DROIT COMMERCIAL
Droit commercial des affaires*

Terme « commerce » apparition relativement tard dans l’Histoire. Apparition au début 18es, avant on parlait de « trafic », « négoce », « marchand ».
Quant à l’expression « droit commercial », apparition début 19e s, apparition du code de commerce napoléonien. On commence à enseigner le droit
commercial dans les universités. Expression «  droit des affaires  » très récente, une quarantaine/cinquantaine d’années. Expression reflète une
conception doctrinale qui voudrait qu’on dépasse la notion de droit commercial qui relève des commerçants et on utiliserait «  droit des affaires  »
pour le monde des entreprises. Ce n’ pas parce que ce sont des expressions récentes que leur objet n’existe pas depuis plus lgtps.

SECTION I : HISTORIQUE.
Distinction 4 grandes périodes :

I. L’ANTIQUITÉ.
DC né en même temps que le commerce, le commerce né au contours Méditerranée. Civilisations marchandes à l’origine du DC. Découverte
de documents sur la Mésopotamie, pays situé entre deux fleuves, à peu près au niveau de l’Irak. On a retrouvé les tablettes de Warka = tablettes
d’argile correspondant à des comptes d’un commerce fonctionnant en société, 2 000 av JC. Le premier livre comptable. 

On a également trouvé le code d’Hammurabi, 1700 avant JC. Se présente comme une grande pierre en hauteur sur laquelle était inscrite des règles à
suivre, ces règles dégagées par la babyloniens en Mésopotamiens. On s’ rendu compte que les babyloniens connaissaient déjà qlq règles du droit
bancaire ex) le prêt à intérêt, le dépôt en espèce. Comme les babyloniens sont des marchands qui voyagent, ils vont faire leur commerce autour du
contours de la Méditerranée. Ils vont exporter ces règles dans les pays dans lesquels ils vont faire leur commerce. 

Les vénitiens, autre civilisation commerçante. Vénétie se situe aussi sur le contours de la Méditerranée. Aussi de grands navigateurs, il semble qu’ils
aient inventé les rudiments du droit maritime, règles qui existent encore ajd. ex) institution de l’avarie commune = répartir les charges de la perte de
la marchandises sur les clients et le transporteur. 

Les Egyptiens : ils ne nous ont pas laissé grand chose en matière commerciale parce que Egypte était un pays relativement pauvre. Très orienté vers
l’agriculture. Ils ne vivaient que par les crus du Nil, le nid du Nil extrêmement fertile qui permet de faire pousser des plantes sur la terre, sinon c’était
un désert et pas poss de faire pousser quoique soit. Et c’était un peuple qui n’avait pas la tradition de chercher, de se déplacer.

Les grecs, les romains. 




LES GRECS : étude de la démocratie etc, donc droit public. 

LES ROMAINS : étude des contrats etc, donc droit privé.

Les grecs ne s’intéressaient pas ou peu au droit privé, ils étaient passionnés par le droit constitutionnel, la science politique. Ils nous ont
néanmoins laissé quelques institutions. Grèce c’ une île, insularité fait qu’il faut s’alimenter ailleurs en plus de ses ressources internes. Ils nous ont
laissé le prêt nautique, c’ un contrat qui tient à la fois du prêt et de l’assurance. Il portait essentiellement sur le commerce maritime du blé, si
l’opération réussissait, l’emprunteur devait un intérêt entre 10 et 15% au prêteur. Si en revanche, l’opération échoué, dans ce cas là, il ne devait pas
rembourser son prêt. 

La Grèce était divisé en une multitude de petite Cité, chacune d’entre elles étant politiquement et juridiquement autonomes. Certains commerçants
allaient s’établir dans des villes dont ils n’étaient pas originaires = les métèques. Les métèques, commerçants étrangers, vont créer des juridictions
spéciales qu’ils vont gérer eux-mêmes. Juridictions qui sont chargées de trancher leur différents, ancêtre des tribunaux commerciaux.

L’apport du droit romain en matière commerciale est nuancée. Pas d’innovations dans le domaine maritime, ils se contentent de reprendre ce
qui existait chez les Grecs, les vénitiens etc. Le droit commercial romain n’est pas séparé du droit civil, on applique les règles du droit civil dans les
relations commerciales. Ce qui est bénéfique puisque le droit prétorien romain a créé toutes les bases de la plupart des écrits contractuels. Le droit
commercial va se développer en s’appuyant sur le droit civil. On va par exemple avoir recours à la technique de la représentation, le mandat, relevant
du droit civil et va permettre le développement du droit commercial romain (mandataire dans plusieurs marchés). On va appliquer la procédure
civile, litige tranché par le juge civil. Pas de juridiction distincte, propre à la matière commerciale. Néanmoins, on trouve quelques institutions
commerciales qui ont été dégagées chez les romains. On peut parler d’une institution née au sein d’une classe d’affaire, les argentaries = les banquiers
d’affaire. Du fait de la multiplicité des monnaies entre les grecs, romains, vénitiens etc. Les banquiers pensent à passer des opérations de change de
monnaie, puis des opérations plus complexes comme l’ancêtre du cautionnement. À l’époque des romains, il s’agissait d’un pacte par lequel les
banquiers s’engageaient à payer les dettes de leur client. On relève que les romains connaissaient déjà la comptabilité en partie double.

Conclusion : le droit des affaires n’ pas encore une entité en tant que tel pendant cette période. Il n’émerge pas vraiment en tant que corpus
de règles. Le droit des affaires reste extrêmement dépendant et lié au droit civil. Quand on traitait des affaires commerciales, on faisait du droit civil.
Certes il y avait des mécanismes propre au droit commercial, mais rare ex) droit maritime, droit bancaire. On doit peu à l’Antiquité, il faudra en fait
attendre la fin du moyen-âge pour voir apparaitre l’émergence du droit commercial.

II. L’ANCIEN RÉGIME, L’ANCIEN DROIT.

A. LE MOYEN-ÂGE.

Cette période débute par le Haut Moyen-Âge, 500 ap JC jusqu’à l’an 1200. Période caractérisée par la faiblesse des échanges et une régression
du droit, en France. France : invasion barbare, pilleurs, sauvages conséquence : peu circulation, rue déserte, on reste dans le château tenu par le
seigneur pour être protégé. Donc époque peu propice pour le commerce. 

Plupart des H à cet époque, paysans qui cultivent pour le proprio terrien qu’ê le seigneur = une économie domaniale, en autarcie cad qu’on produit ce
dont on a besoin et c’ suffisant. Type d’économie peu propice aux échanges. 



11es : début renaissance du commerce. Les classes favorisées veulent acheter (noblesse). Au bord de la Méditerranée et au Nord de la France,
il existait des personnes qui vivaient quasiment d’échange. Géographiquement, Italie du Nord comme gênes, Venise, Pise, Milan on avait des
lombards = personnes qui allaient chercher leur marchandises loin pour les vendre. Au nord de la France, on a les Flancs avec Bruxelles, Bruges,
Anvers, Amsterdam. Ces marchands vont chercher très loin des épices, des étoffes, des produits de luxe qu’ils vont revendre en Europe. C’ déjà la
route des Indes. Peu à peu ainsi, de la périphérie, du Sud et du Nord de la France, ce commerce va se répandre à l’intérieur de la France. Les
marchands vont sillonner le pays, ils vont prendre l’habitude de s’arrêter en chemin voir tel ou tel seigneur, ils vont se regrouper dans les phares. Ces
groupements, foires de commerçants se retrouvaient en Allemagne ou encore en champagne. Les villes vont aussi voir arriver ces marchands, cette
expansion du commerce à l’intérieur du territoire français va s’accompagner une renaissance des biens. Et aussi une activité de service qui se
développe ex) maréchal ferrant, aubergiste, cordonnier etc. On va donc passer d’une économie domaniale à une économie artisanale ex) boulangerie,
cordonnier etc. Ces voyages de commerçants vont nécessiter de régler des problèmes juridiques spécifiques. Il fallait tout d’abord régler les
transactions à distance, sans transporter matériellement de l’argent car risque de se faire dévaliser. Pour éviter au maximum de transporter de
l’argent matériellement, on va créer la lettre de change. C’ un instrument qui permet de payer à distance. Et on va créer la technique du compte
courant. Il fallait aussi rapidement régler les litiges nés pendant une foire, donc on va créer des juridictions de foire, avec des juges consuls = des
magistrats élus par les commerçants de la place. De lointain ancêtres de nos tribunaux commerciaux actuels, on parle également de la juridiction
consulaire. Mais celles des foires étaient temporaires, seulement le temps d’une foire. Il fallait aussi favoriser le commerce, or, le droit canonique de
l’époque interdisait le prêt à intérêt. Pourtant le crédit est indispensable au commerce, on ne peut pas tirer profit du malheur d’une personne dans le
besoin. Certaines personnes échappent cependant à cette règle, cad les non chrétiens, à savoir les juifs et les lombards. Peu à peu, ils vont avoir la
main mise sur la plupart des activités bancaires et financières, eux qui prêtaient participaient au développement du commerce. On avait aussi
imaginer certains contrats qui permettaient de contourner l’interdiction. On avait imaginer à l’époque le contrat de commande/commandite, une
société en commandite soit une société dans laquelle les associés apportent de l’argent et se partagent les bénéfices. À l’époque, les riches par exemple
finançaient le bateau et les marchandises et partageaient le bénéfice avec le capitaine du bateau qui n’avait pas les moyens de tout payer. Autre
exemple, le contrat de la distancia loci. C’ une institution qui lorsque le prêt a été consenti à un endroit et que son remboursement se fait à un autre
endroit, et bien, le prêteur peut se faire accorder une rémunération, à la condition qu’il y ait une distance. Grâce à cette distancia loci, on a permis de
créer fictivement des taux avec un intérêt. Ce qu’ils faisaient c’ qu’ils conviaient d’un faux lieux de remboursement pour pouvoir se faire rembourser
un prêt.

Conclusion : L’apport du MA : passage d’une économie en autarcie à un commerce en développement, et l’artisanat. Et développement d’un
droit commercial moderne comme la lettre de change, la règle aussi concernant la police des activités commerciales avec notamment l’institution de
la faillite, le Bank-route. Ce droit issu du MA est original, c’ un droit international. Il n’était pas possible d’appliquer les coutumes locales, les
coutumes de la France et de ses différentes villes. C’était difficile pour un commerçant de connaître toutes les coutumes des lieux où il marchandait.
La multitude des règles, c’ tjrs ajd, un frein au développement commercial. Au contraire, le droit des foires est identique d’une place à l’autre. C’
encore le jus mercatorum, le droit des marchands, qui ajd régit le commerce international. C’ un droit rapide, efficace, rigoureux qui se distingue des
coutumes civiles.

B. DU 16e AU 18e SIÈCLES.

Le commerce commençait à démarrer et petit à petit cela va se propager, l’activité commerciale va continuer à se développer et le commerce
va ê au niveau international l’instrument visant à accroitre la puissance d’un E : mercantilisme et colbertisme. L’idée était que l’E vend le plus poss de
choses pour récupérer de l’argent et pouvoir payer une armée, d’où développement du commerce international.

Plan juridique : 

- tribunaux consulaire pendant Charles III : ce sont désormais des juridictions permanentes charges de trancher des litiges entre les commerçants.
Les structures des tribunaux sont particulières : un juge professionnel + juges élus par les commerçants, juges consulaires. Le 1er tribunal a été créé à
Paris. Par la suite d’autres juridictions ont été créées un peu partout en Fr. Mais cette multiplicité de juridictions a entraîné un effet pervers : chaque
juridiction énonçait ses propres règles donc s’en est suivi une diversité de la jurisprudence nuisible au commerce. Absence de stabilité juridique, aléa
en matière de litige. Cela n’allait pas dans le sens du développement des activités commerciales. 

- pour lutter contre cette diversité des règles, Colbert a demander à un négociant de Paris de rédiger un code des pratiques commerciales, le code
savarien. L’idée était de substituer aux règles diverses un code unique. Savarie va publier des ordonnances, une a été édictée en 1673, puis suit une
autre ordonnance en 1680 sur le commerce maritime. Ces codes savariens définissaient le droit marchand, des négociants, des banquiers etc. Ce code
est le premier qui compile un ensemble de règles en matière commercial, c’ le premier qui fixe le droit commercial. Regroupement et
ordonnancement des règles commerciales pour la première fois. Malgré tout l’î qu’il représentait, ce code savarien présentait de grave défaut. 1er : des
pans entiers du droit commercial ont été laissé de côté, tout ce qui concernait les marchés boursiers, le crédit, le droit des sociétés etc. 2e : c’était un
code rédigé par un praticien, or, ce n’était pas un juriste, les problèmes réglés sont les plus basiques mais il manquait de hauteur de vue. Ce code
voulait avant tout réprimer la fraude, interdire les activités litigieuses et en voulant trop interdire, ce code en venait à être contre-productif. Il bridait,
restreignait les initiatives en matière commerciale alors que de base son but était de favoriser le développement du commerce. Assez vite, ce code est
apparu insuffisant et il a fallu penser à récrire un code, d’où dès 1778, un nouveau projet : le code Miromesnil. Mais révolution française peu de temps
après donc projet non examiné.

C - LA RÉVOLUTION FRANÇAISE.

Autre cours : La Révolution française est un mouvement qui consacre l’arrivée au pouvoir d’une nouvelle classe sociale qui est la bourgeoisie.
Sous l’Ancien Régime, le commerce a continué de se développer et à rapporter beaucoup d’argent aux marchands et aux bourgeois. Cette classe est
devenue majeure sur le plan économique (plus riche que la noblesse) mais est restée mineure sur le plan politique. Cette bourgeoisie a eu alors besoin
de se doter de nouvelles règles pour prospérer mais aucun compromis n’a pas être trouvé avec la noblesse qui ne voulait pas laisser tomber ses
privilèges. La bourgeoisie a alors voulu renverser le pouvoir en place. Les paysans ont rejoint les révolutionnaires sans savoir qu’ils n’en récolteraient
pas les fruits. Les révolutionnaires vont affirmer deux principes: l’égalité et la liberté de commerce et d’industrie. Le décret d’Allarde de 1791 est
important parce qu’il vise à favoriser la création d’entreprises. Avant pour faire du commerce il y avait des conditions de diplômes, de connaissances.
Sous l’Ancien Régime, les ouvriers étaient protégés lorsqu’ils appartenaient à une corporation. La loi le Chapelier du 14 juin 1791 vient interdire
ces corporations. En supprimant ces corporations, on interdit aux ouvriers de se regrouper et de se défendre face à un patron. Cette loi interdit la
coalition et instaure le délit de coalition (jusqu’en 1948) qui interdit aux ouvriers de se regrouper. L’armée peut alors tirer sur les grévistes. Les
conditions des ouvriers se dégradent. Lacordaire, révolutionnaire : « entre le riche et le pauvre c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui libère ».
Ces lois, sur le plan social, vont permettre de lutter contre les grèves et toute forme de coalition. Elles vont être la cause de la grande détresse de la
classe ouvrière. Sur le plan commercial, ces lois vont avoir un effet pervers parce qu’elles vont freiner la possibilité de créer des personnes morales. Or
les sociétés permettent de créer des grandes structures.

Consécration de l’arrivée au pouvoir d’une nouvelle classe sociale, la bourgeoisie. Le développement du commerce sous l’ancien régime a
rapporté gros à la bourgeoisie composée de marchand et d’industriels. Un noble n’avait pas le droit de faire du commerce, c’était déroger à sa
condition. Nous avions une classe majeure sur le plan économique, plus riche que la noblesse mais qui restait mineure sur le plan politique puisque le
pouvoir étatique restait entre les mains de la noblesse. L’ensemble des fonctions importantes restaient l’apanage de la noblesse, l’exercice de l’activité
économique restait enfermée dans des règles contraignantes rédigées par la noblesse aucun compromis n’était possible entre la bourgeoisie et la
noblesse de l’époque. Ces compromis s’ils étaient possibles auraient du passer par la destruction des privilèges de la noblesse, cad permettre à
d’autres que les nobles d’édicter des lois et de siéger dans les tribunaux civils. C’ donc à partir de là qu’est née de la révolution française, le mvmt
révolutionnaire est parti de la bourgeoisie. 

Exemples de principes consacrés par la Révolution Française : 

- le principe de la liberté du commerce et de l’industrie prononcé par le décret d’Alarde du 17 mars 1791. Ce texte est important car il vise à favoriser la
création d’entreprise, il est donc à l’origine du développement économique que va connaitre par la suite la fr. 

- le principe de l’anéantissement des corporations, loi du Chapelier 14 et 17 juin 1789. Sous l’ancien régime, les ouvriers étaient organisés en
corporations cad que pour travailler dans un métier il fallait appartenir à une corporation, et pour y rentrer il fallait obtenir une sorte de diplôme. Les
corporations défendaient les ouvriers, elles pouvaient notamment bloquer l’activité d’un commerçant qui ne respectait pas ses salariés puisque c’était
la corporation qui fournissait les salariés à un commerçant. La loi de Chapelier instaure également le délit de coalition, retrouvé également dans le
code pénal de 1807. Le délit de coalition est constitué à partir du moment où on a une réunion de plus de 20 personnes qui souhaitent manifester,
donc on devient délinquant, et quand on est un délinquant à l’époque on peut se faire tirer dessus par l’armée. 

*rattraper sur Mirella*

- sur le plan social : ces règles vont permettre de lutter contre les règles ou contre toute force de coalition en France par l’armée, l’armée pourra tirer
sur les ouvriers. Et ces deux règles vont être à l’origine de la grande détresse ouvrière du 19e s. Les ouvriers ne pouvant plus se regrouper pour
défendre ses intérêt, va se voir totalement livrés au bon désir des employeurs.

- sur le plan commercial, ces règles vont freiner la création de personnes morales. Le législateur de 1789 ayant tellement peur des regroupements a
interdit la création de personne morale (= un groupement de personnes physiques). or, les sociétés permettent de développer le capitalisme, le
commerce. Plus l’activité se développe plus il faut des moyens, or, on ne peut pas créer de sociétés = regroupement de travailleurs. On a eu une
première loi de 1867 qui a permis la création de société.

III. POST RÉVOLUTION FRANÇAISE.

l’Empire, création d’un code de commerce promulgué en 1807. Mais contrairement au Code Civil, ce code est né quant à lui dans l’indifférence quasi-
générale. 

Conditions élaboration du code de commerce : 

↳ 3 mois après l’achèvement du projet du Code Civil en 1801, Napoléon a mpl une commission chargée élaboration du code de commerce.
Commission composée de praticiens du commerce, juge du commerce mais il manquait à ce projet à un Portalis, un réel maître d’oeuvre. Projet
enterré car pas l’impulsion derrière pour l’amener assez loin. 

↳ Plus tard, faillites frauduleuses, scandaleuses de maisons luxueuse qui se sont développées au début du 18e s. Donc renaissance du projet de code
de commerce par Napoléon Ier. Or la discussion de ce projet du fait des circonstances a été moins importantes que celles qui a prévalu pour le Code
Civil. Code de commerce finalement reproduction de ce qui existait déjà, on a pioché dans le code de Savarie. On a instauré des règles essentiellement
pour lutter contre les faillites. Ce code manquait d’un maitre d’oeuvre comme Portalis qui avait une connaissance juridique qui aurait mettre en avant
de grands principes. Ce code a été préparé à la hâte pour permettre d’éviter des scandales financiers, l’ambition n’ donc pas extrêmement importante.

Code de commerce a pioché dans le code savarien mais, il était déjà en retard par rapport à l’évolution du commerce. + le code de commerce
manque de hauteur de vue, pas de grands principes + il est incomplet. Si le Code Civil a marqué l’Histoire, a rayonné sur l’ensemble de la planète, le
code de commerce au contraire apparait comme une oeuvre médiocre, incomplète, dépassé avant même son application.

IV. POST-RÉVOLUTION À AUJOURD’HUI.

A - LE LIBÉRALISME DU 19es.

Le 19e et le début du 20es est marqué par le libéralisme : « laissez faire, laissez passer ». C’ la période qui marque triomphe du capitalisme.
On veut faire du commerce, on ce fait ce que l’on veut et l’E laisse faire. La société du 19s en France veut combiner son retard. L’industrie des autres
pays européens étaient déjà plus développées. On veut combler le retard industriel donc la Fr va se doter d’outils juridiques : 


- instruments financiers : création de la banque de France, 18 février 1800. On va adopter une législation sur le chèque, en 1865. On va également
créé une législation sur le compte courant, qui va être compris comme un compte qui permettra le crédit. On peut émettre des chèques, et le
commerçant sera débiteur sur votre compte courant.

- Outils proprement juridique : loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales. Ajd la loi sur les sociétés commerciales date du 1er juillet 1966,
parce que le code civil nous dit que les personnes morales ne peuvent pas avoir une durée de vie de plus de 99 ans. Donc nous avions des sociétés
régies par la loi de 1867, et il a fallu créé une autre loi pour régir les sociétés nouvelles, donc la loi de 1966 qui est codifiée dans le code de
commerce. Cela a permis le développement du capitalisme : plusieurs actionnaires pour apporter capital à une personne. Cette loi est très
importantes car elle permet la réunion de moyens financiers importants qui pourront financer l’industrie moderne. 

La loi du 17 mars 1909, elle va permettre le nantissement du fond de commerce. Un fond de commerce est un bien meuble et immatériel, il existe
des techniques qui permettent d’obtenir un crédit en garantissant le créancier du remboursement du prêt qu’il nous fait. Cf définition de
nantissement. Le débiteur d’une créance peut bénéficier d’un gage, mais pour un bien meuble et immatériel c’est compliqué. Cette loi a permis de
former une garantie sur le fond de commerce pour un débiteur. Donc permet la constitution du fond de commerce. 

De l’autre côté, les salariés sont mis de côté.

B - L’INTERVENTIONISME.

Une deuxième étape a commencé après la 2GM, en réaction vis-à-vis du capitalisme pur et dure du 19es. Elle a commencé à partir de la prise
de conscience des méfaits sur la classe ouvrière du capitalisme pur et dur. Le droit du travail n’existait pas au 19es, donc on pouvait faire travailler des
enfants sans être sanctionné. Nous avons des idées socialistes qui apparaissent dès la fin 19es ex) Marx. Ces idées vont mettre du temps à être
intégrées par le législateur. Mais l’E petit à petit va en tenir compte, il va intervenir de plus en plus dans le domaine économique. Il ne va plus laisser
faire, laisser passer. Il va renforcer son contrôle sur l’activité co. Il va se faire E gendarme. ex) il va créée un régime du commerce et des sociétés, loi
du 18 mars 1919 ; loi du 29 juin 1935 sur la vente du fond de commerce afin de protéger les petits commerçants contre des spéculateurs.
Généralement, l’E considère qu’il faut désormais protéger les faibles contre les forts. Ce souci de protections des faibles existe tjrs après la 2GM, on va
voir apparaitre les lois comme la loi Royer de 1973, qui vont protéger les petits commerçants, les grandes surfaces ne peuvent pas s’installer en
centre-ville pour pas faire concurrence aux petits commerçants. Et cela, à condition d’avoir une autorisation. Les lois protègent aussi les faibles que
sont les consommateurs, notamment la loi Scriveleur 1978, c’ une loi qui porte sur l’information et la protection du petit consommateur. Ajd tous les
produits doivent être étiquetés. l’E va intervenir aussi dans l’activité co, il va lui même devenir commerçant = l’E providence. Il va le faire parfois, c’
bien normal, dans le cadre d’une mission d’î public. ex) EDF, SNCF etc. Là où l’initiative privée fait défaut. Mais aussi dans des domaines où pas de
carence privée ex) Renault, avec pour un temps l’E comme seul actionnaire.

C - LE NÉO-LIBÉRALISME, LA PÉRIODE CONTEMPORAINE.

Elle se traduit par un retour au libéralisme mais pas celui pur et dur du 19e s, c’ la raison pour laquelle on parle de « néo-libéralisme ». Pour
deux raisons : 

- l’avènement du droit communautaire : depuis 1957, Traité de Rome. Le principe de base de cet ordre communautaire c’ la liberté des échanges
économiques ce qui n’ guère compatible avec le dirigisme étatique, donc l’E se fait moins gendarme. 

- la récession économique après 1974, le premier choc pétrolier. 

-L’échec des politiques dirigistes en Allemagne de l’Ouest, de l’URSS etc. Les politiques socialistes dirigistes ont montré leur limite.

C’ la raison pour laquelle en a évité en France et on est revenu au libéralisme mais moins débridé qu’au 19es. On est dans l’ensemble passé à
une économie concertée. l’E plutôt qu’interdire préfère maintenant inciter via subvention, faveur fiscale etc pour diriger les acteurs privés vers telle
ou telle domaine, lieu etc. Plutôt que de fixer autoritairement les prix comme dans les 70’s (commerçant pas le droit d’augmenter leur prix), on laisse
la libre fixation des prix mais on va renforcer le contrôler des pratiques anti-concurrentiels ex) entente entre entreprises, abus de position dominante.
À partir du moment où la libre concurrence est respectée, on considère que le prix doit se fixer librement. C’ ce qu’Adam Smith disait quand il parlait
de la main invisible du marché.

Ce mouvement néo-libéral a eu lieu dans le monde occidental, en Europe mais en France ce mouvement est relativement timide par rapport à
d’autres pays. Cela est du à une politique plutôt moins libéral des gouvernements socialistes qu’a connu la France en 1981 avec l’arrivée au pouvoir
Mitterand. Cela s’ traduit concrètement par une nationalisation avec 1982 des organismes fiduciaires soit les banques et les compagnies d’assurance.
En nationalisant ces compagnies, l’E est celui qui détient l’argent, l’E intervient en matière monétaire. Il a aussi nationalisé des entreprises de grandes
tailles. En 1986, la droite revient au pouvoir avec Chirac, on se retrouve avec une cohabitation entre la gauche et la droite. l’E n’a pas confiance, les
hommes politiques veulent tjrs exercé le pouvoir dans le monde économique.

Conclusion : le droit apparait comme un instrument d’intervention sur l’économie. Il existe des rapports étroits entre le droit et l’économie. on est pas
à brasser de grandes théories comme en matière civile, ce que l’on veut c’ être efficace est agir sur le terrain économique. Le droit commercial est donc
une matière émouvante puisque l’économie évolue. Il s’agit d’arriver à atteindre des objectifs économiques qui sont évolutifs avec le temps et avec le
gouvernement. Il s’en sut de là que le domaine juridique va présenter pour le droit commercial des aspects très originaux qui vont le distinguer très
nettement du droit civil.

SECTION II : LE DOMAINE JURIDIQUE DES AFFAIRES.

l’Histoire a montré lorsque des besoins nouveaux apparaissent, le droit a créé des règles originales. Ces besoins nouveaux sont apparus en fonction du
développement du commerce. Ces règles originales ont été regroupées sous le vocable « droit commercial ». Mais ce droit commercial ajd est devenu
trop étroit, certains auteurs formulent des propositions qui visent à élargir ce domaine pour l’étendre plus largement à tout ce qui touche le domaine
des affaires.

I. LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL.

Tant qui’l y avait des corporation , le commerce étaient réservé a des personnes quia avenir suivis une formation , un apprentissage. Qu étaient
devenus a la suite des ouvriers , puis de maitre et le DC s’appliquaient que pour eux. Mais du fait de l’abolition des corporations , une foule de
personnes ont pu se lancer dans les différents métiers de qualités commerciales. Ils se sont mis à faire des actes de commerciales.

Fallait-il appliquer a ces personnes les dispositions rigoureuses qui s’appliquaient aux corporation tel que la contrainte par corps ?

Le premier projet du CCom était favorable à cela. Il préconisait de prendre en compte non pas la qualité de la personne à savoir les commerçant sou
les non commerçants qui du coup appliquent les règles du c. Civ. Mais on a préférer se référer à l’actes cad acte de commerce = code de commerce et
les autres actes = code civil. Cette solution sévère fut critiqué par napoléon I. Et on avis l’a emporter. Donc il fallait prendre en considération la
personne et non la qualité de l’actes.

Mais le code de commerce de 1816 va consacrer un système mixte. On va décider que il fallait prendre en compte soit la nature d l’acte (commerciale
ou non) soit la qualité de la personne qui réalisait l’acte. Et depuis ce code , c’est le même débats qui va animer la doctrine. Le DC est und droit qui
s’applique au actes de commercial qui est la théorie objective du droit commercial. Et pour d’autre ce doit doit s’appliquer aux commerçant , c’est la
théorie subjective du DC.

A priori , les choses peuvent paraitre facile , on a qu’a choisir une des deux théories. Soit on trouve une certaines égalité donc on va utilisé la théorie
objective. Soit on se dit c’est un droit spéciale qui nécessite des compétences donc on va utiliser la théorie subjective.

1 - la théorie subjective :

Cette TS a été affirmé et dvp par Georges RIPER. Il nous propose un droit pro , un droit réservé aux commerçants. Et cette approche se réfère à
l’histoire. En effet , le DC étaient essentiellement un droit coutumiers dvp par les praticiens , par les personnes qui pratiquaient le commerce. Et
l’abolition des corporations ne doit rien changer et les commerçants sont soumis par leurs régime , la législation , à toutes ces obligations propres à
eux , à la faillites. Les litiges sont dévolus à de juridictions d’exceptions. Et today , on a renforcer ces obligations ex) un commerçants doit s’inscrire au
RCS , il doit tenir une comptabilité , être connu et répertorier. Et toutes pour ces règles spéciales , si ils sont soumis à cela c’est pcq ils sont des pro et
même si leurs actes ont la même nature qu’un non commerçants. C’est pcq c’est leurs activités pro que ce sont des actes commerciaux.

l’ancien article 631 du CCom qui énonce que les juridictions commerciales étaient compétentes pour toutes les contestations entre négociants sans
aucune considérations des actes . À l’appuie de cette doctrine il y a donc des textes.
Mais cette approche ne convainc pas pleinement. Quelles sont les professions commerciales ? Quand on regarde dans les textes rien est dit. On
pourrait se référer aux usages puisque le socle importants du DC est constituer d’usage mais cela est trop imprécis et cela est dangereux puisque il y a
bcp de commet en jeux. Mais le pb le plus importants c’est que l’ensemble des actes d’un commerçants ne sont pas commerciales. Il fais également
des actes en dehors de son activité pro ex) mariage , achat immobilier , etc. Et ces actes sont purement propre à sa vie privée. Et ces actes sont
purement civils. Et inversement , de simple particulier peuvent réaliser des actes de commerce être dans ce cas là le DC pourraient s’appliquer. Si on
achète une voiture et on fais une bonne affaire , si on le vend vite et plus chère c’est un acte de commerce mais cela ne fais pas de nous un
commerçant. Donc il ne suffit pas de prendre en considération la personne qui a accomplis l’acte.

2 - l’approche objective :

Elle a été dvp par M. PARDESSUS. Selon cette approche , il n’y aurait pas mieux de prendre en considération la personnel qui réalisent l’acte , mais
l’acte lui même. Si c’est un acte de commerce , le DC va s’applique r et si ce n’est pas un acte de commerce , même réaliser par un commerçants , le DC
ne s’applique pas. Les auteurs partisans de cette thèse sont très respectueux du principe de l’égalité pour tous. Ils se revendique de cette égalité a
partir de la philosophie de la RF. Pour eux , le DC n’a pas vocations à régir une catégories sociale ou activité pro , mais ils s’appliquent pour tous. Ce
qu’il faut prendre en compte c’est la nature de l’acte. Si l’acte est civil on applique le droit commun , si il est commerciale on applique le DC
indépendamment de la qualité de la personne qui l’a réalisé.

Là encore , les partisans de sa défense s’appuie sur plusieurs facteurs. Notamment l’article 1 du CCom (ancien) ,  les commerçants sont ceux qui
exercent les actes de commerces. Today c’est article L121-1. Également ancien article 632 qui énonçait que les TC connaissent des contestations
relative aux actes de commerce.

Pour autant , cette thèse ,’est pas totalement convaincante. En effet , rien ne distingue l’acte de commerce d’un commerçants de celui de la ménagère.
Un commerçants achète des marchandise comme la ménagère aussi. Donc pq soumettre l’acte d’achat réaliser par el commerçant au DC et pq ne pas
soumettre ce même acte d’achat lorsqu’il est réalisé par la ménagère ? Et le soumettre au code civil. Sans doute pcq ce commerçants à acheter cette
marchandise à un autre commerçant dans le but de revendre. Mais alors elle redeviens subjective. C’est la qualité de la personne qui va déterminer la
nature de l’acte.

3 - le dépassement des deux théories formulées.

Chacune des approches ne se suffit pas à elles même. Pq ? On est commerçants pcq on réalise des actes de commerces habituelle et donc on ne peut
pas formulés une notion précise du commerçants , Il faut partir des actes. Mais la nature de certains actes va dépendre elle aussi parfois de la qualité
de celui qui les a réalisé cad que il va devenir un acte de commerce pcq il sera réalisé par un commerçants. Donc il faudra prendre en compte la
qualité de celui qui réalise l’acte.

On arrive à un raisonnement par l’absurde. C’est un cercle vicieux.

Pq dépasser cela ? Pour déterminer la juridictions compétentes en cas de litige. Dans le cadre de l’ordonnance du 8 Juin 2006 qui a procéder à une
re-codification du CCom. Il nous dit que les TC connaissent des contestation relatives aux engagements entres commerçants , entre établissements de
crédits ou entre eux. Ils connaissent également celles relatives aux sociétés commerciales et enfin de celles relatives aux actes de commerces entre
toutes personnes.

Donc on voit bien que le législateur a récupérer les deux théories. L’approche subjectives et objectives. On voit bien que on a des difficulté à définir le
domaine du DC.

Autres critiques : elle est tiré de la révolution du DC. On assiste en effet au 18e à un dvp considérable de l’activité commerciale et du monde des
affaires. Au 17 , l’activité commercial se réduisait à un trafic . Mais à ce trafic s’est rajouté d’autres trafics , celui de l’argent avec les banques , les
opérations de bourses , etc. Et le CCom a inclus aussi des le début les manufactures. Ce sont les usines avant les machines , à la mains. C’est l’activité
industriel. Des 18e , l’activité commerciale regroupaient tout ça. Et ce souvent d’extinction s’est dvp au fil des siècles.

Le DC s’inspirait classiquement au droit commun. Et depuis l’extinction , ce sont les dispositions du DC qui vont venir inspirer le droit commun , le
droit civil , ils vont servir de modele.

ex) le droit des société : il a toutes une séries de dispositions dans le Cciv et il y a une réforme de 1878 qui concerne les sociétés civils , et ils les
confèrent un statut presque identiques à celui des société commerciales.

On s’aperçoit que le DC s’applique à des personnes non-commerçants.

Ex)

s’agissant des artisans qui louent un locale pour exercer son activité artisanale , il va bénéficier du statut des baux commerciaux donc la même
protection des commerçants. Alors que l’artisans est inscrit à la chambres des métiers.

Le DC est un droit rigoureux et ce droit va soumettre les commerçants aux procédures de faillites. Or , depuis la loi du 25 janvier 1985 , les procédures
collectives (faillites) sont applicable aux commerçant set à toutes personnes de droit privée exerçant une activité économique commerciales ou non
(agriculteurs , artisans, une association , etc)

L’arbitrage était une procédure exclusivement réservée aux commerçants. Mais depuis la loi du 15 mai 2001., il est possible d’étendre la clause
compromissoire ( = qui permet de signer un engagement s’en remettre à un arbitre plutôt qu’un tribunal étatique) à toutes activité économiques.
C’est l’article 2061 du Cciv avant cette clause était jugée illicite.

Le DC s’ »tend et va toucher des personnes qui sont de moins en moins commerciale. Cela invite certains à réfléchi sur la prise ne compte de cette
évolution. Vont être prise en compte la façon dont va être exercer l’activité économiques plutôt que de s’attacher à nature même de cette actiovtbé
plutôt qu’à la qualité de la personnel qui à exercer cette act économique. On en arrive à un dépassement des deux autres théories. Donc mnt peu
importe la qualité de la personne , et l’acte , mais on prend en compte la manière dont est réalisé l'activité éco.

La doctrine considère que la conception classique du DEC est devenu trop étriqué pour prendre en compte l’évolution. Elle a essayer de repousser les
limites du droit commercial.

B - DU DROIT COMMERCIAL… AUX DROITS DES AFFAIRES ?

Une partie de la doctrine considère que le domaine d’application du DC était trop étroit. Et il existe selon eux un domaine éco qui doit obéir les même
objectifs à savoir la rentabilité , la recherche du profits et ça c’est le DA.

Ce concept est né du souci de regrouper les mécanismes d’organisation des affaires et commerciales dans un même cor^pus , peut importe que
l’activité soit commerciale et civil. Et donc pr rapport au DC , le DA est plus étendue. Il englobe des règles pénales qui seraient les même pour un
commerçant sou un artisans + des règles sociales + règles fiscales et toute une séries de règles propres au monde des A.

L’esprit du DA seraient différent du simple DC , il s’agit de regrouper les techniques juridiques et de gestion et d’organisation des entreprises. Ce
serais en quelque sorte le droit de l’entreprise. Puisque c’est une activité éco avec un objectif qui est le profit. Selon ces auteurs il faut construire un
système juridique et de gestion autour de l’entrepris e

Pour claude CHAPON ? Il fait parti d’un mvt que l’on appel l’école de rennes. Il considère que le DA se présente comme une technique de gestion et
d’organisation au service des finalités éco , sociales , politique et culturelles de l’entreprise. Sa proposition a eu un certains succès.

Mais , il est difficile de savoir quel est le domaine précis du DA. Puisque il est relativement vaste quelles sont les contours. C’est le business mais c’est
quoi ça.

Critiques :

Quand on regarde de prêt , on s’aperçoit que quand ils ont voulus construire cette théorie , le droit de l’entreprise bah l’entreprise n’a pas été facile.
C’était toujours imprécis , trop de définitions de l’entreprise que d’auteurs. Ils ont voulus embrassés trop de matières. Les matières comme le DP , DF
ou Droit sociale , sont trop autonomes pour être étudier dans une discipline plus vaste.

Ainsi présenté , le DA est en faite qu’une technique d’organisation de l’entreprise , au service de l’économie. Or , une telle visions est discutable. Le
droit ne doit pas être au service des affairistes , ce n’est pas un outil de ceux qui veulent faire du business. Le droit a une fonction normative , elle doit
être cantonné à des objectifs juridiques , elle doit dire ce qui doit être. Et le droit n’a pas pour objet de retracer ce que existe et de fabriquer des outils
pour favoriser le business. 

ex) si le droit doit être au service de l’économie , afin d’arriver à un max de rentabilité , des pratiques vont de dvp et elles seront contraires aux
principes que l’on entreprend ? le droit va être changé. 

Il faut que le droit garde son indépendance et que les règles soient posés pour empêcher que l’on fasse telle ou telle chose , que la société réprouve. Ce
sera à la pratique de s’adapter , de faire dans le cadre légale et le droit Ava alors influence l’économie et ne pas se contenter de se dire ce qui est mais
ce qui doit être. Ce n’est pas à l’économie de régir le droit. Le droit est un système de valeur , c’est la sécurité , la loyauté. Le droit est supérieur à
l’économie.

Ex) en droit il suffit de 2 articles pour régir le système économique. Article 544 et 1134 (ancien).

La thèses du DA des affaires n’est pas la seule , pour michel FARGAT , le DA est insuffisant pour donner et embrassés l’image des rapport
économique dans la pensée. Il faut aller plus loin. Il faut prendre en considération non pas seulement le DC mais le droit éco. Pour lui le DE serait
l’apport du droit qui envisage l’organisation collective de l’éco = l’es entreprises privés et l’activités économiques mené par les pouvoirs publics. Cette
matière est donc a cheval sur le droit privé et pub. l’E intervient bcp dans l’ace , il y a des entrepris pub. l’E investie , acheté ,r revient , souvent dans le
cadre monopole. Ici l’entreprise est ambitieuse mais l’emmêlement DP et DPub serai difficile car ce ne sont ni le stem alois , ni les même tribunaux ni
les même raisonnements. En DPub ce qui compte dans l’exercice des DSP c’est la continuité. Là c’est l’émergence d’une nouvelle matière. 

Cette doctrine est chargé idéologiquement. Son optique vise a favoriser l’intervention es pouvoirs publics dans l’économie donc favoriser l’économie
dirigiste. La tendance est plutôt au libéralisme en ce moment. Donc cette thèse défendant l'émergence d’un droit économique est difficile à suivre.

Le DC est le droit historique qui existe depuis les marchants , etc. Le DA est un droit d’aspiration libérale. Le DE est un droit a philosophie socialiste ,
c’est Keynes. Il est difficile de définir le domaine économique. Le prof est ni pour l’une ni pour l’autre. Il est sur que lorsqu'un pb juridique s’impose
fans le DA , bcp de discipline juridique vont être concerné ex) la transmission d’entreprises qui intéresse les affaires mais ce droit va mobiliser le droit
patrimoniale , ça mobilise le droit social , le droit du travail , le droit fiscal (droit de mutations) . Pourtant on va pas étudier tout ces discipline en
rapport avec le droit des affaires. Toutes ces branches du droit ont leurs poids dans le DA. Mais ils ont chacune des méthodes et des juridictions qui
leurs sont propres. Et chacun fait l’objet d’un enseignement particulier à la fac. Certains auteurs dont Paul DIDIER , ont pu comparer le DC a un
nébuleuse en extension qui libère sans cesse des satellites. Lorsqu’un droit tel que le droit fiscal ou comptable ou sociale est un droit autonome. Il va
falloir l’étudier en tant que tel sans forcément passer par le DC et donc on aura l’occasion de faire l’état de quelques unes des règles car elles
influences le DC. Le noyau dur reste le DC avec autour qui est celui du DA mais un domaine mouvant et encore plus autour on a le DE. Tout ce débat
existe depuis le milieu du 20eme car il tente à se dvp considérablement et s’étend sur d’autres domaines.

Une grandes parties de l’activité éco est régit par le DC.

SECTION III : LES CARACTÈRES DU DROIT COMMERCIAL.

Il convient de se demander s que le DC est un droit spécial ou une branche du droit commun. C’est un droit marqué par l’originalité de ces règles et de
ces solutions. Une réponse positive va etre donnée c’est un droit spéciale.

Ensuite on peut se demander , il est spéciale d’accord amis serait-il pas un droit autonome ? On aura une vision tout à fais autrement si c’est le cas car
ça veut dire que il se suffit à lui même.
 I - LE DROIT COMMERCIAL EST UN DROIT SPÉCIAL.

C’est une branche du droit privé et donc il s’inspire de bcp de techniques de droit commun. Un contrat commercial est avant tout un contrat. Pour
autant si il existe des bases communes entre droit civile et DC , et bien le DC s’éloigne parfois du droit civil et certaines disposions du code civil sont
écartés . Pq ? Pcq lr DC est un droit finaliste qui est de favoriser l’activité économique et la spéculations et ne pas la brider. On ne veut pas construire
dans ce DC de grandes théories comme en droit civil. On veut produire des richesse. Pour produire cette fin , le DC n’hésite pas à créer des
techniques , des règles original pour aller plus vite , ne pas perdre du temps et pour s’adapter au contexte éco qui s’évolue et ceci sans soucis de
cohérence. Le DC va chercher à donner au commerçants les moyens de faire leurs affaires. Il y a 4 caractères spécifiques.

A - LE DROIT COMMERCIAL EST UN DROIT MOUVANT.

En quelque sorte la fin justifie les moyens. Il faut favoriser l’activité économique. Et donc l’économie influence ici le droit. Le droit ne doit pas être
soumis à l’économie mais par ex quand on est un gouvernement de gauche cela va évoluer. Comment ce droit va évoluer ?

Principalement par les praticiens et non le législateur. Les praticiens vont dvp une pratique , une technique qui n’existait pas sur le plan juridique et le
législateur va intervenir soit pour entériner cette pratiques lorsque l’assise n’est plus futile soit l’inverse cad l’interdise.

ex)

le contrat de franchise. C’est un contrat qui nous viens d’une techniques anglo-saxonne. Par ce contrat , on a un franchiseur par exemple Yves rocher
qui transmet à un commerçants , que l’on appelle le franchisé, un savoir faire ,une assistance technique et commercial être le droit d’exploiter sa
marque. Et en échange , le franchisé doit accepter d’être contrôler et encadrer par le franchiseur et ne doit transmettre à personne d’autres le savoir
faire qu’on lui a transmis. Il va emménager le magasin d’une même façon partout , le franchisé doit payer un droit d’entré et des redevances au
franchiseur. Il peut utiliser sa marque , or il n’existe aucune législation française sur ce type de contrat. Il aa été dvp par la pratique. 



Un autre exemple : la carte de crédit qui est né de l’invention des banquier. Avant il n’y avait que les chèques qui coutaient de l’argent et ça pouvait
être sans provision. Et grâce à la CB on a baisser le cout du traitement du chèque. Enfaite c’est un chèque avec un traitement électronique. C’est la
pratique qui a inventer la CB en dehors de toutes législations.

La cession de créance : on a un débiteur qui nous doit quelque chose qui est inscrit dans une créance. Or , je vais coder ma créance du débiteur à
quelqu’un. Donc en cédant cette créance, ce quelqu’un va pourvoir réclamer au débiteur ce qu’il doit. Le débiteur ne va pas me payer moi mais va
s’acquitter de sa dette entre les main du cessionnaire. En droit civil , la cession de créances obéit à des règles très strictes (article ?). Il faut ,pour
opérer une cession de créances non slmt rédiger un écrit + signifier par acte d’huissier au débiteur et accepter par ce débiteur dans un acte
authentique. Si ces lourdes conditions ne sont pas respectés il sera nul et inopposable au tiers. En DC la solution est différente. La cession s’opérer
par simple voit de bordeaux. Et cette pratique aa été entériné par une loi du 2 janvier 1981 , c’est un bordereau Dailly.

Le DC évolue plus vite que le Droit civil et certains procédé utilisé par les commerçant ont été repris par des particulier comme le chèque. Et c’est une
loi de 1935 qui l’a étendu.

B - LE DROIT COMMERCIAL EST UN DROIT RAPIDE.

Ce caractère de rapidité découle du premier caractère. Si la cession de créance s’opère de manière simplifié entre commerçants c’est pcq il faut aller
vite. En DC le temps c’est de l’argent. Le monde des affaires n’attend pas. Ce particularisme se justifie. Les particuliers nous ne feront que rarement
des opérations importantes. On se marie pas tout les jours , on achète pas de voiture ni de bien immobilier tout les jours. Et il est normale de prendre
le temps pour vérifier ce qui est nécessaire. La sécurité l’emporte sur la rapidité.

Au contraire , en DA ou en DC, les commerçants passent de nombreux contrats tout les jours et les mêmes contrats donc ils connaissent. Ce sont des
pro , pas besoin de les protégés , il faut aller vite.

Cela va entrainer de séries de conséquences :

les commerçants utilisent des techniques plus simples que le droit civil. Mais en pus une tendance sera de recourir de plus en plus des contrats types ,
pré-établie , ce sont des contrats pro-format. C’est le même pour acheter plusieurs choses. On a ça chez les assurances , les banques , etc.

On se fit au apparence bcp plus qu’au droit civil. C’est la théorie de l’apparence. Pq ? Pcq les opérations commercial se déroule rapidement et on a pas
le temps de procéder des vérifications minutieuse. Ex) on traite , dans une démarches commerciale , avec quelqu’un qui se présente comme le
dirigeant de la société on va considérer que c’est le cas. On va pas vrmt aller chercher son identité. Même si il se n’agit que d’un dirigeant de fait et
non de droit. Dans ce cas la , on va considérer que la société est néanmoins engagée , on a signé et on est censé avoir traité avec le dirigeant . En DC
on attache peu d’importance à la personnel des contractants. Les marchands et les banquiers sont présumés capable car ce sont des pro. Et tout ce qui
est légalement de capacité juridique , etc on les laisse de coté. On va rarement puiser dans les vices de consomment pour contester un contrat , c’est
laisser au second plan.

C - LE DROIT COMMERCIAL EST UN DROIT EFFICACE.

Là encore ce caractère découle des deux autres. Si il est mouvant et rapide c’est pour être efficace. La principale manifestation peut être illustrer par le
droit de la preuve. C’est un droit très important , c’est aussi important que le droit. Le droit civil obéit à un système légale. Le DC au contraire adopte
le sytème de la preuve libre. La preuve peut se faire par tout moyens (témoins , fax , ticket CB , etc).

Le DC est influencé par l’activité c’est pour ça que le crédit a bcp d’importance en DC. Il permet d’entreprendre des activité commerciales. Les commerçants ont des
procédés de financement propre à eux , les comptes du DC. On peut noter également que le monde commerciale se charge lui même d’assurer cette efficacité sans
pour autant passer par le droit. Si un commerçants se conduit mal , ça se sait et ça le stigmatise et le freine dans ces affaires.

D - E DROIT COMMERCIAL EST UN DROIT RIGOUREUX.

Le DC n’a aps de coeur. Il n’a pas de place pour le gratuit , le bénévolat. La tendance s’inverse cependant avec le « sponsoring ». Ex: crédit agricole
avec les bateaux qui font maroute du Rhône. Les bateaux sont financé par crédit agricole.

Le DC est l’empire du bien , de la valeur , de la richesse , de la compétition ( c’est le best qui gagne). L’entreprise doit remplir sa part de marché ,
vaincre la concurrence. C’est une véritable entreprises guerrière. Les sanctions sont donc plus dure qu’en droit civil. La solidarité est prévu en droit
civil : une dette due par plusieurs personnes. Si la dette est payé , le créancier peut aller voir ‘un ou l’autre débiteur pour le paiement entier de la
créance. Libre à celui qui a une cation récursoire envers les autres débiteurs. En DC la solidarité est présumée. De même les procédures d’exécution
sont plus sévères , idem pour les sanctions fiscales et pénales. Et tt cela se justifie car les acteurs commerciaux sont pro.

E - LE CARACTÈRE INTERNATIONAL DU DROIT COMMERCIAL.

On pourrait ajouter un autre caractère qui se dvp de plus en plus. C’est le acrotère internationales du DC. Les commerçants utilisent de plus en plus
des opérations à l’étrangers. Ils importent / exportent. Et à ce titre il peuvent être régit par des règles étrangers et juger par des juridictions étrangères
. Et de ce fait , le DC va être influencer par des règles étrangères.

Ex)

SARL = société de personnes , c’est un type de société largement inspiré du droit allemand.

La clause de réserve de propriété qui garantit le vendeur. Ce système n’existe pas en droit allemand tant que la chose n’est pas remise en all la
personne n’est pas propriétaire. Alors que en France , tant que pas totalement payer la chose reste au vendre.

Cela vient enrichir notre droit mais ils vient parfois bousculer les principes fondamentaux du droit français. Comme par exemple le principe d’unicité
du patrimoine , sous l’influence du droit anglo-saxon - trust on crée des parts d’affections. Peut ont aller plus loin ? S’agit-il d’un droit autonome ?

II - LE DROIT COMMERCIAL EST-IL UN DROIT AUTONOME ?

Il faut écarter un certains nombres de difficulté. D’abord c’est quoi un droit autonome ? Il faut connaitre les conditions.Ensuite , il faudra voir si le DC
répond à ces critères.

A - LE DROIT AUTONOME.

On pourrait penser qu’on puisse retenir que les litiges soient soumis à une juridiction spéciale. Ex) le Droit ad devant le JA , raisonnement propre.
Mais l’argument n’est pas aussi simple. Pq ? Pcq en DC il existe des juridictions spéciales qui connaissent des litiges commerciaux à savoir des TC.
Pourtant dans certaines régions de France il n’y a pas de TC donc là c’est du ressort des TGI. ex) depuis quelques années à la run on a créé un TC à st
pierre , mais avant yavais que à st Denis. Donc a st pierre c’était la ch. commerciale du TGI. Dans certains pays il n’y a pas de TC comme en Italie ou
USA (= c’est le juge classique) par exemple. En France on créé un TC là où l’activité éco est telle que cela est nécessaire.

Mais c’est critiquable car il peut il y avoir une matière autonome sans juridiction spéciale ex) le droit fiscal juger par le TA.

Exemple pour répondre à la question du droit autonome : rien n'empêche un auteur d’écrire un livre sur le droit de la chaussure. Il va recenser
l’activité des cordonniers , etc. Mais ce droit n’est pas autonome , c’st une compilations de règles qui existent dans divers domaines sur un domaine
précis. Et l’ensemble de ces règles sont emprunter aux différents branches du droit. Donc on le voit ,le droit des cordonniers n’est pas un droit
autonome car il emprunt.

Dès lors on s’aperçoit que pour qu’il y ait un droit autonome il faut que les règles qui régissent cette discipline ne relève d’aucune méthode ou
d’aucune logique ou principe qui serait emprunter à d’autre branches et que ce soit ce droit autonome qui construit ces propres règles. Il y a
discipline autonome aa chaque fois que les PG et les règles existantes , si appliquer à d’autres domaines , aboutissent à des aberrations ou de
l’absurde. Comme l’application des règles du droit ad à la matière civil , ça n’a pas de sens.

En résumé , on peut dire que pour qu’une matière soit autonome il faut :

qu’elle dispose d’un corps de règle et d’un principe propre comme le droit ad

Il faut qu’en cas de lacunes , une nouvelle règle soit inventé à partir de règles existant dans cette matière , sans faire appel aux disciplines voisines. Il
doit vivre en autarcie.

B - LE CAS DU DROIT COMMERCIAL.

Ou bien le DC est autonome et n’est aras lié au droit civil ou bien non , il obéit au droit civil pour construire de nouvelle règle.

Au début du siècle dernier , un certains nombres d’auteurs , Jean HAMEL et LYON-CAEN ont relevé une sorte de droit d’évolution naturelle. Pour
eux , le DC n’arrête pas de gagner de la terre (cf l’histoire plus haut). Les règles non écrites se sont répondus au droit civil. De réforme en réforme on
assiste à un phénomène selon lequel le DC ne cesse d’avancer. Ce DC n’enviendrais-t-il pas à englober le DC. Jusqu’à constituer un droit unique ,
rapide mais formaliste.
Certains auteurs face à cela ont affirme qu'il fallait cantonné le DC dans un domaine qui lui était propre. Puisque le DC doit être protecteur et
continuer à exister sans être envahi par le DC. Il faut protéger le particulier , le non professionnel puisque le DC prône la rapidité des actions , le profit
. Selon eux il y a 2 droit autonomes.

Mais today cela ne marche pas. La doctrine affirme que le DC n’est pas autonome face au droit civil. Pq ? Le DC est dépendant du droit civil. ex) le
droit pénal et fiscal qui fabriquent des concepts dont ils ont besoins dans avoir à les puiser dans d’autres domaines.

Le DC repose sur deux piliers du droit civil que sont le droit des obligations et le droit des biens dans son ensemble. Donc le DC se nourrit du droit
civil , ce n’est pas un droit autonome. Mais le DC déroge au droit civil et en faite Riper lui il présente le DC comme une réunion d’exceptions apporter
au droit civil dans l’intérêt du commerce pour compléter ou pour écarter des règles du droit civil.

Si il existe des règles dérogatoire aux droit communs , ces règles ne sont pas cohérente , coordonnées.pour trouver un ensemble il faut se baser sur la
règle principal pour interpréter la règles spécial. Et lorsque il n’y a pas de règles dérogatoires , c’est el droit commun qui s’applique soit le droit civil.

De plus le droit commercial ne serait pas un mais plusieurs. Il serait composé de multitudes d’institutions spécifiques. C’est une juxtaposition de
règles (droit des sociétés , de bails commercial , droit de brevets d’inventions ) qui ne se regroupent pas.

Donc faute d’homogénéité ce droit ne peut être autonome , il n’y a que des particularité dérobés au droit communs. Il est rattaché au droit divil. Donc
le DC ne peut être autonome. C’est un droit spécial , un corps de règles dérogatoires au droits communs mais pas autonome.

Pour conclure , un grande partie des activités éco est régit par le DC.

PARTIE : L’ACTIVITÉ
ÉCONOMIQUE.
L’activité commerciale (AC) est soumise à un régime juridique original. Cette affirmation a un double point de vue qui sera l’objet de deux titre.

TITRE I : L’ENCADREMENT JURIDIQUE

DE L’ACTIVITÉ COMMERCIALE.
l’AC régit par le DC est fortement encadré. C’est l’une des spécificité du DC.

SOUS-TITRE I : AU NIVEAU DE SES

INSTITUTIONS.
Le DC est régit par un principe qui est celui de la liberté , le libre exercice du commerce et de l’industrie. On pourrait penser que comme c’est un
principe de liberté il n’y a pas d’encadrement , et bien c’est le contraire. Le DC est encadré par trois types de structure.

CHAPITRE I : L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE DE L’ACTIVITÉ

COMMERCIALE.
En France , on a une spécificité par rapport aux autres pays de l’UE, c’est que l’E considère qu’il a en charge l’activité économique du pays
(intervention des politique ) au front national = moyen d’intervention sur l’économie.

SECTION I : LES AUTORITÉS GOUVERNEMENTALES.

Le premier ministre qui conduit la nation en matière économique. Et sous ce PM , il y a un certains nombres , d’ad et de services qui dépendent de lui.

l’E français depuis 1982 et 1986 a procéder à une politique de décentralisation. Cad se confier le pouvoir a des organes décentralise comme les région.
Cette politique a fait reculer les actions nationales au profit des actions régionales. Les actions régionales connaissent des plans régionaux. On peut
citer la DATAR( délégation à l’aménagement du territoire et à l’action régionale). Cette délégation a changer de nom a un moment , on l’a appeler ,
entre 2005 et 2009 , la DIAT (délégation interministériel à l’aménagement du territoire). La DATAR a récupérer un partie des pouvoirs de l’E pour
les exercer au niveau régionale.

Ensuite on a le ministre de l’économie , des finances. C’est le ministre qui a un rôle important dans l’ad de l’économie et il agit à travers les directions
dont la direction générale de la concurrence et de la consommation et celui de la répression des fraudes. Ce ministère , au niveau local a été regrouper
avec un autre ministère qui est celui du travail. Today , ces deux entités au niveau régional et départemental est regrouper sous une seule entité qui
est la DRECCTE) (direction régional des entreprises , de la concurrence , de la consommation , du travail et de l’emploi). Elle est chargé de contrôler
certaines activités économique. ex) quand on fait le plein d’essence on peut voir que la pompe a été vérifier pour que la quantité soit conforme à ce qui
est affiché au compteur.
On a également la direction du trésor. Le trésor c’est l’argent de l’E. C’est cette direction qui collecte l’impôt. On a recouper cette direction avec al
direction concernant les impôts et mnt il existe un seul service qui est le service des finances publiques au niveau local.

On a une autre direction au sein de se ministère c’est l’INSEE. C’est un service important pour conduire la politique économique de la France. Elle
donne l’état de l’économie des entreprises , de la santé , les sommes d’argent qui peuvent circuler entre clients et prestataire , elle donne des infos sur
el niveaux de vie des français et elle fixe le SMIC. Le SMIC est dirigé selon le cout de la vie , et des que le cout de la vie augmente de 2% on va
automatiquement augmenter le SMIC. Au départ , ce n’était par le SMIC mais le SMIG (gestion) mais pour que ce salaire corresponde au cout de la
vie , on a rebaptiser de SMIC (croissance). l’INSEE collabore à la préparation des comptes de la nations et du plan général de la conduite des
économies.

Le ministère de l’économie dispose de moyens d’intervention efficace notamment du fonds du dvp économique et social que l’on appelle le FDES. Ce
fond a pour fonction d’accorder aux entreprises des aides sous la forme de prêt ou de garantie bancaires. Lorsqu’une entreprise a besoin de
financement pour se dvp , ce FDES apporte sa garantie aux banques.

Ensuite on a toute une série de ministère qui interviennent dans l’activité économique du pays comme le ministre du transport. En faisant circuler les
bateaux ,etc , c’est l’économie du pays qui circule car il y a une circulation des richesses et des marchandises et cela génère de l’économie. Ce
ministère est intervenue en France pour désenclaver certaines régions notamment Auvergne , ce qui va permettre un meilleur fonctionnement
économique en facilitant le transport dans une ville. ex) meilleur réseau routier , ça facilité les entreprises est donc l’éco).

On a également le ministère de l’industrie. Today on parle du ministère de l’industrie ou du redressement productif. Il s’occupe de la production
industriel.

On a le ministères des petites et moyens entreprises. Mais aussi le ministère du commerce et de l’artisanat ; le ministère de l’aménagement et du
territoire. Ces ministères changent au gré des gouvernements pour donner une certaines images.

On a également le ministère de la justice. Mais cela n’est plus vraiment national , c’est décentraliser.

SECTION II : LES AUTORITÉS LOCALES.

Après la loi de décentralisation en 1983 de Gaston Diffère , les départements et communes houe un rôle important en matière économique. l’E s’est
déchargé d’une partie de ces attributions sur ces collectivités locales. l’E transmet ces interventions aux territoires locaux. Mais ci c’est pas bine fais ,
cela pose pb aux collectivités locales qui ne peuvent remplir leurs missions car ils n’ont pas assez de moyens et donc augmentation des impôts locales.

Les CL peuvent intervenir localement dans le but d’apporter de ‘laide pour dvp l’activé éco et aider les entreprises locales en difficulté. ex)
subventions , remise l’impôts locaux , exonérations de textes foncières et habitation pour un certain nombre d’année , garantir un emplois à la
personne privé en lui garantissant une caution , participation dans le capital sociales des sociétés . Cette dernière participation dans les société , ce
sont des société d’économie mixte. (SEM) , le capital est financier en partie par la partie publique et privée.

SECTION III : LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES.

l’E va préférer plutôt déléguer ces pouvoir à des AAI. Car dans un pays d’économie libérale , ce n’est pas bien vu que l’E interviennent car ça c’est une
économie dirigiste. Pour ne pas que ça soit trop apparent , l’E va se dissimuler derrière un certains nombres d’organisation et associations dont les
AAI. Ils disposent d’un certains nombres de pouvoir qui est normatif et sanction. Il existe également des institutions spécialisés qui n’ont un pouvoir
uniquement consultatif. Mais leur rôles est important car leurs avis est suivis. Et l’organe juridictionnel existe également.

I - LES AUTORITÉS FINANCIÈRES.

A - LES AUTORITÉS MONÉTAIRES.

La premier c’est la banque de France. C’est une institution extrêmement importantes car elle contrôle toute l’activités bancaires. Elle a énormément
de pouvoir mais ce pouvoir a diminuer à l’issu du traité de Maastricht car depuis cela elle fais partie du système européen des banques centrales et
elle a perdu un certains nombres de ces pouvoirs. Mais elle en a conserver qui sont importantes.

Elle a été créer en 1800 sous l’égide de napoléon I. La banque de France a conserver le statut de personne morale de droit privé. Mais elle est
administrer par un gouverneur et deux sous-gouverneur choisi par l’E , cela est curieux. Cette banque de France a été nationaliser en 1945 , ce qui
veut dire que son capital appartient désormais ç l’E mais elle reste sous un statut de droit privé. La banque de France a su conserver une certaine
indépendance vis à vis des pouvoirs publiques.

La banque de France est :

la clé de voute du système bancaire Français car sur elle repose tout le système bancaire français. Elle est la banque du trésor qui est l’argent
publique , qui appartient à l’E. C’est la BF qui va recevoir les fonds de du trésor publique. Elle gère le service des chèques postaux, les fonds de la
postes sont géré par la BF. Elle gère également les emprunt émis par l’E. Elle accorde même parfois des avances à l’E lorsque par ex en fin d’année ils
ont récoltés pas assez d’impôts et qu’il en manque pour finir le dernier mois de l’année et bien la BF prête de l’argent.
La BF est également la banque centrale cad que c’est elle qui gère les billets de banques et les stocks d’or. Elle conserve également les devise qui est
l’argent étrangers hors UE. Ex) quand on va en vacance et qu’on veut échanger des euros contre des dollars. Avant Maastricht , la BF avait le
monopole de l’émission de la monnaie et on avait sur les billet sue banques des figures française (ex: victoire Hugo). Today , les billet de banque sont
émis par la banque centrale européenne. mais pas toute à fait car l’émission de pièces restent le monopole de la banque de France.

La BF est la banque des banques. Cad que c’est la banque qui prête aux banques. Et notamment le rachat des crédits des commerçants aux banques ;
la lettre de change qui est un instrument de crédit qui est payable à terme , une somme d’argent qui est du dans un certain laps de temps dont le
débiteur s’engage à payer à la détentrice de cette lettre de chantage). En outre , la BF surveille l’activité des banques , avec un système de doc
centralisant des infos relatives à des activités économiques (services d’études de statistiques pour savoir si ça va bien dans les secteurs ; service
centrale des risque pour voir l’historique des débiteurs).on a aussi la centrale des bilan qui qui recueille des plus grandes entreprises française pour
voir si ça va ou si ils sont en difficultés , c’est pour savoir leurs état de santé.

La banque centrale européenne

Elle définit la politique monétaires dans l’uE et les banques centrales doivent suivre cela. Par exemple elle va fixer les taux d’interêts. Cela est
contraignants car certains suivent bien comme l’Allemagne et cela met d’autres en difficultés. Les taux d’interêts servent d’ajustement à l’activité
économique. Plus le taux est bas plus les gens investissent donc ça relance l’activité économique. Le TI agit également sur la valeur de l’euro. Pcq si on
a des TI élever , les investisseurs internationaux vont dire que c’est bien de détenir de l’euro car ça vaut chère (par rapport au dollars) et en le plaçant
ça va rapporter bcp. Ya une appréciation et une dépréciation de l’euro en fonction des TI.

Cette banque fixe le montant des réserves obligatoires de banques. En faite , les banques ont de l’argent mais la plupart de cet argent ne lui appartient
pas. Cet argent c’est le notre que l’on a placer. Et donc , il faut que , pour que la banque reste dans les règles de Bruxelles , qu’elle garde une réserve au
cas où si tout le monde veut récupère son argent. Elle ne peut pas donner/ prêter tout l’argent que l’on a placer en banque car elle est utiliser par la
banque pour prêter. Et c’est avec les TI que le banquier gagne de l’argent.

B - LES INSTITUTIONS DE CRÉDIT.

Ces institutions de crédits ont un rôle importants , fondamental dans l’économie car les entreprises ont besoins d’argent pour se dvp. Il y a deux
manières d’avoir de l’argent , soit on émet des actions avec des actionnaires qui investissent dans l’entreprise soit on a recourt à l’emprunt.

On a plusieurs organisme comme le comité de la règlementation bancaires et financières qui va fixer des grandes règle aux organismes de crédits (soit
banque ou organisme d’investissement caf SICXA qui sont régis par la règlementation bancaire et financière)

On a également la commission bancaire qui a un pouvoir de sanction et de contrôle envers les établissement de crédits quand une banque se
comporte mal et risque de tomber en liquidation judiciaire. Ex : quand dune banque respecte pas l’obligation de réserve minimal.

Le comité d’établissement de crédits et des entreprises d’investissement va rendre des décisions propres aux entreprises de crédits. Ex) quand don
veut créer une banque il faut un agrément et c’est cette commission qui donne cette agrément. On va vérifier la fiabilité des projets , des personnes
des entreprises. Il peut aussi retirer son agrément pour l’établissement bancaire. Il donne autorisation pour la SICA.

On a l’autorité des marché financier. Les entreprises lorsqu’elle veulent se financer peuvent emprunter aux organisme de crédits ou émettre des
actions pour attirer les particuliers qui donne doit à une partie des bénéfices , que l’on appel dividende. Certaines de ces actions sont quoté sur le
marché financier pour les grosses entreprises. Et ils existaient il y a quelques temps , plusieurs autorités charger de contrôler ces actions. Le cour de
l’action monte et descend , les actions sont sur le marché , le rôle des autorité été souvent mal définie , avec un chevauchement de compétence.
Depuis 10 ans , une certains nombres de lois ce sont succédé :

loi NRE : nouvelle régulation éco

Loi MURCEF : mesures urgentes de réformes à caractère économiques financier.

Loi de modernisation de l’économie.

Toutes ces lois sont venue modifier et préciser les autorités. La plus importants est celle de 2003 c’est L’AMF (autorité des marchés financiers) . Elle
résulte de la fusion de trois organisme précité avec des roues précis :

la commission es opérations de bourses.

Le conseil es marchés financiers

Le conseil e discipline de la lésion financières.

On a fais la fusion des trois et c’est l’AMF. Elle hérite ds pouvoirs de ces trois prédecesseurs dont le plus importants est celui de la COB. Son rôle (la
COB) est d’édicter un règlement général relatif à l’appel public à l’épargne. C’est une AAI. Son statu est règlementer par le code des marchés
financiers.

l’AMF a le rôle de veiller au bon fonctionnement des marchés et valeurs immobilières. Cette AMF contrôle également l’informations des porteurs des
valeurs immobilières , ce sont les petits actionnaires. Quand une société émet des actions il faut que le prix correspond à son état de santé. Elle
contrôle aussi les activités des entreprises ayant reçu l’agrément pour acheter les banques , les actions. Ces organismes reçoivent les offre d’achat et
exécuter les ordres pour le compte de leurs clients. L’AMF donne son avis si elle est consulter pour les offres publiques d’achat (OPA) = on a une
société X qui est intéresser par le capital de la société Y. Et elle aimerais prendre une part décisionnel important , le capital donne und droit de vote ,
si on a + 50% des actions on est majoritaire et on a le contrôle de la société. Donc la société X a acheter 35% du capital de Y mais cela ne lui suffit pas ,
elle veut la majorité totale. Il lui faut 15% de plus. Elle va alors lancer une OPA donc elle dis j’achète les 15% de Y , today la valeur est de 50euros mais
elle elle dit j’offre 60 euros. Mais is ya plusieurs personnes qui veulent acheter les actions (40%) elle vas devoir leurs racheter a eux mais cela va
couter chère.donc là l’opération va pas marcher et l’AMF va dire que le prix le plus attractif est 55%.

Délit d‘initié = c’est quelqu’un qui est au courant de l’idée d’une OPA qui est en train de germer est dirigé par la société X. Cette personne sait que la
société X va lancer une oPA sur Y qui vaut 55 euros , la société va monter les actions cad que la société X achète pleins d’actions à la société Y =
pleinnnnns de bénéfice. Ce délit est sanctionner pénalement.

Cette AMF a hériter des large pouvoirs de la COB. Elle a aussi un pouvoir d’enquête en faisant appel à des commissaires aux comptes. Elle dispose ,
sous le contrôle du juge , d’un pouvoir de perquisitions , de saisies. Elle a également le pouvoir de prendre des mesures conservatoires par exemple
bloquer le transfert de fond d’une société ou l’autre. Elle a le pouvoir d’injonction soit en passant par le juge de TI pour faire cesser des pratiques aux
règles , de manière urgente soit directement dans le cadre d’une OPA ou d’une OPE pour vérifier si il y a pas de délit d’initié ou si encore les
informations donnée par l’opérateur sont fiable ou douteuses et dans ce cas là elle pourra modifier l’information. Elle a également un pouvoir
disciplinaire , qui est une amende qui peut aller jusqu’à 1 500 000 euros. Mais l’amende peut également être le décuple du profit , donc peut dépasser
le seuil.les décision prononcer par l’AMF peuvent être susceptible d’appel devant le CE ou CA de paris.

II. LES INSTITUTIONS SPÉCIALISÉES À CARACTÈRE CONSULTATIF.

Elles ne donnent que des avis

La commission des clauses abusives. Elle cherche a détecter dans des contrats types des clauses abusives. Et cette commission a pour rôle de dénicher
dans les contrats des clauses abusives qui ce seraient insérer. Mais là , cette commission ne donne que un avis. Pcq c’est eau pouvoir exclusif cad
ministre des finances ou au juge de déterminer si ou non cette clause et abusive. Mais ils le font à la lumière de l’avis de cette commission.

Le conseil national de la consommation. Son rôle est protecteur vis à vis du consommateur. Ce conseil a pour orle essentiellement , lorsqu’il y a un
projet de loi envisagé par le gouvernement , en réunissant des professionnels du commerce et des consommateurs , de donner son avis sur l’effectivité
et la réception de ce projet de loi. Notamment la Loi Hamon qui a sollicité cette autorité. Avant quand don achetait un produit neuf = garantie d’un
ans , maintenant c’est deux ans.

III. LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE AUTORITÉ JURIDICTIONNELLE.

Il a été rebaptisé depuis le 13 janvier 2009 en autorité de la concurrence. Et cela lui a donner plus de pouvoir. C’est une organisation , on parle mnt
d’autorité ad indépendant. Et cette AAI peut donner des avis en matières de concurrence. Surtout elle dispose de pouvoirs importants sur le territoire
internationale et en France quand on ces entreprises adoptent des pratiques anti-concurrentielle.

On a les abus de positions dominantes. C’est quand une entreprise est en quasi-monopole et elle impose à ses partenaires des conditions
extrêmement drastiques sur les prix. ex) la SRPP.

Ce conseil dispose de pouvoirs importants puisqu’elle peu infliger des amendes et constater lac nullité des conventions anti-concurrentielle.

Malgré ces pouvoirs importants et la possibilité de prononcer des sanctions et d’enquêter. Le CCL a décider qu’il ne s’agissait pas d’une juridictions
mais d’une AAI.

CHAPITRE II : L’ORGANISATION PROFESSIONNELLE DE

L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE.

SECTION I : LES INSTITUTIONS PROFESSIONNELLES DE DROIT PUBLIC.

Ces IPDP ont pour point communs de représenter l’interêts du commerce et de l’industrie. Et , si on veut simplifier , parmi eux on peut distinguer le
conseil économique et social et les chambres de commerces et d’industries.

I. LE CONSEIL ÉCONOMIQUE ET SOCIAL.

Ce conseil est un projet présenter après la CGT après la 1GM en 1919. L’idée et d »’associer les différentes catégories socio-pro aux grandes décisions
de l’E qui touchent eau domaine éco et socio.

Son existence a d’abord été consacré par le décret du 16 janvier 1925 , puis la loi de 1936 front populaire. Son existence a été sacraliser par la C° 1946
et repris par 1958. Le CES est inscrit dans la C° française. Donc suite à son histoire , sa légitimité a été renforcé.

Ce conseil st une assemblée composé de représentants des différentes catégories socio-pro de France. On y trouve de tout , des salariés , chefs
d’entreprises , des représentants du monde scientifique , artistiques , des paysans , tout le panel de la société française. Ces membres sont désignés
pour 5 ans. Le CESE mnt , participe à la prise de décisions politiques qui touche le domaine économique et social. Mais son rôle est que consultatif.
Dans certains cas sa consultation st obligatoire et d’autre facultatif. Sa consultation est obligatoire pour les loi à caractères éco et social (article 70 C°)
ex) en 1975 sur la réforme du droit de l’entreprise et en 1982 sur la monnaie électronique. Le CES fait du bon travail , ces avis sont de qualités. Ils
travaillent en fournissant des rapports et de la documentations et ce travail va interpellé le législateur qui veut introduire des réforme. Très souvent
les avis du CESE (environnemental) sont suivis.

Le CES peut également émettre des avis dans certains domaines. Le plus important en 2008 était l’évolution de la médecine de travail. En matière de
stratégies national en 2010 notamment en matière de dvp durable. Mais son rôle n’est que consultatif et l’E n’est pas tenu de suivre son avis mais en
fonction de la qualité du travaille fournis , le CESE a gagner un certain respect de l’E , une certaines autorités. Ces avis permettent aux pouvoirs
publique et aux législateurs d’avoir la températures du pays , de la vie de la population. C’est un instrument qui devrait être utilisé plus souvent après
les pouvoirs publics.

Il a subit le mouvement de décentralisation et ile existe des CESER , qui sont la reproduction au niveau local de ce qui existe au nationale.

II. LES CHAMBRE DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE + LES CHAMBRES DE MÉTIER.

A - LES CHAMBRES DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE.

Les CCI sont apparues au 16eme Siècle et à l’initiative des commerçants sous le nom de chambre de commerce. La Révolution arrive et la loi le
chapelier abolie les corporations donc abolitions de la chambre de commerce. Supprimé sous la révolution , elle réapparait sous le consulat et elle
s’appelle chambre de commerces et d’industries. Leurs statut est énoncé par la loi du 9 avril 1898. Ce statu a été mainte fois remanier mais le socle est
le même.

La nature juridique a été discutée.le TI dans une décision du 23 janvier 1978 a qualifier les CCI d’établissement public administratif. Ces chambres
sont crée par décret du PDR. Il y a en a au moins une par département , il peu y avoir deux. Au total il y a 153.

Leurs membres sont des commerçants élues par des commerçants. Ils sont élus pour une durée de 6 ans renouvelable.

Elles ont un pouvoir économique important sur le territoire important. En 2004 , une étude disait qu’elles occupaient 30 000 postes et d’un budget
de 4 milliards d’euros. Ce budget est composé de ressources fiscales et de ressources propres ( les inscriptions des personnes , des activités qui lui
rapporte du bénéfice , etc).

Leurs missions est déifie par la loi du 9 avril 1898. Leurs rôles est d’être la représentation des intérêts commerciaux et industriels dans leurs
circonscriptions auprès des pouvoirs publics. Ces chambres ont pour missions de défendre et promouvoir l’économie de leur région. Et les exigences
de la vie moderne ont entrainé un dvp considérable de l’activité éco et , par conséquent , de l’activité ds CCI. Elles exercent un fort pouvoir sur le
pouvoir central. L’idée est de donner une image positive d’une régions ex) les cotes du nord , ils avaient une mauvaise image car ça donne
l’impression du froid , la CCI de se département a obtenu de le rebaptiser en cotes d’armord? Ça donne un aspect commercial à la région.

Elles sont des attributions consultatives , elles donnent des avis sur des questions du parlement. Parfois , ces avis sont obligatoire. Notamment
lorsque l’on veut créer une bourse de commerce ou une bourse de valeur. ex) dans certains ports pour acheter du poissons on a une bourse de valeur ;
les magasins généraux = situé auprès des ports et permet le stockages des marchandises avec la possibilité de leurs offrir une garantie d’entrée. Les
CCI peuvent émettre des voeux sur des questions importantes : réformes ds sociétés , du droit de la faillite. Et elles délivrent des Parères.

Elles ont aussi des attributions d’ordre administratifs. Elles gèrent certains service public , comme les ports , les aéroports , les entrepôts , les salles
des ventes , des bourses de commerces. Elles peuvent aussi créer et organiser des enseignements. ex) une formation. Elle peuvent également
participer et faciliter l’installations des commerçants et des artisans. À ce titre , elles assurent le fonctionnement et l’organisation les CFE (centre de
formalité des entreprises) qui se trouvent à Saint - Denis (REUNION). Le CFE = lorsque quelque veut créer une entreprise s, il doit accomplir bcp de
formalités (douanes , impôts , certification , préfecture , mairie , etc) et souvent cela est dissuasive. Et ce CFE a été constitué par une décret du 18
mars 1981 qui est un guichet unique. Le CFE est devenu obligatoire depuis 1984. Donc celui qui veut faire une entreprise il dépose un dossier au CFE
et c’est le CFE qui se charge du reste.

Il existe aussi des chambre régionale de commerces et d’industries qui se constitue au niveau régionale dont le rôle est comparable de CCI tout court
qui se constitue au niveau départementale. Et au niveau nationale il existe l’association des CCI qui se trouve à paris et qui regroupes toutes les CCI.

B - LES CHAMBRES DES MÉTIERS.

C’est la copie confirme de CCI mais propre au domaine de l’artisanat. Elles sont organisés selon le même modèle , à savoir 1 par département. Elle
représente les artisans. Elle dispense d’un enseignement et délivre des diplôme nécessaire pour exercer certaines professions artisanale. Ex) coiffeurs.
Surtout , ces CM gère le répertoires des métiers cad que une personne qui veut exercer un métier artisanal doit être inscrit sur ce répertoire = le
registre des métiers. Ça c’est la grandes différence avec le CCI qui gère par le registre de commerce et des sociétés qui est gérés par le TC.

Sur le plan nationale il existe une assemblée auprès des autorités publique voir communautaires permanent des registres des métiers qui représente
les artisans.

SECTION II : LES INSTITUTIONS PROFESSIONNELLES DE DROIT PRIVÉ.

Il en existe énormément.
 I. LES SYNDICATS DE COMMERÇANTS.

Quand on parle de syndicat on a plutôt en tête les syndicats de salariés , mais il en existe de commerçants. Cette idée est apparus suite aux grèves de
1936 qui est le front populaire dans ce contexte de crise majeure sociale . Il fallait avoir des syndicat patronale pour se structurer pour négocier et
faire front aux organisations syndicales ouvrières. Il y en avais mais ils étaient trop émiettés. Donc un effort de reconstruction a été entrepris. Et les
syndicats se sont regroupés en centrales syndicales , ou confédérations syndicales.

On a la confédération nationale du patronat français (CNPF) today le MEDEF ( mouvement des entrepreneur de France ) pour les grandes
entreprises.

On a également la CGPME ( confédération générales des petites et moyennes entreprises).

Dans ce domaine comme dans le domaine syndicale du droit du travail , la liberté est totale pour les commerçants pour y adhérer.

Pour certaines profession , une organisation structurel plus officielle a été mise en place. Pour certaines professions qui se sont regroupés en ordre :
l’ordre des pharmaciens , à une époque il y avait les agents de changes. Sinon pour les profession libérales : experts comptables , avocats , médecin.

Leur rôle est de défendre les intérêts pro auprès des pouvoirs publics. Ils négocient et concluent des accord avec le syndicat des salariés dans le cadre
de convention collective. Ils organisent également des manifestations commerciales , des expositions , des foires. Et ils ont la possibilité ou le
pouvoirs de rédiger des parères. Ils rédigent aussi des documents contractuels dont l’importance est considérables (ce sont eux qui rédigent les
contrats-types). L’intérêts des commerçants sont représenter au niveau interna nationale par les syndicat mais aussi internationale.

II. LA CHAMBRE DES COMMERCE INTERNATIONALE.

C’est de loin la plus importantes même si il y a d’autres. Il y a un certains nombres d’organisme officiel qui cherche à lutter contre la diversité des
droits nationaux.

Pb = quand on cherche à faire une opération comitiale en dehors de la France , c  »est soumis au droit étrangers où l’on veut implanter l’action
commerciale c’est pas facile.

C’est pour ça qu’en Europe on a harmonisé la législation et créer l’UE , mais là c’est à l’extra-européen. Et quand ya un litige lors d’une opération
commerciale qui intéresser deux pays , on a essayé d’instaures des solutions. La cour des nations unies intervient pour trancher les différents entre
particuliers lorsqu’il y a un caractère d'extranéité et elle a mis en place la convention de vienne de 1980 sur le contrat de vente internationale du
marchandises. Seulement , le travail de ces OI est long , fastidieux , laborieux et souvent très décevant.

C’est la raison pour laquelle les pros se sont organisés eux-mêmes et ont créé une Institution susceptible de répondre à leurs attente , crée en 1920.
C’est la période d’entre deux-guerres , ou la France avait toujours tout son prestige. On ne parlait pas encore de l’Allemagne qui avait une grosse
crises financiers à cause de la dette de guerres. En 1920 , la France rayonnait et à cette époque c’est le français qui était la langue officiel à
l’internationale , aux embrassades. Les diplomates parlaient français. Crée en 1920 à paris ( le centre du commerce internationale).

La CCInten est un organisme de droit privé créé par les pros , c’est une association style association de la loi de 1901. C’est une association de droit
français. L’idée est de lutter contre la diversités des législations internationale et de faciliter les relations internationale. Et pour cela elle a publié des
codes internationaux de pratique loyale , et cela en matière de publicité , de promotion de vente. Elle a élaboré un nombre d’incoterm. Ça vient de la
contraction de internationale commerciales termes , cela correspond aux ventes commerciales les plus fréquentes et donne la signification d’un mot.
Ces incoterm ont pour but de fixer le sens de mots qui ont différents sens selon le droit interne. Et il a « été créé au sein de cette CCIntern une cour
internationale d’arbitrage , qui a pour but de trancher ces litiges commerciaux à l’international.

CHAPITRE III : LA JUSTICE COMMERCIALE.

Le TGI peut statuer commercialement, c’ le cas quand pas de juridiction commerciale dans le département. ex) Saint-Pierre, il n’existait pas de
tribunal de commerce donc TGI statuait commercialement. Dans départements français où activité éco peu développée, on a estimé que pas
nécessaire de créer un tribunal de commerce (TC). Dans d’autres cas, notamment lorsqu’il y a un acte mixte, cad où il y a deux parties : une
commerçante + une personne civile, le TC et le TGI en tant que TGI peuvent statuer. Le TC n’ pas la juridiction tout le temps désignée pour trancher
litiges commerciaux. 

Il y a également le conseil des prud’hommes, ou encore les tribunaux administrés qui connaissent les litiges relatifs aux actes administratifs en
rapport avec les activités commerciales. N’oublions également pas le contentieux fiscale, la fiscalité étant une composante essentielle de l’activité
d’une entreprise. 

Il y en a d’autres encore : la cour de justice de l’UE, le conseil de la concurrence mais l’essentiel du contentieux par nature va être dévolu au TC.

I. L’ORGANISATION DES TRIBUNAUX DE COMMERCE.

Le TC est la plus ancienne de nos juridictions, au début c’était une juridiction temporaire le temps des foires, elle est devenue permanente en 1563
sous le roi Charles IX et depuis les TC n’ont cessé de se développer.

A - L’IMPLANTATION TERRITORIALE.
Actuellement nous avons un peu plus de 230 TC répartis sur le territoire national. On a quasiment deux TC par département, c’ le cas à la Réunion
(St-Denis + St-Pierre). Ces TC sont créés par décret, dès lors que l’activité est commerciale et suffisamment importante pour justifier de leur
existence. autrement, compétence du TGI.

B - LA COMPOSITION DU TRIBUNAL DU COMMERCE.

Ce sont des juges élus, des professionnels.

1 - Des juges élus.

Au début du 19es, c’était des notables qui figuraient sur une liste dressée par le préfet. Donc on choisissait parmi cette liste ceux qui allaient composés
le TC. Mais depuis une réforme de 1883, les juges du TC sont élus par les commerçants ou les chefs d’entreprise immatriculés au registre des
commerces et sociétés, et même certain cadre dans des certaine SA qui ont le statut de commerçant. Comme ce sont des juges élus, on va parler de
juridiction consulaire. Comme les consuls à Rome qui sont élus parmi le peuple pour représenter le peuple. Ces élections s’effectuent en deux temps.
Tout d’abord les commerçants, les chef immatriculés etc vont élire des délégués consulaires. C’ ensuite ce collège électoral composé de délégués
consulaires qui vont élire les juges du TC. Une élection comme celle pour les sénateurs. A la Réunion, c’ un petit peu particulier pour différentes
raisons, notamment on a une composition qui est à la fois faite de juges élus par le collège consulaire mais également de magistrats de fonction qui
sont des magistrats professionnels d’E, des juges à part entière. C’ ce que l’on appelle une juridiction paritaire. Pour être éligible il faut avoir 30 ans et
justifier d’une activité professionnelle pendant 5 ans, et ne pas avoir de casier judiciaire ni avoir subi de faillite personnelle (qui est une faute pénale).
Les fonctions du juge consulaire sont gratuites et en outre très absorbantes, ce qui explique parfois qu’il n’y ait pas beaucoup de prétendant. Parce que
boulot lourd, à responsabilité mais gratuit. C’ vraiment une candidature basée sur le volontariat, en théorie on estime que les gens veulent faire ça par
bonté de coeur (en gros). Dans la pratique, les organisations syndicales professionnelles arrêtent une liste qui est toujours ratifiée par les délégués
syndicaux. Les juges du TC sont élus pour 2 ans la première fois, et 4 ans pour les fois suivantes. Pas 4 ans directement parce qu’on veut voir ce qu’ils
valent. Après 14 années de mandat, on ne peut plus être réélu. L’idée est de permettre une re-génération du TC, un sang-neuf, laisser la place aux
jeunes. On essaie d’éviter la gérontocratie. Le TC est présidé par un Président, ce Président est élu par l’assemblée des juges pour 4 ans, il est assisté
d’un vice-président.

À côté de ces juges, il existe d’autres intervenants. Notamment le greffe du tribunal, il est tenu par des fonctionnaires appartenant à l’administration
judiciaire et qui travaillent au sein du TGI ou alors ils travaillent pour le TC. Le greffier de commerce c’ un officier ministériel un peu comme un
notaire, c’ une charge qu’on achète et qui va employer par contrat de droit privé des salariés. Il n’y en a pas encore à la Réunion. C’ une des fonctions
les plus rémunératrices. ex) entreprise quand elle se créée doit s’inscrire au registre des commerces et des sociétés, et il faut payer cela et les greffes
gagnent cet argent. 

Nous avons également le parquet, le procureur de la République, depuis 1970 le ministère public est présenté devant le TC. Le TC connaît les
procédures collectives, la gestion des sociétés, il peut y avoir des actes délictueux et donc le procureur peut recourir des peines pénales. Le TC a donc
aussi des compétences d’ordre pénal. 

Il y a également un certain nombre d’auxiliaires de justice au TC, nous avons les huissiers. Nous avons également des experts, parce que des fois les
affaires commerciales sont compliquées, il faut donc éclairer les juges à la lumière d’un expert. nous avons aussi des administrateurs judiciaire,
lorsqu’une entreprise va mal mais qu’elle est encore viable, on va nommer un administrateur judiciaire qui va temporairement prendre les rennes de
l’entreprise pour un redressement judiciaire. Nous avons aussi le mandataire liquidateur : il vend le patrimoine de l’entreprise qui a fait faillite pour
pouvoir payer les créanciers. Nous avons également les avocats, la représentation par avocat n’est pas obligatoire devant les TC.

2 - Des juges professionnels du commerce.

Parce que ça représente un certain nombre d’avantages d’avoir des juges professionnels. Comme ce sont des commerçants, ils connaissent le tissus
économique local, les commerçants qui vont se présenter devant eux, peut être même ils ont eu des liens commerciaux. Et surtout, ils ont des
techniciens, ils ont des connaissance en matière commerciale. Des connaissances sur le commerce du département en particulier. Ils ont aussi la
confiance des parties parce que ils sont élus parmi les commerçants, qui s’ils ont décidé de les désigner c’ parce qu’ils ont confiance en eux. Cela va
aussi faciliter la procédure, ils connaissent, ils savent. Comme ce sont des commerçants qui cont trancher les litiges entre commerçants, c’ le même
monde, ce ne sera pas une justice comme celle du TGI, dans le TC, il y a un aspect plus conciliateur. 

Par contre le fait que ce ne soit pas des juges judiciaires, des juges nommés par le ministre de la justice présente un certains nombres d’inconvénients.
Tout d’abord, on pourrait douter de leur objectivité, il est possible qu’ils connaissent les parties et aient déjà des idées sur elle. Ce ne sont pas des
juristes, mais on va quand même les choisir parmi des commerçants qui ont un certain niveau de connaissances en matière juridique. Le manque
d’impartialité, d’indépendance justifie qu’à la Réunion, on a des magistrats de l’ENM au sein du TC parce que la Réunion est un département très
petit, c’ un microcosme. C’ ce que l’on appelle l’échevinage : lorsqu’une juridiction est composée à la fois de juge élus et de juges nommés par l’E.

Il n’est pas q° ajd de supprimer les TC, même si certains l’ont envisagé. Les commerçants sont très attachés par cette juridiction malgré les
inconvénients que cette juridiction peut avoir. De toute manière, si on décide de supprimer les TC, ça ne ferra pas disparaitre les litiges commerciaux.
Or qui tranchera ces litiges ? Le TGI ? Qui est déjà saturé par l’ensemble de dossiers, il ne pourrait pas supporter l’ajout de nouveaux dossiers. Il est
dit aussi que les magistrats du TC ne sont pas des magistrats de carrière qui dépendent du ministère de la justice. Pourtant leur discipline et leur
règles se rapprochent de la fonction de magistrat.: ils prêtent aussi serment devant le CA et le ministère de la justice peut exercer sur eux un certain
contrôle disciplinaire, instaurer un certain nombre de sanction sauf leur révocation. Parce qu’après tout, ces juges tiennent leur pouvoir de l’élection,
il n’ donc pas de la compétence du ministère de la justice de révoquer ces juges. L’autorité qui peut révoquer est celle qui a nommé, élu.

II. LA COMPÉTENCE DES TRIBUNAUX DE COMMERCE.

Dans ce domaine, deux problèmes se posent : quand les TC sont-ils compétents, c’ le problème de la compétence rationae materiae ? Dans l’hypothèse
où TC est compétence, quel tribunal doit être saisi = compétence rationae loci ?

A - LA COMPÉTENCE RATIONAE MATERIAE.

Pour déterminer cette compétence, il faut d’abord partir de l’idée que la juridiction civile (TGI) est la juridiction de droit commun de 1er degrés. Donc
le TC ne se présente comme une juridiction d’exceptions. C’est l’art 721-1 du code de l’organisation judiciaire qui l’énonce. Le TC est compétent pour
connaître les litiges entre commerçants se rapportant à leur activité commerciale. Le TC est compétent également pour connaître les contestations
relatives aux actes de commerce entre deux personnes (L729-1 al 1er).

Si le litige oppose deux commerçants dans le cadre de leur activité commerciale, dans ce cas là pas de doute sur la compétence du TC. Mais si litige
oppose un commerçant et un particulier non commerçant, la réponse va varier en fonction de la qualité du défendeur. L’idée est que dans la
procédure en général est de protéger la partie faible de la partie forte. Or, en l’occurence le commerçant est considéré comme la partie forte parce qu’il
est un professionnel qui connaît les règles. Donc le non commerçant est considéré comme la partie faible. Si le défendeur est un non commerçant, le
litige doit être amené devant les juridictions civiles. Si le défendeur est un commerçant, comme on est en présence d’un acte mixte, l’autre parti est
non commerçant. Là le commerçant est la partie forte, certes, il est défendeur, mais il ne bénéficie pas, il n’a pas besoin de la même protection qu’un
particulier. Dans ce cas là, le demandeur, simple particulier peut opter entre le TC et TGI. Il y a un intérêt à choisir le TC malgré le fait que c’ un peu
moins protecteur : le TC ne nécessite pas le ministère d’avocat. La personne peut aussi être défendue par une personne par mandat, sans que celle-ci
soit avocate. + TC procédure plus rapide.

Est-ce que ces règles énoncées par le code de procédure civiles sont d’ordre public ? Est-ce que les parties peuvent décider d’agir autrement ? Est-ce
qu’elles peuvent par contrat insérer une clause d’attribution de compétence matérielle ? 

aucun txt le prévoit, mais aucun txt ne l’interdit non plus. Donc quand le législateur est muet, c’ à la JP de se prononcer. La JP nous dit qu’il faut
distinguer si la juridiction suivie dans la clause attributive de compétence est le TGI, elle est valable parce que on revient sur le droit commun. Si la
clause attributive attribue la compétence au TC, il faut faire une sous-distinction encore. 

Soit la demande émane d’un non commerçant : dans ce cas là, la JP va dire que la clause est valable puisque le demandeur lorsqu’il est non
commerçant peut choisir entre le TGI et le TC, il peut opérer ce choix dès la signature du contrat. 

Soit la demande émane d’un commerçant : normalement, c’ la juridiction civil qui devrait être compétente puisqu’elle protège mieux le non
commerçant. Le défendeur civil, peut-il contractuellement renoncé à cet avantage ? Pendant lgtps, la JP a considéré que le particulier pouvait
renoncer à ce montage lors de la signature du contrat. Mais dans un arrêt CA Paris, 24 juin 1988 : le juge d’appel a jugé qu’une telle clause était
inopposable au non commerçant défendeur. 

Certaines de ces clauses attributives matérielles dans des contrats de consommations sont considérées comme abusives et donc réputées non écrites.

Les TC connaissent également d’autres contestations, des contestations entre associés de société commerciale, entre dirigeants etc. Les TC sont
également compétente en matière de redressement judiciaire et de liquidation de bien. Qu’il s’agisse de personne morale ou personne physique. En
revanche le redressement judiciaire de personne morale non commerciale, ou personne physique non artisan relève de la compétence du TGI ex)
association, société civile.

Que se passe-t-il lorsqu’un tribunal est saisi d’une affaire alors qu’il n’était pas compétent pour la trancher ? 

il faut là encore distinguer deux cas : 

1° le TC a été saisi alors que seul le TGI était compétent, dans ce cas, on va dire qu’il y a incompétence absolue du TC. Le juge du TC doit relevait
d’office son incompétence. Prononcer ce que l’on appelle « un déclinatoire de compétence ». 

2° le TGI est saisi à la place du TC, certes le TC aurait du être saisi mais le TGI est aussi compétent pour ce genre de conflit puisqu’il traite de tout. On
considère que ce n’est pas une incompétence absolue mais une incompétence relative, le tGI n’ pas obligé de la soulever. C’ aux parties de le faire, et
au début du procès = in limine litis, avant même tout débat. Dans ce cas là, le juge du TGI doit statuer sur sa propre compétence. Et s’il considère que
cet incident de procédure de justifier, il décide de ne plus statuer et invite les parties à aller devant le TC. Si la partie qui a soulevé incompétence TGI,
et que TGI estime qu’elle est compétente et veut statuer, la partie va former un contredit et ce sera à la CA de désigner la juridiction compétente.

B - LA COMPÉTENCE RATIONAE LOCI.

Ici le DC va suivre le DCommun, il va suivre les art 42, 48 d code de procédure civile. En principe, le TC compétente est celui du lieu du domicile du
défendeur. Pour les sociétés, c’ le lieu du siège social de la société. Mais dans l’hypothèse où société comprend plusieurs sièges sociaux : des sociétés
mettent le siège sociaux à Paris car plus facile pour communiquer, commercer à l’international et aussi parce que les contrôles fiscaux sont moins
fréquents à Paris qu’en province. Mais le plu gros de l’activité de cette entreprise n’est pas à Paris. On va utiliser al théorie du principal : la
compétence du TI dépend du lieu où se trouve le centre de décision de la société. ex) Peugeot : siège social à Paris, mais usines à Sauchau et c’ donc
lieu de l’usine qui compte. Exception : pour redressement judiciaire, c’ le lieu du siège social. Quand contrat, c’ le lieu de livraison de la chose ou
d’exécution de la prestation de service qui doit être prise en compte. Cela se comprend logiquement puisque la plupart du temps, quand il y a un
problème d’exécution c’ que la marchandise livrée n’est pas conforme, qui mieux que le juge du lieu de livraison pour apprécier la conformité de la
marchandise avec la commande puisqu’il peut aller sur les lieux plus facilement.

Est-ce que les clauses attributives de compétence territoriale sont-elles valables ? 


Distinction : 

- clauses entre commerçants, la JP a considéré qu’elles sont valables mais seulement à certaines conditions. 

1° il faut tout d’abord qu’elle soit suffisamment claire et apparente, parce que si elles sont claires et apparentes, al volonté des parties est
évidente. 

2° il faut également qu’elle relève de la commune intention des parties. 

- les actes mixtes : la JP considèrent que ces clauses attributives de compétence territoriale sont nulles.

III. LES CARACTÉRISTIQUES DE LA PROCÉDURE COMMERCIALE.

A - LES JUGEMENTS ORDINAIRES.

Pour statuer et rendre un jugement, le TC va se réunir en formation de jugement. Comme il est vrai dans toutes les juridictions, normalement la règle
est celle de l’imparité : les juges sont en nombre impair. Ce n’ pas le cas du cas du conseil des prud’hommes par exemple, où juridiction paritaire. Il
existe en matière commerciale quelques dispositions qui allègent la procédure : 

- le ministère d’avocat n’est jamais obligatoire devant les TC. Comme le TI et le conseil des prud’hommes. En appel, il faut qu’on ait un avocat
obligatoire au TC. 

- la procédure est normalement orale, mais très souvent les affaires sont un peu complexes, lors du débat donc l’oral n’est pas suffisant. Donc il y a la
plupart du temps, un échange de conclusion pour facilité la tache des juges. 

- au terme de l’art L110-3 du code de commerce, la preuve en matière commerciale est libre donc par tout moyen. Cela dit, la preuve par témoin est
rare. Il y a souvent des expertises, et surtout il y a présentation de la compatibilité, des livres de commerce. Les commerçants sont tenus de conserver
tous les documents commerciaux pendant 10 ans. 

- l’appel est possible si l’objet du litige est supérieur à 4 000 euros, autrement dit, au dessous, le TC statue en premier ressort et seule le pourvoi en
cassation est possible.

B - LES PROCÉDURES PARTICULIÈRES DEVANT LE TRIBUNAL DU COMMERCE.

1 - le référé commercial :

C’ une procédure juridictionnelle d’urgence à caractère contradictoire. S’il y a eu urgence par exemple pour obtenir des délais de paiement avant
saisine des biens ou obtenir une expertise avant que la marchandise ne disparaisse, éviter un dommage imminent etc. On peut saisir en cas d’urgence
le TC compétent et seule compétent en matière de référé. Le TC pourra s’il estime une ordonnance de référé et prendra des mesures conservatoires.
Ces ordonnances de référé peuvent être frappées d’appel dans les 15 jours. L’ordonnance de référé présente un caractère provisoire, on ne statut pas
sur le fond. Ce sont les juges réunis en formation de jugement qui eux cont statuer définitivement. Mais, on veut éteindre le feu d’où un référé.

2 - la procédure sur requête :

Elle est très proche de la précédente, il y a en quelque sorte urgence en la matière mais contrairement à la précédente, celle-ci n’est pas contradictoire.
On ne veut pas que l’autre partie soit informée de cette procédure de crainte qu’elle ne se soustraie à la procédure et détruit les preuves etc. Le juge
peut prescrire toutes les mesures d’urgence qui s’imposent, utiles. ex) poser un scellé sur des meubles etc.

3 - la procédure d’injonction de payer :

Qui existe aussi en matière de droit civil. Elle aussi est une procédure non contradictoire qui va aboutir à l’ordre donné par le Président du tribunal de
commerce à un débiteur de s’acquitter de sa dette. C’ une procédure qui est simple et qui est relative au recouvrement de certaines créances. Exemple
de l’évolution du DC : cette procédure était exclusivement réservée au recouvrement de créance commerciale puis elle s’est étendue aux particuliers
en matière civile. 

La personne qui n’a pas été payée va adresser au Président du TC une requête afin d’être payé qui va être accompagnée de tous les documents
justificatifs concernant la validité de cette créance comme la facture, le bon de commande signé par le client, le bon de réception par le client
accompagné de lettre de mise en demeure pour le paiement de la créance par le client. Le juge va prononcer une ordonnance d’injonction de payer,
elle est donc non contradictoire. Il faut que la créance soit évidente. Le créancier va signifier cette ordonnance par voie d’huissier au client, le débiteur
dispose d’un mois pour faire opposition. Opposition qui est ouverte aux personnes qui ne sont pas présentes à un procès. En l’absence d’opposition,
qui est souvent le cas puisque la plupart du temps, débiteur de mauvaise foi, l’injonction devient exécutoire et définitive. Et produit tous les effets
d’un jugement contradictoire rendu en dernier ressort et non susceptible d’appel. Si dans les 20 jours après la signification de l’huissier, pas
d’opposition ni d’exécution de l’ordonnance, il va y avoir saisine des biens du débiteur. En l’espace de 3 mois, le créancier récupère sa créance.

SECTION II : LA PROCÉDURE D’ARBITRAGE.

C’ là encore un mode de règlement des litiges mais un mode plus rudimentaire que la procédure étatique. Elle consiste à soumettre les différends
entre deux personnes à des personnes privées choisies par ces deux parties. L’arbitrage consiste en d’autres terme à confier à deux personnes privées
la mission de trancher un litige entre deux parties, ces personnes sont appelées arbitres.

Remarques : 



1° l’arbitrage est considéré comme une justice privée par opposition à la justice étatique. Mais en premier lieu, cela ne veut pas dire que l’arbitrage se
développe en dehors de toutes règles. On ne peut pas faire n’importe quoi, il y a une réglementation de cette procédure par les art 1442-1507 du code
de procédure civile. 

2° cela ne veut pas dire que le juge étatique ne peut pas lui non plus se comporter comme un arbitre, on peut lui demander de se comporter comme
un arbitre. En ce sens art 12 code du procédure civile permet aux parties après la naissance d’un litige entre eux de conférer au juge du TC la mission
de statuer en amiable compositeur. Ça veut dire de demander au juge de statuer non pas uniquement en droit mais aussi en équité. Même si le droit
doit en règle général éviter ces jugements qui sont source d’instabilité des jugements, des solutions. Là c’ différent puisque c’ la matière commerciale.
L’arbitrage est bien intégré dans le système juridictionnel puisqu’on a plus d’une 50n articles du code de procédure civile qui encadre cette procédure. 



3° l’arbitrage est un mode de règlement des litiges, il faut éviter de confondre l’arbitrage avec d’autres modes de résolution d’un litige. Il faut
distinguer l’arbitrage de la transaction qui est un contrat par lequel les parties décident de mettre fin à un litige en décidant de se faire des
concessions réciproques. Les transactions sont dangereuses puisqu’une fois signé, les parties ne peuvent pas revenir sur ce contrat. Si un tiers
intervient dans une transaction, ce n’est que pour inciter les parties à se rapprocher, faire des concessions. Ce tiers n’a aucun pouvoir de trancher les
litiges, les parties restent libres de signer ou non cette transaction. Libre ou non de se faire des concessions. La grosse différence est que l’arbitre
dispose véritablement d’un pouvoir juridictionnel. 

4° il convient également de distinguer l’arbitrage de la conciliation et de la médiation. Dans les deux cas, dans conciliation et médiation, il y a
intervention d’un tiers qui cherche à concilier les parties qui restent libres de refuser les solutions proposées par le médiateur ou conciliateur. Dans
l’arbitrage, l’arbitre va rendre une sentence arbitrale qui est obligatoire pour les parties.

L’arbitrage ne se retrouve pas exclusivement en matière commerciale mais qu’il est également fréquent en matière civile, mais c’ en matière
commerciale qu’il est le plus fréquent.

I. L’ARBITRAGE EN GÉNÉRAL.
 A - L’ÉLABORATION DE LA SENTENCE ARBITRALE.

Plusieurs étapes : 



1ère : le compromis.

C’ la convention par laquelle les parties à un litige né accepte de le soumettre à l’arbitrage, à un ou plusieurs arbitres. Ce compromis doit répondre à
des conditions de forme et à des conditions de fond. Le compromis doit être rédigé par écrit à peine de nullité. Cet écrit peut être sous seing-privé,
avec la formalité de la double copie. Ce compromis à peine de nullité doit désigner expressément l’objet du litige et le nom des arbitres, du moins les
modalités de la désignation des arbitres. Condition de fond : les parties doivent avoir la capacité d’ester en justice. L’affaire ne doit pas concernée
l’ordre public. Le compromis circonscrit donc l’objet du litige et cristallise la compétence des arbitres, ils ne devront trancher que sur cela.

2ème : la nomination des arbitres.

Les parties sont libres de choisir les arbitres, et de choisir le nombre d’arbitres (un ou un tribunal arbitral). Si on a un tribunal arbitral, il faut là
encore respecter la règle de l’imparité sinon on risque de se retrouver dans des situations de blocage. Une partie va désigner un arbitre, l’autre partie
désigne son arbitre à elle et à deux, elles choisissent le 3ème. La procédure d’arbitrage est encadrée par le code de procédure civile, il est donc prévu
une solution pour passer outre cette difficulté = art 1454 du Code Civil, si les parties ne peuvent s’entendre pour désigner un arbitre, le tribunal
arbitral peut être complété soit par les arbitres déjà désignés soit par un arbitre choisi par le P du TGI. Les arbitres ne peuvent être que des personnes
physiques. L’arbitre lorsqu’il est désigné par les parties n’est jamais tenu d’accepter sa mission. Alors que le juge lui, la décision est obligatoire sinon
déni de justice. En revanche, une fois que l’arbitre a accepté sa mission, c’ un contrat, il est tenu d’aller jusqu’au bout. Les parties peuvent récuser
l’arbitre choisi par l’une ou l’autre des parties pour les mêmes raisons qu’on récuse un juge en justice : son manque de partialité, lien avec la partie
etc.

3ème : le pouvoir des arbitres.

Leur travail est limité sur 4 points, à 4 niveaux : 


- l’arbitre doit en principe trancher le litige conformément aux règles de droit applicable. Il doit appliquer les dispositions en vigueur. Pourtant, le
juge peut aussi statuer en amiable compositeur si les parties, à deux, lui ont demandé. Les arbitres peuvent à la demande des parties eux aussi décider
d’écarter une règle de droit lorsque son application pure et dure conduirait à des résultats inopportuns ou inéquitables, il pourrait dans ce cas là
choisir de statuer en équité. Dans la clause d’amiable compositeur, les juges renoncent à l’application stricte de la loi. L’arbitre peut intégrer des
notions autres que celles en droit positif ex) notion d’équité, pacta sunt ferandi etc. L’amiable compositeur est donc en quelque sorte, l’arbitre des
relations privilégiées, il s’agit plutôt de tenter de restaurer une certaine harmonie dans les relations commerciales dans les parties plutôt qu’en
condamner une. Mais la volonté des parties ne peut pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes moeurs, donc ne peuvent être écartées à des fins
d’équité que les règles supplétives. 

- c’ aux arbitres de décider des règles de procédure à suivre. Ils seront maître de la procédure, de la règle du jeu, ils ne sont pas tenus de suivre les
règles établies par les tribunaux. C’ là un des avantages de l’arbitrage puisque libre de décider de la procédure, celle-ci peut être plus souple,
malléable, plus adaptée au litige lui-même. Les arbitres ne peuvent se dispenser de respecter les principes fondamentaux de la procédure comme le
droit de la défense, le respect du principe de contradictoire etc. Il faut permettre aux deux parties de s’exprimer et échanger leur conclusion. 

- L’arbitre ne peut examiner que les questions soumises par le compromis qui se doit de cerner, préciser l’objet du litige. L’arbitre ne peut pas juger
autre chose que ce qui est compris dans le compromis, sinon il statue extra petita = en dehors du procès, et sa sentence serait nulle. Il doit s’extraire
de toutes autres questions et d’objections liées au contexte autre que celui du litige, d’autres litiges par exemple. 

- le code de procédure civile nous dit que le tribunal arbitral doit rendre sa sentence dans un « certain délai ». En matière d’arbitrage en droit interne,
français, ce délai est de 6 mois mais là encore ce délai n’est pas impératif. Il est supplétif, les parties peuvent décider de le prolonger d’un commun
accord par exemple quand affaire complexe nécessite une expertise. En matière internationale, on parle plutôt de « délai raisonnable ».

Lorsqu’on respecte ces 4 points, l’arbitre va rédiger sa sentence qui va être rédigé sous la forme d’un jugement. Cette sentence doit comprendre donc
un motif et un dispositif. Motif = explication, dispositif = solution finale. Cette sentence est exécutoire.

B - L’EXÉCUTION DE LA SENTENCE ARBITRALE.

En principe, on est dans le domaine contractuel, l’arbitrage = un contrat. En principe, les parties doivent se soumettre à une exécution à l’amiable de
la sentence parce qu’on a accepté dans un contrat de se soumettre à l’arbitrage. Cela veut dire qu’implicitement on accepte la décision posée par
l’arbitre, peu importe cette décision. La non exécution d’une sentence arbitrale va gravement entachée de celui qui n’exécute pas, c’est de la pure
mauvaise foi. Pourtant, il se peut que la partie perdante refuse d’exécuter cette sentence arbitrale. Va donc se poser le problème de l’exécution de cette
sentence : peut-elle obtenir recevoir une exécution forcée ? La réponse est positive lorsque la partie qui gagne obtient une ordonnance d’exequatur.
Mais il se peut aussi que la partie perdante conteste la validité de la sentence arbitrale, toute intervention humaine peut être susceptible d’erreur.

1 - l’exequatur :

À la différence d’une décision rendue par une juridiction, la sentence arbitrale n’est pas exécutoire en elle-même. Ce n’est qu’une solution
contractuelle rendue selon la volonté des parties par un arbitre choisi par elles. Cette sentence arbitrale possède toutefois l’autorité de la chose jugée
parce que l’une des parties qui pourrait peut être ne pas accepter la sentence rendue par un arbitre ne peut pas décider de remettre cette affaire
devant un autre arbitre. On ne peut pas recommencer le procès = art 1476 code de procédure civile. Cette sentence n’a pas par contre, l’imperium,
contrairement à un jugement classique. L’imperium, c’ la force exécutoire dont le juge est investi car il rend sa décision au nom du peuple français.
Une sentence arbitrale est un jugement sans la force exécutoire, sans cet imperium. Pour obtenir cette exécution forcée, le bénéficiaire de la sentence
arbitrale va tenter d’obtenir ce que l’on appelle une ordonnance d’exequatur. Cette personne va déposer une demande d’exequatur au greffe du TGI
dans le ressort duquel la sentence arbitral a été rendue. Un juge de ce TGI que l’on appelle le juge de l’exécution, qui s’intéresse à toutes les exécutions
pas seulement celle de la sentence arbitrale. Le JEX va vérifier la régularité de la sentence arbitrale : respect des règles d’ordre public, contradiction,
motif logique, solution conforme aux motifs etc. Si aucune irrégularité n’est relevée, le juge va apposer sur cette sentence arbitrale une formule
existentielle qui est en quelque sorte l’exécution forcée. Il va rendre une ordonnance d’exécution. Cette pratique de l’exequatur se retrouve
notamment dans d’autres domaines. ex) jugement par une juridiction étrangère qui n’a pas de force exécutoire en France, donc demande
d’ordonnance d’exécution par le JEX. Munie de cette ordonnance d’exécution, la sentence va pouvoir s’exécuter comme un jugement ordinaire. En
matière internationale, la mise en place d’ordonnance d’exequatur facilitée par des conventions internationales celle de New York ou celle de Genève.
L’ordonnance d’exécution n’est susceptible d’aucun recours, mais celle qui refuse l’exéquatur peut être frappée d’appel.

2 - les voies de recours de la sentence arbitrale.

Une sentence arbitrale est quasiment une décision de justice. Elle est un véritable acte de juridiction et de manière générale, s’agissant d’un acte
juridictionnel, des recours sont possibles. La sentence arbitrale n’est jamais rendue en dernier ressort. Il existe des exceptions lorsque l’arbitre a
statué en amiable compositeur (effectivement l’équité est un point de vue personnel, on ne peut pas demander à quelqu’un d’autre son point de vue)
ou lorsque les parties ont renoncé à faire appel dans la convention d’arbitrage. Dans les autres cas, le code a prévu des voies de recours. L’appel est
recevable dans tous les cas et le pourvoi en cassation peut être formé contre la décision d’appel. En revanche, une voie de recours qui est interdite et
fermée est l’opposition. C’est une décision de justice rendue contre une partie qui ne s’est pas présentée au procès. Dans la mesure où les deux parties
ont signé une convention arbitrale, si à la suite de cette signature une des parties ne va pas devant l’arbitre, elle ne respecte pas son engagement et
c’est tant pis pour elle. Elle avait connaissance d’être attaquée et l’avait consenti.

Que se passe-t-il si les parties ont renoncé à faire appel lors de l’arbitrage ? Ou quand l’arbitre a statué en amiable composition ? Même dans ces deux
cas qui rendent une voie de recours impossible en théorie, on a ouvert la poss de former un recours. C’ l’art 1484 qui organise ce recours sous le nom
de «  recours en annulation  ». C’ un recours spécifique mais limitativement énuméré, il s’agit en l’occurence des cas où la sentence arbitrale est
entaché d’un vice grave, ce peut être : 

- la saisine irrégulière de l’arbitre. 

- un excès de pouvoir de l’arbitre = il a statué sur des choses qu’il n’avait pas à connaître, une décision ultra petita. 

- l’irrespect du contradictoire. 

- violation d’une règle d’ordre public. L’arbitrage est un contrat, et le contrat ne peut pas aller à l’encontre de l’OP. 

- l’absence de motivation de la sentence. Toute décision de justice ajd doivent être motivées. Il y avait un cas exceptionnel dans l’ensemble du droit,
c’était pour les décisions en cours d’assise. Mais désormais, même en cours d’assise on ne peut plus se baser sur son intime conviction pour prendre
une décision. 

- l’absence de convention d’arbitrage.

Le délai de recours est de un mois pour l’appel comme pour le recours en annulation, à partir de la signification revêtue de l’ordonnance d’exequatur
de la sentence arbitrale.

L’arbitrage offre un moyen de règlement des litiges à la fois souple puisqu’on peut aménager la procédure, les arbitres ont le choix d’organiser
l’ensemble du procès, les parties peuvent leur demander d’agir en amiable compositeur donc plus souple que la justice classique. C’ un règlement à la
fois souple mais sûr puisqu’encadré par les règles de procédure civile. Ces qualités à la fois de souplesse et de sécurité sont à l’origine du succès de
l’arbitrage en matière commerciale.

II. LE SUCCÈS DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL.

L’arbitrage connait en Dcl un succès, en droit interne et international. 




A - LE SUCCÈS EN DROIT INTERNE.

Il n’est pas récent, l’arbitrage apparait déjà chez les romains. On le trouve également dans le code Savarie. Les révolutionnaires du 18es sont
favorables à l’arbitrage pcq c’ l’expression d’une liberté contractuelle. Le code de commerce a repris cette institution. Son succès est allé grandissant.
Pcq : 


1 - les raisons de fond du succès de l’arbitrage : 


Est-ce que l’arbitrage est-il largement utilisé en France ?

A priori on pourrait penser que non pcq en Fr nous avons juridiction spécialisée en matière commerciale. Et les justiciables sont très favorables à
cette juridiction commerciale, donc on pourrait penser que spontanément en cas de litige on irait devant le TC. En plus, une décision de justice
bénéficie de l’imperium. La justice étatique est donc a priori plus efficace. Pourtant, une étude menée auprès des commerçants, on voit que l’arbitrage
est souvent utilisé par les commerçants. Pcq : 



- le coût : on pourrait penser que l’arbitrage est moins couteux que la justice rendue par le TC. Mais c’ faux pcq devant le TC, ministère d’avocat non
obligatoire. En général, devant un tribunal arbitral par un avocat pcq souvent les affaires sont complexes. Et on a pas à payé le juge, alors que les
arbitres il va falloir les payer. Peut être aussi un secrétariat à côté des arbitres etc. Donc le coût ce n’est pas argument pertinent, même à la limite un
contre-argument. 

- la rapidité : on peut se dire que la justice arbitrale est plus diligente que le TC. Là encore, rien est sûr, tout dépend de la complexité de l’affaire. Pas
complètement vrai que le TC est lent, le TC rend en général ses décisions dans un délai raisonnable (entre 6 et 8 mois). Par ailleurs, il est tout à fait
possible d’engager une action en référé qui raccourcit considérablement les délais, on peut même faire des référés d’heure à heure, pour avoir une
décision de justice dans par ex les 24h qui suivent. La J arbitrale n’est pas forcément rapide, la décision selon le code de procédure civile doit être
rendue dans un délai de 6 mois mais on peut proroger ce délai. Et en outre, se pose toujours le pb de l’exécution. Les délais peuvent rallonger du fait
d’obtenir une sentence d’exécution. La rapidité ce n’est pas non plus un argument pertinent. 

- la compétence de la cour : on s’accorde souvent à mettre en avant la compétence de l’arbitre, c’ vrai que les arbitres sont souvent choisis en raison de
leur connaissance du dossier. Très souvent, dans les tribunaux arbitraux, on trouve souvent de grands juristes. Utile de faire appel à un arbitre quand
il est compétent dans un domaine spécifique. Le juge du TC est aussi un professionnel du commerce puisqu’il est dans le domaine des affaires, et si c’
un domaine technique, il peut tout à fait faire appel à un expert.

- l’idée d’une autre justice, une justice différente de la justice étatique. Ça devient un argument convaincant pcq en fait les parties quand elles
soumettent leur litige à des arbitres, elles veulent que leur litige soit appréhendé d’un autre regard, elles veulent une justice davantage conciliante,
pacificatrice. Et c’ poss quand on demande à l’arbitre de statuer en amiable compositeur. L’arbitre va se référer aux usages du commerce, le juge pas
forcément pcq les usages sont une source du droit mais il faut lui en apporter la preuve. L’arbitre va se référer à la les mercatoria (?), loi du commerce
à l’international, ou encore se référer à l’équité. L’arbitre pourra prendre une décision qui pourra être acceptée par les deux parties. 

- la discrétion, là encore un argument convaincant pcq les jugements par les TC sont rendus quasiment tout le temps à des audiences publiques.
Comme c’ public, tout se sait. On ne veut pas que les autres commerçants puissent savoir qu’on a des difficultés économiques, par ex si un fournisseur
le sait, alors ils voudront peut être pas vouloir vendre la marchandise. Ou s’il accepte, ce sera au comptant. Ou pour le fisc, si on a pas déclaré qlqch, le
ministère pb présent au TC peut prévenir le fisc. L’arbitrage est lui secret, on reste dans la sphère contractuelle entre les parties et les arbitres, qui eux
sont tenus absolument en secret. Cela évite que les gens soient au courant de votre situation.

2 - la raison technique : la clause compromissoire.

Cette clause compromissoire est une des spécificités du droit commercial. La clause compromissoire se distingue du compromis soit l’acte par lequel
les particuliers conviennent de se soumettre à l’arbitrage lorsqu’il y a un litige né entre eux. La clause compromissoire quant à elle est une clause par
laquelle les parties à un contrat conviennent dès la signature à un contrat que toutes les contestations qui pourraient survenir à propos de ce contrat
vont être soumises à l’arbitrage = art 1482 du CPC (code de procédure civile). Différence : litige né (compromis) ou à naître (clause compromissoire). 

Or, ce qu’il faut savoir est que la clause compromissoire est interdite aux particuliers. L’ancien art 2061 du CC l’interdit. En Dcl, au contraire la clause
était valable et exclusivement réservée aux commerçants. Cette poss de signer cette clause a été récemment étendue aux professionnels dans la loi sur
les nouvelles régulations économiques (loi NRE), 2001. Un professionnel peut donc insérer une clause compromissoire dans ses contrats. Un des
exemples que le Dcl est toujours en expansion. Professionnel = artisan, profession libérale etc. Le Dcl a fait avancé le Droit civ. 

La poss de prévoir d’emblée la résolution des litiges expliquent qu’on a davantage recours à l’arbitrage.

B - LE SUCCÈS AU NIVEAU INTERNATIONAL.

Le succès de l’arbitrage est incontestable pcq l’arbitrage c’ un imposé comme un mode normal de résolution des conflits en matière de commerce
internat. Autant en droit interne, le mode normal de résolution des litiges = TC. Au niveau internat, c’ l’arbitrage. La raison principale est qu’il existe
pas de véritable juridiction internationale pour pouvoir régler des litiges entre les particuliers à l’échelle internationale. Quand on a un litige avec
extranéité, la seule voie poss est de recourir à un tribunal d’un E spécifique. Mais cela soulève deux problèmes : 

- problème juridique : quel est le tribunal que l’on doit choisir ? Lequel est compétent ? Le recours à l’arbitrage évite de passer par cette question de
résolution du conflit de juridiction. 

- chaque partie souhaite être jugée par le tribunal de son pays, et redoute d’ê jugé par le tribunal de la partie adverse. On peut douter de l’impartialité
du juge étranger, c’ humain d’en douter. L’arbitrage permet de lever cette difficulté, l’arbitre peut être d’une nationalité différente de celle des deux
parties.

L’arbitrage international s’organise et se structure. Il existe à Paris la Chambre de Commerce internationale. Cette chambre a créé une cour
internationale d’arbitrage. Cette cour a trouvé au sein de la chambre toute une structure, une organisation avec un greffe, des arbitres qui sont sur
une liste, des locaux et cela facilite grandement la résolution des litiges par l’arbitrage.

Par ailleurs un certain nb de conventions ont été signées pour faciliter l’arbitrage ex)

- convention de New York de 58 qui est relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères, convention ratifiée par la Fr.
Dans tous les pays signataires, vous arrivez avec une sentence arbitrale, le juge va très facilement vous donner une sentence d’exequatur. 

- la convention de Genève de 1961 qui elle ne concerne que l’arbitrage commercial au niveau européen (pas communautaire), ratification par la
France aussi. On peut noter une particularité juridique en la matière, la convention de Genève s’applique aux conventions arbitrales conclues pour le
règlement des litiges nés ou naître d’opération de commerce international entre personnes physiques et morales ayant au moment de la convention
leur résident habituelle ou leur siège social dans des E contractants différés. Ce que l’on note en lisant cette convention est qu’elle porte sur des litiges
nés ou à naître, donc elle porte sur des conventions qui comportent une clause compromissoire. Or, la clause compromissoire n’était pas valable entre
particuliers, et elle était pas valable non plus entre personnes morales non commerçantes. Elle est valable que si elle est signée entre deux
professionnels. Que se passe-t-il lorsqu’il ne s’agit pas de professionnel ? La clause compromissoire est-elle valable dans un acte mixte de commerce
international ? La JP a répondu à la positive, pcq dans l’art 55 de la Constitution donne une valeur supérieure au traité par rapport à la loi. Cela
dépend des sources.

SOUS-TITRE II : LES SOURCES DU DROIT

COMMERCIAL.
CHAPITRE I : LA LOI.
L’expression loi est à prendre dans son sens général, ce qui surprend d’emblée c’est la multitiude des txt qui régissent le domaine commercial. Dans
ce domaine plus qu’ailleurs, on va observer une inflation législative.

SECTION I : L’INFLATION LÉGISLATIVE.

Cette inflation ne concerne pas seulement la loi à proprement dit, elle touche également une foule de règlement administratifs dont l’origine est
variée, mais aussi des conventions internationales qui prennent une importance de plus en plus croissante dans notre Dcl interne.

I. LA LOI STRICTO SENSU.

Elle ne devrait pas avoir un volume important pcq : 


- le Dcl n’ pas un droit autonome, il s’appuie sur le D civ, c’ un droit spé dépendant du Dciv. Donc la plupart des règle interessants la matière
commerciale existent déjà en Dciv, le Dcl devrait en théorie détenir que des dispositions spé propres à la matière, les générales doivent être tirées du
Dciv. 

ex) art 1107 ancien CC : les règles générales du contrat gouverne les transactions commerciales, il suffit d’ouvrir le code pour construire correctement
un contrat de transaction commerciale. De la même manière, art 1834 du CC, nous que en matière de société, les règles sont applicables à l’ensemble
des sociétés et donc aux sociétés commerciales. Dans d’autres domaines que le Dciv, on a une référence à la matière commerciale ex) responsabilité,
en matière de propriété etc. Il suffirait finalement de préciser le droit commun pour l’adapter à certaines activités commerciales, donc intervention du
législateur ne devrait se justifier que pour déroger ou compléter le DC. 

- la compétence législative et la compétence réglementaire a été profondément modifiée par la C° en 58. La C° dans son art 34 définie le domaine de la
compé législative. C’est une liste exhaustive, précise donc la loi au sens stricte selon cet art est un domaine limité. Alors que l’art 37 qui définit le
domaine réglementaire nous dit que tout ce qui n’est pas du domaine de la loi, c’ du domaine du règlement. L’art 34 confie à la loi la détermination
des ppe fondamentaux des obligations commerciales. Dc, par rapport au domaine respectif de la loi et du règlement, on voit que le domaine de la loi
est limité alors que celui du règlement non, c’ encore une autre raison qui tendrait à nous faire penser que le domaine législatif devrait rester limiter.
or, paradoxalement, il n’en est rien. On peut noter un nb considérable de réforme législatif. On s’inquiète de la multiplication de loi spéciale, alors
même que la loi doit en ppe rester générale et abstrait. On a remarqué que des branches entières du Dcl sont sans cesse modifiées.

Cette inflation législative est du à certain nb de facteurs, le principal est dans le domaine commercial, est le fait que la loi est conçue comme un
instrument d’intervention sur l’économie. On est dans une période de récession par ex, on va avoir recours à la loi pour essayer d’augmenter la
croissance. On utilise ici des règles comme simple moyen d’actions au service de telle ou telle finalité ponctuelle. On peut remarquer que la plupart
des txt législatifs concernant l’activité commerciale sont issus de ministères, il s’agit pratiquement tjrs de projet de loi et très rarement de proposition
de loi. Or, tout le monde sait qu’il existe un véritable pouvoir économique, qu’il existe des lobbies. Ils sont payés pour aller convaincre le législateur de
voter telle ou telle disposition. Avec pour autant des limites dans la manière de procéder. Pour des raisons politiques, on va répondre aux exigences
des groupes influents pour éviter de subir des pressions. La législation est faite pour faire plaisir aux uns ou aux autres souvent, et non le fruit d’une
réflexion intellectuelle. Le législateur voit à court terme, au cas par cas, sans réflexion suffisante. Donc, législation souvent incomplète et vite
dépassée. ex) loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a subi plus d’une 40n de réforme = instabilité ++.

Ce même constat peut être fait pour les txt à valeur infra-législative.

II. LES TEXTES À VALEUR INFRA-LÉGISLATIVE.

On peut distinguer :

A - LES DÉCRETS.

En fonction de l’ouverture de l’art 37, cette source du Dcl est extrêmement importante. Tout ce qui ne ressort pas du domaine de la loi appartient au
pouvoir exécutif. La plus grande partie du Dcl relève de la compétence du pouvoir législatif. Ex) statut des agents commerciaux se fait par décret, le
registre du commerce et des sociétés fait par décret, régime des baux commerciaux régi par décret de 1953. Toutes ces règles sont énoncées par des
règlements autonomes. De la même manière les grandes lois sur les sociétés commerciales ou sur les procédures collectives ont été complétées par un
nb important de décrets. Bien évidemment, le Gv possède pouvoir d’assurer l’exécution des lois et à cette fin sont publiées un certain nb d’application
des lois. Dans le cadre de la C° de 58, on va avoir une certaine anarchie des sources du droit.

B - LES ARRÊTÉS.

Arrêté ministériel : ministre de l’économie, du commerce, de l’industrie ou du transport. Mais également une multitude d’arrêtés préfectoraux ou
municipaux. ex) en matière de commerce, fixer des quotas par arrêtés ; il existait avant pour le ministre de l’économie de fixer un blocage des prix
pour éviter l’inflation mtn ce n’est plus le cas, cela relève d’échelle européenne. Il y a également une foule d’arrêtés émanant d’organisme
professionnel ex) autorité des marchés financiers (AMF). La valeur juridique de ces arrêtés est assez nébuleuse, l’autorité qui prend ces txt oublie
parfois certains ppe fondamentaux du droit comme par ex le ppe de non rétroactivité de la norme nouvelle.

C - LES RÉPONSES MINISTÉRIELLE ET LES CIRCULAIRES.

Ce sont des txt dont la valeur juridique est douteuse et qui pour autant une autorité certaine. Ces sources ne sont pas propres au droit commercial
mais c’ surtout en Dcl qu’on les rend. Il en est ainsi des réponses ministérielles qui ont en ppe aucune valeur juridique. Un ministre va donner son
interprétation d’un txt. Normalement, le ministre ou peut être même un directeur au départemental va donner une instruction à ses services sur la
manière d’interpréter une loi ou un décret = un circulaire. Ces circulaires sont destinées aux fonctionnaires de ces A°. Mais souvent sous couvert
d’interpréter la loi, il arrive que ces circulaires ajoutent ou modifient le txt originaire. Cela confère quasiment un effet normatif au txt interprétatif. On
assiste à dvpmt incontrôlé du Dcl, par la loi et les sources infra-législatives.

III. LES TEXTES À VALEUR SUPRA-LÉGISLATIVE.

Il faut insister mtn sur un phéno relativement récent à savoir le dvpmt des règles du Dcl émanant de sources internat. On va distinguer 2 types de
sources internat : 




A - LES SOURCES INTERNATIONALES EXTRA-COMMUNAUTAIRES.

Le commerce internat s’ considérablement dvpé dp la fin du 19es. Ajd, le commerce internat occupe une place importante sur la scène internat.
Pourtant, chaque E est régi de son propre droit national. Là encore, il va résulter une diversité de législation pour un même domaine, une opération
donnée. En fait, tous ces droits sont un frein au dvpmt des échanges. C’ la raison pour laquelle les pays ont essayé d’unifier leur règles, cad de faire
des règles qui seraient les mêmes pour chacun des pays. Cette unification des RDD n’a pas été spontanée de la part des E, elle l’a été sous la pression
des commerçants. Or, force est de constater que malgré ces pressions extrêmement forte, l’unification du Dcl à l’échelle internat est restée décevante.
Il faut parvenir à cette unification il y a que deux procédés : 



1° ajouter, superposer à ce qui existe au niveau interne une règle applicable à tous les E mais à l’échelle internat. De superposer au droit interne un DI
qui régie les relations internat. Nous aurions un droit interne qui s’applique aux transactions entre deux ressortissants d’un même pays. Et nous
aurions pour toutes les transactions avec une notion d’extranéité, un DI. La vente en DI, régie par la convention de Vienne de 1980 sur la vente
internationale de marchandise ; ou encore la convention de Berne de 1880 sur les transports de chemin de fer ; la convention de Varsovie 1929 sur les
transports aériens. Ce procédé consiste à créer des règles seulement pour les rapports internationaux. Il n’ pas satisfaisant puisqu’unification
seulement pour les rapports internationaux et cela ne règle pas le pb de la diversité des législations de droit interne. Si on veut monter une entreprise
à l’étranger, il faut s’adapter au droit du pays. On a pas une unification globale. Cela favorise l’inflation normative puisque nous allons une loi interne
et une norme internationale.

2° le second procédé plus ambitieux consiste à unifier le droit applicable aussi bien en DI qu’en DInt. L’idée est que la législation doit être la même
dans chacun des E signataires. C’ bcp plus satisfaisant mais de telle réalisation sont peu nombreuse car plus compliquée que le premier procédé. Ex)
convention de Genève de 1930 sur la lettre de change = un moyen de paiement à crédit, à distance qui peut se faire à l’international. Ce procédé est
plus efficace mais plus difficile à mettre en oeuvre puisque tous les E doivent être d’accord, et doivent accepter de modifier leur législation interne. À
cela s’ajoute un autre problème qui n’ pas tjrs perceptible à première vue. Lorsqu’on modifie le Dint à la suite de convention internat, l’intégration de
ces normes internat dans le Dint n’est pas nécessairement la même. Chaque pays a une interprétation qui lui est propre. En Fr, on a la CC° qui va
uniformiser les interprétations mais on a pas cette juridiction en DI. Donc, quand signature du traité, on va parfois demander aux parties de dire ce
qu’il entend par les dispositions du traités = déclaration interprétative. Mais, pas tout le temps le cas dc le problème existe encore. C’ vrai pour les
traités signés en dehors de l’UE, mais pas pour le DUE qui a permis une véritable unification en dcl.

B - LES SOURCES COMMUNAUTAIRES.

À côté du DI, s’ dvpé un nouvel ordre juridique de 57 : l’ordre juridique communautaire, appelé mtn l’ordre juridique de l’UE. Cet ordre juridique se
distingue non seulement du droit interne mais également du droit international, cad celui issu des traités. L’ordre juridique communautaire présente
une autonomie par rapport à l’ordre juridique international. Ce sont bien des traités en tant que tel mais pas des traités comme les autres pcq ces
traités créent des institutions qui ont le pouvoir d’élaborer des règles juridiques. L’objectif principal du traité de Rome est de créer une union
européenne et l’unification du droit des différents pays de la communauté apparait comme la finalité essentielle. Pour se faire, les moyens mis en
oeuvre afin de parvenir à l’unification de ce droit sont extrêmement nbx et ce sont révélés efficaces.

1 - les objectifs du droit communautaire :

Le DUE dépasse largement la sphère commerciale. Rien n’interdit que certaines dispositions du DUE intéresse le droit civ. Mais dès le début, on a
créé le DUE dans un but commercial, pour la création d’un grand marché donc grande réalisation du DUE dans le domaine du Dcl.

Au départ, nous avons le droit originel, fondateur de l’UE, il repose essentiellement sur trois traités : le traité de communauté européenne du charbon
et de l’acier, 1951. Les problèmes d’énergie ne datent pas d’ajd + les traités de Rome du 25 mars 1957 : l’un étant l’Euratom et le traité de le CEE. Cette
ensemble a été complété par la suite par d’autres traités : ex) l’acte unique européen du 28 02 1986, traité de Maastricht du 07031992 qui instaure la
monnaie unique et une union politique, le traité de Nice de 2001, traité de Lisbonne 2007 qui ont permis l’élargissement de l’UE. Tout ces traités
constituent le droit originaire. Le but de attribué à l’UE est d’établir entre les E un marché commun, la libre circulation des H, idées et des biens. Il
s’agissait de supprimer tous les obstacles à la circulation des biens, personnes et capitaux. Cette suppression des entraves s’inscrit dans un courant
éco libéral, donc doit disparaitre toutes les mesures discriminatoires et notamment toutes les disparités d’ordre fiscale entre les E. Tout ce qui
pourrait fausser le jeu de la concurrence. Les lois liées à la douane en Dint ont été supprimées, on applique le DUE. Des institutions ont été créées
pour créer des normes pour accélérer le processus de construction du DUE, d’unification. Ces institutions vont ê à l’origine de ce que l’on appelle « le
droit dérivé ». Il existe donc à côté des traités qui posent des grands ppe une foule de norme émanant des institutions européennes créant un droit
dérivé. Les institutions peuvent mettre en place des directives mais ça laisse une marge de manoeuvre pour les E. Normalement les moyens pour
parvenir aux objectifs prévus par la directive est à la discrétion des E. Les règlements communautaire émanent soit du conseil formé par les
représentants des E mbr soit de la commission formée par des personnalités indépendantes. Donc à côté des institutions nationales qui ont un
pouvoir normatif, il existe ajd des institutions de l’UE, le Conseil, la Commission et de plus en plus le Plmt qui élaborent des normes juridiques le plus
souvent dans le domaine éco.

2 - l’efficacité des moyens.

Elle est désormais libre.

a) efficacité quant à l’élaboration des règles :

Jusqu’à une époque récente, le DUE en matière commercial était pas très dvpé. Exemple du droit de la concurrence Nous avions des dispositions en
droit interne qui sanctionnaient les ententes entre entreprises ou les abus de position dominante et nous avions des dispositions du DUE qui
sanctionnaient les ententes et les abus de positions dominantes mais à l’échelle européenne. Donc pas une véritable unification mais un mile-feuille
(premier procédé). Par ailleurs, lorsqu’il s’agissait de créer un droit commun aux E, donc une réelle unification, on se heurtait à l’obstruction de
certains E, un certain nb de projets n’ont pas vus le jour faute de consensus ex) idée d’une société européenne. Il suffit que les mbr de la communauté
européenne dise non pour que le projet ne se concrétise pas. Le vote ne se fait pas à l’unanimité mais à la majorité désormais. Cela permet au conseil
de l’UE d’être à l’origine de la plupart des règles éco et commerciale interessant les E. Le P de la commission a même dit qu’environs 80% des normes
commerciales sont d’origine communautaire. Ces normes européennes élaborées pour l’essentiel par le conseil ou la commission sous forme de
règlements ou de directives sont ajd suffisamment importante pour qu’on puisse parler d’inflation. D’autant plus que ces règles sont extrêmement
précises. ex) la commission a interdit aux particuliers d’acheter un aspirateur à plus de 1500 watts. Il faut comprendre l’importance du phénomène :
les membres du conseil à la majorité ont le pouvoir d’appliquer des règles qui s’appliqueront à tous.

b) Efficacité quant à l’insertion du DUE en Dint :

Là encore il ne suffit pas qu’un flot de règles soit prise par les institutions pour qu’elles soient appliquées, encore faut-il que les normes soient
obligatoires. Cela est poss à l’application de trois principes : 

1° le ppe de l’applicabilité immédiate : selon ce ppe les normes communautaires sont introduites dans l’ordre juridique interne de chaque E sans
procédure particulière, donc immédiate = sans intermédiaire. 

2° le ppe d’applicabilité directe : en ppe les traités ne créent des droits et ob° qu’au profit des E signataires. Donc sauf volonté expresse des traités,
normalement les ressortissants ne sont pas concernés par les traités. Mais en DUE, ce ppe prévaut pour la plupart des règles, il n’y a pas besoin de
dispositions particulières. Cette solution résulte d’un arrêt important : CJCE, 5 02 1963, van gen en loos. Cette règle est vraie pour les
règlements. Mais elle est vraie aussi pour les directives, mais pas depuis toujours, après quelques hésitations la CJCE avait affirmé que les directives
étaient directement applicables si leur dispositions sont claires et précises = CJCE, Sasse, 17 12 1970. Mais en Fr, cette JP de la CJCE a emporté les
critiques du CE qui considérait au contraire que peu importe si la directive est claire, elle ne peut pas créer du droit au profit des particuliers mais
seulement à l’égard des E mbr qui se devaient d’adapter leur droit à l’objectif de la directive. Mais dans une décision, CE, Perreux, 30 10 2009 : le CE
s’ aligné sur la position de la CJCE. La CC° continue d’appliquer le droit interne tant que la directive n’a pas été transposée quant à elle. 

3° le ppe de la primauté du droit communautaire : la CJCE a affirmé la supériorité de l’ordre juridique communautaire sur toutes les dispositions
internes de chaque pays. CJCE, Costa c/ Enel 1964 : la CJCE a affirmé la supériorité de l’ordre juridique communautaire sur les dispositions internes
de chaque E mbr. Il s’en suit que toute règle interne incompatible avec une norme internationale doit s’écarter par rapport à la norme de l’UE. Il faut
préciser pour cela, en droit interne, la CC° 24 mai 1975 J. Vabre a considéré que effectivement DUE > Dint. De même pour le CE, Nicolo 1989.

Ces 3 ppe permettent au DUE qu’il soit originel ou dérivé de s’appliquer avec une grande efficacité dans l’ordre juridique de chaque pays. Mais le DUE
favorise lui aussi l’inflation législative et rend tout effort de codification difficile.

SECTION II : LA DÉ-CODIFICATION ET LA RE-CODIFICATION DU DROIT COMMERCIAL.

Le DC se trouve ajd en perpétuel chantier. Il se trouve dans un E de réforme permanent et cela a entrainé un phénomène de dé-codification parce que
les txt qui gouvernent la matière se fondent et se dé-fondent à tous les niveaux. En DInt : loi, règlements ; au niveau communautaire : règlements et
directives qui se font et se défont aussi. Nous avons aussi un code de commerce, qui avait été voulu par Napoléon et qui avait été promulgué en 1807.
Ajd ce code de commerce garde à titre de reste, il n’y a plus que 150 articles qui sont restés comme ils l’étaient à l’origine. Seulement une 10n ont
conservé leur action initiale. Des pans entiers du DC ont été régis par des dispositions qui n’ont jamais été intégré dans le code commercial. Tout ce
qui concerne les procédures collectives, cad la faillite pas compris dans le DC. Tout ce qui concerne le droit maritime aussi. Alors même que c’ comme
ça à l’origine que le commerce est né. Le fond de commerce aussi en dehors du code de commerce. Tout ce qui concerne le registre des commerces et
sociétés, et le droit du crédit, le droit de la bourse, tout ce qui est valeur mobilière, les règles de concurrences. Donc il n’ pas excessif de dire que ce
code de commerce avant la re-codification n’avait qu’une valeur symbolique, le DC était dé-codifié. Il fallait quand on était confronté à une difficulté
juridique, il fallait chercher à plusieurs endroits les règles applicables.

I - LES RAISONS DE LA DÉ-CODIFICATION

Elles sont multiples.

→ la dispersion des sources du droit commercial : Nous avons plusieurs sources : lois, décrets qui sont des sources écrites. À cela va s’ajouter des
sources corporatistes, édictées par les pro. Mais aussi des sources communautaires.

→ l’instabilité des règles : ajd en matière éco, on ne cherche pas à avoir une vision à long terme en prenant une hauteur de vue mais on essaie de
résoudre les pb à court terme. Le droit ici plus qu’ailleurs est considéré comme un instrument pour jouer sur l’éco, on cherche à s’adapter à des
situations de faits plutôt qu’à les organiser, diriger. Cela va entrainer un flot ininterrompu et incontrôlé de règles.

→ l’expansion du droit commercial : on essaie d’embrasser jsq au max l’activité éco. En résulte donc une multitude de règles, sans savoir si certaines
d’entres elles attraient réellement au DC.

Comme cette dé-co était patente, avérée, 2 questions sont à se poser : 




1° est-ce que cette codification était nécessaire ? Était-il opportun de re-codifier ? 

2° est-ce qu’on a bien fait les choses ?

II - EST-IL OPPORTUN DE CODIFIER LE DROIT COMMERCIAL ?

Est-il utile de faire en sorte que toutes les normes inférantes à la matière commerciale se retrouvent dans un ouvrage unique de manière logique et
ordonnée, systématisée. À cette question posée, avant même qu’on ait procédé à cette codification, plusieurs réponses ont été données et elles sont
partagées. Certains auteurs estimaient que ce n’était pas opportun. Parce qu’une codification suppose des règles simples, générales, applicables à
tous, dans le plus de cas poss or le droit en matière commerciale tend à la multiplication des normes de plus en plus précises, tatillonnes, spécialisées.
Pour eux, il serait imposs de chercher à réunir de telle norme issues de domaines aussi variés par ex que le droit maritime, droit aérien, la fiscalité ou
encore le droit des sociétés, le droit de la comptabilité. Ces auteurs nous disent que toutes ces branches du droit sont chacune spécifique, un ppe et
des méthodes qui lui sont propres. Nous avons ici une dispersion du DC en un ensemble de sous matière si spécifiques que cela empêcherait la
codification. Ces auteurs ajoutent un autre argument : la codification entraine une certaine rigidité. On ne change pas aussi facilement une règle dans
une code qu’une règle législative qu’il suffit d’abroger. or, selon ces auteurs, le droit en la matière doit pouvoir évoluer. 

D’autres auteurs soutiennent une codification en la matière s’impose, le prof est de cet avis. Un code a une valeur permanente, +/- durable. Par
exemple, le code civil a été modifié deux siècles plus tard mais de base, il a gardé sa structure originelle. L’aménagement de règles dans un code
renforce la stabilité, cohérence des règles et c’ ce dont on a besoin. Faire un code suppose de faire un travail de profondeur, combler les lacunes, lever
les ambiguïtés, résoudre des contradictions. Faire un code c’ aussi supprimer des doublons, des redits. C’ également redresser des rédactions
défectueuses. Il faut qu’on réalise un bon nettoyage de tous ces txt. Les rédacteurs du code vont avoir pour but de construire un ensemble cohérent.
Exemple du Code Civil : plusieurs matières différentes, pour autant c’ une construction intellectuelle ordonnée. Donc argument de ceux contre la
codification ne vaut pas. 

En 1989, le Gv, a créé une commission supérieure de la codification du DC. Il a fallu 11 ans pour avoir une nouveau code. Promulgation d’un nouveau
code de commerce en 2000. L’effort attendu n’a pas vraiment eu lieu.
 III - CODIFICATION BIEN FAITE ?

Autres cours : Cette codification implique un choix difficile des autorités normatives. Sur la notion aussi c’est discutable. Conception objective ou
subjective du droit commercial. Conception stricto sens ou plus large. Il fallait aussi que les autorités normatives acceptent de limiter leur production
de normes. Il fallait opérer une déréglementation dans tous les cas. La multiplicité et la complexité des règles empêchaient d’avoir un accès facile à la
norme applicable. Cela engendrait un coût pour les justiciables qui devaient se conformer aux nouvelles règles. Il fallait que les autorités se calment et
arrêtent de faire des normes à outrance. Les pouvoirs publics doivent se limiter. La codification en tant que telle se distingue à proprement parlé
d’une compilation qui consiste à prendre tout et à mettre tout dans le même ouvrage. Il y a 9 livres dans le code du commerce.

Comment les choses se sont passées ?


Le législateur a abandonné par voie d’ordonnance au gouvernement le soin de procéder à cette codification. Il a abandonné à une commission
administrative le soin de codifier avec vérifications du gouvernement. La rédaction a été abandonnée à une technocratie qui a produit des textes
confus et est à l’origine d’un certain nombres de bug. Le plus consternant est qu’à la suite du décret du 16 mars 1978 cumulé avec la codification de
2000, on a assisté à la suppression de l’article 631 du code de commerce qui énonçait la compétence des tribunaux de commerce. Jacques Fouille
disait que « l’on entasse sans cohérence ».

En 2006, une nouvelle codification a donné lieu à un changement de numérotation des articles.

Codification implique un chois décisif des autorités quant à la conception adoptée du DC. La conception du DC est discutable : DC au sens strict donc
que commerçants ou extension au droit des affaires ? Il faudrait également que les autorités normatives acceptent elles aussi de limiter leur
production, ça sert à rien de faire un code et d’avoir pleins de normes en dehors du code qui s’ajoute = dé-co. Les autorités normatives devraient
continuer à poser des ppe généraux mais plus de règles très spécialisées. Cette codification n’ pas sans csq pour le justiciable. On avait et on a tjrs un
pb d’accès à la norme applicable. Cela engendre un cout pour tout à chacun parce que les normes faut savoir les trouver, mais ces normes se font et se
défont avec une grande rapidité. Alors un jour vous respectez la règle et le lendemain non. La codification suppose un effort de construction logique.
Le code de commerce : codification à droit constant = rien modifier de l’état du droit et d’intégrer ces règles dans un code. En fait, c’ une compilation.
Dans le code de commerce : 9 livres, aucun effort de cohérence n’a été fait, on dirait un catalogue. Le code promulgué en 2002, son intérêt est en fait
de réunir les txt essentiels à l’activité éco. Et numérotation nouvelle des anciens art, et on est obligé de recourir à des de concordance. Le législateur
par voie d’ordonnance au pouvoir réglementaire de procéder à la codification, c’ la raison pour laquelle ça se fait à droit constant, l’A° n’a pas de
pouvoir législatif. En quelque sorte, la rédaction du nouveau CCr a été abandonné à des technocrates ce qui donne des txt confus. Pb : une disparition
en 2000 de l’art qui disposait que c’était le TC qui était compétent pour la matière commerciale. Donc, de 2000 à 2013, le TC a rendu des décisions
sans habilitation. Les professionnels et la doctrine ne s’en sont pas rendus compte. Et quand ils s’en sont aperçus, ils ont émis une loi rétroactive
d’habilitation. La codification à droit constant n’ pas une codification mais un travail d’éditeur juridique. Nouvelle codification en 2006 qui a donné
lieu à un changement de numérotation.

CHAPITRE II : LA COUTUME.
SECTION I : LES COUTUMES EN DROIT INTERNE

Les usages sont des comportements professionnels constants, notoires et généralement anciens. La pratique est créatrice de droit. Ces usages jouent
un rôle essentiel en DC.

I - LE PHÉNOMÈNE DE CRÉATION COUTUMIÈRE

Les 1ère coutumes sont nées de l’interruption du pouvoir normatif du roi. Donc du fait de l’absence de normes venant du roi, les pro se sont dotées de
leur propre règles. À partir du 9es, se trouvant un vide juridique, les marchands vont apporter leur propre solutions et régissent leur rapport. Peu à
peu la coutume va s’affirmer sur tout le territoire mais pas sur tout le territoire de la Fr de manière uniforme. On a une différence entre les coutumes
du Nord et du Sud. Au Nord : coutumes locales, celles de Paris, des Flandres etc. Limitées dans une région. Ces normes ont en commun qu’elles ne
sont pas écrites. Au Sud, au contraire, plus influencé par le droit romain. On a des coutumes qui sont écrites ex) compilation de Justinien. Le droit
romain, droit écrit par excellence. Sur le fond, en introduisant dans ces coutumes des modes de raisonnement sophistiqués, celle du droit romain. On
arrive à conceptualiser bcp plus à l’écrit qu’à l’oral. Et cela permet aussi de créer des catégories juridiques. Sur la forme : les coutumes du Sud vont
être transcrites au 12es. L’influence du Droit Romain parce qu’on va avoir des coutumes qui vont plus précises, subtiles, tout ce que l’on veut d’une
règle de droit. On a en France, un division entre coutumes du Nord (imprécises, non écrites, incertaines) et le Sud. Entre le Nord et le Sud, on parlait
pas la même langue. Charles XII a promulgué une ordonnance afin de les retranscrire par écrit. Quelques siècles plus tard, code Savary.

Au fur et à mesure que le législateur intervient, la coutume va reculer par rapport à la loi. Mais les coutumes existent toujours sous l’ancien régime. Ce
qui a donné un coup fort contre la coutume c’ la Révolution Fr, c’ un couvant qui est emprunt d’un extrême légalisme = c’ la loi pour le peuple, Plmt.
La Rév ne voit comme source du droit que la loi votée par le Parlement. Coup dur mais pas fatal pour la coutume. Le Code Civil, pour l’interprétation
des contrats fait référence aux usages par exemple. Donc on trouve encore des traces de ces usages dans le code. Code Civil, s’agissant des sociétés
commerciales, les usages devaient l’emporter sur les lois civiles commerciales après la Rév, au moment création Code Civil. La coutume n’est pas
morte.

Notre sys est avant-tout un sys légaliste, un sys qui donne la primauté à la loi. Qui place la pratique dans une situation de dépendance à l’égard de la
loi. Les praticiens confrontés à un pb juridique nouveau vont innover en prenant une pratique qui va se transformer en norme, on peut même parfois
résister à une nouvelle loi mais on est sûr qu’à un moment donné, on va avoir une intervention du législateur soit pour entériner ou interdire une
pratique. En quelque sorte, le législateur va reprendre la règle coutumière en règle législative ou non. La coutume continue d’exister. On la retrouve
un peu partout. Beaucoup de coutumes ont été repris par des txt postérieurs, sans forcément effort de précision ou structuration. C’ également une
critique qu’on a pu faire contre CCr de 1807. Ces usages ont largement inspiré les législateurs même si parfois le législateur les a précisé. Certes le nb
de règles coutumières a diminué mais il ne faut pas sous estimer la coutume comme source de droit. Le DC est sans doute la branche du droit dans
laquelle les règles coutumières sont les plus nbx. La pratique use encore actuellement de règles que la coutume a façonné de manière spontanée.
Pourtant, toutes ces règles n’ont pas la même force.

II - LA CONSISTANCE DES USAGES COMMERCIAUX

François Geny s’est questionné sur la consistance des usages.

 A - LES USAGES CONVENTIONNELS

1 - la définition

Ils naissent de la répétition des mêmes opérations juridiques. Lorsque des particuliers se retrouvent en présence d’un pb à résoudre, ces co-
contractant vont décider d’adopter telle ou telle solution, la plus satisfaisante. ex) contrat de vente : on va pouvoir considérer que la vente va être
conclue à tel moment plutôt qu’à tel autre. Puis les intéressés lorsqu’ils vont être confrontés au même pb vont adopter la même solution. Ceux qui les
entourent, vont se dire finalement cette solution n’est pas mal et vont eux aussi adopter la même solution. L’usage va se répandre, et quand il est
devenu général, il devient en quelque sorte une règle adoptée par l’ensemble du groupe. S’agissant des usages conventionnels, ils font corps avec les
contrats commerciaux dans lesquels ils s’insèrent mais sans être écrit dans ces contrats. Tous les autres contractants vont tacitement se référer à cet
usage alors même qu’aucune clause ne prévoit cet usage. La volonté des parties est présumée avoir tacitement accepter l’usage. ex) usage : la
facturation d’un service entre professionnels est mentionné sans taxe. Mais encore faut-il pour que ces usages puissent être effectifs en droit, prouver
leur existence. Ce qu’on a pas besoin de faire quand on rapporte un txt de loi.

2 - la preuve de l’existence de l’usage

La difficulté de rapporter la preuve de l’existence d’un usage est évidente. La loi est publiée, facilement accessible. En cas de litige si une partie
invoque l’existence d’un usage et demande au juge de l’appliquer doit s’assurer que la règle est bien réelle. Qu’elle est bien appliquée par tout le
monde, dans quasi-totalité des contrats semblables. Chose difficile à contrôler. Le juge n’a pas le tps de procéder à ce type d’enquête. C’ la raison pour
laquelle pour faciliter la preuve de l’existence d’un usage, plusieurs initiatives ont été prises en ce sens. 

- Les chambres de commerce délivrent à la demande d’un professionnel des parraires = attestation écrite constatant l’existence d’un usage avec le
contenu et sa portée. 

- Depuis les 82, 83 a été créé au sein du TC de Paris un bureau de dépôt des usages pro, à cette initiative. Enfin, il existe des codification privée des
usages qui concernent une profession déterminée. Ex) code des usages des fruits et légumes. 

- il existe également des tentatives plus ambitieuses, tentative de normanisation par l’AFNOR l’agence française de normanisation. 


On peut rapporter la preuve des usages en dehors de ces cas, le juge peut constater les usages et en faire le fondement de sa décision.

3 - l’autorité des usages conventionnels

Découle de la volonté présumée des parties. L’efficacité de cet usage suppose qu’on l’ait accepté, et pour l’avoir accepté tacitement encore faut-il en
avoir connaissance. Donc, a priori, il faut connaître l’usage. Se pose le pb de la connaissance de la coutume car elle n’est pas publiée. Comment
résoudre ce pb ? On va admettre que les co-contractants ont le devoir de connaître les usages de l’endroit où il travaille. Les opérations com mettent
souvent en rapport des personnes de professions ou place différentes. Les professionnels sont sensés connaître les usages de l’endroit où il est. On ne
peut pas demander a un client de connaître les usages de toutes les places. Le fournisseur est censé connaître les usages de sa profession et le client
pourra se prévaloir de ces usages à son encourt. Le fournisseur ne pourra pas se prévaloir des usages de sa propre profession contre ses clients, son
adversaire. Sauf s’il parvient à démontrer que le client connaissait ces propres usages. Une large publicité d'un usage va faire peser sur le client une
présomption de la connaissance des usages de son fournisseur. Condition de connaissance de son existence. L’efficacité de la coutume est basée sur la
connaissance de cette coutume, dès qu’on la connaît, elle peut nous être appliquée.

Même si connue, portée réduite de la coutume car s'appuie sur la volonté présumée des parties de suivre cet usage, il ne peut aller à l'encontre d'une
règle d'ordre public et aux bonnes moeurs, comme toute convention. Ne peut pas déroger a une loi impérative, puisqu’elle est d’OP. Ils ne peuvent
s'exprimer que quand une loi contient une disposition supplétive, ou en l’absence de loi. Ou pas application de l’usage si les parties en disposent
autrement. L’usage à un effet qu’interstitiel = que dans le silence des parties. Force des usages limitée, peu importante puisqu’il suffit à la volonté des
parties de décider d’écarter ces usages. Mais il existe des usages bcp plus forts.

B - LES USAGES DE DROIT

Usages s'imposent même si non voulus par les parties, contrairement aux usages conventionnels. Ces règles se caractérisent par leur généralité et par
le fait qu’elles soient assorties de sanctions. Le Droit civil opère un renvoi à ces usages dans des hyp peu nombreuses. Ces usages sont plus
nombreuses en droit com qu'en droit civil. Pour connaître la portée de ces usages, il faut les rapprocher de la loi, place des usages parmi l'ensemble
des sources du droit.

1 - rapport des usages avec la loi

Trois types d’usages :

→ segundum legem : législateur est resté volontairement silencieux sur un point de droit, et renvoie les parties a se conformer aux usages, lui
reconnait une légitimité normative. Cet usage ne contredit pas la loi, bien au contraire puisque c’ la loi qui s’y réfère expressément.

→ praeter legem : usage est autonome par rapport à la loi, la loi ne dit rien du tout, même pas de suivre cet usage. Pour autant, cet usage ne contredit
pas la loi puisque la loi ne dit rien du tout. ex) art 1240 du Code Civil, dans la continuité de ces art, le juge en se basant sur les usages loyaux du
commerce, le juge a pu élaborer un système de protection contre la concurrence déloyale et cela en dehors de toute référence législative. Qui autorise
à engager resp du commerçant qui a procédé à des pratiques déloyales par rapport à ses concurrents.

→ contra legem : il énonce une règle contraire à la loi. ex) la créance solidaire : le créancier qui a plusieurs débiteurs peut demander à un de ses
débiteurs de rembourser l’intégralité de sa dette à un seul débiteur. En droit civil la solidarité ne se présume pas (art 1310), ness stipulation de la
solidarité de la dette dans le contrat. En com c'est présumé en vertu d'un usage constant antérieur au code du commerce mais jamais consacré par la
loi mais par la JP, ch des requêtes, 20 octobre 1920. Cette règle n’a jamais été démentie par la JP depuis. L’anatocisme commercial, il interdit de faire
produite des intérêts aux intérêts échus pour une durée inférieure à une année entière. Cad qu’il faut attendre un an avant d’intégrer les intérêts dans
la créance, cad de faire produire des fruits à la créance. On calcule les intérêt seulement au bout d’un an. En Droit commercial, ce délai de un an peut
être réduit, on peut les calculer sur des délais plus courts. Ce qui est plus favorable pour les calculs d’î. Et cela même sans convention, cette
capitalisation est présumée et résulte d’un usage. Autre exemple encore : la mise en demeure, en DC nécessitait la remise d’un acte par voie d’huissier.
Au contraire, en DC pour interpeller un débiteur, tous les moyens sont admis (lettre, FAX voire même propos verbaux). Cette différence entre le Dciv
et le DC s’ un peu estompée parce que réforme de la procédure civile. Ajd une lettre simple suffit en DCiv. Autre exemple : la réfraction du contrat :
en ppe, le juge n’a pas compétence pour la réécriture d’un contrat, application de la règle pacta sunt servanda = art 1217 du Code Civil. En matière
com, le juge pouvait être autorisé a refaire le contrat notamment si inexécution partielle du contrat, il peut décider de diminuer le prix donc procéder
à la réfraction du contrat qui n’est pas anéanti car que partiellement inexécuté. C'est assez étrange que les usages peuvent s'imposer à l'encontre d'une
loi impérative, dans ces hyp aux dispositions du Code Civil. Alors même que nous sommes dans un pays légaliste.

2 - les usages et les sources du droit 

Pour certains auteurs, droit ne peut émaner que de l’état (donc lutte contre les usages contra legem). Le droit ne peut pas venir de nous mais que d’en
haut. Pour admettre les usages et la coutume en tant que source du droit il faut admettre qu'il existe d'autre source plus puissante que la loi. D’autres
sources normatives que celles qui viennent d’en haut. Et certains ont du mal. Certains auteurs relèvent que la pratique ne peut créer du droit a elle
seule. La pratique ne peut créer de droit que s’il existe une loi qui invite à se conformer à ces pratiques = coutume segundum legem. Si on tire les
choses par les cheveux, ce raisonnement peut aussi valoir pour les coutumes praeter legem, puisque la loi ne dit rien. Ce raisonnement ne marche pas
pour les usages contra legem, pas de fondement dans la loi puisqu'il sont contre. Certains auteurs, dont Ripert, font remarquer que les coutumes
contra legem sont simplement contraires à la loi civile et non commerciale. S’il existe un usage dans le domaine commercial, et pas contraire au DC
alors application de l’usage commercial contra legem quand la loi civile ne s’applique pas dans le domaine commercial. Pour Ripert il existe un
domaine civil et un domaine commercial. Il nous livre qu'ils ont vocation a s'appliquer dans le domaine commercial. L'usage commercial ne contredit
pas la loi civile. L’usage contra legem devient un usage praeter legem. Ce raisonnement ne vaut que tant que l’usage commercial est contraire à la loi
civile, ce raisonnement ne peut admettre qu’un usage commercial soit contraire à une loi commerciale. Le raisonnement ne fonctionne pas si l’usage
contra legem est contraire à la loi commerciale impérative. Sinon, cela voudrait dire que l’usage s’applique contre la loi et donc supérieur à la loi,
qu’elle est la norme en soi et supérieure à la loi. Y a des hyp où tout de même, certaines lois commerciales se couchent face à un usage contra legem.
Ex) Ordo de 86, Art 30 interdit de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée. Pourtant, les usages du commerce sont contre
dans certains cas. Dans certains cas, il faut acheter une quantité minimale. Comme par exemple pour l’allumette, on vend par paquet pas à l’unité.
Dans le même sens, arrêt de la CA de Paris 12 janvier 65 : donne effet à une coutume comptable contraire au ppe de la comptabilité prévue par la loi.
On peut affirmer deux choses : 

- La coutume praeter et segundum s'imposent comme source du droit en dehors de toute accréditation du législateur. Donc, il n'y a pas une seule
source formelle qui serait la loi mais il y en a d’autres, parmi elle, la coutume. Encore ajd une partie de la doctrine refuse de considérer la coutume
comme source du droit. 

- A partir du moment où une loi impérative fléchit sous le poids de la coutume c'est qu'elle a au moins la même valeur juridique que la loi. À partir de
là, on est tenu de refuser l’idée d’un monopole normatif étatique. Le droit c’ aussi le peuple qui le fait. Il est regrettable que la JP adopte a l’égard des
usages une position nuancée. A part les règles de solidarité commerciale, les règles coutumières ne font pas l'objet d'un contrôle de la Cour de
Cassation. Ainsi, selon une JP constante de la chambre des requêtes du 14 aout 1817, la violation d'un usage par le juge ne donne pas
ouverture a cassation. Cela veut dire que si la Cour de Cassation considère que la violation d’un usage ne donne pas lieu à cassation, c’ qu’elle
considère que la violation d’un usage n’est pas la violation en tant que telle d’une règle de droit. Si elle ne casse pas c’ parce que elle hésite encore sur
la nature juridique de l’usage. Selon le prof, la règle coutumière s’impose en tant que règle de droit.

SECTION II : LES USAGES INTERNATIONAUX

Le DC a du de tout temps répondre aux exigences du commerce international. Au MÂ il existait des règles coutumières on le désignait sous
l’appellation de la « lex mercatoria ». Ajd, comme en MÂ les pb en matière de commerce international sont les mêmes. D’un côté les affaires n’ont fait
que s’internationaliser. De l’autre, le processus d’harmonisation des normes internationales reste limiter. Ajd la plupart des règles interessant
l’activité commerciale reste spécifique aux pays. En l’absence de règles uniformisées, sauf dans le cas du DUE. En cas de difficulté rencontrée par des
partenaires commerciaux dans une relation d’affaire internationale, il faut faire appel au DI privé or il est compliqué. C’ la raison pour laquelle en
absence de solutions faciles et admises par tout le monde, pour éviter de se faire juger par un juge étranger, les usages jouent un rôle important. Peut
être plus important qu’au niveau interne. Puisque ces usages transcendent les frontières, s’appliquent sans considération des nationalités. Pas
rattachés à un sys juridique national. Mais l’existence de la coutume comme source du droit reste contestée.

I - ILLUSTRATION
Devant la pauvreté des traités, lenteur de processus d’harmonisation de la législation, en tenant compte de la complexité du droit international privé,
les opérateurs du DI ont été poussé à créer leur propre règle. Cette uniformisation des règles se réaliser par le biais de recommandations faites par des
organismes sans pouvoir normatif. Ces organismes sont pour certaines rattachées à l’ONU ex) la commission éco pour l’Europe, la commission des
NU pour le dvpmt du commerce internat, la commission des NU pour le commerce et le dvpmt. On trouve aussi à côté de ces organismes, on trouve
des organismes pro telle que la chambre de commerce international. Ces organismes connaissent bien les pb du droit du commerce internat. Ces
organismes jouissent d’une présomption de neutralité, on peut pas dire qu’elles sont favorables à telle ou telle pays. Cela suffit pour que les pro leur
fassent confiance, suivent leur recommandations, avec toutes les règles qui en découlent. Ces règles sont diverses ex) contrat type, des contrats pré-
rédigés et les parties n’ont qu’à remplir les trous. Il peut s’agir également de guide ou de dictionnaire donnant la définition des termes usuels du CI
(commerce international). Ça donne le sens précis d’un mot pour éviter les litiges sur la divergence d’interprétation dans les contrats, ces
interprétations sont aussi des usages. Il s’agit également des règles et usans qui sont élaborés par les organismes. ex) CREDOC.

II - L’AUTORITÉ DES USAGES INTERNATIONAUX

On désigne par lex mercatoria l’ensemble des usages et des ppe suivis par les auteurs du commerce internat. Ces usages ne sont attachés à aucun sys
juridique national. La doctrine est divisée quant à savoir quelle est l’autorité attribuée à ces coutumes, une partie de la doctrine dont Laguarde, ces
usages tirent leur autorité de la volonté des parties au contrat. Pour les auteurs, c’ en cas de silence des parties, dans le cadre d’une volonté tacite que
le ces usages du CI s’appliquent. Pour ces auteurs, ces usages internationaux seraient en quelque sorte des coutumes conventionnelles à l’échelle
internationale. Pour cette doctrine, ces usages internationaux ne sont pas lex mercatoria, pas autonomes puisque ces coutumes ne s’imposent pas
aux parties qui ne s’y sont pas référées ou qui ont refusé de s’y référer dans leur contrat. Ce seraient des normes dépendant de la volonté des parties.
Pour une autre partie de la doctrine, dont Goldman ou monsieur Au Petit, au contraire, ces règles constituent de véritables règles de droit et forment
un véritable sys juridique autonome détaché de celui des E. Bien qu’elles émanent d’organisme dénué de pouvoir normatif, elles sont appliquées en
pratique. Elles peuvent être sanctionnées, disciplinaire par des corporations ou sanction morale à l’échelle international. Pour eux, ces coutumes ont
toutes les qualités de la règle de droit = généralité et sanction. On remarque à ce titre que de plus en plus ces règles sont mises en avant pour résoudre
des litiges à l’échelle internationale. Les arbitres ont de plus en plus l’habitude de s’inspirer des usages internationaux pour résoudre les litiges à
l’international, indépendamment de la manifestation des parties au contrat. Or, l’arbitrage prospère à l’international. Cette thèse, celle de l’existence
d’un sys juridique autonome, à savoir celle d’une lex mercatoria a reçu l’approbation de la Cour de Cassation, 22 octobre 1991, bulletin civ n°275 p.
182. (aller voir le motif pour l’oral)La Cour de Cassation s’est référée en l’espèce à « l’ensemble des règles du CI dégagée par la pratique ». C’ donc
reconnaître à ces règles une valeur incontestable. On peut noter que dans cet arrêt, la Cour de Cassation insiste bien sur l’origine de ces règles,
dégagée par la pratique et non par l’E, le législateur. Donc la Cour de Cassation ne joue pas là non lus un rôle normatif. Elle ne fait que révéler
l’existence des règles dégagées par la pratique vis-à-vis du CI. Il ne s’agit donc pas d’une création JP. On peut conclure à l’existence de la lex
mercatoria.

TITRE II : LES PRINCIPES DU DROIT

COMMERCIAL
Nous sommes dans une économie libérale, le modèle de la concurrence pure et parfaite est celui qui permet de faire fonctionner l’économie avec le
plus d’efficacité. Selon le professeur BARRE, c’ ce qu’il appelait l’optimum social = le modèle de concurrence pure et parfaite.

Le principe de la libre entreprise : si elle est seule sur le marché à proposer un produit, parce que par exemple, elle est la seule à y avoir pensé. Elle n’
pas livrée à la concurrence puisqu’elle est seule, ses prix vont être élevés, donc bénéfice important. Le ppe de la libre entreprise va permettre à
d’autres entreprises de rentrer sur le marché et y introduire de la concurrence. Comme d’autres entreprises vont arriver sur le marché, elles vont
inonder le marché de produit, y aura plus d’offre donc selon la loi de l’offre et la demande, plus l’offre est élevé, plus le prix sera bas. c’ pq le droit va
retenir dans ce domaine le ppe de la liberté d’installation des entreprises. 

Le droit va aussi affirmer le ppe de la liberté d’exercice, de manière à ce qu’une personne quand elle s’installe puisse librement exercer son activité. Il
faut coute que coute empêcher la constitution de monopole, et favoriser l’implantation d’entreprises pour qu’il y ait une concurrence. concurrence,
plus d’offre, prix plus bas, plus de demande, demande élevée, offre augmente donc appel à la main d’oeuvre pour produire plus. Cela va relancer
l’emploi. Tous ont a y gagné avec la concurrence. Plus loin, pour baisser les prix, il faut baisser les couts de production, pour cela on va faire de la
recherche, de l’innovation pour inventer des techniques de fabrication plus rapide et moins couteuse ce qui va favoriser le progrès en tant que tel.
Autre raison justifiant l’empêchement de la constitution de monopole : certaines entreprises qui ont un poids éco extrêmement important peuvent
avoir une influence non négligeable sur certains E. Parce que ces entreprises ont un budget parfois plus importants que certains E. Et l’argent étant le
pouvoir, ils peuvent influencer les E pour agir dans leur propre intérêt. Ces manifestations de puissance éco se retrouvent sous la forme de lobby. Il
faut également satisfaire les besoins de la population, de tout le monde. Il y a des secteurs qui ne sont pas forcément rentable mais des secteurs qui
produisent des biens indispensables ex) industrie pharmaceutique. En France il existe un sys de sécurité social qui permet le remboursement de ces
médicaments, et en théorie les industries pharmaceutiques en France gagnent bien leur vie, mais on assiste à un phénomène inquiétant certain
temps : certaines industries pharmaceutiques se détournent de la production de certains produits parce que non rentable. Donc là, le droit va
intervenir. Soit en réglementant soit en interdisant certaines pratiques = E gendarme. Il va également intervenir pour palier l’insuffisance des
initiatives privées dans ce secteur éco libéral qui va donc être encadrés. C’ le concept d’E Providence = pour palier l’insuffisance.

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE LA LIBRE ENTREPRISE

Se décompose en deux autres sous ppe :

SECTION I : LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE ou LE LIBRE ACCÈS AUX ACTIVITÉS

Ce ppe a été nettement affirmé même réaffirmé.

I - AFFIRMATION

A - LA VALEUR DU PRINCIPE

Ce ppe a été proclamé par le décret du 2 et 17 mars 1791, Dalarde qui a été complété par la loi le chapelier des 14 et 17 juin 1980 : « il sera libre à toute
personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession ou métier qu’elle trouvera ». Cette liberté d’entreprendre est apparue dans l’histoire dans
notre droit au même moment que l’affirmation de certains DF tel que les DH de 1789. C’ une conquête de la révolution française au même titre que les
libertés publiques, fondamentales etc. Cette loi est toujours en vigueur ajd, le ppe énoncé par cette loi a été réaffirmé à plusieurs reprises depuis.
Notamment par la loi Royer de 1973. Qui interdit aux grandes surfaces, au delà d’une certaine surface de s’installer dans un lieu pour ne pas
concurrencer les petits commerçants. Cette loi énonce que al liberté d’entreprendre est le fondement d’activité commerciale et artisanal, donc
réaffirmation du ppe. Réaffirmation aussi par Conseil Constitutionnel, 16 janvier 1982, n°81-132 va reconnaître à ce ppe une valeur constitutionnelle.
Cette décision a été rendue à propos de la loi de nationalisation de 1982. L’idée est que si on nationalise, c’est l’E qui va entreprendre l’activité donc
atteinte au ppe de la liberté d’entreprendre donc saisine du Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel estime que la loi est conforme la
Constitution, et énonce que «  la liberté ne saurait être préservé si des restrictions arbitraires et abusives étaient apportées à la liberté
d’entreprendre  ». Donc cette loi est certes constitutionnelle mais il ne faut pas non plus aller trop loin. Mais en énonçant ce ppe, le Conseil
Constitutionnel lui reconnaît valeur constitutionnel et il va la classer aux rangs des libertés fondamentales des individus donc protection en tant que
tel par l’art 4 de la DDHC.

B - LA PORTÉE DU PRINCIPE

Ce ppe ayant valeur constitutionnelle, va s’imposer aux autorités ayant un pouvoir normatif. Ce ppe va donc s’imposer au pouvoir législatif, au
pouvoir exécutif.

1 - à l’égard du législateur

Ce ppe va s’imposer au législateur ayant valeur constitutionnel mais ce ppe n’ ni général ni absolu. Le Conseil Constitutionnel admet que cette liberté
d’entreprendre peut dans une certaine mesure ê limitée, si elle peut être limitée, elle n’est pas absolue. Donc la loi, ce ppe n’étant pas absolu, la loi va
pouvoir venir l’encadrer. Non absolue veut aussi dire non général donc parfois on peut interdire cette liberté. Dans une autre décision du Conseil
Constitutionnel du 19 juillet 1983, il affirmé que cette liberté n’existe que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi. Cette affirmation n’a
rien d’étonnant la non plus puisque quand on lit l’art 34 de la Constitution, la loi fixe les règles pour l’exercice des libertés publiques par les citoyens.
Or la liberté d’entreprendre est une liberté publique. Donc le législateur a un pouvoir voire un devoir d’encadrer ce ppe. C’ en ce sens que le Conseil
Constitutionnel dans une décision du 8 janvier 1991 a reconnu au législateur dans le cadre de la loi de la lutte contre l’alcoolisme et le tabagisme a
limité cette liberté d’entreprendre pour un motif d’ordre public. Dans une autre décision du 10 janvier 2010, sont constitutionnels les jeux de hasard
en ligne. La loi peut aussi interdire totalement la mise en oeuvre de certaines activités qui peuvent troubler l’ordre public. ex) stupéfiant, absinthe. La
loi peut ne pas interdire mais réglementer l’exercice d’une activité. Dans un souci d’ordre public, parfois de protection sanitaire et sociale. La loi peut
exiger une déclaration ou une autorisation préalable. ex) déclaration préalable ness pour la création d’un journal alors même qu’il existe une loi de
1981 sur la liberté de la presse. Cette liberté de la presse est préservée puisqu’on exige une déclaration et non une autorisation. Ça peut être également
le cas pour l’ouverture d’un débit de boisson, où ness d’une autorisation préalable. Cette autorisation se fait soit sous forme d’accord ou d’agrément de
l’A°. ex) quand une grande surface veut s’ouvrir, selon art 32 de la loi Royer, dès qu’un magasin atteint une certaine taille et veut s’installer dans une
commune sur une surface de +1500 m2, il faut une autorisation qui est donnée par une commission départementale. Ou encore pour les carrières, les
pharmacies etc. Mais la Constitution estime que la loi ne saurait apporter des restrictions arbitraires, abusives ou injustifiées sinon sanction.

2 - à l’égard du pouvoir réglementaire

Si ce ppe s’impose au législateur, il s’impose a fortiori au pouvoir réglementaire. Selon art 34, il appartient seul au législateur de régir les garanties
fondamentales pour les libertés publiques. Donc, en ppe, le pouvoir réglementaire ne peut restreindre directement ou indirectement l’exercice d’une
liberté. Directement = avec des arrêtés, décrets limitant directement la liberté / indirectement = quand l’E exerce lui-même une activité, en
concurrençant de manière illégale les acteurs privés.

II - LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Ce ppe a subi tellement d’exceptions selon certains auteurs, qu’ajd ce n’ plus lui le ppe mais les exceptions sont le ppe.

A - LES LIMITATIONS DIRECTES

Les pouvoirs publics peuvent directement venir limiter la liberté d’entreprendre mais il faut que la loi le permette. La loi va habiliter le pouvoir public
pour encadrer cette liberté pour deux motifs : soit dans le but du maintien de l’ordre public soit dans le but de la gestion ou de l’occupation du
domaine public.



1 - le maintien de l’ordre public

Quand on regarde le décret d’Alarbe de 1991, ce pouvoir de maintien d’ordre public était déjà expressément prévu dans le txt. Le CE, 22 Jun 1963,
Dame Lorent affirmait que le maire d’une commune détient le pouvoir de prendre des mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients qu’un
mode d’exercice d’une profession pouvait causer pour la circulation et l’ordre public. En l’espèce, pas REP contre un arrêté municipal qui interdit
l’activité à un commerce ambulant bruyant. La Cour de Cassation, dans une affaire concernant un arrêté des polices de Paris qui interdit sur la voie
publique l’offre commerciale, notamment le racolage, pour un motif d’ordre public notamment la tranquillité publique. Selon la Cour de Cassation,
cet arrêté est licite. Mais le ppe fondamental est que la réglementation par ces autorités administratives ne doit pas consister en une interdiction
générale et absolue, il doit s’agir que d’une simple limitation. Donc le CE va annuler pour excès de pouvoir les arrêtés municipaux qui vont interdire
l’exercice d’une activité de façon générale et absolue. ex) un maire pour des raisons de tranquillité ou hygiène d’interdire la vente ambulante, mais pas
sur tout le territoire de sa commune sinon c’ une interdiction générale et absolue. Ces mesures d’interdiction ne doivent être justifiées que par l’ordre
public.

2 - l’occupation du domaine public

Autre raison, c’ l’occupation du domaine public : un maire soucieux de l’occupation du domaine public peut interdire l’activité commerciale dans une
zone. Y a des endroits ont pratique pas le commerce pour préserver l’aspect monumental des lieux ex) vendre des kebabs devant une cathédrale mais
le maire ne peut pas le faire partout. Les maires peuvent délivrer aussi des autorisations, mais ils ne peuvent pas le faire de façon arbitraire. ex)
marché forain : attribution par le maire d’un emplacement.

B - LES LIMITATIONS INDIRECTES

Le ppe de la liberté d’entreprendre suppose la non ingérence des CT qui du fait de leurs privilèges puisse venir concurrencer les initiatives privées.
Notamment par le fait que les CT ne sont pas soumises aux procédures collectives en cas de manquement vis-à-vis de leur créancier. Donc en
s’engageant dans un créneau éco occupé déjà par les concurrents privés cela aurait éliminé ses concurrents privés ou dissuadé d’autres, puisque la
concurrence faite par la PPb est rude. Donc par nature dans une éco libérale, les activités éco sont pas nature réservées aux particuliers. Néanmoins la
loi le Chapelier énonce que toute personne physique et morale peut entreprendre sauf exceptions, les activités de son choix. Et quand on dit au profit
de toute personne. Sur le base de ce ppe, rien ne permet de faire une discrimination entre PPb et PPr, donc en théorie rien n’interdit les PPb
d’intervenir sur le marché. À cet égard, la position du CE est stricte et limitée. La JP subordonne la validité de l’intervention des CT à une insuffisance
quantitative et qualitative de l’initiative privée. Mais le CE n’applique pas cette limitation avec autant de force à l’E qu’avec les CT. ex) Renault. C’était
la régie Renault, quand capital majoritairement public. On ne pouvait pas considérer qu’il y avait une insuffisance dans la construction de voitures
pourtant il y avait bien la régie Renault. Mais, peu à peu le CE est devenu plus flexible. Pour autant, la puissance publique n’a jamais renoncé à son
action économique en période de guerre, de crise ou de pénurie. Les collectivités locales ont été emmenées à intervenir pour créer des SPIC. Souvent,
les communes sont les premières personnes de droit public à intervenir, on parle de socialisme municipal (à vérifier). Les maires souhaitent
développer leur territoire. Le CE a accepté la création par les municipalités d’un camping par exemple. Par exemple, un théâtre de verdure. Ces deux
exemples montrent la volonté de développement notamment au niveau du tourisme. Autre exemple, un garage de voiture municipal. Dans le même
sens, le CE a admis la création d’un bar-restaurant dans une municipalité. Arrêt de 25 juillet 1986, commune de Mercoeur. Toute cette jurisprudence
libérale a été entérinée dans une loi du 2 mars 1982, loi relative aux droits et libertés des communes, des départements et régions portant donc
décentralisation ou encore loi Deferre. Les collectivités peuvent entreprendre grâce à cette loi, elles peuvent créer des SPIC sous réserve du respect de
la liberté de commerce et d’industrie.

SECTION II : LA LIBERTÉ D’EXERCER UNE ACTIVITÉ

 I - LES CONDITIONS À L’EXERCICE DE CETTE LIBERTÉ

Lorsque l’on conditionne l’exercice d’une activité, cela vient limiter la liberté d’exercice. Ces conditions imposées vont être justifiées par l’intérêt
général et c’est l’ordre public économique qui tend à poser ses conditions :

-il faut une capacité juridique pour exercer une activité économique, il faut la majorité civile, ne pas être sous tutelle ou curatelle. Art L221-2 CCm. 

- il faut une capacité professionnelle, tendent à se multiplier dans de plus en plus de domaines et de professions pour des raisons de protection du
consommateur et plus largement les professionnels eux mêmes de ceux qui veulent limiter l’entrée à la profession. Pour certaines professions, il ya
une exigence de diplôme. Par exemple, les pharmaciens. Par exemple, les coiffeurs doivent avoir un brevet et non un CAP.

- quant à la nationalité. Dans certains cas, la nationalité française est exigée. Par exemple, certaines professions libérales. Pour l ‘étranger qui n’est
pas ressortissant d’un pays de l’UE, il ne pourra s’installer en France que s’il y a une convention spé entre son pays d’origine et l’E fr, avec des
conditions de réciprocité libre installation en France de l’étranger ssi le français librement installation chez l  ‘étranger. Et il doit aussi avoir une
autorisation de séjour, la carte de commerçant étranger.

II - LES INTERDICTIONS

Il existe des interdictions objectives et d’autres subjectives.

A - LES INTERDICTIONS OBJECTIVES SOIT LES INCOMPATIBILITÉS

L’idée est que l’on pense que certaines professions doivent être tenues à l’écart de l’esprit de négoce. L’idée que l’exercice simultané de deux
professions serait nuisible à l’une ou l’autre. On ne peut alors pas cumuler. L’activité commerciale est incompatible avec celle d’avocat, ou encore
notaire. L’activité commerciale est un incompatible avec celle de fonctionnaire. L’architecte non plus ne peut combiner avec une activité commerciale,
il ne peut vendre son plan et les matériaux à la construction de son plan, il y a conflit d’intérêts. Les parlementaires ne peuvent pas être entrepreneurs
ou dirigeants, on voit bien ici le risque d’impartialité.

B. LES INTERDICTIONS SUBJECTIVES, LES DÉCHÉANCES

Elles ont pour but de faire régner un minimum de moralité dans la vie des affaires. Par exemple, un certain nombre de lois comme celle du 30 août
1947 qui avait pour but de lutter contre l’assainissement de certaines sociétés commerciales dans le marché noir. Elle vise également les personnes
ayant traité avec les allemands pendant la guerre.

Les personnes ayant commis un crime ne font pas de commerce.


Cette interdiction est censée être perpétuel, mais les intéressés peuvent demander au bout d’un certain temps de pouvoir quand même.

Lorsque l’on brave cette interdiction, il peut y avoir une punition de 5 ans d’emprisonnement.

De la même manière, une personne condamnée pour faillite personnelle ne peut pas gérer toute personne morale ayant une activité économique.

D’autres condamnations pour des délits fiscaux peuvent être sanctionnées à titre de peine complémentaire par une interdiction temporaire d’exercer
une activité commerciale.

III - LES LIMITES À LA LIBERTÉ D’EXERCICE

Il s’agit de la police des activités. Cette police peut soit être confiée aux professionnels eux mêmes dans certaines professions ex) ordres
professionnels : médecin, avocat, architecte qui sont chargés de sanctionner un professionnel de cet ordre qui ne respecte pas la déontologie mais
réflexes corporatistes = un médecin va avoir du mal à sanctionner un autre médecin. Soit aux autorités administratives. On peut citer plusieurs
exemples comme la police des lieux de foire où l’autorité administrative va contrôler le non empiétement sur la voie publique. L’autorité
administrative ne peut pas procéder par voie d’interdiction générale, elle peut répartir l’exercice d’une activité dans une zone. Par exemple, les
pharmacies : on va dire qu’il faut s’installer à tel ou tel endroit, parce qu’il en manque de cette activité. On pourra interdire dans certaines zones des
activités comme par exemple les débits de boisson près des lieux scolaires. Il faudra souvent demander une autorisation comme par exemple
l’autorisation de vendre des armes, car certains objets peuvent représenter un risque pour l’ordre public. La police des procédés de vente va
sanctionner certaines pratiques de vente. Par exemple, est punie l’escroquerie, c’est à dire les gens qui vendent n’importe quoi en disant n’importe
quoi. Celui qui fait croire que l’objet de sa vente va être affecté à une œuvre charitable par exemple, c’est un charlatan. La fraude est une tromperie sur
la marchandise sur sa qualité ou sur la quantité. La publicité trompeuse est lorsqu’on vante un produit en trompant la personne. La tromperie
explicite n’est plus exigée depuis que la publicité trompeuse a été remplacée par la publicité mensongère en 1967. Avant il fallait rapporter la preuve
de la mauvaise foi de l’annonceur, il fallait démontrer un acte. Aujourd’hui il faut juste montrer que l’annonceur a fait une annonce mensongère qu’il
en ait conscience ou non, il faut que la tromperie soit objective et non ness preuve d’un acte prouvant la mauvaise foi du publicitaire. Cela figure dans
le code de la consommation. On contrôle également le démarchage à domicile, avant c’était interdit. La vente à domicile a été autorisée petit à petit et
figure dans une loi qui la règlemente. La loi du 18 janvier 1992 modifie celle de 1989 qui a autorisé le démarchage à domicile, prévoit un délai de
rétractation de 7 jours, voire 10 si c’est un crédit et il faut mentionner ce délai. Le vendeur ne peut recevoir aucune somme d’argent durant un délai de
7 jours.

CHAPITRE II : LE PRINCIPE DE LA LIBRE CONCURRENCE

C’est une déclinaison des principes sus-cités. Les commerçants sont libres de se prendre la clientèle mais la concurrence doit être loyale. La règle est
que celui qui ne sera pas loyal pourra voir sa responsabilité engagée sur le terrain du droit commun et l’article 1382 ajd 1240. Il faut que les pratiques
des professionnels restent claires, restent apparentes de manière à ce que l’on puisse contrôler l’absence ou non de cette concurrence. Seule une
information fiable permet de déterminer qu’un produit est comparable à l’autre, que le prix pratiqué est visible, cela permet d’apprécier l’absence de
discrimination entre une entreprise et une autre, certains fournisseurs peuvent vendre plus cher à une entreprise par rapport à une autre. L’absence
de limites va profiter aux plus forts, qui ont le pouvoir d’imposer leurs conditions aux plus petits. Cela aurait pour conséquence à terme de voir ce
marché se réduire et d’être partagé entre une ou plusieurs grosses entreprises. Ce serait autodestructeur que ne pas admettre de règles de protection
de concurrence. L’absence de concurrence peut être préjudiciable au consommateur, poss ententes entre les entreprises pour vendre plus cher.
Certaines entreprises vont émettre des prix tellement bas que les autres ne peuvent pas exercer des prix aussi bas, donc demande va aller vers les prix
les plus bas. Donc, disparition de la concurrence qui n’a plus de demande. Une fois la concurrence perdue, l’entreprise qui détient un peu de
monopole augmente ses prix. = le dumping. Le ppe de la libre concurrence montre des faiblesses intrinsèques donc ness intervention de l’E pour
limiter la concurrence. On a deux types de règles : le droit français de la concurrence qui s’est intéressé à organiser cette concurrence à partir de 1945,
une ordonnance de 1945 qui a été modifié en 1986, cette ordonnance est relative à la liberté des prix et de la concurrence qui a rétabli un ppe de
liberté des prix. Ce ppe de la liberté des prix avait été supprimé à l’issu de la 2GM et il permettait aux autorités gouvernementales de bloquer les prix.
Ajd, les prix sont libres. Le droit français définit un certains nb de pratiques interdites car attentatoires à la concurrence, et elle va imposer des
contrôle, notamment contrôle du ppe de transparence. Le ppe de transparence va permettre de lever le secret des affaires, cette véritable loi du silence
pour permettre un contrôle. Tous ces txt sont codifiés dans le livre 4 du commerce, L310-4 et suivants. Et on a des règles de l’UE, le traité de Rome
comporte des dispositions essentielles à la concurrence. On interdit par ex la pratique des ententes entre les entreprises, ou abus de position
dominante. L’ordonnance de 1986 et le traité de Rome énoncent des txt qui sont relatifs aux mêmes pratiques, on peut simplifier en disant qu’à la
virgule près, on retrouve le même énoncé à la fois au niveau de l’UE et au niveau interne. Ces règles communautaires et internes se chevauchent et
vont s’appliquer simultanément pour les mêmes faits.

SECTION I : LES PRINCIPES DE LOYAUTÉ ET DE TRANSPARENCE

I - LA RÈGLE CLASSIQUE DE LA LOYAUTÉ

L’exigence d’une concurrence loyale est traditionnelle, elle se fonde sur l’article 1240. La jurisprudence a précisé le régime de la concurrence déloyale
en s’inspirant des usages du commerce. Selon la JP, le demandeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une faute. La jurisprudence a dégagé 4
grands types de faute en matière de concurrence déloyale :

- le dénigrement de ses concurrents ou de ses produits de ce concurrent : le dénigrement peut être direct (dire de ne pas aller chez lui) mais aussi
indirect lorsque l’on va comparer avec la concurrence les produits de même gamme. Pendant longtemps le dénigrement indirect était directement
sanctionable sous le jeu de la publicité comparative. Désormais, la loi admet la publicité comparative depuis la loi du 18 janvier 1992. Cette loi dit que
la publicité comparative doit être véridique ( elle ne doit pas être de nature à induire en erreur le consommateur), c’est à dire objective et doit porter
sur les éléments essentiels du produit, il faut pouvoir vérifier de manière objective les promesses dites dans la publicité sur le produit, sinon, c’est une
publicité mensongère. L’annonceur doit communiquer l’annonce comparative à ses concurrents, la publicité doit être loyale. Cette publicité doit
rester donc loyale.

- la recherche d’une confusion avec les produits d’une entreprise concurrente : on fait croire au consommateur qu’il achète des produits d’une
marque alors que c’est une autre marque, la plupart du temps prestigieuse. On essaie de piquer leur clientèle en faisant croire que ce sont les mêmes
produits. Affaire du champagne Clico. Affaire pastis 51 et pastis 69. L’exemple de la vache qui rit et la vache sérieuse.

- la désorganisation interne de l’entreprise concurrente. Par exemple, débaucher un salarié de l’entreprise rivale, généralement celui qui connaît les
secrets de l’entreprise. Par exemple, l’espionnage industriel ou encore le détournement de commande.

- la désorganisation générale du marché. On peut utiliser des méthodes pour nuire à l’ensemble d’une profession. Par exemple, la vente à perte. Par
exemple, le dumping.

Celui qui demande la sanction doit rapporter l’exigence d’un préjudice. Pour qu’il y ait préjudice, il faut que les intéressés soient en concurrence parce
que s’il n’y a pas concurrence, il n’y a pas concurrence déloyale. Il faut établir la perte de clientèle par exemple, le chiffre d’affaire qui baisse ou encore
la clientèle qui se détourne. L’admission est toutefois difficile à prouver. Les juges sont ouverts à l’admission de la preuve néanmoins. Le juge peut
condamner au versement de dommages et intérêts mais il peut également prononcer des sanctions comme la publicité d’un jugement dans un journal
à la charge du fautif ou encore ordonner en référé la cessation des agissements déloyaux.Un grand nombre de textes visent cette concurrence
déloyale. Cette action en concurrence déloyale peut être utilisée sur le fondement de l’art 1240 en l’absence de textes particuliers, ce qui est un
avantage. Et elle l’avantage d’être exercée en complément d’autres actions basée sur le txt spécifique.

II - LA RÈGLE MODERNE DE LA TRANSPARENCE

L’exigence de transparence dans le monde des affaires est quelque chose de nouveau. Traditionnellement les accords commerciaux étaient soumis au
secret des affaires. Sur le terrain de la consommation, les consommateurs étaient difficilement informés. La loi a mis en place des règles. Cette
transparence va présenter des avantages à la fois pour les entreprises et les consommateurs.

A - LA TRANSPARENCE AU SERVICE DES ENTREPRISES

L’ordonnance de 1986 a imposé un principe de transparence. La loi de 1992 codifiée dans le code du commerce a enrichi ce principe. Codification aux
art L551 et suivants du Ccm. Désormais, cette ordonnance et cette loi font obligation à tout producteur, tout grossiste, importateur l’obligation de
communiquer les conditions de vente, de paiement, de barème de prix (le px et les conditions de paiement doivent être pareils pour tout le monde) à
tout revendeur qui en ferrait la demande. La jurisprudence est allée plus loin en renforçant la portée de cette obligation en l’élargissant à toutes les
remises de prix, les rabais, les ristournes. Elle exige que soit aussi mentionnés ces éléments pour que ce soit pareil pour tout le monde. De même les
conditions dans lesquelles un distributeur se fait fournir par un fournisseur peuvent être demandées. Par exemple, lorsque Jumbo accorde à une
marque le droit de venir dans sa surface. L’ordonnance de 1986 rend obligatoire dans son article 31 l’établissement d’une facture qui doit présenter
une série de rubriques obligatoires concernant les remises, les rabais, les délais de paiement. Le non respect de cette facture peut être sanctionné par
une amende pouvant aller jusqu’à 50% de la facture.

B. LA TRANSPARENCE AU SERVICE DU CONSOMMATEUR

De la même manière, l’article 28 de l’ordonnance de 1986 a eu pour but de protéger le consommateur en l’informant. Le consommateur n’a pas de
gros moyens, il ne peut pas faire d’enquête et manque donc d’informations pour faire jouer la concurrence. L’ordonnance impose à tout vendeur de
produits ou de services une obligation d’information du consommateur sur les prix par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou de tout autre
procédé. Donc dans tous les commerces, les produits doivent être étiquetés. ex) les bijouteries qui cachent leur étiquettes dans la vitrine,
normalement c’est interdit. Les commerçants ont également l’obligation d’informer le consommateur sur les conditions particulières de vente et les
limites qu’il entend apporter contractuellement à la garantie, soit sa responsabilité. Loi Hamon, 2 ans de garantie. Le non respect de ces obligations
de transparence est sanctionné par une amende contraventionnelle, voire l’octroi de dommages et intérêts.
 SECTION II : LES INTERDICTIONS

Le droit français de la concurrence s’est élaboré pour interdire des pratiques sui viennent fausser le libre jeu du marché. Ces pratiques : les ententes et
les abus de position dominante. Il y aura de plus en plus de pratiques incriminées et depuis 1945, dans un contexte de lutte contre le marché noir, des
textes qui vont condamner des pratiques anticoncurrentielles tout en laissant subsister des vieux textes du code pénal. Le droit français de la
concurrence va demeurer largement influencer par le droit communautaire dont il est aujourd’hui inséparable. Il y a deux types de textes : 

-l’article 81 du TUE qui interdit les mauvaises ententes entre les entreprises qui visent à fausser la concurrence au sein du marché.

-l’article 82 et 86 qui vont venir sanctionner les abus de position dominante sur le terrain européen Au niveau interne, l’ordonnance de 1986 qui va
interdire et sanctionner certaines pratiques.

I - LES PRATIQUES INTERDITES

A - LA PROHIBITION DES ENTENTES

(mon cours) L’entente est une action concertée qui suppose une pluralité de partenaires peu importe la forme juridique que pourrait prendre
l’entente. Parfois cela peut être un contrat, ou un syndicat professionnel, ou un GIE ou encore une association. Parfois il se peut qu’il n’y ait pas
d’écrit. Parfois peu importe le domaine de cette entente. L’entente suppose la réitération d’un acte. Ce qui est condamné n’est pas l’entente dans
l’absolu mais la mauvaise entente qui a pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché. Peu importe que cette
entente soit suivie d’effet donc. La bonne entente, elle, n’est pas sanctionnée. Par exemple, des entreprises qui montent un centre de recherches en
commun. Ce texte permet d’englober un régime large en sanctionnant toute forme d’accords susceptibles de porter atteinte à la concurrence. On vise
alors les boycotts, les refus de vente. Par exemple, l’entente sur les prix. Les entreprises s’entendent pour tout vendre au même prix. Par exemple,
l’entente sur les produits qui se fait sur la qualité des produits par accords de normalisation. Seuls les membres de l’entente pourront alors répondre.
Par exemple, l’entente sur les marchés. Cette entente s’opère la plupart du temps lorsqu’il y a offre d’un marché public, lorsque l’Etat ou une
collectivité locale ouvre un marché public et les entreprises intéressées doivent y présenter leurs offres. L’idée est qu’elles s’entendent et soumettent.

(l’autre cours) Ces ententes peuvent prendre des formes juridiques diverses. Cet accord peut être écrit ou oral (tacite), peu importe le domaine
(distribution de produits ou de services) peu importe que cela relève du secteur public ou privé. L’entente suppose une répétition, ce n’est pas un acte
isolé en principe. Ce qu’il faut comprendre c’est que seule la mauvaise entente, celle qui fausse le jeu du marché qui va être sanctionnée, on peut avoir
des bonnes ententes entre les entreprises. La définition que nous donne l’ordonnance de 1986 sur cette mauvaise entente, c’est celle qui a « pour objet
ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché ». Peu importe qu’elle soit suivie d’effet, elle sera sanctionnée. La
rédaction du texte permet d’englober des situations relativement larges et de sanctionner toutes formes d’accords ou de marchés. Il y a eu des
boycotts qui ont fait disparaître beaucoup de petites salles de cinéma. Sont particulièrement visés les boycotts, le refus de vente, les fixations de
quotas de production (on va décider de ne vendre qu'une certaine quantité pour faire monter le prix des produits ). La première entente prohibée est
l'entente sur les prix : on diffusait un barème de prix ou de marges, les producteurs automobiles diffusaient un barème de prix et les concessionnaires
automobiles devaient le respecter, aujourd'hui la pratique du prix imposé du barème est totalement interdite, les professionnels ont imaginé la
pratique des prix conseillés. La deuxième entente prohibée est l’entente sur les produits, et surtout sur les qualités des produits. Cette entente prend
très souvent la forme d’accord de normalisation imposant des spécificités techniques au produit que seuls peuvent remplir des membres de l’entente.
Exemple classique, c’est tout ce qui concerne les périphériques d'ordinateurs, les téléphones portables... Cela peut être également par l’attribution
d’un label instauré pour vendre qui sera refusé aux personnes ne faisant pas partie de l'entente. On peut aussi parler des accords liés, c’est une
entreprise qui lie sa production à celle d’une autre entreprise, celle qui fabrique un produit. Celle qui fabrique un produit A va exiger pour qu'il soit
utilisé l'usage d'un produit B sous prétexte qu'il est le seul valable. C'est pour coincer le consommateur, cela vise à créer un marché captif dont le
consommateur ne peut sortir. Entente sur les marchés publics. Pratique sévèrement sanctionnée mais en quoi consiste-t-elle ? Au-dessus d’une
certaine somme, les personnes morales de droit public sont tenues de soumettre à un marché de travaux publics, les personnes morales de droit
public sont assujetties à des règles concernant les marchés publics. Souvent les entreprises vont s’entendre de manière concertée afin que l’une
d’entre elles remporte le marché en ne se faisant pas concurrence, pour un appel d’offre puis inversement A va laisser B gagner pour un autre appel
d’offre.

B. LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

Les abus de position dominante :

(mon cours) Ce qui est interdit est l’abus de position dominante. Cet abus est interdit par l’article 8 de l’ordonnance de 1986 mais aussi le traité de
Rome. Cet abus peut être le fruit d’un acteur ou plusieurs acteurs. Ce n’est pas la domination en elle-même qui est réprimée mais l’abus de cette
position. L’entreprise ne doit pas utiliser ce statut pour en abuser. Cet abus s’entend soit par le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective
ou encore cela peut être l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique des autres entreprises. Cette position dominante est appréciée de
manière qualitative plutôt que quantitative. Le domaine de prédilection des abus de position dominante est le réseau de distribution, la grande
distribution. Dans le temps, les fabricants de nouvelles technologies ne voulaient pas vendre aux grandes surfaces. Ces fabricants étaient alors
dominants. La puissance était du côté des fabricants. Aujourd’hui la puissance s’est inversée et ceux qui peuvent s’appuyer sur leur puissance sont les
grands distributeurs.

(l’autre cours) L’abus de position dominante est une infraction qui n’est pas nécessairement faite par plusieurs entreprises, une seule entreprise
suffit, cela peut aussi être un groupe d’entreprises. Cet abus est interdit par l’ordonnance de 1986 et par le traité de l’UE. Ce n’est pas la position
dominante qui est sanctionnée, c’est le fait d’en abuser. L’entreprise est dans une situation dominante, on empêche pas la domination d’une
entreprise si cette domination est importance. On abuse de sa position pour empêcher aux autres de pénétrer sur le marché, soit encore ce
serait l’exploitation abusive de l’état de dépendance dans lequel se trouve d’autres entreprises qui se trouvent dans cet état du fait de l'action
de la première entreprise. C’est donc une entreprise qui profite de la faiblesse de son partenaire pour lui imposer des conditions anormales. L’abus
s’entend comme le pouvoir de faire obstacle à la concurrence, c’est l’abus de cette place dominante et non le fait de dominer qui est sanctionné. Autre
cas d’abus dominant : exploitation de l’état de dépendance éco donc deux formes d’abus de domination. Pendant très longtemps, ceux qui étaient en
position dominante, c’était les producteurs (appareils ménager, télévisions...). Ces grandes entreprises occupant une place importante sur le marché
pouvaient s’entendre pour imposer leur prix aux distributeurs et notamment refuser de vendre aux grandes surfaces. Avec la montée en puissance des
grandes surfaces, le rapport de force s’est inversé et c’est désormais les grandes surfaces qui usent de leur position dominante pour imposer aux
producteurs. Les grandes surfaces ont créé des centrales d’achat, ces centrales d’achat achètent en grande quantité et font pression sur les
producteurs pour avoir des prix bas. Menace du dé-référencement, l'entreprise n'est plus référencée au nom des fournisseurs de la grande
distribution. Le terme d’abus de position dominante est plus qualitatif que quantitatif, ce n’ pas l’importance de la part de marché qui va être prise en
considération mais l’usage qu’elle fait de sa position dominante. Le domaine privilégié de ces abus c’ la grande distribution. Exemple : 

- dans une ville, il était question de placer des compteurs d’eau et pour fausser la concurrence, il était dit qu’un type précis dans l’appel d’offre qu’un
seul type de compteur d’eau qui était produit par une seule entreprise. Entreprise qui s’était entendue avec les personnes de la ville pour faire imposer
cette norme. 

- Kodak n’occupait que 15% des parts de marché sur le développement des photos couleurs, il avait le brevet des tirages photos couleurs, du fait de ce
brevet, Kodak appliquait à ses concurrents des prix élevés pour la vente de ces produits révélateurs de photo. Même si Kodak n’avait que 15% du
marché, abus de position dominante parce qu’elle faisait beaucoup plus de profits que les autres en vendant son matériel de développement, or, faire
des bénéfices permet à cette entreprise de se développer plus que les autres. 

- récent Google a été dans le collimateur de la commission européenne de la concurrence art 81,82 et 86 TUE. Google a abusé sa position dominante
en imposant des clauses d'exclusivité à ses partenaires publicitaires. Microsoft également condamné par la CJUE le 24 mars 2004, 497 millions
d'euros pour avoir mis à disposition auprès d'éditeurs tiers des éléments informatiques leur permettant de concevoir des produits concurrents. Il a
fallu rajouter 280 millions d'euros d'astreinte en 2006 pour ne pas avoir respecté les obligations de la décision de 2004.

II - LES SANCTIONS DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

Là encore tout le problème c’est celui de la connaissance de ces pratiques. Pour être sanctionnée, la pratique doit être connue, révélée. Dans certains
pays comme les EU, il existe des règles sur les ententes, il faut les déclarer au préalable. C’est que qu’on appelle la loi anti-trust. Elle empêche la
création de monopole ou oligopole pour éviter qu’elles aient trop d’influence, notamment en politique. Cette loi n’a que des effets modérés, après tout
Trump est à la tête d’un oligopole. En France, il n’existe pas de loi anti-trust, de déclaration préalable des ententes. La preuve peut donc se faire par
tous moyens comme on est en manière commerciale. Aveu, dénonciation, indices, des enquêtes peuvent être faites (saisies de documents, visites sur
place) à eux on ne peut pas leur opposer le secret professionnel, l’enquête donne lieu à un procès-verbal qui est transmis au parquet si il y a lieu.
Organes qui sont là pour protéger les pratiques anticoncurrentielles. 

Les sanctions sont de nature civile, administrative ou pénale. Les sanctions de nature civile, la nullité de la clause de la convention se rapportant à
une pratique anticoncurrentielle par exemple entente ou abus de position dominante. Une action en responsabilité délictuelle d'autres entreprises
victimes, si elles arrivent à faire valoir se préjudice en justice il y aura réparation. Les sanctions de nature administrative, prononcées par l'Autorité de
la concurrence qui peut se saisir d'office ou peut être saisie par le ministre de l'économie ou peut être saisie par des entreprises victimes ou encore par
des syndicats professionnels. Ce conseil peut ordonner eux intéressés de mettre fin aux pratiques, infliger des amendes dont les montants maximums
peuvent être fixés à 5% du chiffre d’affaire (sanction pécuniaire font le plus mal). Cette action peut s'accompagner de la publication ou affichage dans
les journaux de la condamnation. Récemment SFR à Mayotte a été condamné par la commission pour abus de position dominante. Au niveau
communautaire, l’autorité de la concurrence peut prononcer des amendes jusqu’à 30 % de la valeur des ventes, la sanction dépend de la gravité et de
la durée de l’infraction. Les sanctions de nature pénale sont prévues à l’encontre des personnes physiques qui ont pris part à l’infraction déterminée,
peine pouvant aller jusqu’à 5 ans de prison ou 75 000 euros d’amende. Il y a des infractions prévues pour les personnes morales concernant ententes
ou abus de position dominante. Questionnement sur le caractère intentionnel d’une infraction commise par une personne morale. Les personnes
morales peuvent être condamnées à payer solidairement les amendes de la personne physique, elles peuvent également avoir une interdiction
d’exercer l’activité à l’occasion de laquelle la pratique a été réalisée. S’agissant d’une action pénale, il est toujours possible pour les victimes de s’y
associer en se portant parties civiles.

Clientèle captive comme les réunionnais.

TITRE II : L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE

RÉGIE PAR LE DROIT COMMERCIAL
L’approche subjective du droit commercial, on considère que cette matière s’applique aux commerçants. Mais cette approche n’explique pas pourquoi
les commerçants peuvent faire des actes civils et les civils des actes de commerce. Approche objective du DC : le droit comme celui des actes de
commerce, mais pas suffisante non plus puisque n’explique pas pourquoi des actes sont considérés comme commerce parce que réalisés par des
commerçants. Le commerçant se reconnait par la nature des actes qu’il fait, et la nature de ces actes est déterminé par la qualité de la personne qui l’a
fait. Le législateur en 1807 a opté pour un sys mixte : on ne voulait pas que le droit commercial soit réservé à une classe sociale spé à savoir les
commerçants, il fallait que ce droit implique l’ensemble des citoyens. Pourtant, le législateur n’a pas pu faire l’économie de règles exclusivement
applicables au commerçant. De ce fait le DC FR est mixte, à la fois objective et subjective.

CHAPITRE I : LE DROIT COMMERCIAL : LE DROIT DES ACTES DE

COMMERCE
Il n’y a pas de définition dans le code de commerce. Quand une discipline est énoncée dans un code on pourrait s'attendre à ce que son domaine soit
défini et donc trouver une définition des actes de commerce dans le code de commerce. Le code se contente de procéder par énumération. L’article L.
110-1 et L110-2 du Ccm précise que la loi « répute actes de commerce » (s’ensuit toute une énumération) notamment l'achat pour revente, les
opérations d'intermédiaire, certaines entreprises, certaines entreprises de location de manufacture, etc. On peut noter que le code énumère tantôt des
actes au singulier et tantôt des actes au pluriel et notamment les opérations réalisées en entreprise. Si le législateur utilise parfois le singulier et
parfois le pluriel ou des séries d'activités notamment les opérations réalisées en entreprises, c’est parce qu’il a voulu faire la distinction entre les actes
qui seront effectués de manière isolée qui seront des actes de commerce et les actes qui doivent être effectués de manière répétée pour être réputés
acte de commerce, cad par un commerçant. Un acte de commerce pourra être effectué de manière isolée et donc par un non commerçant. Il sera
néanmoins qualifié d’actes de commerce par le juge et aura un régime commercial. Ainsi, peu importe la personne qui le réalise, certains actes seront
toujours considérés comme des actes de commerce. En revanche, certains actes ne deviendront commerciaux que parce qu’ils ont été répétés,
renouvelés. Enfin, la jurisprudence a admis, en application de la règle de l’accessoire, que certains actes accessoires à un acte commercial ou
accessoires à certains actes d’un commerçant peuvent être commerciaux. Donc quand on sert à qualifier un acte d’acte commercial, trois raisons
peuvent être utilisées :

- il existe des actes qui sont commerciaux en fonction de leur spécificité, en raison de leur nature. On prendra en compte l’objet, le but de l’acte. Ce
sont les actes de commerce par nature.

- il existe des actes qui sont commerciaux, non pas en raison de leur nature, non pas en raison de leur objet mais en raison de leur forme. Ce sont
des actes de commerce par la forme ou des actes de commerce objectifs.
- il existe des actes qui sont commerciaux parce qu’ils sont l’accessoire d’une activité commerciale. L’acte est purement civil mais il va devenir
commercial parce qu’il est fait par des commerçants à l’occasion du commerce.

SECTION I : LA CLASSIFICATION DES ACTES DE COMMERCE

I - LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

A - LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE À TITRE ISOLÉ

Ces actes peuvent potentiellement être qualifiés d’acte de commerce même s’ils ne sont réalisés qu’une seule fois.

1 - l’achat pour revendre

Le premier de ces actes cité dans le code de commerce est l'achat pour revendre qui est l'archétype de l'acte de commerce. Un commerçant achète
pour revendre et dans l’opération il tire des profits. C'est le plus ancien procédé de l'activité commerciale, c'est le négoce. Pour qu'une telle opération
soit commerciale il faut 3 conditions : un achat, un achat portant sur un bien meuble ou immeuble et une intention de revendre.

a) l’achat

On assimile à l’achat toute acquisition à titre onéreux et donc on va inclure le troc, l’échange, et pas uniquement ce qui se fait en monnaie. On a une
visions large. Cela exclut pourtant au contraire tout ce que l’on n’achète pas mais que l’on peut revendre, cela exclut les activités agricoles (il vend ce
qu’il produit) et les activités intellectuelles (il vend ce qu’il a créée). Importance sur la charge de la preuve et la juridiction compétente (TC ou juge
civil).

Revenons sur les activités agricoles. A l’origine, le code de commerce, dans sa rédaction initiale de 1807, considérait que les activités agricoles étaient
du domaine civil (l'élevage de poissons, culture des forêts). Mais peu à peu le domaine agricole a eu tendance à s’industrialiser. Aujourd’hui les
entreprises agricoles sont de véritables industries. Notamment s'agissant de l'activité de l'élevage, qui s'est industrialisée et consiste à engraisser les
animaux avec des produits, on s'est posé la question de savoir si il s'agissait encore d'une activité agricole. La jurisprudence n'hésitait pas à déclarer ce
type d'activité comme activité commerciale selon deux éléments : 

-la proportion d'achat effectuée à l’extérieur, les petits poussin et aussi les aliments.

-la durée qui séparait l'achat de la revente. Plus ce laps de temps était court plus cela faisait penser que ça imprégnait un caractère spéculatif et que du
coup l’acte était commercial. 

Devant cette jurisprudence le lobby agricole a réagi. Le problème est désormais réglé par loi 30 décembre 1988 qui a posé l’article L311-1 code rural
qui précise que c’est une activité civile. Dans le même temps, l’article L110-1 du code de commerce n'énonce pas l'activité agricole comme étant une
activité commerciale puisque si activité commerciale, pas de subvention etc.

Concernant les activités intellectuelles. Les écrivains, les chercheurs compositeurs de musique ne font pas des actes de commerce en vendant leur
œuvre car ils n'achètent pas ce qu'ils vendent. L’œuvre sort de leur esprit. Cette même remarque vaut pour les professions libérales à caractère
intellectuel (avocat, médecin, architecte). Il existe une exception qui est celle des pharmaciens qui vendent des médicaments malgré le fait qu’il y ait
un caractère intellectuel (études, conseils). Toutefois, ceux qui ne vendent pas leur propre production intellectuelle ne sont pas des commerçants
mais ceux qui organisent la commercialisation de cette production intellectuelle (éditeur de journaux, organisateur de spectacle, entrepreneur de
spectacle) sont des commerçants.

b) l’achat doit porter sur des meubles ou des immeubles

L’achat peut porter sur des meubles corporels (baguette de pain voiture, réfrigérateur) ou incorporels (créance, brevet d'invention, une valeur
mobilière). Mais également sur des immeubles. Avant 1967, l’achat et la revente d’immeubles étaient considérés comme une action civile. On a
considéré qu’il n’y avait pas de raison d’écarter ces actes, car après la seconde guerre mondiale, on a assisté à une spéculation sur des immeubles et on
a considéré qu'il n'y avait pas de raison d’écarter ces activités de la sphère commerciale, ni de leur faire bénéficier d'un régime fiscalement plus
intéressant. C’est la raison pour laquelle la loi du 13 juillet 1967 a modifié les choses à l’article L110-1, alinéa 3 : « tout achat de bien immeuble dans le
but de le revendre sera considéré comme commercial ». La loi du 9 juillet 1970, sous couvert d’interpréter la loi de 1967, a eu un effet rétroactif en
excluant de la commercialité l'activité du promoteur immobilier. La loi interprétative fait corps avec la loi qu’elle interprète donc elle a un effet
rétroactif à la date de la première loi. Lobby des promoteurs immobiliers ayant poussé à voter cette loi parce que la première loi était tout à fait claire.
En d'autres termes, si j'achète un terrain en vue de le revendre c'est un acte de commerce. Mais si j’achète un terrain en vue de le lotir et de le
revendre par parcelles pour construire plusieurs bâtiment, c’est un acte civil. A priori, cette distinction ne se justifie pas sinon pour éviter de faire
perdre les avantages fiscaux aux promoteurs immobiliers.

c) l’achat doit être effectué avec l’intention de revendre

Cela signifie qu’au moment où on achète, il faut qu’on ait eu l’idée de spéculer. Il faut acheter avec la volonté de gagner de l’argent, de tirer des profits.
Si l’achat n’a pas été fait avec l’intention de revente, cet acte n’est pas commercial, il est civil. Ce n'est pas l'acte de revente lui-même qui importe mais
l'intention de revendre avec profit au moment de l'achat. Cela entraîne deux observations :

- si l'achat n'a pas été effectué avec l'intention de revente (intention spéculative), alors l'acte est civil. Dans l'acte de consommation, l'acheteur achète
pour consommer et non pour revendre, ce n’est donc pas un acte de commerce. Celui qui n'a aucune intention de revente au moment de l'achat mais
plus tard décide de revendre ne fait pas un acte de commerce non plus même s'il revend plus cher. Les coopératives ne font pas des actes de
commerce également parce que pas d’intention spéculative.

- si l’acte a été fait avec l’intention de revente, l’acte est commercial. Celui qui achète avec cette intention et qui par la suite ne vend pas, a quand
même fait un acte de commerce. L’exemple du vendeur de légumes qui achète des légumes pour revendre mais se rend compte qu’ils sont avariés et
ne revend plus, c’est quand même un acte de commerce. L’intention spéculative suffit, il faut avoir en tête l'idée de gagner de l’argent. Peu importe
pour lui qu’il fait une vente à perte ou à profit. C'est une condition essentielle à tout acte de commerce, le caractère de profit, peu importe qu'il y ait
par la suite revente à perte. Cela dit quand on parle d'intention c'est toujours difficile à prouver, on se place sur le terrain intentionnel.

Comment prouver qu'une personne avait cette intention ? La jurisprudence a dégagé une règle simple : l'intention va résulter du nombre et de la
fréquence des opérations effectuées. Plus on a d’opérations du même type qui est réalisée, plus l’intention spéculative est apparente. La règle de
preuve de cette intention aboutit à modifier la règle de fond car si en théorie un acte isolé peut être qualifié d'un acte de commerce, pour déduire cette
intention spéculative on va intéresser à la personne qui réalise ces actes. Qui d’autres que les professionnels passent aussi fréquemment ce type
d’actes ? Du critère objectif on passe à un critère subjectif.

2 - les opérations de change et de banque

Les opérations de change de monnaie, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'une banque publique ou privée sont des actes de commerce. Elles sont
définies par une loi bancaire du 24 juillet 1984. Sont également considérés comme des actes de commerce les contrats de leasing et de factoring : 

- Le leasing, encore appelé crédit-bail, est un contrat dans lequel une entreprise que l’on appelle le crédit bailleur va louer un matériel à une autre
entreprise, pendant un certain temps. A l’expiration de ce contrat de bail, l’entrepreneur a le choix entre trois hypothèses : soit résilier le bail et
rendre le matériel, soit continuer le bail et dans ce cas-là les loyers seront minorés ou soit acheter le matériel avec un prix qui tiendra en partie
compte des loyers déjà versés. Il n'y a pas franchement intention d'achat pour vendre avec caractère spéculatif mais ce qui compte c'est qu'il y a
derrière une opération de banque, assimilée à un crédit. 

- Le factoring est un contrat par lequel une société transmet ces factures (créances) à une autre société que l’on appelle le factor. Cette société factor se
charge du recouvrement de ces factures à ses risques et périls. C'est une forme de crédit, le factor règle les factures de façon anticipée.

3 - l’acte de courtage

Le courtier rapproche les parties mais il ne conclut pas pour l’une d’elles. L'acte de courtage, est réalisé par un intermédiaire qui rapproche les parties
en vue de la conclusion d'un contrat. Le courtier en assurance, lui, rapproche les parties mais ne va pas au-delà, ne passe pas le contrat au nom et
pour le compte d'une des parties. Cet acte est toujours un acte commercial alors même que le contrat n'est pas conclu par le commerçant. Selon la
jurisprudence, le courtage matrimonial est une opération civile. Arrêt de 1982 de la chambre de commerce.

B - LES ACTES DE COMMERCE EN ENTREPRISE

Les actes qui, pris isolément ne seraient pas qualifiés d'acte de commerce, sont des actes qui doivent être accomplis dans le cadre d'une activité par
une entreprise pour être commerciaux. L'article L110-1 énumère ainsi plusieurs entreprises concernées :

- les entreprises de manufacture, aujourd'hui les industries sont de nature commerciale.

- les entreprises de transport. Il peut s'agir du transport par mer, par terre, par fleuve, par air. Peu importe les marchandises ou les personnes. On
retrouve par exemple les entreprises de déménagement, les entreprises qui organisent des promenades à dos d'animaux. Par contre toutes les écoles
liées au transport auto-école, bateau-école sont des entreprises civiles parce que l'essentiel de leur activité est l'enseignement, une activité de nature
civile.

- les entreprises de fourniture de biens ou de services. L'art L 110-1 parle d'entreprise et de fourniture et sont donc exclus les actes isolés. Il doit s'agir
d’une fourniture de manière continue, régulière, périodique de ces biens ou de ces services. Par exemple, Véolia. L'extraction de gaz, elle, est civile. La
jurisprudence a considéré que la fourniture régulière de services juridiques était commerciale, donc une entreprise qui fait signer des contrats
d'assistance juridique devient une entreprise commerciale.

- les entreprises de commission, des agences et des bureaux d'affaire. Ici on vise les activités d'intermédiaires à caractère purement intellectuel. Le
contrat de commission consiste pour une personne à s’engager à effectuer en son propre nom une opération juridique pour le compte d’autrui. A la
différence du contrat de courtage et du courtier, le commissionnaire lui devient partie au contrat, il le conclut, il agit en son nom personnel. Encore
une fois, à la différence d’un autre contrat qui est le contrat de mandat parce que dans le mandat, le mandataire agit non pas en son nom mais au nom
du mandant. Le commissionnaire agit en son nom mais pour le compte d’autrui.

L’agent d’affaires est celui qui gère et qui s’engage à prendre en charge les affaires d’autrui. Par exemple, les agences de renseignement (détective
privé), cabinet de généalogiste, gérant d’immeubles (syndic). Ces activités pourront selon le cas être qualifiées de civiles ou de commerciales. La loi les
déclare commerciales parce qu’en les déclarant commerciales cela permettra une plus grande surveillance. Les personnes ont en charge des intérêts
importants.

- les ventes à l’encan. C’est ce qu’on appelle encore les ventes aux enchères.

- les entreprises de spectacles publics. La commercialité, ici, se justifie par l’importance des moyens mis en œuvre. Cela concerne l'activité des
cinémas, théâtres, music-halls (la comédie française), les clubs de football (entreprise de spectacle sportif). ex) club de football, la Comédie Française
qui est une association commerciale.

Cette liste n’est pas limitative posée par art 632 en 1807 et ajd codifié à l’art L110-1 et L110-2 et depuis 1807 d'autres actes de commerces et activités
commerciales ont été inventés. Il existe d'autres actes de commerce, les actes de commerce par la forme. Ces actes de commerce par la forme, sont
des actes qui pris isolément sont toujours commerciaux selon leur force, quelque soit la personne qui les réalise. La doctrine les qualifie parfois
d'actes essentiellement commerciaux, ils commerciaux par essence. On en distingue trois :

- les lettres de change

- les actes des sociétés commerciales

- les actes portant sur le fonds de commerce

 II - LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

Des actes qui pris isolément seront toujours commerciaux, indépendamment de leur objet ou de la personne qui les réalise.

A - LES LETTRES DE CHANGE

Définition : La "lettre de change " est un Titre du droit commercial par lequel un "tireur"donne mandat à son débiteur, dit "le tiré", de payer à une
certaine date une somme d'argent à une tierce personne "dite le bénéficiaire ». La loi répute la signature d’une lettre de change d’acte de commerce.
Cette solution s’explique certainement pour des raisons historiques. Elle date du XIè siècle et est un moyen de paiement entre commerçants. La loi du
10 janvier 1978 (Scrivner) interdit à une personne non commerçante de signer une lettre de change pour rembourser un crédit à la consommation.
Une lettre de change peut de nos jours être signée par un particulier et néanmoins cette lettre de change sera une lettre de commerce. Par exemple, tel
est le cas quand un agriculteur achète des engrais en signant une lettre de change, cette lettre aura toujours une valeur commerciale.

B - LES ACTES DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Les actes réalisés par certaines sociétés vont être réputés actes de commerce, même si en réalité ils portent sur des obligations civils. Certaines
sociétés seulement sont déclarées commerciales et les actes faits par ces sociétés vont être déclarés actes de commerce automatiquement Quelles sont
ces sociétés ? 5 formes de sociétés commerciales par détermination de la loi : société en nom collectif (SNC), la SARL, la Société anonyme, la société
en commandite simple ou la société en commandite par actions. Cette commercialité formelle de ces sociétés va rejaillir sur toutes les activités et tous
les actes effectués au cours de la vie de ces sociétés.

C - LES OPÉRATIONS PORTANT SUR LE FOND DE COMMERCE

Une partie de la doctrine, suivie par la jurisprudence estime que les opérations portant sur le fonds de commerce sont des actes de commerce, sa
vente par exemple ou la location gérance, le nantissement (forme de gage sans dépossession du débiteur). Une personne privée non commerçante qui
va hériter d’un fonds de commerce qui ne l’exploite pas mais le loue va faire un acte de commerce. Ces actes peuvent également être réputés
commerciaux pour une autre raison, soit par accessoire.

III - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

Ces actes ne rentrent pas dans les deux catégories précédentes. Ils ne sont ni commerciaux à raison de leur objet ou de leur forme, ni en raison de la
personne qui les réalise. Ils sont commerciaux parce qu’ils sont accessoires d’une activité commerciale. Adage latin : « accessoire suit le principal », si
le principal est qualifié d’acte de commerce alors l’accessoire aussi. Accessoire d’une activité commerciale réalisée par un commerçant, donc acte
accessoire commercial subjectif. Puis si acte principal est commercial mais par la réalisation d’un commerçant, ce sont donc des actes de commerce
accessoire objectif.

A - LES ACTES DE COMMERCE SUBJECTIFS ACCESSOIRES

Cette catégorie a été créée par la jurisprudence. L’idée est que, des articles L110-1 et suivants du code de commerce, il ressort que tous les actes de
commerce réalisée par un commerçant à l'occasion de son commerce doivent être réputés commerciaux pour faire en sorte que tous les actes
accomplis par le commerçant soient soumis au même régime, celui de la commercialité. Ça facilite grandement les choses. La règle de l'accessoire est
la règle de simplification. La jurisprudence a posé des conditions :

- l’acte doit être effectué par un commerçant, peu importe que l'autre partie soit commerçante ou non (acte mixte). Ce commerçant peut être une
personne physique ou morale.

- l’acte doit se rattacher à l'activité commerciale. La jurisprudence admet la commercialité pour des actes mêmes réalisés en dehors de l'objet social de
la société, c'est-à-dire l'objet pour lequel la société a été créée. Des opérations spéculatives (bénéfices d’une entreprise classique placés en bourse)
peuvent être réputées activités commerciales par exemple.

Pour les personnes morales, la question est relativement simple puisqu’elle agit soit dans le cadre d’une activité commerciale ou une activité civile qui
va être qualifiée de commerciale. Pour les personnes physiques commerçantes, le problème est plus compliqué que pour les personnes morales. Pour
certaines opérations il n’y a pas de problème. Pour d’autres cas, cela devient de plus en plus difficile. Un commerçant a une vie professionnelle et une
vie privée. Lorsqu’un commerçant achète une résidence pour faire vivre sa famille, l’achat ne sera pas considéré comme un acte commercial. C'est
différent s'il achète un local pour sa marchandise, ce sera un acte commercial par accessoire. Là encore, facile de qualifier mais dans d’autres cas, plus
difficile de savoir quelle est la destination de l’acte. Par exemple, quand un commerçant emprunte de l’argent, cet emprunt alimente le patrimoine du
commerçant. Ppe d’unicité du patrimoine : mais, cet emprunt va abonder dans l’activité commerciale ou la vie privée du commerçant ? Pour résoudre
ce problème, la jurisprudence a créé une présomption de commercialité c’est-à-dire que tous les actes d’un commerçant sont supposés avoir été faits
pour les besoins de son commerce. En revanche, s’il veut prouver le contraire il pourra le faire, il peut prouver que c’est relatif à sa vie privée.

B - LES ACTES DE COMMERCE OBJECTIF ACCESSOIRES

Il existe des actes qui sont accessoires non pas à une activité réalisée par un commerçant mais à un acte de commerce simple, en soi. Rien n'empêche
que ces actes soient réalisés par des non-commerçants. Ce sont des actes accessoires à un acte de commerce. Ces actes qui sont normalement civils,
vont être commerciaux de manière objective et accessoirement à un autre acte commercial dans deux cas :

- lorsque l’acte de commerce principal et l’acte accessoire sont accomplis par la même personne. C’est l’exemple du gage. Le gage est constitué par un
individu non-commerçant et est donc normalement un acte civil. Mais s’il agit pour un acte de commerce, le gage va devenir lui-même un acte
commercial. Cette solution a été étendue par la jurisprudence à d’autres actes considérés comme civils et notamment à l’emprunt contracté en vue de
payer une dette commerciale, au chèque, au billet à ordre (lettre de change simplifiée) normalement actes civils.
- lorsque l’acte commercial et l’acte accessoire sont réalisés par deux personnes distinctes. L’hypothèse principale est celle du cautionnement. Il
s’agit d’un acte de garantie au terme duquel une personne s’engage à payer la dette lorsque le débiteur principal serait défaillant. Normalement le
cautionnement est un acte civil mais si ce cautionnement vient pour garantir la dette principale d’un commerçant, dans ce cas-là, cette caution
prend la nature juridique d’acte de commerce.

Au terme de cette énumération, on s’aperçoit qu’il existe de nombreux actes de commerce par la forme. Critère global servant à tous les cas énumérés
par le code de commerce ?

SECTION II : À LA RECHERCHE D’UN CRITÈRE GÉNÉRAL DE LA COMMERCIALITÉ

Liste posée par art longue, depuis 1807 liste rallongée, à chaque fois qu’une pratique nouvelle intervient dans le domaine des affaires, il serait
interessant de dire qu’on a un critère qui nous permet de dire si on a ou non un acte de commerce. Trois critères ont été successivement proposés par
la doctrine comme pouvant servir de base à la recherche de la commercialité.

I - LE CRITÈRE DE LA SPÉCULATION

Cette théorie remonte au XIXe siècle. On se trouve dans une économe purement capitaliste. Selon cette théorie, l’acte de commerce aurait comme
premier but le profit. Ce serait le profit qui serait le critère déterminant. Cette théorie permet d’expliquer pourquoi une personne qui spécule en
bourse va devenir commerçante. L’activité des mutuelles ou des coopératives n’est pas commerçante, elle est à but non lucratif. Si elles ont une
activité lucrative, elles vont devenir commerçantes. A priori ce critère fonctionne.

Critique : Il existe des actes de commerce qui n’ont pas pour but la recherche d’un profit. Par exemple, la signature d’une lettre de change (on
cherche à payer ce qu'on doit). A l’inverse, il existe des activités civiles qui elles ont pour but le profit comme les professions libérales, les artisans. A la
réflexion, le critère de la recherche du profit est insuffisant parce que c'est le but qui anime la plupart des activités économiques.

II - LE CRITÈRE DE CIRCULATION

Cette théorie est un peu plus récente, elle date du XXème siècle. Selon cette théorie, l’acte de commerce serait un acte d’entremise. L’acte de
commerce s’entremettrait entre le producteur et le consommateur. Cette théorie présente certains intérêts. En effet, elle permet d’expliquer pourquoi
l’artiste n’est pas un commerçant, pourquoi l’agriculteur n’est pas un commerçant (il n’achète pas pour revendre). Pourtant des critiques sont
possibles.

Critique : Certains actes commerciaux ne sont pas des actes d’entremises. Par exemple, l’exploitation d'une mine selon une loi de 1919 est une
activité commerciale. La signature d'une lettre de change est un acte de commerce par nature et n'est pas un acte d'entremise. On peut aller plus loin
en disant que des actes d'entremise ne sont pas des actes de commerce. Par exemple, les actes d’achat pour revendre des coopératives, elles ne font
pas de profit revendent à prix coûtant. Il n’y a donc pas d'acte de commerce. Ce critère insuffisant au même titre que la spéculation.

III - LE CRITÈRE DE L’ENTREPRISE

C'est une doctrine qui s'inspire de beaucoup de travaux étrangers notamment italiens voire québécois. Elle consiste à dire que les actes de commerce
seraient réalisés par une entreprise. Cela implique de définir l'entreprise, ce que beaucoup n'ont pas fait. L’entreprise est un centre autonome de
décision qui exerce une activité économique selon le prof. En première approximation on pourrait dire que l'entreprise est un mécanisme qui met en
œuvre des moyens matériels et humains en vue de la réalisation d’activités économiques, en vue de la satisfaction d'une clientèle.

Critique : Tous les actes de commerce ne sont pas nécessairement effectués en entreprises. Il existe des actes de commerce à titre isolé, les
opérations de banque, l’achat pour revendre, l'opération de courtage, le cautionnement. Il faut rajouter que toutes les entreprises ne sont pas des
entreprises commerciales. Il existe des entreprises artisanales, agricoles soumises au droit civil. Par conséquent, il n'existe pas de véritable critère de
la commercialité. Pourtant ce critère serait nécessaire parce que ce critère permettrait de définir l'acte de commerce, la qualité de commerçant. Le
droit commercial est un droit pragmatique qui ne se soucie pas des pratiques théoriques.

CHAPITRE II : LE DROIT COMMERCIAL : LE DROIT DES

COMMERÇANTS
(non fait).
 PARTIE II : LA PARTICULARITÉ
DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE


L’entreprise commerciale est composée d’un ensemble de biens et de personnes. Ce qui nous va intéressé ici, c’est les biens. Le principal de ces biens
dans l’entreprise commerciale, c’est le fonds de commerce. Approximativement, le fonds de commerce est l’ensemble des moyens utilisés pour
attirer et fidéliser une clientèle. Cette définition reste néanmoins insuffisante, puisque le FC est en réalité bcp plus complexe.

TITRE 1. LE FONDS DE COMMERCE

Deux questions : la nature juridique du FC + en quoi la clientèle intervient-elle dans cette définition.

CHAPITRE 1. LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE

Il présente deux caractéristiques essentielles (section 1 et 2).

SECTION I : UNE UNIVERSALITÉ DE FAIT 


C’est une masse de biens affectés à une activité commerciale, dotée d’une certaine permanence. Ces masses de biens servent dans un même but donc
c’est une universalité de fait. Ces éléments sont liés entre eux par cette même finalité, une unité économique. Cette universalité, cette masse, ne forme
pas une personnalité juridique distincte du commerçant. Ce n’est donc pas un patrimoine distinct du patrimoine du commerçant, c’est un élément
qui figure dans le patrimoine du commerçant. Ce n’est pas non plus une universalité de droit (actifs et passifs, c’est la notion même de patrimoine),
c’est un agrégat qui forme une universalité de fait, ainsi le fonds de commerce est une universalité de fait (un actif) au sein d’un patrimoine plus large,
le patrimoine du commerçant, qui elle est composé d’actif et de passif. Commerçant qui peut être une personne physique ou une personne morale.
L’universalité de fait est composé que d’actif, un agrégat de biens divers (ou de droits de propriétés). Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine
autonome, il est une masse de bien parmi d’autre et cela engendre deux conséquences : 

Il n’y a pas de passif propre au fonds de commerce, le commerçant répond des dettes commerciales sur tous ses biens y compris ces biens
personnels. Les créanciers ont des droits sur tous les biens du commerçant, même sa fortune personnelle. D’où l’intérêt pour lui de créer des
personnes morales qui vont le protéger, la forme classique est la SARL, société à responsabilité limitée, qui va comme son nom l’indique va limiter la
resp des actionnaires de cette forme de société, uniquement à la valeur de leur titre, dont il risquera que ce qu’il a mis. les créanciers commerciaux
n’ont pas de droit de préférence sur les éléments du fonds de commerce en raison de l’unicité du patrimoine du commerçant. Si celui-ci dilapide tous
les éléments de son fonds de commerce, pour des dépenses personnelles ou commerciales, il supportera ses dettes à égalité sur la totalité de son
patrimoine. Il n’y a pas un patrimoine propre à l’activité commercial dans celui du commerçant en tant que personne physique. Les créanciers
commerciaux n’ont pas de droit de préférence par rapport aux créanciers personnels du commerçant. 

Contrairement à cela, le fonds de commerce est une masse de biens particulière, au sein d’un patrimoine, c’est en cela que l’on parle de
l’universalité de fait. C’est original parce qu’elle forme une entité distincte des éléments qui la composent, on parle d’universalité de fait. Ainsi, il
n’y a qu’un actif, mais c’est l’ensemble qui nous intéresse. Deux conséquences alors : 

- l’unité du fonds de commerce peut faire l’objet d’opérations diverses comme la vente (tous les éléments qui le composent sont soumis au même
statut). On va vendre l’ensemble sans avoir à disséquer les éléments qui le compose. Si on les vend séparément, régimes/opérations distinctes parce
que biens différents (meubles, immeubles etc) donc î de vendre le tout directement. 

- la fongibilité des éléments qui le composent et se mélangent les uns avec les autres. Le fonds de commerce subsiste malgré les changements
intervenu dans sa composition. Par exemple pendant toute la durée du fonds de commerce, on peut changer les machines. La transformation du
contenu n’affecte pas le contenant. Dans un FC, on achète et on revend ex) boites de petits pois etc.

Le fonds de commerce reste le même et conserve son unité. On dira qu’au sein de ce fonds de commerce, le mécanisme de la subrogation réelle
fonctionne.

SECTION II. LE FONDS DE COMMERCE, UN MEUBLE INCORPOREL

I. LA QUALIFICATION DE MEUBLE INCORPOREL

Le fonds de commerce est composé de biens ayant tous la nature juridique de meubles. Dans le FC, il n’y a pas d’immeubles. En conséquence, cet
ensemble est qualifié de meuble lui aussi. Un ensemble de meubles c’est un meuble. Dans cet ensemble de meuble, les meubles incorporels occupent
une place prépondérante. C’est la raison pour laquelle on va qualifier le fond de commerce les meubles incorporels. Par exemple, le bail commercial.
Quand vous achetez un fonds de commerce, vous payez le droit d’exploiter de fonds. Pour une pharmacie, le fonds de commerce est évalué à 1 an de
chiffre d’affaire (2 millions pour une petite pharmacie). Comme bien incorporel, on retrouve également les marques, les dessins, les modèles. Parmi
ces éléments incorporels il y a également la clientèle. Ces biens incorporels ont la place la plus importante et font de ce FC un meuble incorporel.

II. LES CONSÉQUENCES DE CETTE QUALIFICATION

Le fonds de commerce ne comprend jamais d’immeuble. Toutes les règles juridiques concernant les immeubles ne lui sont pas applicables au fonds de
commerce. Impossible d’acquérir un fonds de commerce par usucapion, par prescription acquisitive. S’agissant d’un meuble incorporel on ne pourra
pas prescrire non plus la possession d’un meuble incorporel (nécessite une appréhension physique). FC va échapper à la règle selon laquelle, en fait
de meuble, la possession vaut titre (art 2276 Code Civil). Même s’il n’y a jamais d’immeuble, la vente du fonds de commerce va être soumise à un
régime juridique assez proche de celui des immeubles. La vente va suivre le régime fiscal et civil de celui de la vente immobilière : si le fonds de
commerce appartient en commun à deux époux, il faudra l’accord des deux époux pour le vendre (comme pour un immeuble) art. 1424 cc. Si le fonds
de commerce appartient à un mineur, l’article 457 al.2 du code civil va l’assimiler à un immeuble afin de déterminer les pouvoirs du tuteur (accords
du juge ou du conseil de famille), il va être autorisé à vendre ce bien. Il faut l’accord du tuteur.

CHAPITRE II. L’ÉLÉMENT ESSENTIEL DU FONDS DE COMMERCE :

LA CLIENTÈLE
Le fonds de commerce, universalité de fait, est composé d’éléments qui sont très variables d’un commerce à l’autre. On va pas trouver la même chose
dans un FC de librairie, de poissonnerie etc. Donc dans certains cas, c’est l’élément géographique qui est le plus important (le lieu où le fonds de
commerce est exploité), dans d’autres ce sera la réputation de la marque. L’emplacement diffère, ce n’est pas la même chose d’avoir une bijouterie à
Saint-Denis qu’au Port par exemple. L’emplacement sera un élément qui va attirer la clientèle. Le FC peut aussi être composé de brevet, ce qui fait
que l’entreprise a l’exclusivité de l’exploitation. Au-delà de cette diversité, il y a un élément commun à tous les fonds de commerce qui est la clientèle.
Elle constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. Elle conditionne l’existence et la transmission du fond de commerce.

SECTION I. LA CLIENTÈLE, CONDITION D’EXISTENCE DU FONDS DE COMMERCE

Traduction à trois niveaux différents :

I. LA CRÉATION DU FONDS DE COMMERCE

Pour certains auteurs, comme Jauffret ou Dérupé, le fonds de commerce existe dès que les éléments nécessaires à son exploitation sont réunis c’est à
dire le jour de l’ouverture du magasin, avant même que n’importe quel article ait été vendu et qu’il n’y ait eu aucun client. 

La JP n’est pas d’accord elle, pour la cour de cassation c’est l’existence d’une clientèle réelle qui est le critère déterminant pour savoir si le fonds de
commerce existe et ainsi connaitre sa date de création. Et non l’existence d’une clientèle potentielle qui devrait arriver. Ce qui apporte un certain
nombre de conséquences, la cour de cassation se refuse à admettre que l’on puisse donner en location-gérance un fonds de commerce dès son
ouverture. A l’ouverture, la clientèle n’est pas constituée (c.commerciale 27 avril 1976). 

En revanche, il en est autrement si la clientèle existe avant l’ouverture. Dans ce cas-là la cour de cassation va considérer que le fonds de commerce est
constitué dès le 1er jour de son ouverture. Par exemple, une station-service qui ne fait qu’utiliser la marque du distributeur, considérant que la
clientèle de la station-service est la clientèle de la marque, elle peut donc être donnée en location-gérance dès l’ouverture (C.com 27 fév. 73).

II. LA CLIENTÈLE PERSONNELLE ET LA CLIENTÈLE D’AUTRUI (commerçants dans les

grandes surfaces)

Ce problème se pose essentiellement dans les grands ensembles commerciaux. Peut-on considérer que les différents magasins dans un ensemble
commercial ont leur clientèle propre, ou est-ce celle de la grande surface ? Dans un cas ils n’ont pas de FC si pas de clientèle, mais si au contraire, ils
peuvent prouver que c’est leur clientèle propre ils ont un FC et ils bénéficient de la propriété commerciale (bail commercial). Pour la jurisprudence,
tout dépendra des circonstances de fait. Dans un arrêt du 24 avril 1970 d’assemblée plénière, elle précise que « la buvette d’un champ de course
n’avait pas de clientèle propre ». Quand vous venez sur un champ de course, vous venez pour parier et potentiellement vous buvez au bar. La
clientèle ne vient pas exprès pour boire. A contrario la jurisprudence a considéré qu’un « laboratoire d’analyses médicales situé dans une galerie
marchande d’un grand magasin dispose d’une clientèle propre ». La solution paraît logique, vous venez pour faire l’analyse et vous ne faites pas
partis de la clientèle de cette grande surface, vous y allez exprès pour ça. Dans ces deux cas, c’est évident, la solution s’impose. 

Parfois la solution est moins évidente. Dans un arrêt du 9 juillet 1979, la 3ème chambre civile a considéré qu’ « un cordonnier, parce qu’il devait se
soumettre à la discipline de l’établissement et devait respecter des heures d’ouverture et de fermeture n’avait pas de clientèle propre et bénéficiait
de la clientèle de Carrefour ». Critiquable, puisque comme pour le laboratoire, on vient exprès pour lui si on y va. Plus récemment, elle a décidé la
même chose dans un arrêt 5 février 2003 3éme c.civ à propos de la société Minit, pour cordonnier. Le même problème se retrouve en matière de
distribution intégrée dans une chaîne de distribution du produit fabriqué. C’est tout ce qui concerne notamment la franchise, les concessions. Dans ce
cas-là, s’agissant d’une franchise ou d’une concession, la clientèle appartient-elle au concédant ou au franchiseur ? Au concessionnaire ou au
franchisé ? Tout dépendra à qui la clientèle est attachée. Très souvent, la jurisprudence considère que la clientèle est attachée à la marque ou au
distributeur, le franchisé et le concessionnaire n’ont alors pas de fonds de commerce. Ils doivent payer une redevance pour exploiter la clientèle du
concédant. Mais la cour peut en décider autrement si le concessionnaire arrive à prouver qu’il s’est constitué une clientèle propre non liée à la marque
mais aux qualités personnelles du concessionnaire ou du franchisé. Comment doit-il faire pour prouver ? Il va devoir rapporter la preuve que si les
gens viennent chez lui, c’est parce que c’est lui et qu’il leur offre des avantages que la marque qu’il représente eu delà de ce qu’il peut recevoir avec la
marque par exemple. ex) garanties, cadeaux, il est sympa etc. On tient à tous les services, prestations qu’il rapporte et que les autres ne le font pas.
Mais c’est relativement rare.

III. LA DISPARITION DU FONDS DE COMMERCE

La clientèle existe que si le commerce est exploité. Si l’activité cesse, il n’y a plus de clients et la clientèle va se détourner, aller voir la concurrence. La
jurisprudence, dans un arrêt civ1 du 18 mai 1978, va en tirer toutes les conséquences : le fonds de commerce qui n’est pas exploité va disparaître
purement et simplement. La jurisprudence considère également qu’en cas de changement radical de l’exploitation, le premier fonds de commerce
disparaît au profit d’un nouveau. Par exemple, une poissonnerie remplacée par une libraire : la clientèle n’est alors plus la même (com. 6 déc. 1982).
La clientèle est donc l’élément fondamental du fonds de commerce. Certains auteurs, comme Guyon et Roblot, ne sont pas d’accord, ils contestent
l’idée selon laquelle la clientèle serait un élément fondamental parce qu’on confond les moyens et la fin. La clientèle n’est pas un élément constitutif
du fonds de commerce mais en représente la fin, pour eux, c’est le but de l’exploitation. Le fonds de commerce sert à attirer la clientèle, on exploite un
fonds de commerce pour avoir la clientèle. Cette analyse est pertinente, si on exploite un commerce, c’est pour avoir plus de clientèle mais jamais
adoptée par la jurisprudence. Sans clientèle, pas de fonds de commerce pour la jurisprudence. La cession de clientèle va être retenue comme un
critère de transmission du fonds de commerce.
 SECTION II. LA CLIENTÈLE, CRITÈRE DE TRANSMISSION DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est un groupement de biens disparates, composites qui forment une universalité de fait basé sur un lien commun à tous ces
éléments, cad exploitation du commerce. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer à la loi du 17 mars 1909 dite Cordelet, qui institue le FC et dispose
qu’« un acte unique suffit pour céder, ou nantir (gage qui n’entraine pas la dépossession du bien du propriétaire, gage porte sur un bien meuble
corporel, le créancier conserve le bien mis en gage et si vous remboursez pas, il vendra ce bien pour être remboursé dessus) le fonds de commerce ».
S’agissant soit du nantissement, soit de la vente, il suffit d’un acte soumis à un régime juridique et fiscal différent de celui applicable à l’ensemble des
biens qui composent cet ensemble. 

Que se passe-t-il lorsqu’on ne cède pas la totalité des biens du fonds de commerce mais une partie seulement des éléments qui le composent ? A qui le
fonds de commerce appartient-il lorsqu’on cède des éléments de celui-ci à des acquéreurs différents ? Par exemple pour un café- restaurant, on va
vendre le droit au bail à un acquéreur, la licence à un autre ? Qui a reçu le fonds de commerce ? A partir de quand y a-t-il eu cession du fonds de
commerce et non pas vente d’un simple élément qui compose le FC ? La question n’est pas dénuée d’intérêt parce que la vente d’un élément du fonds
de commerce va être soumise à un régime juridique et fiscal propre différent de la vente du fonds de commerce dans son ensemble. La réponse
pourrait paraître simple (comme la clientèle est un élément essentiel alors on pourrait dire qu’il n’y a que ça). On peut considérer que la transmission
de la clientèle vaut transmission du FC. Par exemple, la transmission d’un contrat de franchise va emporter nécessairement le transfert de la clientèle,
si le franchiseur vend son contrat de franchise, il transmet sa clientèle et donc son fond de commerce. De même une donation du droit au bail, bail
commercial (BC qui confère la la propriété commerciale) va emporter transfert de clientèle et donc du fonds de commerce = Arrêt de 1982. 

Question pointue avec l’invention de l’informatique, classiquement la clientèle était perçue de manière abstraite, elle se concevait comme un élément
du fonds de commerce. Désormais avec l’informatique il est possible de céder des listes nominatives de clients, de céder une clientèle nue sans aucun
élément de rattachement, comme précédemment la marque, l’emplacement (BC) etc. Quand on cédait ces biens, on cédait a fortiori la clientèle (parce
que c’était les éléments qui l’attirait) mais ajd, on peut la céder en soi. Qu’en est-il de la cession du fonds de commerce ? La position de la JP n’a pas
été très nette au départ. Certains arrêts ont refusé de considérer que la cession de fichiers emportait cession du fonds de commerce. Le 27 février
1973, la chambre commerciale a considéré que la clientèle était un élément indissociable des autres éléments du fonds de commerce : la cession de
fichiers n’emporte pas cession de fonds de commerce. Mais on en était au début de l’ère informatique. Avec l’évolution et la venue de internet, dans
un arrêt du 31 mai 1988, la cour a estimé que « la cession de tous les éléments du fonds de commerce (bail commercial, nom commercial matériel
d’exploitation) n’emportait pas pour autant cession du fonds de commerce » au motif que la clientèle avait été cédée séparément et antérieurement par le
biais de cession de fichiers clients connus et individualisés. La JP considère depuis que la cession du fichier client emporte à elle seule, cession du
fonds de commerce. Cette solution paraît logique, parce que s’il n’y a plus de clientèle, il n’y a plus de commerce. Cette solution a été confirmée par la
jurisprudence encore aujourd’hui (arrêt du 10 janv. 2006), et est tout à fait conforme à la doctrine, Ripert allant plus loin que ces décisions. Lui veut
aller plus loin, il considère que la clientèle c’est le fonds de commerce lui-même. Pas de clientèle, pas de fonds de commerce. Non seulement c’ un
élément ness mais, c’ aussi un élément suffisant. Donc il suffit qu’il y ait une clientèle, sans qu’il y ait autre chose à côté pour qu’il y ait FC. Mais on
peut pas aller jusque là, il faut des éléments d’exploitation pour qu’il y ait FC. On peut retenir que la clientèle est un élément essentiel du FC, mais
pour en avoir une, il faut que cette clientèle soit attirée, donc il faut des éléments pour l’exploitation.

TITRE 2 : LES ÉLÉMENTS

D’ATTRACTION DE LA CLIENTÈLE
Les éléments d’attraction de la clientèle peuvent se décomposer en éléments corporels et incorporels. Les éléments corporels ne posent pas de
difficultés. Par exemple, la boîte de petit pois de l’épicier, à partir du moment où il y a stock, il y a un élément matériel. Le fonds de commerce est un
meuble incorporel et à partir de ce moment, il ne peut pas comprendre d’immeuble. Ce fond de commerce peut toutefois se trouver dans un
immeuble qui appartient au commerçant, en application des règles du DCiv, le commerçant propriétaire de l’immeuble peut le conférer à ces meubles
corporels la qualification d’immeubles par destination, l’intérêt est qu’ils vont être plus difficile à saisir, on leur appliquera le régime juridique des
immeubles. C’est une protection de l’exploitant du fond vis à vis du créancier. Mais les éléments incorporels peuvent appartenir à une personne qui
n’est pas propriétaire de l’immeuble, cette personne va être titulaire d’un bail commercial. Si on lui reconnait la propriété commerciale, elle va
bénéficier d’un grand avantage à savoir d’un maintien dans les lieux. Les éléments corporels sont importants mais pas les plus importants,
incorporels sont les plus importants. Tous les meubles ont vocation à être rapidement renouvelé, on va vendre la boite de petit pois vite, il faudra en
racheter pour en revendre.

CHAPITRE 1. LES MONOPOLES D’EXPLOITATION

On regroupe ici l’ensemble des droits subjectifs qui assurent à un commerçant l’exclusivité d’un procédé pour attirer sa clientèle. Il peut s’agir d’un
signe distinctif, d’un sigle identifiant le commerçant ou les produits de ces commerçants (marque de fabrique, marque de commerce), un nom
commercial, un nom d’enseigne ou une appellation d’origine. Ces signes permettent à la clientèle de reconnaître le commerçant, ce sont des éléments
d’attractions de la clientèle. Le titulaire de ce signe va bénéficier alors du monopole d’utilisation de ces signes distinctifs. ex) Lacoste et son crocodile.
Il peut s’agir également de créations industrielles tel que des brevets, des dessins et des modèles. Ces monopoles d’exploitation tels que les créations
industrielles, consistent en fait à transformer une idée (issu du cerveau d’un inventeur, d’un artiste), par un mécanisme juridique en une forme de
propriété privée d’un moyen de production. C’est le droit qui va lui donner une dimension subjective. Il est logique que quelqu’un qui travaille puisse
être protégé ainsi que le fruit de son travail. Il doit être protégé de parasites industriels ou intellectuels. Ces inventions sont protégées mais
s’inscrivent dans la marge du progrès, et il faut moduler cette protection, il ne faudrait pas qu’elle vienne limiter le progrès. Il ne faudrait pas que si
l’inventeur décide de ne pas exploiter, priver tout le monde de profiter de ces inventions. Il faut aussi penser qu’à partir du moment où on accorde un
monopole d’exploitation, il y aura un impact économique, car celui qui a le monopole pourra émettre le prix qu’il souhaite, il n’y a pas de concurrent. Il
pourra élever les prix, cela se voit sur les produits pharmaceutiques. Il faudrait donc éviter que ces monopoles d’exploitation se traduisent par de
véritables rentes d’exploitation. C’est la raison pour laquelle, même s’il s’agit d’une propriété intellectuelle, il s’agit d’une particularité de droits de
propriété. sont applicables, opposables erga omnes. Contrairement aux droits personnels opposables qu’au débiteur. Ils ont également évaluable en
argent et ont une valeur matrimoniale. Ce sont des droits réels, Ils sont cessibles (acheter et vendre) contrairement à certains droits personnels. Mais
s’il y a le mot propriété, il faut convenir que cette propriété est particulière car elle ne porte pas sur des choses corporelles, matérielles et toutes les
règles concernant la prescription acquisitive ne sont pas applicables à ces droits. En outre, cette propriété incorporelle, contrairement à la propriété
classique, n’est pas perpétuelle. Elle cesse au bout d’un certain temps, le mécanisme légal cesse au bout d’un moment. La durée est limitée.
Contrairement à la propriété classique, corporel, ces monopoles s’éteignent par le non- usage. On ne peut pas empêcher autrui d’en faire usage si le
propriétaire a décidé de ne pas exploiter. Cette protection va se faire une certains nombres de loi spécial, mais à défaut de règle spécial ce sont les
règles de la concurrence qui vont s’appliquer. Ex: usurpation d’un non commercial ; espionnage industriel. Les droits de la propriété intellectuelle
sont protégés par un certain nombre de droits spéciaux, aussi les règles de la concurrence déloyales. Ce sont ces dispositions de la concurrence
déloyale qui vont sanctionner l’utilisation par un autre de l’invention. Mais cette action en concurrence déloyale classique présente quelques
faiblesses :
(non fait) { Celui dont le monopole a été bafoué, dans ce genre d’action, a la charge de l’action en justice et c’est lui qui doit prouver l’usurpation. En
matière industrielle c’est difficile. cette vitrine ne peut opérer qu’une réparation a posteriori, une fois que le mal est fait. L’action en concurrence
déloyale ne protège pas suffisamment les inventeurs, le monopole d’exploitation car elle n’est pas préventive, il s’agit d’une répression. Elle vise en
réalité que la réparation d’un dommage, soit l’utilisation par un tiers du monopole d’exploitation conféré au propriétaire. Les tiers peuvent ne pas
connaître l’existence d’un monopole d’exploitation. Il se peut qu’en toute bonne foi, ils subissent le procès sans savoir que l’invention existait déjà.
C’est pour cela que l’on a imaginé d’autres mécanismes afin d’arriver à une meilleur protection. Des textes spécifiques ont fait de nombreuses
réformes pour permettre l’adéquation du droit français et du droit de l’UE. Tous ces textes ont pour point commun de conférer au créateur des droits
sur leurs créations, par le biais de monopole d’exploitation. Ces monopoles protégés sont désignés par le terme de « droit de propriété industrielle ».
Il sont codifiés dans la partie du code à la partie de la propriété intellectuel. Ils confèrent une protection temporaire parfois renouvelable, moyennant
parfois une redevance mais à condition que la création ait fait l’objet d’une publicité, et d’un dépôt. Tout cela est codifié dans le code de la propriété
intellectuelle (loi du 1er juillet 1992). }

En réalité ces droits de propriété industrielle sont multiples, on va en étudier 3.

Section 1. Les brevets d’invention

C’est un titre de propriété industrielle délivré par une autorité publique, soit le directeur de l’institut national de la propriété industrielle (INPI). Une
fois que ce titre est attribué, il va conférer un droit exclusif d’exploitation pour une durée de 20 ans. On distingue le brevet d’invention de sont dérivé
le certificat d’utilité. Ce dernier coûte moins chère et est délivré pour une durée de 6 ans et à la suite d’une procédure de vérification plus souple, il
confère moins de droit. Mais il est soumis à la même réglementation du brevet qui figure à l’INPI.

I. LES CONDITIONS DE LA BREVETABILITÉ

Pour qu’une invention soit brevetable, il faut remplir 4 conditions :

- Elle doit être nouvelle. Elle ne doit pas être comprise dans l’état de la technique au jour du dépôt de la demande. Cet état de la technique inclut tout ce
qui a été rendu accessible à la connaissance du public avant la date du dépôt (internet). Il n’y a pas nouveauté si un brevet a déjà été déposé en France
ou autre état de l’UE. Qu’entend t-on par invention nouvelle ? On entend la création d’un produit nouveau ou procédé nouveau (même produit mais
fabrication nouvelle), qui n’existait pas. Également inventions nouvelles une technique déjà utilisée mais dans un autre domaine. Ou encore ce peut
être la combinaison nouvelle de plusieurs procédés connus.

- Il doit être le résultat d’une véritable activité inventive : elle ne doit pas découler de manière évidente de l’état de la technique (art 611-14 du code de la
propriété intellectuelle). Par exemple, la simple mise en œuvre de compétence n’est pas une activité inventive selon la jurisprudence (CA Paris 24
janv. 1991, il faut en quelque sorte un véritable éclair de génie).

- une invention susceptible d’une application industrielle. Cette idée ne devient brevetable que lorsqu’il peut y avoir une application pratique
susceptible d’être exploitée industriellement. C’est la raison pour laquelle certaines inventions ne seront jamais brevetées. Par exemple, la loi exclut
les formules mathématiques, les créations artistiques (elle relève de la protection des dessins et modèles), les méthodes de traitement chirurgical, les
méthodes de diagnostic et de programmes informatiques (protégé en tant qu’œuvre de l’esprit = droit d’auteurs).

- une invention non contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art 611-17 du code de la propriété intellectuelle). Par exemple, les OGM qui font
l’objet de demandes de brevet pour les animaux ou végétaux. Cet article prohibe la brevetabilité pour les races animales ainsi que des procédés
biologiques ou animaux. Ces interdictions servent de remparts à d’éventuels débordements. Ces règles sont reprises dans le brevet européen.
L’homme est le premier concerné, lorsqu’il s’agit de breveter des gènes d’origine humaine, on touche là à l’éthique et à la morale. Tout cela à fait
l’objet d’une Loi du 29 juillet 1994, qui dans son article 7, précise que le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance totale ou
partielle du génome humain ne peuvent faire l’objet de brevet.

II. Les droits et obligations attachés au brevet

Le titulaire d’un brevet dispose d’un droit exclusive d’exploitation, et a le droit d’interdire l’exploitation.

A. Le droit exclusif d’exploitation

Cela renvoie à la notion de propriété. Pendant la période durant laquelle l’invention est protégée (20 ans), l’inventeur peut exploiter personnellement
le brevet ou le céder à quelqu’un d’autre pour qu’il l’exploite. Mais le titulaire, contrairement à une propriété classique, doit toujours s’arranger pour
que le projet soit exploité pendant la durée de sa protection sinon il perd cette exclusivité. Ensuite, après cette durée on dit qu’il entre dans le domaine
public, il pourra être exploité par tout le monde. Il n’y a plus de protection. On dit que c’est un devoirs, on ne peut pas priver l’ensemble des individus
des biens faits d’une invention et c’est pour cela qu’en cas d’absence ou d’insuffisance d’exploitation, les tiers peuvent demander au juge de céder la
licence obligatoire, qui est l’exploitation par eux. Le gouvernement peut accorder des licences d’offices également.

• La licence obligatoire peut, dans certains cas, être demandée par les tiers au TGI, 3 ans après la délivrance du brevet. Si le titulaire n’exploite pas
suffisamment le brevet, ne fait pas de comparatif sérieux pour l’exploitation, ne commercialise pas suffisamment le produit, ou abandonne cette
exploitation pendant plus de 3 ans, dans ces cas, un tiers peut demander au TGI l’attribution d’une licence obligatoire. Il doit pouvoir rapporter la
preuve qu’il est en mesure d’exploiter le brevet de manière sérieuse, effective et durable. On remarque qu’il y a une intervention du juge qui va fixer le
montant de la redevance, et la durée du brevet. Le titulaire n’est pas lésé pour autant, il recevra la redevance.

• La licence d’office qui sont accordés par l’administration, touche un domaine plus réduit, tel que pour la grande utilité publique, concernant les
médicaments mais également les inventions et brevets qui touchent l’intérêt de l’économie nationale ou l’intérêt de la défense nationale. Ce sont des
inventions représentant un intérêt général particulier. Dans ce cas, c’est l’administration qui va délivrer des licences, et le TGI va intervenir
uniquement pour fixer le montant de la redevance.
Ces deux mesures (licence d’office et licence obligatoire) visent à ce qu’un inventeur ne puisse, de sa propre volonté empêcher la marche du progrès et
priver ainsi la population des effets bénéfiques de l’invention. Cependant, il s’agit de mesures extrêmes car dans la plupart des cas, les inventeurs
exploitent ou attribuent une licence.

B. Le droit de permettre l’exploitation à autrui

C’est un droit patrimonial. On peut donc céder un brevet, on peut le vendre, le louer mais on peut même le nantir (garantie). Dans le cas de la cession,
le brevet appartient à un autre. Le concessionnaire dispose d’un droit de créance, c’est en quelque sorte un contrat de louage. Le titulaire du brevet
n’en n’est pas totalement destiné, le concédant va conserver quelques prérogatives. Par exemple, il conserve l’action en contrefaçon. Tous les contrats
doivent être, a peine de nullité, rédigés par écrit. Ces contrats doivent être publiés au registre par l’INPI, pour être opposables aux tiers.

C. Le droit d’interdire l’exploitation par autrui

L’exploitation par un autre que le titulaire, sans autorisation, est constitutive du délit de contrefaçon. La contrefaçon est constitué lorsqu’on fabrique,
on commercialise ou on importe, c’est un délit correctionnel, puni d’une peine d’emprisonnement de 2 ans qui peut, selon le cas se doubler d’une
amende de 150 000 euros selon l’article 615-14 du code de la propriété intellectuelle. En outre, le titulaire du brevet, si un préjudice est subi, peut agir
en dommages et intérêts. Cette peine peut être alourdie par la confiscation du matériel contrefait et des produits.

III. Le problème de la protection transnationale

La protection uniquement nationale est devenue rapidement insuffisante. Le code de la protection n’offre cette protection qu’en France. Mais
comment faire pour que l’invention ne soit pas exploitée ailleurs ? Il faudrait déposer le brevet dans tous les Etats mais cette procédure est lourde. Il
existe des conventions à cet effet, aux niveaux communautaire et international, permettant une protection le plus large possible avec un minimum de
formalité.

> Il existe une protection pour nous au niveau européen, il y a la convention de Munich du 5 octobre 1973, qui a créé un office européen des brevets. Il
produit des effets dans chaque législation nationale des signataires de l’Europe au sens large. Mais les législations nationales n’étant pas identiques
d’un pays à l’autre, il y a des variantes. La durée de protection est la même 20 ans, et les causes de nullités du brevet sont les mêmes.

La convention de Luxembourg du 15 décembre 1975 a créé un véritable brevet européen pour tous les Etats de l’UE. Elle est prévue pour produire les
mêmes effets. Le problème est que certains Etats n’ont pas ratifié cette convention.Par conséquent, on a élaboré une autre convention de Luxembourg
le 15 décembre 1989 qui reprend la convention de 75 élargie à tous les pays de la CE (communauté européenne). Elle créé une cour administrative
commune qui connait le contentieux de l’annulation d’un brevet. Ce qui est très nouveau, c’est qu’elle connait des appels, des actions en contrefaçons.

> Au niveau international, c’est plus difficile, un effort de protection a été mis en place mais son efficacité n’est pas la même. On peut bien imaginer
que la Chine refuse de le faire.

L e traité de Washington de 1970 permet qu’une seule demande soit déposée auprès d’un organisme national. Cet organisme va étudier la demande
au niveau international, c’est une « recherche d’antériorité ». Elle communique son rapport de recherche dans les pays dans lesquels le brevet a été
demandé. Par la suite, il pourra faire valoir ce rapport. Mais les procédures national ne sont pas totalement intégrées au niveau international car
l’inventeur doit demander pour chaque pays où il veut qu’elle soit protégée.

Section 2. Les marques de fabrique, de commerce ou de services et autres signes distinctifs 


La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale.
Aujourd’hui, on est frappé par le nombre de ces marques destinées à attirer et retenir la clientèle. Cela peut être un dessin, un logo, une combinaison
de nuances, même une marque sonore, phrase musicale. Beaucoup de ces produits sont vendus grâce à la marque.

Ces marques ont fait l’objet de contrat, par exemple le contrat de franchise. Les contrats de concession. Donc de contrat de distribution collectives.
Ces marques représentent des enjeux financiers importants. A ce titre, la loi du 4 janvier 1991 a mis en conformité notre droit avec une directive
communautaire. Aujourd’hui les marques sont très protégées à certaines conditions.

I. Les conditions requises pour la protection de la marque

la marque doit être distinctive et originale. A contrario, cela veut dire qu’elle ne doit pas être générique (par exemple fromage), ni nécessaire (c’est à
dire être le nom usuel du produit, par exemple brioche). Sauf si elle est sorti d’un adjectif (ex: le pain du paysans).

elle doit être nouvelle. Pour que la marque soit nouvelle, la nouveauté s’apprécie de manière unique. Il ne faut pas que la marque soit évoquée par l’un
et commercialisée par l’autre. Cette marque s’apprécie de manière relative en prenant en compte la spécialité du produit. Par exemple, il existait le
café Negresco et il y a le Negresco hôtel qui peut être désigné pour un autre produit, il n’y a pas contrefaçon mais nouveauté. Exemple, la marque
Mont Blanc avec le stylo et les crème. C’est ce qu’on appelle le principe de spécialité de la marque.

Mais ce principe de spécialité ne vaut pas pour les marques notoires. Elles sont protégées en dehors de leur spécialité. Par exemple, la marque
Peugeot. (Art. 711 du code de la propriété intellectuelle) . 



Enfin, si l’entreprise ne peut reprendre une marque déjà déposée, on peut se demander si elle ne peut pas détourner la règle en utilisant un nom
proche, mais pas le même. C’est une confusion dans l’esprit du consommateur. La réponse est négative, on a pas le droit de copier sensiblement une
marque surtout si c’est la simple modification de détaille. Il ne faut pas de grande similitude visuelle pour éviter toute confusion.

la marque ne doit pas être déceptive. Elle ne doit pas tromper le public sur sa qualité, sa provenance, sa substance ou son service d’après la
jurisprudence. Par exemple, la marque « cru du fort médoc », pour un vin ne pouvant pas bénéficier de l’appellation contrôlée du « Médoc » (C.Com
9 nov 1981). Un autre exemple est la marque « poulet fermier de campagne », qui sont des poulets élevés en batterie alors qu’on pouvait penser qu’ils
étaient en campagne (C.crim, 26 mai 1974).

la marque doit être licite. Elle ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Par exemple, la marque « école de conduite française »
a été considérée comme portant atteinte à l’ordre public car les lettres étaient écrites en bleu, blanc et rouge et cela laissait penser qu’elle avait été
créée par l’Etat.

II. L’appropriation de la marque

Depuis la loi du 4 janv. 91, la protection de la marque est subordonnée à enregistrement au registre des marques tenu par l’INPI. Contrairement à ce
qui se passait avant 91, la marque ne peut s’acquérir que si elle a été enregistrée et non par acquisition. Sauf si c’est une marque connue de tous. La
marque est protégée à compter de la date du dépôt de la demande d’enregistrement (art. 712-1 du CPI). Cette protection est de 10 ans, mais
contrairement aux brevets, on peut prolonger de manière indéfinie en payant une nouvelle taxe à chaque renouvellement.

La marque peut elle aussi être cédée, ou faire l’objet d’un contrat de licence d’exploitation, le contrat de franchise. Tous ces contrats doivent être écrit,
enregistrés sur le même registre pour être opposables aux tiers.

La marque est ainsi protégée pénalement de la contrefaçon (article 615-14 du code de la propriété intellectuelle qui vise toutes les formes de
contrefaçon, imitation frauduleuse, utilisation de la marque après détention).

Les tribunaux vont apprécier les ressemblances d’ensemble pour la contrefaçon. Dans l’affaire dite de « la vache qui rit » CA de Paris 4 mars 1969,
opposée à l’entreprise concurrente de « la vache sérieuse ». La « vache sérieuse » a perdu parce que la jurisprudence s’est basée sur la différence et
non pas la ressemblance, alors qu’il fallait se baser sur la ressemblance.

Sur le plan civil, la victime de contrefaçon peut obtenir des dommages et intérêts et l’arrêt immédiat des agissements fautifs ou la saisie des produits
contrefaits. Comme pour les brevets, la marque se perd par déchéance si pas utilisée pendant 5 ans de manière ininterrompue.

Il existe des accords internationaux, au niveau mondial, l’arrangement de Madrid du 14 avril 1891 a créé un système d’enregistrement international
des marques. Par ce système, une seule procédure suffit pour protéger la marque dans l’ensemble des pays signataires rassemblés au bureau
international de la propriété industrielle à Genève. Mais il n’y a pas de protection uniforme.

Au niveau de l’UE, il y a le règlement du 20 décembre 1993, qui est à l’origine d’une marque communautaire qui confère une protection unique pour
les pays de l’UE. La demande s’effectue devant l’office d’harmonisation du marché intérieur à Alicante ou dans chaque office (INPI en FR).

Section 3. Les dessins et modèles

Ils se définissent comme un assemblage de lignes et/ou de couleurs sur une surface plane. Ils sont protégés par le code de la propriété intellectuelle
aux articles 511 et suivants. Le régime de ces dessins et modèles est issu de la loi du 14 juillet 1909, qui a pour volonté d’assimiler ces dessins et
modèles à la même protection que celles des brevets.

I. Les conditions

Réalisation concrète : une idée ne peut être protégée mais son application oui. Ex: la forme d’un meuble.

Nouveau : il faut donc une touche personnelle de l’artiste. Par exemple, la robe de Courrège.

il faut que la forme choisie ne soit pas déterminée par l’usage de l’objet. Par exemple, la forme d’une planche à voile ne peut être protégée car fonction
de données mathématiques nécessaire à son utilisation.

II. Le régime juridique de la protection des dessins et modèles :

Il est assez complexe mais son originalité est qu’il se trouve à la charnière de la propriété intellectuelle et à la charnière de la protection industrielle.
Cette protection est donc hybride, elle est reconnue au titre de la propriété de l’auteur sur son œuvre (artistique) mais également au titre de la
propriété industrielle. L’usage d’un dessin ou modèle sans autorisation du titulaire est passible de 2 ans de prison et 150 000 euros d’amende (article
615-14 du code de la propriété intellectuelle). Il est soumis au dépôt au registre des dessins et modèles tenu par l’INPI.

Il existe des conventions pour protéger des dessins et modèles au niveau international, avec notamment l’arrangement de la Haye du 16 novembre
1925 qui établit un système de dépôt unique au bureau international de la propriété industrielle de Genève.

Pour le reste, le régime des dessins et modèles ne diffère pas du régime de la propriété des brevets. Ces droit sont cessibles, ils peuvent également
faire l’objet d’une licence d’exploitation et sont protégés durant 25 ans.

CHAPITRE 2 . LES BAUX COMMERCIAUX

Il faut faire la distinction entre propriété de l’immeuble (dans lequel le fonds de commerce est exploité, « la propriété des murs ») et propriété du fonds
de commerce. La propriété de l’immeuble équivaut à la propriété des murs. Si le commerçant est à la fois propriétaire des murs et du fonds, il peut se
maintenir aussi longtemps que bon lui semble. Il peut exploiter son fonds de commerce sans crainte d’être expulsé de ce local.
Bien souvent, le commerçant propriétaire de son fonds, n’est pas propriétaire des murs, il n’est que locataire des locaux dans lesquels il exploite son
fonds. Donc, contrat de location avec versement de loyer en contrepartie de la jouissance des lieux. Cette situation fait courir un risque au
commerçant, celui de la perte du fonds de commerce en cas de non renouvellement du bail par le propriétaire. Il faut donc une protection spécifique
pour le commerçant. Cette protection se justifie du fait que le commerçant tire l’essentiel de ses revenus grâce à son fonds. S’il perd son fonds, il perd
ses moyens de subsistance. Différence avec la location à usage d’habitation: locataire peut déménager. Dans un bail commercial, locataire a créé sa
clientèle.

La loi du 30 juin 1926 imposait aux propriétaires des murs, en cas de congés injustifiés, de verser une indemnité d’éviction s’ils ne renouvelaient pas le
bail. Cette loi fait suite au comportement assez spéculateur de propriétaire immobilier à la fin de la 1erGM. Même formule que l’on rencontre
lorsqu’un propriétaire d’un bien réel doit être expulsé pour des raisons d’utilité publique.

Aujourd’hui la loi applicable, c‘est le décret du 30 septembre 1953 modifié par la loi du 12 mai 1965 et la loi du 16 juillet 1971. Depuis, d’autres
réformes comme la loi Murcef de 2001 ou la loi Pinel de 2014. Ce décret a été codifié depuis 2000 dans le code de commerce. Le principe de

cette législation consiste àattribuer au locataire, en vue de sa protection, undroit au renouvellement du bail systématique. Le bailleur pourra
néanmoins récupérer l’immeuble et refuser le renouvellement en contrepartie d’uneindemnité d’éviction relativement élevée. Indemnité élevée pour
conférer au commerçant un droit au maintien dans les lieux, aussi fort que celui d’un propriétaire sur son immeuble. C’est un droit aussi fort que le
droit de propriété. Le parallèle peut être fait entre la propriété réelle, et commerciale. C’est le droit de la propriété commerciale.

Section 1. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

IL faut noter que le décret de 1953 est un texte d’ordre public et cela va avoir pour conséquence qu’il s’appliquera de manière automatique
indépendamment d eta volonté des parties lorsque l’institution va vouloir entrer dans le champ d’application du décret. Ce statut doit s’appliquer de
manière impérative, indépendamment de la volonté des parties. Décret codifié aux articles L145-1 et suivants du code du commerce. Le législateur a
délégué sa compétence au gouvernement mais le texte reste de nature légale et non pas réglementaire comme devrait l’être un décret codifié.

A l’inverse, rien n’interdit aux parties d’appliquer ce statut à des baux qui ne rentreraient pourtant pas dans son champ d’application, car a partir du
moment où on ne va pas contre l’OP, on peut se placer sous ce régime. Les Parties peuvent donc se placer sous le régime du décret 1953.

Mais, législateur a souhaité protéger les baux commerciaux en édictant toute une série de conditions pour permettre aux locataires de bénéficier de ce
statut.

I. Les conditions relatives au lieu loué

Le décret de 1953 nous dit que le bail doit porter sur « un immeuble ou un local » d’après le décret, local dont la destination est l’exploitation d’une
activité commerciale ou artisanale.

Le terme « immeuble » doit être compris dans le sens du langage courant et non pas dans le sens du code civil. Donc les baux portant sur des terrains
nus n’entrent pas dans le champ d’application du décret.

Le terme « local » désigne un bâtiment ou une partie de ce bâtiment. Sont exclues du champ du décret les constructions mobiles (baraque à frite) et
les emplacements de vente à l’intérieur d’une galerie marchande comme tout ce qui est surface non clause.

Lorsque le local existe, la protection ne va pas se limiter au local propre, mais il englobe aussi les locaux accessoires (entrepôts) qui permettent
l’exploitation du fonds de commerce. Par exemple, extension à un service de réparation, au service administratif. Cette extension est justifiée parce
que si le commerçant était privé de ces locaux accessoires, cela compromettrait l’exploitation de son fonds. On retrouve là toute les finalités, à savoir
la protection du commerçant.

II. Les conditions tenant au preneur

A. L’inscription au registre du commerce et des sociétés

L e décret de 1953 prévoit, qu’en principe, le statut des baux commerciaux est réservé aux commerçants inscrits au registre du commerce et des
sociétés. Un commerçant radié de ce registre ne pourra bénéficier de ce bail. Ce statut est étendu aux artisans (inscrits à la chambre des métiers).

De manière générale, les associations (ex: assoc. d’act. publique ou football) sont exclues du statut des baux commerciaux car la réglementation
actuelle ne leur permet pas de s’inscrire au registre du commerce et des sociétés. Cette position est réaffirmée de manière constante par la cour de
cassation et notamment dans un arrêt du 1er mars 1994.

Cette solution n’est pas forcément logique parce qu’une association peut faire des actes de commerce et réaliser des bénéfices. On peut considérer
qu’il y a là sur le plan constitutionnelle une inégalité. Cependant, elle ne peut les distribuer à ses membres. Donc, si une association se comporte
comme un commerçant, pourquoi ne pourrait-elle pas bénéficier du statut des baux commerciaux? Cela revient à introduire une discrimination entre
personnes morales.

Cette position est d’autant plus étrange que depuis la loi de 1926, on a étendu le bénéfice de la propriété commerciale à des non commerciaux
(artistes, établissements d’enseignement) et cela indépendamment des inscriptions au registre. Il y a beaucoup d’association qui exerce une activité
d’enseignement, quand c’est le cas elle a droit au statut des Baux commerciaux et le même type de personne morale qui fait des actes commerciales
n’a pas ce statut. Par exemple, une association gérant un établissement d’enseignement pourra bénéficier de ce statut sans pour autant être tenue de
s’enregistrer. Or, une association inscrite au registre public et réalisant des actes commerciaux, ne pourra pas en bénéficier.
Il y a aussi l’extension de ce statut aux services municipaux en régie, aux sociétés coopératives (alors qu’elles ne font pas de commerce), aux
entreprises publiques indépendamment du fait de savoir si elles exploitent ou non un fonds de commerce viennent appuyer cette contradiction
juridique.

B. Les conditions tenant à la nationalité du preneur

L e décret de 1953 exigeait que le preneur ait la nationalité française. Puis, cette condition s’est étendue à tous les ressortissants de l’UE, pour les
personnes physiques.

Il existait des dérogations lorsqu’on n’était pas membre de l’UE ou citoyen français : un étranger pouvait bénéficier de ce statut à la condition qu’il y
ait une accord de réciprocité, c’est à dire qu’un français puisse faire de même dans le pays d’origine de l’étranger. Ce principe existait aux EU, au
Maroc, en Algérie entre-autre.

Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, le bénéfice de ce statut a été étendu aux étrangers. Cette disposition s’imposait au législateur car la cour de
cassation, dans un arrêt du 9 novembre 2011, avait jugé discriminatoire cette condition de nationalité exigée du locataire.

III. Les conditions tenant au bailleur

Concéder un bail commercial exige le consentement des 2 époux s’ils ont opté pour le régime de la communauté. Donc, quand un bailleur signe un
bail commercial, c’est quasiment la perte d’un droit réel.

Si le propriétaire est incapable, son représentant légal pourra consentir un bail en son nom. Lorsque cet incapable aura recouvré sa capacité, il pourra
refuser le renouvellement du bail. Il est donc dangereux pour un commerçant de signer ce genre de bail.

De même, l’article 595 du code civil interdit à un usufruitier le droit de consentir un bail commercial sur l’immeuble sans le consentement du nu
propriétaire. Si usufruitier le fait, bail frappé de nullité relative.

IV. Les conditions tenant à l’exploitation et à l’existence d’un fonds de commerce dans les lieux
loués

Le décret de 1953 vise à empêcher le commerçant de perdre son fonds de commerce. Le bail doit permettre l’exploitation du fonds. L’exigence d’un
fonds de commerce implique que le preneur ait une activité commerciale ou artisanale. Ce statut est refusé aux sociétés commerciales par la forme
lorsqu’elles n’ont pas de fonds de commerce. Mais inversement, une société civile qui exerce une activité commerciale peut bénéficier de ce statut.

Le preneur doit avoir une clientèle et s’il n’en a pas, il n’aura pas le droit du bénéfice de ce statut. La clientèle est un critère essentiel du fond de
commerce.

Le fonds de commerce doit être exploité au cours des 3 dernières années, sinon le locataire n’a pas le droit au statut protecteur. Remarque : cela
n’implique pas pour autant que le commerçant soit tenu d’exploiter lui-même son fonds, il est possible de mettre son fonds en location gérance.

V. Les conditions tenant à la durée de la location

En principe, ce statut s’applique à toutes les conventions de bail. Mais la loi exclut certaines conventions en raison de leur durée. Sont exclues du
statut, les conventions qui assurent une stabilité dans la jouissance des lieux en fonction de leur longue durée : bail emphytéotique, bail à
construction, concession immobilière. La protection du décret devient inutile dans ces cas.

Avant, si le locataire restait à l’expiration de ces 2 ans (exploitation était de 2 ans avant), la loi disait que dès le jour suivant de cette période, le statut
des baux commerciaux s’appliquait.

Désormais la loi pinel, nous dit qu’on peut conclure un bail pour 3 ans, mais pour éviter que les parties ne concluent des contrats successifs, les
parties disposeront d’un délai de 1 mois pour échapper ou se placer sous le statut des baux commerciaux. La loi ne dit pas si on pourra refaire un bail
de 3 ans ou si c’est interdit.

Section 2. Le statut protecteur des baux commerciaux

En dehors du statut du décret de 1953, ces baux sont régis par le code civil (articles 1753 et suivants). En conséquence, les droits et obligations
inhérents à tout contrat de bail se retrouvent dans les baux commerciaux. Par exemple, le locataire commerçant doit se comporter en « bon père de
famille » : il doit payer les loyers, procéder aux réparations locatives. Parallèlement, le bailleur doit assurer au locataire une jouissance paisible des
lieux. On retrouve donc les dispositions du D commun. Mais ces droits et obligations du locataire présentent des particularités.

I. Les droits du locataire

A. Le droit au renouvellement

Loi de 1926 + décret de 1953. Après les guerres mondiales, il y a eu une crise immobilière grave. Les propriétaires n’hésitaient pas à résilier des
contrats de location afin de conclure des baux à des prix beaucoup plus avantageux. Les commerçants ont protesté et ont demandé la reconnaissance
de la propriété commerciale. Le droit civil n’était d’aucune aide. Cependant, les juridictions déclaraient que le non renouvellement d’un bail pour le
propriétaire des murs n’était pas un abus de droit mais tout simplement l’expression de son droit de propriété.

La loi du 30 juin 1926 est venue reconnaître cette propriété commerciale aux commerçants puis cette loi a été remplacée par le décret de 1953 qui est
codifié aux art. L145-5 et s. Ici ce n’est pas un décret loi mais un décret simple autorisé par le législateur.

On a décidé de protéger les commerçant ici, on les a protéger au détriment des locataires. C’est toute la différence avec le statut des baux agricoles,
statuts protecteurs des fermiers. Mais à la différence des fermiers, qui eux participent à la nourriture des français (activité s’inscrit dans l’intérêt
général de la nation), la stabilité des commerçants n’est pas indispensable à l’économie nationale.

1. Le principe

L e bail peut se renouveler par tacite reconduction. Le plus souvent, le bail est renouvelé à l’initiative du bailleur(tous les 9 ans). Le bailleur, lors du
renouvellement, propose une augmentation de loyer. Le locataire peut aussi demander le renouvellement dans les 6 mois qui précèdent l’expiration
du bail. Si bailleur ne dit rien dans les 3 mois de la signification, il est censé avoir accepté. Mais il pourra néanmoins proposer un bail avec
augmentation de loyer à des conditions différentes.

Si le propriétaire et le locataire ne s’entendent pas sur le nouveau loyer, ils vont devant le TGI. Le juge des loyers commerciaux tranche les litiges et
fixe le montant des loyers. Le juge demande, au préalable, les lumières d’un expert judiciaire qui calcule la valeur locative.

Mais le renouvellement du bail suppose toujours une manifestation de volontés, que ce soit expresse ou tacite.

Les parties peuvent suivre les prix proposés par le TGI mais si locataire trouve le prix trop élevé, il aura le droit de renoncer au renouvellement du bail.
Si bailleur estime le prix trop bas, il pourra revenir sur son acceptation de principe et ne plus consentir à son renouvellement, à charge pour lui de
payer une indemnité d’éviction.

C’est là qu’on voit les grands avantages. Le locataire, quant à lui, a un droit systématique au renouvellement ou à une indemnité d’éviction. Il n’a pas
l’obligation de rester dans les lieux et peut décider de partir. Au contraire, le propriétaire ne peut faire cesser le bail qu’à une période de 9 ans et s’il le
fait avant, il devra payer une lourde indemnité d’éviction. On voit une inégalité.

2. Les exceptions à ce principe de renouvellement

Il y a 3 hypothèses :

celle qui tient au comportement du locataire: le bailleur n’est pas tenu de renouveler le bail lorsqu’il dispose d’un motif grave et légitime à
l’encontre du locataire tel que la violation contractuelle du bail. Par exemple, le non-paiement du loyer (cause de résiliation du bail, le juge au bout de
2 ou 3 mois non payer n’hésite pas à expulser le locataire), la dégradation de l’immeuble, le changement de destination des lieux, le caractère immoral
du commerce exploité ou l’absence d’exploitation du fonds sont de nature à violer le bail contractuel. Dans toutes ces situations, le propriétaire pourra
refuser de renouveler bail sans avoir à payer l’indemnité.

cas tenant aux locaux loués : le bailleur peut refuser le renouvellement sans avoir à payer indemnité. Il peut s’agir d’un immeuble insalubre ou
menaçant ruine. Le bailleur peut reprendre une immeuble afin de le reconstruire (même en l’absence d’insalubrité) dès lors que le propriétaire offre
au locataire un local équivalent. Par exemple, le cas d’un immeuble frappé d’expropriation pour cause d’utilité publique.

versement de l’indemnité d’éviction : C’est tout la différence avec un bail de droit commun. Concernant le bail à usage d’habitation, à
l’expiration de ce bail, le locataire qui n’obtient pas le renouvellement n’a pas le droit à indemnité. En droit commercial, le non renouvellement ouvre
droit à une indemnité, dont le montant est suffisamment important pour dissuader de ce renouvellement. L’art. L145-14 du code de commerce précise
que l’indemnité doit être égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du
fonds augmentée d’un certain nombre de frais (frais de déménagement et de réinstallation) en plus des droits de mutation pour des biens de même
valeur. Cela revient, en gros, à ce que le propriétaire qui refuse le renouvellement rachète son fond de commerce.



L’indemnité consiste moins à réparer le préjudice d’une faute du propriétaire mais plutôt à réparer une expropriation du locataire par le bailleur.
L’indemnité est pour le bailleur une lourde charge. 



La loi prévoit pour le bailleur un droit de repentir dans les 15 jours qui suivent l’indemnité d’éviction. Le bailleur pourra revenir sur sa position et
proposer au locataire de renouveler le bail sauf si entre temps ce dernier s’est réinstallé.



Mais le locataire ne jouit pas simplement du droit au renouvellement, il peut modifier l’affectation des locaux

B. Le droit de changer l’affectation des locaux loués

En droit français, le bail peut fixer la destination des locaux. Cette destination va s’imposer au locataire de façon définitive.

En droit commercial, jusqu’à la loi du 12 mai 1965, il en était de même, on ne pouvait pas changer de destination : si le locataire changeait son
activité, il commettait une faute grave. Le bailleur pouvait donc résilier le bail. Or, ces interdictions se sont révélées nuisibles parce qu’elles
empêchaient le commerce de s’adapter à l’évolution économique.

C’est pour cela, que les lois du 12 mai 1965 et du 16 juillet 1971 ont entendu introduire plus de souplesse pendant le bail. Désormais, le bailleur perd le
droit de déterminer de manière intangible les activités que le preneur peut exercer dans les locaux loués. Le locataire a le droit de procéder à un
changement d’activité de manière contrôlée. Ce droit s’appelle la déspécialisation et il en existe deux types :
l a déspécialisation simple. Elle consiste à adjoindre aux commerces préexistants des activités complémentaires. Par exemple, la vente de produits frais
avec rajout de produits congelés. Le commerçant a simplement l’obligation de prévenir, le propriétaire qui ne pourra pas s’y opposer.

l a déspécialisation renforcée, il s’agit d’un changement total de l’activité. Elle consiste en un changement total de la clientèle. Elle doit être autorisée
par le propriétaire. Cette autorisation fait l’objet d’une procédure lourde et encadrée. 



Le locataire doit signifier sa demande au bailleur qui dispose d’un délai de 3 mois pour répondre. En cas de silence, on considère qu’il y a acceptation
tacite. En cas de refus, locataire pourra toujours saisir le TGI qui pourra permettre cette déspécialisation si le refus du bailleur n’est pas motivé par un
motif légitime. La décision du juge relève de son appréciation souveraine, qui va observer si l’activité est compatible ou non avec l’immeuble par
exemple.

C. Le droit de céder son bail

Comme le droit au renouvellement du bail ou au versement d’indemnité, ce droit est important financièrement. Ce bail constitue un élément
important du fonds et donc lorsque le commerçant vend son fonds de commerce, il aura le droit de céder son bail.

Dans certains cas, le bail commercial a pour le fonds une valeur si importante que ce fonds peut se résumer dans ce droit au bail. Par exemple, un
bijoutier avec fonds de commerce qui tient essentiellement à l’emplacement (place Vendôme).

Ce droit peut être céder, mais le cédant pourra néanmoins garder d’autres éléments du fonds (brevet, marque) ou céder uniquement le bail. Ce droit
de cession du bail protège le locataire.

L e décret de 1953 interdit d’interdire la cession de bail en même temps que celle du fonds de commerce. Pour le législateur, il faut que celui qui vend
son fonds puisse vendre ses éléments attractifs également. Le cessionnaire du fonds a le droit au renouvellement.

Si les clauses prohibitives sont interdites, la jurisprudence admet des clauses restrictives c’est à dire des clauses qui subordonnent la cession du bail à
certaines conditions. Par exemple, l’agrément de l’acquéreur par le bailleur. En cas de refus, le juge peut intervenir et vérifier que ces clauses ne sont
pas constitutives d’abus de droit.

La cession de bail doit être signifier au bailleur. Il peut stipuler au bailleur (conformément à l’article 1590 du code civil) la possibilité d’inclure une
clause de garantie par laquelle le cédant s’engage auprès du vendeur à garantir les loyers du cessionnaire si celui-ci ne les paye pas. En cas de non
paiement des loyers, le propriétaire doit l’avertir dans les mois qui suivent.

II. Les obligations du locataire commerçant

A. Le paiement du « pas de porte » :



C’est une somme due par le locataire au bailleur au moment de la mise en location, de l’entrée

dans les lieux. C’est une pratique qui n’est pas systématique.

L’expression « pas de porte » relève d’un usage ancien. Cette coutume commerciale n’a jamais été interdite par la loi alors qu’elle l’est pour les locaux
d’habitation. Mais dans certaines grandes villes, coutume appliquée pour des raisons financières : on conclut le bail avec la personne qui versera le
plus gros « pas de porte ».

La nature juridique de ce « pas de porte » est très controversée. La jurisprudence y a vu un supplément de loyer à valoir sur les loyers futurs. Elle
considère que ce « pas de porte » est la contrepartie du droit au renouvellement du droit de bail. La JP lui reconnait la nature juridique d’indemnité.
Le locataire verserait une indemnité pour non disposition du bien par le bailleur. L’importance fiscale est que cette indemnité constitue un
dédommagement (rééquilibre le patrimoine du bailleur) et n’est pas assujettie à l’impôt sur le revenu.

B. Le versement du loyer

Le versement d’un loyer est une question particulièrement importante concernant les baux commerciaux.

S’agissant des baux commerciaux, le propriétaire des murs est totalement libre de fixer le montant du loyer. Il suit la loi du marché le plus souvent.
Alors que pour les baux classiques (baux d’appartement) ou baux des fermiers, il existe des dispositions légales qui instaurent une restriction quant
au montant des loyers : le montant doit être conforme à la valeur locative du bien qu’il loue.

Cette règle est favorable au propriétaire mais elle ne joue qu’à la conclusion du bail. Cette règle est strictement encadrée par la suite.

1. La révision triennale

Elle a pour but d’assurer la concordance entre le loyer et la valeur locative de l’immeuble, qui peut varier avec une révision prévue tous les 3 ans. Cette
révision peut intervenir à la demande du bailleur (si la valeur locative augmente) ou à la demande du locataire (si la valeur locative diminue). Or, la
loi Murcef de 2001 est venue limiter la liberté du locataire qui ne peut demander une baisse maximum de 10% de la valeur locative.
En cas de désaccord, cette valeur locative est fixée par le juge des loyers. La loi donne les critères pour déterminer cette valeur : le juge doit prendre en
compte les caractéristiques du local, la destination des lieux, et les prix communément pratiqués dans le voisinage. Les experts peuvent également
intervenir.

En réalité, la multiplicité des critères laisse un pouvoir d’appréciation au juge. La cour de cassation s’est toujours refusée à ce genre de contrôle. Mais
dans tous les cas, la hausse ou la baisse du loyer ne pourra jamais, lors de la révision triennale, excéder la valeur d’un indice. Le but du législateur est
de limiter l’ampleur des hausses de loyer.

2. La révision conventionnelle

Les parties peuvent, d’un commun accord, fixer les modalités de la révision par différentes clauses:

clause de recettes (ou de loyer variable). Le loyer sera fixé chaque année en fonction du chiffre d’affaire du commerce. C’est un avantage pour le
commerçant au début, lorsqu’il a juste un petit chiffre d’affaire. Cela lui permet de payer un loyer relativement modeste.

clause d’échelle mobile. Cette clause est encadrée. Conformément au droit commun des obligations, elle doit être en relation directe avec l’activité
exercée. Par exemple, on autorise l’indice du coût du pain pour une boulangerie.



La Loi Pinel a modifié cette possibilité. Avant le 1er sept 2014, les parties avaient le choix entre 3 indices de référence : l’ICC (indice du coût de la
construction), l’ILC (indices des loyers commerciaux) et l’ILAT (indice des loyers et des activités tertiaires). La loi a supprimé l’ICC.

L’intérêt de la révision conventionnelle présente un avantage pour le bailleur qui n’est plus soumis au délai de 3 ans. Chaque fois que l’indice
augmente ou descend, le bailleur pourra réviser le loyer.

3. Le renouvellement du loyer

Ce renouvellement s’exécute tous les 9 ans. On pourrait s’attendre à ce que, à l’expiration de cette période, le bailleur reprenne ses droits et puisse
obtenir du juge que le loyer soit fixé à son vrai prix. Mais les commerçants se sont plaints du fait que les loyers renouvelés étaient fixés à des hausses
excessives même si elles correspondaient à la valeur locative.

Le gouvernement a donné satisfaction aux commerçants par le décret du 3 juillet 1972 modifié par la loi du 5 janvier 1998. Au départ, la hausse était
limitée en fonction d’un coefficient calculé de manière complexe et publié chaque année.

Le principe est resté le même : fixation d’un plafond et l’augmentation ne peut pas dépasser ce plafond. On applique le coefficient au loyer originaire.
Depuis la loi du 11 décembre 2001, on a simplifié les choses.

Depuis, la loi Pinel, ce n’est plus l’indice ICC mais l’IMC et l’ILAT. Cette hausse ne peut en aucun cas être supérieure à 10% des loyers précédents.

Précédemment, le bailleur pouvait demander à tout moment cette augmentation à l’issue de cette période. Désormais, avec la loi Pinel, le loyer révisé
n’est dû qu’à compter de la demande du bailleur. Cela permet de ne pas être rétroactif (avantage pour le locataire).

En limitant cette hausse, le législateur a porté une atteinte au droit des propriétaires des immeubles commerciaux. Le bailleur a perdu
progressivement toutes les compensations

pécuniaires dont il bénéficiait précédemment. Ce statut des baux commerciaux très protecteur est l’élément fondamental du fonds de commerce. C’est
la raison pour laquelle au fil de l’exécution de son contrat, le bailleur va bénéficier d’une véritable rente. Cela va contribuer de faire de ce bail
commercial un élément fondamental du fond de commerce.

Il existe des sanctions pour les clauses contraires au statut. Depuis la loi Pinel, les clauses contraires au statut baux commerciaux sont réputées non
écrites. Par exemple, les clauses contraires à la déspécialisation. Alors que précédemment, la loi disait que ces clauses contraires à l’ordre public
étaient soumises à une prescription biennale (si non attaquées pendant 2 ans, clauses se maintenaient). Maintenant ce n’est plus le cas.