ADOU HERVÉ L2 DROIT

TD histoire du droit privé

TD 7
PROF/ Mme Juliette VENRIES
Sujet : La renaissance du formalisme
Après la chute de l’empire romain en 476 causées par les invasions barbares, l’ensemble du
droit devint coutumier c’est-à-dire un droit concret dont les sources se limitent aux actes
pratiques, l’on ne trouve aucune notion abstraite des contrats qui se forme alors pour la
majorité de façon orale.
Semble-t-il Peut-être que les barbares redoutaient la complexité du droit impériale romain
pour autant la formation des contrats au moyen-âge n’était pas privée de formalisme. En
effet le formalisme en vertu duquel le contrat doit être formé en respectant certaines
formalités a réapparu. Pour toutes les transactions seule comptait la forme, les individus
étaient attachés au symbole c’est-à-dire des gestes, des paroles solennelles et ou à la remise
d’une chose. Les contrats étaient catégorisés en deux groupes : les contrats solennels qui
sont censés marquer les esprits et les contrats réels. Certaines formes étaient laïcisées
tandis que d’autres étaient exclusivement religieuses.
Il faut également souligner que dès le début du Moyen Age l’influence de l’Eglise est très
forte. Celle-ci va adapter le droit romain à la morale chrétienne, affaiblissant par la suite Le
serment qui était la forme privilégiée. L’inexécution des contrats relevait donc naturellement
de la compétence de l’Eglise qui infligeait notamment des sanctions spirituelles.
Avec l’influence de l’église, apparait au XIIe siècle une renaissance du consensualisme liée
par la même occasion aux droits savants, cette renaissance du consensualisme correspond non
seulement à l’évolution doctrinale mais également à des besoins économiques et commerciaux. Il y
avait ainsi opposition entre les romanistes attachés au formaliste et les canonistes attachés au
consensualisme.

Le droit des obligations au Moyen Age semble en vue de ce qui précède avoir évolué du formaliste au
consensualisme et ce grâce à de nombreuses influences. Il serait donc intéressant de se demander
quels sont les influences qui ont modélisé le droit des obligations médiéval ?

Il ne fait aucun doute que les contrats très formalistes des peuples barbares ont souffert de
l’hégémonie Ecclésiastique (I) et cela même après la renaissance du consensualisme avec les droits
savants (II)

I- Un formalisme médiéval fortement influencé par l’Eglise

Le formalisme au moyen âge sera marqué par une division entre les formes laïques et
religieuses, quant aux types de contrats ils seront pour la plupart empreint au droit romain
A- la dualité des formes
Il existe pour l’encadrement des contrats au Moyen Age des formes religieuses et
laïques. D’abord les formes laïques priorisaient la « fides » qui désigne la foi et qui
manifestait un engagement concret. On distinguait ainsi la datio ou la jonction des mains qui
permettait de manifester physiquement « la foi » et la paumée qui se pratiquait notamment
dans les campagnes entre éleveurs et vendeurs de bestiaux. La paumée consistait à se
frapper main contre main. Certaines formes consistaient à boire du vin pour manifester
l’accord conclu. Les formes laïques exprimaient la volonté des barbares de sortie du joug de
la spiritualité telle que connue par les chrétiens. Les laïques aussi avaient recours à l’écrit,
certains textes de l’époque franque le relèvent, et ces écrits était scellés par le sceau du
bailli. Cependant ces pratiques laïques vont commencer à décliner à partir du XIIIe selon
certaines régions.
Aussi avec l’influence de l’Eglise le serment sa prendre une forme religieuse, même si le
serment allait contre les principes chrétiens l’Eglise ne pouvait le supprimer car il était ancré
dans les cultures barbares. En christianisant le serment, l’Eglise liait les contractant au divin,
on s’engageait devait Dieu en quelque sorte et ne pas respecter notre engagement revenait
à désobéir à Dieu. L’Eglise s’illustrait ainsi dans tous les procès résultant de litiges né d’un
contrat. La plupart du temps le formalisme religieux se manifestait par un serment en
posant les mains sur les reliques des saints prenant Dieu à Témoins. Ce serment religieux
était très important dès lors qu’à cette époque l’Eglise dominait même la puissance
publique. Et inévitablement ce caractère très religieux du serment lui conférait fiabilité et
force obligatoire.
B- La présence de certains contrats réels
Contrairement à l’empire romain les barbares ne considérait pas un ensemble vaste de
contrats réels. A proprement dit il n’y avait pas des contrats de réels de droits strictes
opposés aux contrats de bonne foi qui donnaient lieu à des actions de bonne foi et qui
reposaient en majorité sur la confiance. Les barbares reconnaissaient simplement certains
contrats : la vente, les différents types de prêts, la précaire, les contrats de dépôts et de
gages.
En effet il existe au moyen Age des contrats réels, c’est-à-dire des contrats formés ré qui
nécessite la remise d’une chose qu’on a reçu c’est par exemple le prêt. La vente quant à elle
se réalisait de façon concrète c’est-à-dire qu’on ne constatait une vente que lorsqu’il y avait
eu transfert de propriété. Dès lors que l’une des parties s’était exécuté l’autre partie ne
pouvait se dégager de son obligation à l’inverse lorsque l’une des parties ne s’étaient pas
exécuté l’autre pouvait se dégager librement car la vente était considéré comme invalide. La
vente était donc parfaite si et seulement si la chose était livrée.
La solennité des contrats réels semble aussi être conservé, On retrouve les mêmes
caractères que ceux de Rome: contrats formés par l'accomplissement de forme
solennelle qui doivent laisser un souvenir marquant dans les esprits. Pour cela on va utiliser
ou l'objet ou le corps, pour marquer les esprits et en conserver le souvenir. Ces gestes seront
quelquefois accompagnés de paroles mais à la différence des contrats romains on
s’engageait non seulement avec son cocontractant mais également devant Dieu.
Pendant que tout le droit des contrats médiéval semble formaliste une grande réforme
s’opère à partir du XIIe siècle. C’est la renaissance du consensualisme avec l’avènement des
droits savants.
II- La renaissance tardive du consensualisme motivé par les droits savants
Le consensualisme renait grâce aux droits savants c’est-à-dire au droit canonique et au droit
romain dans une volonté de faciliter les échanges naissant au moyen âge avec la monté de la
bourgeoisie urbaine.
A- L’influence des légistes romains
Le droit romain et connu pour sa complexité mais aussi par sa structure parfaitement
ordonnée et méticuleusement élaboré. Après sa réapparition au XIIe il va rapidement se
diffuser dans toute l’Europe. Cela s’explique par son caractère individualiste et universel. En
Effet le droit romain défend la liberté des contrats au détriment de tout cadre familial
seigneurial et féodal qui présidait la formation des contrats. Ce droit romain est redécouvert
avec la propagation des universités, les spécialistes partageront donc les techniques d’antan
avec des étudiants de toute l’Europe. Toutefois ce droit romain qui se diffuse au Moyen Age
n’est pas identiquement pareil à celui qu’a connu Rome durant son hégémonie mais il a été
totalement revisité, modifier et adapter par les juristes médiévaux. Ces juristes vont essayer
de concilier les contradictions entre consensualisme et formalisme puisque la société
romaine des derniers temps fondamentalement formalistes avait aussi recourus au
consensualisme. Pour ce faire ils vont élaborer la théorie des vêtements du contrat
(vestimenta). C’est une théorie selon laquelle le seul échange de consentement ne suffit pas
: pour qu’une action naisse il faut donc que le pacte ou le contrat soit habillé. Le plus
souvent est employé la stipulation simplifiée. On utilise un passage des Institutes qui porte que si
l’acte écrit mentionne que le débiteur a promis, la stipulation est présumée. Les notaires précisent
bien que le débiteur a promis. Au fond, les romanistes n’ont fait que conserve les évolutions du
droits romains qui dans ces derniers temps laissait plus de place au consensualisme

Cette résurgence du droit romain bien que réadapté est très importante car elle marque au-
delà des faits une survivance du droit romain, puisque les peuples qui ont conquis Rome se
sont eux-mêmes assimilé à sa grandeur passée. Et il n’en est pas moins pour les canonistes
B- L’apport considérable des canonistes
L’Eglise est parfois considérée comme l’héritière du Legs romain. L’Eglise n’a pas seulement
repris l’organisation hiérarchique romaine mais elle s’est également saisie de son droit
qu’elle a fini par adapter aux principes chrétiens. Cette adaptation a donné naissance au
droit canonique au Ve siècle.
Et comme on l’a vu précédemment le serment a été aussi adapté aux principes chrétiens car
certains évangiles étaient fermement opposés à celui-ci. Il sera donc considéré que la seule
parole suffit. Les canonistes vont dans la suite logique conférer une importance à la parole.
Aussi en ce qui concerne le contrat lui-même, l’Église fait prévaloir qu’il faut obligatoirement
respecter ses engagements. Dès lors, on en vient à admettre que le simple accord est
suffisant pour obliger valablement même sans formalisme. Ne pas mentir qui est une règle de
morale va être traduite en termes juridiques et servir pour les promesses et contrats Désormais, celui
qui s’engage doit tenir sa promesse. Ne pas observer un contrat est désormais un péché. Plusieurs
papes vont donc aux alentours du XIIIe rédiger des décrets afin d’évincer le formalisme.

Au fur à mesure le droit canoniste va se développer, il sera enseigné dans les universités, ainsi les
juristes vont s’habituer au consensualisme qui veut que la seule promesse crée une obligation, la
seule parole suffit à s’engager et comme cette parole est considérée comme sacrée celui qui ne la
respecte pas s’expose à des sanctions spirituelles.