Histoire du droit privé

→ histoire du droit commercial

PARTIE 1 : La renaissance du droit commerciale au Moyen-Age

476 : Chute de l'empire romain d'occident

A partir de cette date et jusqu'à l'an 1000, on assiste à une véritable période de vide en
matière de droit commercial, causé par plusieurs facteurs : les invasions barbares qui ont mis fin à
l'Empire et les francs avaient un droit rudimentaire qui n'avait rien à voir avec l'Empire romain qui
était beaucoup plus développé. L'autre cause est la fermeture des routes de commerces notamment
vers Constantinople à cause de la mainmise des arabes sur le bassin méditerranéen. Il y a aussi le
fait que la vie économique a régressé, la population vit en autarcie dans de petites unités territoriales
(seigneurie provinciales).
A partir de l'an 1000 et la fin du 11e siècle la situation s'inverse. D'abord, les croisades
permettent la réouverture du bassin méditerranéen. On assiste à la réouverture d'une route
commerciale fructueuse en direction de l'est de la Méditerranée qui repart avec Byzance. On assiste
aussi à un grand enrichissement commercial de l'Italie. Un nouvel axe d'échange Nord-Sud qui allait
des villes flamandes vers l'Italie se met en place. Cet axe partait de l'Italie du Nord traversait les
Alpes pour s'arrêter par Lyon par la Champagne pour terminer dans les villes flamandes. Sur cet axe
de commerce naissent des points de rencontre entre négociants et ces points vont donner naissance à
des foires où tous les négociants d'Europe se rencontraient plusieurs fois par an pour échanger et
vendre leurs produits. Parallèlement à ces nouveaux axes d'échanges d'autres facteurs favorables au
renouveau du commerce.

I. Facteurs favorables au renouveau économique du Moyen-Age

A. Les foires

1. Création et organisation

Apparaissent entre les 11e et 13e siècles. Les plus célèbres sont les foires de Champagne dans les
villes de Troyes, Lagny, Provins et Bar-sur-Rouve. Après la guerre de 100 ans, l'axe de commerce
qui allait des Alpes jusqu'aux villes flamandes se décalera vers l'Est ce qui mettra fin à la primauté
des foires de Champagne mais fera la fortune des foires de Lyon. Les foires de Champagne et Brie
se succédaient sur les quatre villes qu'on vient de voir et duraient environ 6 semaines. Pendant ces 6
semaines, les marchands procédaient à l'installation et la présentation des produits, ensuite aux
échanges/transactions, enfin les paiements en fin de foires. Ces foires étaient placées sous la
protection/la sauvegarde du comte de Champagne qui était favorable puisque les foires ne pouvaient
pas manquer d'enrichir sa seigneurie. Le comte de Champagne concédaient aux marchands qui
commerçaient aux foires cet ensemble de privilège : la paix des foires. Dans cette paix des foires
était compris des sauf-conduits (→ visa), une levée de l'interdiction du prêt à intérêts.

2. Des institutions originales

La naissance des foires a favorisé la création d'institutions nouvelles propres aux foires.
D'abord des institutions spécialisées pour chacune des foires. Dans les foires de Champagne il y
avait des officiers qui étaient choisis par le Comte de Champagne qui étaient chargés de la garde de
la protection des foires et avaient des pouvoirs de police d'abord et des pouvoirs de justice ensuite.
Ces officiers avaient compétence rationae personae sur tout... Rationae matériae ils avaient
compétence pour connaître de tous les litiges nés pendant la foires et à propos de la foire.

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La procédure était totalement dérogatoire au droit commun car il s'agissait d'une procédure
rationnelle et surtout accélérée. Les décisions d'exécution des juridictions spécialisées étaient très
efficaces car il était simple d'exécuter sur les biens que le marchand avait apportés à la foire. Il se
pouvait que le montant de la saisie était insuffisant ou que le négociant concerné pouvait avoir pris
la fuite. Les foires ont imaginé un moyen très efficace de faire exécuter les décisions rendues par les
juridictions spécialisées directement devant la juridiction du domicile du débiteur. Ce mécanisme
s'appelait la défense de foire. Cette défense était l'interdiction faite à tout ceux qui refusaient de
faire droit d'appliquer les décisions rendues par les juridictions spécialisées de venir désormais
commercer en Champagne ou en Brie (appliqué dans toute l'Europe Occidentale). Cette défense
constituait une innovation importante et un élément de droit commercial nouveau qui était propre
aux foires mais d'autres garanties ont été mises en place dans les foires. Pendant chacune des foires
il y avait des notaires qui étaient chargés de rédiger des contrats nés pendant la foire.
Ces actes notariés spéciaux étaient revêtu d'un élément particulier : le sceau de la foire. Ce seau
donnait à ces actes force probante et surtout force exécutoire. Lorsque le débiteur était insolvable ou
s'était enfui, le créancier s'adressait à la juridiction spécialisées, aux officiers du comte pour obtenir
des lettres de foire (mandat d'exécution destiné à la juridiction du domicile du débiteur) laquelle
était alors chargée de saisir la personne et les biens du débiteur. Si le débiteur refusait de payer
spontanément, ses biens étaient alors vendus sous l'égide de la juridiction de son domicile. Bref, ces
lettres de foires permettait de mettre en faillite un débiteur chez lui. Ce système s'appelait : la
rigueur des foires. C'était aussi un embryon de procédure de faillite. Tous les créanciers d'un même
débiteur étaient traités sur un pied d'égalité sur la saisie. Tel n'était pas le cas de ceux qui n'avaient
pas d'acte qui passaient après.
Progressivement, les foires vont avoir des juridictions spécialisées qui ne vont plus avoir d'officiers
choisis par le comte mais des juridictions composés de marchands choisis par leurs pairs. Ces
juridictions spécialisées composées de marchands étaient désignées comme la conservation des
foires et la juridiction la plus ancienne étaient la conservation des foire de Lyon fondée en 1419. La
conservation des foires de Lyon avait repris les compétences des gardes des foires. Dans un premier
temps elle était compétente pour les procès ayant lieu pendant la foire et un peu plus tard pour tout
les litiges nés de la foire. La conservation des foires de Lyon est en quelque sorte le plus ancien
tribunal de commerce mais il se tenait seulement pendant les foires.

B. La naissance des communautés de métiers

A la faveur du renouveau du commerce et aussi en raison de la renaissance des villes au 12e siècle.
Le commerce ne pouvait pas s'accommoder du cadre féodal. C'est une des raisons pour laquelle les
villes sont réapparues au 12e siècle (plus la recherche de liberté). Floraison de ville au 12e siècle et
concomitamment on observe que marchands et artisans se regroupent en associations puissantes qui
étaient incompatibles avec le cadre féodal et qui vont donc s'installer dans des villes qui
constituaient une structure géographique et sociale adaptée pour le commerce. Au Moyen-Âge, ces
communautés de métiers étaient désignées sous les termes de métiers jurés, de communautés, de
corps. Dans le nord du Royaume et en Flandres, on les désignait comme les guildes ou encore
hanse.
La communauté de métiers (corporation au 18e) regroupait les maîtres ouvriers et apprentis d'un
même métier ou des associations de marchands (ex : marchands de draps). Très tôt on voit naître
des regroupements entre marchands et entrepreneurs qui s'associaient pour développer leurs
affaires. Dès la fin du 11e siècle, on voit apparaître une guilde de marchands drapiers à St Omer. A
Paris à la fin du 11e siècle il y avait une communauté de marchands de l'eau (assuraient le transport
de marchandise sur la Seine), ils avaient reçu de larges privilèges du roi (monopole du transport)
mais à charges pour les membres du métier d'assurer la navigabilité de la Seine et d'assurer
l'entretien des ports fluviaux. Ces communautés sont nées pour assurer garantir les … des mêmes
bras d'un même métier.

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A la fin du 12e siècle, un mouvement dans la plupart des métiers, il faudra faire partie de la
communauté pour faire un métier. Ceux qui exerçaient un métier sans être accueillis dans la
communauté seraient hors la loi. La communauté de métiers était composée de trois groupes de
personnes distinctes : les maîtres, les compagnons et enfin les apprentis. Les maîtres étaient ceux
qui se partageaient tous les profits du métier, les compagnons travaillaient pour les maîtres à l'heure
ou aux pièces, les apprentis vivaient dans la famille du maître et la famille de l'apprenti versait au
maître une certaine somme pour qu'il forme l'apprenti. En principe, il est toujours possible, au bout
d'un certain temps, de passer maître.
Au Moyen-Âge, il est très rare que le nombre de maîtres, dans une communauté, soit limité. En
revanche, le nombre d'apprentis était toujours limité afin de limiter le nombre de maîtres afin
d'éviter la surproduction et la baisse de prix qui en serait déduite. Chaque communautés étaient
dirigées par un petit nombre de maîtres qui, en général, étaient élus pendant 1 an par les autres
membres de la communauté ou désignés directement par le Seigneur. Ces dirigeants de la
communauté de métiers portaient des noms différents selon les régions (Jurés, gardes ou de syndic).
Ces maîtres étaient chargés d'assurer le respect de la réglementation du métier et pouvaient entrer à
toutes heures dans les boutiques ou ateliers des maîtres de la communauté pour saisir des produits
contrefaits, fabriqués en dehors des techniques rédigées dans le statut de la communauté.
Effectivement, les statuts du métiers réglaient d'abord l'organisation de la communauté, les
conditions d'entrées dans le métiers et les modes de désignations des dirigeants du métiers. Ils
fixaient aussi l'organisation du travail, la durée du travail de la journée, le nombre de jours chômés,
le nombre de travailleurs dans un même atelier et le nombre d'outils pouvant être utilisés. Ces
statuts déterminaient aussi le montant des prix des produits/denrées fabriquées, également le taux
des salaires. Ils interdisaient toute sorte de publicité pour éviter toute forme de concurrence entre les
maîtres. Enfin, les statuts fixaient minutieusement les modes de fabrication de produits. Le but était
de protéger la qualité des produits ou denrées.
Ce cadre communautaire était l'organisation du commerce et de l'industrie au Moyen-Age. Cette
organisation était fondée sur l'absence de concurrence et la petite entreprise. Cela dit, dès le Moyen-
Age, il existait un fracture entre le travail et le capital mais dans un domaine particulier (drapière ou
soie). Ces domaines étaient destinés au commerce international. Dans cette industrie drapière
(Flandres) ou de la soie (Lyon), les ouvriers forment déjà une classe à part en dehors de l'artisanat
classique. Déjà au Moyen-Age ils étaient à la merci de toutes les crises et chômages, très durement
traité car facilement remplaçable surtout au 12e siècle. Dès le milieu du 13e siècle, ils n'étaient pas
rare de les voir inaugurer le système de grèves (1245). Plus tard en 1274, les tisserands de Gand ont
fait grève et ont essayé de s'installer ailleurs mais les autorités refusaient de les recevoir.

II. L'apparition de nouvelles institutions commerciales (permise par la redécouverte du droit

romain au 12e siècle)

Ce sont des institutions qui sont propres à la pratique commerciale qui apparaissent très tôt au

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Moyen-Âge mais qui sont nées de la pratique mais également parce qu'au 12e siècle est réapparue
le droit romain. On va donc voir apparaître de nouveaux modèles de société totalement originaux et
qui pour le coup n'étaient pas rattachables au droit romain même s'il va permettre de les éclairer
(A). Il s'agit aussi des premiers outils bancaires et la lettre de change (B) et le début de
l'organisation de la faillite (C).

A. Les sociétés

L'apparition de sociétés de commerce au Moyen-Age est l'un des aspects les plus significatifs de la
révolution commerciale du 11e siècle. Ces modèles de société sont originaux, propres à la pratique
médiévale mais le droit romain va se greffer à ces modèles pour leur rajouter des clauses et pour les
éclairer grâce à ce droit très abouti. Au Moyen-Age, il y a deux grands types de société qui y
répondaient : la commande et la compagnie.

1. La commande

C'est une forme de société qui est apparue en Italie à la fin du 10e siècle. La commande avait
vocation exclusive au commerce maritime et créée par la pratique pour couvrir les risques de ce
commerce maritime. A Venise, la commande apparaît au 11e siècle. La commande c'est une
opération par laquelle un capitaliste (commendator) fait un apport en capital ou argent à un
marchand navigateur (tractator) qui se sert des capitaux investis pour faire du commerce maritime.
Il existait deux formes de commandes distinctes suivant la répartition des capitaux. Dans un premier
type de commande, le commendator seul faisait un apport (unilatérale). Le tractator se contente
d'apporter son activité. Le commendator recevait les ¾ des biens et le tractator ¼ seulement. Dans
un second type de commande, le tractator faisait aussi un apport (bilatéral). Le capital était répartit
comme suit : 1/3 pour le tractator et 2/3 pour le commendator. Les profits étaient dans ce cas
répartie à égalité. Dans les deux cas de commande, le tractator était libéré de tout responsabilité en
cas de perte de cargaison à la suite de chavirer ou par suite de mauvais investissement. Le fait qu'il
soit libéré de toute responsabilité ne veut pas dire pas de risque car il aura apporté son industrie
pour rien.
Une commande pour voyage de mer aller/retour ou alors la commande pouvait être passé pour un
temps déterminé. Petit à petit, ces opérations vont prendre de l'ampleur, on assiste progressivement
à la création de société de commande permanente concernant plusieurs voyages ou navires. Ces
sociétés sont des sociétés de personnes.
On a longtemps hésité sur la nature juridique du contrat de commande. Les historiens l'ont qualifié
de mandat ou prêt plutôt que mandat de société. La pratique du 12e était hésitante même si les
notaires n'hésitaient pas à … La commande était en réalité très différente de la catégorie romaine
des sociétés. La société du droit romain était un échange entre consentants. Tandis que la
commande s'apparentait à un contrat réel. La commande était une forme de contrat créé par la
pratique.

2. La compagnie

La compagnie est une étape supplémentaire dans le processus de développement des sociétés. Il ne
s'agit plus de société créée dans un but défini et délimité dans le temps mais il s'agit désormais d'une
association stable qui n'a plus de but ou d'objet prédéfinit si ce n'est celui de faire du profit. Elles
étaient constituées d'un nombre de personnes important et d'un nombre de capitaux important
divisés en parts. Il était encore impossible de classer ces sociétés selon les catégories romaines, elles
avaient été créées par la pratique médiévale italienne. C'était des sociétés avec des tailles
importantes mais c'était encore des sociétés de personnes dans lesquelles l'intuitu personæ s'était
affaibli. Leur capital était bien divisé en parts qui pouvaient être cessible mais ce n'était pas de
véritable sociétés de capitaux car les associés pas sur le capitale mais sur les apports. Ces grandes

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compagnies sont surtout des compagnies italiennes qui portaient le nom de famille de la famille qui
le dominait (ex : à Sienne → TOLOMAI → banquiers mais les compagnies bancaires siennoises
importantes ont fait faillite au 14e siècle). En France, la pratique a construit divers types de sociétés
à partir des modèles originaux italiens de la commande et de la compagnie (ex : à partir du 13e
siècle à Montpellier → la commande). Mais d'une manière générale, les sociétés françaises sont
restées très modestes tant dans leur objet limité que dans leur nombre d'associés qui stagnait en
général à deux ou trois. A l'extrême fin du Moyen-Age on voit apparaître les premières sociétés de
capitaux

3. Les premières sociétés de capitaux

Le passage aux sociétés de capitaux a été marqué par l'affaiblissement de l'intuitu personæ au sein
de certaines sociétés, la personne même des associés s'effaçant aux droits de créance des capitaux.
On résonne en détention de part de capital et plus en termes d'associés. L'origine demeure incertaine
mais on pense qu'elle réside dans la pratique de certaines villes italiennes qui soient recouraient a
l'emprunt forcé sur la population qui étaient divisés en parts transmissibles par transcription sur les
registres publics (objets de spéculations) soit affermaient les impôts de la cité (appel d'offre pour
affermer un impôt). Cette pratique ne pouvait pas être faite sans que le fermier soit une société
importante. → société de fermiers. Ces grandes sociétés s'appelaient des MONTES. Les détenteurs
de parts se réunissaient en associations, avaient des délégués, notamment pour surveiller la gestion
des revenus publics qui leurs étaient assignés.
Il y avait aussi une hypothèse voisine : l'exploitation de monopole qui s'exerçait au sein de sociétés
de capitaux. Ces sociétés assuraient le transport du sel, l'importation de l'alun (mordange des étoffes
→ fixation de la couleur sur les étoffes), importation du corail du Royaume de Tunis, importait le
mercure du Royaume de Castille, le liège du Portugal, des fruits et sucres du Royaume de Grenade.
On prendra l'exemple de l'apportation de l'alun. L'alun au Moyen-Age provenait principalement
d'Asie mineure. Les génois avaient obtenu au 13e siècle le monopole de l'importation et
commercialisation de l'alun. Après la conquête turque, l'alun oriental a disparu du marché.
Miraculeusement au 15e siècle, à CIVITA VECCHIA, d'important gisement de ce minerai. Le
commerce de ce minerai a été composé par le monopole, par le pape, de la famille des MÉDICIS.
Véritable monopole sous peine d'excommunication tous les états, princes, villes et particuliers (par
le pape obvs) qui auraient acheté de l'alun ailleurs qu'à TOLFA (proche de CIVITA VECCHIA).
Ces grandes sociétés ne portaient plus du tout le nom de la famille qui portait la société. Ce qui
montre l'affaiblissement de l'intuitu personæ. La raison sociale n'est plus le nom de la famille
dirigeante mais l'objet de la société. Enfin, dans ces grandes sociétés, le capital était toujours divisé
en 24 parts égales (CARATS) lesquels pouvaient être divisés indéfiniment et ses sous-parts
pouvaient être vendues à tout moment sans la moindre formalité. La forme la plus achevée de ces
premières grandes sociétés c'est la CASA DI SAN GIORGIO fondée en 1407 à Gênes, qui avait
pris à ferme des impôts de la ville et en gérait l'économie et les finances tout en pratiquant une
importante activité bancaire privée. Elle réunissait des dépôts et pratiquait des crédits sur ces
dépôts. Le capital était divisé en parts cagelées sur l’État notamment les douanes. Ces parts étaient
librement cessibles et la plupart des caractéristiques étaient présentes : le capital détenu par un
grand nombre d'associé dont l'identité était sans aucune importance. Les parts étaient aussi
librement cessibles mais ce n'était pas encore une véritable et complète société à capitaux car on ne
connaissait pas encore le mécanisme de la limitation de responsabilité des associés au montant de
leurs parts.
En France, à la fin du Moyen-Age, des sociétés d'exploitation de moulin permettent une évolution
supplémentaire du droit des sociétés. L'exemple classique est celui de la société des moulins du
Bazacle. Ces sociétés existent depuis le 12e siècle, les associés étaient désigné comme les
« pariers » qui étaient des véritables copropriétaires de parts et ces parts étaient appelés « uchau ».
Ces parts représentaient la proportion dans laquelle les associés participaient au bénéfice et aux
pertes de la société de moulin. Ces parts étaient librement cessibles et se transmettaient, se

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vendaient, sans même qu'il soit nécessaire de notifier la cession aux autres associés. Cela démontre,
comme les grandes sociétés italiennes, l'affaiblissement de l'intuitu personæ . Au 13e siècle et début
14e, dans ces sociétés de moulin, il était de principe que la responsabilité des pariers étaient limitée
à leur apport mais dans la pratique cette limitation restait lettre morte pcq les associés étaient
obligés de se soumettre à des appels de fonds périodiques qui courraient l'appel des charges. Dans la
seconde moitié du 14e siècle, ces sociétés deviennent de véritables sociétés de capitaux dotées d'une
organisation statutaire très moderne. La société avait une personnalité morale incontestée qu'on
appelait l'honneur des moulins. Et c'est au nom de cet honneur, que les administrateurs de la société
désignés par les pariers agissaient en justice et souscrivaient des obligations qui n'engageaient que
le seul patrimoine de la société. Dans cette société on voit la première société de capitaux pcq
véritable limitation aux apports.

B. Le développement de la banque et de ses premiers instruments.

1. Le crédit commercial

Le commerce est né à nouveau au Moyen-Age à partir de l'an 1000 et c'est l'essor de ces activités de
négoce qui a été accompagné par la naissance de nouveaux instruments de crédit. On ne parle pas
de crédit à la consommation (lorsque des particuliers empruntent des petites sommes tous les jours)
mais de crédit commercial. Le crédit à la consommation au Moyen-Âge était prodigué sans intérêts
par l’Église (« prête à ton frère mais n'attend rien en retour »). Au Moyen-Age l'usure visait toute
forme de prêt à intérêts.
Le crédit commercial, d'une manière générale, était entièrement prohibé par l’Église. Pendant les
premiers temps du Moyen-Âge (jusqu'au 10/11e siècle) était agricole et il n'était pas question de
crédit commercial. Seule l’Église possédait un patrimoine suffisant pour pouvoir pratiquer le prêt et
elle le faisait en général au profit de la petite noblesse qui n'aurait pas pu survivre grâce aux prêts de
l’Église notamment lors de période de famine. L’Église le faisait en garantissant le prêt sur le
patrimoine immobilier. Elle respectait bien la prohibition de l'usure pcq aucun intérêt était demandé
par l’Église à l'emprunteur.
Selon la tradition, le crédit commercial en tant que tel aurait principalement été pratiqué par les juifs
qui n'encouraient pas d'excommunication pcq ils ne faisaient pas partis de la chrétienté. En réalité se
sont un peu des idées toutes faites. Le rôle des juifs en matière de crédit commercial n'a été
vraiment important qu'en Espagne et jusqu'au 13e siècle en Languedoc encore que les juifs ne
pratiquaient principalement que le prêt à la consommation. A partir du 13e siècle, les juifs ont été
régulièrement exclus, expulsés des divers états où ils résidaient de sorte qu'ils se sont réfugiés par
groupe dans des pays économiquement en retard (ex : Pologne ou en Allemagne) ce qui a fait dire à
un historien célèbre PIRENNE « plus un pays est en avance économiquement moins on y rencontre
de prêteurs juifs ».
Le véritable crédit commercial a été pratiqué au Moyen-Age par des Chrétiens et parfois même par
les Clercs. Tout ce monde ne se gênait pas pour tourner la prohibition du prêt à intérêts par l’Église.
Ils ont inventé toute sorte de montage juridique qui masquait une opération de crédit commercial
pur et simple. Les véritables agents du développement du crédit commercial ont donc été des
bourgeois des cités commerçantes et au premier rang des cités Italiennes qui depuis longtemps
disposaient des liquidités nécessaires pour pratiquer ce commerce de l'argent.
Au 10e siècle, à Venise et surtout au 11e siècle, en Italie, les marchands italiens se sont lancés dans
l'activité bancaire. L'Italie n'avait cependant pas, au 11e siècle, le monopole de cette activité. Il y a
des négociants en Flandres et aux Pays-Bas. Les prêteurs les plus célèbres dans ces régions sont les
marchands de la ville d'Arras ou alors les habitants de la ville de Cahors que l'on va désigner sous le
terme injurieux de « cahorsiens » et servaient d'intermédiaires financiers pour les opérations
conclues entre le Languedoc et l'Angleterre. Les autres prêteurs chrétiens encore plus célèbres
étaient les Lombards. Ils étaient spécialistes du crédit. Les lombards, leur activité est à rechercher
dans celle de quelques familles implantées dans le Piémont. Il s'agissait là d'une région très
favorable pcq le Piémont était situé sur les routes commerciales qui allaient donc des Alpes en

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passant par Lyon et jusqu'aux Flandres. Les lombards se sont progressivement installés dans toute
l'Europe notamment en France et aux Pays-Bas où ils pratiquaient de manière très fructueuse le prêt
à intérêt. Le taux d’intérêts était élevé (10 à 16% selon le risque encouru et descendait parfois à 5%
mais pouvait monter jusqu'à 24%). Les lombards ou cahorsiens avaient inventé différentes
techniques pour camoufler le prêt à intérêts.
Le plus souvent le crédit commercial était pratiqué sous forme mobilière (l'emprunteur achetait un
meuble et cette vente était définitive lorsque le principal prêté et les intérêts n'étaient pas restitués).
Quelque fois l'intérêt en tant que tel était qualifié de pénalité. Ces premiers prêteurs sont les
premiers véritables opérateurs.

2. Origine et définition de la lettre de change

Les italiens pratiquent le crédit, découvre les instruments bancaires nécessaires au développement
des crédits. Il faut éviter que les marchands se déplacent avec bcp d'argent sur eux. Ils ont inventé
un titre, un écrit qui évitait de déplacer de l'argent tout en permettant de réaliser une opération de
crédit. Les banquiers italiens se sont mis à avoir des correspondants, des comptoirs dans les places.
La lettre de change (traite) c'est un écrit par lequel une personne que l'on appel le tireur donne
mandat à une autre personne (tiré) de payer à une troisième (preneur/bénéficiaire) une certaine
somme à une époque déterminée.
1er rapport de créance : Tireur/Tiré = l'approvision
2ème rapport de créance : Tireur/Bénéficiaire = valeur fournie

L'origine de la lettre de change a beaucoup fait parler les historiens. En réalité, l'origine première de
la lettre de change réside tout simplement dans le change de monnaie qui était matérialisé à l'origine
dans un contrat notarié. A Gênes, dès le 12e siècle, il existait des changeurs de monnaie. Au 10e-
11e siècle le changement était manuel. Très rapidement, les changeurs vont comprendre l'intérêt de
greffer sur cette opération de change une prise d'intérêts. Ils vont changer une monnaie et vont
prendre un intérêt pour le faire. Les commerçants/négociants qui se déplaçaient de places en places
avaient besoin de ne pas transporter d'argent mais aussi de crédit pour faire du commerce
international. Ces contrats de change se trouvent dans les archives génoises très rarement mais se
multiplient au 13e siècle.
La lettre de change trouve donc son origine dans ce contrat de change notarié qui était caractérisé
par une reconnaissance de dette passée devant notaire par laquelle un négociant reconnaissait avoir
reçu une somme en telle monnaie et promettait de rembourser cette dette en un autre lieu et une
autre monnaie. Ce contrat de change s'est développé sous l'impulsion des foires de Champagne qui
étaient nécessaires en raison des origines diverses des marchandises qui étaient importées aux foires
pour être négociées. Il fallait, dans le contrat de change, évaluer la valeur de la somme prêtée.
L’Église a très bien compris. Mais elle estimait que la prise d'intérêts était légale en raison du
service rendu et légalisait la pratique du prêt à intérêt. Ce qu'elle détestait quand elle réprimait
l''usure c'était lorsque l'argent « faisait des petits ». Par contre elle sanctionnait des montages qui
ressemblaient à un contrat de change mais qui étaient totalement fictifs (rechange ou change sec).
Dans le contrat de change il était prévu deux places de change différentes mais en réalité l'argent ne
se déplaçait pas de la place commerciale. Il pouvait arriver que les banquiers camouflent le non
déplacement par deux lettres de changes en sens inverse mais tout aussi fictive et elle restera sur
cette position jusqu'à la Révolution.
Progressivement on va passer du contrat de change notarié à une véritable lettre de change pour
laquelle il n'y avait plus de notaires qui intervenaient. D'abord les marchands deviennent de plus en
plus sédentaires. Elle était rédigée en trois exemplaires, rédigés séparément pour éviter tous les
risques. L'usage le plus courant de la lettre de change au Moyen-Age servait à payer des
marchandises acquises ou négociées à l'étranger. Dans cette hypothèse, il y avait 4 personnes.
Le premier c'était le donneur de valeur (capitaliste) qui remettait de l'argent en prêt au tireur qui
s'engageait par la lettre de change rembourser dans la place commerciale dans laquelle il se rendait

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pour ses affaires par l'intermédiaire du tiré qui avait ordre de payer le correspondant du teneur de
valeur. Très rapidement, cette lettre de change à quatre personnes va passer à trois personnes. Tel
est le cas par exemple de la lettre de crédit par laquelle un marchand, ça pouvait être un étudiant, un
pèlerin qui ne voulait pas transporter de numéraire se faisait tirer à lui même une lettre payable sur
son lieu de destination. Dans cette hypothèse, deux des acteurs de la lettre sont la même personne
(donneur de valeur = bénéficiaire). Il arrivait aussi fréquemment que le tireur et le tiré se
confondent en une seule personne lorsque le marchand se déplaçait lui-même à l'étranger. Il arrivait
aussi que le tireur et le donneur de valeur soient les mêmes personnes lorsqu'un marchand avait à la
fois une dette à payer et une créance à récupérer sur la même place étrangère. Tiré et bénéficiaire
pouvaient se confondre lorsque le donneur de valeur et le tireur avaient le même correspondant sur
une place étrangère. Dans toutes ces hypothèses l’Église acceptait parfaitement que le tireur pouvait
avoir un bénéfice pcq service rendu (déplacement d'argent même s'il n'est pas physique).

3. Les mentions de la lettre de change

Dès le Moyen-Age, la lettre de change comportait un certain nombre de mentions qui vont devenir
très rapidement indispensables à la validité même de cette lettre de change. D'abord, pour éviter de
tomber sur le coup. Va permettre de convaincre l’Église que ceux qui pratiquent la lettre de change
ne sont pas en pêcher. Pcq toute l'histoire de la lettre de change a été celle garantir le paiement au
bénéficiaire quelque soit les vices qui peuvent entacher les rapports de créances. Autrement dit,
toute l'évolution de la lettre de change a été centrée sur la nécessité d'en faire un titre facilement
utilisable par les marchands et efficace et payable simplement pcq ces règles de formes étaient
respectées. Si la lettre comporte toutes les mentions nécessaires, le bénéficiaire doit être payé.
Sur la lettre de change figurait d'abord les noms des acteurs de l'opération : celui du donneur de
valeur, celui du tireur, celui du tiré et celui du bénéficiaire. Il était mentionné la valeur fournie, la
valeur reçue. Cette valeur fournie était la cause de la lettre de change c'est pour ça qu'elle devait être
mentionnée. Aux yeux de l’Église cette valeur est ce qui justifie qu'on ne se trouve pas dans une
mesure prohibée. Le tireur était en quelque sorte l'emprunteur et celui qui recevait l'argent pour le
faire fructifier. Le tiré c'était la partie à qui était donné ordre de à qui payer. C'était généralement le
correspondant du tireur qui se chargeait de vendre les marchandises. Le bénéficiaire de la lettre
c'était la partie à qui la lettre devait être payée. Le plus souvent c'était le correspondant du donneur
de valeur sur la place de change étrangère où les marchandises étaient négociées.
Ensuite figurait la mention des deux places de changes différentes. Cette mention était essentielle
pcq c'est cette différence qui justifiait la prise d'un intérêt aux yeux de l’Église. Parallèlement, deux
monnaies différentes étaient forcément mentionnées dans la lettre : la monnaie de départ et celle
d'arrivée. Il était prévu que la monnaie de départ avait une contre valeur dans la monnaie d'arrivée.
Le taux de change n'était pas fixé arbitrairement. Sur les grandes places commerciales il y avait des
courtiers de change qui calculaient les taux de change en fonction de l'offre et de la demande mais
aussi en fonction de la force des monnaies. Cette fixation de la contre valeur de la monnaie d'arrivée
permettait de prendre un intérêt ce qui était parfaitement légitime en raison du service rendu.
Autre mention : la lettre devait être datée et également le délais du paiement de la lettre de change
devait impérativement être mentionné. Généralement, le délai était abandonné aux usages locaux et
était mentionné que la lettre était payable à usance. En général, même si ces délais étaient variables
d'une place à l'autre, souvent le délai de paiement était d'un mois entre la présentation de la lettre au
tiré et le paiement. Dans la réalité, la durée du délai du voyage accompli par le marchand et le délai
d'un mois laissé aboutissait à laisser au tireur un délai d'au moins deux mois pour disposer librement
de la somme prêtée. Il arrivait souvent qu'il était noté sur la lettre qu'elle était payable en fois.
La mention de l'acceptation par le tiré. En pratique, le bénéficiaire présentait la lettre au tiré et à la
fin du Moyen-Age est apparu l'usage très utile de faire accepter la lettre par le tiré. Le bénéficiaire
présentait la lettre et le tiré s'il en reconnaissait débiteur apposait sur la lettre « vu, accepté ».
Lorsqu'il avait apposé cette mention ça le rendait signataire de la lettre de change et débiteur. Cet
usage de l'acceptation de la lettre de change qui est apparue à la fin du Moyen-Age en Italie et s'est

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répandu aux foires de Lyon était utile au bénéficiaire pcq créait un troisième rapport de créance
entre lui-même et le tiré. En acceptant la lettre, le tiré se reconnaissait débiteur. En cas de refus
d'acceptation, le bénéficiaire avait alors la possibilité de faire dresser un acte appelé le « procêt »
(acte juridique notarié qui attestait que le tiré refusait de payer la lettre de change ce qui permettait
au bénéficiaire ou donneur de valeur de se retourner contrer le tireur pour se faire payer).
Progressivement, le paiement de la lettre de change s'est fait par un simple jeu d'écriture. En effet, le
bénéficiaire et le tiré étaient généralement en compte entre eux, ce qui signifie qu'ils étaient en
relation d'affaire(s) et qu'ils possédaient l'un sur l'autre des créances et des dettes. Dans la plupart
des cas, le tiré se bornait à créditer le compte du bénéficiaire.
3 fonctions de la lettre de change : paiement, change, crédit. Il en existe une quatrième :

4. L'endossement de la lettre de change

Fonction de circulation de la lettre de change. L'endossement c'est le fait pour le bénéficiaire de la

céder à un tiers en l'endossant. La cession était mentionnée au dos de la lettre de change. C'était une
manière de se servir de la lettre de change comme papier monnaie et donc payer sa dette en lettre de
change.
On a longtemps pensé que cette fonction serait apparue à Anvers en 1610. On sait aujourd'hui que
les banquiers italiens connaissaient déjà la technique au début du 15e siècle. La technique de
l'endossement est née des relations entre marchands qui, plutôt que de se payer en espèces avaient
pris l'habitude de se payer entre eux en créances.
Au départ il s'agissait d'un transfert manuel de lettres. L'endosseur remettait la lettre de change à
l'endossataire mais le tiré se trouvait dans une situation délicate. Au départ elle n'était présente que
dans les registres des deux commerçants. Pour une raison de sécurité, l'endosseur va prendre
l'habitude de porter au dos de la lettre de change la mention suivante : « payer pour moi [nom] à
[nom] » si bien que la lettre de change elle-même comportait la trace de la cession de créance, de
transfert, ce qui pour le tiré était une preuve de légitimité.
Au total, à la fin du Moyen-Âge, la technique de la lettre de change est très avancée. Les quatre
fonctions premières ont été découvertes mais on ne connaît encore pas l'escompte (consiste pour le
bénéficiaire d'une lettre de change à vendre sa lettre ou un portefeuille de lettre de change à un
banquier qui lui donne le montant des créances moins un intérêt appelé le « taux d'escompte »
(aujourd'hui fixé par la Banque de France)). Il ne faut pas croire que le recours à la lettre de change
était généralisé partout en Europe. Les Anglais ne s'en servaient pas même si les banquiers italiens
avaient des succursales en Angleterre. A Londres, on préférait recourir au billet au porteur qui ne
faisait intervenir que deux personnes : le souscripteur (celui qui payait la somme) et le bénéficiaire.
Ce n'était pas une simple reconnaissance des dettes puisque pouvait circuler comme la lettre de
change. Des pays économiquement moins évolués comme la Pologne n'utilisaient pas non plus la
lettre de change pcq pour utiliser ces instruments de paiements il faut avoir un réseau de banquiers
en Europe.
Dans la péninsule ibérique de même, on ne connaissait pas non plus la lettre de change à l'exception
des grandes places commerciales comme Barcelone ou Valence où la lettre de change n'a
commencé à être utilisée qu'à partir du 14e siècle.

C. Les premiers éléments d'organisation de la faillite

On parle juridiquement de faillite mais autrefois on ne peut parler des procédures de faillite que
lorsque la déconfiture (=faillite) d'un marchand ou négociant est organisée collectivement. Si
poursuite individuelle pas de faillite mais si les créanciers d'un même débiteur s'organisent,
s'unissent entre eux pour apurer la situation de leur débiteur et obtenir au moins en partie le
paiement de leur créances.
Le droit de la faillite a fait ses premiers pas au Moyen-Age en période de crise. Il n'y a pas que les
périodes de … qui sont créatrices de... nouvelles. Dès le départ, le droit de la faillite a été marqué

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par son aspect très répressif. Au Moyen-Age et jusqu'au 20e siècle, c'est un honte de cesser ses
paiements parce qu'en cessant ces paiements entraînent d'autres personnes dans sa chute. Au
Moyen-Âge on ne fait pas la différence entre le négociant en faillite à cause de crises économiques
et le véritable fraudeur qui est en partie responsable de son état de faillite. Dans tous les cas, le
commerçant en faillite est présumé être un fraudeur. Le commerçant en faillite était donc frappé de
diverses mesures :
 Au Moyen-Âge : directement mis en prison à titre préventif. La justice veut le garder sous la
main au cas où des fraudes se révèlent. On lui impose aussi le port d'un bonnet vert au
caractère particulièrement infamant (bonnet de faillite). Son nom est affiché dans un lieu
public. Il était également frappé de l'incapacité absolue d'exercer et de … charges publiques.
Quoi qu'il en soit, c'est le Moyen-Age italien qui, à travers le droit statutaire, que le traitement de la
faillite a été développé (l'aspect collectif). A nouveau, ces premiers éléments d'organisation de la
faillite sont la conséquence de la pratique. Le droit romain y était totalement étranger ce qui se
comprend d'autant mieux que le droit romain dans son dernier état, celui qu'on a redécouvert était
très peu adapté au droit des faillites. L'empire étant dans un état de crise sociale et économique
avancé, les empereurs avaient multiplié les mesures qui visaient à protéger les débiteurs mais qui en
conséquence est très défavorable au commerce. Le droit statutaire n'a donc rien emprunté aux
romains. Alors que le droit du bas empire était clément pour les débiteurs le droit médiéval c'est
orienté dans une voie de rigueur.
Par ailleurs, dans le droit italien, la procédure de faillite était réservée aux marchands/commerçants.
Cette procédure elle-même était diligentée devant les juridictions consulaires (tribunaux de
commerce italiens). Néanmoins, tout le capital de la famille était saisi par le créancier car au
Moyen-Âge les familles vivaient selon un mode de vie communautaire si bien qu'il était très
difficile d'isoler les biens du débiteur du reste du patrimoine de la famille. Les statuts italiens étaient
très divers, pas unifiés mais dans ce droit statutaire italien, la faillite et sa procédure suivaient un
véritable fil conducteur commun à tous les statuts. Ce fil était déjà très élaboré si l'on considère que
le droit de la faillite est un aspect du droit commercial très spécifique.
Tout d'abord, la procédure s'ouvrait à l'initiative des créanciers impayés, les statuts prévoyaient très
rarement une saisine d'office du tribunal. Pour que s'ouvre la faillite, il fallait caractériser l'état de
cessation des paiements du mec en faillite. Les statuts estimaient que les cessations de paiement
étaient caractérisées dans un certain nombre d'hypothèse :
 la première la plus simple : état de faillite extérieurement trahi du débiteur (ex : le débiteur
en faillite s'est enfui ou a clôturé sa boutique). La cessation pouvait être prouvée par
témoins. Mais certains statuts italiens exigeaient que les créances impayés aient atteint un
niveau suffisant pour que l'état de faillite soit prouvé. Le débiteur était cité à comparaître
rapidement afin de lui permettre, s'il le pouvait, de fournir une caution. Cette caution devait
être fournie à hauteur des dettes prétendue. Si le débiteur ne comparaissait pas ou ne pouvait
fournir de caution, il était directement arrêté. N'importe quel créancier pouvait le faire à
charge de le remettre entre les mains de la justice.

Un certain nombre de mesures conservatoires étaient prises par les juges consulaires. Par exemple,
ils déclaraient que les biens du débiteur étaient mis sous séquestre. Ensuite, il était exigé des
créanciers qu'ils prouvent la réalité de leurs créances. Les juges consulaires faisaient un affichage
pour que tous les créanciers du débiteur en faillite puissent se prononcer sous un délai de 3 mois.
Lorsque les biens du débiteur étaient mis sous séquestre, le débiteur était totalement dessaisie de
l'administration de ses biens.
Aujourd'hui, on connaît ce qu'on appelle une « période suspecte ». On présume que le débiteur a
mis tout en œuvre pour échapper à son sort et donc tous les actes qu'il a pris pendant cette période
sont annulables. Le délai de cette période suspecte était, dans le droit statutaire italien, laissé à
l'appréciation du juge consulaire.
Dans le droit statutaire italien existait une autre règle selon laquelle tous les actes passés par le

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débiteur quelque soit leur date sont annulables lorsqu'ils ont été passés en fraude des droits des
autres créanciers (égalité des créanciers). Pendant toute la procédure de faillite, les créanciers
étaient organisés en corps (se réunissaient) → aspect collectif de la faillite. Ces créanciers
désignaient un ou plusieurs d'entre eux pour assurer l'administration du patrimoine du failli et puis
ensuite sa liquidation. Le produit de la vente des bien du débiteur en faillite était enfin réparti entre
les créanciers et les statuts italiens réglaient de manière différente l'ordre des créanciers.
Quelque soit la diversité des statuts, ils admettaient tous que le débiteur puisse s'entendre avec les
créanciers, passer un accord avec eux mais un tel accord ne pouvait être que collectif. Tout accord
individuel était sévèrement proscrit à cause de la règle de l'égalité des créanciers. Cet accord
s'appelait un « concordat ». La possibilité de conclure un tel concordat tempérait donc la rigueur de
la procédure de faillite déployée dans le droit statutaire italien. Lorsque les créanciers acceptait de
faire un accord avec le débiteur, cela leur permettait d'être payé d'au moins une partie de leurs
créances sachant que la conclusion d'un concordat n'empêchait pas que si le débiteur revenait plus
tard à meilleure fortune, les créanciers pouvaient demander le paiement du surplus des dettes qui
n'avait pas été épongé par le concordat.
Ces concordat pouvaient avoir des objets divers. Souvent ne donnait qu'un simple moratoire au
débiteur (lui donner un délai, assigner un nouveau terme à ces dettes). Le concordat pouvait être sur
une remise partielle des dettes. Il pouvait consister en un abandon total de ses biens par le débiteur
au profit des créanciers. La conclusion d'un concordat était entouré de garanties. Il fallait la majorité
des créanciers d'accord (en nombre et montant de créance) et dans la plupart des statuts italiens, le
concordat devait être homologué par le tribunal de commerce.
Le droit statutaire italien était parvenu, à la fin du Moyen-Âge, à une procédure de faillite déjà très
élaborée.

En France, la situation était très différente. D'abord, s'il est certain que le droit de la faillite avait
commencé à être élaboré en France à la fin du Moyen-Age, les coutumes dans le Nord de la France
étaient tellement diverses que c'était une véritable entrave à l'efficacité des premières règles de
faillite. Encore une fois il fallait distinguer le Sud, pays de droit romain et plus avancé en droit de la
faillite, et le Nord coutumier. Ensuite, la procédure de faillite n'était pas réservée aux marchands et
négociants, toutes personnes pouvaient y être soumises. La procédure n'était pas poursuivie devant
les tribunaux de commerce sauf procédure de la rigueur des foires.
Dans le sud tout d'abord, le droit romain, à partir du milieu 13e, s'était imposé comme la coutume
générale. La procédure de faillite s'apparentait donc à celle qui avait court à la fin de l'Empire
Romain. On pouvait relever quelques règles originales : les créanciers avaient un délai de 2 ou 4 ans
pour faire liquider leurs créances. Au-delà de ce délai, les créanciers étaient déchus du droit de
recouvrir leurs créances. Ce délai était distinct suivant que les créanciers concernés vivaient dans la
même province ou non que le débiteur. Pendant ces 4 ans, les biens du faillis étaient administrés par
un curateur (curator) nommé par le tribunal royal de droit commun. La procédure s'achevait par la
vente des biens du débiteur sous le contrôle du magistrat et les créanciers étaient payés selon leur
rang.
Au Nord, la diversité était la règle. L'aspect collectif de la faillite avait commencé à être dégagé à la
fin du Moyen-Age. Certaines coutumes du nord prévoyait une espèce d'organisation des créanciers
en cas de « déconfiture » d'un débiteur ou de fuite de ce même débiteur. Au début du Moyen- Age,
chaque débiteur procédait par la voie de saisie individuelle. Pendant longtemps, les coutumes
(notamment celles de Paris) admettaient parfaitement que le premier saisissant soit privilégié au
niveau des paiements. Au fil des siècles, ce privilège du premier saisissant va évoluer dans le sens
que le premier saisissant ne sera pas le premier payé mais réputé avoir agit dans l'intérêt collectif de
tous les créanciers. On pense que cet aspect collectif a commencé à s'imposer dans la coutume de
Paris au début du 14e siècle. Ensuite, on a trouvé très tôt au Moyen-Age, dans le coutumes
(notamment du Nord), des dispositions afférentes à l'administration du patrimoine du débiteur.
L'administration du patrimoine du débiteur, surtout s'il s'est enfui, était en général confié à un
curateur, qui était désigné en justice, le plus souvent à la demande des créanciers mais parfois par le

11
tribunal agissant d'office. L'inventaire des biens du débiteur était fait puis le curateur invitait tout les
créanciers à se manifester. A l'issue de ces mesures de publicité, le tribunal procédait à la
vérification des créances. La vente des biens du débiteur avait alors lieu. Il était désintéressé selon
leur rang (fixé par les différentes coutumes).
A l'extrême fin du Moyen-Âge va apparaître le contrat de direction. Par ce dernier, les créanciers
d'un même débiteur, s'organisaient entre eux et désignaient l'un ou plusieurs d'entre eux pour
procéder à la vente des biens du débiteur.

Dès l'époque médiévale, les débiteurs ont disposé de certains moyens qui leur permettaient
d'échapper à la procédure de faillite et ses conséquences. Dans certaines coutumes existaient, par
exemple, la cession de biens qui était une alternative à la faillite. Elle permettait au débiteur qui
arrivait à prouver que son insolvabilité était dû à la force majeure de céder tous ses biens pour
désintéresser ses créanciers. Il s'agissait d'une pratique héritée du droit romain mais qui n'a pas été
encouragée dans la France médiévale en raison des abus qu'on estimait cette procédure susceptible
de générer. Le débiteur qui faisait cession de tous ses biens était astreint de porter un bonnet vert. Si
d'aventure le débiteur ôtait son bonnet vert, le créanciers avaient toute l'attitude pour le faire jeter en
prison. Cette cession devait être constatée en justice pour limiter les cas de fraudes. Si la cession de
biens était admise en justice, les biens du débiteur étaient vendus souvent par l'intermédiaire d'un
curateur ou par l'office d'un créancier désigné par ses pairs. Même dans l'hypothèse de cession des
biens, le débiteur était tenu du reliquat des dettes pas payées s'il revenait à fortune.
En dehors de la cession des biens on connaissait d'autres moyens. L'abandon de biens était un
accord privé conclu entre le débiteur et ses créanciers. Le débiteur abandonnait tous ses biens à ses
créanciers et cette fois il était définitivement libéré de toutes ses dettes si la vente de ses biens ne lui
permettait pas de les éponger entièrement. Il s'agissait d'un véritable contrat privé mais on ne sait
pas si cet accord devait ou non être homologué en justice.
Autre alternative à la faillite : le fait pour le débiteur de demander au Roi de lui accorder des
« lettres de répit ». Le Roi laissait un répit au débiteur, lui accordait un nouveau délai (un
moratoire). Le régime de ces lettres est à rechercher dans le droit romain. Le répit pouvait aller
jusqu'à 5 ans. Au Moyen-Age, il a fallu attendre le règne de St Louis et le développement des
croisades, les lettres de répit étant favorisées à donner un nouveau … aux croisés. Au milieu du 14e
siècle, le recours à ces lettres de répit a été considérablement amoindri en raison des abus
auxquelles elles avaient donné lieu. On a d'abord posé que de telles lettres étaient totalement
prohibées concernant les commerçants venant commercer aux foires de Champagne et de Brie.
Ensuite, la même règle sera prévue pour les foires de Lyon. Les répits d'un ou deux ans étaient en
outre accordés au débiteur que s'il prouvait que son insolvabilité n'était pas dû à une faute de sa part.
Quant aux répits les plus longs, il semble que déjà au Moyen-Âge ils ne pouvaient être obtenus par
un débiteur que si la majorité des créanciers en nombre et créance y consentaient. A la fin du
Moyen-Age, les bases de la faillite ont été posées en France mais de manière très embryonnaire par
rapport au droit statutaire italien. C'est à l'époque moderne que reviendra le complément et le sera
en grande partie grâce à l'héritage italien.

En conclusion, à la fin du Moyen-Age, le commerce, qui a renoué avec le droit romain, a découvert,
sous l'impulsion italienne, ses instruments essentiels dont certains était irréductiblement nouveaux
(ex : lettre de change). La lettre de change a découvert presque toutes ses fonctions (sauf escompte).
Au Moyen-Age, toujours sous l'impulsion de la pratique, un pas décisif a été franchi en termes de
droit des sociétés. Enfin, le droit de la faillite est très élaboré en Italie. En France, les coutumes
étaient trop diverses pour qu'une véritable procédure de faillite soit mise en place. On réservera
néanmoins l'hypothèse des solutions originales qui avaient été dégagées et propres aux foires. Cette
évolution dans tous les domaines du droit commercial est le fil directeur et dû à l'action des
marchands eux-mêmes. Au Moyen-Age, les pouvoirs publics sont très intéressés par la prospérité
économique des états mais à la fin du Moyen-Âge ces états peines beaucoup à se mêler d'une

12
véritable évolution économique.
Au temps moderne, on assiste à une véritable irruption de l'État dans le commerce. Cette irruption
n'enlève rien à la spécificité du droit commercial qui restera, jusqu'à la Révolution, un droit créé et
réservé aux commerçants. Cela explique qu'en France vont naître des juridictions consulaires parce
que les juges royaux ne connaissent pas le droit du commerce.

PARTIE 2 : Commerce et état à l'époque moderne

Introduction

A l'aube des temps modernes, des facteurs favorables ont influé notablement sur le commerce qui
est devenu un véritable moteur de développement. Deux nouvelles routes de commerce ont été
découvertes à la fin du 15e siècle ce qui a permis le développement du commerce international
maritime. Même si l'exercice de ce commerce lointain maritime est resté le privilège d'un petit
nombre de négociants.
D'abord, la route d'Amérique en 1492. Elle devient rapidement l'objet d'une navigation régulière.
Même si après 1492 on doit attendre quelques décennies pour qu'elle devienne une véritable route
de commerce. Ensuite, une autre route, la route du Cap (vers les Indes) qui est explorée sur tout son
parcours en 1498. Immédiatement, cette route du Cap vers les Indes sert de voie de navigation
régulière pour un trafic commercial fructueux. Le commerce maritime international est donc un des

13
grands acquis de la première moitié du 16e siècle. Même si ce commerce a été freiné par la lenteur
des voyages. Par exemple, il fallait 5 ans pour réaliser un aller-retour Espagne-Philipines ou
Portugal-Japon & cela venait des techniques médiocres de navigation.
Ce commerce au 16e siècle a permis l'irruption de divers produits encore très rares et très coûteux.
D'abord les métaux précieux (or, argent). L'or du Soudan et dorénavant d'Amérique comme l'argent.
Le cuivre était aussi important en tout cas comme métal monétaire. Au 15e siècle, l'or et l'argent
étaient rares ce qui avait freiné l'extension économique. Au 16e siècle, ils deviennent brusquement
plus abondants et cet afflux a accompagné une croissance économique importante. Autre produit
rare : les épices. A partir du 16e siècle, les portugais faisaient venir les épices directement des Indes.
Des produit nouveaux apparaissaient sur le marché (ex : ivoire Africain) et en provenance des indes
et d'Amérique des produits de curiosité (ex : thé, café, tissus, cotonnades, soierie, bois de santal).
On importe aussi des produits de peinture (indigo). L'ouverture de ces nouvelles routes de
commerce est l'un des facteurs de la croissance.
Autre facteur : on constate une augmentation en volume très conséquente du commerce régional.
On observe la multiplication des marchés.
Troisième facteur favorable : les monnaies qui envahissent l'économie. Cette multiplication de
monnaie est liée à l'apparition d'états centralisés. Ces monnaies restent très diverses en Europe.
Chaque roi, chaque prince a la sienne voir même plusieurs. L'importance de ces monnaies était
fonction du prestige de la place de commerce qui s'en servait. Principales monnaies :
 Livre Tournois en France
 Maravédis en Espagne
 Livre Sterling en Angleterre
 Ducat de Venise
 Florain de Florence et en Savoie, Allemagne, Hollande
Dernier facteur : l'influence de la Réforme (protestants). Alors que l’Église Catholique considère le
commerce d'un mauvais œil (16es jusqu'à la Révolution), les protestants, notamment calvinistes
mettent l'exercice du commerce à sa juste place et pour eux la possession de biens matériels est
peut-être une épreuve divine mais surtout le signe de la grâce divine.

Le 17e siècle français est celui du mercantilisme de Colbert. C'est une politique du dirigisme
économique. Le 17e siècle est celui de l'absolutisme monarchique en France, donc pas étonnant que
Colbert ait prôné cette politique. Il est fondé sur l'idée qu'il faut drainer dans le royaume, le plus
possible de métaux précieux qui sont conçus comme la véritable source de richesse qui permet de
constituer un trésor, atout indispensable pour asseoir la puissance d'un état. Ce trésor contribue à la
gloire du roi mais surtout d'entretenir et poursuivre une guerre. Or, dans le mercantilisme, ces
métaux précieux ne pouvaient provenir que d'un excédant de la balance commerciale. Pour Colbert,
il faut donc limiter les importations en mettant aux frontières du Royaume des tarifs douaniers
dissuasifs. Ensuite, il fallait fabriquer des produits manufacturés de bonne qualité qui seront ainsi
rechercher et qu'on pourra exporter. Colbert crée donc des manufactures, usines dotées de privilèges
royaux (exemption fiscal, monopole de fabrication). Certaines de ces manufactures vont obtenir une
notoriété flatteuse et vont perpétuer dans le temps (verreries de St Gobain, manufacture de draps
fins à Abbeville (crée par des Hollandais), manufactures de tapisseries → manufacture des
Gobelins). Ce système a d'énormes limites qui vont apparaître très vites : riposte douanière
immédiate des autres états européens, ces manufactures vont avoir des résultats médiocres à la
mesure des encouragements limites donnés par Colbert. Colbert a aussi contribué au 17e siècle, à
créer des compagnies dédiées au commerce maritime lointain (les compagnies des Indes). D'une
manière générale, si le 16e siècle a été un siècle de forte croissance, le 17e a été de stabilité
économique voir d'absence de croissance.

Le 18e siècle est lui un siècle de croissance formidable. Au 18e siècle apparaissent de nouvelles
techniques industrielles matérialisées par la multiplication de manufactures (mais pas à l'initiative
de l'état). En France, il n'est pas, au 18e siècle, question de révolution industrielle. La révolution

14
industrielle n'est pas une évolution de la croissance ou le fait de produire à une grande échelle mais
que lorsqu'il y a une mutation radicale des techniques de production. Il n'y a de révolution
industrielle que quand on passera du manuel au machinisme en France. Le point de départ de la
révolution industrielle a été marqué au 18e siècle par la construction de machines textiles, la
machine à vapeur (Angleterre). L'apparition de ces machines entraîne la construction d'usines
(nouvelles unités de production, marqués par la concentration en un même lieu d'un nombre
important d'outils de production et des travailleurs nécessaires à leur utilisation).
La révolution industrielle et le passage au machinisme a entraîné, à partir de la fin du 18e siècle,
une rupture radicale entre le travail et le capital. D'un côté le capitaliste qui est le seul propriétaire
des moyens de production, des matières premières, et qui vend les produits finis à son seul bénéfice.
De l'autre côté, il y a les travailleurs qui vendent leur force de travail contre un salaire. A la fin du
18e siècle, seul l'Angleterre a commencé sa révolution industrielle. La grande industrie anglaise se
consacre à la production textile. Elle utilise le coton de manière massive. Et se consacre aussi à la
métallurgie en produisant de très grandes qualités de fontes. En France, à la veille de la Révolution,
il n'y avait rien de comparable. Seuls quelques établissements exceptionnels ont marqué quelques
avancées (usine métallurgique du Creusot qui en 1785 utilise la technique de la fonte et la machine
à vapeur, on voit aussi des machines dans les forges d'Hayange en Lorraine, quelques machines
dans les mines de charbon).
La révolution industrielle en France n'existera qu'au 19e siècle. Au 18e français, s'il n'est pas
question de révolution industrielle, c'est quand même le siècle de l'essor industriel. Apparaissent des
manufactures où on produit en grande quantité notamment dans le textile (PROTO-
INDUSTRIALISATION). La fabrication est encore manuelle, elle peut être faite à domicile ou dans
le cadre de petits ateliers et au moyen d'outils qui appartiennent au producteur, à l'artisan. Il existe
de grands marchands-fabriquants qui fournissent les matières premières et récupèrent le produit
fabriqué contre le versement d'un prix de travail (=salaire) pour vendre à son propre profit le produit
sur le marché national ou international. Cette proto-industrialisation en France a marqué la première
fracture entre le travail et le capital. Le marchand fabriquant est un entrepreneur capitaliste tandis
que le producteur devient un quasi salarié qui est tributaire du marchand fabricant. Ce système
s’épanouit au 18e siècle en milieu urbain (industrie de la soie à Lyon) mais surtout à la campagne
où il n'y a pas de corporation et une main d’œuvre docile, travailleuse et abondante car recule des
crises de mortalité (pop française + 32%).
La production est celle de textile mais aussi de métallurgie. Le commerce s'est accru de manière très
importante. Il s'agit d'un commerce français intérieur favorisé par la circulation par voie
d'eau/fluviale. La circulation s'est améliorée par voie de terre, le réseau routier du royaume c'est
amélioré à la faveur de l'instauration d'un impôt nouveau : la corvée royale en 1738.

Les français ont été bons en matière de commerce intra-européen au 18e siècle. Ce commerce se
fait par voie maritime ce qui se comprend puisqu'au 18e siècle ont été réalisés des progrès décisifs
en matière de navigation maritime. On ne navigue plus en regardant les étoiles car en 1750 a été mis
en œuvre le sextant qui permet de mesurer la latitude et en 1736, Harrison (anglais) a mis au point
un chronomètre perfectionné qui permettait enfin de mesurer la longitude de manière précise.
Au même moment, la construction navale s'améliore. Les navires deviennent plus grand, plus
maniable et plus rapide. Le grand commerce européen au 18e siècle a double car facilité. La France
et l'Angleterre tiennent le premier rang. Le commerce intra-européen concerne des réexportations
de produits d'origine coloniale comme le sucre et le café. Il s'agit aussi d'exporter des produits de
l'agriculture ou de l'industrie française.
Siècle du commerce international lointain qui était exercé par les compagnies des Indes. En France,
elles seront médiocres. Finalement, ce sera seulement la dernière créée en 1785 qui sera un succès
mais trop tard, en France largement un échec contrairement aux anglais qui savaient très bien faire.

15
Les temps modernes restent ceux de l'essor commercial national ou international. En France, avec la
restauration définitive de l'État, le commerce ne pouvait pas rester aux mains des marchands et
négociants. A partir du 16e et surtout 17e, le roi va se mêler du commerce pour en favoriser
l’expansion. Cette irruption de l'état dans le commerce n'ôtera rien au fait que les règles de droit
commerciales seront toujours créées par la pratique et donc les marchands.

Chapitre 1 : Les premières interventions de l'état en matière de commerce

L'irruption de l'état et d'un état de plus en plus centralisé constitue la nouvelle donne de l'époque
moderne. L'état est la nouvelle prospérité économique du royaume. Il commence donc à se mêler de
réglementer les institutions du commerce (16e). Au 18e siècle, l'état interviendra encore plus
directement en codifiant certains pans du droit privé. C'est donc au 17e que le premier code de
commerce verra le jour.
Au 16e siècle, l'intervention de l'état s'inscrit encore dans une logique très publiciste en matière de
commerce. L'état va donc consacrer certaines institutions propres au commerce. Ces institutions
étant destinées tout en accroissant la prospérité de l'État en améliorant la communication avec le roi
et les représentants des commerces du royaume.

I. La naissance des juridictions consulaires

A. Création

Les premières juridictions propres au commerce et destinées à connaître des litiges propres aux
commerçants existaient déjà dans les foires et notamment la conservation des foires de Lyon créées
en 1419. Ces conservations des foires étaient insuffisantes car juridictions commerciales
intermittentes et ne concernaient que les litiges commerciaux nés pendant la foire. Ces besoins de
tribunaux de commerce étaient très prévenants auprès des commerçants du royaume car les litiges
nécessitaient d'être réglés rapidement ce qui n'était pas le cas des juridictions royales. Surtout les
commerçants ont fait valoir au roi que les juges royaux ne connaissaient rien quant aux usages du
commerce. Enfin, les juridictions royales coûtaient chères aux plaideurs et dans l'hypothèse de
faillite risquaient fort et avait pour conséquence que la procédure finissait d'absorber le peu d'argent
qui leur restait. Le roi, à force de recevoir des demandes écrites des négociants du royaume, finit par
céder. Un édit de juillet 1549 créé ce qui c'est appelé la bourse de Toulouse (considéré comme le
plus ancien tribunal de commerce). La bourse de Toulouse avait une double nature. C'était avant
tout une place de commerce et un lieu dans lequel les négociants pouvaient se réunir pour régler
leurs affaires entre eux. En créant cette bourse, le roi voulait développer le commerce en Languedoc
et y attirer des négociants étrangers.

La juridiction consulaire, à laquelle le texte consacre très peu d'articles, n'a été créée que pour
répondre aux vœux des commerçants. Malgré le peu d'intérêts manifestés par le roi, la bourse de
Toulouse a très bien fonctionné et immédiatement ce qui montre bien que les tribunaux de
commerce constituaient un besoin réel pour les commerçants. Une nouvelle juridiction consulaire a
ensuite été créée par le roi à Rouen en 1556. Pendant un certain temps, le mouvement va connaître
un temps d'arrêt car les juges royaux étaient très mécontents de voir le Roi créer ces nouvelles
juridictions pcq moins d'épices pour les juges royaux.
Le roi va tenter de diriger les commerçants vers un autre mode de résolution des litiges (arbitrage).
Effectivement, un édit de 1560 imposait aux négociants de recourir à un arbitre pour régler leurs
différends. Le système n'a pas du tout fonctionné, les négociants n'ont jamais fait appel à un arbitre
et curieusement l'arbitrage voulu par le roi ne connaîtra un certain succès que beaucoup plus tard.
Paradoxalement, grâce aux juridictions consulaires elles-mêmes, plus tard lorsqu'elles étaient saisies
d'affaires complexes, faisaient appel à un tiers qui était chargé de l'instruction de l'affaire. Après
toutes ces hésitations, Charles IX sous l'impulsion de son chancelier (Michel de Lhospital) crée un

16
mouvement en 1563 une juridiction consulaire à Paris. Cette juridiction sera un modèle procédural
et d'organisation pour toutes celles créées ensuite. En décembre 1563, Bordeaux va aussi bénéficier
d'une juridiction consulaire ainsi que Nantes en 1566. En 1565, une mesure royale générale créée
une juridiction consulaire dans toutes les villes pourvues d'un juge royal. En 1579, un nouveau recul
se produit et on supprime toutes les juridictions consulaires qui ne se trouvaient pas dans les
principales villes marchandes du Royaume. Au 18e siècle, il est arrivé que des corps de marchands
du royaume demandent la création de nouvelles juridictions consulaires parfois sans discernements
(négociants de Blois, marchands de Carcassonne). En 1789, il y avait, en France, 67 juridictions
consulaires.

B. Organisation

Ces juridictions consulaires étaient très originales par leur organisation. D'abord, elles sont
composées de juges élus parmi les marchands notables de la ville. Quant au nombre des juges, ça
dépendait des juridictions consulaires mais si on se réfère à celle de Paris, elles étaient composées
de 5 juges (président désigné comme le juge et 4 assesseurs appelés consules). Dans le Midi, il y
avait 3 juges (président =prieurs et les 2 autres consuls) à Montpellier et Toulouse il y avait 3
consulaires. Les juges consulaires du royaume vont prendre l'habitude de s’adjoindre d’assesseurs
(voie consultative) en nombre varié dans le royaume. A Toulouse, il y en aura même tellement que
le roi va intervenir pour en limiter le nombre. Progressivement, l'usage va être pris d'obliger les
anciens juges consulaires à franchir les grades pour devenir président. Partout dans le royaume, les
fonctions des juges consulaires étaient limitées à 1 an. De même, en fonction des juridictions, des
conditions d'âge étaient exigées pour les juges. On va parfois y ajouter des conditions d'ancienneté
sans compter que l'honorabilité du candidat était exigée partout. Les anciens faillis sont exclus du
consulat (par exemple). Enfin, ces juges, et c'est une particularité, exerçaient leur fonction
absolument gratuitement et le roi avait bien précisé que cet exercice gratuit l'était à peine du crime
de concussion (crime qui consiste à trafiquer une fonction publique en demandant de l'argent).

C. Procédure

La procédure suivie devant les juridictions consulaires est très originale. Elle répond à un besoin de
rapidité et de simplification des formes de la procédure qui est nécessaire pour la bonne marche des
affaires. L'ordonnance de 1673 (ordonnance de Colbert) prescrit dans son titre 12 article 12 que soit
employé devant les juridictions consulaires la « procédure sommaire ». Par ailleurs, le commerçant
créancier a le choix pour assigner son adversaire entre le lieu où la marchandise a été livrée ou le
lieu où la promesse a été faite ou encore le lieu du paiement. Il y a donc une option de compétence
très commode pour le créancier. Il est également prévu que les parties devaient se présenter devant
la juridiction consulaires et se défendre toutes seules (pas d'avocat). En réalités, très rapidement et
contre les prescriptions légales, les commerçants vont prendre l'habitude de se faire assister par des
praticiens (« les agréés », supprimé à la Révolution réapparus après).
Devant les juridictions consulaires, les preuves sont libres et l'examen des registres du commerce
tient une place importante. Lorsqu'il y a un litige entre commerçants, ils montrent leur registre de
commerce et ceux-ci font foi. L'ordonnance de Colbert de 1673 prescrit une tenue rigoureuse de ces
registres par les négociants et prévoit également qu'ils serviront de preuve devant les juridictions
consulaires.

17
Une procédure rapide et efficace. Cependant elle était limitée sur 2 points loin d'être négligeables.
D'abord l'appel. L'ordonnance de Colbert décide que les juridictions consulaires étaient souveraines
et rendaient leurs sentences sans appel pour tous les litiges donc la valeur était inférieure à 500
livres. Pour les affaires qui excédaient 500 livres il n'y avait pas de Cour d'Appel spécialisée donc
appel devant juridictions royales ordinaires, bien souvent devant les parlements donc qui n'étaient
guère enthousiastes à l'idée de confirmer les décisions de la juridiction spéciale.
Deuxième point : aucun moyen de faire exécuter leurs décisions. Il n'y avait aucun huissier ou
sergent attaché à ces juridictions si bien que le plaideur gagnant était obligé de s'adresser aux
huissiers et sergents de la juridiction royale pour faire exécuter la décision de la juridiction
consulaire. Il s'agissait donc d'une faiblesse notable des juridictions consulaires.

D. Compétence

La compétence des juridictions consulaires a fait l'objet d’innombrables querelles jusqu'à la

Révolution. Ces querelles de compétence ne remettaient pas en cause la compétence des juridictions
consulaires mais provenaient de la seule volonté des juridictions royales en tête desquelles se
trouvaient les Parlements de récupérer la compétence des juridictions consulaires et ce même au
prix d'enfreindre les textes royaux. Les juges royaux n'hésitaient pas à connaître des affaires du
ressort des juges consulaires et donc ignorer la compétence des juridictions consulaires et les ordres
du roi. On constate que dans une première source de conflit des compétences, des parlements qui
acceptaient en appel des affaires dont le montant était inférieur à 500 livres. Jusqu'à la Révolution,
les parlements vont très régulièrement accepter contre les ordres du roi et les termes de l'ordonnance
de 1673 de connaître en appel des affaires dont le montant d'intérêts était inférieur à 500 livres. Les
parlements, pour les affaires supérieures à 500 livres, refusaient les huissiers et sergents pour faire
appliquer les décisions alors que l'ordonnance de Colbert avait décidé qu'elles étaient exécutoires
par provision. Très régulièrement, les parlements en suspendaient l'exécution contre les ordres du
roi voir même obligeaient les plaideurs à solliciter des ordonnances du parlement pour les rendre
exécutoires. Dans toutes ces hypothèses, les commerçants pouvaient demander la cassation auprès
du conseil du Roi. Il y avait donc cassation avec renvoi auprès du même parlement. Les abus
provenaient de l'opposition des juges royaux.

Compétence en matière de faillite. Les juges royaux étaient réticents de laisser les juridictions
consulaires à connaître de ces affaires. Ils s'y sont donc opposés auprès du roi alors que le juge
naturel de la faillite est le juge consulaire. Jusqu'à la Révolution, aucun texte royal ne donnera
compétence au juge consulaire sauf pour des périodes de temps très restreintes. Le 10 Juin 1715,
une déclaration royale avait donné compétence pour 1 an aux juridictions consulaires pour connaître
des faillites (mesure de faveur pour juridictions consulaires). Après 1716, cette mesure de faveur a
régulièrement été reconduite par le roi jusqu'en 1733 où il y a un arrêt pour cette compétence. Les
juges royaux à partir de 1733 redeviennent compétent pour connaître des faillites.
En 1739, une déclaration royale redonne aux juridictions consulaire une portion de leur
compétence. Elle décide qu'il ne sera reçu « l'affirmation d'aucun créancier et il ne sera procédé à
l'homologation d'aucun contrat d'attervoiement sans qu'au préalable les parties ne se soient retirées
devant les juges consulaires auxquels les bilans titres et pièces de la faillite devaient être remis pour
examen. ». Autrement dit, les juges consulaires doivent vérifier toutes les pièces. Ils ont donc une
compétence d'examen de tout ces documents. Après 1739, les juges consulaires vont en profiter
pour augmenter leur champs de compétence et vont se mêler de recevoir directement les serments
des créanciers et d'homologuer les concordats. Le parlement de Paris va intervenir par arrêt de
règlement de 1744 pour interdire ces pratiques et cantonner les juridictions consulaires au seul
examen des pièces de la faillites tel que prévu par le texte. Les juridictions consulaires à partir de
cette date et jusqu'à la Révolution de récupérer des compétences en matières de faillite. Sur le plan

18
de la compétence des faillites, les juges consulaires n’obtiendront gains de cause qu'à la Révolution.
Pour le reste, la compétence des juridictions consulaires est définie par l'ordonnance de 1563 et de
l'ordonnance de Colbert de 1673. Ces chefs de compétence vont poser des problèmes en matières
jurisprudentielle notamment pour « commerçant en faite de marchandise ». L'ordonnance de 1563
assez peu précise de même pour le Code de Commerce napoléonien.
L'ordonnance de Colbert a tenté très maladroitement de préciser les compétences. Elle précise ce
qui n'avait pas été le cas jusque là, que les juridictions consulaires seront compétentes pour les
billets de change que lorsqu'ils auront été souscrit entre négociants. L'ordonnance de Colbert précise
aussi que les juridictions consulaires sont compétentes dans tous les cas pour les lettres de change.
Elle apporte aussi une précision importante concernant l'artisanat. Elle décide que les ventes entre
marchands et artisans afin de revendre ou travailler de leur profession sont compétentes des
juridictions consulaires. Concernant les activités agricoles, l'ordonnance édicte une compétence
mixte lorsque un laboureur ou un vigneron est demandeur et qu'il est opposé à un marchand ou
artisan, il a le choix de saisir à son gré la juridiction consulaire ou ordinaire.

II. La réglementation des communautés de métier

On avait vu l'émergence spontanée de communautés de métiers dès le 11e-12e siècles. A l'époque

moderne, le nombre de ces communautés de métiers s'est considérablement accru. Le roi qui avait
encouragé le mouvement est intervenu plus directement. Son action a été loin d'affaiblir ces
communautés de métier mais au contraire va renforcer leur poids, le roi va en favoriser l'extension
tout en les réglementant. Cette généralisation des communautés de métier correspondait
parfaitement à l'organisation de la société. Les communautés de métiers garantissaient aux
consommateurs un produit fini de bonne qualité mais l'intervention de l'état dans l'extension de ces
communautés va être mauvaise puisqu'il va instaurer des taxes et le roi va d'une manière générale
très largement contribuer à gripper le système des communautés de métier et à les verrouiller, les
compagnons ne parvenant plus à passer maître.

A. Les textes

A la fin du 16e siècle, deux textes marquent une avancée notable dans l'extension des communautés
de métier. Par deux édits de 1581 et 1597 le roi prescrit de faire entrer tous les gens de métiers dans
les métiers jurés et d'en établir là où il n'y en a pas. Cette généralisation a cependant connu une
exception : celle des villes où il existait le « métier réglé ». Il constituait la forme la plus libérale
que l'on connaissait pour exercer un métier. C'est celui qui n'est pas placé sous la surveillance du
métier lui-même mais sous la surveillance de la ville. C'est la ville qui désigne parmi les membres
du métier des inspecteurs qui étaient chargés de veiller à l'application des statuts adoptés par la
municipalité après consultation des métiers. Ce type de métier avait cours dans les villes où
l'organisation municipale était la plus puissante notamment les villes du Nord et celles du Midi.
L'exercice d'une profession dans le métier réglé était plus facile car le nombre de maîtres pas plus
que le nombre d'apprentis était limité. On ne pouvait y entrer sans être soumis aux lourdes
formalités de capacité qui avaient cours dans le métier juré, de même l'apprentissage n'était pas
obligatoire encore qu'il était pratiqué assez couramment un peu partout. Sous l'inspiration de
Colbert, un pas définitif est franchi dans les lettres patentes du 23 Mars 1673 qui obligent tous les
gens de métier à entrer dans un métier.

En même temps, Colbert s'attache à rénover et harmoniser les statuts des métiers. Dans le texte était
arborer un plan type. Cette innovation va permettre la rénovation des statuts de métiers dont

19
beaucoup dataient du Moyen-Age. A l'époque moderne, le métier réglé reste une exception. La
forme la plus courante est celle du métier juré. A Paris notamment, le nombre de métier juré s'étend
même à des métiers modestes. On estime qu'environ 10 000 artisans ou commerçants exerçaient
leur activité à Paris en dehors de tout métiers (ex : couturières à domiciles ou marchands ambulants
de denrées alimentaires ou les petits ouvriers qui n'avaient pas les moyens de payer les droits
d'entrer dans un métier). Le roi a toléré ces métiers tout en ordonnant à la police de les surveiller.
Dans les campagnes il a été impossible d'imposer le système.

B. Organisation

L'organisation des métiers jurés n'a pas beaucoup changé par rapport au Moyen-Age. On y retrouve
la même hiérarchie entre maîtres, compagnons et apprentis. Pour entrer dans le métier, tout nouveau
membre doit prêter serment et « jurer le métier ». Chaque communauté de métiers comporte aussi
un petit nombre de maître pour la diriger. Ces maîtres sont nommés, élus, en principe pour 1 an par
leurs paires mais aussi les compagnons. Le groupe de ces maîtres s'appelait la « jurande ». Les
maîtres qui composent la jurande sont désignés sous des termes divers (jurés, gardes, syndic). Ils
sont chargés, comme au Moyen-Age, de veiller à l'application des règles du métier et à ses fins ils
peuvent visiter les ateliers et boutiques. Il sont chargés de saisir les fausses œuvres et après saisi ils
devaient déférer les coupables à la justice royale. La jurande a elle même le pouvoir d'arbitrer les
litiges en son sein (entre maîtres et compagnons par exemple).
Les communautés de métier bénéficient de privilèges qui sont des monopoles soit d'exercer tel ou
tel métier dans une ville ou un pays. Le système corporatiste repose donc sur la négation de la
concurrence, qui a été renforcée au 17e siècle par Colbert. A défaut de toute concurrence au sein du
métier, chaque métier c'est attaché à défendre farouchement son monopole par rapport au monopole
des métiers voisins ce qui a donné lieu a de nombreux procès interminables devant les juridictions.
Même si le système correspondait parfaitement, il portait en germe toutes les prémices des
dysfonctionnements.

C. Les dysfonctionnements du système corporatiste

Au 17e siècle, le système des corporations se grippe tant au niveau social qu'économique. Les
métiers se forment, les maîtres n'acceptent que leurs fils comme successeur. L'absence de
concurrence constitue un frein très sérieux au développement économique. La fermeture des métiers
aux hommes nouveaux provient principalement de la faute du roi. Il a imposé une taxe fiscale sur
les métiers ce qui a conduit les maîtres à serrer les rangs et ne plus ouvrir aux compagnons. Le
mouvement était naturel puisque sous l'Ancien Régime il y a une hérédité. Le roi, pour des raisons
fiscales, crée de nouveaux métiers et dans le plus pure système de la vénalité des charges en vent et
maîtrise. A la fin du 17e siècle, le roi décide que les membres des jurandes ne sont plus électifs
mais vénaux et héréditaires. Nombre de métiers vont refuser ce système. Beaucoup de métiers vont
s'endetter pour racheter au roi toutes les fonctions des jurandes. Le métier s'endette donc très
lourdement et est bien obligé d'essayer de payer sa dette. Les droits d'entrée dans le métier sont
augmentés ce qui fermait la porte à tous les compagnons pauvres. Le roi se met aussi à vendre des
dispenses de chef-d’œuvre et parallèlement, les maîtres multiplient les obstacles pour empêcher les
compagnons de passer maître. Les droits d'entrées sont encore augmentés et on oblige les
impétrants qui veulent passer maître à réaliser des chefs-d’œuvre de plus en plus compliqués à
réaliser et les obliges à leur faire des pots-de-vin pour passer maître. A l'opposé, les fils des maîtres
ont des chefs-d’œuvre plus faciles et des droits de réception moins élevés alors même que, et
paradoxalement, ils avaient plus de moyens pour payer. La royauté a tenté de lutter contre ces abus
mais elle l'a fait d'autant plus violemment que c'était elle qui les avait fait naître. Les interventions

20
du roi sont donc restées partielles.

Dans la seconde moitié du 18e (1763), le roi interdit les communautés de métiers d'aller en justice
sans son autorisation. L'ordonnance de 1539 (villas-coterêt) interdit les banquets dans les
communautés de métier sous peine de sanction sévère. Interdiction que le roi a été obligé de réitérer
en 1581. Ce même texte prescrit aussi qu'un chef-d’œuvre ne peut pas être assimilé à un compagnon
pour plus de 3 mois même pour les métiers les plus difficiles. Le roi tente aussi quelques maigres
réformes pour ouvrir la maîtrise aux compagnons pauvres. Les compagnons qui se sont dévoués
pour former des apprentis venant d'orphelinat passaient maître et ne payaient pas.
Le système corporatiste reposait sur une absence de concurrence ce qui ne pouvait que freiner
l'innovation et donc l'aspect économique. Ils utilisent des techniques réglementées depuis parfois le
Moyen-Age et s'ils s'affranchissent même un peu ils sont taxés d'avoir fait de fausses œuvres et
donc portés en justice. En conséquence, dans la seconde moitié du 18e siècle, aucun progrès
économique est possible et envisageable dans le système corporatiste d'autant plus qu'avec le
monopole, les débouchés sont forcements assurées dans le territoire géographique. Dans la seconde
moitié du 18e siècle le roi va tenter d'y mettre fin mais il échoue.

D. La réforme de Turgot

Cette réforme, c'est Turgot qui va la tenter en 1776. Turgot est contrôleur des finances et adepte de
la doctrine des physiocrates, il est donc partisan d'une liberté économique totale parce qu'il pense
que la concurrence et la vérité des prix doit forcément entraîner à terme la croissance économique.
Il ne pouvait donc qu'être hostile aux corporations qui posaient des verrous à l'économie. Il obtient
donc du roi en 1776 un édit qui supprime purement et simplement les corporations. Dans le
préambule du texte, il proclame la liberté du travail. Puis il explique pourquoi l'anéantissement des
corporations est nécessaire. Cet édit n'a pas été accepté. C'était prévisible et inévitable. Tout le
monde avait des privilèges, le droit commun n'existait pas. Les compagnons vont se soulever contre
l'édit de Turgot.

Le Parlement de Paris présente, au moment où Turgot présente son texte devant ce dernier pour
l'enregistrer et publier, des remontrances au roi qui vont beaucoup ébranler les corporations
constituent « une chaîne dont les anneaux vont se joindre à la chaîne première, l'autorité du trône,
qu'il est dangereux de rompre ». → supprimer les corporations est une manière de saper la société
des privilèges. Le roi est ébranlé par la justice de la remontrance mais fait enregistrer le texte de
force (de Turgot) mais finalement, dès le mois de Mai il renvoie Turgot et supprime cet édit. Un
nouveau texte est pris en Août 1776 : le système ancien réapparaît un peu assoupli notamment pour
les métiers de Paris.
Au 17e siècle, le roi Louis XIV est devenu un monarque absolu et donc il a enfin le droit de se
mêler du droit privé. Il va procéder à l'unification partielle du droit privé.

21
 Chapitre 2: l'ordonnance de Colbert (1673)

C'est intégré dans un mouvement de codification de pan du droit droit privé qui avait été entrepris
sous les gîtes de Colbert, ministre de Louis XIV.
Extrêmement divers dans l'ancien régime (nord → coutume, sud → droit romain). Le roi, monarque
absolu, commence à se mêler du droit privé des sujets mais ne peut le faire que la ou la diversité
n'est pas trop grande. Il est donc intervenu en matière de procédure (civile 1667 ; criminelle 1670 ;
commerciale) En matière de commerce, le roi est garant de la prospérité du royaume et aussi les
négociants du royaume ont tout intérêt a ce que les usages du commerces soient codifiés qu'il puisse
être connus de tous et qu'il devienne unique pour tout le royaume. Dans cette œuvre de codification
du droit commercial, la pratique a très largement été présente et ce sur deux plans :
 Les commerçants négociants ont été associés à la préparation du texte
 L'ordonnance de Colbert n'a fait que codifier les usages qui avaient déjà été largement
inventés par la pratique.

I. Vu générale sur texte

A. Préparation

Colbert avait crée au sein du conseil du roi un conseil spécial de justice qui était chargé de
l'élaboration des grandes ordonnances. Au sein du conseil spécial de justice, une commission a été
spécialement chargée de tout les abus qui pouvaient se commettre en matière commerciale et était
chargée de préparer le texte. Celui qui était chargé de diriger cette commission était l'oncle de
Colbert (PUSSORT), qui était conseillé d'état et savait s'entourer de conseillés éclairés. Il va

22
sollicité les juridictions consulaire pour avoir leurs avis, qui étaient chargés d'envoyer des mémoires
au roi a propos du droit commercial. Parmi ces mémoires, l'un c'est particulièrement signalé : celui
de JACQUES SAVARY qui a écrit un mémoire tellement intéressant que ce mémoire va servir de
base au projet d'ordonnance. SAVARY était un négociant, ancien mercier, qui pratiquait le
commerce en gros (négociant riche). Comme il avait fait un projet de texte, il va être appelé à siéger
au conseil des reforme et va être considéré comme le père de l'ordonnance de 1673 qu'on appel
aussi Code Savary.
L'ordonnance voit le jour en Mars 1673. Elle comprenait, après un préambule, 12 titres divisés en
122 articles ce qui était peu pour une matière aussi dense que le droit commercial. Le titre 1 traitait
des marchands et apprentis, le titre 2 traitait de agents de changes et des courtiers, le titre 3 lui
traitait des livres et registres de commerce. SAVARY va écrire un ouvrage qui explicitait
l'ordonnance point par point « le parfait négociant ». Dans cet ouvrage on voyait par exemple des
formulaires de livres journaux d'achat et de vente et il expliquait comment tenir correctement leur
comptabilité. Savary expliquait aussi comment dresser tous les deux ans un inventaire de leur
commerce comme le prescrivait l'ordonnance de 1673. Le titre 4 était consacré aux sociétés, Les
tires 5 & 6 aux effets de commerce, le titre 7 de la contrainte par corps (prison pour dettes), le titre 8
traitait des conséquence de la séparation des biens entre époux, le titre 9 à 11 consacré aux faillites
et banqueroute et le titre 12 sur les juridictions consulaires.

B. Portée du texte

L'ordonnance de Colbert constituait une avancée notable et ce à 4 points de vue :

 Pour la première fois, le droit commercial était inséré dans le droit d'un État.
 Pour toutes les matière traité, le droit commercial était unifié
 Le commerce était toujours rabaissé, en France. Le code Savary a contribuer à réhabiliter
l'image du marchands encore et toujours déconsidéré
 Grâce à l'ordonnance de Colbert est né un premier embryon de doctrine commercialiste
française.

Pour le reste le jugement des historiens sur le texte a été assez sévère surtout par comparaison avec
d'autres ordonnances contemporaines (par comparaison à l'ordonnance sur la marine en 1681). Il
était reproché au texte d'être souvent obscure, ce qui explique que des 1675, Savary a rédigé le
parfait négociant pour éclaircir, expliciter le texte. Jugement sévère des historiens aussi parce que le
texte avait des lacunes. La plus significative de ses lacunes existait en droit des sociétés. Le texte de
1673 ne traitait que des sociétés de personne et laissait totalement de côté les sociétés de capitaux.
On a reproché aussi au texte de ne pas donner de définition claire du commerçant. Pour le droit des
sociétés qui était lacunaire, il exerçait certes des sociétés a capitaux (les compagnies de indes) mais
exorbitant du droit commun pcq roi principal actionnaire et donc public. Enfin, le droit de faillite et
banqueroute était très largement traité et il l'était de manière trop répressive pcq le texte a été dicté
dans un contexte de récession économique et i a été élaboré a partir de catalogue d'abus qui avait été
pratiqué dans le commerce et vise donc principalement a mettre fin aux pratiques frauduleuses.
Personne ne va donc l'appliquer. Dernière critique faite au texte c'est qu' il s'est borné à codifier des
usages qui existaient déjà dans la pratique et à peine édicter que la pratique avait inventé de

23
nouvelles techniques.
Quoi qu'il en soit, par delà ces insuffisances, l'ordonnance a fixé pendant plusieurs siècles, la
réglementation des principales institutions du commerce.

II. La réglementation d'institutions pour le commerce

A. Les sociétés

L'ordonnance de consacrait qu'il seul titre au droit des sociétés (titre 4) qui ne comportait que 14
articles. Il y a des prescriptions générales concernant le contrat de société et le texte ne réglementait
que deux types de société de personne.

1. Le contrat de société

Dans le droit des sociétés on constate à nouveau que le texte avait été établi, rédigé à partir d'une
liste d'abus. Du coup, plusieurs articles du titre 4 sont consacrés à un formalisme rigoureux afférent
à la constitution d'une société. Il s'agit donc de protéger les tiers contre les abus que des fraudeurs
pourraient commettre en constituant une société. Tout d'abord, un écrit était exigé par le texte pour
la constitution du contrat de société même si les parties ont le choix entre recourir a un acte notarié
ou a rédiger un simple acte sous sein privé Comme l'écrit était devenu indispensable, les
commerçants vont souvent faire appel au notaire pour faire rédiger l'acte lesquels vont finir par
prendre l'habitude et élaborer un plan du contrat de société. Ce sont les notaires qui vont rédiger un
contrat avec un préambule et un texte divisé en articles. Le plus souvent, le préambule visant à
donner une justification morale à la société. Petit à petit les préambule du contrat vont s'affranchir
de cette exigence de caution morale mais à la fin du 18e siècle encore, les préambules de contrat de
société s'en tiennent à … pour ne pas dire que le but premier est de faire du profit. On le retrouve
surtout dans la clause « omone » (si du profit est fait, une partie sera donné a une œuvre charitable
ou une institution religieuse). Quant au corps de l'acte, il comprenait différentes clauses. D'abord la
raison sociale (nom de la société et bien souvent c'est le nom des associés), le siège social, la durée
de la société, l'objet social, la proportion de parts détenues par chaque associés, il y avait aussi les
clauses relative à la fin de la société (liquidation, dissolution et partage des bénéfices), souvent deux
clauses usuelle aujourd'hui n'y figurait pas : forme de la société et la mention du capital social (les
sociétés c'est encore principalement des sociétés de personnes et les associé sont connus des dettes
eet donc le patrimoine de a société c'est son capital). Enfin, il existait aussi souvent des clauses qui
donnaient certains avantages a des associés, qui avait un pouvoir décisionnel plus grand et surtout il
existait des clauses léonine qui donnaient des avantages particuliers en terme de profit.

Autre formalité prévue à peine de nullité de la société. C'était la publicité de la société accompagnée
de l'enregistrement de l'acte qui donnait lieu au versement d'une taxe (droit de contrôle) au profit du
roi. La formalité de publicité devait être accomplie par les associés au moyen du dépôt au grief de la
juridiction consulaire la plus proche (à l'hôtel de ville à défaut) d'un extrait du contrat de société qui
mentionnait toutes les clauses utilisent a la protection des tiers, nom, qualité domicile des associés,
leur signature et également les « clauses extraordinaire » (qui conféraient certains avantage a des
associés pour engager la société et signer des actes) ; devait également figurer les dates de début et
de fin de la société. Nul besoin donc de mentionner le capital de la société (« ne regarde point le
public » Savary). L'extrait du contrat de société devait donc ensuite être affiché dans un tableau
exposé dans un lieu public. A chaque changement essentiel dans la vie de la société devait être
publié afin qu'il puisse être opposable au tiers. Ce que l'on retiendra c'est que, alors même qu'elle
était prescrite a peine de nullité de la société, va se solder par un échec complet pcq le monde des
affaires rechigne a la publicité et les négociants préférait accomplir leurs transactions dans la plus
grande discrétion. Autre raison : le droit e contrôle, la fiscalité devait certainement être dissuasif, les
agents du fisc devaient obligatoirement connaître le capital puisque cette taxe était basé sur ce
capital. Dernière raison : la sanction était top forte (nullité absolue qui peut être invoqué par un

24
tiers). Sanctions excessives pcq nullité sur le contrat de société lui même et tout les autres contrats
passés avec des tiers de bonne foi. Très rapidement, les deux formalités vont tomber en désuétude.
Dès les années qui ont suivies les ordonnances, le parlement de paris impose un principe de la
validité des société non publiées et non enregistrées valable que si on peut en prouver son existence.
Les juridiction consulaire répugnaient de leur côté à annuler de tels contrats de société.

2. La réglementation des sociétés de personne

Le texte ne réglemente que deux types de société de personnes : la société générale et la société en
commandite. La société générale constituait le type de société le plus couramment admis
(équivalent de la société en nom collectif actuellement). Cette société avait un petit nombre
d'associé (2 ou 3). La durée de la société est généralement brève même si le plus souvent elle est
reconduite tacitement.
Du point de vue du fonctionnement, c'est la société de personne par excellence qui est marquée par
un très fort intuitu personæ. C'est un type de société adapté à tous les commerces possibles, les
associés sont responsables indéfiniment et indissociablement sur leur patrimoine (même si un acte a
été signé par un seul d'entre eux). D'ailleurs, le plus souvent, le capital social n'est même pas
mentionné pcq il se distingue très mal voir pas du tout du patrimoine personnel des associés.
La seconde forme de société, c'était la société en commandite. Cette société était hérité, d'une
manière déformé, du droit statutaire italien. Cette forme de société en commandite, consacrait, pour
la première fois dans une législation nationale, la limitation de … d'une catégorie d'associé. Dans
cette société, il y avait deux types d'associés : les commandités (gèrent la société, solidairement
responsable et a l'infini des dettes de la société) et les commanditaires (considéré comme des
apporteurs de capitaux et ne figurent dans les lires de la société que comme des créanciers, en
contrepartie de leur non ingérence, leur responsabilité était limité au montant du capital apporté).
En France, la pratique était très attachée au secret du statut de commanditaire parce que permettait à
certaines catégories de personnes de faire du profit sans que leur nom apparaissent réellement. En
pratique cette règle était appliquée de manière assez floue, il pouvait même arriver que le nom d'un
associés commanditaire figure dans le nom social surtout si personne importante. Il pouvait arriver
qu'un commanditaire se mêle de la vie sociale, ce qui était très mauvais, s'ils étaient amenés à
travailler avec un tiers, lesquels pouvaient les prendre pour des associés à part entière. La pratique...
ces risques, c'est donc la jurisprudence qui a été chargée d'y parer. La jurisprudence a donc décidé
qu'un commanditaire qui aurait induit des tiers en erreur sur son véritable statut dans la société le
commanditaire concerné était déduit par la jurisprudence au statut de commandité. Cette forme de
société est celle qui a servie a l'économie du 17 et 18 e siècle. Les manufactures ont été créées sous
cette forme.
Dans la pratique il en existait une troisième très répandu mais pas réglementé. C'est la société
anonyme (SA) qui ne correspond pas a notre SA actuelle mais plutôt à notre société en participation
(SEP), société occulte le plus souvent formé par un simple échange de lettres ou formé oralement
qui était destiné à de brèves affaires pour lesquels les associés n'estimaient pas nécessaire de former
un contrat de société. Savary en donnait plusieurs exemple : société formé pour l'achat et la vente
d'une cargaison de navire. Il donnait aussi l'exemple de l'association de 3 ou 4 marchands pendant
une foire pour acquérir des marchandises. Chaque associé était indéfiniment et solidairement
responsable sur son patrimoine. Ce type société était tout a fait licite même si Savary laissait
entendre qu'il pouvait arriver qu'une société anonyme soit créée dans un but frauduleux (ex : achat
massif de denrée pour accaparer le marché). Hormis ces exceptions, ce type de société était légal eet
extrêmement reparti dans la pratique.

B. Les effets de commerce

Contrairement au droit des sociétés, l'ordonnance de Colbert y consacrait un bon nombre d'articles
(Cambaire). L'effet de commerce par excellence c'est la lettre de change à laquelle presque tout le

25
titre 5 et une bonne partie du titre 6 sont consacrés. D'une manière générale, si les rédacteurs se sont
contentés de dégager des usages consacrés par la pratique, on retient que les rédacteurs de
l'ordonnance ont voulu par un formalisme assez lourd, garantir l'efficacité a ce titre. Également, le
texte a uniformisé tous les délais de paiement, de rigueur qui pouvait être divers d'une place de
commerce à une autre.

1. Les mentions de la lettre de change

Pour être valable, la lettre de change devait absolument comporter un certain nombre de mentions.
Doivent y figurer le nom du bénéficiaire de la lettre, la somme a payer, la date du paiement, le nom
du donneur de valeur & l'indication de la valeur fournie. Une lettre de change comporte de valeur
de change. S'agissant des noms, on remarque que ne figurent pas les noms du tireur non plus que
celui du tiré même si la pratique ne manquait jamais d'ajouter ces deux noms dans la lettre de
change. Le nom du bénéficiaire permettait au tiré de savoir à qui payer la lettre. Au 17 e siècle, rare
sont les lettres de change qui sont payables au porteur, les parties préfèrent donner un nom de
bénéficiaire pcq seul cette mention garantissait au tiré qu'il payait au bon créancier. Cela
n'empêchait pas la lettre de circuler pcq en pratique était écrit sur la lettre « payer à (X) ou en son
ordre » consacre donc l'endossement possible de la lettre de change. L'ordonnance de 1673 ne
soufflait pas mot de la clause à ordre même si elle était très active dans pratique ce qui montre que
dans l'esprit des rédacteurs de l'ordonnance de Colbert, au 17e siècle, on reste encore tributaire de la
fonction première de la lettre de change qui est le contrat de change. L'hypothèse de lettre de
change la plus courante était celle du paiement direct de la somme prévue au preneur nommément
désigné dans l'acte. L'ordonnance exigeait la mention de la valeur fournie et le nom du donneur de
valeur pcq il s'agissait de lutter contre la prohibition du prêt à intérêt, et on veut vérifier que la lettre
de change ne couvre pas une simple opération de prêt à intérêt.
L'ordonnance prévoit que la mention de la date du paiement et non pas la mention de la date
d'émission de la lettre. En pratique, la date d'émission était le plus souvent portée dans la lettre et
cette mention était utile notamment dans l'hypothèse de faillite pour vérifier qu'elle n'avait pas été
émise en période suspecte. Quant à la date elle-même de paiement de la lettre de change, elle
pouvait, comme Savary l'avait expliqué dans le parfait négociant, être exprimée de plusieurs
manières. Il pouvait aussi être mentionné que la lettre était payable a tant de jours de vue ce qui
signifiait que ce délai était payable à partir de la présentation de la lettre au tiré. La lettre pouvait
aussi mentionner qu'elle était payable en foire, ce qui signifie en pratique que la lettre devait être
payée à la fin de la plus proche foire de Lyon. Il pouvait aussi être mentionné que la lettre était
payable « a usance ou a double usance » soit dans le délais fixé par l'usage ou double délais fixé par
l'usage. Sur ce point, l'ordonnance de Colbert avait marqué une unification bienvenue en disant que
le délai était de 30 jours et donc la double usance de 60 jours.
Il manque la différence de lieu. Cette mention n'a pas été exigée mais l'existence de cette différence
de lieu n'en était pas moins considérée comme indispensable à la validité de la lettre. La
jurisprudence contrôlait l'existence de cette différence de lieu. Cependant, au temps moderne, elle
était appréciée de manière plus légère qu'au moyen age. D'autres mentions vont progressivement
apparaître sur la lettre de change. D'abord, à cause de la généralisation de la pratique de l'aval de la
lettre de change (caution du tireur et du tiré mais avant tout du tireur). C'est la pratique qui a inventé
la formule qui était propre à concrétiser l'aval sur la lettre de change. En général, l'avaliste apposait
sur la lettre de change « bon pour aval » suivi de sa signature, et figurait toujours au recto de la
lettre de change en bas de la lettre et le plus souvent était donné par acte séparé (préféré pcq plus
discret). Lorsque l'avaliste avait apposé sa signature sur la lettre de change, il en devenait débiteur
solidaire. Un autre nom et signature pouvaient apparaître celle du « recommandataire » ou encore le
« besoin ». Ce dernier était une espèce de tiré subsidiaire qui était désigné par le tireur dans la lettre
de change. Dès lors qu'il avait signé la lettre de change il en était porteur.

2. L'exécution de la lettre de change

26
Le fil directeur de l'ordonnance de Colbert pour la lettre de change c'est l'efficacité et la rigueur. Le
bénéficiaire doit pouvoir être payé dans tous les cas de figure. D'abord, la lettre était présentée au
bénéficiaire à l'acceptation du tiré. L'ordonnance de Colbert avait posé qu'il n'y avait plus qu'une
possibilité d'acceptation pure et simple de la lettre de change. Toute sorte de type d'acceptation
c'était développé dans la pratique qui n'engageait pas le tiré. L'ordonnance supprime tous ces types
d'acceptation. Par ailleurs, l'ordonnance consacrait la pratique de l'endossement. Était donc consacré
la pratique de la circulation de la lettre de change. Fonction de circulation pratique pcq espèce de
substitut a l'absence de tout billet de banque. Les lettres de changes qui était doté d'une clause à
ordre pouvaient circuler indéfiniment jusqu'à la date du paiement et la validité de ces endossement
successif étaient conditionné à une chaîne ininterrompue. L'ordonnance de Colbert a donc consacré
l'usage de la clause à ordre tout en alourdissant son formalisme. Pour que l'endossement soit
valable, il fallait donc la signature de l'endosseur, la date de l'endossement (primordiale pour éviter
les fraudes en cas de faillite), le nom de l'endossataire (à qui la lettre était cédée). Toutes ces
mentions étaient prescrites a peine de nullité de l'endossement et si l'endossement est nul, la lettre
restait la propriété de l'endosseur. La jurisprudence veillait strictement a appliquer se formalisme de
rigueur.
On voit apparaître au 18e siècle, un assouplissement de cette rigueur avec le développement de la
pratique des endossements en blancs (nom de l'endossateur restait en blanc). Cette pratique apparaît
au milieu du 18e et va être confirmé par la jurisprudence même si présentait un risque pcq le tiré
pouvait payer a la mauvaise personne.

L'escompte (vente de la lettre de change à un banquier pour une valeur moindre)ne se développera
en France qu'au 18e siècle mais restera très longtemps paralysé par le retard des banques en France.
Tant qu'il n'existe pas de banque centrale en France, qui est chargée par l'état de fixer le taux
d'escompte, il se faisait au hasard en fonction de l'offre et de la demande.

3. Le refus de paiement de la lettre de change

Le refus de paiement de la lettre de change était entouré d'un formalisme très rigoureux a cause des
conséquences qui y étaient attachées. Le refus de paiement par le tiré devait faire l'objet d'un acte
notarié « protêt » qui était dressé par deux notaires ou un notaires et deux témoins et le nom des
témoins devait être obligatoirement mentionné dans l'acte. Le délai de forclusion dont dispose le
bénéficiaire de la lettre qui s'est vu opposer un refus de paiement par le tiré est de 10 jours. Le
protêt emportait de lourdes conséquences, il faisait courir les intérêts, permettait les saisies
mobilières le bénéficiaire pouvait aussi se retourner contre n'importe lequel des bénéficiaire de la
lettre. Au 18e siècle apparaît un principe très important appelé le principe de l'inopposabilité des
exceptions, elle garantie l'inefficacité du titre et interdit au débiteur de la lettre d'opposer au
bénéficiaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer a son propre cédant ou cocontractant.

4. Les autres effets de commerce

L'ordonnance de Colbert réglemente aussi le billet à ordre. Le paiement est effectué directement par
le souscripteur, éventuellement même dans le lieu même où le billet a été remis. La jurisprudence et
l'ordonnance exigeait que soit mentionnée la cause de son émission. Cette mention est exigée dans
le souci de vérifier que les faits de commerce ne cachent pas une opération de mesure prohibée et
éviter les fraudes en cas de faillite. L'ordonnance a également … les délais en matière de billet à
ordre, le paiement doit être réclamé dans les 10 jours de l'échéance si le billet a été reçu en argent
ou dans les 3 mois si reçu en marchandise. En cas de refus du paiement du billet par le souscripteur
il n'était pas nécessaire de dresser un protêt une simple somation de payer ou un commandement

27
suffisait. En cas de refus de paiement, le bénéficiaire devait actionner le souscripteur dans un délai
de rigueur de 15 jours. L'ordonnance de Colbert consacrait la possibilité pour le billet à ordre d'être
endossé, de circuler. Enfin, si les lettres de change entre toutes personnes était obligatoirement de la
compétence des juridictions consulaires, les billets de change était de la compétence des juridictions
consulaires que si elles avaient été passé entre commerçants/négociants sinon juridiction royales
ordinaires.

C. Le droit des faillites et banqueroutes

Ces deux termes ne recouvrent absolument pas la même chose. La faillite c'est la procédure à
laquelle un commerçant est soumis lorsqu'il ne peut plus payer ses dettes tandis que la banqueroute
c'est l'aspect pénal de la faillite, il s'agit donc d'un délit pénalement réprimé par les juridictions
royales lorsqu'on considère que le débiteur est un fraudeur.
Sous l'Ancien Régime, les deux termes étaient le plus souvent associés, ce qui marque bien l'aspect
répressif de la procédure de faillite, le faillis étant considéré de prime abord comme un fraudeur.
Savary, dans le parfait négociant, insistait d'ailleurs sur l'injustice qu'il y avait a associé faillite et
banqueroute. Pour lui, le failli perdait certes sa réputation et une bonne partie de son crédit dans le
milieu des affaires mais cela ne devait pas pour autant le rendre infâme dans l'esprit du public.
Le banqueroutier c'est, pour Savary, celui qui a « malicieusement fait perdre a ses créanciers ou
qu'il leur fait cession ou abandonnement de bien en justice ». En réalité, l'association des deux
termes dans les institutions, dans les textes, et surtout dans les esprits, démontrait l'idée qui était
sous-jacente dans toute la réglementation des faillites de l'ordonnance de Colbert c'est la répression.
C'est ce postulat répressif qui a marqué la très grande faiblesse du texte sur ces termes. Il était
tellement sévère qu'il s'est révélé totalement inefficace. A l'époque de Colbert, seules les foires de
Lyon connaissaient une procédure plus douce qui était réservée aux faillis de bonne foi et qui
s'apparentait à la procédure de liquidation judiciaire que l'on retrouvera qu'à la fin du 19e siècle.

1. La faillite

La procédure de faillite est très strictement réglementée dans l'ordonnance de Colbert. Trois titres
lui sont consacrés ce qui est énorme surtout quand l'on compare aux peu de textes consacrés au droit
des sociétés. L'état de faillite lui-même n'était pas défini par le texte mais ce qui est sûr c'est que la
procédure n'est pas réservée aux seuls commerçants. Des non-commerçants pouvaient donc relever
de cette procédure. Les auteurs définissaient l'état de faillite de diverses façons :
 Pour Savary, le failli c'est celui qui n'avait réglé ses lettres de change à l'échéance, c'est celui
qui n'a as restitué l'argent qu'il devait, qui n'a pas pu payer ses billets à ordre dans les délais

28
 prévus
 Claude Joseph de Ferrière (18e), le failli est aussi celui qui ne paie pas ses lettres de
changes. D'une manière générale c'est « celui qui ne s'acquitte pas de ses engagements à
cause de l'impuissance où l'on réduit les révolutions imprévues du commerce ou quelque
autre accident subite ».

Pour les auteurs, être en faillite c'est le fait de ne pas payer ses lettres de change, de manquer de
trésorerie ou encore de demander un moratoire à ses créanciers (un délai).
L'article 1er du titre 11 définit la date d'ouverture de la faillite. Le texte dit « elle est réputée ouverte
du jour où le débiteur se sera retiré (=enfui) ou que le scellé aura été apposé sur ses biens ».
Deux critères donc d'ouverture de la faillite : l'initiative prise par un créancier ou la fuite du débiteur
En réalité, cette question de l'ouverture de la faillite était abandonnée à la prudence des juges du
fond qui exigeaient généralement la cessation des paiements (ex : le fait de ne pas pouvoir payer ses
lettres de change) accompagnée par la rupture du commerce (cad la fermeture de la boutique ou de
la banque). Divers indices étaient également révélateur de cette faillite : la recherche par le débiteur
d'un accord avec ses créanciers. Pour Savary, il fallait aussi assimiler à la faillite l'obtention d'une
lettre de répit de la part du Roi. En tout état de cause, dans l'ordonnance de Colbert il n'existe aucun
jugement déclaratif.

Une fois la faillite ouverte, il fallait établir le bilan. L'article 2 du titre 11 enjoignait au failli de
remettre au(x) créancier(s) un état certifié de « tout ce qu'il possède et tous ce qu'ils doivent ». Pour
Savary, cette remise devait se faire lors d'une première assemblée, convoquée à l'initiative du
débiteur et Savary conseillait au débiteur de paraître la mine humble de préférence accompagné
d'un ami qui parlerait pour lui. Il préconisait aussi que, dans ce premier temps de la procédure de
faillite, les créances soient réparties en trois classes selon que les créances étaient plus ou moins
vraisemblables.

L'ordonnance précisait aussi que dès l'ouverture de la faillite le débiteur devait présenter ses livres
et registres de commerce dont l'ordonnance avait ordonné la tenue obligatoire au grief de la
juridiction consulaire. Quant aux créanciers, il était avéré que bien souvent des fraudes se
commettaient et qu'ils déclaraient des fraudes qui n'existaient pas. Une déclaration de 1716 va donc
obliger les créanciers à ce qu'on appelait « affirmer leurs créances » cad qu'on leur faisait prêter
serment que leur déclaration de créances était sincère et légitime. Cette formalité se faisait en justice
et les créanciers devaient justifier de leurs créances en montrant leurs registres.
L'ouverture de la faillite emportait pour le débiteur des échéances ordinaires. Il lui était interdit de
faire du commerce, de devenir agent de change ou courtier et d'occuper des fonctions publiques. Il
pouvait même être jeté en prison si les créanciers réclamaient l'application de la contrainte par corps
et le faisaient souvent pour que le failli soit à la disposition de la justice. D'un pdv procédural, le
failli perdait la disposition de ses biens mais même le pouvoir de les administrer. Son patrimoine,
dès l'ouverture de la faillite,était en quelque sorte figé. Le faillit ne pouvait plus contracter des
obligations ni même agir en justice sous son propre nom sous peine de nullité de actes passés. Les
actes passés par le failli juste avant l'ouverture de la procédure étaient suspects, la période suspecte
était un usage en cours sur la place de Lyon et permettait aux créanciers de faire annuler les actes
passés dans les 10 jours précédant la faillite, cet usage avait été étendu à tout le royaume. Dans cette
procédure de faillite il existait une grande règle : l'égalité des créanciers. Savary insiste
particulièrement sur l'importance de la règle et il enjoignait dans le parfait négociant de ne favoriser
aucun de ses créanciers même s'il s'agissait d'un parent ou d'un homme puissant. La règle avait aussi
une conséquence importante : la déchéance du terme de toutes les dettes du débiteur. Une fois la
situation du débiteur éclaircie on poursuivait la vente des biens du débiteur. Mais l'ordonnance

29
n'avait rien prévu sur l'aspect collectif de la procédure au moment de la liquidation de la vente des
biens du débiteur. Comme les saisies individuelles étaient coûteuses, les créanciers préféraient
quasiment toujours, dès qu'une faillite était importante, s'organisaient entre eux et décidaient par
contrat de l'aspect collectif de la vente des biens du débiteur. Les créanciers se réunissaient en
assemblée chez un notaire (le plus souvent) et concluaient deux contrats, parfois fondus en un seul,
mais qui devait, en tout état de cause, être homologués en justice.

Le premier contrat était un contrat d'union. Dans ce dernier, les créanciers s'entendaient sur le
principe du caractère collectif de la faillite. Le deuxième contrat était un contrat de direction. Dans
ce dernier, les créanciers désignaient l'un d'entre eux pour liquider les biens du débiteur, ce
liquidateur s'appelait le syndique avec deux « assistants → directeurs de la faillite ». Les créanciers
choisis pour tenir ses rôles étaient souvent les créanciers les plus importants du débiteur ou en tout
cas les plus honorablement connus. On commençait toujours par vendre les meubles du débiteur et
généralement, ces meubles étaient vendus à l'amiable tandis que les immeubles étaient pour leur
part vendus à la barre du tribunal (« adjudication »). Le prix recueilli par la vente était réparti aux
créanciers payés par leur rang. Pour éviter toute fraude, l'ordre des créanciers était bien souvent
préalablement établi par un acte notarié. Bien souvent, la procédure de faillite couvrait des fraudes,
il arrivait souvent que les syndiques et directeurs s'entendaient directement avec le débiteur dans le
dos des créanciers.

Tout en bout de procédure, le syndique et les directeurs rendaient compte de l'accomplissement de

leur mission à l'assemblée des créanciers mais aussi au failli lui-même. La procédure est donc
longue et très coûteuse, elle était très peu voir pas du tout profitable aux créancier. Elle était
également sévère en vers le débiteur frappé de trop lourdes échéances et aucune distinctions étaient
faite entre le faillis (vrai fraudeur) le faillis simple qui subit seulement les malheurs du temps. Il
arrivaient souvent que les directeurs et le syndique, une fois nommés, oublis qu'ils avaient été
nommés dans l'intérêt commun de tous les créanciers et profitaient des bien du débiteur bien
séquestré à leur seul profit.

Le débiteur, comme dans la période précédente, disposait, pour échapper à cette procédure de
faillite, d'un moratoire sur ordre du Roi (lettres de répit). Il pouvait aussi obtenir un moratoire du
conseil du Roi (arrêt de surséance), les parlements aussi pouvaient délivrer de tels moratoires (arrêt
de défense générale de contrainte). Le répit accordé était en général de 6 mois et les répits les plus
courts (de 6 mois à 1 an) pouvaient être accordé par le Roi qui décidait seul. Les répits les plus
longs ne pouvaient être accordé au débiteur qu'avec l'accord de ses créanciers majoritaire en nombre
et en montant de créance. En plus, les délais ne pouvaient être accordés au débiteur que sous
certaines conditions. Le débiteur devait être de bonne foi, càd connaître des difficultés passagères
dans la survenance desquelles il n'était censé avoir pis aucune part ; il devait également satisfaire
certaines formalités (ex : le dépôt d'un état certifié de son actif et de son passif au près du grief de sa
juridiction consulaire). Les lettres de répit devaient ensuite être envoyé aux créanciers afin qu'il en
ait connaissance en temps utile et puissent être en mesure de s'opposer à l'entérinement de ses lettres
par les juridictions royales. Les créanciers pouvaient donc s'opposer en établissant la fraude du
débiteur. Une fois que les lettres avaient été entérinées, les créanciers ne pouvaient plus poursuivre
le débiteur ni saisir ses biens afin d'éviter le dépérissement des biens du débiteur. Une déclaration
de 1699 avait permis au créanciers de restreindre la capacité du débiteur. Des directeurs et
syndiques pouvaient être nommés parmi les créanciers pour assister lle débiteur dans les ventes à
l'amiable qu'il pourrait faire ainsi que dans les actions en justice que le débiteur pourrait
entreprendre pour retrouver les sommes qui lui étaient dues. Enfin, si les lettres de répit
permettaient aux débiteur d'éviter la prison et l'infamie, le débiteur n'en encourait pas moins un
certains nombre d'échéances (ex : interdit d'accéder à des charges publiques telles que les charges
municipales). Le débiteur ne pouvait retrouver sa pleine capacité qu'en obtenant des lettres de

30
réhabilitation. Ces lettres ne pouvaient être accordées que s'il avait intégralement dédommagé ses
créanciers.

L'ordonnance de Colbert permettait un second moyen d'éviter la faillite : la procédure de cession

judiciaire de biens. L'état de faillite existait bien mais pour échapper à la prison pour dettes le
débiteur sollicitait des juridictions royales ordinaires d'être admis, d'obtenir la permission de céder
tous ses biens au bénéfice de ses créanciers. Dans cette hypothèse l'accord des créanciers n'était pas
demandé même s'ils avaient la possibilité d'être contre.
La requête devait être faite au greffe du tribunal de la juridiction. Le débiteur devait se présenter en
personne à l'audience de la juridiction consulaire pour déclarer avoir été admis à la cession
judiciaire de ses biens. Des mesures de publicités étaient prises pour avertir les créanciers. En
Bretagne, par exemple, une publicité était faite à l’Église. Ensuite, la liquidation s'opérait selon les
modalités ordinaires vues précédemment càd que les créanciers opéraient soit par voie de saisie
individuelle soit le plus souvent de manière collective. Le surplus des dettes non couvert par le
cession des biens pouvait cependant, en cas de retour à meilleure fortune, faire l'objet de poursuite
supplémentaire de la part des créanciers. Procédure plus douce que la faillite. Une ordonnance de
1629 avait interdit toute humiliation du débiteur admis a la cession de ses biens, il n'encourait pas
l'infamie.

D'une manière générale, ces deux mesures de faveur étaient assez unanimement mal jugé par les
négociants en raison, certainement, des abus scandaleux auxquels ces mesures de faveur avaient pu
donner lieu. Le prévaux des marchands de Bourges (Toubeaux) écrivaient par exemple que bien
souvent les lettres de répit servaient à dissimuler de véritables banqueroutes (lettres supprimées
dans une ordonnance de 1699). En dehors de ces deux moyens d'échapper à la procédure de faillite
de Colbert, dans la plupart des cas de faillite, débiteur et créanciers préféraient s'entendre entre eux
pour conclure des concordats. Divers types de concordats pouvaient être conclus :
 contrat d'attervoiement, qui donnait un nouveau terme aux dettes du débiteur
 la remise dans lequel le débiteur obtenait la remise d'une partie de ses dettes contre le
paiement du reste des dettes. Cette remise était définitive même si plus tard le débiteur
revenait à meilleure fortune.
 l'abandon de biens. C'était le pendant contractuel, le débiteur s'entendait avec les créanciers
pour leur abandonné tous ces biens et le surplus non couvert était épongé, les créanciers ne
pouvaient plus les réclamer auprès du débiteur sauf les créanciers minoritaires qui avaient
été contraint par la majorité d'accepter le concordat.
La conclusion de ses concordats était entourée de garanties, les créances étaient vérifiées en justice
de même que le livre et registre de commerce du débiteur et le concordat ne pouvait être conclu
qu'avec l'accord de la majorité des ¾ des créanciers en nombre et montant de créance. Parfois, il
arrivait que des concordats soient conclus sans que les créances soient vérifiées mais en tout état de
cause ils devaient tous être homologués en justice. Il arrivait que des concordats couvrent de
véritables fraudes. Il en reste néanmoins que le concordat à la faveur de la pratique, les créanciers
préférant dans presque tous les cas s'entendre avec le débiteur et consentir de gros sacrifice
concernant le recouvrement de leurs créances plutôt que de suivre en justice une lourde procédure
de faillite
=> L'Ordonnance de Colbert est un véritable échec à ce niveau

2. La banqueroute

C'est l'aspect pénal de la faillite. Cette banqueroute est très vigoureusement réglementée dans
l'ordonnance de Colbert. L'article 10 du titre 11 déclare « banqueroutier frauduleux ceux qui auront
divertis leurs effets (volés des lettres de change) supposé des créanciers ou déclarer plus qu'il n'était

31
dû au véritable créanciers. ». Il s'agit donc de la répression de véritable fraude, le faillit ayant
volontairement contribué à son état de faillite. Ces fraudes, c'est le détournement d'actifs, mais aussi
la supposition de créances (càd faire semblant d'avoir des dettes pour avoir l'air encore en état de
faillite que la réalité). Cette manœuvre était assez fréquemment employée soit pour favoriser l'un
des créanciers soit pour les amener en leur décrivant une situation financière catastrophique à
consentir un partenariat intéressant. Les créanciers préférant récupérer une simple petite partie des
sommes dues plutôt que tout. Dans toutes ces hypothèses, la répression est justifiée, le débiteur se
comportant en véritable escroc. Le complices de telles manœuvres étaient passibles de véritables
sanctions pénales. Une déclaration de 1716 frappait de la peine des galères ou du bannissement à
vie ceux qui avaient accepté d'être de faux créanciers. L'article 11, lui, prévoyait un cas de
banqueroute totalement différent. Il s'agissait du défaut de production, au moment de l'ouverture de
la faillite, des registres et livres de commerce dont l'ordonnance de Colbert avait précisément rendu
la tenue obligatoire. L'ordonnance de Colbert avait également prescrit que ses livres soient tous les
ans à la juridiction consulaire pour être paraphés. Il est prévu que le débiteur ayant bien tenu ses
livres et registres de commerce mais avait négligé de les faire parapher était également passible de
banqueroute. Dans ces cas-là on voyait bien quel était le problème de l'ordonnance de Colbert alors
même que les juridictions italiennes, au même moment, faisaient bien la distinction entre un vrai
escroc et un failli simple. La jurisprudence a adouci cette sévérité en se laissant la faculté se
prononcer ou non la banqueroute dans l'hypothèse de livre et registres de commerce non
régulièrement paraphés.
Dans tous les cas, la peine est la même : l'article 12 prévoit la peine de mort pour le banqueroutier
frauduleux. Cette peine était trop sévère, si bien que dans la plus part des cas les tribunaux criminels
hésitaient la prononcer préférant prononcer une peine de bannissement à vie ou, le plus souvent,les
peines des galères voir même encore le banqueroutier pouvait être condamné à faire amende
honorable (être humilié en public) mais la peine de mort était parfois prononcée surtout pour les
banqueroutiers qui 'étaient comporté en escroc et avaient détourner bcp d'argent.
Autre point de très grande sévérité de l'ordonnance sur la banqueroute sauf entre 1715-1722
(adoucissement du sort des débiteurs malheureux en raison de la récession), la procédure de
banqueroute pouvait être intenté à l'initiative d'une seul des créanciers, ce qui laissait la porte
ouverte à tous les avis. Là encore, l'extrême rigueur de cette procédure a très peu été mise en place.

Au total, l'ordonnance de Colbert, malgré l'avancé remarquable qu'elle avait consacré et la qualité
du texte en matière de commerce, est restée très lacunaire notamment en matière de droit des
sociétés. En matière de faillite, elle partait d'un postulat tellement répressif que la procédure n'a pas
été appliquée. Il est donc revenu, comme toujours, à la pratique le soin de renouveler et compléter le
texte. A peine adopté, la pratique l’a dépassé et inventé de nouvelles institutions.

32
 Chapitre 3: doctrine et pratique

L'ordonnance a provoqué l'apparition en France d'une première doctrine commercialiste.

I. La naissance de la doctrine

La science du droit commercial est née en Italie, avant de voir le jour en France grâce à
l'ordonnance de 1673.

A. La richesse des auteurs italiens

En Italie, la réflexion relative au droit commercial est née très tôt, dès la Renaissance du Droit
romain. Les post-glossateurs étaient très conscients de la nécessité d'adapter les règles du droit
commercial romain aux impératifs commerciaux liés au droit commercial. La vraie doctrine
commercialiste italienne est née au 16e siècle. Le père de la science du droit commercial est sans
conteste un italien qui s'appelait Benvenuto Stracca originaire d'Ancône. Cet auteur était avant tout
un praticien, il occupait des fonctions importantes dans l'administration de la ville tout en exerçant
la profession d'avocat. Son œuvre majeure : De mercatura seu mercatore publié à Venise au milieu
du 16e siècle (c'est un traité). L'intérêt de cette œuvre est d'avoir assemblé en un corps unique les
usages du commerce italien, se référant au droit romain mais également à étudier tous les statuts des
villes marchandes (Ancône, Pérouse, Florence). Il s'est également référé aux statuts de la mer, càd à
une compilation de règles du droit maritime. L'ouvrage qu'il a écrit est énorme et pratiquement
exhaustif en matière de droit commercial. Certaines lacunes existaient dans son œuvre mais la
plupart étaient volontaires et ont été complétées par d'autres œuvre notamment en matière de droit
des assurances. Il envoyait tout ce qui touchait au droit cambiaire à d'autres auteurs pcq au 16e
siècle, tout le droit cambiaire était très controversé à cause de l'interdiction des prêts à intérêts.
Il avait pressenti la nécessaire spécificité du droit des marchands sur le droit civil. Il a rassemblé en
un corps unique un droit commercial dont les usages étaient extrêmement éparpillés et qui, comme
tel, étaient mal connus des justiciables.

Autre auteur du début 18e : le Génois Giuseppe Casaregis et a toute sa vie été un praticien du droit
commercial. Il était notamment juge à la Rote (tribunal maritime) de Sienne. Le fait qu'il soit
praticien n'est pas anodin puisque sa montre que la pratique a été décisive en matière de droit

33
commercial et même donc en matière de doctrine. Ces œuvres majeures sont des ouvrages
consacrés principalement au droit maritime. Il a mis en lumière, comme personne ne l'avait fait
avant lui, toutes les spécificités du contrat maritime. L'une de ses œuvres majeures a été publié au
début 18e siècle : Consulato del Mare.

B. La pauvreté des auteurs français

La doctrine civiliste a occupé une place prépondérante dans la réflexion du droit. Cette doctrine
commercialiste française est restée prisonnière pendant très longtemps d'abord d'un postulat
légaliste. En France, la doctrine était astreinte à une espèce de quasi impossibilité de s'épanouir en
dehors d'un texte de loi. Comme la doctrine commercialiste s'est seulement attachée à commenter
l'ordonnance de Colbert, elle est restée aussi pauvre que le texte.

Autre entrave déjà entrevue : le civilisme affirmé et persistant qui dans l'esprit des auteurs français
faisaient que le droit commercial n'était qu'une « application particulière du droit civil »
Ce civilisme était très ancré dans l'esprit des juristes français, si bien que la première chair du droit
commercial (premier cours de droit commercial créé au début 19e siècle) a été occupée par
PARDESSUS (premier prof). Il ouvrait son cours de droit commercial en enseignant en
introduction à son cours que le droit commercial « par sa nature même ne constitue qu'une
exception aux règles du droit commun ». C'est donc ce postulat civiliste qui ne considérait le droit
commercial comme une application particulière qui a masqué sous la plume des auteurs français sa
grande spécificité.
Quoi qu'il en soit, avec l'ordonnance de 1673, on assiste à la naissance à un premier embryon de
doctrine commercialiste française. Il y a donc eu un certains nombre de commentaire de cette
ordonnance dont le plus famous : Le parfait négociant (1675) qui est un véritable commentaire
explicatif de l'ordonnance de 1673 montrant qu'elle était obscure et devant être éclairé sur bien des
points.
D'autres commentaire au 17e siècle :
 Prévôts des marchands de Bourges (Toubeaux) qui a connu un succès immédiat.
 Jean DOMA

Au 18e siècles, les commentateurs de l'ordonnance restent très nombreux : marque de la pauvreté de
la pensée française. Les principaux commentateurs de l'ordonnance de Colbert :
 Philippe BORNIER
 François de BOUTARIC
 Daniel JOUSSE
 Jacques-Antoine SALLé
Ils s'en tiennent tous à la technique du commentaire littéral. Enfermé dans cette technique, aucun
des ses auteurs apporte quelque chose de nouveau et n'en comblent pas les lacunes.

34
La rédaction du code de commerce (début 19e) mais encore à ce début, la grande majorité de ses
auteurs continue de considérer le droit commercial comme une simple dérogation au droit civil.
La pratique a conservé son rôle moteur dans la constitutions d'institutions nouvelles

II. Pratiques et institutions nouvelles

A. Les sociétés de capitaux, les grands oubliés de l'ordonnance de Colbert

Elles ont été totalement laissées de côté par les ordonnances de 1673. C'est d'ailleurs l'une des
critiques que l'on formule souvent contre l'ordonnance de Colbert pour dire qu'elle était lacunaire.
Les sociétés de capitaux qui existaient du temps de Colbert (c'est même lui qui en a encouragé la
création) étaient des compagnies privilégiées pour le commerce lointain. Ce type de commerce qui
s'était développé à la faveur de découverte de nouvelles routes de commerce maritime n'était guère
apprécié des négociants français qui préféraient le commerce intérieur ou au moins intra-européen.
Le roi a donc été obligé d'intervenir pour lancer, puis relancer, le mouvement pcq ces compagnies
avaient, au delà du développement du commerce, des visées colonialistes. Elles avaient donc un
aspect très publiciste, le roi en détenait une bonne part du capital. Des auteurs ont même dit qu'elles
s'apparentaient aux sociétés d'économie mixte contemporaines. Elles avaient un régime totalement
exorbitant du droit privé commun si bien que l'idée n'est pas venue aux rédacteurs de l'ordonnance
de Colbert qui avaient simplement voulu unifier les sociétés commerciales « privées », de
réglementer ces sociétés de capitaux, lesquelles ressortait par la force des choses du domaine
réservé du roi. Ces compagnies privilégiés n'ont pas été une création de la pratique mais une
initiative purement royale. Il s'agit de nos premières compagnies de capitaux.

1. Les compagnies privilégiées

Au 17e siècle, la France est, pour le commerce mondial, très en retard par rapport aux autres pays
d'Europe. Notamment en Angleterre et en Hollande, il y a de grandes compagnies maritimes vouées
au commerce maritime international.
La compagnie des Indes anglaise avait été créée en 1600, sous la forme d'une compagnie à Charte,
et cette compagnie avait opéré, pour l'essentiel, sur les côtes de l'Inde où les anglais avaient établi
des comptoirs.
A Amsterdam, on a assisté à un développement économique décisif après 1580 si bien qu'en 1592,
9 grands commerçants de cette place ont décidé de s'unir pour pratiquer le commerce maritime avec
les Indes (ils voulaient aller chercher eux-mêmes leurs épices). Les risques encourus par ces 9
participants étaient déjà, à la fin du 16e siècle, limités au capital souscrit par eux. Capital qui, à
l'époque était de 290 000 florins. Cette première compagnie des Indes hollandaise avait été
constituée seulement pour 1 aller-retour et la répartition des bénéfices se faisait entre les
participants et co-participant au retour du voyage. Il y avait donc une limitation des risques des
associés au montant de leur capital. Les sommes investies étaient cessibles même si les associés
avaient un droit de préemption. Cette première société hollandaise a connu des résultats assez
médiocres. Ensuite, aux Pays-Bas, plusieurs compagnies des Indes ont été créées successivement
mais elles vont également enregistrer des résultats assez médiocre. Les Hollandais se faisaient
concurrence à eux même dans les ports d'Indes et étaient trop nombreux si bien qu'à leur retour les
précieuses épices qui étaient devenues trop abondantes étaient payées à un prix trop bas. Le seul
remède qu'à trouvé la Hollande à été de créer un monopole pour le commerce des Indes.
En 1602, sous l'impulsion des chambres de commerce d'Amsterdam et de Rotterdam, les états
généraux de Hollande (les provinces unies) ont décidé de créer ce qui a été baptisé la Compagnie
Hollandaise des Indes Orientales. Cette compagnie regroupait plusieurs compagnies, sociétés
hollandaise et les provinces unies lui ont donné le monopole du commerce avec les Indes. L'état lui
avait donné de très larges prérogatives, elle pouvait négocier avec les princes locaux, lever des
troupes, faire la guerre dans le territoire qui lui avait été concédé, construire des forts et posséder
des navires de guerre en plus de ceux de commerce. Le personnel de la compagnie devait prêter

35
serment de fidélité à la société.
Du pdv du droit des société de capitaux c'était un véritable modèle du genre. L'intuitu personæ
c'était affaibli considérablement ce qui marque une avancé en droit des sociétés, pour permettre de
rassembler le plus possible de capitaux. Tous les citoyens de provinces unies pouvaient s'unir même
pour de petites sommes. Le capital avait été posé à 6,5 millions de florins. Les souscriptions
affluaient et était possible de 50 florins jusqu'à 60 000. Très rapidement, la société a compté 1200
participants. Les parts de cette compagnie des Indes n'étaient pas constatée dans un titre. Les
souscriptions étaient seulement inscrites dans un registre spécial. Rapidement, ces parts vont être
consacrées dans un titre « actions ». Ce terme apparaît dès les premières années du 17e. La société
était créée pour une durée de 21 ans (= avancée considérable).
Vu l'importance des capitaux investis, et la longueur de vie de la société, il n'était plus possible
d'exiger des participants, qui étaient plus des investisseurs que des associés, qu'ils attendent 21 ans
avant de toucher leur bénéfice. Il a donc été nécessaire de faire évoluer la technique des sociétés sur
ce point. Il avait été prévu dans les statuts de cette société que dès qu'il y a 5% de bénéfices, ils
seraient distribués. Il a également été permis aux associés de se retirer avant la fin de la société.
Mais ils devaient obligatoirement rester 10 ans.

Les organes de gestion avaient une allure extrêmement moderne. La compagnie était gérée par des
directeurs qui formaient ensemble l'Assemblée des 17 Messieurs. On va leur reprocher une gestion
trop secrète, parfois désastreuse qui a unanimement été dénoncée par les actionnaires. Les statuts
vont donc être modifiés en conséquence. Il a été décidé que les directeurs ne pourraient pas avoir un
mandat de plus de trois ans, non renouvelable. On leur a adjoignis mis des représentants des
actionnaires appelés les « participants principaux » qui étaient désignés par les autres actionnaires et
chargés de surveiller la gestion des directeurs.

En France, aucune initiative ne se manifeste au 17e pour développer le commerce lointain. Les
négociants français étaient très peu attirés. Tous les essais du Roi se soldent d'échec. Premières
années du 17e s. Plusieurs compagnies des Indes vont être créées successivement sans fonctionner
et il fallut attendre 1643 pour que, pour la première fois, une compagnie privilégiée (La compagnie
d'Orient) connaisse une stabilité. Là encore, cette compagnie n'a pas eu un très grand succès. La
première tentative sérieuse et la plus connue a encore été initiée par Colbert (« La compagnie des
Indes Orientales ») créée par une déclaration du mois d'août 1664. Le capital de cette compagnie
s'élevait à 15 millions de livres divisés en actions de 1000 livres chacune. Le Roi va acquérir
immédiatement 1/5 du capital. Les statuts de cette compagnie étaient exorbitant du droit commun
des sociétés en raison non seulement du but et des visées colonialistes. La compagnie était dotée de
la personnalité morale. En dehors de son monopole de commerce territorial, cette compagnie
disposait de véritables prérogatives de puissance publique. Elle avait le droit d'avoir une armée,
rendre la justice (sur les territoires concédés), battre monnaie. Le Roi lui accordait des territoires
selon l'antique mode féodal, le gouverneur de la compagnie des indes devait prêter hommage au roi.
Le capital était divisé en actions dont la détention était accompagnée d'un certain nombre
d'avantages destinés à attirer les investisseurs. D'abord, la responsabilité des actionnaires était
limitée au montant de leurs actions. Ensuite, il était précisé dans les statuts qu'aucun appel de fonds
complémentaires ne seraient réclamés aux associés. En réalité, le Roi ne va pas du tout tenir parole
et à diverses reprises il va être réclamé des fonds supplémentaires aux actionnaires. Ceux qui
refusaient étaient déchus de tous leurs droits dans la société. En pratique c'est ce qui va se produire
pour un grand nombre d'actionnaires. Autre avantage : les actions étaient librement cessibles. Le
capital de cette compagnie des Indes était largement ouvert aux participants sur le principe,
n'importe qui pouvait souscrire sauf que les actions étaient de 1000 livres chacune et un tel prix
n'est accessible que par les privilégiés du Royaume. Ces privilégiés vont se montrer récalcitrants à
souscrire au capital de la compagnie si bien Colbert va pas hésiter à faire pression sur les divers
corps du royaumes (notamment ceux de commerce) mais aussi sur les conseillers du roi et les
minorités (les étrangers/protestants) vont se voir encourager/forcer à souscrire à la compagnie des

36
Indes. Ces abus de la part du Roi montrent que le public était très peu enthousiasmé par ce nouveau
mode d'investissement mais aussi le poids que le roi va être obligé d'exercer par la force des choses
dans cette compagnie des Indes.
Cette compagnie était en principe administrée comme une société privée. Elle avait une AG
d'actionnaire qui était censée se réunir une fois par an pour désigner des administrateurs et
directeurs de la compagnie, qui étaient chargés de veiller à la bonne marche des affaires. En 1668,
des commissaires de surveillance vont être adjoints aux directeurs, le problème étant que ces
commissaires étaient des conseillers du Roi (donc agents royaux) qui ne connaissaient rien aux
affaires et qui n'étaient clairement présents dans la compagnie que pour préserver les intérêts du roi
et certainement pas ceux des actionnaires. Ces commissaires de surveillance contrôlaient très
strictement l'action des directeurs qui ne pouvaient agir sans leur accord. Les affaires de cette
compagnie des Indes vont être très mauvaises et bien entendu, il n'était pas question de mettre en
faillite une société dont le principal actionnaire était le roi. Le Roi désignait donc des commissaires
chargés de liquider cette compagnie des Indes et en a ensuite créé une autre.

Diverses compagnies des indes vont donc se succéder jusqu'à la Révolution. Dans l'ensemble, elles
n'auront pas un très grand succès économique. Paradoxalement, c'est la dernière compagnie des
Indes créée en 1785 à l'initiative du ministre des finances Calonne, qui va connaître un véritable
succès. Dans cette dernière compagnie avait été supprimé tout ce qui était décrié dans les anciennes
compagnies des Indes (= toutes les attributions régaliennes). La direction de la société était assurée
par l'AG des actionnaires. Pour la première fois, cette compagnie va faire de bonnes affaires mais
en 1793, les révolutionnaires l'ont supprimé.

Forme ? Les premières compagnies des indes avaient la forme de commandite par actions. Il y avait
donc des associés commandités qui avaient un certain nombre de responsabilités dans la société et
des commanditaires, simples apporteurs de capitaux. Il y a que la dernière compagnie des indes qui
avait été formée sous le régime d'une société uniquement composée d'actionnaires. Il n'y avait donc
plus d'actionnaires responsables. Ces compagnies des indes, avec leurs inconvénients, ont constitué
les premières sociétés de capitaux. Elles ont servi de modèles aux sociétés de capitaux totalement
privées qui apparaissent tardivement en France. Au 18e siècle, on assiste à un développement
empirique des sociétés de capitaux privées. D'abord on voit apparaître des commandites par actions,
qui étaient calquées sur commandites simples puis apparaîtront société uniquement composées
d'actionnaires.

2. Le développement empirique des sociétés par action

Le premier type apparu c'est la commandite par actions. Ce sont les sociétés qui sont nées à cause
du développement de nouvelles techniques industrielles et pour répondre à des besoins de capitaux
plus importants. Elle a connu un très grand succès dans la première moitié du 18e siècle. Dans ces
commandites par actions, au lieu d'avoir un petit nombre de commanditaires qu'on connaît, le
capital de la société était divisé par actions réparties dans le public. Pour parvenir à obtenir des
capitaux il fallait donc développer la technique des actions.
Au 18e siècles, les actions sont devenues plus facilement négociables. Elles étaient, au départ,
nominative et la commandite pouvait en suivre le transfert pcq étaient mentionnés dans les registres.
Apparaissent ensuite des actions porteurs. Évidemment, les titres au porteur se transmettaient
anonymement, en bourse grâce à l'action d'intermédiaire (agents de changes). Avec les titres aux
porteurs, l'évolution est achevée et on a tous les outils en main pour permettre une spéculation
Quant à la responsabilité, elle était limitée au montant de leurs actions.
Au 18e siècle, la plupart des manufactures ont été créé sous la forme de commandite par action pcq
technique idéale pour joindre commandités à capitaux.
Dans la seconde moitié du 18e siècle, sont apparues de manière totalement empirique des sociétés

37
uniquement composées d'actionnaires, dans lesquels plus aucun associé n'est responsable au-delà de
son apport. Pour que plus personne ne soit responsable, la pratique a simplement inséré une clause
dans les statuts qui précisait qu'actionnaire et administrateurs n'étaient tenus des engagements de la
société qu'à concurrence de leur part. Ces sociétés sont les ancêtres des SA modernes sauf qu'au 18e
le procédé d'insérer une simple clause était dangereuse pcq les tiers n'étaient donc pas forcément
avisés que dans cette société plus aucun associé étaient responsable donc aucune garantie(s).
Les organes d'administration de ces deux types de société étaient très proches et ces organes de
gestion ont été encore pure création de la pratique. Leur structure était déjà très moderne. Ces
sociétés fonctionnaient grâce à des assemblées d'actionnaires, elle possédait un conseil
d'administration mais aussi des directeurs. La tenue des assemblées d'actionnaires était prévue dans
les statuts mais dans la pratique, puisqu'il n'y avait pas de prescription légale, rien n'obligeait les
administrateurs à réunir ces assemblées tous les ans.

Quant au calcul de la majorité il ne s'est dégagé que progressivement, au départ, c'était la notoriété
des actionnaires qui leur donnait un poids prépondérant dans le calcul de la majorité. Quant au
conseil d'administration, il était composé d'administrateurs soit désignés directement dans les statuts
soit élus par l'AG des actionnaires parmi les plus gros apporteurs de capitaux.

La pratique a aussi fait émergé des directeurs de ces sociétés qui étaient chargés de sa marche
quotidienne mais étaient bien souvent les technocrates qui avaient pas ou peu d'actions dans le
capital. Les actionnaires, souvent réunis de manière irrégulière, ont été obligés de s'organiser pour
placer auprès des administrateurs, des représentants élus chargés de les surveiller. Ces représentants
élus ont pris le nom de syndique (parfois commissaires aux comptes) étaient chargés d'assister au
conseil d'administration. Ils devaient aussi contrôler l'emploi des fonds par la société et ensuite d'en
faire rapport aux actionnaires. A la veille de la Révolution on a donc en France des sociétés par
actions dont le développement est quasiment achevé à ceci près que les droits des tiers étaient peu
ou mal garantis.

B. Le fond de commerce

Le fond de commerce est la grande inconnue de l'histoire du droit commercial. C'est une pure
création de la pratique qui est née dès le Moyen-Age mais ni la doctrine ni la loi ne s'y sont jamais
intéressées. Au Moyen-Âge on parle de fond de boutique. L'expression fond de commerce est née
au 18e siècle. A l'époque médiévale, l'élément essentiel du fond de boutique c'est la marchandise
accompagné parfois de quelques créances. Après le 16e siècle, d'autres éléments du fond de
commerce apparaissent de manière totalement séparée sans construction d'ensemble.

Ces éléments ? Local en propriété ou loué, l'enseigne, déjà la clientèle. Il y a maintenant des
éléments incorporels qui sont apparus. L'ordonnance de Colbert n'y fait absolument pas allusion.
Dans le parfait négociant on a une seule allusion, SAVARY conseil aux jeunes gens de s'associer
avec les parents ou à défaut avec un autre commerçant et dans cette optique SAVARY dit que le
mieux dans cette hypothèse est d'épouser la fille de ce commerçant. Au-delà du système
corporatiste non concurrentiel, il avait compris la valeur des éléments incorporels du fond de
commerce.
Dans les années 1770, on assiste à un vrai progrès. Dans les bilans de faillite on voit apparaître
certains éléments incorporels : le droit au bail et la clientèle. Parallèlement, le fond de commerce
tant à se séparer du reste du patrimoine du commerçant. Juste avant la révolution un pas décisif est
franchi : le fond est nettement séparé des éléments matériels qui le composent.

38
 PARTIE 3 : Le code de commerce napoléonien et le droit des affaires

On soulignera l'importance de la révolution industrielle. En Angleterre elle a commencé dès la fin

du 1… mais en 1815 en France. Dans ce contexte, le premier code de commerce napoléonien prend
place en 1807. Ce dernier était très insuffisant, n'avait pas été fait pour recevoir les nouveautés de la
révolution industrielle. Très vite, le droit commercial va devoir être renouvelé et tout au long du 19e
siècle on assistera à des réformes législatives qui vont permettre de renouveler le code de
commerce. Le 19e siècle est aussi celui de l'apparition de nouvelles formes du capitalisme (la
banque et l'assurance).

Chapitre 1 : Le code de commerce napoléonien

Pendant la Révolution, il avait été décidé de la rédaction d'un code de commerce en même temps
que la rédaction d'un code civil. Pendant toute la révolution aucun de ces codes n'a vu le jour (4
projets de code civil) pcq le droit privé était très divers en France donc impossible à codifier en
incluant les droit de la Révolution. Concernant le code de commerce, rien n'a été fait cependant la
révolution aucun comité de rédaction n'a même été constitué. Les révolutionnaires subsistaient
l'ordonnance de Colbert et l'ordonnance sur la marine tout en procédant aux réformes les plus
nécessaires. Parmi ces réformes :
L'abolition des corporations. Dans la nuit du 04 Août 1789 ont supprimé tous les privilèges. Pour
les révolutionnaires, les corporations étaient à classer aux rangs de ces privilèges. Pour les
révolutionnaires il était donc indispensable d'abolir les privilèges et notamment les corporations qui
en faisaient partie. Le problème n'a été abordé qu'en février 1791, le député D'Allarde a demandé
l'abolition des jurandes de maîtrise qui constituait des privilèges exclusifs. Ce dernier a donc déposé
un projet de loi qui prévoyait la suppression totale des jurandes et corporation. C'est le député Le
Chapelier qui a été rapporteur de cette loi.
Le projet a été voté et promulgué en mars. Les corporations étaient donc abolis et le principe de la
liberté et de l'industrie qui ne figuraient pas dans la DDHC a été proclamé. La monnaie
révolutionnaire était très dévaluée (1791), les ouvriers voyaient leur salaires baisser se sont coalisés
pour protester et les députés de l'assemblée constituante ne voyaient que des émeutes, des troubles à
l'ordre public. Fin avril 1791 les charpentiers de Paris se coalisent et réclament une augmentation de
salaire. La municipalité de Paris refuse de faire droit à leur revendications et a demandé
l'intervention de l'assemblée. C'est dans ce contexte qu'a été votée la loi Le Chapelier (loi
extrêmement hostile aux ouvriers). La loi votée en Juin 1791 rappelait d'abord l'abolition des
corporations, ensuite elle interdisait aux ouvriers d'une même profession de se coaliser, de
s'assembler et même de présenter une pétition au nom de la profession. Cette loi interdisait donc la
formation de tout syndicat.
Autre réforme nécessaire après l'abolition des corporations : l'assemblée constituante dans sa grande

39
loi d'organisation judiciaire des 16 et 24 Août 1790, avait conservé les tribunaux de commerce alors
que tout ce qui s'apparentait à une juridiction d'exception devait être aboli selon les
révolutionnaires. Cette loi a conservé les juridictions consulaires rebaptisées juridictions de
commerce. La loi disait que la connaissance de tous les litiges commerciaux devrait être portée
devant des juges spéciaux élus dans toutes les villes de commerce et les grands ports du Royaume
par l'assemblée des négociants, manufacturiers, capitaines de navires et marchands de la ville. Au
fond,
les juridictions consulaire d'ancien régime ont été conservé, rebaptiser et donner la connaissance des
failles. C'est donc à Napoléon qu'est revenu de rédiger le premier code de commerce même s'il était
de qualité extrêmement médiocre.

I. La rédaction du code de commerce

A. L'élaboration du texte

En 1801, un arrêté consulaire a établi près du ministère de l'intérieur (il n'existait pas de ministre du
commerce et ça jusqu'en 1811) une commission chargée de rédiger un code de commerce. Il était
bien précisé que dans ce code devait figurer le droit maritime. Bonaparte a nommé 7 membres au
sein de cette commission, tous des praticiens des affaires mais qui connaissaient bien aussi le droit
commercial. Parmi ces 7 membre il y avait le président du tribunal de commerce de Paris, d'autres
juges consulaires/magistrats mais les figures marquantes c'étaient GORNEAU (avocat connu
comme un grand praticien du droit commercial) & VITAL ROUX (banquier, s'était signalé au
gouvernement par la publication en 1800 d'un mémoire intitulé « De l'influence du gouvernement
sur la prospérité du commerce », dans ce mémoire il préconisait la rédaction d'un code de
commerce et prônait la séparation du droit civil et du droit commercial).
Dès le mois de décembre 1801, la commission présente un projet. C'est le ministère de l'intérieur
(CHAPTAL) qui présente le projet au gouvernement. Le projet n'est imprimé et envoyé aux
tribunaux d'appel mais surtout aux tribunaux de commerce et le gouvernement leur a donné deux
mois pour donner leur avis. Après réception des réponses, la commission a nommé 3 de ces
membres (dont Gorneau et Vital Roux) pour analyser les réponses et modifier éventuellement le
code de commerce. Ensuite, comme c'était le processus législatif normal, le projet modifié a été
envoyé pour examen au Conseil d'Etat, qui accaparé par d'autres projets (dont le code civil) a laissé
dormir le projet pendant 5 ans, pendant ce temps-là on se contentait des ordonnances de Colbert. Le
projet va être ensuite réveillé en raison de faillite retentissante de banques (Banque de France a frôlé
la faille créer en 1800 et à entraîner dans chute un certain nombre de banques). C'est là qu'on s'est
dit que les droits des faillites de l'ordonnance de Colbert devaient absolument être renouvelés.
Napoléon a aussi été très choqué que les banquiers parisiens, après faillite, menaient grand train à
Paris et donc qu'il n'y avait plus réellement de droit des faillites, ordonnance de Colbert n'étant plus
appliquée depuis longtemps. Le conseil d'état c'est mis sur le projet et sur 71 séances sur le code de
commerce, napoléon a présidé celles sur le droit des faillites. Le code est ensuite présenté au corps
législatif, le Sénat l'adopte sans difficultés tandis qu'il est rejeté en bloc par le tribunal. Après toutes
ces péripéties, le code de commerce est promulgué le 15 Septembre 1807 et entre en vigueur le 1er
Janvier 1808.

Le code comportait 4 livres :

- Du commerce en général, traitait des commerçants, des livres de commerces, des sociétés, des
effets de commerce et agent de changes = véritable fourre-tout qui montre déjà l'insuffisance
rédactionnel
- commerce maritime
- droit des faillites et banqueroutes : extrêmement répressif

40
- sur les tribunaux de commerce

B. La portée du code de commerce

Les historiens portent un jugement très sévère sur le code napoléonien dont il ne reste rien
aujourd'hui, surtout dès la moitié du 19e siècle a été réformé à tel point qu'on a parlé de dé-
codification.
D'abord, lui a été reproché ses graves lacunes. C'est un code qui a fait trop d'emprunts à l'ancien
droit et notamment l’ordonnance de Colbert. Il n'y a quasiment rien sur la vente commerciale, peu
de texte sur la vente des actions, rien sur les bourses ni les banques ni le fond de commerce.
Sur l'assurance, il n'y avait que l'assurance maritime qui était abordée alors que le développement de
l'assurance terrestre est un grand acquis du 19e siècle. Quant au droit des sociétés, il était
extrêmement lacunaire et insuffisant. Ce code manifestait une grande méfiance vis-à-vis de s
commerçants alors qu'il devait leur faciliter la vie en instaurant une vérification très pointilleuse, le
développement des société anonymes est extrêmement fermé pcq soumis à des conditions des très
strictes de formations alors qu'il n'y a rien sur les sociétés en commandites par actions. Ils n'étaient
pas en état d'accueillir les innovations et des États nés de la révolution industrielle (les marchands).
Le code a eu très peu d'écho à l'étranger contrairement au code civil qui était lui très novateur. Dès
les années 1930 on va commencer la décodification.

II. Les principales réglementations du code de commerce

A. Le commerçant

La grosse difficulté posée par le code de commerce du point de vue la définition du commerçant
c'est que les rédacteurs ont voulu faire cette définition à partir d'une liste limitative d'actes de
commerce qui était dressé à l'article 632 du code. D'après le texte, constituait des actes de
commerce les achats pour revendre avec transformation ou non les activités de manufactures, de
commission, de transport par voie terrestre ou maritime, les entreprises de fournitures de spectacles,
les opérations de change, de courtage et l'article 633 du même code ajoutait comme acte de
commerce le commerce maritime.

Pour les rédacteurs du code de commerce cette liste était limitative. La commercialité dépendait
donc d'une liste d'actes de commerce et on a donc parlé de conception objective du commerçant
dans le code de commerce. Le problème est que cette liste limitative mélangeait allègrement aussi
bien les actes de commerce que les activités commerciales elles-mêmes. Cette liste touchait aussi
bien aux actes de commerce qu'aux professions commerciales elles même Le seul point dont on
était sûr était la question des agriculteurs mais comme ne figure pas dans la liste, ce n'est pas un
commerce. De gros problèmes d'interprétation se sont posés.

Le premier problème concernait l'artisanat qui n'était pas formellement désigné dans la liste de
l'article 632 mais la jurisprudence a immédiatement qu'elle était implicitement visée puisque
l'article 632 visait l'achat de marchandise et de denrées pour les revendre. La jurisprudence a

41
néanmoins décidé assez rapidement que le simple artisan qui ne travaillait qu'au fur et à mesure des
commandes reçues (qui ne faisait pas de son état une spéculation) n'avait pas la qualité de
commerçant.

Autre problème : la liste étant limitative, il était très difficile d'y inclure des activités nouvelles. La
jurisprudence était obligée de rattacher ces activités nouvelles artificiellement aux activités de la
liste (ex : entreprises de presse). Le code de commerce était donc très insuffisant relativement à la
définition du commerçant ce qui a bien sûr posé des problèmes pour définir les limites de
compétences des tribunaux de commerce.

B. Les sociétés

Le code de commerce était très succinct sur les sociétés. Il ne lui consacrait qu'une trentaine
d'articles dans le livre II, ce qui était très peu. Il constituait un certain renouvellement de
l'ordonnance de Colbert de 1673 mais il restait lacunaire en matière de droit des sociétés sur bcp de
points.

1. Le contrat de société

Le code de commerce énonçait que le contrat de société « se règle par le droit civil, par les lois
particulières au commerce et par les conventions des parties. ». Dans ce texte, on voit à nouveau
l'ambiguïté de frontière entre droit civil et droit commercial. La jurisprudence s'est demandée si les
sociétés commerciales avaient bien la personnalité morale pcq rien dans le code était spécifié à ce
sujet mais la consultations aux travaux préparatoires démontrait de tel était bien l'idée des
rédacteurs du code.

Le code de commerce reprenait certaines dispositions de l'ordonnance de commerce et notamment

des principes tombés en désuétude. Il réaffirmait l'obligation de publicité lors de la création d'une
société et cette fois il n'était pas question que cette obligation ne soit pas sanctionnée par la nullité
de la société. Pour les commandites et sociétés en nom collectif, l'extrait du contrat de société était
affiché au greffe du tribunal de commerce. Dans cet extrait devait figurer toutes les mentions utiles
pour les tiers. Pour les SA, devait être affichée la décision d'autorisation gouvernementale. Autre
disposition générale c'est l'obligation en cas de conflits entre associés de recourir à l'arbitrage.

2. Les sociétés de personnes

Désormais, il y a trois types de sociétés de personnes. D'abord la société en nom collectif qui était
l'ancienne société générale d'ancien régime et qui a été rebaptisée ainsi. Il y a aussi la société en
commandite et, même si le code ne la réglemente pas, la société en participation (aussi appelée
association commerciale).

● La société en nom collectif : elle ressemble bcp à la société générale d'ancien régime. Dans
le code, elle est formée sous une raison sociale qui correspond au nom des associés. Comme
sous l'ancien régime, cette société emportait responsabilité solidaire et indéfinie de tous les
associés. Il y avait néanmoins quelques changements pour la société en commandite.

● Société en commandite : le code décidait qu'elle était placée sous une raison sociale dans
laquelle ne pouvait figurer que les noms des associés commandité. Cela avait été décidé
pour mettre fin aux difficultés rencontrées auparavant et réglées par la jurisprudence. Cette
dernière avait décidé que les commanditaire qui se mêlerait de l'activité de la société se
transforment en commandités. Le code de commerce définissait cette société en distinguant
parfaitement le statut des commanditaires qui était considérés comme des simples bailleur

42
 de fond des commandités qui étaient responsables solidairement et indéfiniment sur leur
patrimoine, ils étaient voués à l'administration de la société et la situation des associés
commandités correspondait à celle d'associés en nom collectif. Le code confirmait la
limitation de la responsabilité des commanditaires au montant de leur apport mais le code
liait cette limitation de responsabilité à la non-immixtion des sociétés commanditaires dans
la gestion de la société. Toutes immixtions d'un commanditaire avait pour conséquence qu'il
revenait au statut de commandité avait les conséquences que cela emportait. Il est revenu à
la jurisprudence de préciser cette règle. Le code a admis que le commanditaire puisse faire
affaire avec la société mais également que le commanditaire puisse occuper, dans la société,
un poste de gestion purement interne.

● L'association en participation : elle était occulte mais pas moins licite mais pour que les
tribunaux de commerce puissent en connaître, qu'elle ait une activité commerciale. Ce type
de société était abandonné à la libre appréciation des parties et sa constitution était soumise
à aucune forme de publicité.

3. Les sociétés de capitaux

Question très importante pcq sous le directoire on avait assisté à une spéculation extrêmement
intense. Les sociétés de capitaux ont donc été au centre des questions du projet. Les rédacteurs se
sont montrés extrêmement sévère à tel point que les tribunaux de commerce à qui le projet a été
envoyé ont été étonnés en pensant qu'il manquait des articles. Le projet GORNEAU était de
soumettre ces sociétés à un contrôle très étroit. Le projet GORNEAU voulait englober toutes les
sociétés de capitaux sous un nom unique (société anonyme). Ce nom pcq par définition on n'en
connaissait pas les participants. Dans le projet, toutes les sociétés de capitaux devaient obtenir, pour
être créées, l'autorisation préalable du gouvernement. Il n'était pas question de commandite par
action. Les tribunaux de commerce, et chambre de commerce, auxquels les projet a été envoyé, ont
été étonnés de voir qu'il n'y avait plus de commandite par action et ont même écrit aux rédacteurs
pour dire qu'il manquait une partie et le projet a été modifié sur ce point précis. Le code de
commerce comportait donc de types de société de capitaux : SA et commandite par action. Le code
réglementait très strictement la création et le fonctionnement des SA. Cette dernière est gérée par
des mandataires révocables qui n'étaient pas clairement responsables des engagements de la société.
Le capital de ces sociétés était divisé en actions et il était permis que les actions soient au porteur et
surtout la SA était soumise à autorisation préalable du gouvernement laquelle était donnée sous
forme d'une règlement d'administration publique octroyé après une procédure très lourde.

Le code admettait aussi l'existence de commandite par action mais de manière très lacunaire, ce que
se comprend puisque ce rajout avait été fait uniquement sur la remarque des tribunaux. Il n'y a donc
aucune disposition relative à l'organisation des commandites par actions (art 38 LIVRE II « le
capital des sociétés en commandites pourrait aussi être divisé en actions sans aucune dérogation aux
règles établies pour ce genre de société »). C'était une société qui pouvait être créée de manière
totalement libre. Elle échappait aux réglementations des SA. Cette lacune dans le code a ouvert la
porte à une prolifération anarchique des sociétés en commandite par action tout en … des SA qui
étaient elles trop réglementées. Lors des discussions des tribunaux de commerce devant le CE,
CAMBASERES l'avait fait remarquer. Rien n'était plus facile de créer une société … avec un seul
commandité puis diviser le capital en commandite en action qui étaient très facilement réparties
dans le public. C'est ce qui va se passer dans la première moitié du 19è siècle : fièvre des
commandites, qui était créé dans les domaines où la spéculation était la plus intense. En 1838, on va
penser à supprimer les commandites par actions en raison des abus scandaleux observés notamment
par la pratique de la surévaluation des apports. Les SA répondaient à un besoin important (début
révolution industrielle) mais la procédure administrative préalable était lourde et lente si bien que
seule les grandes sociétés acceptaient de s'y soumettre

43
 C. Les effets de commerces

Le statut de la lettre de change a beaucoup évolué depuis 1673. Les usages avaient déjà été codifiés,
mais il restait encore une certaine diversité notamment sur les délais. Le code de commerce va
s'employer à uniformiser tous ces délais et le statut de la lettre de change.

1. La lettre de change

Tout d'abord, enfin, la révolution avait légitimé le prêt à intérêt (très important) par décret
révolutionnaire du 2/10/1789. Ce décret est extrêmement important pcq donnait une base légale à
l'escompte (enfin) il était possible de fixer un taux d'escompte, un taux unifié. Les rédacteurs du
code de commerce tenaient bcp à la différence de lieu pcq c'était la tradition. Ils considéraient que
cette différence de lieu était indispensable à la création d'une lettre de change. Par contre, l'exigence
de distance de place de commerce à place de commerce avait été demandée par les tribunaux et
chambre de commerce (sa suppression) pcq cette exigence trop lourde paralysait le développement
de la lettre de change et surtout empêchait que les commerçants puissent s'en servir comme substitut
au papier monnaie. La distance de lieu a été conservée mais de manière plus souple mais la
différence de place à place a été supprimée. Il faudra attendre 1894 pour que la distancialoquie soit
entièrement supprimée. Le code de commerce abandonnait donc aux tribunaux l'appréciation de
cette distance de lieu.

La technique de l'émission a été un peu modifiée par le code de commerce. Le code exige que
figure le nom du tiré mais il abandonne l'exigence que figure le nom du donneur de valeur et celui
du preneur (sur la lettre de change). Le code de commerce exige que figure la date de tirage de la
lettre mais il admet maintenant expressément que le tireur puisse tirer une lettre de change à son
ordre. Le fait que la lettre de change puisse être maintenant à deux personnes c'était une manière
pour le code de commerce de consacrer la dernière fonction de la lettre de change qui est d'être un
instrument de circulation (un substitut au papier monnaie).

Le fil conducteur de la réglementation de la lettre de change dans le code de commerce c'est de

ménager la sécurité (paiement dans tous les cas). Le code de commerce apportait une unification
souhaitée par les commerçants en matière de paiement : tous les délais d'usage étaient supprimés, il
était juste prévu que le paiement devait se faire au jour de l'échéance. Le code précisait également
les responsabilités des différents signataires de la lettre. La solidarité de tous les signataires de la
lettre de leur paiement. Était consacré la règle de l'inopposabilité de l'exception.

Comme le prêt à intérêt n'était plus prohibé, la lettre de change a pu se développer pleinement en
tant qu'instrument de crédit. On va voir apparaître les effets financiers. Il s'agissait pour les banques
de mobiliser le crédit qu'elles avaient consenti en émettant elles-mêmes une ou plusieurs lettres de
change. Les banques ne sont donc plus bloquées et peuvent mobiliser leurs crédits. Elles pouvaient
créer des effets de deux manières : endossant et escomptant les lettres de changes.

2. Les autres effets de commerce

Le code de commerce ne réglementait que le billet à ordre. Il devait reprendre les mêmes mentions

44
que celles prévues pour la lettre de change sauf la mention du lieu de paiement. Aucune exigence de
différence de lieu, le paiement pouvait être effectué dans le lieu même où le billet avait été souscrit.
D'autres effets de commerce apparaissent mais la France était toujours très en retard sur ce plan.
L'Angleterre connaissait très bien la technique du chèque alors qu'elle a été créée en France en 1865
seulement. L'apparition du chèque est liée à la naissance de la banque de dépôt.

D. Les faillites et banqueroutes

C'était la partie du code très chère à Napoléon. Le code va donc s'inscrire dans un objectif
résolument répressif (encore plus que dans l'ordonnance de Colbert). Dans le code de commerce la
procédure de faillite était réservée au commerce et de la compétence des tribunaux de commerce.
L'ouverture de la faillite devait être déclaré par un jugement du tribunal de commerce mais cette
déclaration ne faisait que constater la cessation des paiements. Ce jugement d'ouverture … des
scellés, prévoyait la nomination du juge commissaire, des agents de la faillite et ordonnait
l'incarcération du débiteur en faillite. Le débiteur était immédiatement dessaisie de l'administration
de ses biens. Les agents de la faillite étaient chargés de l'administration des biens du débiteur en
faillite, dans le code, ces agents avaient des fonctions qui ne pouvaient pas excéder 1 mois. Quand
les créanciers avaient conclu leur contrat d'union, ils désignaient les syndics définitifs. Le système
paraissait lourd mais dans la pratique c'était quasiment toujours les mêmes personnes. Le bilan de la
faillite était établi sous la surveillance du juge commissaire. Ce dernier procédait aussi à la
vérification des créances.

Du point de vue de l'aspect pénal de la faillite, il a été extrêmement alourdi dans le code de
commerce. Le débiteur était obligatoirement incarcéré dans le but de donner un aspect humiliant de
la procédure et de le garder près de la justice. Le failli simple, le débiteur simplement malchanceux,
encourt, même s'il n'était pas frappé de banqueroute, diverses déchéance : il perdait sa qualité de
commerçant, ne pouvait plus être électeur ou éligible et l'accès de la bourse lui était interdit. Le
code élargissait par ailleurs les cas de banqueroute. Il opérait une distinction entre banqueroute
simple et banqueroute frauduleuse. Dans l'hypothèse de banqueroute simple, il s'agissait de
sanctionner l'ignorance du débiteur. Elle était jugée en correctionnelle (= délit) et le banqueroutier
simple pouvait se voir infliger une peine d'un mois à deux ans de prison. La banqueroute
frauduleuse constituait un véritable crime passible de la cour d'assise et puni des travaux forcés à
temps ou à vie (jusqu'à 30 ans).

Pour savoir s'il y avait des faits de banqueroute les premiers rapports des agents de la faillite étaient
très importants. Il s'agit d'un droit extrêmement sévère si bien qu'à nouveau la procédure c'est soldé
par une inefficacité. Les créanciers préféraient s'entendre avec le débiteur pour procéder à la
liquidation amiable de ses biens discrètement. Cette procédure était très onéreuse et finissait
d'absorber tout l'actif qu'il restait. Le code de commerce avait voulu fermer la voie à tout autre
possibilité. L'état va très rapidement faire une refonte du code relativement à la faillite.

45
 E. Les tribunaux de commerce

Les révolutionnaires ont conservé la juridiction consulaire d'ancien régime et ont été très défavorisé
dans le projet de code de commerce ce n'était pas étonnant dans la mesure où l'un des rédacteurs du
code (GORNEAU) était lui même président du tribunal de commerce de Paris.

1. Organisation

Le nombre de tribunaux de commerce a été augmenté par le code de 1807 et aussi par une loi du
6/10/1809. Il était cependant prévu qu'aucun tribunal ne pouvait avoir de circonscription plus
grande qu'un arrondissement. Les villes où il devait avoir un tribunal devaient être déterminées par
un règlement d'administration publique. En 1809, le nombre de ces tribunaux de commerce était
important puisqu'ils étaient 244. Là où il n'y avait pas de tribunal de commerce, c'était le tribunal
civil d'arrondissement qui en exerçait les fonctions. Les tribunaux de commerce étaient composés
d'un juge président de 7 à 8 juges ordinaires de suppléants et un greffier. Chaque jugement devait
être rendu par au moins trois juges. Les juges exerçaient leur fonction gratuitement et étaient élus
par les commerçants notables de l'arrondissement. Dans la pure tradition du centralisme
napoléonien, la liste des électeurs étaient approuvées par le ministre de la justice : contrôle de la
justice qui pouvait écarter des commerçants indésirables. Un fois élus, les juges devaient être
institués par l'empereur. Pour être élu il fallait être âgé d'au moins 30 (pour juge ordinaire) et d'au
moins 40 ans pour être juge président.

Pour défendre les plaideurs, on voit réapparaître les anciens agréés. La procédure était simple, les
preuves étaient libres, il y a toujours possibilité de faire appel, mais cette possibilité n'existait que
pour les affaires qui portaient sur 1000 francs or. En dessous de 1000 francs or,les jugements rendus
à charge d'appel étaient exécutoires.

2. Compétences

L'article 631 du code de commerce fixe les limites de compétence des tribunaux. D'après cet article,
les tribunaux de commerce devaient connaître premièrement de toute contestation relative aux
engagements et relations des négociants, marchands et banquiers. Deuxièmement, entre toutes
personnes de toutes contestations relatives aux actes de commerce. Par ailleurs, le code affectait
spécialement à la connaissance des tribunaux de commerce la connaissance des lettres de changes
entre toutes personnes mais surtout la compétence en matière de faillite. C'était une compétence qui
leur avait été largement disputée et que les tribunaux de commerce auront fini par obtenir.

Quant à l'enseignement du droit commercial, il n'a pas beaucoup intéressé le gouvernement qui était
occupé davantage par l'enseignement technique industriel. Des écoles privées vont cependant être
ouvertes notamment à Bordeaux et le gouvernement va inciter les jeunes gens de la région qui
veulent pratiquer le commerce à s'inscrire dans cette école.

46
III. Les lois réformatrices du code de commerce

Dès 1838, on s'aperçoit que le code de commerce est insuffisant et le gouvernement va s'employer à
le réformer.

A. Les lois réformatrice

Il s'agit de la refonte du droit des faillites et ensuite du droit des sociétés.

1. La refonte du droit des faillites

Cette refonte a été faite par la loi du 28 Mars 1838. L'état de faillite dans cette nouvelle loi ne
commençait plus à la cessation des paiements mais uniquement à la date du jugement qui marquait
seule le point de départ du dessaisissement du débiteur. Par ailleurs, le droit créanciers était protégé
par un système plus souple d'inopposabilité à leur égard des actes qui auraient été passés par le
débiteur entre le jour de la cessation des paiements et du jugement. Ensuite, grâce à cette loi, la
sanction d'incarcération immédiate du débiteur était assouplie. Cette mesure d'incarcération était
obligatoire que dans le cas où la faillite était ouverte d'office par le tribunal de commerce ou à la
demande des créanciers. Dans tous les cas, le tribunal de commerce pouvait accorder un souffre-
conduit (liberté provisoire) au débiteur. Cette loi s'efforçait donc d'atténuer l'extrême sévérité du
code de 1807 qui avait conduit à son inapplication de fait. La loi a aussi allégée la grande lourdeur
de la procédure qui répugnait au créancier et achevait... de la procédure de faillite. Pour éviter les
fraudes ce n'était plus les créanciers eux mêmes qui choisissaient le syndic qui les représentait mais
le tribunal de commerce. Si on s'apercevait que le débiteur n'avait plus d'actif on pouvait clôturer la
procédure pour insuffisance d'actifs. Cette loi était très bien accueillie mais les commerçants ont
encore demandé un adoucissement de la faillite. La contrainte par corps (prison pour dettes) a été
abrogée définitivement à partir de 1867.

On reprochait encore à la loi de 1838 d'avoir laissé subsister le système antérieur qui ne faisait pas
de distinction entre le débiteur honnête et le fraudeur. Rapidement, ont été assouplies les
déchéances qui frappaient le débiteur dans tous les cas. Puis la loi du 4 Mars 1889 a opéré une
refonte significative de ce système en s'inspirant du système anglais. Les commerçants coupables
étaient astreints à la procédure mais les commerçants malchanceux se voyaient appliquer une
procédure plus douce : la liquidation judiciaire. Cette procédure était réservée au débiteur de bonne
fois qui déposait le bilan dans les 15 jours de la cessation des paiements. Cette procédure de
liquidation était conçue pour finir sur la signature d'un concordat entre créancier et débiteur. Si
concordat impossible, le débiteur retombait dans la procédure commune. La liquidation était
appliquée dans la majorité des cas.

Au 20e, dans la loi de 1955 était rigoureuse et avait pour objet d'apurer... La loi de 1967, très
intéressante, faisait pour la première fois la distinction entre le sort des entreprises et celui de ses
dirigeants. Loi de 1985 : remanier X fois dans les années 2000 et suivantes.

2. La refonte des sociétés par actions

47
Elle a été principalement opérée par la grande loi de 1867. Déjà auparavant on avait eu la loi de
1856 qui avait introduit une réglementation plus sévère des commandites par actions notamment
avait obligé les actionnaires à souscrire entièrement le capital. Il y avait eu la loi de 1863 qui, pour
lutter contre la concurrence des grandes sociétés anglaises, avait dispensé d'autorisations préalables,
les SA dont le capital ne dépassait pas 20 millions de francs. Pour ces SA, s'appliquait la
réglementation de 1856 prévue pour les commandites par action.

Ces SA ont pris le nom de SARL en 1863. Elles perdront ce nom en 1867 et réutilisé en 1925 pour
les SARL d'aujourd'hui. La loi de 1867 supprime toutes autorisation préalables pour les SA. Il n'y a
donc plus qu'un seul titre de SA. La constitution des toutes les SA était soumise à une
réglementation unique mais se bornait à introduire des formalités de constitution nécessaire à la
protection des tiers et des actionnaires.

La SARL moderne a été créée par une loi du 7 Mars 1925, a connu un succès immédiat et la grande
loi en matière de droit des sociétés est celle de 1966.

B. Le fond de commerce

L'intervention législative a commencé véritablement à partir de 1898. Elle va être plus ou moins
permanente en matière de fiscalité de fond de commerce ou pour protéger le commerçant en matière
de publicité. Loi de 1909 sur le nantissement du fonds de commerce. Tout au long du 19e la
jurisprudence va s'employer à bâtir toute la théorie du fond de commerce et donc se détacher de
tous ces éléments et on connaît bien tous ces éléments corporels et incorporels.

CCL : Le code de commerce était insuffisant. Dès 1838 on est entré dans une voie de dé-
codification. Insuffisant pour absorber les innovations du 19e siècle, créées pour faire face aux
besoins nouveaux du capitalisme économique.

Chapitre 2 : les formes nouvelles du capitalisme

I. La banque au XIXe siècle

48
Au 18e siècle, la France est très en retard sur les pays du nord de l’Europe qui ont pour leur part …
de nouvelles techniques bancaires. C’est au 19e siècle seulement qu’on assiste au développement du
mouvement bancaire.

A. Le retard de la France au 18e siècle

1. Les causes du retard

Ce retard est toujours dû à une cause religieuse. L’Eglise, au 18e siècle, interdit toujours l’usure qui
est entendu comme toute forme d’intérêt. Les protestants n’ont pas la même attitude à l’égard de
l’argent. Les pays protestants Suisse, Allemagne, Hollande, Danemark et Suède voient leurs
banques se développer de manière considérable. Ces banques inaugurent des techniques nouvelles,
pratiques le dépôt et ont développé la technique du virement compte à compte. Ces pays pratiquent
l'escompte, contrairement à la France où il se fait totalement au hasard. Il n’est pas étonnant que ces
états du nord arrivent à pratiquer l 'escompte pcq dans leurs pays se sont créées des banques
centrales même si ce ne sont pas des banques d’état mais privées. Parmi elles, on compte la banque
d’angleterre en 1694. Ce sont des banques créées par des particuliers qui possèdent néanmoins des
liens avec l'État, qui leur concède des monopoles. En pratique, il s’agit du monopole d’émission du
papier monnaie. Ces banques reçoivent des dépôts très importants ce qui permet l’apparition du
chèque. A partir de ce dépôt, qui leur sert de gages, ces banques centrales émettent du papier
monnaie.
La France fait office de parent pauvre en Europe. On pratique peut l’escompte, les banques ne
pratiquent pas le dépôts et il n’existe pas de billet de banque. Ces dernières se tiennent seulement à
leurs missions principales: le change et le crédit. Tous les banquiers français importants sont tous
des protestants voire même des protestants étrangers (NECKER -> banquier suisse protestant qui va
être contrôleur des finances).

2. Les tentatives de création de banques centrales

En France, le gouvernement souhaitait émettre du papier monnaie à l’instar de ce que faisait la

banque d’angleterre. Par deux fois, au cours du 18e siècle, va être tenté la création d’une banque
centrale privée.
La première fois: par la tentative de John LAW (adepte du néo-... et que l’économie devait être
contrôlée par l’état). En 1716, il présente au régent un projet de création de banque centrale imité de
la banque d’Angleterre. Banque privée à laquelle l’état concédait un énorme privilège celui,
pendant 20 ans, d'émettre des billets de banque remboursables à vue et au porteur. “Je m’engage à
payer au porteur de payer la somme de X livres signé LAW” c’est la première fois qu’on voit
apparaître le papier monnaie en France. Dans un premier temps le public va faire confiance à Law
et va prendre, par la suite, le nom de Banque Royale en 1719. Le problème c’est que cette banque
va émettre jusqu’à 3 milliards de livres de billets de banque. La population prend ces billets en
confiance mais LAW avait proposé un système économique (“Système de LAW”) qui comprenait
la création de nouvelles compagnies privilégiées de commerce lointain. Il crée donc les compagnies
coloniales du Mississipi. Les gens assistent à l'effondrement brutal des compagnies de telle sorte
que la population va perdre confiance à l’ensemble du système de LAW et tot le monde, au eme
moment, va se présenter à la banque pour demander le remboursement des billets. LAW n’a paps
réussi à faire face à cette demande et la banque est obligée de donner un cours forcé à ces billets de
banque (=”banqueroute de LAW”). Comme bcp de gens n’ont pas été remboursés, va naitre en
France une énorme défiance à l’égard du papier monnaie. Une telle absence de banque centrale était
très défavorable au commerce pcq sans banque régulatrice, l’escompte continuait de se faire au
hasard.
La seconde tentative: sous un nom déguisé “La caisse d’escompte”. A la base de cette caisse il y a
TURGOT qui recherchait une banque qui pourrait recréer la confiance dans le billet de banque. Il
s’adresse à un de ses amis banquier suisse protestant (PANCHAUD Isac). La caisse d’escompte est

49
créée en 1776 sous forme de commandite par actions au capital de 12 millions de livres. La caisse
reçoit des dépôts, pratique l'ESCOMPTE et reçoit du papier monnaie. Pour éviter de recréer la
panique à l’origine de la banqueroute de LAW, il s’agit d’éviter que les billets soient en trop petites
coupure pour pas que tout le monde puisse y accéder. Ils sont donc émis pour une valeur de mille
livres chacun. Comme c’est une somme considérable, les billets vont circuler entre marchands et
grands commerçants ou grands bourgeaois. Un taux d’escompte raisonnable est fixé (4% en temps
de paix & 4,5% en temps de guerre). Cette caisse était donc un grand avantage pour le commerce
qui pouvait trouver du crédit à court terme et pas cher. Le système était excellent. Le problème c’est
que les successeurs de TURGOT vont faire des prêts successifs à l’état qui ne seront jamais
remboursé et vont donner très mauvaise réputation à la caisse. La révolution va donc la dissoudre en
1793.

B. Le développement de la banque au 19e siècle

Au 19e siècle, la banque française commence enfin à se développer. Divers types de banques vont
apparaître mais d’abord, on assiste à la création de la Banque de France.

1. La création de la Banque de France

Bonaparte tenait bcp à la création d’une banque de France pcq c’était indispensable pour le
commerce et notamment pour donner une base légale solide à l’escompte; elle a été créée au désir
de Bonaparte mais ces deux véritables créateurs sont deux banquiers: PERREGAUX &
LECOUTEULX qui avaient été administrateurs de la caisse d’escompte. BERRYER (grand avocat
parisien) qui a rédigé les statuts de la banque de France. Ces statuts ont été adoptés le 13 février
18000 (24 pluviôse an 8). L’article premier prévoyait “in sera établi une banque publique sous la
dénomination de Banque de France, les fonds en seront fait par actions”. Il était donc prévu que ça
devait être une banque publique mais a été créée, à la base, comme une société privée. Le capital
initial de la Banque de France avait été fixé à 30 millions de francs répartis en 30 millions d’actions
à 1000 francs chacune. Il aurait fallu à peu près deux ans pour que tout soit souscrit et a été porté à
45 millions de francs plus tard

C’est une société par actions, mais qui avait des liens avec l'État. On va donc décider que le Conseil
d’administration de la banque de France serait composé par des régents de la banque de France élus
par l’assemblée des actionnaires. Ils étaient chargés de représenter les intérêts des actionnaires. A la
tête de la banque, il était prévu, que pour la diriger, il y aurait un gouverneur (100 actions) et deux
sous-gouverneurs (50 actions) nommés par l'État. Le gouverneur avait les pouvoirs les plus étendus
pour diriger toutes les affaires de la banque. L’assemblée générale ne devait pas compter dans les
statuts toute l’universalité des actionnaires. Seulement 200 d’entre-eux devaient représenter
l’universalité des actionnaires. Il s’agissait donc d’une oligarchie qui représentait l'assemblée des
actionnaires.

Ces missions vont être progressivement fixées en 1808. Dans ces fonctions la banque était un peu
frileuse et va plutôt pratiquer le réescompte que l’escompte. Les autres missions c’était ouvrir des
comptes courants, compte de dépôts volontaire, dépôt de monnaie, d’or d’argent, de lingots d’or…
mais la plus grande mission c’est l’émission de billets de banque.

Au départ, la Banque de France, n’avait qu’un monopole d’émission temporaire pour seulement 15
ans et le monopole était géographiquement limité à Paris. Entre 1800 et 1965, la banque va parvenir
à un monopole définitif d’émission de billets de banque sur tout le territoire national. Elle va y
parvenir en transformant les banques départementales en succursales et absorbé en 1848 par la
Banque de France. En 1865, un problème particulier va se poser: le rattachement de la Savoie à la
France. Il était prévu dans le traité d’annexion que la Savoie conservera un certain nombre de ses

50
privilèges dont la garde de sa banque centrale “Banque de Savoie”. La Banque de France ne voulait
pas que la banque de Savoie lui fasse concurrence et va faire chanter Napoléon 3 en l’avertissant
que s’il laissait circuler des billets concurrents, elle ne le soutiendrait plus. Napoléon 3 s’incline et
la Banque de France absorbe la Banque de Savoir en 1865. La Banque de France avait des liens très
privilégiés avec l'État même si privé. Ces liens vont susciter à des critiques qui vont aboutir à la
nationalisation de la banque en 1945.

2. La Haute Banque

Remonte à la Restauration (1814-1830). Désignait un ensemble de banque anciennes et solides bien

souvent d’origine étrangère et introduite à Paris à la fin du 18e siècle (ex: banque Vernes;
Rothschild). C’était des banques discrète mais la puissance appuyé sur l'ancienneté et l 'honorabilité
de ses dirigeants. Au , leur spécialité c’était de se mettre au service d’une clientèle riche et avertie
qui leur confiant l’administration de leur patrimoine. A la fin du 19e siècle, ces banquiers formaient
une aristocratie de l’argent qui avait une véritable puissance économique et politique et qui
contrôlait la plupart des grandes sociétés créées à la faveur de la révolution industrielle. Ces
familles avaient bien souvent des fauteuils de régent de la banque de France plus ou moins
héréditaires.

3. Les Établissements de Crédit

L’idée qui préside c’est de drainer le plus possible de dépôts pour permettre de faire du crédit. Par
exemple, le CIC (crédit industriel et commercial) a été créé en 1859 et l’idée était d’attirer tous les
fonds qui dormaient chez les commerçants. Son succès a été assez éclatant mais la plus grande
nouveauté c’était la création du crédit lyonnais. En 1860, Lyon était une grande place commerciale
(importante) et un lyonnais (Henri Germain) va avoir l’idée d’attirer tous les petits épargnants. Le
crédit 1863 voulait attirer tous les dépôts possibles même les plus faibles. Pour encourager ces
dépôts GERMAIN a l’idée de multiplier les avantages. Un versement initial de 50 francs suffisait et
faisait déposer au déposant un carnet de chèque. GERMAIN supprime tout droit de garde ou frais
bourse (multiplie les services gratuits) 50 ans après sa création il dépassait les plus grandes banques
françaises ET anglaises.

4. Les Banques d’Affaires

L’idée qui préside à la création de ces banques c’est que les commerçants et industriels ont besoin
de liquidité, d'investisseurs mais ne savent pas à qui s’adresser. Ces banques vont servir
d’intermédiaire entre l’industriel qui a besoin de fonds et le capitaliste qui veut investir. La première
tentative date du milieu du 19e siècle “Crédit Mobilier”, BNP paribas (banque de paris et des pays
bas) créée en 1872.

5. Les Institutions Parabancaires

Il s’agit d’organismes qui sans être des établissements de crédit ou banque attitré, ont rempli ces
fonctions soit de manière accidentelle soit en exerçant les mêmes fonctions elles sont contrôlées par
l’état. Les mont de piétés (première institution) sont des établissements qui ont le monopole, donné
par l’état, du prêt sur gage. Destiné aux pauvres qui ont besoin d’une somme d’argent en mettant un
gage un de leur bien qu’ils pourront récupérer s’ils arrivent à rembourser l’emprunt. Pendant un

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certain temps, on a dénoncé les importants taux. En 1800, ils étaient formés sous forme de sociétés
par actions. Autre institution: les Caisses d’épargne (la première a été créée à Paris en 1818). Caisse
des dépôts et conciliations (dirigée par les fonctionnaires, créée en 1816 pour permettre de
séquestrer des sommes litigieuses en toute sécurité).

6. Le crédit foncier

Apparu sous le second empire en 1852. Il était très difficile voir inconcevable de pouvoir emprunter
en mettant un bien immobilier en garantie. Les propriétaires fonciers avaient donc beaucoup de mal
à obtenir des liquidités. Le crédit foncier à donc été créé pour ça en 1852. L’objet est de prêter sur
hypothèque des sommes remboursables chaque année. Le crédit ne prêtait pas plus que la valeur du
bien hypothéqué. Il avait un gouverneur et sous-gouverneur et a connu un très grand succès au 19e-
20e siècle.

II. La naissance des compagnies d’assurance

Le phénomène de l’assurance était très ancien. L’assurance existait déjà dans la Grèce antique pour
couvrir les voyages commerciaux maritimes et en France à partir du MA c’était développé
l’assurance maritime. Au 18e siècle, on connait pas grand chose mais seulement un seul risque:
l’assurance maritime. On était très en retard notamment par rapport à l'Angleterre et l'Allemagne.
Les premières compagnies d’assurance naissent au 19e siècle, et en même temps, on va couvrir des
risques nouveaux.

A. La naissance des premières compagnies d’assurance au 19e siècle

Ces premières compagnies sont toutes nées pendant la période de la restauration. Sont revenues en
France un certain nombre de nobles qui avaient émigrés pendant la révolution. Certains avaient
étudié les affaires et notamment la technique des assurances. Parmi eux, Auguste de Gourcuff, qui
voulait promouvoir l’assurance en France. Il trouve de l’aide immédiatement auprès des banquiers
qui étaient très intéressés par cette technique mais il fallait aussi l’accord du gouvernement pcq une
compagnie d’assurance ne pouvait être créée que sous la forme d’une SA. Le gouvernement est
effrayé, et va préférer encourager la création de mutuelles. Les mutuelles sont des groupements de
propriétaires sans caractère spéculatif. Leur but est totalement désintéressé et l’intuitu personae est
très fort. Ces groupements s’assurent contre le risque d'incendie et celui des immeubles. La
première de ces mutuelles est la mutuelle de Paris (1816). Le système est très simple: à la fin de
l’année le groupement fait le compte de ses sinistres et en répartit le montant entre tous les membres
du groupement. Les primes étaient très irrégulières. Petit à petit, elle vont élargir le nombre de
risques garantis: incendie des meubles, contre la grêle, la gelée, les récoltes, et le système de la
prime va s’affiner petit à petit pour éviter les primes en dents de scies. Création de fonds de réserve
pour une prime fixe sur chaque adhérents et les réserves servaient à éponger le surplus. Le
gouvernement va accepter de créer de véritables compagnies d’assurances. Appuie de la Haute
Banque.

Les premières grandes compagnies d’assurance ont été créées à partir de 1818. Elles appliquent le
système de la prime fixe, l’assuré paie donc une prime fixée dans le contrat. Si l’ensemble des
primes ne suffisent pas, la compagnie d’assurance se débrouille pour éponger le surplus non couvert
avec ses réserves.
Compagnie d’assurance générale (1818). Créée avec l’aide de banquiers protestants (Malais).
Compagnie le Phénix (absorbé dans les AGM)
En 1828 est créée l'Union qui a ensuite fait partie du groupe UAP aujourd’hui AXA.
Le Soleil en 1829 (groupe Gane)

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Après 1830, on assiste à la création de d’autres compagnies (la providence). Le gouvernement
permettait d’abord la création d’un premier risque (maritime) puis incendie puis assurance vie. Ces
compagnies étaient créées comme des SA ordinaires. Elles disposaient de grosses liquidités qui
permettait la spéculation. Apparaissent aussi des professionnels de la prospection d’assurés. C’est
donc au 19e siècle que sont nés les agents d’assurance dont la profession était de vendre de la
profession. Ces agents finissent par considérer que leur portefeuille de clientèle est leur propriété.
Au 19e siècle, ils prennent l’habitude de transférer leur portefeuille à leur héritiers ou de le vendre.

B. La couverture de risques nouveaux

Au 19e siècle, l’assurance maritime est encore la grande branche à laquelle s’est adjointe la branche
incendie. Une autre branche se créée: assurance vie même si le gouvernement est réticent pcq c’est
une manière de spéculer sur la vie et sur la mort et il craignait que le groupement fasse faillite et
emporte le capital de l’assuré.
On se met à couvrir des risques nouveaux qui apparaissent en raison de la révolution industrielle et
le développement de techniques nouvelles (incendie de gaz ou électricité). Apparaissent aussi des
assurances responsabilité civile professionnelle. Au départ elle crée pour les officiers ministériels
(notaires). Fin 19e, apparaît l'assurance automobile. En 1900 est créée la première assurance contre
le chômage. C’est posé la question de l’assurance contre les accidents de travail. Napoléon 3 était
un empereur “social”, il prend l’initiative de contacter des compagnies pour qu’elles trouvent un
système qui permettrait de protéger les ouvriers contre les risques d’invalidité ou maladie liés aux
accidents du travail. Au départ, les compagnies refusent car elles estiment que ça ne serait pas
rentable, les primes seraient trop faibles et surtout craignaient que les ouvriers ne les paient pas.
Napoléon 3 n’a pas lâché l’affaire et en 1864-65 deux compagnies acceptent de couvrir de risque
d’accident du travail.
On appréhendait le droit des accidents du travail sous le droit commun de la responsabilité
délictuelle. Quand il se produisait un accident, la seule possibilité ouverte à l'ouvrier pour être
indemnisé était de prouver la faute de son patron (quasi impossible avec le machinisme). Les deux
compagnies vont couvrir ce risque à la fois à l'ouvrier et au patron (au cas où sa faute serait
prouvée). Le problème est que cette assurance était facultative. La loi de 1898 va changer la donne.
Elle change la responsabilité pour faute en responsabilité pour risque en matière d’accident du
travail. L’idée est que l’employeur qui a donné à un ouvrier une machine comme instrument de
travail alors qu’elle était potentiellement dangereuse a pris un risque. L’ouvrier n’a donc plus à
prouver la faute du patron mais la responsabilité était partagée donc l’assurance accident du travail
donnait lieu à cotisation à la fois par le patron et par l’ouvrier. Cette loi a permis un grand
développement des compagnies d’assurance pcq les employeur vont s’assurer systématiquement
(loi oblige). Cette branche va être importante jusqu'à la loi d'octobre 1945 (création de la Sécurité
Sociale).

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