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LA PROTECTION DE LA PARTIE FAIBLE CHEZ JOSSERAND, OU LA

TENTATIVE DE MAINTENIR LE COMPROMIS REPUBLICAIN

Jean-Pascal CHAZAL
Professeur des Universits
Ecole de droit de Sciences Po

La pense de Louis Josserand, en matire contractuelle, est difficile suivre. Elle peut paratre
contradictoire (probablement lest-elle), et le risque de contresens est important. Par exemple,
lexpression forage du contrat est devenue en doctrine une citation commune et commode pour
signifier, sans avoir le justifier, que le juge na pas dautre fonction que dappliquer le contrat tel
quil a t voulu par les parties, sans pouvoir simmiscer dans leurs stipulations pour les modifier, ce
qui ntait nullement lopinion de Josserand, malgr quelques passages de ses crits qui pourraient le
laisser penser aux lecteurs trop rapides. Sur la question de la protection de la partie faible, le mme
genre de difficults se retrouve et on constate que les postulats de sa thorie du contrat ne sont gure
cohrents avec les solutions pratiques quil prconise. Il sagit dessayer de comprendre pourquoi, et
cette tentative de comprhension ne peut se penser indpendamment du contexte conomique, social et
politique dans lequel la pense de Josserand sest forme puis dveloppe.
Le dernier tiers du XIXme sicle constitue un tournant. La socit sest profondment transforme
tant du point de vue politique (aprs lchec de 1848, lavnement de la IIIme Rpublique qui
prennise le suffrage universel non censitaire, certes encore rserv aux seuls hommes)
quconomique (dveloppement du capitalisme, progrs technique, industrialisation et urbanisation).
Ces bouleversements sont la source de nouveaux problmes, ou plutt confrent des problmes
anciens une dimension indite. Comment rpondre aux nouveaux besoins sociaux, aux aspirations de
la majeure partie de la population pour qui les conditions de la vie bourgeoise sont hors de porte, sans
dstabiliser la socit entire ? Comment garder les fondements et lorganisation de cette socit
(laquelle est domine par la bourgeoisie), tout en les adaptant suffisamment pour conjurer les risques
dune rvolution. Cest le moment de linvention du social , selon lexpression de J. Donzelot : le
social apparat comme une invention ncessaire pour rendre gouvernable une socit ayant opt pour
un rgime dmocratique. Toute son histoire se prsente comme la recherche dune voie qui vite tant
les fourches caudines de la Rvolution que celles de la tradition, afin dapporter une solution
spcifiquement rpublicaine la question de lorganisation de la vie des hommes en socit, par-del
les sommations doctrinaires du libralisme et du socialisme 1. Evidemment les juristes sont au cur
de ce questionnement, mme si tous nen ont pas conscience ou si tous ne lexpriment pas
franchement. Certains sont les gardiens de lordre libral et de la tradition (alliance de libraux et de
conservateurs) ; ils tentent de sopposer aux volutions qui dissolvent le droit civil issu du Code de
1804 et risquent de renverser la hirarchie sociale (Ch. Beudant, M. Planiol, E. Acollas), tandis que
dautres adoptent des positions plus ou moins radicales, proches des ides socialistes, mme si tous
ny adhrent pas (E. Lvy, E. Lambert, L. Duguit). Toutefois, la majorit des professeurs de droit,
quelles que soient leurs opinions politiques (droite ou gauche) ou leurs convictions religieuses
(catholique ou non), adoptent une position conciliatrice, mdiane. Ils souhaitent ardemment prserver
lordre social, mais ils consentent, ou bien avec conviction ou bien par fatalisme ou encore par
intelligence tactique, des transformations du droit. Cest en ce sens que le droit se socialise2 : il

J.Donzelot,Linventiondusocial,Essaisurledclindespassionspolitiques,Seuil1994,p.13et14.
J.Charmont,Lasocialisationdudroit,(leondintroductionduncoursdedroitcivil),Revuedemtaphysique
etdemorale,1903,p.380ets.;surcettequestion,ilfautlirelestravauxdeCh.Jamin:Demogueetsontemps,
Rflexionsintroductivessursonnihilismejuridique,RIEJ2006.56,p.5ets.;Lerendezvousmanqudescivilistes
franaisavecleralismejuridique,Droits201051,p.137ets.
2

souvre sur la question sociale ; laquelle implique que les solutions juridiques ne soient plus seulement
dduites des rgles abstraites et ancestrales compiles dans le Code civil, mais aussi, et peut-tre
surtout, construites par un raisonnement inductif qui prend ses racines dans les faits, dans la socit.
Aux cts de Saleilles, Gny, Demogue, Josserand se situe, sa manire, dans ce mouvement
doctrinal qui pense invitable, voire souhaitable, douvrir le droit sur le social, de faire pntrer le
social dans le droit. Or le dfi est de taille, car la rencontre indite de lidal rpublicain et la forme
dmocratique a produit lclatement de la capacit consensuelle que lon prtait jusqualors au
droit, et qui en faisait linstrument par excellence de lorganisation rpublicaine de la socit 3.
La protection de la partie faible dans le contrat en particulier, est videmment lun des aspects
importants de ce mouvement de socialisation du droit. Pourtant Josserand ne sy intresse gure dans
un premier temps, prfrant sattacher lindemnisation des victimes du fait des choses inanimes et,
dans une perspective beaucoup plus large, forger une thorie relative des droits subjectifs. Ici,
Josserand prend clairement ses distances par rapport au libralisme et lindividualisme doctrines
dans lesquelles les droits sont ncessairement absolus , afin de confrer ces derniers une fonction
sociale . Le lecteur de Josserand sera donc tonn de constater quen revanche, dans ses crits
consacrs au droit des contrats, il sappuie toujours sur une thorie volontariste et librale du contrat.
Cependant, celle-ci ne lempche pas de trouver les instruments techniques pour protger les parties
contractantes en situation de faiblesse (I). La protection ncessaire de ces derniers ne sera donc pas
politiquement ni thoriquement assume, mais seulement techniquement obtenue (II). Cette position
caractrise le rnovateur inquiet qutait Josserand, selon lexpression de J-L. Halprin4 ; elle
tranche toutefois avec laudace rnovatrice qui caractrise la premire partie de sa carrire, durant
laquelle il nhsite pas proposer des thories nouvelles et rompre avec lenseignement doctrinal
classique, comme pour la responsabilit pour risque, la proprit collective, la relativit des droits. A
limage de beaucoup de juristes des annes 1930, angoisses par les troubles sociaux et la monte des
extrmes de tous bords, Josserand tente de maintenir le compromis rpublicain consistant prserver
les principes individualistes de la Rvolution, sans rien renier de sa sensibilit sociale ni de ses idaux
humanistes (III).

I UNE PROTECTION NECESSAIRE DE LA PARTIE FAIBLE


En octobre 1934, Josserand donne une confrence lEcole franaise de droit de Beyrouth, intitule
La protection des faibles par le droit5. Il explique que la tendance contemporaine du droit est de
protger de plus en plus les faibles contre lexploitation des forts. Il y voit une rnovation et une
humanisation du droit. Aprs avoir tax la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
dindividualisme outrancier discrdit, il dpeint la politique nouvelle comme la victoire des
valeurs sociales, dharmonie des droits subjectifs et de protection des faibles contre la force brutale et
la puissance. Il tient, dans une note, se dmarquer de G. Ripert, qui consacre lui aussi un chapitre la
protection des faibles dans son livre Le rgime dmocratique et le droit civil moderne : lauteur voit
dans cette protection, non sans quelque scepticisme, et avec beaucoup de pessimisme, un produit peu
dsirable de lesprit dmocratique et un corollaire de la loi du nombre : visiblement, le fort lintresse
plus que le faible . Sans tre compltement fausse, cette remarque acide nest pas juste. Ripert tait
favorable lextension des cas de lsion dans le but de sanctionner lexploitation injuste des faibles6.
Sur ce point, les deux auteurs semblent daccord. Cependant deux lments dterminants les sparent.
Dune part, si les deux auteurs parlent de morale pour justifier la dfense des faibles contre
lexploitation injuste dont ils peuvent tre victimes, il ne sagit pas de la mme morale : morale
chrtienne chez Ripert, morale rpublicaine chez Josserand. Il se trouve que sagissant de la protection
des faibles contre lexploitation injuste des forts, ces deux morales se rejoignent, de sorte quil nest

J.Donzelot,op.cit.,p.36.
Histoiredudroitfranaisdepuis1804,PUF.Coll.Droitfondamental,1996,n126et137.
5
PubliedansEvolutionsetActualits,confrencesdedroitcivil,Sirey1936,p.159.
6
VoirLarglemoraledanslesobligationsciviles,LGDJ.19494med.,n70et86.
4

pas aussi tonnant que cela que les deux auteurs aient adopt les mmes positions. Dautre part, il
suffit de lire Le rgime dmocratique et le droit civil moderne7 pour comprendre que, contrairement
Josserand, Ripert na aucune affection pour la dmocratie parlementaire et la question sociale. Sil
consent protger la partie faible, cest uniquement pour viter les injustices les plus criantes et ne pas
courir le risque que la loi du plus grand nombre ne dtruise le droit civil classique et son principe
fondateur : la libert individuelle, en instaurant des mesures de protections trop gnrales. Eprouvant
une grande dfiance lgard du lgislateur, il prfre sen remettre aux pouvoirs du juge, en qui il
voit une figure conservatrice rassurante pour la sauvegarde de la morale chrtienne8 : les plus faibles
dans le jeu contractuel sont les plus forts dans le jeu politique. Contre la souverainet du contrat ils
nont qu dresser la souverainet de la loi 9. Josserand, quant lui, ne dfend pas les faibles par
dpit ou par ncessit tactique, mais par conviction humaniste ; il tient mettre le social au cur du
droit civil, alors que Ripert tente de juguler le social en se servant du droit civil comme rempart, mme
sil consent ladapter la marge.
Si lon se concentre sur le droit des contrats, Josserand montre que les faibles daujourdhui ne sont
plus toujours les faibles dautrefois . Si les femmes, jadis considres comme faibles, sont parvenues
de nos jours presque partout la plnitude du statut juridique (affirmation trs contestable en 1934 !),
linverse, de nouvelles catgories de personnes doivent tre protges par le droit : les ouvriers, les
petites entreprises commerciales et industrielles face aux cartels, syndicats et autres trusts, les clients
des grandes compagnies. Contrairement aux cas, rels ou supposs, de faiblesse classiques (femmes,
mineurs, prodigues), la faiblesse dun nouveau genre nest point inhrente la personne, elle nest pas
permanente et continue, mais intermittente et discontinue ; elle est professionnelle ou contractuelle
ou fonctionnelle , elle est dordre social ou conomique10.
Devant ces nouveaux cas de faiblesse, il ne fait pas de doute pour Josserand que le droit doit
intervenir, et il le fait dune faon originale. Alors que pour les cas de faiblesse classique, les mesures
de protection visent la personne en situation de faiblesse elle-mme, pour les nouveaux cas de
faiblesse, ce nest pas la personne du protg qui devient le sige de mesures protectrices () cest
la partie adverse que lon atteint et dont on paralyse, dont on conditionne lactivit ; cest le plus fort
que lon matrise afin quil nexploite pas injustement le faible ; le handicap est pour lui, non pour sa
victime dsigne 11. Cette protection des nouveaux faibles intervient de deux manires. Dune part, de
manire prventive, le lgislateur prohibe certaines clauses de nature mettre le faible la

LGDJ. 1re d. 1936; 2nde d. 1948, ouvrage curieusement jamais rdit depuis contrairement aux autres
monographiesdeRipert.
8
Surcettequestion,Cf.JP.Chazal,G.Ripertetledclinducontrat,Revuedescontrats,2004,p.244.
9
Lergimedmocratique,n96.CestlammeopinionquiestexprimeparAchilleMestre,dansunelettre
adresse Josserand le 14 juillet 1936 et qui commence ainsi: Nayant pas particip cet aprsmidi aux
manifestationsduFrontPopulaire,jaipensquejenauraipasdemeilleuretdeplusagrableemploidema
journequedesuivre,dansvotrebeaulivreEvolutionsetActualits,ledclindesgrandsprincipesde1789dans
lajurisprudencecivilecontemporaine;puisvientlopiniondelauteursurlaconfrencesurlaprotectiondes
faibles: Vous avoueraije que jaurais souhait y trouver ne ftce quen passant une explication un peu
moinsidylliquedelaprofusiondesfaibles?Notrelgislationencettematireneviendraitellepasquelque
peudusuffrageuniverseletdurlequejouentlesmasses,odominentlesfaibles,dansladsignationdes
lgislateurs?Ilyadailleursdeuxcatgoriesdefaiblessurlesquels,ilmesemble,vousavezglissetquijouent
pourtantdansledevenirjuridiquedesrlesdeprotagonistes:dbiteursetlocataires.Cesontsurtout,entant
(sic)decrise,defortslecteurs.VousditesqueRipertestintressparlefortplusqueparlefaible.Jincline
penserquelaloinestpasassezintresseparlefort,cestdireparceluiquiarussiconomiquementetje
trouve quil y a quelquinjustice (sic) le laisser discrditer et faire peser sur lui je ne sais quelle fcheuse
prsomptiondevoracitetdimmoralisme.Jenediscertespasquetelestvotrecas,maislamalveillancerelle
des pouvoirs publics lgard des entreprises qui russissent (dcretslois sur llectricit, la sucrerie, etc.) et
leurcondescendanceenverslesrats,finitpartreirritante.Toutcelaestquestiondemesureetleproblme
consiste tre humain envers les malheureux sans dcourager les autres. Archives Dpartementales du
Rhne(ADR),224J31FondsLouisJosserand.
10
Laprotectiondesfaiblesparledroit,art.prc.,p.167
11
art.prc.,p.171.

discrtion du fort (clause dexonration de responsabilit dans le contrat de transport, certaines


clauses des contrats dassurance, etc.) ou prescrit que les clauses contractuelles rdiges par les
grandes compagnies soient prsentes aux clients de manire trs apparente. Dautre part, lorsque
labus de faiblesse na pu tre prvenu, des sanctions a posteriori sont possibles. Si les mesures
prventives sont demeures infructueuses, si le faible a t exploit, sil a t bless, si lquilibre a
t effectivement rompu entre les intrts en prsence, alors interviennent des mesures de rparation :
lorsquon na pu prvenir le mal, on doit sefforcer de le gurir ou de lapaiser 12. A ct de la
thorie de labus de droit et de lobjectivation de la responsabilit, deux positions quil a dfendues
dans les crits prcdents, Josserand plaide pour une gnralisation de la lsion : lorsque, dans la
formation dun contrat, lune des parties a t domine par lautre qui a exploit sa faiblesse ou sa
dtresse, il est juste et il est dsirable que lacte tombe, vici quil est dans son origine : la lsion, du
moins si elle a t volontairement, consciemment cause la victime, doit tre pour celle-ci une cause
de nullit ou de rescision du contrat . Josserand dplore ensuite que cette ide nait encore que peu
pntr le droit franais alors quelle a t consacre en Allemagne, en Suisse, en Union sovitique, en
Chine, au Liban et dans le projet franco-italien dun Code des obligations.
Josserand conclut sa confrence en rappelant : Ainsi, en tout pays, des mesures sont prises pour
venir au secours des nouveaux faibles, de ceux qui subissent loppression des forces conomiques et
sociales du monde contemporain 13 ; et en appelant une intervention nergique du lgislateur : aux
grands maux les grands remdes (il estime quen raison de son droit jurisprudentiel et du poids de
ses traditions, lAngleterre ne suit le mouvement quavec lenteur). Il ritre son opinion, dans la
dernire dition de son Cours de droit civil14 : que les pouvoirs publics se proccupent dorganiser
le contrat, phnomne social et non pas seulement individuel, rien de mieux ; notamment, il est
dsirable que le juge et le lgislateur sefforcent de protger le plus faible contre le plus fort et
dassurer, par des mesures prventives ou rpressives, lquilibre de lopration (interdiction des
clauses lonines, prvention ou rpression de la lsion) .
Pourtant, Josserand ne va pas jusqu faire de la lsion une arme de combat social. Au contraire,
Demogue, pour qui lingalit des prestations contractuelles est contraire lharmonique
dveloppement des forces sociales , crivait : la thorie de la rescision pourrait peut-tre un jour
revtir un aspect social pour protger le pauvre contre les possdants ; aujourdhui louvrier contre le
patron, peut-tre demain le modeste locataire contre son bailleur 15. Evidemment, Ripert dnonait
cette drive lectoraliste qui faisait de la lsion une arme contre le contrat 16. Ripert, quant lui,
rejette ce quil qualifie comme la plus vague des ides sociologiques 17 et recentre la lsion sur la
morale individuelle et chrtienne. Finalement, sur la question de la lsion, Josserand se situe entre le
militantisme social de Demogue et la concession tactique de Ripert. La protection de la partie faible lui
semble tre une vraie ncessit, mais celle-ci doit tre obtenue par un effet de la technique juridique,
sans oprer une rupture thorique affectant le concept de contrat.

II UNE PROTECTION SANS RUPTURE THEORIQUE

La thorie du contrat de Josserand sinscrit sans contestation dans le courant volontariste. A linstar de
M. Planiol, il voit dans le consentement llment essentiel du contrat : sa dfinition se confond donc
avec celle du contrat lui-mme, dont il constitue la trame, le substratum 18. Cest parce quil fixe le

12

art.prc.,p.172.
art.prc.,p.177.
14 me
3 d.1939,T.II,n405bis;cf.aussilen106.
15
Traitdesobligationsengnral,T.I,1923n395.
16
Lergimedmocratique(),op.cit.,n94.
17
Larglemoraledanslesobligationsciviles,LGDJ4med.1949,n70.
18
Coursdedroitcivilpositiffranais,Sirey1red.1930,T.I,n41.
13

centre de gravit du contrat dans la volont des parties, que Josserand dfend, dans le dbat relatif la
nature du contrat dadhsion, le parti civiliste de la nature conventionnelle et, donc, le conduit
sopposer aux thories soutenues par L. Duguit, M. Hauriou et R. Saleilles19. La volont participant de
lessence du contrat, le seul change des consentements suffit le former, les parties fussent-elles
conomiquement ingales ou lune dentre elles et-elle pr-rdig unilatralement les stipulations
contractuelles. Le contrat dadhsion est une vritablement convention, et non un acte unilatral ou
rglementaire, car ladhsion quivaut lacceptation dune offre et la loi nexige que lgalit
juridique, non pas une galit conomique ni une ngociation pralable armes gales. Il est bien
vrai que le pollicitant joue, dans la tractation, un rle prpondrant et quil occupe une situation
dominante ; mais le lgislateur nexige nulle part une galit dans la collaboration des parties un
contrat ; la libert conomique nest pas une condition de validit des conventions 20.
Dans ses clbres chroniques publies dans les annes 1930 aux Dalloz, Josserand utilise des
expressions fortes qui pourraient laisser penser que son volontarisme se double dun libralisme
incompatible avec lide de protger la partie en situation de faiblesse. Ainsi, il dnonce le passage
dun contrat simplement contrl par le lgislateur afin dassurer la libert contractuelle,
lobservation de la parole donne et le respect de lordre public un contrat dirig 21, annonant
ainsi la fin de cet ge dor contractuel , dans lequel la conception traditionnelle faisait du contrat
une uvre prive qui constituait le domaine dlection de lautonomie de la volont . Josserand ne
mche pas ses mots pour accuser le dirigisme exerc par les pouvoirs publics sur la formation et les
effets du contrat : il est singulirement plus oppressif, plus destructif de lautonomie de la volont,
plus anticontractuel ; avec lui, cest une socialisation, une tatisation du contrat qui se poursuit sans
relche . Contrairement ce que lon croit souvent, sa critique vise au premier chef le lgislateur
dont lintervention se fait de plus en plus oppressante. Et Josserand de sagacer contre les lois
rgissant les contrats de transport, de travail, dassurance, de bail commercial ; contre ce dirigisme
compressif qui impose aux contractants des clauses et en prohibe dautres. Un droit de classe se
constitue ainsi progressivement ; lquilibre juridique que le code civil stait efforc de raliser entre
les contractants se trouve rompu de nos jours par les pouvoirs publics ; les hommes ne sont plus
gaux devant le contrat, donc devant la loi . Evidemment, la critique la plus dure est adresse la
cration, par la jurisprudence dune obligation de scurit de rsultat dans le contrat de transport, et
cest cette occasion que Josserand parle dun procd de forage qui est la dngation de la rgle
de lautonomie de la volont contractuelle : les contractants ne sont plus matres chez eux . Le
contrat est donc dirig vers sa ruine , lingrence des pouvoirs publics visant affaiblir la force
obligatoire des contrats est constamment molliente, dissolvante, nfaste .
En 1937, paraissent deux chroniques dont le ton est tout aussi pessimiste, voire catastrophiste. Dans la
premire, intitule Sur la reconstitution dun droit de classe22, Josserand se plaint dun mouvement
contre-rvolutionnaire se caractrisant par la fragmentation du droit et le droit commun
dcoup en tranche . Il prend ici pour cible les nouvelles lois qui rinstaurent de vritables classes
selon les activits professionnelles et les positions occupes par les sujets de droit dans la socit.
Dans la seconde chronique intitule Un ordre juridique nouveau23, Josserand crit que le droit
samoralise et se matrialise (au sens o il devient de moins en moins spiritualiste) et si ordre
juridique nouveau il y a, il est essentiellement un ordre conomique, financier et fiscal ; il est lordre
de la tyrannie que les faits conomiques exercent impitoyablement sur le droit . Il prend mme des
accents ripriens en louant les aspects positifs de la conception morale du droit : que de bienfaits
sont inscrire lactif dun droit qui puisait ses inspirations dans la rgle morale laquelle il
empruntait son esprit et sa finalit ! () Respect de la parole donne, stabilit des contrats, force
effective, et non pas seulement nominale, du lien obligatoire, considr vraiment comme un
vinculum ; tous avantages et toutes caractristiques qui se peuvent rsumer sous ces trois mots :

19

op.cit.,n32.
Coursdedroitcivil,T.II,3med.1939,n400)
21
Lecontratdirig,D.H.1933,Chron.,p.89.
22
D.H.1937,Chron.1.
23
D.H.1937,Chron.,p.41.
20

dure, stabilit, scurit . Malgr les aspects positifs de cette mutation (notamment lobjectivation de
la responsabilit civile), Josserand se plat en explorer la face sombre, dplorant labolition
constante de la force obligatoire des contrats. Ce crpuscule de la force obligatoire des contrats et
de la permanence de leurs effets, dtermin la fois par la pression des circonstances conomiques et
par une mystique favorable au dbiteur, hostile au crancier, a permis dvoquer, voil pas mal
danne dj la dcadence de la souverainet du contrat (G. Morin, La loi et le contrat ; la
dcadence de leur souverainet) ; il restera le plus lourd des tributs qui ait jamais t pay par le
droit son servage conomique . Or, il est difficile de concevoir une protection de la partie faible par
le droit si lon refuse de voir les ingalits conomiques entre les contractants ou catgories de
contractants, si lon croit leur galit abstraite, cest--dire en droit et non pas en fait.
Toujours en 1937 parat la Revue trimestrielle de droit civil un article dans lequel il dnonce aussi la
constitution dun droit contractuel de classe , en rappelant que cest dans latteinte la force
obligatoire que le dirigisme contractuel , qui est la fois dorigine lgislative et jurisprudentielle,
prsente son caractre le moins favorable, parfois mme le plus pernicieux 24. Le contrat a cess
dtre libre pour devenir dirig , assne-t-il. Manifestement, Josserand ne se montre gure favorable
limmixtion des pouvoirs publics dans la sphre contractuelle, qui doit rester la chose des parties,
selon lantienne librale.
Lanne avant sa mort, il publie une chronique intitule Les dernires tapes du dirigisme
contractuel : Le contrat forc et le contrat lgal25, dans laquelle, il crit: le contrat devient de moins
en moins contractuel ; en lui, le ct social tend prdominer sur le temprament individuel . Dans
cette critique transparait une conception volontariste et librale du contrat, parfaitement assume par
lauteur. Selon lui, il est hrtique daccoler les adjectifs forc ou lgal au substantif
contrat , celui-ci tant, par dfinition mme, le produit, la fusion de deux volonts qui en
constituent lme et lessence mme , dont le contenu est soumis au grand principe de lautonomie
des volonts qui prside llaboration et la conclusion des accords, lesquels sont librement
consentis .
Avec une telle thorie du contrat, il parat difficile de soutenir que la partie faible doit tre protge
contre les ventuels abus dont elle pourrait tre victime. Du moins, les concepts mobiliss par
Josserand (galit abstraite, libert individuelle, autonomie de la volont, scurit contractuelle) sont
aussi ceux invoqus par les libraux pour sopposer toute protection de la partie faible dans le
contrat, convaincus que chaque individu est le meilleur dfenseur de ses propres intrts. La question
est donc de savoir pourquoi Josserand saccommode-t-il dune thorie du contrat volontariste et
librale qui cadre mal avec les solutions techniques quil propose ? Pourquoi ne propose-t-il pas une
autre thorie du contrat plus en harmonie avec ses convictions et la satisfaction de ce quil considre
tre un besoin social ? Pourquoi se montre-t-il donc aussi frileux en droit des contrats, alors quil a
propos en droit de la responsabilit (thorie du risque), des biens (thorie de la proprit commune),
ou encore pour les droits subjectifs (thorie de la relativit), des ruptures thoriques franches et
audacieuses ?

III LE COMPROMIS REPUBLICAIN

Les charges rptes de Josserand contre le dirigisme contractuel se trouvent principalement dans
ses petites chroniques publies au Dalloz. Dans les articles de fond quil publie la mme priode, ou
bien dans des mlanges, ou bien la Revue trimestrielle de droit civil, ou bien encore dans son Cours
de droit civil, sa position est exprime de faon beaucoup plus nuance. Une lecture attentive invite

24
25

Aperugnraldestendancesactuellesdelathoriedescontrats,RTD.civ.1937,p.1.
D.H.1940,Chron.,5.

ne pas le classer trop activement dans le camp des libraux, contrairement ce que certaines formules
caricaturales contenues dans des chroniques dhumeur peuvent laisser croire.
Ainsi, dans larticle intitul Aperu gnral des tendances actuelles de la thorie des contrats26, il
explique que le double phnomne de laccumulation des capitaux et de la concentration des
entreprises a boulevers la configuration des parties contractantes : entre de tels contractants, les uns
colossaux, les autres infimes, lautonomie de la volont cessait davoir un sens ; la libert
contractuelle devenait une ralit unilatrale, ne fonctionnant quau profit du plus fort, ralisant
coup sr lcrasement du faible. A lgalit thorique, dsormais rompue dans les faits, il fallait
substituer lgalit effective en instituant une politique de rglementation et dinterventionnisme ;
ainsi devenait inluctable un changement dans la configuration des contrats ; ntant plus les mmes
personnes quautrefois, les contractants ne pouvaient plus traiter dans les mmes conditions que
jadis ; les phnomnes conomiques avaient dtermin chez eux une vritable transfiguration qui
devait fatalement retentir sur la structure des contrats ; dautres contractants, il fallait dautres
contrats ; comme toujours, lconomique a ragi sur le juridique ; lordre public conomique a
command la transformation de lordre juridique contractuel ; il la assis sur de nouvelles bases ; il
la publicis en taillant largement dans les principes de la libert et de lautonomie des volonts qui
constituaient jadis latmosphre et lme du contrat . Do un appel la dromanisation des
contrats, afin de les adapter au monde conomique et social du XXme sicle27. Il ne parle alors plus
dasservissement du droit lconomie, mais du droit comme une science sociale volutive, laquelle
doit sadapter sans cesse et rnover ces principes et concepts pour les adapter aux nouveaux enjeux
conomiques.

Sagissant du contrat dadhsion, il est indiscutable que Josserand en admettait la ralit sociologique :
lune des parties dicte sa loi lautre ; et il estimait quil faudra, de toute justice, que le droit vienne
au secours de tant de faiblesse 28. Dans sa clbre tude sur La publicisation du contrat29, il
explique que le contrat dadhsion se prsente ainsi sous la forme dun diktat , exclusif des
pourparlers, et, chez lune des parties, de toute ou presque toute autonomie de sa volont .
Cependant, il se refuse pouser la thse de Saleilles30 qui est aussi celle, avec des nuances, de
Duguit et Hauriou de la nature non contractuelle des contrats dadhsion, qui nont de contrat que
le nom . Selon Josserand, qui suit ici la majorit des auteurs, il sagit dun vritable contrat de droit
priv, car le Code civil nexige nullement, pour quune convention soit valable, une galit
conomique entre les parties contractantes ni lexistence dune ngociation pralable la conclusion.
Autre chose est la libert juridique et autre chose lindpendance conomique . Toutefois, il
reconnat, dans une solution de compromis paradoxal, que ce contrat renferme en lui un rglement et
sapparente ainsi aux actes administratifs, ce qui conduira le juge et le lgislateur dgager pour lui
les linaments dun statut spcial, protecteur du faible contre le fort () .
Plus gnralement, Josserand est-il vraiment convaincu que le contrat est en dclin, dirig vers sa
ruine ou vit un drame ? Croit-il vraiment au crpuscule de la force obligatoire ? Dans
dautres crits que les fameuses chroniques au Dalloz, il affirme, au contraire, que le contrat du
XXme sicle a une supriorit clatante sur celui du droit romain, grce lessor la fois quantitatif
et qualitatif quil a connu au dbut du XXme sicle. Josserand nest pas ngatif sur lamplification
du contenu obligatoire des contrats : la substance obligatoire devient de plus en plus riche, les

26

RTD.Civ.1937,p.1.
Lessormoderneduconceptcontractuel,inRecueildtudessurlessourcesdudroitenlhonneurdeF.Gny,
1934, TII, p.333 et spc. p.346; cf aussi Aperu gnral des tendances actuelles de la thorie des contrats,
RTD.civ.1937,p.1ets.
28
Laprotectiondesfaiblesparledroit,art.prc.,p.169.
29
inIntroductionltudedudroitcompar,RecueildtudesenlhonneurdE.Lambert,SireyLGDJ.1938,T.III,
.145,p.143.
30
Ladclarationdevolont,LGDJ.1901,art.133,n89et90,p.229.
27

contrats saffirment toujours plus productifs, toujours plus fconds 31. Et cest au travail des juges,
qui dcouvrent des obligations jusque-l insouponnes en se fondant sur les articles 1134 al.3 et 1135
c.civ., que lon doit cet enrichissement et cette vitalit. Il rcuse la thse du dclin du contrat et parle
de nouvel essor : le concept contractuel se dveloppe et senrichit de pair avec le concept
dlictuel ; sil traverse une crise, cest une crise de croissance . Josserand approuve donc les
nouvelles obligations jurisprudentielles, qui trouvent leur source dans la bonne foi et lquit, tout en
pronostiquant leur multiplication : En prsence dune transformation de cette envergure et qui
quivaut presque une dnaturation, on comprend que les civilistes hautement qualifis aient conclu
au dclin et presque la disparition dun concept dont ils se prparent dresser lacte de dcs ().
Il nest pas sr que cette vue pessimiste soit entirement juste et nous sommes de ceux qui pensent
quon se hte un peu trop de reconduire le contrat jusqu sa demeure dernire : aujourdhui encore,
et malgr les avatars quil subit, il figure encore au nombre de ces morts qui se portent assez bien ; et
peut-tre que ce nest pas de dclin, de crpuscule quil est question pour lui, mais bien de
transformation et de renouveau 32. Ou encore : la gamme des contrats savre donc de plus en plus
tendue, de plus en plus riche : nous vivons de plus en plus contractuellement 33 ; le contrat a
gagn en profondeur et en intensit : son potentiel obligationnel sest accru, sous les efforts du
lgislateur parfois, mais plus souvent par laction de la jurisprudence 34. Dailleurs, dans son Cours
de droit civil positif35, il montre comment lquit traduit lesprit contractuel en luttant contre le droit
conventionnel strict .
Dans La publicisation du contrat, en 1938, Josserand diagnostique, sans acrimonie, ce
phnomne capital de la pntration du droit civil par les disciplines et par lesprit du droit public ,
qui se traduit par le primat du social sur lindividuel. Comme dautres institutions du droit, telle la
proprit, le contrat nest plus une affaire purement prive , mais dans une certaine mesure, une
affaire publique et presque une affaire dEtat . . Les germes de cette volution sont, pour
Josserand, dj contenus dans le Code civil aux articles 1135 et 1160, lesquels contraignent la volont
des parties partager son pouvoir crateur dobligations avec lquit et lusage. Il ne condamne
nullement cette disparition du monopole qui tait attribu la volont des parties, mais approuve le
souci de la jurisprudence damnager le contrat dans un esprit dquit, de justice, dquilibre
juridique , mme si cela aboutit faire entrer les contractants dans une organisation juridique dont
le fonctionnement leur chappe en partie et faire du contrat un instrument de politique sociale,
conomique et financire . A la fin de ltude, lauteur met une opinion mitige sur la publicisation
du contrat qui, dans sa pense, ne signifie ni le dclin ni la disparition de celui-ci, mais seulement le
crpuscule de lautonomie contractuelle , la manifestation, capitale sans doute et dcisive pour
lavenir de la civilisation, du mouvement dides qui nous conduit dune conception individualiste des
droits et des situations juridiques, un amnagement plus social .
Alors que dans ses chroniques au Dalloz, il semble pourfendre les dirigismes jurisprudentiels et
lgislatifs en matire contractuelle, il en dresse ailleurs un bilan quilibr : le dirigisme, envisag en
soi nest ni une maladie ni une panace, ni un malheur, ni un bienfait ; il est un effort tent en vue
dadapter le droit contractuel une situation conomique et sociale nouvelle ; il rpond donc des
raisons dopportunit, des ncessits pratiques, bien plutt qu une conception a priori, une
mystique. Parmi les rsultats auxquels il aboutit, deux parts sont faire, car il en est qui sont heureux
alors que dautres sont contestables, voire dtestables ; parmi les premiers, on doit ranger le
dveloppement densemble de thories contractuelles, lapparition de nouvelles catgories,
laccroissement du dynamisme contractuel et aussi des mesures prises par les pouvoirs publics pour
protger, au cours des tractations prliminaires, le plus faible contre le plus fort, et pour assurer ainsi
la libert effective du consentement (). En revanche, limmixtion des Pouvoirs publics dans la vie du
contrat est intolrable, dans la mesure o elle porte atteinte des situations acquises, o elle relche

31

Lessormoderneduconceptcontractuel,art.prc.,p.340)
Aperugnraldestendancesactuellesdelathoriedescontrats,RTD.Civ.1937,p.1.
33
art.prc.,p.7.
34
art.prc.,p.12.
35
op.cit.,1red,n403ets.
32

le lien obligatoire, o elle dtruit lquilibre des prestations tabli par les parties, o elle modifie la
dure du contrat, () ; dans la mesure, en un mot, o, gnratrice dinscurit et dingalit, elle
ruine cette confiance qui fait la force de la loi et du contrat : dirigisme, oui ; mais incohrence,
partialit partisane et anarchie, non () 36. Le dirigisme doit tre un facteur dordre et non pas
une cole danarchie juridique et sociale ; une mthode scientifique applique avec un esprit de suite,
et non pas une exprience fantaisiste faite de ractions brusques et de dangereux soubresauts crit-il
un peu plus haut dans le mme article37. Lanne suivante, dans les Mlanges Lambert, il redit la
mme ide propos du phnomne de publicisation des contrats : cest un ordre juridique nouveau
qui slabore, mais qui sera acceptable la condition dtre vritablement un ordre et non pas un
tat anarchique. () La publicisation doit aboutir, ici, comme en toute matire, non au dsordre
et larbitraire, mais lorganisation et la scurit 38. Il a maintenu cette position dans la dernire
dition de son Cours de droit civil39 : cette politique nest pas condamnable en thse gnrale et
indistinctement ; tout dpend du but quelle poursuit et des applications quelle reoit : bienfaisante
dans la mesure o elle tend lorganisation rationnelle et quitable du contrat, elle devient nfaste
lorsquelle aboutit la dsorganisation, lanarchie et linscurit . Contrairement Ripert qui
condamne par principe le dirigisme tatique : le dirigisme tatique ne peut se concilier avec le libre
exercice des droits individuels. Il nest pas conciliable avec un droit priv qui repose sur la libert
dagir et de contracter 40.
Favorable la protection des faibles par le droit, il excre, en revanche, lintervention du lgislateur et
du juge, lorsquelle a pour effet, sinon pour objectif, de saper la force obligatoire des conventions, de
causer son nervement , et de porter atteinte aux principes rpublicains fondamentaux, telle que
lgalit des citoyens. Au fond, la pense de Josserand est cartele entre, dune part, sa foi dans le
principe moral du respect de la parole donne et dans les bienfaits de lordre rpublicain et, dautre
part, son aspiration la justice sociale et sa conviction que le droit volue avec la socit. Loin dtre
individualiste et libral, son volontarisme est tempr par un constant souci dassurer la primaut du
social et du collectif sur les gosmes particuliers. Josserand a pens trouver dans la finalisation des
droits subjectifs et une espce de subjectivisme psychologique, ides exprimes dans ses Essais de
tlologie juridique41, un moyen de concilier ces objectifs parfois contradictoires. Lambigut que
revt pour lui le phnomne du dirigisme contractuel lui pose un problme autrement plus ardu
rsoudre. Il sagit de trouver les limites de la libert des conventions, sans pour autant touffer
linitiative individuelle, de rpondre aux nouveaux besoins sociaux sans glisser vers le dsordre,
maintenir une harmonie sociale si prcieuse aux yeux des juristes franais de cette priode, sans
dtruire les principes juridiques classiques.
Ny-a-t-il pas dans la pense de Josserand une contradiction : en assignant au droit la mission de
protger les faible contre les forts, par la gnralisation de la lsion lorsque le dsquilibre contractuel
provient de lexploitation injuste de la faiblesse dautrui, ne contribue-t-il pas la cration dun droit
de classe quil redoute tant ? Cest probablement pour ne pas encourir cette critique, et parce quil
craignait les excs socialistes, quil ne change pas de thorie du contrat. En gardant la thorie
volontariste et librale du contrat, tout en gommant les effets individualistes indsirables par le recours
des instruments de techniques juridiques, il ne prend pas le risque politique dalimenter les
aspirations une rvolution sociale, de contribuer provoquer le chaos quil redoute tant. Pour lui, la
prise en compte ncessaire des nouveaux problmes conomiques et sociaux par le droit, ne doit pas se
traduire par un socialisme juridique dans lequel laffrontement des classes est invitable. De manire

36

Aperugnraldestendancesactuellesdelathoriedescontrats,RTD.Civ.1937,p.30.
Art.prc.,p.20.
38
Lapublicisationducontrat,art.prc.,p.158.
39 me
3 d.1939,T.II,n405bis.
40
Le bilan dun demisicle de vie juridique, D. 1950, Chron., p.1 et spc. p.3et lancien doyen de Paris
dpinglerunefoisdeplussonvieiladversairelyonnais,dcden1941,proposdesathoriedelarelativit
desdroits.
41
I, De lesprit des droits et de leur relativit, Dalloz, 1927; II, Les mobiles dans les actes juridiques du droit
priv,Dalloz1928.
37

trs classique en doctrine franaise, il poursuit des buts politiques (ici, protger les nouveaux faibles)
par une utilisation des instruments, au besoin rnovs, fournis par la technique juridique (notamment
la lsion), mais sans assumer une rvolution scientifique qui conduirait un changement de thorie
(une nouvelle thorie du contrat qui ne serait ni volontariste ni librale) qui apporterait trop de
dsordres et de risques de remous sociaux. Rvlatrice est, cet gard, la dernire phrase de sa
chronique dnonant la reconstitution dun droit de classe : le droit de classe nest autre que la
projection, dans le domaine juridique, des luttes de classes ; il est dou dun dynamisme permanent et
implacable, qui en fait un instrument, non de paix sociale, mais de guerre civile 42. Loptimisme qui
animait la pense Josserand au tournant du XIXme et du XXme sicle (louverture du droit sur le
social allait permettre de trouver une harmonie et engendrer le progrs) sest transform en
pessimisme (la socialisation du droit alimente un mouvement dans lequel on dresse une classe contre
une autre, tout le contraire de lharmonie sociale).
Reste comprendre pourquoi, dans ses chroniques au Dalloz, Josserand est aussi peu nuanc, alors
quil veille, dans ses tudes ou articles, adopter une position tellement balance quelle peut paratre
contradictoire ? Pourquoi, sagissant du contrat, il na pas t aussi rnovateur que ce que lon pouvait
attendre de lui ? Plusieurs hypothses explicatives peuvent tre avances, lesquelles ne sont dailleurs
pas contradictoires entre elles. Comment peuvent sexpliquer les contradictions releves dans ses crits
des annes 1930 ? Certes, il est possible de soutenir que le format de la chronique se prte davantage
la polmique et aux formules bien frappes que les grands articles publis dans des revues ou
mlanges prestigieux dans lesquels une pense mesure et nuance peut se dployer aisment 43. Mais
dautres explications, compatibles dailleurs avec celle-ci, peuvent tre avances.
Tout dabord, Josserand naborde, de faon approfondie le droit des contrats que dans la seconde
partie de sa carrire, la premire partie tant notamment consacre des travaux sur le droit compar,
le droit de la responsabilit, le droit des transports et la thorie des droits subjectifs. Or, partir des
annes 1930, Josserand nest plus gure novateur. Non quil renie les thses qui lont rendu clbre,
mais il nen produit plus de nouvelles. Ses crits sur le droit des contrats intervenant pendant cette
priode, il nest donc pas tonnant quils soient de facture plus classique.
Ensuite, Josserand a probablement cherch se dmarquer de ltiquette sulfureuse de socialiste du
droit dont Ripert lavait injustement affubl lorsquil a rendu compte, dans la Revue critique de 1929,
de son ouvrage De lesprit des droits et de leur relativit44. Il faut garder prsent lesprit la virulente
critique que G. Ripert dcoche contre le livre de E. Lvy Le socialisme juridique dE. Lvy45, et
lassimilation quil opre entre le socialisme sovitique et la doctrine de Josserand, laquelle constitue
une menace pour lordre de nos socits occidentales . Josserand est certes un rnovateur, mais il
est aussi une figure acadmique et institutionnelle : il est doyen de la facult de Lyon de 1913 1935,
conseiller la Cour de cassation de 1935 1938, a sig plusieurs fois dans des jurys dagrgation
(dont une fois en tant que prsident), a t rgulirement consult ou mandat par le Ministre de
lducation46 et tait sensible aux honneurs47. On sait quen 1930, certains de ses amis la Cour de

42

D.H.1937,Chron.1.
Cest une des hypothses que javais mises dans L. Josserand et le nouvel ordre contractuel, Revue des
contrats2003,p.325.
44
Abusourelativitdesdroits,proposdelouvragedeM.Josserand:Delespritdesdroitsetdeleurrelativit,
1927,Rev.crit.lg.jur.1929,p.33;pourlescitationsexactesdesphrasesdeRipertetlarponsedeJosserand,
cf.JP.Chazal,RelireJosserand,ouimaissansletrahir!,D.2033,Chron.1777,not.p.1780.Surlemme
ouvrage,voirlacritiquenonpolmiquedeH.Capitant,Surlabusdesdroits,RTD.civ.1928,p.365.Josserand
subitgalementdetrsrudesattaques,endroitdelaresponsabilitcettefois,delapartdeP.Esmein,D.H.
1934,Chron.,p.53.
45
Rev.crit.lg.jur.1928,p.21.
46
Sursacarrireetlafaondassurerlinfluencedesapense,voir:F.AudrenetC.Fillon,LouisJosserandoula
constructionduneautoritdoctrinale,RTD.Civ.2009,p.39.
47
Il est fait chevalier puis officier de la lgion dhonneur respectivement en 1919 et 1933, parmi de trs
nombreusesautresdistinctionstantFranaisesqutrangres.
43

10

cassation lui ont suggr de quitter lcole pour le palais, en lassurant que sa pense tait respecte au
plus haut point au sein de la haute juridiction, mais on ignore pourquoi il na pas donn suite cette
proposition48. Il est possible dimaginer quil navait pas que des amis et que les insinuations de Ripert
sur les colorations socialisantes et la dangerosit de sa pense taient encore dans certains esprits. On
ne peut exclure quune ambition institutionnelle lait pouss forcer le trait pour se dmarquer dides
qui pourraient tre considres comme proches de celles de la doctrine socialiste et pouvant tre
perues par les autorits comme potentiellement dstabilisantes pour la socit. Il lui fallait donner des
gages dorthodoxie et de conservatisme pour ne pas effrayer. Il a donc appuy, dans ses brves mais
percutantes chroniques au Dalloz, sur les accents les plus conservateurs de sa pense, et notamment
dans sa chronique de 1933 sur Le contrat dirig. Evidemment, cette hypothse ne vaut pas pour les
chroniques de 1937, puisque Josserand est dj conseiller la Cour de cassation depuis deux ans, sauf
penser que cette qualit laurait enferm dans un discours forcment conservateur de lordre tabli.
Enfin, et surtout, le contexte politique et social des annes 1930 a srement inquit Josserand, comme
dailleurs beaucoup de juristes franais49. Comme beaucoup de juristes universitaires franais, il
redoutait plus que tout le dsordre et linscurit. Face, dune part, la monte des fascismes (en
Allemagne et en Italie, mais aussi en France : voir les meutes de fvrier 1934 fomentes par lAction
franaise) et, dautre part, aux projets rvolutionnaires dextrme gauche et aux troubles sociaux, il a
pu prouver le besoin ou la ncessit de modrer lexpression de sa fibre sociale et de son besoin de
rnover le droit franais pour ladapter aux nouveaux besoins de la socit. Il est probable que le
rpublicain modr qutait Josserand na pu qutre inquit par larrive au pouvoir du Front
populaire au printemps 1936 et les mouvements de grve qui lont suivie. Le climat politique,
conomique et social des annes 1930 ntant plus celui des annes 1910 et 1920, il a peut-tre
prouv le sentiment que son poque avait plus besoin de stabilit que de nouveaut, surtout dans une
matire aussi importante que le droit des contrats50. Par ailleurs, partir des annes 1920, la question
sociale sest dplace pour devenir une question de lEtat : si celui-ci demeure neutre, comment le
progrs social pourrait-il avoir une chance daboutir ? La neutralit rpublicaine nest-elle pas
synonyme dimpuissance ?51
Il se serait donc agi, pour Josserand, de maintenir le compromis rpublicain, lequel implique de ne pas
rsoudre la tension entre une aspiration au progrs social et la persistance de principes libraux et
individualistes issus de la Rvolution. La neutralit rpublicaine, laquelle il croit de plus en plus dans
la dernire dcennie de sa vie, le conduit condamner lide mme dun Etat partisan, dun Etat qui
reprsenterait, non plus la nation dans son unit, mais une partie de celle-ci contre une autre. Il rentre
ainsi dans le rang dune doctrine juridique franaise qui a lhabitude de faire voluer le droit,
seulement lorsque cest absolument indispensable pour viter un dsordre social, et uniquement par
petites touches techniques en vitant soigneusement les rvolutions thoriques ou les changements de
paradigme (au sens de Th. Kuhn). Et comme il sent, dans les annes 1930, un dsquilibre se
produire en faveurs des forces sociales et au dtriment des valeurs rpublicaines traditionnelles, il se
concentre, dans les chroniques au Dalloz, sur la dfense de ces dernires, sacrifiant ainsi, sur la forme,
le souci dquilibre qui caractrise sa pense. En ce sens, Josserand devient, en fin de carrire, un
juriste classique. Ripert ne sy est pas tromp lorsquil range Josserand parmi les petits (et non les
grands) prophtes de la transformation du droit priv en droit social, en les qualifiant, Demogue et lui,
de juristes rsolument conservateurs 52.

48

cf.F.AudrenetC.Fillon,art.prc.
Voir la correspondance de Josserand, transcrite par C. Fillon et verse aux Archives dpartementales du
Rhne,notammentleslettresde1936et1937,olonconstatebeaucoupdinquitudeetdecritiquescontre
leFrontpopulairedelapartdescorrespondantsdeJosserand.Poursapart,PaulRoubiercrit:nousavons
limpressionduneformidabletourmenteencemoment,lettredu21juin1936.
50
LecontratestpourJosseranduneinstitutiondudroitnaturelquinesauraittrednatureparledroit
positif,saufcourirlerisquedefairesombrernotrecivilisation,cf.Aperugnraldestendancesactuellesde
althoriedescontrats,art.prc.,p.20.
51
VoirJ.Donzelot,op.cit.,p.159ets.
52
Lergimedmocratique,n34.
49

11

En conclusion, si lon sinterroge sur lactualit de la pense de Josserand, sagissant de la question de


la protection de la partie faible par le droit, une conclusion paradoxale, tout comme parfois sa doctrine,
simpose. Sur le fond, il est encore aujourdhui novateur, car trs peu dauteurs soutiennent la
ncessaire gnralisation de la lsion. La vulgate librale est dominante, de sorte que la sanction de la
lsion est perue comme une source dinscurit, et la protection des faibles comme incompatible avec
lide mme de contrat, laquelle postule la capacit de chacun dfendre ses propres intrts sur un
march libre, le juge ntant l que pour veiller lapplication rigoureuse des stipulations. Sur la
mthode, en revanche, Josserand est, sur cette question particulire, reprsentatif de la doctrine
franaise (Ripert et Duguit mis part) : sil faut faire voluer le droit, cest par le seul emploi de la
technique juridique, non par une rupture thorique ou un changement de paradigme, qui
impliqueraient un dvoilement de considrations dites extra juridiques : convictions politiques,
considrations conomiques et sociales, croyances religieuses, conceptions du monde, etc.
Quant aux contradictions qui maillent les publications de Josserand dans les annes 1930, dans le
domaine du droit des contrats, elles peuvent sexpliquer par la difficult rencontre par tout
rpublicain sensible la question sociale : comment maintenir lgalit des citoyens hrite de la
Rvolution, et donc lgalit en droit des contractants, tout en tenant compte des ingalits de fait
rvles par ltude de la ralit conomique et sociale ? Comment protger les faibles, sans recrer un
droit de classes qui met en pril lunit de la rpublique ? Finalement, dans les annes 1930, Josserand
se rapproche de cette gnration de juristes qui, aprs avoir entrouvert la voie dune rnovation de la
science juridique (en y faisant pntrer la question sociale, et ce afin de maintenir le compromis
rpublicain en recherchant une balance des intrts contradictoires entre une bourgeoisie ayant acquis,
depuis 1789, le pouvoir politique qui lui manquait et les pauvres, notamment les ouvriers, dont les
aspirations une amlioration de leur condition sociale taient avives par le systme dmocratique
fonctionnant sur la base du suffrage universel non censitaire), la referme cause de langoisse des
dsordres sociaux, du chaos juridique. Voil ce qui explique, selon Ch. Jamin, que les civilistes
franais ont manqu le tournant raliste, quils ont pourtant contribu inspirer aux Etats-Unis53.
Contre le sceptique Demogue, Josserand se retrouve donc aux cts de Saleilles, Gny et Ripert pour
considrer que les principes traditionnels et les constructions juridiques devaient servir de remde
contre lomnipotence du lgislateur et de stabilisateur du droit positif pour viter quil ne se
transforme en droit de classe. Il tait donc ncessaire pour Josserand de mettre un terme aux
innovations de sa jeunesse, aux ruptures thoriques perturbatrices, afin de consolider ce qui pouvait
rester du droit civil classique. Il suit ainsi lavertissement angoiss que lui adresse son ami Jean
Appleton, dans une lettre du 6 juillet 1936 : Tes dernires confrences contiennent des vues davenir
particulirement suggestives : le refoulement progressif du titre gratuit par le titre onreux ; la
substitution graduelle de lide de risque lide de faute, etc. Mais ne sommes-nous pas dj
dpasss par les vnements ? Et les colonnes du temple ne vont-elles pas seffondrer sous nos yeux ?
Comment nos successeurs rebtiront-ils ? 54. Lanne suivante, le mme Appleton crit Josserand :
Le dirigisme devrait sinspirer avant tout de lide de contrebalancer par des mesures de sage
quit certains abus de la force que commettent les grandes puissances conomiques lorsquelles sont,
dans un contrat, en face de contreparties conomiquement faibles et incapables de rsister.() Mais
nallons pas plus loin : le jour o lon aura dtruit la confiance dans la parole donne, dans la valeur
des contrats, les relations sociales seront terriblement et peut-tre irrmdiablement troubles
(lettre du 1er juin 1937).

53
54

C.Jamin,Lerendezvousmanqudescivilistesfranaisavecleralismejuridique,Droits2010/51,p.137.
CorrespondancedeJosserand,transcriteparC.FillonetverseauxArchivesdpartementalesduRhne.

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