Introduction : entretient autour de lui une cour à partir de l’argent qu’il leur donne pr pouvoir conserver son rang.
de l’argent qu’il leur donne pr pouvoir conserver son rang. La véritable
Le drt commercial se définit comme celui applicable aux opérations commerciales effectuée par les commerçants.
Juridiquement, c’est un drt d’exception : il s’agit d’un drt commun qu’est le drt civil et une des branches du drt civil
est le drt commercial pr tenir compte de la spécificité commerciale.
Le drt de la consommation prend une grande place ds le drt commercial pr protéger la partie la plus faible et empêcher
que le commerçant ne puisse tromper la vigilance du consommateur. Le droit commercial ne vient pas sans le droit de
la consommation.
Le drt commercial se subdivise en plusieurs matières : le drt des sociétés commerciales, le drt de la concurrence, le drt
des instruments de payement, le drt des entreprises en difficulté, le drt des fonds de commerce, le drt des baux
commerciaux. Voilà la subdivision de cette branche du drt civil.
Ce drt est spécial aussi car il s’applique à des personnes spécifiques qui ont fait le choix d’une activité spécifique qu’est
le commerce. Est-on dans une société libre ou chacun peut devenir commerçant ? En principe, il y a le système de la
liberté commerciale depuis 1791.
Ds ce droit, il y a un principe également directeur, le principe de rapidité car le commerce évolue rapidement et dc il
faut s’adapter à cette rapidité et ne ps se retrouver enfermé ds un amas de règles. C’est un drt vivant et très fondé sur
l’apparence car si sur le marché, on ne se fie ps à l’apparence du vendeur et de l’acheteur, cela ne marche ps. Pr que cela
fonctionne, il faut que les gens se fassent confiance. C’est d’ailleurs pr cette raison que l’on est difficile avc le
commerçant malhonnête.
C’est aussi un drt est très international : il a cette vertu de ne ps être théorique ds son application. Depuis tjrs, il pioche
à droite et à gauche. Il est tjrs le vecteur de relations (ex : grdes routes du commerce). C’est un drt ouvert sur le monde
et c’est le cas du MO jusqu’à aujourd’hui.
Domaine du drt commercial, Son histoire ; Ses sources, Son organisation
Section 1 : le domaine du drt commercial
Le domaine de ce drt doit être délimité : comment on le délimite ? 2 conceptions peuvent être mises en évidence pr
considérer le drt commercial :
- Conception subjective : consiste à appliquer le drt commercial aux seuls commerçants. Cela restreint à un drt
professionnel. Celui qui est commerçant, se voit appliquer le drt commercial. Cette thèse a pr défaut de qualifier
la personne, chaque personne doit se déclarer comme telle. Quid si je fais du commerce sans le dire ? Cette
conception était celle d’Ancien Régime. Ps de principe de liberté. Cette conception permet néanmoins d’aller
plus vite et plus simple ?
- Conception objective : c’est l’acte qui est passé qui va justifier ou non de l’application du drt commercial.
L’avantage de cet acte est que peu importe la personne que tu dis que tu es, si tu passes cet acte, tu es commerçant
(par ex : commerce en ligne). Ces personnes qui passent des actes ne st ps inscrites au registre du commerce, ne
font ps de déclarations… Est-ce que son activité justifie qu’on lui applique le drt commercial ? Cette conception
moderne présente un défaut : comment je sais que c’est devenu son activité principale ? (Par ex pr le commerce
en ligne comme Vinted). La conception objective est séduisante car elle présente un aspect libéral mais est
glissante.
Ø Aucune de ces deux conceptions n’est véritablement satisfaisante.
En réalité, les 2 conceptions se combinent :
Ø Le code de commerce va traduire tout cela : ART L 121-1 : « sont commerçants, ceux qui exercent des actes
de commerce et en font leur profession habituelle ».
Section 2 : l’histoire du droit commercial
Il faut distinguer la période antérieure au code du commerce.
Paragraphe 1 : la période antérieure au code de commerce
Le droit romain, l’Antiquité grecque présente assez peu d’intérêts. Il y a du commerce ms comme l’économie repose
sur l’esclavage, c’est compliqué. C’est aussi une économie de la rente et de la clientes (clients) : chaque citoyen romain
apparition du drt commercial, c’est les républiques italiennes comme Rome et Venise. Ensuite, les Flandres puis la
France comme Troyes où se trouve la plus ancienne charte du drt commercial encore visible (datant du 13ème s). C’est
au Moyen Age qu’une lettre de change est apparue avc la possibilité de garantie (l’aval) qu’apporte une personne à une
autre d’une lettre de change. Tout cela nécessite de la confiance et de la circulation des richesses. Est né à ce moment-
là, la loi des marchands (Lex mercatoria). En FR, le système de corporation joue à son plein régime jusqu’à la fin de
l’AR et jusqu’au lois de Colbert. 9H00.
Cela a craqué par les lois le Chapelier du 14 et 17 juin 1791. Ces dernières ont mis fin aux corporations. Avant, le décret
d’Allarde du 17 mars 1791, pose le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.
Paragraphe 2 : le code de commerce de 1807
NB en 1806, a voulu un code de commerce. A cette volonté, le corps législatif, a décidé de voter 5 lois distinctes réunies
en un code qui a été promulgué le 15 sept 1807. Il comportait 648 art. 4 livres (titres) le composait.
- Le 1er livre : était consacré au commerce en général
- Le 2ème livre : était consacré au commerce maritime
- Le 3ème livre : à la faillite et à la banqueroute
- Le 4ème livre : à la juridiction commerciale
Il n’y avait rien sur les banques et les sociétés commerciales qui pourtant existaient au RU ou ds les états allemands.
Quelle est l’ampleur et la reconnaissance de ce livre ? Aucune, il est vieillot et mal écrit. Ce code s’inspire du passé, des
ordonnances de Colbert. Et, lorsque l’on l’a recodifié il y a 15 ans, il ne restait plus que 33 articles de 1807. C’était un
drt du passé avec une très grande méfiance à l’égard de l’activité commerciale.
Paragraphe 3 : la période postérieure au code de commerce
Le code de commerce est le code du 18ème s. Or, au 19ème s, période des innovations techniques et technologiques, la
décodification commence. C’est la période des grdes lois qui durent ds le temps : loi de 1844 commerciale sur les brevets
commerciaux (qui a duré 100 ans), loi de 1865 sur les chèques, loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (refaite en 1965),
loi de 1909 sur le fonds de commerce…
Ø Longévité saisissante - Le libéralisme bat son plein à cette période.
La qst qui se pose à partir de la 2ème partie du 20ème s : Faut-il développer l’interventionnisme étatique ? Lois sociales
importantes. Période où l’étatisme est important. Ds les années 70-80, nait la vague libérale avc Thatcher. La FR apparait
dc un peu retardataire ms tente de se rattraper.
Ensuite, apparait la création de l’UE qui est une union très libérale : libre circulation des biens, des personnes, des
marchandises et des services. L’UE repose sur une conception très libérale :
- Ps de contrôle des prix : plus de prix unique pr la marchandise, libre au commerçant de choisir les prix de sa
marchandise.
- Privatisation importante
- Libéralisation du commerce : augmentation des commerces
Lois de Robert Badinter en 1985 : redressement judiciaire des liquidations plus rapide. 9h36
Il y a des créations de droit qui témoignent aujourd’hui de ce progrès.
La loi cherche avant tt le développement de l’activité économique : modernisation vers la fin des années 2000 avc le
statut d’autoentrepreneur. Cela a ses limites, on l’observe par ex avec l’uberisation de la société.
Le code de commerce a été finalement recodifié avc la loi du 18 sept 2000 en essayant de rassembler des choses qui ne
se ressemblaient pas du tout. Cela part ds tous les sens. Il est très mal écrit et peu compréhensible.
Il est composé de 9 livres : le commerce en général, les sociétés commerciales, la liberté des prix et de la concurrence,
les effets de commerce et de la garantie, les difficultés des entreprises…
Il est intéressant sur chaque point mais pas dans son ensemble car il est mal structuré et ne peut pas traiter de tout.
Depuis les interventions législatives ne cessent de voir le jour.
Section 3 : les sources du droit commercial
Le drt commercial comporte 3 catégories de sources : Sources nationales- Sources internationales - Sources
communautaires
Paragraphe 1 : les sources nationales
Les sources nationales comportent 3 séries de sources : La loi - La JP - Les usages spéciaux en matière commerciale
A. La loi
Depuis le 4 oct 1958 (5ème République), la loi et le décret se partagent la compétence pour réglementer le drt commercial.
Tt ce qui concerne la liberté du commerce relève du domaine de la loi et l’application du décret. On assiste à une
constitutionnalisation du droit commercial. Le conseil constitutionnel est amené à se pencher sur cette qst là. Par
exemple, le cc peut se demander, quel contrôle les collectivités territoriales peut exercer sur le commerce de centre-
ville ? Les villes ont eu le drt de refuser un quelconque commerce et de racheter celui-ci pr le revendre pr redynamiser
des périmètres urbains.
B. La JP
La JP n’a ps de pouvoir créateur au sens propre du terme. Elle ne crée ps le droit ms l’applique singulièrement un cas
spécifique. Ms, il n’en reste pas moins qu’elle pose une règle de drt qui est susceptible de se répéter. En drt commercial,
ns retrouvons la même chose. Par ex, la concurrence déloyale est posée par la JP qui s’est fondée sur la responsabilité
pr faute de drt commun. Elle a posé des règles sur les comportements fautifs des commerçants. La JP adapte le drt
commercial à la structuration. Il faut souligner l’importance de la CJUE ds la JP puisqu’elle rend des actes sur le
commerce. La JP est essentielle.
C. Les usages spéciaux en matière commerciale
Les usages revêtent une importance essentielle car les commerçants conservent une méfiance à l’égard de l’organisation
structurée étatique. Depuis tjrs, il existe des usages qui sont d’ailleurs reconnus par le code civil.
Il y a 3 types d’usages :
- Les usages dits secundum legem : c’est la loi qui prévoit que l’usage va s’imposer. C’est la loi elle-même qui
renvoie aux usages. Ex de loi secundum legem : art L 145-47 du code de commerce qui prévoit que la demande
de déspécialisation se fait en fc de l’évolution des usages commerciaux. Usage de commerce : pouvoir joindre
la brasserie d’un café qui n’était ps un café. C’est une évolution ; il y avait des brasseries et des cafés et c’était
séparé. Un café ne servait que des cafés. Maintenant, il y existe des brasseries/café.
- Les usages praeter legem : ils tirent leur force de la volonté des parties. Il y a 2 parties : les usages
conventionnels : ceux qui résultent de la volonté des parties à un contrat en cas de silence, les parties sont
réputées avoir accepter l’usage. Et les usages de droit : il tire sa force du fait que les parties sont convaincues
de leur force obligatoire et de leur caractère impératif. La preuve de ses usages s’apporte au moyen d’attestation
délivrée par les chambres de commerce (les parères).
- Les usages contra legem : ART 1343-2 : règle d’anatocisme : capitalisation des intérêts annuels. Cette règle
d’anatocisme est annuelle et judiciaire pour les particuliers.
Paragraphe 2 : les sources internationales
L’activité commerciale est, par essence, internationale. Nos produits ont vocation à voyager. Avec l’existence d’un
commerce mondial, comment fait-on pr le réguler ? Pour réguler ce commerce, il existe un organisme de régulation,
l’OMC. Ces organismes st intéressants puisqu’ils font naitre un caractère écologique responsable du produit et de
la manière dont on l’accepte dans les pays riches. On intègre désormais la donnée environnementale dans la
circulation des services et des biens.
Ø Naissance d’accords entre les pays : accords du GAP.
Ø On tient compte de cette donnée environnementale mais sans que cela devienne une sanction
L’OMC rassemble 146 états. Elle n’a ps de caractère normatif à proprement parlé ms suscite des accords multilatéraux.
Elle crée des traités internationaux et des usages.
- Traités internationaux : source la plus importante. Ils sont supérieurs à la loi mais inférieurs à la Constitution
(art 55 constit). Ces traités sont de 2 ordres :
Droit commun : ne marche rarement car on a tous des manières de concevoir les choses. On a du mal à
avoir des règles communes
Traité international qui fixe des principes généraux : JP commune entre les institutions qui permettent
d’avoir une structuration de principes communs.
- Les usages du commerce international (lex mercatoria, la loi du marchand) : on est capable avc des mots-clés
(incoterms), de créer un contrat et de s’accorder dessus.
Paragraphe 3 : les sources communautaires
- Les sources européennes : le traité de l’UE pose le principe d’un marché intérieur avec l’article 3
Cela crée un vrai lien entre les européens.
Section 4 : l’organisation du commerce
L’activité commerciale est régie par des institutions. Ces institutions sont souvent anciennes et sont d’abord judiciaires
et organisationnelles (organisations professionnelles spécifiques). Enfin, l’intervention de l’Etat est aussi créatrice d’une
organisation administrative particulière qui tient compte de la qst des rapports entre les commerçants et les organisations
étatiques.
Paragraphe 1 : l’organisation judiciaire
L’organisation judiciaire c’est d’abord l’existence d’une juridiction particulière : le tribunal du commerce. Il y a une
autre particularité propre aux commerçants : le mode alternatif de règlement des litiges via une justice privée avec
l’arbitrage.
A. Les tribunaux de commerce
Le tribunal de commerce est une juridiction ancienne. Il trouve son origine dans l’Italie du Moyen-Age qui a transporté
ses pratiques juridictionnelles, déontologiques et légèrement démocratiques. C’est une assemblée au sein de laquelle on
permet à certains de pouvoir rendre la justice. Cette juridiction trouve son expression au 16ème s en FR et a été conservé
par les différents régimes et demeurent au 21ème s. Pq ? Car elle ne coûte rien.
Ces tribunaux du commerce ont même reçu une onction du conseil constitutionnel qui, dans une décision du 4 mai
2012, a considéré que « ces juridictions n’étaient ni contraires aux liberté publiques, ni contraire au principe de
libertés des citoyens devant la loi ». Les tribunaux de commerce est une juridiction particulière et constitutionnellement
acquise.
Les tribunaux de commerce sont néanmoins des juridictions d’exception. Cela signifie que leur compétence d’attribution
est strictement limitée par des textes. Il s’agit aussi d’une juridiction de 1ère instance. L’appel se joue devant la cour
d’Appel (il y a une seule cour d’appel par juridiction).
- L’organisation des tribunaux de commerce : elle a pour objet d’être composée de magistrats élus. Leur fonction
est gratuite. Ils n’ont aucune obligation de détention d’un diplôme juridique. Mais, ils ont une obligation de
formation qui les oblige à devenir un peu plus juristes qu’ils ne l’étaient. Ces juges sont élus initialement pour
2 ans et pour 4 ans lors de la deuxième élection. Ces juges ont des fonctions juridictionnelles réelles (serment,
incompatibilités (ils ne peuvent pas être avocat, notaire, commissaire de justice, être élus pdt la durée de leur
mandat), ont des règles déontologiques et sont protégés dans le cadre de leur fonction). Ils doivent remettre une
déclaration de leurs intérêts de leur entreprise.
- Compétences des tribunaux de commerce : les tribunaux de commerce ne jugent pas toutes les affaires. Le droit
fixe sa compétence au travers du code de commerce avec l’art L721-3. Quelles sont ces compétences ? D’abord,
les litiges entre commerçants relèvent de la compétence du tribunal de commerce. La vie privée du commerçant
ne relève pas de ce tribunal ; seuls les actes conclus entre commerçants relèvent de ce tribunal. Cela vaut aussi
 pour les faits juridiques comme le cas d’une occurrence déloyale. Ensuite, il existe des séries de compétences
qui sont particulières. Par ex, la session d’un fonds de commerce relève de la compétence du tribunal de
commerce. De même, certains modes de payement relèvent du tribunal de commerce. Cette compétence est
exclusive càd que la compétence qui est liée à la juridiction commerciale, un autre juge ne peut pas statuer et
doit renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce.
- La procédure devant le tribunal de commerce : elle a été modifiée en 2019. Jusqu’alors, le principe était
l’absence de représentation. Les commerçants pouvaient eux-mêmes se présenter devant le tribunal (pas de
représentation obligatoire). Après cette loi, la loi fixe que pour les litiges au-dessus de 10 000 euros, la
représentation par avocat est obligatoire (n’importe quel avocat de la FR entière peut intervenir). Si le
commerçant ne mandate pas un avocat pour le représenter, il ne peut pas faire valoir son point de vue. Le juge
ne tiendra pas compte de ses écrits. Sa défense ne peut être formé que par l’intermédiaire d’un avocat. Un
nouveau projet de loi propose désormais, pour le demandeur, de verser une caution pour pouvoir engager une
procédure devant le tribunal de commerce. Le tribunal de commerce est saisi par un commissaire de justice qui
délivre un acte dans lequel figure la demande qui est formé à l’encontre d’un défendeur. Une instance se crée
avec l’obligation de respecter le principe du contradictoire qui permet aux parties de discuter.
B. L’arbitrage
C’est une justice privée prévue et organisée par le code de procédure civile. Les arbitres se voient confier par les parties,
la fonction soit de statuer en droit, soit de statuer en équité.
A l’origine de la saisine du juge arbitral, 2 modes sont possibles :
- Soit le contrat entre les parties le prévoit (clause d’arbitrage ou clause compromissoire qui oblige les parties à
recourir à ce mode du traitement du litige), soit le contrat ne le prévoit pas mais les parties décident de passer
une convention d’arbitrage de manière autonome. Le juge peut statuer normalement comme n’importe quel
juge.
- L’autre mode est la clause d’amiable composition : celle par laquelle il est confié aux arbitres, le soin de statuer
en équité (en fonction de ce qu’ils considèrent comme juste ou non). Cette manière de statuer en équité constitue
une particularité de la juridiction arbitrale. Les juges dits arbitres, doivent respecter un certain nombre
d’obligations comme l’indépendance, le contradictoire et le secret de leur délibération.
En règle générale, l’arbitrage est constitué de 3 arbitres : chacune des 2 parties en désignent 2 et les 2 parties choisissent
ensemble un 3ème arbitre.
Les arbitres rendent une sentence arbitrale. Cette sentence arbitrale correspond à leur décision juridictionnelle (elle dit
le droit). Elle n’est cependant pas immédiatement exécutoire, à la différence des décisions rendues par les juridictions
étatiques. Pour faire exécuter la décision, les parties sont tenues de saisir le tribunal judiciaire afin d’obtenir une
exéquatur : soumission au tribunal judiciaire de la sentence arbitral. Il ne s’agit pas pour le tribunal judiciaire, de refaire
le procès. Simplement, à cette occasion, c’est un contrôle formel qui s’opère. Le juge vérifie que la sentence répond aux
exigences de la loi Néanmoins, peut être soulevé un contentieux particulier qui est le contentieux de l’annulation de la
sentence arbitrale pour des causes extrêmement établies (manquement de pouvoir…). C’est un mode de règlement des
litiges réservé et propre aux commerçants.
Paragraphe 2 : l’organisation professionnelle
La Révolution a sonné la fin des corporations qui limitaient l’accès au commerce. Très rapidement, la qst de savoir
comment on pourrait organiser l’activité commerciale sans tomber dans les modes de fonctionnement de l’AR, s’est
posée ?
Tout au long du 19ème s, l’enjeu pour l’Etat, a été de garantir tout risque de renaissance de ce type de comportement.
Mais, par ailleurs, il était aussi nécessairement que les commerçants puissent être réunis pour faire entendre leurs
revendications. Sont donc nées les chambres de commerce et d’industries. Elles ont des fc très diverses : elles gèrent
des patrimoines, assurent la formation (financent les écoles de commerce comme HEC par ex, les centres de formation
d’entreprises…), permettent des développement techniques et juridiques au profit des entreprises qui y sont membres.
Ces chambres de commerce et d’industries sont présentes à l’international. Les membres de ces chambres sont élus pour
5 ans. Il y a une assemblée permanente qui a vocation à donner des conseils au Gouvernement. En matière d’urbanisme,
elle gère l’activité commerciale dans un périmètre donnée.
Il y a d’autres organisations comme les syndicats professionnels tels que « le regroupement des jeunes entrepreneurs »
qui a pour but de négocier avec les partenaires sociaux, les conventions collectives pour régir telle ou telle activité
professionnelle.
Paragraphe 3 : l’organisation administrative
L’organisation administrative est d’abord un organisme consultatif mep par la constitution : le conseil économique et
social qui réunit les représentants de l’ensemble des PCS et celui-ci, rend parfois un avis obligatoire (art 70 de la
Constitution : « tout plan ou tout projet de loi à caractère économique et social, lui est soumis pour avis »). Il peut se
saisir de questions économiques et sociales ou informer le Gvt de réformes qu’il juge néc ou souhaitables. Le conseil
économique et social a également des fonctions de prospective ; à son sein, il existe le cintre d’analyse stratégique.
Par cet organisme, L’objectif de l’état est d’organiser l’avenir et de permettre de construire une réglementation qui tienne
compte du futur. C’est un organisme incitatif.
Il y a aussi des organismes de surveillance de l’activité boursière, des sociétés cotées ou des compagnies d’assurance. Il
faut surveiller que le marché ne soit pas faussé ou corrompu avec tels ou tels comportements en sanctionnant très
sévèrement avec d’importantes amendes. Tout cela permet une certaine stabilité et éviter la dégradation du marché par
une compagnie.
Partie I : les actes de commerce
Le code de commerce ne donne pas de définition précise de l’acte de commerce. Les articles L110-1 et L110-2 du code
de commerce procèdent à une énumération de certains actes que la loi répute, acte de commerce.
Il faut déterminer l’acte de commerce pour appliquer l’acte commercial à l’acte en cause. Il y a diff actes de commerce
qu’il faut envisager. Il existe aussi des actes intermédiaires que l’on pratique tous les jours qu’on nomme les actes
mixtes.
Chapitre 1 : les différents actes de commerce
Le code de commerce énumère un certain nb d’acte de commerce (art L110-1). Cette méthode d’énumération ne permet
pas de connaitre l’intégralité des actes de commerce car la pratique fait naitre de nouvelles catégories sans cesse. La qst
que l’on peut se poser est : l’énumération est-elle limitative ou verte ? Elle n’est pas limitative mais indicative. Cela
signifie que la JP peut découvrir de nouveaux actes de commerce et classifier d’autres actes.
Cependant, la classification se fait en 2 parties :
- Les actes de commerce à titre principal
- Les actes de accomplis par les commerçants
Section 1 : les actes de commerce à titre principal
Certains actes de commerce tirent leur commercialité du fait de la forme qu’ils prennent. D’autres, en raison de leur
nature.
Paragraphe 1 : Les actes de commerce par la forme
Deux actes de commerce st historiquement commerciaux par leur forme (c’est parce qu’ils ont la forme de cet acte qu’ils
sont commerciaux) :
- La lettre de change : l’art l110-1 du code de commerce répute acte de commerce entre toutes personnes, des
lettres de change (tout acte de commerce entre toutes personnes est une lettre de change). La lettre de change
appartient à la catégorie des effets de commerce.
Quelles sont les limites de cette commercialité par la forme ? Il y a des moyens de payement qui ne sont pas des
actes de commerce par la forme (chèque, billet à ordre…). La lettre de change se définit comme un écrit en
vertu duquel, une personne (le tireur) donne ordre à une autre personne (le tiré), de payer à une 3ème
personne, qui est, suivant la circulation du titre, le bénéficiaire ou le porteur. Ici, la lettre de change se détache
 de l’obligation fondamentale. L’article L511 prévoit la dénomination de la lettre de change comme un élément
obligatoire et toute personne qui appose sa signature sur le titre, effectue un acte de commerce. Le tireur, en
signant l’ordre, le tireur, en acceptant l’ordre et le porteur en bénéficiant ou en garantissant le payement. Peu
importe que la personne qui signe soit commerçante ou non, lorsqu’elle signe, elle devient commerçante.
Quelqu’un qui n’est pas commerçant et signe un tel acte, devient commerçant. Le code de la consommation
prévoit la nullité de tels actes souscrit par des non commerçants.
- Les sociétés commerciales : elles ont pour objet la commercialité d’après l’art L210-1 du code de commerce
(« sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés
en commandite simple, les SARL et les sociétés par action »). Ces sociétés sont tjrs commerciales même si leur
activité est civile. Les sociétés non prévues par cette énumération, elles, seront civiles ou commerciales au
regard de la réalité de leur activité. Ces sociétés sont commerciales dès lors qu’elles accomplissent un acte.
Paragraphe 2 : les actes de commerce par nature
Les actes de commerce par nature procèdent aussi d’une énumération de l’art L110-1 du code de commerce.
Cependant, la liste n’a pas de caractère limitatif. Aussi, la détermination de l’acte de commerce par nature dépend de sa
qualification qui intervient en fonction de 3 critères possibles :
- Critère économique : la recherche du bénéfice est, par essence, l’activité commerciale. C’est la spéculation qui
domine toute activité commerciale. La recherche du bénéfice est aussi la recherche de sociétés civiles ou de
professionnels libéraux.
- Critère juridique : l’activité commerciale se caractérise par une organisation permettant une répétition d’actes
identiques vers une clientèle. Il existe aussi des entreprises civiles qui ont une organisation qui permettent la
répétition d’actes commerciaux identiques vers une clientèle.
- Un 3ème critère tiendrait dans le fait qu’un commerçant détient un fonds de commerce : c’est la détention d’un
fonds de commerce qui justifierait l’activité commerciale. Le rapport entre le commerçant et la clientèle est
créateur de l’acte de commerce. Il existe aussi des clientèles civiles et des commerçants qyi accomplissent des
actes de commerce sans fonds de commerce (quand le commerçant exerce sans local. Le fonds de commerce
est virtuel, c’est un site. Ex : activité en ligne comme AMAZON).
Tous ces critères ne sont donc pas suffisants pour justifier de l’acte de commerce par nature.
Le droit apprécie l’existence d’un acte de commerce au regarde de l’ensemble de ces critères.
Ces 3 critères peuvent être réunis en 2 catégories :
- Soit, les actes sont commerciaux du fait de leur objet : ces actes ne supposent pas pour leur accomplissement,
une organisation professionnelle. L’objet est visible autour de 3 catégories : l’achat pour revente, les opérations
financières et le courtage.
L’achat pour revente (art L110-1 alinéa 2-3) : actes qui consistent en des achats de biens meubles pour
les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés. Cela consiste aussi en l’achat de biens
immeubles pour les revendre ou d’en faire bâtir pour les revendre ensuite. L’acheteur a une volonté de
spéculation au moment de l’acquisition qui débouchera sur une revente avec un profit. Il n’y a pas de
limites à la commercialité. La nécessité d’un achat exclut du domaine de la commercialité, les activités
d’extraction de pierres, de charbon, métaux (code minier).
Pour l’agriculture, (on se posait la qst de si l’élevage entre ou non dans l’activité commerciale. Les
agricultures sont-ils des commerçants ?), l’activité est civile et non commerciale. Mais, l’agriculture
conserve le droit de réaliser une activité commerciale.
Les opérations financières : elles sont constituées par les opérations de banques, d’assurance ou de
bourse. Ces activités sont exercées par des établissements qui ont des obligations particulières car il faut
y être habilité (ce n’est pas n’importe qui qui peut effectuer ces opérations). Ces opérations financières,
quand elles sont faites pour soi, ne rentrent pas dans l’activité commerciale. En revanche, en fournissant
des services d’investissement, on bascule dans la qualification de commercialité et dans l’interdiction
pour ceux qui ne disposent pas des autorisations pour ce type d’activité.
Le courtage : opération par laquelle une personne nommée courtier, rapproche 2 autres personnes en
vue de la conclusion d’un contrat. Le courtier a le statut de commerçant, même si son activité est civile
(ex : courtier d’assurance qui nous met en relation avec des compagnies d’assurance).
Section 2 : les actes de commerce effectués dans le cadre d’une entreprise
L’art L 110-1 du code de commerce répute acte de commerce toute entreprise de location de meubles de manufacture
ou de transports par terre, de fournitures ou de bureaux d’agence, d’établissement de la vente à la criée et ceux de
spectacle public.
L’accomplissement d’acte de commerce suppose donc l’existence d’une entreprise càd qu’il doit exister une organisation
professionnelle destinée à offrir des services au public. La répétition quant à elle, témoigne d’une organisation qui
permettra de conférer un caractère commercial.
Les différentes entreprises :
- L’antre de location de meubles : est commerciale peu importe que la location intervienne à destination de
commerçants ou de non commerçants.
- La location d’immeubles : est en principe écarté du statut de la commercialité. On considère que l’immeuble
n’est pas objet de commerce et on a tort puisqu’il suffit de se rendre sur n’importe quel site de location de courte
durée à but touristique (AIRBNB)
- Les entreprises de manufactures : activités industrielles ; toutes celles qui transforment les matériaux ou les
produits d’autrui. La limite est celle de l’artisanat. Il est parfois compliqué de distinguer l’artisan du commerçant
et ce sera plus un choix qui sera opéré par la personne, d’appartenir à un statut artisanal que commercial.
- Les entreprises de transport : peu importe les modes de transport (air, terre, eau), peu importe que ces entreprises
transportent des personnes ou des marchandises.
- Les entreprises de fournitures : celles qui fournissent un service de livraison (pas slmt de bien mobilier, mais
aussi de services).
- Les entreprises de commission : sont des intermédiaires : le commissionnaire effectue des actes en son nom
propre mais pour le compte d’autrui. Ex : la bourse. Les banques passent des ventes, procèdent à des achats
comme si elles achetaient elles-mêmes alors que c’est pour nous qu’elles achètent et qu’elles vendent. L’intérêt
du commissionnaire est que le prix ne sera pas vrmt le même selon ce que l’on achète. Ce contrat permet à une
entreprise de faire de la spéculation sur l’achat pour revente.
- Les agents et bureau d’affaire : ont pour fonction de gérer les affaires d’autrui ex : agences de voyage,
recouvrement de créance… Peu importe que l’activité soit civile ou commerciale, ce type d’activité suffit à
donner le statut de commercialité.
- Entreprise de vente à la criée ou aux enchères : l’activité peut être publique ou non. Ex : Marché de Rungis.
L’enchérisseur remporte le marché peu importe que la production du vendeur soit celle d’un commerçant ou
d’un artisan. Aussi, la vente aux enchères sur internet.
- Les entreprises de spectacles publics : sont commerciales en raison de certains moyens mis en œuvre. Ex : foot
professionnel, quand on va voir un match au stade, on est dans une entreprise de spectacle.
Section 2 : les actes de commerce à titre accessoire
Ce sont d’abord les actes civils. Cpdt, l’art L110 répute acte de commerce toutes les obligations entre commerçants.
L’art L721-3 donne compétence aux juridictions commerciales pour les contestations relatives aux engagements entre
commerçant, entre établissements de crédit ou entre eux. Enfin, la compétence est exclue à l’art L721-6, pour les actions
intentées contre un commerçant pour les payements de marchandises (denrées), achetées pour son compte privé.
La JP a dégagé un principe général : les actes accessoires doivent ê passés par des commerçants pour les besoins de leur
commerce. C’est la condition de la commercialité.
2 conditions :
- L’une relative à l’auteur de l’acte
- L’autre relative à l’acte lui-même
Il existe aussi des actes civils par accessoire : actes qui sont normalement commerciaux mais qui peuvent être effectué
par une personne exerçant une activité civile pour les besoins de sa profession. Ex : avocat qui achète une
photocopieuse pour les besoins de sa profession civile.
La commercialité par accessoire permet de régler la qualification d’un acte pour savoir s’il est civil ou commercial. La
difficulté est de savoir si l’acte relève ou non de l’acticité pro du commerçant ou non.
Pr régler cette difficulté, l’art L721-6 permet de présumer de manière simple, le caractère commercial par accessoire
càd de considérer, a priori, la commercialité de l’acte ce qui implique la possession d’une preuve contraire.
Cette commercialité accessoire s’applique aux actes et aux faits juridiques.
Paragraphe 1 : les actes juridiques
Certains actes juridiques, normalement civils, deviennent commerciaux par accessoire en raison de la qualité
professionnelle de leur auteur. D’autres actes, plus exceptionnellement, acquièrent cette qualité à raison de leur
rattachement à un acte de commerce.
A. La commercialité due à la qualité de l’auteur
L’acte doit être passé par un commerçant peu importe qu’il s’agisse d’un commerçant personne physique ou d’un
commerçant personne morale. Pr l’essentiel, l’acte doit se rattacher à l’activité professionnelle, ce qui exclut les contrats
passés par le commerçant et se rattachant à sa vie civile.
De même, sont exclus les actes de nature gratuite. Ils n’entrent pas dans la sphère de la commercialité. Il s’agira de l’ens
des actes accomplis pour permettre l’exercice professionnel.
B. La commercialité due à un rattachement à un acte de commerce
En cas de commercialité par un rattachement à un acte de commerce, l’activité professionnelle de l’auteur de l’acte,
importe peu. Ce qui est nécessaire, c’est qu’il ait la qualité de commerçant et qu’il exerce une activité commerciale. La
commercialité résultera du lien entre cet acte et un acte de commerce. Parfois, la loi l’indique expressément. Ainsi, l’art
L521-1 du code de commerce prévoit clairement cette règle pour le gage garantissant une dette commerciale.
La qst s’est aussi bcp posée à propos du cautionnement : le chef d’entreprise accomplit-il dans e cadre un acte de
commerce par rattachement ou si au contraire, il ne s’agit que d’un acte civil ?
La commercialité de l’engagement principal va déteindre sur le cautionnement. La JP estime qu’il s’agit d’un acte de
commerce dès lors que la caution, à un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle est intervenue.
De même, la vente du fonds de commerce, est commerciale.
Paragraphe 2 : les faits juridiques
Les faits juridiques deviennent commerciaux par accessoire si leur survenance découle de l’activité commerciale de
l’auteur des faits. Les engagements extracontractuels pourront se voir appliquer la commercialité par accessoire. Cette
commercialité par accessoire nait non pas d’un contrat mais d’un rapport de faits.
Exemple : X fait construire auprès de Y une maison. Y le constructeur, a acheté des tuiles, auprès de Z fabriquant de
tuiles. Entre X et Z, il n’y a 0 contrat, ils ne se connaissent pas. Les tuiles sont affectées d’un vice qui les rendent
impropre à l’utilisation et créent des dommages. Une action est donc menée. Si elle est menée contractuellement contre
le constructeur, elle est menée délictuellement contre le fabriquant de tuiles.
Le commerçant peut se voir appliquer des actes commerciaux par accessoires pcq il est l’auteur ou le responsable d’un
fait juridique : ce principe s’étend à l’ens du droit de la responsabilité (sauf qlq exceptions).
Néanmoins, à côté de ce principe, il existe de nb exceptions qui font que le principe devient lui mm exceptionnel. Il faut
démontrer l’existence d’une faute civile de base alors que dans la garantie contractuelle, le simple fait que la chose ne
suffit pas à son usage, suffit à caractériser la faute à faire en sorte qu’il n’y ait pas de dommage sans faute réparée.
Autre exemple : le piéton qui se fait renverser.
Chapitre 2 : le régime des actes de commerce
La qualification d’acte de commerce permet donc d’attribuer la qualité de commerçant, ce qui influe sur le régime
juridique applicable. Quelques particularismes existent donc. Ce particularisme est observé pour la formation et
l’exécution des actes ou encore en cas de litige.
Section 1 : la formation des actes de commerce
Quelques particularités existent quant à l’aptitude à passer des actes de commerce, quant au consentement et quant au
régime probatoire.
Paragraphe 1 : l’aptitude à passer des actes de commerce
La spéculation, qui est l’âme du commerce, fonde le droit qui est applicable. Il présente dc des dangers et cela se
remarque du pt de vue des protections applicables aux personnes.
- Pr les mineurs, normalement la minorité exclut la possibilité d’accomplir des actes de commerce. Néanmoins,
un mineur émancipé peut y être autorisé par le juge des contentieux de la protection.
Un mineur âgé de 16 ans peut ê autorisé à accomplir des actes d’admin néc à la création et la gestion d’une entreprise
individuelle. ART 381-8-1-2 du code civil. En revanche, les dispositions ne peuvent être effectuées par un mineur.
Dans l’hypothèse où un mineur non autorisé accomplirait des actes de commerce, ceux-ci sont susceptibles d’être
annulés.
- Les majeurs sous tutelle : ils ne peuvent pas exercer de commerce. Le tuteur ne peut l’exercer en son nom. S’il
détenait un fonds de commerce, celui-ci doit être vendu.
- Les majeurs sous curatelle : il existe une interdiction générale d’exercice du commerce. Un jugement peut
néanmoins, autoriser l’accomplissement de certains actes. Il faut un consentement.
A côté de l’aptitude, il y a le consentement :
Il existe quelques particularités comme le silence et la forme.
Le silence peut être créateur d’obligations en matière commerciale. Pour les actes civils, il n’existe aucune acceptation.
L’acceptation ne nait que de la formalisation d’un accord.
En matière commerciale, le principe peut valoir acceptation à condition que certaines circonstances soient réunies.
2 éléments permettent généralement de déduire une acceptation d’un silence :
- La relation d’affaire qui existe entre 2 personnes : la répétition d’actes antérieurs identiques, fait présumer
l’acceptation du destinataire de l’offre. Il faudra alors que le refus soit expressément donné pour ne pas être
engagé. On déduit du silence, une acceptation et un contrat s’est dc formé entre les parties.
- L’appartenance à un mm milieu professionnel de l’émetteur de l’offre et de son destinataire : on considère que
l’usage commerciale, parce que la rapidité domine, que le silence gardé suppose l’existence d’un accord. Il n’y
a pas de formalisation d’un contrat entre les 2 parties.
A. Le rôle spécifique des règles de forme
La qst qui se pose est celle de savoir si le formalisme doit ou non avoir sa place ou une place en droit commercial.
En somme, est ce que la rapidité des affaires ne postule pas, qu’entre commerçants, l’écrit soit subsidiaire ? Dans quelle
mesure la forme occupe-t-elle une place importante ?
Il existe des contrats purement formels. C’est celui de la lettre de change. La forme l’emporte sur le fond. Il doit répondre
à des exigences précises.
De même, le contrat de société doit être rédigé par écrit et le défaut de cela peut entrainer l’absence de la personnalité
morale. Lorsqu’un commerçant vend son fonds de commerce, il doit respecter certaines obligations.
En dehors de ces cas spécifiques où la forme est importante, à la différence des actes civiles, l’ART L110-3 du code de
commerce prévoit qu’à l’égard du commerçant, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens (sauf
disposition contraire de la loi). Tout ce qui peut convaincre le juge de l’existence d’un accord, peut faire preuve.
Il existe donc un principe de liberté de la preuve pour les actes conclus entre les commerçants. Il n’est pas nécessaire Ces litiges sont en principe soumis à la juridiction commerciale. C’est l’ART L721-3 du code de commerce qui fixe la
que la preuve soit rapporté par un écrit, quel que soit le montant. compétence du tribunal de commerce. Celui-ci prévoit que normalement, le tribunal de commerce, est compétent pour
le contentieux existant entre commerçant.
Parmi les modes de preuves, on peut ajouter les factures, les bons de livraison, l’écrit électronique….
Et, pour les litiges entre non commerçants, ce seront les litiges qui intéressent des actes de commerce par la forme.
Section 2 : l’exécution des actes de commerce
Une particularité est à noter : l’arbitrage. Le même article prévoit que toutefois, les parties au moment où elles
Traditionnellement, on considère que l’exécution des actes de commerce se traduit par une certaine rigueur. Ainsi, le
contractent, sont convenues à soumettre à des arbitres, les contestations qu’elles ont entre elles. C’est la stipulation des
délit de grâce n’est normalement pas possible entre commerçant. Il y a une obligation de respecter le payement et le
clauses compromissoires.
délai de payement.
Autre chose entre les commerçants, la capacité de pouvoir fixer une compétence territoriale particulière, ce qui n’est pas
La qst de l’exécution trouve 3 manifestations principales : la solidarité, les intérêts et les conséquences de l’inexécution
possible entre non commerçants. L’art 48 du code de procédure civile prévoit qu’entre commerçants, ceux-ci peuvent
des actes.
convenir d’une clause attributive de juridiction. Càd que, par contrat, les commerçants peuvent déroger aux règles de
Paragraphe 1 : la solidarité drt commun de compétence territoriale : C’est le lieu où demeure le défendeur. Les commerçants peuvent fixer un lieu
de compétence extérieur à leur lieu de domicile.
La solidarité connait en droit civil, une règle énoncée par l’art 1310 du cc qui rappelle que la solidarité est légale ou
conventionnelle et ne se présume pas. Cette règle s’applique au drt civil, aux relations soit entre pers non commerçantes Chapitre 3 : les actes mixtes
soit entre un commerçant et un non commerçant.
Les actes mixtes se définissent comme ceux qui présentent un caractère civil à l’encontre de l’une des parties et un
La solidarité se présume en revanche, pr les actes de commerce entre commerçants. Ainsi, si plusieurs débiteurs ont caractère commercial à l’encontre de l’autre. Ce sont les actes les plus fréquents de la vie quotidienne, nous les
souscrit une dette identique envers un mm créancier, les débiteurs sont solidaires entre eux. Cette règle est énoncée par accomplissons chaque jour.
la CC (ce sont les usages contra legem applicables en mat commerciale). Cette présomption n’est que simple et est
Ex : Un commerçant achète une marchandise à un fabricant et le revend à un consommateur = acte de commerce pour
fondée sur un défaut d’expression de volonté contraire. Lorsqu’un créancier ne peut pas demander à un débiteur, plus
lui-même et un acte civil pour le consommateur.
que sa part, c’est qu’il y a eu une volonté contraire qui a écarté la solidarité présumée.
Cet acte trouve d’abord son siège dans les actes juridiques. Mais les actes de commerce par la forme ne peuvent pas être
Paragaphe2 : les intérêts
mixtes car ils sont, par la forme, commerciaux à l’égard de tous (commerçant ou pas).
La qst qui se pose est celle de l’anatocisme. C’est le fait d’intégrer les intérêts échus au capitale dû. La conséquence
Cette mixité doit donc se combiner avec les règles de protection des consommateurs àbcp d’actes échappent à la fois
pour le débiteur est féroce, puisqu’il voit sa dette augmenter.
au droit civil et au droit commercial pour se voir appliquer le droit de la consommation.
Pr la matière civil, l’art 1343-2 règlemente l’anatocisme en prévoyant qu’il est possible pour un juge ou un contrat de le
La JP s’est contentée de résoudre cette difficulté sans chercher un critère général de cet acte = dans la mesure du possible,
prévoir, mais pour une année entière.
on doit appliquer de manière distributive, les règles du droit commercial au commerçant, et celle du droit civil au non
En matière commerciale, c’est plus rapide puisque la JP, ds le cadre d’un compte courant entre commerçants, admet que commerçant. Exceptionnellement, l’application d’un corps de règles uniques pourra être mis en œuvre.
les intérêts deviennent eux même des intérêts à chaque intérêt de compte donc tous les 3 ou 6 mois. Il y a une capacité
Section 1 : le principe d’application distributive
d’augmentation du capital bcp plus importante entre commerçants.
Cette application apparait pour la quasi-totalité des actes mixtes, ainsi par ex, si la solidarité est présumée pour qui l’acte
Paragraphe 3 : l’inexécution des actes de commerce
s’analyse comme étant acte de commerce, elle ne l’est pas pour le débiteur civil (car lui ne peut prétendre à un acte de
L’inexécution des actes de commerce ne connait pas de disposition particulière. C’est par la stipulation contractuelle commerce). Cela vaut également en litige pour les règles de l’anatocisme.
que la pratique commerciale joue sur ce risque. L’art 1224 a normalement vocation à s’appliquer aussi bien pour le
Cette distributivité est surtout apparente pour 2 séries de cas :
contrat civil que pour le contrat commercial. Sauf qu’en matière commerciale, pour les actes de commerce, l’inexécution
partielle se distingue de l’inexécution totale. - Les règles de preuves
- La compétence judiciaire.
En cas d’inexécution partielle, le juge saisi à la possibilité, d’effectuer une réfaction du contrat à la demande d’une
partie : Paragraphe 1 : Les règles de preuve
Réfaction du contrat : Diminution du prix fixé entre les parties et le nouveau montant correspondra à l’exécution Le non commerçant qui cherche à prouver contre le débiteur pour qui l’acte est commercial, bénéficie de la liberté de la
effectivement fournie. preuve. Il peut prouver qu’entre le commerçant et pour lui-même de manière libre ; la liberté de la preuve est opposable
au commerçant.
Le juge pourra ainsi refaire le contrat en fc de ce qu’il considère comme exécuté.
Ainsi, le non commerçant pourra utiliser tt les modes de preuve. A l’inverse le non commerçant ne pourra voir de preuves
En droit civil, l’art 1223 du cc prévoit que le créancier peut après mise ne demeure, accepter une exécution imparfaite
contre lui, que suivant les règles du droit commun des actes juridiques àle commerçant ne pourra prouver que suivant
du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. Le mécanisme est peu utilisé parce qu’il est lourd pour un
les règles civilistes du droit de la preuve avec les contraintes qu’elle comporte.
particulier, pour une personne civile, de le mettre en œuvre.
Pour autant les parties peuvent-elles s’évader de ce cas ?
S’il y a une exécution totale, il y a aussi des opportunités particulières en faveur du commerçant victime d’une
inexécution totale du contrat. La JP admet la validité des conventions sur les modes de preuve. Ainsi des difficultés sont nées pour les signatures
informatiques, avec une carte de crédit par ex dont la signature est effectuée à l’aide d’un code confidentiel.
S’il y a une défaillance dans la vente, il est possible alors pour l’acheteur, après une mise en demeure, de trouver le
produit auprès d’un autre fournisseur. L’acquéreur fera alors supporter au vendeur défaillant, la diff de prix. Pour se préserver de toutes contestations de la part de celui dont l’acte est civil (le client, bénéficiaire de la carte), les
banques ont inséré dans les contrats, une clause où les parties reconnaissent que la signature par le code confidentiel,
Section 3 : les litiges relatifs aux actes de commerce
même pour des paiements supérieurs à 1500 euros font preuve de l’engagement àc’est une convention sur la preuve
qui permet d’éluder les règles strictes du droit commercial.
La JP admet facilement la validité des conventions dérogatoires au droit commun = permet de faciliter un accord de
courant d’affaire entre un commerçant ou non commerçant.
Paragraphe 2 : la compétence juridictionnelle
La juridiction compétente est celle du domicile du défendeur, la compétence d’attribution est la qualité du défendeur à
l’action ou à l’exception qui va permettre la désignation de la juridiction compétente. La partie pour qui l’acte s’analyse
en un acte de commerce, ne peut attraire en justice la partie pour qui l’acte est civil, que devant un tribunal civil àle
commerçant n’a pas d’option, s’il veut engager une procédure contre le non commerçant, il doit nécessairement le faire
devant un tribunal civil.
Le non commerçant bénéficie à l’inverse d’une option = a la poss d’assigner à son choix, l’auteur de l’acte de commerce
soit devant les juridictions civiles soit devant le tribunal de commerce àchoix directionnel = pas de justification à
donner pour le choix qu’il effectue. Cette règle de compétence n’est pas d’OP à la différence de la compétence
territoriale, et la JP accepte une clause contraire donnant par hypo compétence à une juridiction contraire. Cette clause
s’imposera à la partie non commerçante, en défense comme en demande = c’est la liberté contractuelle qui peut permettre
cette décision.
Section 2 : les exceptions à l’application distributive
Les exceptions à l’application distributive des règles civiles apparaissent qd il est impossible de recourir à 2 séries de
règles différentes à un même acte juridiques ou si les conséquences apparaissent inadaptées au but recherché = il faut
alors choisir si on doit appliquer les règles civiles ou commerciales. Par ex, dans un acte mixte, il n’est pas possible
d’insérer une clause compromissoire = la JP estime que la nullité d’une telle clause est absolue, elle peut être aussi bien
soulevée par le commerçant que par le non commerçant à pas d’arbitrage dans un acte de mixte a la diff de la permission
express qu’il existe entre commerçant.
De même, il n’y a pas d’application distributive en matière de compétence territoriale. L’art 48 est clair sur ce sujet. Il
dispose que « toute clause qui directement ou indirectement déroge aux règles de compétences territoriales, est réputée
nulle » à cette règle s’applique naturellement aux actes mixtes = pas d’application distributive mais unitaire, y’a une
unité de compétences territoriales.
Partie II : le commerçant
L’Art L121 dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle ». La notion de commerçant renvoie donc à celle d’acte de commerce. La seule réalisation d’acte de
commerce ne suffit pas à mettre en œuvre les règles commerciales.
Il faut donc, pour qu’il y ait commercialité, que la 2e partie de la qualification intervienne, à savoir que l’auteur des actes
les aient réalisés à titre professionnel. Donc le commerçant doit avoir cette qualité, et de celle-ci nait des obligations.
Chapitre 1 : la qualité de commerçant
Deux catégories de commerçant coexistent : Les commerçants personne physique - Les personnes morales.
Section 1 : les commerçants personne physique
Il existe des critères légaux et jurisprudentielles à remplir pour pv être qualifié de commerçant. Cependant certaines
limites à la liberté d’avoir cette qualité existent.
Paragraphe 1 – les critères de la qualité de commerçant
Les commerçants, personne physique, sont des entrepreneurs individuels. La finalité pratique de la qualification, réside
dans la soumission au droit commercial. Il faut donc qu’une personne réhabilite d’une part des actes de commerce à titre
habituel et pro, et d’autre part, dans le cadre d’une profession indépendante.
A. La réalisation d’actes de commerce à titre habituel et professionnel
1. La réalisation habituelle d’acte de commerce
La nature de l’habitude : ce sont tous les actes réalisés par un commerçant pour les besoins ou à l’occasion de son activité
commerciale.
L’habitude exclut le caractère isolé (acte 1 fois par an) mais aussi celui occasionnel. L’acte occasionnel peut poser + de
difficulté.
Une commercialité occasionnelle = une non commercialité = presque impossible de répondre avec certitude à fait
partie des notions élastiques qui sont laissées à l’appréciation des juridictions = voient si c’est un acte accompli de temps
à autre ou un acte accompli de manière générale.
L’habitude suppose la répétition et la preuve de la répétition peut être rapportée par tt moyens. On laisse de côté les
activités artisanales, avec la difficulté de les identifier, les activités agricoles et les activités libérales. La qst de la
répétition se mesure au regard de la quantité et qualité. Il faut aussi un autre critère :
2. Le caractère professionnel
Un professionnel est celui qui retire de son activité, des revenus suffisants pour subvenir à ses besoin personnels et
familiaux, ou au moins qu’il en ait l’espoir de le faire. L’échec n’est pas une cause de non-commercialité, cela
n’empêche pas que cela puisse être considéré comme une profession.
Pour autant, quand on dit professionnel, est ce qu’on parle d’exclusivité ? doit-il rien faire d’autre ?
La JP dit que l’exercice de l’activité commerciale n’a pas besoin d’être exclusive, ce qui pose auj. de nombreux
problèmes au secteur agricole = il est rare que des agriculteurs ne proposent pas de l’achat pour revente, toute sorte
d’activité qui viennent en complément de l’activité principale qui est donné. Il y a donc une réponse qui peut être
importée par la loi qui autorise un régime exceptionnel pour eux, pour leur donner un véritable revenu àconcurrence
pour ceux qui veulent en proposer mais ne peuvent plus en raison de la qualification.
A. La réalisation d’une profession indépendante
Cette réalisation suppose d’abord une indépendance juridique àqu’elle le fasse en son nom et pour son compte. Il
n’empêche qu’il est aussi possible d’avoir une activité commerciale pour le compte d’autrui, mais en son nom et pour
son compte. Il existe aussi des activités commerciales économiquement dépendantes.
1. L’indépendance juridique du commerçant
Le commerçant doit agir pour son propre compte et exercer son activité à ses risques et périls. S’il y a un salariat, il n’y
a plus de qualité de commerçant. L’indépendance, la liberté donc de la personne qui se livre à l’activité commerciale,
est une condition nécessaire et suffisante à la qualification. Pour autant, est ce que l’activité commerciale pour le compte
d’autrui, exclut la commercialité ?
2. L’activité commerciale pour le compte d’autrui
Cette activité est parfaitement compatible avec la qualité de commerçant. Le commissionnaire agit à titre indépendant
et libre mais pour le compte d’autrui, mais lui-même est libre et indépendant àson indépendance et sa liberté consiste
à faciliter d’autres commerçants dans leur activité. Les intermédiaires ont donc la qualité de pro indépendant.
Est-ce que l’activité commerciale peut être dépendante ?
3. L’activité commerciale dépendante
S’est posée la qst de la dépendance économique : Est-ce qu’un commerçant peut encore avoir cette qualité qd il est
complètement dépendant d’un autre commerçant ?
L’existence d’un apprivoisement de mode qui est des modes de vente, la comptabilité, le prix conseiller, la technique de
présentation = tt cela forme un ensemble qui laisse peu de place à l’indépendance et la liberté.
Donc, est-ce que les membres d’un réseau de distribution intégrée, franchisé, concessionnaire, exercent encore le
commerce en leur nom ou s’ils se trouvent dépendant du franchiseur ou du concèdent ?
La JP a eu de nombreuses opportunités de rep à cette qst notamment avec le bail commercial.
La réponse a été affirmative au regard du fait qu’il dispose encore d’une clientèle particulière = cette qualité de
commerçant se manifeste au travers de l’existence d’une client le propre qui peut s’attacher au commerçant lui-même.
Paragraphe 2 : Les limites
Le CC a rappelé à plusieurs reprises que la liberté du commerce et de l’industrie n’est ni générale ni absolue. Des
atteintes à ce principe sont possibles mais doivent être proportionnées au but recherché sans remettre en cause la
substance de cette liberté = tantôt on protège tantôt on interdit.
La qst de la nationalité ? Limite ou non dans l’état le droit d’exercer le commerce ?
Les limites pour cause de protection
2 limites existent :
- La protection de la personne qui souhaite réaliser une activité commerciale : pour devenir commerçant, il faut
avoir la capacité commerciale àcapacité différente du mineur au majeur :
Mineur = principe d’interdiction du commerce sauf pour le mineur émancipé pouvant être autorisé par le JCP
(chargé des protections) ànullité relative si le mineur pratique le commerce, la victime doit donc agir en nullité
= la victime peut être sollicitée par le représentant du mineur dans le cours de la minorité ou par ce dernier après
sa majorité.
Majeur = incompatibilité existante entre l’activité commerciale et le statut de majeur protégé, une représentation
étant nécessairement possible. Si aucun acte n’interdit les personnes sous curatelle d’être assistées pour
l’exercice du commercial, celle-ci doit être exceptionnelle et ne peut en aucun cas engager les biens des
personnes. Pour le commerce, il n’y a pas de disposition spéciale.
- La protection d’une profession : les incompatibilités àsituations dans lesquelles plusieurs personnes exercent
une même activité professionnelle. Ex les fonctionnaires, les professions libérales et les parlementaires ne
peuvent exercer de fonction commerciale. Cela permet d’éviter que la recherche du profit nuise l’exercice de
l’autre profession. Le parlementaire doit déclarer qu’il exerce une activité commerciale et, il a 2 semaines pour
arrêter son activité sinon démission parlementaire systématique.
L’interdiction d’exercer une profession commerciale
Des délits fiscaux/douaniers autorisent spécialement le tribunal à condamner une personne à titre de peine
complémentaire à l’interdiction d’exercer directement ou indirectement une profession commerciale àinterdiction est
de max 3ans.
Celui qui est déclaré en faillite personnelle, ou qui est frappé d’une interdiction de gérer, se trouve dans l’impossibilité
de pouvoir exercer une activité commerciale. Il existe un fichier national des personnes interdites de gérer depuis 2016.
Le commerçant étranger
Dans les années 1930, il y a une vague d’interdiction ferme de l’autorisation de l’activité commerciale par des étrangers.
Avec l’arrivée de l’UE, la libre circulation a libéralisé le commerce des étrangers. Il existe des accords avec des pays
(ex Algérie) sur la réglementation de permission de l’activité commerciale. Aujourd’hui le régime est très souple, les
étrangers en situation régulière peuvent être commerçants. Des conventions et traités dispensent certains étrangers de
cette liberté.
Section 2 : Le commerçant personne morale
Une personne morale (société commerciale, asso, groupement d’intérêt éco) peut être commerçante.
Paragraphe 1 : les sociétés
L’art L210-1 du code de commerce confère un caractère commercial à une société en raison de sa forme ou de son objet
et acquiert la personnalité juridique par son immatriculation au registre du commerce et des sociétés àla présomption
de commerce découle ici de la forme.
Cette commercialité par la forme reste conditionnée par la réalisation d’actes de commerce. Dans ce cas, il s’agit d’une
société de forme civile devenant commerciale à raison de son objet social. La société sera alors régie par les dispositions
relatives à la société en nom collectif. Dès lors que l’objet social est commercial, la commercialité s’applique
automatiquement. Il existe d’autres sociétés, civiles ou de personnes àpermettent d’accéder au commerce assez
simplement.
Société en nom collectif : composée uniquement de commerçants.
Paragraphe 2 : les autres personnes morales
Un groupement d’intérêt économique (GIE) doit être immatriculé mais ce n’est pas parce qu’il est immatriculé qu’il est
forcément commercial. Le but est de faciliter et développer l’activité économique de ses membres.
Si le GIE réalise des actes civils, c’est une personne morale de nature civile.
Si le GIE réalise des actes de commerce, c’est une personne morale de nature commerciale. Ex les CB sont un GIE
interbancaire.
Les associations elles, sont des personnes morales de droit privé dont le régime juridique se distingue de celui d’une
société. La personne morale découle d’une déclaration en préfecture. Ce n’est pas la nature de l’activité mais sa finalité
qui détermine son statut.
On distingue les assos à but non lucratif de celles à but lucratif dont l’objet est de gagner de l’argent. Ces dernières
ressemblent plus à des sociétés et ne peuvent pas procéder au partage du bénéfice : si il y’a de l’argent, il reste dans
l’association.
Chapitre 2 : les obligations du commerçant
Les obligations du commerçant peuvent être regroupées en 3 catégories :
- L’immatriculation au registre du commerçant et des sociétés
- L’obligation de tenir une comptabilité commerciale ou d’engagement
- L’obligation d’établir certains docs (factures, déclarations), autant d’obligations qui sont des outils nécessaires
pour la transparence des flux financiers.
Section 1 : L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés
L’immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, est une loi ancienne qui consiste à mettre en œuvre un
registre unique qui centralise ainsi tt les infos utiles sur la situation juridique des commerçants. Initialement, il s’agit de
vérifier l’emprise de l’étranger sur le commerce français.
Ce but s’est effacé pour créer un répertoire à valeur juridique : les commerçants sont tenus de procéder à leur
immatriculation et à des déclarations sur la vie de la société pour informer les tiers sur leur situation juridique.
Paragraphe 1 : Le registre du commerce et des sociétés
Depuis une loi du 4 janv 1978, le registre du commerce n’est plus seulement le répertoire des commerçants, il est
également le registre de publicité légale des sociétés ; y sont répertoriées toutes les personnes commerciales, physiques
ou morales et toutes les sociétés, civiles ou commerciales.
C’est un registre national qui regroupe tous les registres locaux. Le registre local est tenu soit pas un tribunal de
commerce soit par le tribunal judiciaire à compétence commerciale. Ces registres locaux enregistrent les sociétés en 2
parties = chronologiquement et alphabétiquement.
Paragraphe 2 : l’immatriculation des déclarations
Tout commerçant est en principe tenu de demander son immatriculation dès lors qu’il débute son activité commerciale.
L’art L123-1 énumère les personnes tenues de requérir leur immatriculation au RCS. L’immatriculation d’une personne
a un caractère personnel, on ne peut pas être immatriculé plusieurs fois à un même registre. Une personne morale peut
avoir plusieurs établissements. Cette immatriculation emporte alors la personnalité juridique. En cas de cessation
d’activité, le commerçant doit annuler la radiation du RCS.
àPour les personnes physiques : c’est une présomption de commercialité qui s’insère avec l’immatriculation. Sinon on
peut prouver qu’en dépit de l’immatriculation, la personne n’a pas la qualité de commerçant= présomption simple.
àPour les personnes morales : l’immatriculation donne la capacité juridique, la possibilité de disposer d’un patrimoine
distinct. Quant à la commercialité, celle-ci est déterminée en fonction de la forme ou de l’objet.
Section 2 : l’obligation de tenir une comptabilité commerciale
Les commerçants ont l’obligation d’établir une comptabilité. L’Art L123-12 du code de commerce dispose que « toute
personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant, est tenue de procéder à l’enregistrement comptable des
mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ».
Ces mouvements doivent être enregistrés chronologiquement dans le livre journal qui est l’un des documents comptables
obligatoires.
Le commerçant doit établir des comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui
forment un tout indissociable :
- Le bilan : récapitule la situation patrimoniale du commerçant àactif immobilisé et actif circulant.
- Le compte de résultats : enregistre les produits et les charges de l’exercice comptable pour faire apparaitre le
résultat courant de l’entreprise.
- L’annexe : complète et commente les infos données par le bilan et le compte de résultats.
Tout cela procède d’une obligation sanctionnée pénalement, le commerçant y est donc tenu.
Section 3 : les autres obligations du commerçant
Le commerçant est tenu d’établir des factures, d’être titulaire d’un compte banquier et est soumis à certaines obligations
commerciales.
Paragraphe 1 : l’établissement de la facture
La facture n’est pas seulement un justificatif de demande de paiement. La facture est l’écrit par lequel le commerçant
rappelle à son client l’opération qu’il vient de réaliser pour lui, détaillant la prestation fournie et lui en demandant
le règlement. Art 141-3.
Cette facture doit pouvoir être confirmée par d’autres docs (bon de commande, de livraison). C’est un récapitulatif du
motif pour lequel le paiement est demandé. Dès lors, elle doit s’appuyer sur d’autres documents. Sans les autres
documents, elle ne vaut pas en elle-même.
La facture constitue un élément comptable, devant être lisible (suite chronologique, ordonnée). Si cette facture est
acceptée, la prescription est interrompue dans la mesure où il y a acceptation de la créance. Elle permet aussi de fixer le
montant de la TVA collectée par le commerçant. La facture doit être établie en double exemplaire, conservée pendant
3ans et établie en langue française. L’absence de facture conforme constitue une infraction pouvant être pénalement
sanctionnée.
Les obligations exactes et précises de la facture (art L441-3 et R441-3 code de commerce)
- Obligation d’être titulaire d’un compte bancaire : le commerçant doit être titulaire d’un compte ouvert auprès
d’un établissement de crédit ou de la banque postale. C’est une obligation figurant au code de commerce et
devant être justifiable par le commerçant. Il doit enregistrer ses paiements sur ses comptes.
Le payement en espèce d’un particulier à un professionnel ou entre professionnels, est autorisé jusqu’à 1000 euros, le
plafond est relevé à 15 000€ si le domicile fiscal du débiteur est à l’étranger et qu’il règle une dépense personnelle. Le
paiement du salaire peut s’effectuer jusqu’à 1500€ en espèce.
Paragraphe 3 : les déclarations fiscales
Le commerçant doit établir auprès de l’admin fiscale des déclarations sur la TVA collectée et celle payée et régler le
solde. Il doit également déclarer le montant de son bénéfice ou de ses pertes pour s’acquitter du paiement affairant à son
activité.
Partie III : le fonds de commerce
Chapitre 1 – la composition du fonds de commerce
Dans cette composition entre nécessairement plusieurs éléments : corporels et incorporels
Il y a deux manières d’envisager cela :
- On détermine les éléments susceptibles d’entrer dans la composition d’un fonds de commerce permettant de
fixer les limites de sa composition.
- On recherche les éléments nécessaires à l’existence d’un fonds de commerce, on s’attache alors à définir et
comprendre l’élément formant l’essentiel du fonds de commerce : la clientèle.
Section 1 : les éléments du fonds de commerce
Il y a des éléments incorporels inclus et des exclus de la composition du fonds de commerce.
Paragraphe 1 : les éléments incorporels
A. Les éléments incorporels exclus
Il y a un élément incorporel naturellement exclu : le contrat conclu entre les commerçants et les diff personnes avc qui
il le conclu. Pq ? Car le contrat crée un rapport d’obligation qui se créé entre 2 personnes. Ex : contrat de bail, vente…
Ce sont des rapports personnels qui n’appartiennent qu’à celui qui les souscrit. Comme il est personnel, il ne peut pas
entrer ds le fonds de commerce.
Les créances, dettes et contrats
La CDC depuis longtemps, estime que les créances sont exclues des éléments incorporels : elles ne deviennent pas des
éléments constitutifs du fond et l’acheteur d’un fonds de commerce ne se trouve pas titulaire des créances dont disposait
son vendeur. Celui-ci ne sera pas nn plus tenu des dettes du vendeur. Une créance liée à l’exploitation du fonds de
commerce ne peut pas être transmise avec celui-ci sauf accord entre les parties. Il n’y a pas de passif d’obligations dont
il pourrait ê tenu. L’acquéreur d’un fonds de commerce doit en ê conscient. Un accord spécial est alors nécessaire entre
les parties. Pr pallier cet inconvénient, des contrats prévoient la possibilité d’une poursuite de relation commerciale mm
dans l’hypothèse d’une vente d’un fonds de commerce (arrêt de la ch. commerciale du 25 septembre 2012 11-24.301,
arrêt 20 mai 2014).
Il existe aussi d’autres éléments exclus de la composition du fond.
1. Les licences et autorisation administratives
Si notre drt postule la liberté du commerce/industrie, l’exercice du commerce est soumis à différentes obligations et
différentes exigences qui tiennent à la capacité des personnes (réclamation d’une formation professionnelle de plus
importante ; ex de la pharmacie : c’est un commerce mais on ne peut pas en ouvrir une si l’on n’est pas médecin). Mais,
ces autorisations sont personnelles, il n’y pas de vénalité des charges.
A ce titre, l’exercice du commerce répond à des exigences qui ne tiennent plus au fond mais au commerçant lui mm et
à ses aptitudes et qualités. Celles-ci ne sont pas des éléments du fonds de commerce et sont intransmissibles (ex : la
carte professionnelle est incessible).
Il existe cpdt d’autres licences qui elles n’ont pas ce caractère personnel et qui s’attache au fonds de commerce : elles
ont un caractère réel. Par ex, la licence de début de moisson est acquise pour le fond et nn pas pour la personne qui
exploite le fonds. En cas de cession du fonds de commerce, elle est présumée être cédée avc le fonds de commerce. Ces
licences autorisation qui s’attachent au fonds lui-même, sont exceptionnelles (ex : licence d’occupation du domaine
public càd les terrasses ; ces autorisations sont précaires et ce drt d’exploitation est révocable à tt moment par
l’administration. La qst qui se pose est celle de savoir si celle-ci entre ou nn dans la composition du fonds de commerce.
La JP, malgré le caractère réel a considéré que cette autorisation administrative s’attache à l’exploitation mais à la
personne de l’exploitant. Une réponse ministérielle indique que ces autorisations d’essence précaire à titre personnel,
ne peuvent être considérées comme constitutives d’un élément du fonds de commerce).
Paragraphe 2 : les éléments corporels
Il faut distinguer ceux qui sont admis de ceux qui sont exclus.
A. Les éléments admis
Le code de commerce mentionne 2 catégories d’éléments corporels :
- Le matériel
 - Les marchandises
Tout cela forme des meubles divers et variés. La qst qui se pose : convient-il ou nn de distinguer le matériel des
marchandises ? La distinction est purement économique et financière ; il est admis la définition suivante : le matériel
comprend l’ens des meubles corporels qui permettent l’exploitation du fonds de commerce. Ce sont les meubles
meublants (chaise, table…), l’outillage (machines). Les marchandises comprennent ts les meubles corporels destinés à
être vendus (=stock). L’achat et la revente de ces meubles est l’objet mm de l’exploitation.
Aussi, des interrogations sont nées sur la qualification des matières premières destinées à ê employées pour former un
produit fini. Si tel est le cas, on considère que, dès leur acquisition, ces matières qui entrent ds la composition du produit
destiné à ê vendu, doivent ê considérées comme des marchandises. Au contraire, si une matière est simplement utilisée
pr la fabrication du produit, il s’agira du matériel (par ex : une huile de graissage pr nettoyer un moteur). Entrent-ils ou
nn dans la composition ? ou dans les moyens de fabrication ? C’est un instrument de l’exploitation, ce n’est pas l’objet
mm de celle-ci.
De plus, il y a une difficulté concernant les animaux. Est-ce un matériel ou une marchandise ? Si l’exploitation est une
laiterie, les vaches deviennent du matériel. En revanche, pr un marchand de bestiaux, les vaches seront de la
marchandise.
Qu’en est-il des meubles qui peuvent ê vendus ou loués ? Si on loue un meuble, est-ce un matériel ou une marchandise ?
Car le commerçant ne s’en sépare pas définitivement. Cela devient dc nn plus une marchandise mais un matériel. En
revanche, dès lors que cela doit ê vendu, cela devient une marchandise. Les agencements des magasin (mobilier
commercial) font partie des éléments corporels et sont compris dans le fonds de commerce comme étant du matériel qui
sert à l’exploitation.
B. Les éléments exclus
Les éléments exclus sont de 3 ordres : Immeubles par nature et par destination - Documents comptables - La
correspondance
1. Les immeubles par nature et destination
Lorsque le proprio du fonds de commerce est aussi proprio du fond dans lequel est exploité le commerce, l’immeuble
n’est pas un élément du fonds de commerce. La CDC du 21 juillet 1937 a exposé que « le drt réel en vertu duquel le
commerçant occupe son propre immeuble est en dehors des éléments du fonds de commerce ».
C’est différent pour les immeubles par destination. Ici, le matériel placé dans un immeuble par le proprio, en vue d’une
exploitation industrielle ou commerciale, devient immeuble par destination, du moins si l’immeuble a été spécialement
aménagé en vue de cette exploitation. Cela signifie que si l’on cède un matériel, celui-ci s’attache à l’immeuble. Cpdt,
le commerçant est libre de mettre fin à cette immobilisation ; il peut vendre ou remplacer ce matériel (ex : machine/outil
scellé au sol d’un immeuble : le commerçant est libre de La démonter pr la remplacer par une autre). Pdt la durée
d’immobilisation, est-il encore un élément du fonds de commerce ou est-ce que cela devient un élément de l’immeuble
(donc exclu du fonds de commerce) ? C’est important pour savoir si une garantie qui est prise à l’encontre de ce matériel
est ne garantit mobilière ou immobilière. La JP a estimé que ce matériel, pdt la durée de l’immobilisation, n’entre pas
dans le drt de gage des créanciers.
Ø Elle s’est prononcée pour l’exclusion des immeubles par destination
Ø Tous les meubles, certes affectés à l’exploitation commerciale mais qui s’attachent à l’immeuble lui-même,
n’entrent pas dans la composition des choses mobilières du fonds de commerce.
Ø C’est particulier car voilà un immeuble par destination, qui s’attache donc à l’immeuble, qui ne peut pas faire
l’objet d’une garantie mobilière car sa nature l’empêche, mais le commerçant est libre de le faire changer, d’en
faire ce qu’il veut àcontrat normalement le prévoit = faut le prévoir car le propriétaire de l’immeuble pourrait
s’opposer, empêcher l’exploitation du fonds de commerce. Donc le bail commercial va prévoir que ces
catégories d’agencements sont poss et que c’est au locateur de remettre en état les lieux, d’enlever les
agencements qu’il a mis dans l’immeuble.
Pour les immeubles par destinations, c’est à la fois exclu et inclus. La qualification juridique est subtile.
2. Les documents comptables
L’art L 141-2 du code de commerce oblige le vendeur d’un fonds de commerce à mettre à la disposition de l’acquéreur,
tous les livres de comptabilité qu’il a tenu au cours des 3 années qui précèdent la vente ou pdt la durée de sa possession
si elle n’a pas duré 3 ans. Le vendeur reste dc proprio de ses documents comptables. Ceux-ci, ne sont pas un élément du
fonds de commerce ; l’acheteur n’a que le drt de consulter ces documents. C’est un élément incorporel.
3. La correspondance
La correspondance reçue par un commerçant, tant qu’il exploite son fonds, doit rester sa propriété. Il la conserve comme
il conserve ses livres de commerce. Au jour de la cession, la correspondance devient celle de l’acquéreur, peu importe
que celle-ci porte encore le nom de l’ancien exploitant du fond. L’acheteur a le drt d’en prendre possession et le vendeur
qui la reçoit, est tenu de la remettre à l’acheteur.
Section 2 : l’élément essentiel du fonds de commerce : la clientèle
La clientèle forme l’essence du fonds de commerce. Les éléments corporels contribuent à l’exercice du fonds mais celui
qui rassemble l’ens du fonds : la clientèle.
Des caractéristiques de la clientèle, il sera possible de déterminer si un fonds de commerce existe ou non : révélateur du
fonds de commerce.
Faut-il distinguer la clientèle de l’achalandage et la clientèle personnelle de celle d’autrui.
Paragraphe 1 : la clientèle et l’achalandage
Comment distinguer les 2 ?
Un exemple JP permet de faire le partage entre les 2 notions : arrêt de la CA de Paris, 9 juin 1987.
Faits : une société exerçait une activité d’impression sur tissu et se présentait comme avoir acquis un fonds de commerce
de papèterie, imprimerie. Cpdt, elle n’avait acquis de ce fonds de commerce, ni la marchandise, ni la clientèle ni le nom
de celui-ci. Elle s’adressait à une clientèle très différente. Dc, le bailleur a sollicité la résiliation du bail. Le vendeur et
l’acquéreur du fonds de commerce soutenaient que le seul emplacement suffisait pr attirer de nb clients et qu’il y avait
dc une cession de clientèle.
Solution : la cession de clientèle n’a pas été vendue en réalité et, que l’achalandage càd l’emplacement ne peut pas y
suppléer. Là, il s’agissait de la cession d’un emplacement et non d’une clientèle.
En revanche, la potentialité d’une clientèle entre ds la composition d’un fonds de commerce. L’achalandage constitue
une facette de la clientèle. Il représente une puissance attractive qui va être source de clientèle. La différence avec la
clientèle est d’ordre temporel : la clientèle provient de l’achalandage et l’achalandage nourrit la clientèle ; les 2 sont
indissociables.
Alors, la clientèle est-elle personnelle ou est-elle d’autrui ?
Paragraphe 2 : la clientèle personnelle et la clientèle d’autrui
La clientèle personnelle ou celle d’autrui se mesure à : La clientèle au sein d’un établissement - Au sein d’un - Dans le
cadre d’un commerce intégré
A. La clientèle au sein d’un établissement
Un mvt jurisprudentiel s’est dév pr exiger que la clientèle soit personnelle à celui qui revendique la propriété d’un
fonds de commerce. Ce mvt a pris naissance au sujet des commerces dépendants ou inclus càd installés dans l’enceinte
d’un établissement.
Ces commerçants ont-ils une clientèle personnelle ou sont-ils dépendants de celle de l’établissement principal dans
lequel le commerce est exploité ? Il existe des exemples où la qualité de fonds de commerce a été refusée à des buffets,
des restaurants, des bars, installés dans l’enceinte d’une gare, d’un théâtre, d’une salle de concert… Le motif retenu : la
clientèle n’est pas personnelle au commerçant qui exploite ce type de commerce mais appartient à la SNCF, au théâtre
ou à la salle de concert. Dans un arrêt du 5 avril 2018 (17-10.466), s’est posée la qst de la titularité d’un fonds de
commerce de location de petits bateaux dans le bassin du jardin du Luxembourg. L’entrepreneur en cause n’est pas
titulaire d’un fonds de commerce faute de justifier d’une clientèle propre.
En effet, son activité ne peut ê exercée que pdt les horaires d’ouverture du jardin (il s’en trouve privé en cas de
fermeture), ses clients ne constituent pas une clientèle autonome indépendante de la situation de son exploitation, ils
bénéficient de l’attractivité du site du jardin et enfin, le sénat (à qui appartient le jardin) fixe les prix des locations des
bateaux ; ce qui prive l’exploitant de son autonomie. Cela signifie qu’en principe, on ne peut pas dénier la clientèle
personnelle d’un commerce exploité dans l’enceinte d’un autre établissement. La seule relation d’inclusion matérielle
du commerce à l’intérieur d’un autre, ne sert pas de critère distinctif pour séparer l’entreprise qui aurait une clientèle
perso de celle qui n’en aurait pas. Donc, c’est l’autonomie de la clientèle qui va être un critère essentiel. Ce qui est
essentiel est de savoir si l’exploitant peut ou non justifier, avoir une clientèle distincte et personnelle.
Pr répondre à cette qst, la JP utilise la méthode du faisceau d’indices : par ex, dans un arrêt du 5 fév 2003 civ 3, a été
reconnu l’existence d’une clientèle à un commerce qui remplissait 3 conditions :
- Local stable et permanent
- Clientèle personnelle et régulière
- Autonomie de gestion
B. La clientèle au sein des immeubles spécialisés
Une difficulté s’est présentée avc les commerçants développant leur activité dans des immeubles spécialisés (ex : hôtel,
casinos, stations-services…). Le commerçant a-t-il pour objet un immeuble à usage commercial ou est-ce que le fonds
de commerce appartient en réalité au bailleur ? la réponse a été recherchée dans l’origine de la clientèle. Il faut vérifier
s’il existe ou non une clientèle réelle et certaine antérieurement à la location et pas seulement potentielle. Depuis
longtemps, la CDC a décidé que certains établissements existants avant l’ouverture, dispose d’une clientèle attirée par
la marque (ex : Starbucks). L’existence de cette clientèle dès l’ouverture n’est pas le seul critère. Il est venu s’ajouter un
autre critère : celui de constater que la localisation de cette clientèle existante auprès de chaque établissement, constitue
en elle-même un fonds de commerce spécifique qui la propriété de son exploitant.
La CDC considère que dès lors que c’est un point de passage obligé pr de très nb touristes, cela forme une clientèle pour
le fonds de commerce en cause. Ex inverse : la JP a pu répondre négativement pour un fonds de commerce de débit de
boisson et de vente de souvenir implanté sur le site d’une grotte. L’exploitant voulait démontrer qu’il était bénéficiaire
d’une clientèle propre. La JP a répondu négativement en observant que la société exploitant la grotte, avait dès l’origine
prévu, l’installation d’un débit de boisson et le local était implanté dans un périmètre du site, à un passage obligé des
touristes visitant la grotte, laquelle était située ds un lieu isolé et éloigné de toute zone d’habitation. Seule la renommée
du site apportait une grde clientèle à la société.
C. La clientèle d’un commerce intégré
La même interrogation a existé à propos d’un commerce intégré dans un réseau de distribution de contrat de franchise.
A qui appartient la clientèle de ce fonds ? L’enjeu est important car c’est le bénéfice de la propriété commerciale.
La JP : franchisé des camps. Le TJ de Paris, par un jugement du 24 déc 1992, a estimé que les clauses qui limitent
l’exercice d’un commerce indépendant. La reconnaissance au franchisé de la propriété d’un fonds de commerce est un
peu difficile à comprendre. Cependant, la JP a estimé qu’il existait néanmoins une clientèle propre au franchisé, qu’il
développait ds le cadre de sa collaboration définie par le contrat de franchise.
Un an après, le TJ d’Evry a pris une position inverse analysant le contrat de concession conclu entre la société Avis
location de voitures et la société Paris sud location. Le tribunal a estimé que « l’autonomie du concessionnaire est à peu
près réduite à néant ». Cette juridiction a donc estimé que le concessionnaire Avis n’est pas en mesure de développer
une clientèle autonome ». Le tribunal, ds un jugement du 9 déc 1993, dénia à cette société, la propriété commerciale pcq
pas de clientèle.
Cette décision a été confirmé ensuite par la CA de Paris dans un arrêt du 6 fév 1996 : « ce qui attire la clientèle d’un
prestataire de service franchise ou concessionnaire, c’est la charte de la marque qui se traduit par la proposition de
contrats-type qui garantissent le principe d’une exécution dépourvue d’aléa ». La cour ajouta qu’ « il pourrait en être
autrement lorsque le droit au bail attire la clientèle de manière telle qu’il prévaut sur la marque ». Il laisse une possibilité
de démonstration inverse. Cette position a mis en difficulté les franchisés pouvant perdre le bénéfice de la société
commerciale.
La CA de Paris est revenue sur sa décision ds 2 arrêts du 4 avril 2000 : elle a reconnu que le franchisé peut avoir une
clientèle autonome de celle du franchiseur càd qu’il y a une potentialité de capacité d’attractivité du commerçant lui-
même pour son commerce, indépendamment du contrat de franchise ou de concession.
Ø Cette position a été entériné par la CDC ds un arrêt Trévisan (27 mars 2002) : « si une clientèle est au plan
national, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des
moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce et
l’élément incorporel que constitue le bail. Cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du
franchisé puisque, même si celui-ci, n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mise à disposition
pdt l’exécution du contrat de franchise, cette clientèle est créée par l’activité du commerçant avec des moyens
qu’il met en œuvre à ses risques et périls ».
Chapitre 2 : La définition du fonds de commerce
Dans la conception classique, le fonds de commerce n’est pas un patrimoine autonome. Il n’est qu’un bien parmi d’autres
dans le patrimoine du commerçant. Il en résulte qu’il n’y pas de passif propre au fonds de commerce. Le commerçant
répond de ses dettes commerciales sur tous ses biens. Les créanciers commerciaux n’ont pas de droits spécifiques sur
les éléments du fonds de commerce. C’est un bien parmi d’autres composé de bien parmi d’autres ; ce n’est pas un
patrimoine autonome. Et pourtant, il existe car il peut faire l’objet d’une vente.
Le fonds de commerce est en réalité une universalité et ce qui rassemble le corporel et l’incorporel, forme un meuble
incorporel.
Section 1 : le fonds de commerce est une universalité
Le fonds de commerce est composé d’une masse de biens unis par une affectation communes. Cet ensemble forme un
bien distinct des éléments qui le compose ; il s’agit d’une unité de fonds de commerce mais elle est particulière car il
s’agit d’une masse non figée. Les éléments qui la composent sont fongibles.
Paragraphe 1 : l’unité du fonds de commerce
Le fonds de commerce considéré dans son ensemble peut faire l’objet d’opération, des opérations qui, en réalité, tendent
plus au financement de celui-ci et à sa circulation. En réalité, un privilège au profit des créanciers peut être consenti
mais, à l’intérieur du fonds de commerce, chaque élément, isolément, peut, également, faire l’objet, de la part du
commerçant, d’un moyen de trouver des financements et de l’argent : par exemple, s’il acquière un matériel, celui-ci
représente une somme d’argent et le vendeur du stock la consent à un crédit au commerçant et, en contrepartie, la vente
du stock sera, évidemment, principalement affectée au vendeur.
Ensuite, le fonds de commerce n’a pas la même nature que les éléments qui le composent : c’est un bien incorporel
même si, à l’intérieur de celui-ci, il existe des éléments corporels. Dans cette mesure, il est possible de prévoir des
usufruits sur le fonds de commerce. En droit de la propriété, la propriété se divise en 3 éléments (usus usage) ; fructus
(utiliser le bien en le louant) et abusus (le vendre)). Ces 3 éléments forment la possibilité d’avoir l’intégralité des droits
sur un bien.
Concernant le fonds de commerce, il est possible d’avoir un usufruit plein et entier, c’est-à-dire de confier l’usufruit du
fonds de commerce à un tiers commerçant. C’est une modalité qui est envisageable, cela a souvent des applications
fiscales : si le propriétaire du fonds de commerce passe un contrat d’usufruit avec un autre, cet autre utilise le fonds de
commerce à ce titre et, donc, devient titulaire de l’ensemble des droits qui forment le fonds de commerce. A la différence
du fonds de commerce, sur un bien corporel, il n’y a pas d’usufruit mais un quasi-usufruit (en dessous de l’usufruit). En
atteignant l’élément corporel qui est à l’intérieur du fonds de commerce qui, lui, est un élément incorporel, il a la
possibilité de créer des droits qui n’auraient pas été possibles de créer pour chaque élément isolé, notamment ceux qui
le composent et qui sont des biens meubles corporels. Cela à son importance puisque cela permet de voir le passage
d’une nature juridique à une autre et les implications juridiques que cela entraîne, à savoir une différence de régime et
des droits supérieurs.
Naturellement, il y a des exceptions : le droit de la vente du fonds de commerce continue de distinguer le privilège du
vendeur du fonds de commerce en 3 compartiments qui sont les éléments incorporels ; matériels et les marchandises.
De même pour le nantissement du fonds de commerce où les marchandises sont exclues. Également, les droits de
propriété industriels forment une catégorie autonome dans le fonds de commerce puisque des formalités spéciales
doivent être effectuées pour leur transmission et existence : le fonds de commerce cède devant le droit spécial de la
propriété intellectuelle. Enfin, l’universalité du fonds de commerce n’empêche pas que chaque élément peut être détaché
du fonds : aliéner ; donner en gage… Ces ventes d’éléments épars ne sont pas soumises au régime propre du fonds de
commerce. Si cela n’était pas possible, le stock ne pourrait pas être vendu et, donc, l’exercice du commerce impossible.
La limite de cette possibilité de cession d’éléments épars de fonds de commerce réside dans la vente d’un élément
essentiel : s’il y a vente de la clientèle (virtuelle ou existante), c’est un élément essentiel du fonds de commerce qui
disparaitrait et, donc, le fonds de commerce ne pourrait plus exister. Donc, en réalité, la vente s’assimilerait, ici, en vente
du fonds de commerce. Ce n’est pas interdit mais la vente d’une cession de la clientèle sera requalifiée en vente de
cession du fonds de commerce.
Paragraphe 2 : La fongibilité du fonds de commerce
La fongibilité est le fait que, par exemple, rien ne ressemble plus à un billet de banque qu’un autre billet de banque :
si on a un billet, on n’a pas le billet numéro tant de 5 euros. Un autre billet de 5 euros à la même valeur. Il n’y a pas
d’individualisation du bien meuble incorporel et celui-ci peut être remplacé par un autre.
La conséquence de l’universalité est que le fonds subsiste malgré les modifications qui interviennent dans sa
composition : si la clientèle augmente ou diminue, le bail peut faire l’objet d’un renouvellement ; d’une révision ; d’une
extension ou une restriction de l’objet ; le matériel et les marchandises sont renouvelées mais il n’en reste pas moins
que le fonds subsiste dans son identité et dans les droits consentis. Même si un élément nouveau s’adjoint au fonds,
celui-ci reste identique dans son identité.
Donc, le principe de la fongibilité est que le droit des créanciers s’exerce sur le fonds de commerce dans l’état où il se
trouve au moment où s’exerce le droit, peu importe les modifications que le fonds a connu entre le moment où la créance
est née et le moment où elle doit s’exercer. S’il y a plus, cela profite au créancier et, s’il y a moins, il ne peut pas s’en
plaindre puisque le principe de la fongibilité veut que l’actif baisse ou augmente avec le temps. Cependant il a une
limite : il se peut que le droit des créanciers ne porte que sur une partie du fonds et, donc, ce sera cette partie du fonds
qui sera soumis à l’exercice de leurs droits mais, pour cette partie, la fongibilité joue aussi.
Donc, le fonds subsiste malgré les variations de valeur qu’il peut connaître. On peut aller plus loin : qu’en est-il d’un
créancier face à un débiteur qui a complétement modifié son activité commerciale ? Par exemple, s’il a passé contrat
avec un vendeur de chaussure qui devient vendeur de crêpes. Dans quelle mesure cette modification obéit au principe
de fongibilité ? En l’occurrence, ce n’est plus le même fonds qui est exploité puisque le fonds de commerce a un objet
commercial et, là, il y a une modification de cet objet. Là, se trouve la vraie limite de la fongibilité. Cela veut dire que
la fongibilité ne lui est pas opposable puisqu’il y a une modification de l’objet, on ne va pas limiter ses droits ni trouver
un fonds qui n’existe pas. En réalité, lorsque la question se posera, le fonds aura, en réalité, été modifié ou transmis à
une autre personne pour ne laisser subsister qu’un fonds étrange. Donc, c’est cette inopposabilité qui pourra permettre
au créancier de poursuivre la personne qui, lui, est l’assignataire réel du fonds de commerce puisqu’on ne pourra pas lui
opposer la fongibilité de la transformation totale du fonds (limites normales de la fongibilité).
Section 2 : Le fonds de commerce, meuble incorporel.
Cela signifie 2 choses :
- Qu’il s’agit bien d’un meuble
- Qu’il est incorporel
S’agissant du caractère mobilier, le fonds de commerce emprunte de nombreuses règles quant à sa vente, à celle de la
vente des immeubles. Certains privilèges qui s’exercent sur lui ressemblent à ceux qui sont pratiqués sur un immeuble :
ainsi, le nantissement du fonds de commerce ressemble à l’hypothèque immobilière.
Cette correspondance ne fait, pour autant, pas modifier la nature juridique du fonds de commerce qui reste mobilière et
il ne peut en être autrement puisque le fonds de commerce ne contient que des éléments mobiliers et ne contient aucun
élément immobilier. Si le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exerce son commerce, cette propriété
n’entre pas dans la composition du fonds de commerce, elle reste distincte de la propriété du fonds de commerce. Donc,
le fonds de commerce en tant qu’universalité ne peut contenir que des éléments mobiliers.
S’agissant de son caractère incorporel, le commerçant propriétaire du fonds dispose d’un meuble incorporel qui, certes
peut être constitué et est constitué de meubles corporels, mais, pour autant, cet ensemble forme une propriété
incorporelle. La propriété incorporelle du fonds peut, donc, comprendre des meubles corporels dont le stock et les
marchandises qui ne sont pas des meubles intellectuels comme, par exemple, une machine à outil ou une voiture de
livraison. Le fonds reste incorporel et les éléments corporels, eux, gardent leur nature juridique de manière identique :
il y a une juxtaposition des droits qui n’empêche pas l’existence de droits qui soient différents de celui qui les englobe
tous.
Chapitre 3 : l’exploitation du fonds de commerce.
En principe, l’exploitation du fonds de commerce est assurée par son propriétaire. Cependant, différentes techniques ont
été imaginées afin de permettre une exploitation par un tiers. C’est le cas de la location gérance de commerce qui permet
au commerçant de confier la gestion du fonds à un locataire qui l’exploite à ses risques et périls et l’usufruit, aussi, qui
permet de parvenir à un résultat identique suivants des modalités différentes et il arrive dans le cadre du financement
que le fonds de commerce soit placé en crédit-bail. Ces opérations ont, le plus souvent, pour objectif de permettre à
celui qui exploite le fonds d’obtenir un financement qui lui permettra de l’acquérir. Ce sont des techniques, en réalité,
de financement du fonds de commerce, soit cela va être bancaire avec le crédit-bail, soit c’est le commerçant lui-même
par l’intermédiaire d’une opération de location gérance ou d’usufruit qui permet au commerçant de pouvoir s’installer
et obtenir un crédit pour racheter le fonds au preneur, propriétaire bailleur. Enfin, un fonds de commerce peut être
exploité par un gérant suivant un statut particulier.
Section 1 : l’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire.
Un propriétaire de fonds de commerce peut l’exploiter de plusieurs façons :
- La plus simple et la première est l’exploitation directe et personnelle.
- Le propriétaire peut, également, confier l’exploitation à un gérant salarié.
- Il peut, aussi, s’adjoindre une autre personne dans la gestion.
De même, un fonds de commerce peut appartenir à une personne physique ou morale : dans le premier cas, c’est la
personne physique qui est immatriculée au registre du commerce en tant que commerçante et, dans le second, c’est la
personne morale qui réalise ses actes par l’intermédiaire de ses représentants légaux.
Le propriétaire d’un fonds de commerce peut, donc, choisir de confier l’exploitation à un tiers par l’intermédiaire d’un
contrat de travail sans que, pour autant, il ne perde la qualité de propriétaire du fonds de commerce. Le salarié n’a pas
la qualité de commerçant, seul le propriétaire continue d’avoir cette qualité. C’est bien le propriétaire qui réalise des
bénéfices, supporte les charges et assume la responsabilité de l’exploitation du fonds.
Le fonds de commerce peut, aussi, faire l’objet d’une coexploitation. C’est, souvent, le cas entre époux : pendant très
longtemps, l’épouse commerçante n’avait aucun droit ; n’était pas mentionnée et, ainsi, pouvait se trouver à travailler
pendant des années dans un fonds de commerce sans accumuler aucune retraite ; cotisations sociales ; droits… La loi a
évolué en accordant un statut aux conjoints de commerçants : c’est le conjoint collaborateur salarié ou associé. C’est
en-dessous de la coexploitation (article L121-3 du code de commerce) qui est l’exploitation sur un pied d’égalité avec
un même pouvoir de décision. L’égalité homme-femme n’est pas arrivée jusque-là. Rien n’interdit, par ailleurs, de créer
une personne morale qui sera propriétaire du fonds de commerces et auront, alors, tous deux qualités pour être associés.
Section 2 : l’exploitation du fonds de commerce par un tiers
S’agissant de cette exploitation du fonds de commerce par un tiers, il existe plusieurs mécanismes :
- Le contrat de location gérance
- L’usufruit éventuel
- Le crédit-bail
- Le gérant mandataire
Paragraphe 1 : la location gérance du fonds de commerce.
L’objectif de ce contrat est de permettre au propriétaire du fonds de pouvoir conserver cette propriété sans avoir à
l’exploiter et, pour le locataire gérant, cela lui permet d’exploiter un fonds de commerce qu’il n’aurait pas pu
acquérir, faute de moyens et, sans avoir aucun lien de subordination juridique (pas de contrat de travail) et, donc, une
liberté d’exercice du commerce.
Il y a un fonds de commerce existant avec une clientèle que le bailleur souhaite voir rapporter et qu’un locataire qui ne
peut pas l’acheter soit exploiter. On voit, tout de suite, les limites de ce type contractuel dont la limite principale est que
cela ne peut pas durer 100 ans puisque, si cela marche, au bout de quelques années la clientèle fonctionne puisque c’est
le locataire gérant qui la génère. C’est son activité, la clientèle se modifie ; la pratique et la société évoluent… Cette
situation ne peut, donc, pas être pérenne sauf à créer un déséquilibre : au début, il y un avantage similaire entre les 2
parties mais si ce contrat dure des années, la société aura, nécessairement, évolué. La question qui va se poser est, donc,
celle de savoir ce qu’il arrive au locataire gérant lorsque le contrat se pérennise. La situation est défavorable : c’est pour
cela que c’est soit un contrat limité dans le temps, soit assigné à un objectif.
Cette question va se poser autour de 2 points : il faut comprendre quelles sont les règles de formation du contrat, puis
ses effets.
A. Les règles de formation du contrat de location gérance.
Le contrat de location gérance repose sur une obligation : celle du paiement d’une redevance par le locataire au loueur
en contrepartie de la mise à disposition du fonds de commerce. Ce contrat est, donc, souvent source de confusion parce
qu’une fois qu’il est réalisé, la clientèle pense qu’elle passe des contrats avec le véritable propriétaire du fonds ou qu’elle
a une relation avec ce dernier alors que ce n’est qu’un locataire du fonds. Aussi, il existe des conditions de fonds et de
forme qui ont été considérablement adoucies avec le temps.
Auparavant, la location du fonds de commerce était, strictement, limitée quant au loueur. Il ne pouvait être commerçant
et avoir exercé une activité commerciale d’exploitation du fonds commercial pendant un certain nombre d’années :
pouvait être loueur d’un fonds de commerce qu’une personne qui était, elle-même, commerçante et exploitante du fonds
de commerce. C’est une législation qui est arrivée au début des 1950 puisque tout au long du début du 20ème siècle et
devant la faiblesse du crédit (ouverture du crédit difficile), des personnes se portaient acquéreur de fonds de commerce
sans être commerçants pour, ensuite, les louer très chers ; les commerçants eux-mêmes ne pouvaient pas acheter faute
de moyens financiers et de crédit puisque les conditions pour l’ouverture d’un crédit ne leur étaient pas favorables. On
s’apercevait qu’il y avait une véritable spéculation autour des ventes de fonds de commerce.
En somme, les gens achetaient les fonds de commerce pour les louer très cher et cela empêchait les commerçants de
pouvoir être propriétaire du fonds de commerce. C’est un problème qui a été particulièrement important qui a été
sensibilisé après la 2GM : entre 1948 et 1954, on s’est aperçu que la majorité des fonds de commerce appartenait à gens
qui n’étaient pas commerçants mais spéculateurs sur le fonds de commerce, ce qui était un moyen d’investissement au
même titre que l’on achète un immeuble pour le louer. A partir de là, le législateur a verrouillé le système en empêchant
qu’il se poursuivre en interdisant la possibilité d’acheter des fonds de commerce pour les louer et en imposant la qualité
de commerçant pendant un nombre d’années suffisant. Macron, en tant que ministre de l’économie et des finances dans
les années 2010, a décidé de supprimer ces 2 verrous pour relibéraliser l’accès à l’acquisition de fonds de commerce :
désormais, il est, donc, possible d’investir en achetant des fonds de commerce. Donc, la question qui se pose aujourd’hui
est celle de l’investissement locataire locatif. La question qui se pose est celle de l’investissement locatif des fonds de
commerce et, ensuite, la possibilité de donner cela en gestion de location gérance de fonds de commerce.
Les conditions de fond et de forme sont assouplies. Néanmoins, elles sont d’ordre public.
1. Les conditions de fond.
Le contrat de location gérance doit, en premier lieu, respecter les conditions de validité du contrat en général : capacité ;
objet ; prix.
En matière commerciale, la capacité provient du fait que le preneur doit, nécessairement, être commerçant ; qu’il ne doit
pas être atteint d’une cause d’incompatibilité et d’interdiction. Quant au loueur, le défaut de capacité commerciale n’est
pas un obstacle à la conclusion d’un tel contrat.
Ensuite, l’objet du contrat doit exister, ce qui suppose l’existence réelle d’un fonds de commerce et, donc, d’une
clientèle. Il appartient au loueur de rapporter la preuve de l’existence du fonds au moment de la signature du contrat de
location gérance. C’est à ce moment-là que l’existence doit être apportée. Généralement, elle l’est car le contrat le
rappelle et expose que le locateur a pu constater cette existence. Il est au courant, puis, généralement, le fonds de
commerce a déjà eu un une activité.
Enfin, s’agissant d’un contrat de louage, la stipulation d’un prix (redevance) est une condition essentielle de ce contrat :
l’article 1709 du code civil dispose que la location est un prix contre une chose. A ce sujet, il y a une particularité en
matière de location gérance : en effet, la jurisprudence observe que le contrat de location gérance est particulier et elle
a formé cette observation lorsqu’il s’agissait de dire si un contrat de location gérance sans prix était, ou non, valable. En
somme, est-ce que l’on peut considérer qu’il y a location gérance en l’absence de prix ? au-delà des arrangements
familiaux, la question, en droit, est susceptible de réponse en disant que l’élément essentiel est le prix en contrepartie de
la mise en disposition de la chose et, donc, s’il n’y a pas de prix, il n’y a pas de location et s’il n’y a pas de location, il
n’y a pas de location gérance.
La Cour de cassation et la jurisprudence affirment qu’un autre élément essentiel vient perturber le jeu normal de ce
premier élément essentiel : l’autre condition essentielle à l’existence du contrat est l’exploitation aux risques et périls,
c’est-à-dire que l’essence du contrat de location gérance est l’exploitation du fonds aux risques et périls du locataire.
Donc, elle estime que la seule existence d’une exploitation qui est intrinsèque au contrat de location gérance et aux
risques et périls du locataire suffit à caractériser l’existence d’un tel contrat et, donc, l’absence de stipulation d’une
redevance n’empêche pas la qualification d’un contrat de location gérance. Donc, un contrat de location gérance sans
prix n’est pas gratuit ou annulable et continue d’être un contrat location gérante puisque la nature juridique de ce contrat
(exploitation aux risques et périls du locataire) suffit à caractériser son existence.
La formation du contrat de location gérance suppose, aussi, l’existence de conditions de forme.
2. Les conditions de forme.
Les tiers doivent être informés sur la qualité de locataire de l’exploitant du fonds de commerce. Aussi, certaines
mesures de publicité sont obligatoires. Il doit y avoir l’insertion d’un extrait dans un journal d’annonce légale de
l’existence du contrat de location ; le locataire gérant doit, obligatoirement, être inscrit au registre du commerce et des
sociétés. Cette inscription doit mentionner l’existence du contrat de location gérance, cad que lorsque les tiers consulte
l’immatricule de la société, il doit savoir qu’il s’agit d’une exploitation en location gérance et, en cas de cessation du
contrat, les mêmes mesures de publicité doivent être respectées pour que les tiers soient informés de la fin de contrat.
Enfin, dans l’exploitation du fonds de commerce, le commerçant doit informer la clientèle de l’exploitation qui
s’effectue suivant un contrat de location gérance, c’est-à-dire que la mention du locataire gérant doit être porté dans les
factures ; devis ; bon de commande ou autre.
Si les règles de publicité ne sont pas respectées, le loueur est responsable solidairement des dettes du locataire tant que
la publicité n’intervient pas : le loueur va, donc, vite publier le contrat. Et c’est, d’ailleurs, la raison pour laquelle on fait
démarrer l’exercice qu’au moment où a été faite la publication.
B. Les effets du contrat de location gérance.
Il convient de distinguer, ici, les effets produit pendant la durée du contrat de ce produit à l’expiration du contrat.
1. Les effets produits pendant la durée du contrat.
Les effets diffèrent selon que l’on se place sur le terrain des relations entre les parties ou sur celui des parties à l’égard
des tiers.
a) les effets produits entre les parties.
Les effets que le contrat produit entre les parties concerne, essentiellement, les obligations qui pèsent sur elles. La
majorité de celles-ci provient du droit commun ; du contrat de louage tel qu’il est prévu et organisé par le code civil.
S’il est prévu, et il le sera toujours, un loyer ; une redevance, le locataire est naturellement tenu de le payer.
De même, s’il existe un mécanisme de révision de celui-ci. S’il n’en existe pas et avec le temps, le montant du loyer
peut s’avérer insuffisant. Aussi, il sera nécessaire que le loyer puisse correspondre avec la valeur locative du bien. Il doit
y avoir une obligation de correspondance entre la valeur locative et le prix du bail. Dans cette mesure, il est prévu à
l’article L144-12 du code de commerce un régime de révision : le juge devra faire correspondre le montant du loyer à
la valeur locative du fonds. Le locataire gérant est, également, tenu d’exploiter le fonds. Il doit le faire raisonnablement,
ce qui implique, pour lui, de nombreuses obligations parmi lesquelles les principales, on retrouve le fait de maintenir le
matériel en bon état ; garnir le fonds de commerce de marchandises ; ne pas modifier la destination du fonds et supporter
les charges relatives à l’entretien.
En outre, tenu de veiller à la conservation de la clientèle sans se l’approprier, le locataire gérant ne peut pas créer, en
parallèle, une activité concurrente. C’est l’arrêt du 4 décembre 2012 chambre commerciale, numéro 11-26.756 qui le
rappelle.
Enfin, l’importance de la personne du locataire gérant est-elle que, sans cette personne, le contrat n’aurait pas été conclu
puisque ce contrat est considéré comme conclu intuitu personae (conformément à la personne). Le locataire n’est, donc,
pas autorisé sauf accord exprès du propriétaire à céder son contrat.
Quant au loueur, il doit délivrer la chose louer et garantir au locataire une jouissance paisible du fonds. Cela implique
qu’il ne lui fasse pas concurrence et qu’il ne rende pas impossible l’exploitation du fonds par le locataire. Le loueur
n’est, également, pas tenu de garantir le locataire contre les troubles que les tiers apporteraient à la jouissance du fonds :
ainsi, le propriétaire ne garantit pas le gérant contre la concurrence des tiers. Pendant le cours du contrat de location
gérance, le loueur reste libre de céder ce fonds de commerce ou de consentir des privilèges à un préteur.
La question, en cas de cession, est celle de savoir si le contrat de location gérance est, ou non, opposable à l’acquéreur
du fonds de commerce. La réponse n’est pas certaine, la loi reste silencieuse mais le principe de l’effet relatif des contrats
pourrait aboutir à une absence d’opposabilité du contrat au cessionnaire du fonds de commerce. A cela, on peut objecter
que le contrat est publié et que cette publication ne peut pas rester sans effets juridiques à l’égard d’un acquéreur du
fonds de commerce puisque la publication est, précisément, effectuée pour tous les tiers. Pour éviter ce type de débat,
la pratique à développer une mention relative à l’existence de la situation juridique du fonds de commerce qui est cédé
et l’obligation d’agrément du locataire gérant par l’acquéreur. En somme, soit le contrat de location gérance pourra le
prévoir, soit c’est le contrat de cession du fonds de commerce qui va le prévoir.
b) Les effets produits à l’égard des tiers.
La signature du contrat de location gérance emporte la possibilité, pour les créanciers du loueur, de demander au tribunal
de commerce l’exigibilité immédiate des dettes afférentes à l’exploitation du fonds. La déchéance du terme pour
diminution des suretés du créancier sera prononcée si le tribunal estime que la location gérance met en péril le
recouvrement des créances. L’action doit être introduite dans les 3 mois de la publication du contrat dans un journal
d’annonces légales et le tout à peine de forclusion, c’est-à-dire que si cela n’est pas fait dans les 3 mois, l’action sera
considérée comme fort-clause et ne pourra pas être examinée par un juge.
Ensuite, les contrats conclus antérieurement par le loueur sont inopposables au locataire. C’est la même chose que pour
la composition du fonds de commerce, puisqu’il n’entre pas dans la composition du fonds de commerce, ils ne sont pas
opposables au locataire. Ce dernier n’est, donc, pas tenu de les exécuter, pas plus n’a-t-il la faculté d’en réclamer
l’exécution.
Donc, à ce stade, il faut rappeler que le contrat de location gérance est un contrat de louage d’un meuble incorporel
(fonds de commerce), ce n’est pas une sous-location. Pour cette raison, si le fonds est exploité suivant un bail, le loueur
demeure titulaire du droit au bail. C’est, donc, seulement lui qui peut obtenir le renouvellement du bail ; se trouve obligé
de payer le loyer… C’est, d’ailleurs, pour cela que dans nombre de cas, le locataire loueur du fonds de commerce est
tenu d’obtenir l’autorisation du bailleur de l’immeuble où est exploité le fonds de commerce pour faire un contrat de
location gérance.
Cette situation de location de meubles incorporels qu’est le fonds de commerce peut entrainer des effets dangereux pour
la survie du fonds de commerce : de nombreux contrats sont nécessaires pour permettre l’exploitation du fonds de
commerce.
Aussi, certains contrats échappent à la règle de l’inopposabilité ou de la relativité. C’est la règle selon laquelle les
contrats de travail se poursuivent, il n’y a jamais eu de difficultés. Le contrat de location de gérance, s’il existe des
salariés affectés au fonds de commerce, ces salariés continuent à être salariés du locataire gérant. Ce dernier est tenu par
les contrats de travail, il remplace le loueur dans l’exécution du contrat de travail. Surtout, les parties peuvent prévoir
de transférer au locataire gérant certains contrats de maintenance ; de fournitures qui vont avoir pour effet de permettre
la poursuite de l’activité commerciale, sachant que la difficulté sera, alors, d’obtenir un accord de la part des co-
contractants puisque c’est un changement de débiteur d’une obligation et que ce changement provoque, nécessairement,
un accord. Un créancier est libre d’accepter, ou non, le changement de débiteur.
2. Les effets de la location gérance à l’expiration du contrat.
A l’expiration du contrat, les relations ne prennent pas, nécessairement, fin. Il peut y avoir une reconduction tacite ou
expresse du contrat en fonction de si le contrat prévoit, ou non, la reconduction.
Cependant, une chose est certaine, le locataire ne dispose pas d’un droit au renouvellement du bail de location de
gérance. Le non-renouvellement n’entraine aucune obligation financière de l’ordre de celle qui existe en matière de bail
commercial (en bail commercial, lorsque le bailleur décide indépendamment de toute faute de rompre le bail
commercial, il est tenu de payer une indemnité d’éviction). Le propriétaire en matière de location gérance peut, donc,
reprendre le fonds à l’expiration du contrat de location ; l’exploiter lui-même ; confier son exploitation à une autre
personne ou le céder. Il se peut, néanmoins, que l’exploitation par le locataire gérant a généré une plus-value du fonds
de commerce.
Donc, la question se pose de savoir si le locataire gérant peut ou non bénéficier d’une indemnité pour un service. La
jurisprudence rejette régulièrement de telles demandes en son état actuel, elle estime que, par effet de la règle de
l’accession (si on est locataire et que l’on change la moquette ; qu’elle est neuve, le propriétaire devient propriétaire de
la moquette.
De la même manière, si quelqu’un loue, pour les JO, très cher un appartement dont il est locataire sans avoir le droit de
le sous-louer, il s’expose à ce que le propriétaire bailleur dise que l’argent qu’il a touché est à lui car, en vertu de la règle
d’accession et puisque le locataire n’avait pas le droit de sous-louer mais qui l’a fait, le montant de la sous location
revient au bailleur car c’est un droit accessoire au droit de propriété) rend impossible le paiement d’une indemnité au
profit du locataire gérant pour les améliorations ; les changements ; l’augmentation de chiffre d’affaires qu’il a provoqué
sur le fonds de commerce… C’est pour cela qu’une location gérance est, nécessairement, quelque chose qui ne doit pas
durer dans le temps ou alors elle a un objectif, à savoir la reprise des lieux par le locataire gérant qui doit le racheter.
Donc, le propriétaire du fonds de commerce bénéficie de toutes les améliorations apportées à son fonds par son locataire
sans devoir la moindre récompense.
Cependant, les parties peuvent prévoir une récompense : rien n’interdit la stipulation d’une clause par laquelle le
locataire peut se voir indemniser de la perte provoquée par la fin du contrat ou l’obligation de se réinstaller ; des
dommages et intérêts... A défaut de stipulations contraires, il n’y a, donc, pas de droits acquis au profit du locataire
gérant ; une indemnité. Le locataire gérant n’est pas soumis à une obligation de non-concurrence, ce qui veut dire qu’à
l’expiration du bail, il peut librement exercer la même profession à côté du fonds de commerce sauf à se livrer à des
actes de non-concurrence déloyale comme, par exemple, le fait de se livrer à des actes agressifs ou détourner la clientèle.
Le seul fait de proposer le même service à côté de l’emplacement là où il se situait n’est pas constitutif d’une faute, c’est
la liberté du commerce et de l’industrie.
Pour la fin du contrat, il y a d’échéance du terme des dettes contractées par le locataire pour le fonds de commerce : il
doit, immédiatement, rembourser le créancier qui avait mis un délai pour payer les produits ; services ou autre. Par
exemple, si un fonds de commerce de vente de marchandises prévoit un paiement à 60 jours des stocks de marchandises,
il n’y a plus 60. Cela est tout de suite puisqu’il n’y a plus d’exploitation du fonds par le locataire gérant et, donc, les
créances doivent être immédiatement honorées. Il n’y a plus de délai pour le paiement.
La location gérant est, donc, un contrat qui est assez pratiqué avec des objectifs qui sont multiples et variés. On pense
qu’il ne s’agit pas d’un contrat qui peut se pérenniser ou alors il méritera des adaptations pour mieux protéger le locataire
gérant.
Paragraphe 2 : l’usufruit du fonds de commerce.
L’usufruit est la décomposition de 2 mots : usage et revenus. On peut, alors, user d’un bien, en percevoir le montant
mais pas le revendre. L’usufruit est un droit réel qui consiste dans le dénombrement des 3 attributs de propriété
(usus (droit d’user) ; fructus (droit de recevoir les revenus) et abusus (le droit de disposer)). Les 2 premiers, l’usage et
les revenus, sont attribués au propriétaire (usufruitier) alors que le nu-propriétaire conserve le pouvoir de disposer.
L’usufruit sur le fonds de commerce peut être légal ou conventionnel : dans le premier cas, il procède de la loi et, dans
le second, il procède d’une convention, c’est-à-dire d’un contrat. Concernant la loi, elle prévoit 2 hypothèses légales de
l’usufruit :
- Celui du conjoint survivant du titulaire d’un fonds de commerce, lequel dispose d’un usufruit légal de celui qui
décède (de cujus). On va protéger le conjoint survivant des effets du décès de son époux ou épouse en ne faisant
pas disparaître un élément qui sera, sans doute, un élément essentiel de l’actif de la succession du de cujus.
- L’usufruit qui est donné au père et mère sur les biens de leur enfant âgé de moins de 16 ans.
Ces 2 hypothèses sont applicables au cas du fonds de commerce : l’usufruitier du fonds de commerce a le droit d’user
et de jouir de celui-ci, ce qui revient, au fond, à une exploitation assez similaire à celle d’un locataire gérant. Il va
exploiter le fonds à ses risques et périls. Il a, donc, nécessairement, la qualité de commerçant, car il réalise des actes de
commerce à titre habituel, réalise des bénéfices et supporte les charges de l’exploitation courante du fonds de commerce.
En matière conventionnelle, il a, également, l’obligation d’exploiter le fonds afin qu’il ne périe pas et de manière
raisonnable. Dès lors que l’on est en système conventionnel, cela est clairement établi par les stipulations contractuelles
qui lie le nu-propriétaire à l’usufruitier, ce qui peut être un mode de transmission. L’objectif est un mode de transmission
intrafamiliale du fonds de commerce. Cela permet de créer un revenu au profit du commerçant qui prendra
prochainement sa retraite à celui qui en est l’héritier (souvent les enfants) de pouvoir exploiter le fonds de commerce
tout en confiant un revenu à celui qui l’a créé. Le nu-propriétaire est le seul détenteur du droit de disposition, l’usufruitier
ne peut, donc, ni céder le fonds de commerce ni le nantir, c’est-à-dire obtenir du crédit contre un privilège, ce qui peut
constituer un handicap dans la gestion du fonds de commerce. En revanche, il a le pouvoir de gestion et, donc, le droit
de remplacer la marchandise ; le matériel ; le stock… faire vivre le fonds de commerce.
L’usufruit peut être à temps, il ne peut pas durer plus longtemps que la vie de l’usufruitier car ce n’est pas un droit
transmissible. L’usufruitier doit restituer le fonds dont il a l’obligation de conserver la substance, laquelle s’entend de
ce qui individualise une chose et la définie. L’usufruitier doit, donc, rendre un fonds conforme à sa destination initiale
même si des modifications intrinsèques lui ont été apportées.
Le sort des améliorations apportées au fonds par l’usufruitier est réglé de la même manière qu’en matière de location
gérance : on fait, donc, application de la théorie de l’accession en ce sens que les améliorations constituent des
accessoires du fonds de commerce. Elles s’incorporent à lui pour revenir au nu-propriétaire sans indemnisation. Là
encore, il est possible de prévoir que l’usufruitier conserve la propriété d’une branche d’activité distincte qu’il aura créé
et, donc, il sera indemnisé de la perte de celle-ci. Il y a, quand même, une importance différence entre la situation du
locataire gérant et celle de l’usufruitier : le locataire gérant dispose d’un droit personnel contre le propriétaire bailleur
du fonds de commerce alors que l’usufruitier, lui, jouit d’un droit réel sur le fonds de commerce lui-même.
Les pouvoirs du locataire gérant sont, donc, liés aux droits qui lui sont octroyés par le bailleur alors que l’usufruitier,
lui, peut exercer tous les droits liés à l’usage et aux fruits. Cela signifie que l’usufruitier peut consentir un contrat de
location gérance à l’égard d’un tiers puisqu’il a la libre disposition de l’usage des fruits du fonds de commerce.
Donc, l’usufruitier peut exercer des actes d’administration sur le fonds de commerce et consentir à une location gérante
au profit d’un tiers sans autorisation préalable du nu-propriétaire (l’arrêt du 25 novembre 1986 de la première chambre
civile a validé une telle opération). Les droits d’un usufruitier sont supérieurs à ceux du locataire gérant, notamment
pour les actes d’administrations.
Paragraphe 3 : le crédit-bail sur le fonds de commerce.
L’opération de crédit-bail est régie par le code monétaire et financier. Il peut avoir pour objet un fonds de commerce et,
aussi, certains éléments incorporels du fonds de commerce pris isolement.
C’est une technique de financement : le contrat de crédit-bail permet au commerçant qui n’a pas les moyens
d’acquérir le fonds de commerce ou qui a intérêt comptable, financier ou économique à l’acquérir de cette manière,
de s’adresser à un établissement de crédit qui l’achète à sa place.
L’établissement de crédit devient un crédit bailleur, le commerçant appelé crédit preneur, bénéficie d’un contrat de
location-gérance accompagné d’une promesse unilatérale de vente. Généralement, le financement d’un fonds de
commerce est de 7 ans : on estime que le prix du fonds est largement amorti au bout de 7 ans et, à l’expiration du contrat,
le crédit preneur aura le choix entre lever l’option et acquérir le fonds ou ne pas lever l’option.
Si le crédit preneur acquiert le fonds, une partie des loyers versés au titre du contrat par lequel il a exploité une partie
du fonds viendra en déduction du prix de vente.
Il y a 3 personnes :
- Le vendeur du fonds de commerce qui est désintéressé du le prix de vente par le crédit bailleur
- Le crédit-bailleur qui, en réalité, est le financier de l’opération de la banque qui va exploiter le fonds de
commerce
- Et le crédit-preneur qui va exploiter le fonds de commerce en réglant au crédit-bailleur un montant. Il se voit
d’ailleurs contracter et investi de tous les droits du bailleur parce que le crédit bailleur ne va pas s’embêter à
faire des recours en cas de manquement du vendeur du fonds de commerce ou tel ou tel point : il y a une
transmission des actions de la part du crédit bailleur au profit du crédit preneur qui exploite le fonds pendant la
durée du crédit-bail. Celui-ci exploite le fonds pendant la durée du crédit-bail en réglant les mensualités qui lui
permettent d’étaler le montant du prix de la cession et, une fois le montant atteint, le crédit preneur devient
propriétaire intégral du fonds de commerce cédé par le crédit bailleur. Les dettes d’exploitation s’intègrent,
donc, dans le prix de vente et, généralement, le preneur se comporte, en réalité, comme le propriétaire du fonds.
Paragraphe 4 : la gérance mandat du fonds de commerce.
La loi du 2 août 2005 a prévu un droit spécifique au contrat de gérance mandat qui, auparavant, relevait du droit commun
des contrats.
Ce contrat, désormais codifié à l’article L146-1 et suivants du code de commerce, permet à une personne, le gérant
mandataire, de gérer avec toute l’attitude un fonds de commerce au nom et pour le compte du propriétaire de commerce
sans supporter les risques liés à l’exploitation et, en contrepartie, d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires.
En somme, le gérant n’exploite pas à titre personnel le fonds de commerce, il n’a pas la qualité de commerçant. Seul le
propriétaire du fonds de commerce qui mandate le gérant a encore cette qualité et supporte les risques de l’exploitation
et le gérant mandataire, lui, est rémunéré en fonction de commission sur les ventes. Tout le problème est que chacun
essayant de tirer le meilleur avantage de l’autre pour avoir le meilleur taux de commissionnement prévu.
La loi est intervenue, néanmoins, pour régler la formation et la rupture du contrat et, surtout, le passage important est
qu’il ne faut pas que cela passe par le contrat de travail. Ce n’est pas parce que la mission précise les normes de gestion
et d’exploitation du fonds à respecter ainsi que les modalités de contrôle que, pour autant, le contrat dégénère en un
contrat de travail. De même, puisqu’il y a eu énormément d’abus, le mandant qui propose le contrat de location gérant
est tenu d’apporter au mandataire gérant futur un certain nombre d’informations qui lui permettent de considérer un
prévisionnel de rémunérations raisonnables et le degré d’autonomie qu’il va pouvoir exercer. Ce contrat est résiliable
suivant un préavis et le gérant mandataire à le droit à une indemnité égale à 6 mois de commissionnement.
Leçon 4 : les opérations sur le fonds de commerce
Opération sur le fonds de commerce : De nombreuses opérations peuvent être réalisées sur le fonds de commerce, celle-
ci sont la vente, l’apport en société, le nantissement et l’allocation de gérance.
Chapitre 1 : La vente
On utilise plus volontiers le mot cession, s’agissant essentiellement d’un meuble, c’est le mot le plus couramment utilisé.
La cession du fonds de commerce, qui est une vente, doit être examinée sous l’angle de la formation du contrat, des
obligations respectives des parties (vendeur, acheteur, cédant, cessionnaire) et enfin quelques mots sur les droits de
présomptions qui peuvent exister.
Section 1 : La formation du contrat de vente
Comme pour toutes ventes, les conditions obéissent à des conditions de formes et de fonds.
Paragraphe 1 : condition de fond
La première des conditions, celle essentielle, c’est l’existence d’une chose et d’un prix, cependant, préalablement, il
existe des conditions générales de validité.
A. Les conditions générales de validité
En premier lieu, l’achat d’un fonds de commerce a normalement pour conséquence de rendre l’acquéreur commerçant,
celui-ci doit donc, avoir la capacité d’exercer une profession commerciale, le vendeur quant à lui, doit également
bénéficier de la pleine capacité d’exercice de ses droits et donc, commerciale.
En deuxième lieu, le consentement, qui est donné par le vendeur doit être exempt de vices. Trois, suivant le droit
commun des contrats peuvent affecter la validité même de l’accord donné.
- Un consentement n’est pas valable, s’il est donné par erreur, extorqué par violence, ou procède d’un dol.
- L’erreur, est souvent invoquée, elle consiste sur les qualités substantielles du fonds vendus, une erreur existe,
lorsque le fonds été pourvu d’un élément qui était essentiel aux yeux de l’acquéreur mais également de manière
subjective. Par exemple, la nature de l’activité exercée dans le fonds cédé, mais il est parfois délicat de distinguer
entre l’erreur et le dol, car l’erreur, consiste en somme pour le vendeur de faire croire vrai ce qui est faux à
l’acheteur.
- Le dol, suppose des manœuvres, la victime de ces manœuvres, n’aurait pas contracter si elle avait su ce qui lui
a été dissimulé volontairement. Par exemple, un fonds de débit de boisson, qui a en réalité disparu en raison de
la caducité de la licence. Ou encore, l’exigence d’accomplir des travaux, imposer par l’administration sous peine
de fermeture pour un fonds de commerce.
En l’espèce, au vu des lourd travaux, l’acheteur n’aurait sûrement jamais acheté s’il savait que les travaux étaient
nécessaires (Civil 1, du 14 novembre 2010, 08-1.386).
Le dol doit exercer une influence sur le consentement de l’acheteur, à côté du dol principal (mensonge clair, établit) il
existe aussi le dol par réticence, c’est le fait de ne pas renseigner complètement l’acquéreur sur un point ou un autre, le
renseignement dû serait faire aux usages du commerce. Il y a parfois une frontière difficile entre mensonge et la
dissimulation, c’est la raison pour laquelle, la réticence est aussi acquise. Cette réticence dolosive est nommée ainsi, car
le vendeur sait bien que s’il révèle l’information, le risque consiste dans de nouvelles questions, d’une négociation ou
une renonciation de la part de l’acquéreur.
Quelle est la différence entre l’erreur, le dol principal et la réticence dolosive ?
Il y a tout d’abord, une différence entre l’erreur et le dol. L’erreur ne suppose pas une volonté de nuire, fait fautif de la
part du vendeur, en somme, il ne peut pas lui être reproché un fait fautif quelconque, pas d’acte volontaire de sa part.
cependant, on peut concevoir qu’il s’agissait d’un point important. Le dol, au contraire, suppose une faute dolosive, une
faute civile, de la part de son auteur. Par exemple, un tableau qui serait faux, il y a erreur, le vendeur pensait qu’il était
vrai, il n’a pas fait croire qu’il était faux (pas de dol). Il en va de même pour la cession de fonds de commerce. La vente
du fonds de commerce peut être nul à cause d’un consentement obtenu avec violence, il est très rare de la constater
violence. Une nouvelle forme de violence peut se faire jour, c’est la violence économique, qui peut donner, une nouvelle
vigueur à la violence traditionnelle telle que l’on peut la concevoir, c’est à dire un acte qui oblige physiquement à
contracter (pistolet sur la tempe par exemple). Avec la réforme, la dépendance économique peut subvenir, le nouvel
article 1143 du code civil, prévoit en effet, qu’il y a également violence, quand une partie abusant de l’état de
dépendance, dans lequel se trouve son co-contractant obtient de lui, un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en
l’absence d’une telle contrainte, et en tire un avantage manifestement excessif. C’est l’hypothèse dans laquelle le cédant,
peut se trouver, c’est-à-dire contraint pas la détresse économique, de contracter dans des situations désavantageuses, et
donc se trouver dans l’obligation de céder son fonds. Par exemple, un bouleversement politique, social, l’obligation
pour certains commerçants de céder à vil prix leurs fonds de commerce, une JP pourra peut-être être découverte. (Film
conci locaux lors de l’indépendance de l’Algérie, où des commerçants Européens cédaient à des prix leurs fonds de
commerce).
En troisième lieu, par application des principes généraux, la vente de fonds de commerce, ne peut être valable que si
elle à un objet et une cause licite. Ainsi, les établissements, dont l’objet est illicite ou immoral, ne peuvent pas céder un
fonds de commerce, faute d’une activité commercial reconnue.
B. L’objet de la vente
La vente porte sur un fonds de commerce, cependant les éléments de ce fonds (constitue une universalité) ne sont pas
désignés par la loi, par l’effet indirect d’autres textes, il n’y a pas de définition d’un fonds de commerce et heureusement,
puisqu’étant une universalité, il peut se modifier avec le temps, et même devenir sous forme numérique. Les parties sont
donc, libre de fixer à leur gré, quelles sont les éléments vendus à condition de ne pas exclure la clientèle et les éléments
indispensables à son maintien, en somme, même s’il n’y a pas de liste légale, il n‘en reste pas moins que la vente ne
peut avoir lieux, que si les éléments essentiels à l’existence du fonds est vendu. La clientèle, naturellement en fait partie.
Si l’acte de vente est muet sur les éléments compris dans la cession la vente à lui pour tous les éléments font partie du
fonds de commerce en cause, aucun des éléments n’est exclu, le principe est que si on ne dit rien, c’est douteux.
Naturellement, les créances et les dettes, dans la mesure où elles ne sont pas transmissibles, car elles sont personnelles
au cédant, ne sont pas cédées à l’acquéreur. Le droit, reste là-dessus assez clair sur la transmission au profit des tiers.
Les licence agréement, ont un caractère réel et constitue un élément du fonds de commerce, ils sont aussi réputés cédé
avec le fonds même si le contrat reste muet.
C. Le prix de la vente
La vente du fonds de commerce, comme toutes ventes supposent un prix, le principe c’est l’expression de ce prix en une
somme d’argent, si c’est autre chose qu’une somme d’argent, ce n’est plus une vente mais un échange. Le prix doit être
réel et sérieux, s’il est fictif ou dérisoire, il n’y a pas vente mais donation, il devient inopposable pour celui qui a intérêt
a recherché la responsabilité du vendeur, un prix dérisoire n’est pas un prix sérieux, et la vente peut devenir ainsi nulle.
Pour autant, faut-il nécessairement qu’un prix soit inscrit dans l’acte de vente, ce que l’on appelle une de liquidité, n’y
a-t-il pas d’autres manière de fixer le prix ?
La réponse est positive, le prix peut être fixé aux moyens d’un calcul, il suffit que le procédé de calcul soit définitivement
fixé, par exemple, un prix peut consister en une participation, aux bénéfices accordés au vendeur pendant un certains
nombres d’années, une telle clause est parfaitement valable.
De même, le prix, peut être entièrement laissé à l’arbitrage d’un tiers, ainsi est valable la promesse de vente d’un fonds
de commerce, dont le prix est arrêté par un expert, suivant les conditions objectives, détaillées dans l’accord des partis.
Cela a ses limites : dans ces conditions a été considéré comme non valable, un prix qui serait égale à toutes offres
d’achats, la plus important dument justifier et découlant d’un tiers solvable (celui qui en offre le plus). La jurisprudence,
refuse une telle clause, car celle-ci ne permet pas un prix objectif, c’est un arrêt de la 3e chambre civile, du 21 décembre
1987 qui empêche ce principe.
L’arbitrage d’un tiers, n’est pas l’arbitraire d’un tiers, il faut néanmoins, qu’il existe une capacité de pouvoir maitriser
un prix. La plupart du temps en temps de cession de fonds de commerce, il y aura une différence de prix, pour des
raisons fiscales entre les éléments corporels et les incorporels. Le prix doit aussi être sincère, c’est-à-dire, qu’il ne doit
pas faire l’objet d’une dissimulation au-delà des éventuelles sanctions fiscales, il peut exister une nullité de la
convention.
Enfin, le prix est payable comptant (se fait comptant lors de la signature de l'acte de vente, c'est-à-dire immédiatement
et dans son intégralité le jour de la vente) ou à terme (L'acquéreur prend possession du bien dès la signature de l'acte
authentique de vente et en devient propriétaire, mais il paiera le prix de manière progressive ou à une certaine date, selon
les modalités prévues dans l'acte.)
Paragraphe 2 : Les conditions de forme
C’est un contrat consensuel, c’est-à-dire que l’écrit n’est pas une condition de validité de la vente, il n’y a pas
d’obligation d’un écrit pour la vente. Elle peut être orale, mais une telle vente, va se heurter au droit de la preuve. Ce
sera souvent au-dessus de la somme de 5000 euros, donc la preuve par écrit, elle sera nécessaire. Même si ce n’est pas
une condition de validité, elle sera passée par écrit pour des raisons probatoires.
La vente à longtemps obéit à des conditions très formalistes, qui ont été considérablement allégée, il en subsiste
néanmoins quelques-unes, et la cession s’accompagne d’un formalisme à l’égard des salariés. En effet, en 2019, la loi
du 19 juillet 2019, à abrogé art L141-1, qui imposait des énonciations obligatoires dans l’acte d’un fonds de commerce,
ce qui a mis fin à un jurisprudence sur les dites mentions et leurs effets juridiques, la nullité de cet ancien texte a disparu,
il n’en subsiste plus aucune. Si ce n’est celle que les parties inscrivent volontairement dans l’acte de vente, c’est l’effet
non plus de l’ordre public qui s’applique mais celui d’une décision des parties. Elles peuvent donner des informations
relatives aux chiffres d’affaires, aux bénéfices, à la nature de la clientèle, à l’exactitude de telle ou telle mention,
d’apporter sur des éléments essentiels, une obligation supplémentaire à la charge du vendeur. Mais légalement la loi est
venue interrompre cette obligation de protection des acquéreurs qui était la source de nombreux contentieux.
L’information des salariés en revanche, n’a cessé de se développer, autant elle n’existait pas à l’origine, mais aujourd’hui
elle devient un des axes d’informations les plus important. La vente était souvent dissimulée aux salariés secrètement,
ils découvraient la vente à l’arrivée du cessionnaire/ acquéreur. Mais ce n’est plus le cas, l’intention de vente, doit être
connu des salariés, pour leurs permettre de pouvoir formuler une offre d’acquisition (de reprise). Il existe néanmoins
des exceptions dans laquelle l’information n’est pas requise, d’abord en ce qui concerne les ventes intrafamiliales
(conjoint, ascendants, descendants), aucune information n’a à être donnée. Également lorsque l’entreprise se trouve
soumise à une procédure collective, c’est-à-dire qui l’oblige à se trouver sous la protection du tribunal, et si enfin, les
salariés ont déjà été informé, par le biais d’une information générale sur les possibilités de reprise par un salarié du fonds
de commerce.
Le contenu de la cession, est une information des salariés sur la volonté du propriétaire du fonds de céder : le propriétaire
reste libre de son choix, il n’y a pas de choix de présomption. L’objectif de cette information c’est de permettre à un ou
plusieurs salariés de formulés une offre, libre ensuite au propriétaire du fonds de donner suite ou non, elle doit être
transmise 2 mois avant la cession. Si le propriétaire décide de cette information, elle doit rester discrète, et non pas
secrète, il y a une obligation de discrétion des salariés aux informations qui leurs sont transmises.
Pourquoi discrétion et pas secret ? car sinon ils ne peuvent pas en parler à un banquier pour une estimation…une fois
l’information transmisse, la vente doit intervenir dans un délai de 2 ans et 2 mois postérieurement à l’information, si ce
n’est pas le cas, une nouvelle obligation d’information renaît. Il n’y a pas de nullité qui s’attache au défaut d’information,
c’est une décision du Conseil Constitutionnel qui a censuré la nullité initialement prévue à la suite d’une QPC, CC 17
juillet 2015, n°2015-476. Cependant, une amende (par l’Etat) est possible ou une action en responsabilité civile (rare)
peut être envisagé de la part de ceux qui estiment que la faute commise leur cause un dommage (à justifier).
Section 2 : les obligations du vendeur
Paragraphe 1 : L’objet de délivrance
La signification de cette obligation consiste dans le fait de permettre à l’acquéreur d’entrer en jouissance du fonds de
commerce, d’en prendre possession. Les parties fixent généralement dans le contrat, le jour de cette prise de possession
avec la remise des clés à l’acquéreur, lorsqu’il s’agit d’un fonds matériel afin qu’il occupe matériellement les locaux et
en débute l’exploitation. La seule difficulté est la délivrance des éléments des fonds de commerce ; celle-ci s’opère du
seul fait de la vente, ainsi la clientèle est transférée à l’acquéreur du fait de la vente intervenue. Néanmoins, le vendeur
doit faciliter cette prise de possession en fournissant l’ensemble des éléments utiles par exemple un fichier, le fait de ne
pas transmettre la clientèle de la part d’un cédant, constitue une inexécution de l’obligation de délivrance. Cette
délivrance est matérielle mais aussi de l’ensemble des éléments incorporels, qui est celle de la clientèle. S’il n’y a pas
de clauses relatives du vendeur de se réinstaller, c’est une méconnaissance de l’obligation de délivrance (en se
réinstallant juste à côté, en reprenant la clientèle, il a manqué à son obligation de délivrance).
Paragraphe 2 : une obligation de garantie
Le code civil prévoit deux grandes garanties : la garantie d’éviction et la garantie des vices cachés (se suffit à elle-même)
A. La garantie d’éviction
Cette garantie existe tant à l’égard d’un risque dit du fait personnel, c’est à dire provenant du vendeur du fonds de
commerce que des tiers.
a) La garantie du fait personnel
Le vendeur du fonds de commerce doit s’abstenir de tous actes pouvant troubler, nuire l’acquéreur dans l’exercice
des droits qui lui ont été transmis. Ce sont des troubles de fait qui peuvent naitre : c’est le fait pour le vendeur de
détourner à son profit la clientèle vendue, en se rétablissant dans des conditions d’accomplir ces actes. Il ne s’agit
pas de concurrence déloyale, mais interdite. Pour autant, les contrats en général contiennent une clause interdisant au
vendeur de se rétablir, mais même en l’absence d’une telle clause, cela demeure une obligation légale à la charge du
vendeur (le vendeur demeure, même si rien n’est prévu, mais il ne peut pas se réinstaller à proximité.) La cour de
cassation le rappelle fréquemment, à savoir que le vendeur est tenu dans tous les cas à la garantie de s’abstenir de tout
acte de nature à diminuer ou détourner la clientèle du fonds cédé. Cette interdiction légale ne consiste pas dans une
interdiction de se rétablir, pourvu que ce rétablissement ne soit pas de nature à détourner la clientèle vendue. Il y a
trouble, dès lors que le rétablissement dans un commerce similaire, est réalisé dans de telles conditions qu’elles puissent
attirer une partie de celle-ci. Cependant, il peut y avoir une clause, toute l’interrogation que pose les clauses, ce sont les
limites. Quelle est la limite que l’on peut assigner à une clause qui interdit le rétablissement ?
Il existe un principe, qui est celui de la liberté du commerce et de l’industrie, une clause interdisant tous commerces on
va considérer que c’est un peu excessif, la JP considère que la clause ne doit pas être disproportionné au regard de l’objet
du contrat. Elle l’est lorsqu’elle est limitée triplement. D’abord une limite quant à l’objet, le genre de commerce, par la
suite une limite dans l’espace géographique et enfin, une limite dans le temps. Si la clause n’est pas limitée dans son
objet ou si elle est limitée à la fois dans le temps et l’espace, elle est nulle. Peut-être illimité dans le temps ? Non plus,
illimité dans l’espace si elle est limitée dans le temps, peut-être, si un fonds de commerce est internationale, elle peut à
ce moment-là être illimitée dans l’espace car le commerce se fait dans le monde, mais pas dans le temps, ce qui lui
confère une proportionnalité. Ce qui est ennuyeux véritablement c’est la limitation dans le temps qui provoque une
disproportion (est-ce que 20 ans c’est limité dans le temps ?). Il y a peu de chance, qu’une limitation dans le temps soit
proportionnée, il peut y avoir une proportionnalité dans une limite très grande, en fonction de l’âge du dirigeant. La
clause joue aussi lorsque le vendeur ne se réinstalle par personne interposée, il y a une question de preuve plus délicate
ou démontre qu’il s’agit d’une personne interposée. La question a pu se poser aussi si une personne morale, l’interdiction
pouvait aussi jouer à l’égard du dirigeant, de l’animateur, ce mot animateur montre que sous le masque d’August percé
octave. C’est le fait de dire que la société dispose d’un gérant et c’est lui qui entraine la société véritablement. Une
personne morale peut disparaitre, mais c’est le dirigeant qui dirige la société. La JP considère que la personne morale
ne fait pas écran et que l’interdiction légale/ garantie légale joue aussi à l’égard du dirigeant, c’est un arrêt de la chambre
commerciale du 24 mai 2005, N°02-19.704.
b) La garantie d’éviction dû par le vendeur mais à l’égard des tiers
A l’égard des tiers, le vendeur est tenu d’assurer (pas éternellement), à l’acquéreur il a jouissance du fonds vendu. En
somme, le vendeur doit défendre le fonds de commerce, contre tous troubles qui existait auparavant et l’indemniser en
cas d’éviction, totale ou partielle et des charges non déclarées. L’éviction total, l’acquéreur perd en réalité le fonds de
commerce pour des motifs qui préexistait au moment de la vente, ce n’est pas 10 ans plus tard, lorsqu’une norme d’intérêt
général survient par exemple. (Si existe au moment de la conclusion de la vente, cela peut faire référence au dol, et le
prix peut être restitué et la vente annulée.) Elle peut aussi être partielle, elle portera sur des éléments du fonds, par
exemple sous locataire dans un bien et donc, l’entièreté du bien ne peut pas être utilisé, permet à l’acquéreur d’obtenir
nullité, ou réduction du prix. Suivant l’important de l’éviction, même si elle est partielle, la cause impulsive de
l’engagement, il pourra y avoir une résolution de la vente. Enfin, l’acquéreur peut voir apparaitre des charges qui n’avait
pas été déclaré, servitude des droits de revendre la chose, et qui au fond diminuait la jouissance, par exemple
une interdiction de pouvoir mettre une extraction dans la cour de l’immeuble car cela atteint des règles de sécurité, une
nouvelle règle vient s’y appliquer, l’idée est que cela existait et cela n’a pas été dit, c’est une charge nouvelle, il faut
modifier l’extraction. Donc, les conditions changent, et on peut avoir une diminution de jouissance, c’est une garantie
pour un trouble d’un tiers.
B. La garantie des vices cachés
Le vendeur doit conformément au droit commun, article 1641 du code civil, garantir l’acquéreur en raison des défauts
cachés de la chose vendue, qui la rende impropre à l’usage auquel on la destine ou qui diminue tellement cet usage que
l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. C’est un élément du fond
qui est affecté, conformément au droit commun, l’acquéreur aura le choix entre l’action rédhibitoire, qui lui permettra
de se faire restituer le prix, en plus des dommages et intérêts, en plus de dommages estimatoires et l’estimation qui lui
permettra d’obtenir une réduction du prix et au cas de mauvaise foi du vendeur des dommages et intérêts. Cette action
doit être intenté dans e délai de 2 ans à compter de la découverte du vice. Là-dessus, la Jurisprudence est très ferme, une
clause par laquelle, l’acquéreur accepte de prendre le fonds dans l’état dans lequel il se trouve, n’emporte pas
renonciation à une action pour vices cachés, il convient en toute hypothèse de justifier que le vendeur est de mauvaise
foi, c’est-à-dire qu’il avait connaissance du vice pour qu’une clause puisse s’appliquer.
Section 3 : les obligations de l’acheteur
Les obligations de l’acheteur sont assez simples, elles sont celle de tout acheteur de droit commun, livraison de la chose,
payer le prix et généralement supporter les frais de la vente.
Paragraphe 1 : L’obligation de prendre livraison
Cette obligation est le corollaire de l’obligation du vendeur de procéder à la délivrance du fonds, en somme au jour de
la prise de possession, le vendeur délivre matériellement le fond et l’acheteur en prend possession. Si l’acheteur refuse
de prendre livraison du fonds, le vendeur a conformément au droit commun l’option, entre l’exécution forcée et la
résolution de la vente. Si le vendeur opte pour l’exécution, il assignera l’acheteur en paiement du prix, il pourra, pour la
durée de l’instance demander la nomination d’un administrateur provisoire du fonds, et attendre l’issue de l’action. Il
peut aussi, et c’est plus prudent, assigner ou porter devant le juge une demande en résolution de la vente et réclamer des
dommages et intérêts (notamment restitution du prix). Le défaut de prise de possession ne peut être prise que dans le
cas de force majeure, extériorité aux parties, irrésistibilité, dans ces hypothèses, le fonds de commerce reste à la charge
du vendeur et l’acheteur peut réclamer des dommages et intérêts.
Paragraphe 2 : L’obligation de payer le prix
Le paiement est en principe comptant, sauf s’il est échelonné ou sous l’arbitrage d’un tiers, en matière de cession de
fonds de commerce, il y a une particularité, ce sont les règles de l’opposition au prix de vente, le vendeur ne peut
percevoir le prix de vente avant l’expiration des délais d’opposition. Il y a une publication et cette dernière entraine une
consignation pendant un délai avec la possibilité pour les créanciers du vendeur de former oppositions entre les mains
de celui qui consigne pour le montant qui leur reste dû. C’est important car si le vendeur ne satisfait pas cette obligation
il est personnellement tenu du montant qui est dû au créancier, il ne purge pas les droits de créance des créanciers, c’est
une formalité qui n’est pas seulement essentielle, mais qui peut avoir des répercussions graves pour l’acquéreur.
Naturellement, le vendeur peut demander mains levées des oppositions si celle-ci sont farfelues, excessives…ou qu’elles
ne sont plus dû et l’obligation de paiement effectif n’apparaitra qu’une fois purgé, il y a un sas de conciliation du prix
de vente qui est prévu par la loi.
Paragraphe 3 : L’obligation payé les frais de la vente
C’est conformément au droit commun article 1593 du code civil, l’acquéreur doit payer les frais de la vente,
enregistrement, formalité, inscription des privilèges, honoraires. Si rien n’est prévu c’est à la charge de l’acquéreur.
Paragraphe 4 : les droits de préemption
Il existe dans chaque commune, un droit de préemption dans une zone commerciale déterminée, article L214-1 code de
l’urbanisme qui le prévoit, et le vendeur doit informer la commune des conditions essentielles de la vente, s’il ne le fait
pas la vente est inopposable à la commune. La commune a alors un délai de 2 mois, pour décider si elle préempte ou
pas (maintenir un commerce de centre-ville, soumis à la règle du plus offrant, mais cela y nuit) c’est la commune qui
rachète pour trouver un autre acquéreur dans un délai, doit préserver une activité diverse dans le centre.
Chapitre 2 : L’apport en société
L’apport en société est le fait pour un commerçant, personne physique, de décider que son entreprise va être reprise par
une société, d’apporter son fonds de commerce à une société personne morale. C’est un avantage parce qu’il va y avoir
une autonomie patrimoniale, une différence entre le patrimoine personnel du commerçant et de son activité commerciale.
Une loi du 9 décembre 2016, est venue faciliter la transformation d’une entreprise individuelle en une société
commerciale. Elle a ainsi, supprimé les obligations de mentions sur les caractéristiques du fonds apporté et elle a allégé
les formalités, s’agissant de cession amiable pour ne pas alourdir, le coût de rédaction d’un tel apport et de la faciliter.
Ensuite, elle a allégé les formalités de publicités obligatoires, dès lors que la société nouvellement créer, qui va avoir le
fonds de commerce, est détenue par le vendeur.
Cependant, la loi a fait en sorte que la possibilité de transfert soit la plus simple possible mais, l’apport doit être constaté
par un acte écrit, authentique, seing privé, actes écrit, parce que toute société doit être constatée par écrit. C’est le contrat
qui va réaliser la cession de la propriété du fonds ; la délivrance se réalisera par la prise de possession et les règles sont
les mêmes que pour la vente.
Quant à la consistance du fonds apporté, elle sera régie par les même principes que ceux qui concerne l’objet de la vente,
garantie, troubles du fait du vendeur et du fait personnel, mais cela reste flou, théorique, car c’est une modalité de
fonctionnement d’usage du fonds de commerce. Mais tout cela ne mérite pas de longs développements, car c’est un
mode avant tout pour le commerçant personne physique de transférer son activité à une personne morale.
Chapitre 3 : Le nantissement
Le nantissement est un mécanisme de garantie au profit des créanciers sur le fonds de commerce, c’est à l’occasion d’un
prêt, d’une vente à terme, qu’il peut être organisé au profit d’un créancier.
Section 1 : L’objet du nantissement
C’est un fonds de commerce ; il ne peut y avoir de nantissement, que s’il existe un fonds de commerce. L’acte de
nantissement n’est efficace qu’à l’égard des éléments qui compose le fonds de commerce.
On a une composition des éléments du fonds de commerce et l’article L142-2 Code de commerce, précise quels sont les
éléments du fonds de commerce susceptible d’être compris dans le nantissement, et si l’acte est muet, la loi précise
également, en exposant quels sont les éléments nantis de plein droit. Au terme de l’article L142-2al1 du code de
commerce, ce sont les suivants, l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier
commercial, le matériel et outillage, les brevets et licences, et plus généralement tous les droits de propriété industrielle
ou intellectuelle, mais aussi les dessins et modèles.
Il y a un absent dans cette énumération légale, ce sont les marchandises ; celles-ci sont exclues du nantissement car elles
sont destinées à être vendues et ne peuvent pas être indisponibles. Les créances aussi sont exclues car elles ne font pas
partie du fonds de commerce. Ainsi, n’est pas soumise au nantissement, l’indemnité d’assurance qui est versée aux
commerçants pour perte d’exploitation. Elle n’entre pas dans les règles du nantissement. A défaut de mentions exactes,
trois éléments essentiels sont soumis au nantissement, c’est l’enseigne, le nom commercial, puis le droit au bail, la
clientèle et achalandage. Ces éléments, sont nantis sans qu’il soit nécessaire de le préciser, il suffit que le commerçant
donne le fonds en nantissement.
Section 2 : la constitution du nantissement
Il convient de distinguer, le nantissement conventionnel, et le nantissement judiciaire.
Paragraphe 1 : le nantissement conventionnel (résulte d’un contrat)
A. Les conditions de fond
Celui qui donne le nantissement est le commerçant, il est dénommé constituant, car il constitue le créancier d’un droit
sur le fonds de commerce. Celui-ci doit être propriétaire du fonds de commerce et capable de l’aliéner. Plus
objectivement, le nantissement n’est valable que s’il garantit une créance également valable.
Plusieurs observations :
- Un nantissement ne peut pas être valablement constitué par un commerçant qui a cédé son fonds, ou encore par
celui qui est en cours d’acquisition mais qui ne l’a pas encore acquis, ni sur un bien futur. La nature de la
propriété n’est pas forcément celle d’un plan propriétaire, un usufruitier (celui qui peut percevoir le droit d’usage
et le résultat du fonds de commerce) peut constituer sur le fonds un nantissement qui sera soumis aux mêmes
causes d’extinction que l’usufruit lui-même. Si la propriété commerciale est soumise à une condition résolutoire
(prix), suspensive, le nantissement sera affecté de la même condition, par nature même. Il y a une véritable
adéquation entre le nantissement et la propriété du fonds de commerce, il y a nullité du nantissement si elle
porte sur le bien d’un tiers par exemple.
- Le nantissement est assimilé, à un acte de disposition. Donc, il s’agit d’attribuer à un créancier la valeur du
fonds nanti et en permet l’aliénation, pour pouvoir consentir un nantissement, il faut avoir la capacité de
l’aliéner, cela nécessite que l’acte de nantissement obéissent aux règles de forme, qui s’impose chez le
propriétaire du fonds pour qu’il soit valable. (S’il faut une assemblée générale des associés pour vendre le fonds
de commerce, il faudra également une assemblée générale approuvant le nantissement du fonds de commerce).
Les statuts doivent être respectés, les gérants qui auraient consentis sont responsable à l’égard des associés, mais
à l’égard des tiers le nanti (créancier) l’acte de constitution est néanmoins valable et opposable à la société, car
les clauses du contrat de société, soit inopposable au tiers. C’est entre les associés que l’affaire se règle.
- Le nantissement est un contrat accessoire à une créance, il ne peut être constitué que pour la garantie d’une
créance valable. Si la créance est fictive, nulle, ou éteinte, le nantissement subit le même sort. Il y a un
parallélisme entre le nantissement et la créance.
B. Les conditions de formes
C’est un contrat écrit et enregistré, il peut être souscrit par acte authentique, il peut aussi par seing privé, mais l’acte
écrit est toujours nécessaire. De même, l’enregistrement est exigé et peu importe comment il est rédigé car il prend date
est devient ainsi opposable ; le créancier a la charge de déposer aux greffes du tribunal, l’un des originaux du titre
constitutif du nantissement, lorsqu’il requiert l’inscription. Aucune autre formalité n’est requise pour la validité du
nantissement entre les parties. Cette inscription aux greffes va rendre efficace le nantissement à l’égard des tiers.
Paragraphe 2 : Le nantissement judiciaire
Elle procède d’une voie d’exécution, c’est-à-dire d’un acte au profit d’un créancier à l’égard du débiteur, pour lui
permettre d’exécuter une créance, il est donc régi par le code de procédure civile d’exécution. Le mécanisme est simple :
article L531-1, le fonctionnement est double, c’est-à-dire que soit le créancier dispose d’un titre exécutoire, soit il n’en
dispose pas.
S’il ne dispose pas d’un titre exécutoire mais d’une créance il va procéder avant le jugement ; le créancier va prendre
une inscription provisoire et ultérieurement muni d’un titre exécutoire, il pourra prendre une inscription définitive qui
lui conférera tous les droits du créancier nanti.
A. L’inscription provisoire
Tout créancier, quelques soit la nature de sa créance, peut prendre une telle mesure conservatoire à l’égard d’un
commerçant titulaire et propriétaire d’un fonds de commerce. Il faut, cependant, que le créancier justifie de l’existence
de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance. La jurisprudence à ce sujet est assez libérale :
une lettre de mise en demeure de payer, demeurée infructueuse justifie ces circonstances.
L’autorisation est donnée par un juge spécial. Le juge de l’exécution, c’est celui du lieu où demeure le débiteur qui est
compétent. L’autorisation doit être mise en œuvre dans un délai de 3 mois, à compter de sa date. A défaut, elle devient
caduque ; elle a 3 mois de vie. Cette exécution d’autorisation, s’opère par le dépôt au greffe du tribunal de commerce,
de deux bordereaux, contenant la désignation du créancier, l’indication de l’autorisation et la somme due. Dans les 8
jours après le dépôt, le débiteur doit en recevoir l’information par acte de commissaire de justice. Également sous peine
de caducité, le créancier qui a pris une inscription provisoire, doit introduire une instance, une action en justice pour
acquérir ledit titre. Le débiteur peut à tout moment solliciter la main levée, l’accord de la créance ; cette inscription est
valable pendant 3 ans et peut être renouvelée. Une fois le titre obtenu, si le créancier obtient un gain de cause, il va
pouvoir y avoir une inscription définitive.
B. L’inscription définitive
L’inscription définitive, intervient une fois que le jugement fixe la créance. L’avantage pour le créancier, c’est que
l’inscription de la date provisoire se trouve consolidée par l’inscription définitive. Dans les limites du jugement obtenu,
la formalité initiale se trouve ainsi, consolidé. C’est important car les droits du créancier remontent dans le temps à la
date provisoire, qui devient définitive. L’inscription définitive doit être mise en œuvre dans un délai de 2 mois, à compter
du moment où les droits du créancier sont constaté par une décision, ayant force de chose jugée (insusceptible d’appel).
Si elle n’est pas prise dans le délai légal, l’inscription provisoire devient caduque et cette déchéance, qui est l’effet de la
caducité, produit un effet rétroactif, la main levée de l’inscription, doit être ordonnée et le créancier inscrit à titre
provisoire, ne peut plus se prévaloir de l’inscription provisoire qu’il avait obtenu. Il se trouve empêcher dans la poursuite
de son inscription.
Section 3 : l’exception du nantissement et du droit du créancier nantis
Paragraphe 1 : l’inscription du nantissement
L’inscription de l’acte constitutif du nantissement est la seule condition exigée pour l’opposabilité au tiers des droits
du créancier nantis. L’art L142-1 al 2 dispose en effet que « les fonds de commerce peuvent faire l’objet de
nantissement sans autres conditions et formalités que celles prescrites par la loi ».
Au terme de l’art L142-3 al 2, le privilège résultant du contrat de nantissement s’établit par le seul fait de l’inscription
sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. Les modalités
de l’inscription, notamment les lieux où elle doit être effectuée, les énonciations sur les bordereaux d’inscription ainsi
que la radiation ; tout cela relève de la responsabilité du créancier qui doit s’assurer de l’efficacité de son acte auprès du
greffe du tribunal de commerce. L’inscription doit ê prise à peine de nullité du nantissement dans le mois suivant la date
de l’acte constitutif. Ce délai court du jour de la signature de l’acte et nn de son enregistrement. Pour conserver le
privilège au-delà de 10 ans, l’inscription doit être renouvelée avant l’expiration de ce délai.
Paragraphe 2 : les droits des créanciers nantis
Le nantissement confère au créancier, un certain nb de droits qui appartiennent également au vendeur du fonds de
commerce ayant fait inscrire son privilège de vendeur : droit de suite càd qu’en quelques mains que passent le fonds de
commerce, si l’inscription de nantissement n’est pas effacée, elle se poursuit entre les mains du nouveau propriétaire du
fonds de commerce, garantie contre le déplacement du fonds et une spécificité en matière de résiliation du bail où toute
personne qui est le bailleur, qui décide de résilier le bail devra informer les créanciers nantis de l’existence de cette
action en résiliation. Le créancier nantis est supérieur en droit aux autres créanciers : c’est un créancier privilégié. Il y a
une masse de créanciers qui n’ont pas de privilèges ou de droits spécifiques sur le bien en cause : on les appelle les
créanciers chirographaires.
Entre créanciers inscrits, le rang est déterminé par l’ordre des inscriptions ; il a été indiqué au cas de nantissement
judiciaire, l’inscription remonte au jour où l’inscription provisoire a été prise.
Enfin, le nantissement donne le droit de se faire attribuer le fonds en payement jusqu’à concurrence du montant de la
créance inscrite et du montant de la vente.
Chapitre 4 : la location gérance du fonds de commerce
La location gérance d’un fonds de commerce est un contrat par lequel le gérant libre exploite le fonds d’un
propriétaire pr son compte et à ses risques et périls moyennant payement d’un loyer ou d’une redevance qui est
souvent indexée sur le chiffre d’affaires. La qualité de commerçant passe donc du propriétaire au gérant. Le régime de
la location gérance a été imaginé par une loi du 20 mars 1956 qui a été depuis, intégrée dans le code de commerce et
corrigée pour permettre une plus grande application de ce type contractuel.
C’est un statut d’ordre public mais c’est un statut d’ordre public léger : le code se borne à fixer un certain nb de
conditions et d’effets et le contrat demeure soumis, pr l’essentiel aux règles du droit commun. Ce contrat est d’une durée
minimum de 2 ans mais surtout, il est souvent utilisé dans le cadre d’un autre accord : la vente. Par exemple, si un
commerçant décide de partir à la retraite, il est difficile pour un jeune commerçant de pv trouver des financements et
réussir à reconquérir une clientèle ; le mécanisme permet à celui-ci, moyennant un contrat location gérance et un contrat
de vente, de racheter le fonds de commerce. La location gérance sera plus un moyen qu’une fin. C’est une combinaison
entre une location gérance et une promesse synallagmatique de vente. Il se peut aussi que la location gérance soit une
fin.
Section 1 : les conditions de validité de la location gérance
Le contrat de location gérance doit avoir pour objet, un fonds de commerce ou un établissement artisanal. Il faut qu’il y
ait une clientèle car sans elle, il n’y pas de fonds de commerce. La simple location d’un local aménagé n’est pas une
location gérance de fonds de commerce. Le bailleur n’a pas d’obligation d’exploitation antérieure du fonds de
commerce, il n’existe plus.
Du côté du locataire gérant, il n’a qu’une seule obligation, celle d’avoir la capacité d’avoir une activité commerciale.
Néanmoins, ce contrat modifiant l’exploitant et que les créanciers doivent être au courant, il existe des exigences de
publicité.
Section 2 : la publicité de la location gérance
Le contrat de location gérance est publié dans la quinzaine de sa date sous forme d’extrait dans un journal d’annonce
légal. La fin du contrat de location gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité. Le locataire a l’obligation de
s’inscrire au registre du commerce et des sociétés. L’inscription indique les noms, prénoms date et lieu de naissance et
domicile du loueur, l’origine du fonds mis en location gérance, les dates du début et du terme du contrat avec
éventuellement, l’indication de sa tacite reconduction. Si la location gérance n’est ps publiée, le propriétaire reste
responsable des obligations contractées par le locataire gérant. C’est important surtout pour le propriétaire bailleur de
publier le contrat de location gérance afin de ne pas se voit tenu par les contrats conclus par son locataire.
Section 3 : les effets de la location gérance
Le locataire gérant devient commerçant sans être véritablement titulaire du fonds de commerce ; c’est toute l’originalité
de ce contrat. En revanche, le bailleur n’est plus commerçant du point de vue du drt commercial mais du point de vue
des redevances (loyer qu’il touche), celle-ci constituent des bénéfices/biens commerciaux.
La qst qui se pose est l’indépendance du locataire gérant. Est-ce que le locataire gérant est ou non indépendant au regard
du fait qu’il n’est pas propriétaire du fonds de commerce. Là-dessus, la JP est très claire : ce n’est pas pcq il n’est pas
propriétaire du fonds de commerce, qu’il n’est pas indépendant. Il en a l’usage et les fruits par l’intermédiaire du contrat,
simplement il n’a pas la possibilité de les utiliser. L’idée est que le contrat lui transfère des droits et obligations qui le
rendent intégralement commerçant.
Paragraphe 1 : les effets entre les parties
Le propriétaire bailleur a les mêmes obligations que n’importe quel bailleur. Il doit mettre le locataire en possession du
fonds de commerce, ne pas le troubler ds la jouissance du fonds (trouble à la fois direct càd celui qui serait commis par
les faits personnels du bailleur et indirect càd celui qui serait commis par un tiers) …
En revanche, les obligations du locataire sont un peu plus nombreuses. Il doit d’abord payer un loyer que l’on appelle
redevance qui peut ê indexé et par le jeu de l’indexation, celui-ci ne doit pas aboutir à un loyer supérieur à la valeur
locative. Il doit exploiter le fonds avec diligence, ne pas en modifier la destination, ne pas en étendre l’objet, ne pas
détourner la clientèle à son profit personnel. Le locataire gérant ne peut ni céder ses droits ni sous louer le fonds sans
autorisation du bailleur. Pq ? Pcq cela fait partie des contrats intuitu personae (contrats à raison de la personne).
Enfin, le locataire doit restituer le fonds en fin de location et le gérant n’a aucun droit au renouvellement. Il doit donc
nécessairement rendre le fonds si bon semble au bailleur, sans indemnité spécifiques. En revanche, le bailleur a,
éventuellement, le drt à une indemnité de moins-value du fait du locataire si celui-ci a fait perdre toute valeur au fonds
de commerce. Il n’y a donc au profit du locataire, aucune indemnité qui aurait permis l’augmentation de la clientèle.
La seule possibilité est une indemnité pour la plus-value résultant d’une amélioration matérielle (celle-ci est modeste).
L’intérêt pr le locataire gérant n’est donc pas élevé. Si le propriétaire du fonds récupère le fonds de commerce, il reprend
les contrats de travail et le fonds dans son intégralité.
Paragraphe 2 : les effets à l’égard des tiers
Si les créanciers du bailleur de fonds estiment que la mise en location gérance du fonds met en péril le recouvrement de
leur créance, ils peuvent, dans les 3 mois de l’insertion de l’annonce de souscription du contrat, faire prononcer la
déchéance du terme et déclarer que leur créance est exigible. Jusqu’à la publication du contrat de location gérance, le
loueur de fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant, des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de
l’exploitation du fonds. Dans ses rapports avc le propriétaire de l’immeuble, le locataire gérant n’est pas considéré
comme un sous locataire. Le renouvellement du bail doit ê demandé par le propriétaire du fonds et non par le gérant.
Enfin, le locataire gérant n’a pas de droits opposables à l’acquéreur du fonds de commerce où à un créancier à qui le
fonds d=serait donné en nantissement par le propriétaire. Il n’y a aucun droit opposable au profit du locataire gérant.
Leçon 5 : le bail commercial
Le bail commercial est un contrat par lequel une partie (le bailleur), s’engage à assurer à une autre partie (le
preneur), propriétaire d’un fonds de commerce, la jouissance des lieux moyennant un loyer. L’immense majorité des
commerçants doit conclure un bail commercial pour l’exercice de l’activité commerciale. Le nb justifie qu’un contrat
spécial a été imaginé : un statut dérogatoire au droit du bail. Le contrat de bail commercial obéit donc, du point du vue
de la loi, d’une part au statut spécial dérogatoire qui est celui figurant à l’art L145 et suivant du code de commerce et
pour tt ce qui n’est pas prévu par le statut dérogatoire, c’est le droit commun du bail aux articles 1708 et suivants du cc
qui s’applique.
Le statut dérogatoire des baux commerciaux impose de déterminer les cas dans lesquels il s’applique.
Chapitre 1 : l’application du statut des baux commerciaux
Le statut des baux commerciaux requiert que soit rempli un certain nb de conditions. Cependant, ce statut est accueillant
puisque ceux qui, a priori, n’ont pas vocation à se le voir appliquer, peuvent s’y soumettre volontairement. Enfin, il
existe des statuts concurrents à celui des baux commerciaux.
Section 1 : les conditions d’application du statut
L’art L145-1 prévoit dans son grand I, les conditions principales. Cet article expose que le bail commercial, le statut du
bail commercial, s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels est exploité un fonds de commerce, peu
importe que ce fonds soit la propriété d’un commerçant ou d’un industriel, pourvu qu’il soit immatriculé au RCS en
qualité de commerçant ou une entreprise immatriculée au répertoire des métiers (artisans accomplissant ou non des actes
de commerce). Le statut s’applique à toute location d’un immeuble ou d’un local à un commerçant, à un industriel, ou
à un artisan.
Outre le respect des règles du droit commun relatives à la validité des contrats, la condition essentielle afin de bénéficier
du statut des baux commerciaux, c’est de conclure un contrat de bail au sens du code civil. Si ce n’est pas un contrat de
bail mais de prêt, par ex, le bénéfice du statut des baux commerciaux n’est pas applicable (arrêt de la 1ère ch. civ du 16
mai 2018, n°16-25.561).
Paragraphe 1 : les exigences liées à l’objet du bail
Deux séries d’obligations, de conditions sont nécessaires :
- La condition au bail de durée et de prix
- La condition sur l’objet même, càd que ce doit être un immeuble
A. La condition de durée et de prix
L’art L145-4 du code de commerce précise que le contrat de bail ne peut pas avoir une durée inférieure à 9 ans. Les
parties peuvent convenir d’une durée plus longue. En ce qui concerne le prix, le bail commercial en particulier, exige
une contrepartie (un loyer). Il n’est pas un contrat à titre gratuit. La stipulation d’un prix est une condition essentielle du
bail commercial. Le prix doit être sérieux et non dérisoire. Qu’est-ce qu’un prix dérisoire ? La JP peut considérer que le
payement des charges de l’intégralité des charges de la propriété peut être un prix sérieux. Le prix dérisoire est lorsqu’il
s’assimile à une véritable gratuité. C’est l’abus qui saute aux yeux qui sera pris en compte par la JP.
B. Le bail doit porter sur un immeuble
La 2ème condition à remplir afin d’ê soumis au statut des baux commerciaux est relative à l’objet du bail. L’art L145-1
exige qu’il s’agisse d’un immeuble ou d’un local. Le local dont fait référence cet article mise un bien immeuble. Ainsi,
lorsque cette disposition utilise l’expression immeubles ou locaux, il faut comprend bâtiments et locaux, le local étant
nécessairement inclus, a priori, dans un bâtiment. Un arrêt du 15 oct 2014 a estimé que la seule location d’un
emplacement suffisait à entrainer l’application du statut des baux commerciaux, ce qui pouvait laisser entendre que le
lieu pouvait ne pas être clos et couvert. Pour autant, cela ne doit pas ê exagéré puisque la JP considère que la permanence
de l’emplacement est nécessaire et n’est pas soumise à la volonté du bailleur. Il faut permettre une exploitation réelle
(arrêt de la 3ème ch. civ du 23 juin 2016).
En résumé, la location d’un terrain nu ne permet pas l’exploitation d’un fonds de commerce et ne peut ps être l’objet
d’un fonds de commerce. Il faut néanmoins que le bailleur mette à disposition un lieu permanent où l’exercice du
commerce pourra ê possible. L’activité commerciale doit pouvoir se tenir mais il n’est pas nécessaire que ce soit un
immeuble indépendant d’un autre immeuble. La permanence du lieu est essentielle.
Paragraphe 2 : les conditions liées à la personne du locataire
Le locataire doit exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale pour pouvoir bénéficier du statut des baux
commerciaux. Les activités civiles sont dc, a priori, exclues du champ d’application. Certaines activités civiles peuvent
devenir commerciale si elles s’accompagnent de la fourniture de prestation de service. Dans ce cas, il appartiendra aux
juridictions de définir la proportion d’activité commerciale pour appliquer le droit des baux commerciaux. Le locataire
non commerçant réalise en réalité des actes de commerce.
Il faut en outre, que le locataire soit propriétaire du fonds de commerce qu’il exploite, ce qui implique l’existence d’une
clientèle propre qui peut être prépondérante. Ce n’est seulement que lorsque l’exploitant est soumis à des contraintes
incompatibles avc le libre exercice de son activité, que le statut des baux commerciaux lui sera dénié (arrêt civ 3, 5
septembre 2012).
Néanmoins, si le fonds de commerce est mis en location gérance, le propriétaire du fonds continue de bénéficier du
statut des baux commerciaux.
Enfin, en se référant au registre du commerce, l’art L145-1 du code de commerce a lié le statut à l’immatriculation au
registre du commerce. Le preneur (locataire) doit ê immatriculé dès lors que la législation lui impose. C’est une condition
d’application du statut et non pas une motivation de résiliation du contrat. Au jour où le contrat s’achève, si le preneur
n’est pas immatriculé, il n’a pas le droit au statut et donc au renouvellement du bail. Ce n’est pas non plus une condition
requise lors de l’immatriculation (au moment de la conclusion du bail) mais doit l’être par la suite (arrêt civ 3, 25 oct
2018). Par conséquent, la constatation au moment du renouvellement d’une absence d’immatriculation a pr effet de faire
perdre au preneur le statut des baux commerciaux.
Section 2 : les extensions du statut, la soumission volontaire
En effet, la soumission au statut peut ê d’origine légale ou conventionnelle.
Paragraphe 1 : les extensions légales
L’art L145-1 prévoit 2 situations qui permettent l’extension légale :
- Celle des locaux accessoires
- Celle des terrains nus
A. Les locaux accessoires
Les locaux accessoires au local principal bénéficient aussi du statut des baux commerciaux à condition que la fermeture
du local accessoire au jour du renouvellement soit de nature à compromettre l’exploitation principale. Ce n’est pas la
proximité ou la continuité mais le lien fonctionnel entre le local accessoire et le local principal qui compte. L’objectif
est de se dire que l’activité commerciale ne pourra pas ê exercée sans le local accessoire (arrêt 3ème ch. civ, 4 nov 1992).
B. Les terrains nus
L’art L145-1 du code de commerce prévoit que le statut s’applique aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiés,
soit avant soit après le bail, les constructions à usage commercial, industriel ou artisanal à condition que ces
constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement du propriétaire. Les terrains nus ne répondent ainsi
aux conditions du bail commercial que dans la mesure où il faut :
- L’édification de construction
 - Que le bailleur a consenti à celle-ci
- Et que les constructions soient en vue de l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’industrie.
En dehors de cas, il ne peut pas y avoir de statut de bail commercial pour les terrains nus.
Paragraphe 2 : les extensions conventionnelles
La JP considère que des parties à un contrat de bail peuvent se soumettre au statut des baux commerciaux quand bien
même elles n’en relèvent pas légalement. Cette extension conventionnelle n’est possible qu’à la condition préalable,
qu’un autre statut d’ordre public ne s’applique pas déjà. La volonté est une condition nécessaire, elle n’est pas suffisante
cependant.
Certes, l’extension du statut nécessite un accord de volonté ; il n’y a donc pas de difficulté lorsque celui-ci est exprès.
Dans ce cas il suffit que les parties expriment clairement leur intention de voir leur contrat soumis à la législation
spécifiquement applicable aux baux commerciaux. Le choix doit ê non équivoque. Peut-il y avoir un choix par
inadvertance ? Non, la JP s’attache aussi au contenu des clauses. Plus rarement, il peut s’agir d’un accord tacite. Il faudra
pour celui qui s’en prévaut, qu’il justifie que les parties ont voulu cette situation par des actes et des faits.
Section 3 : les contrats analogues
C’est ce qui rapproche du bail commercial mais qui n’est pas un bail commercial. Deux séries de contrats méritent notre
attention :
- Le bail dérogatoire
- La convention d’occupation précaire
Il s’agit dans les 2 cas, d’une mise à disposition d’un immeuble ou d’un local pour y exercer une activité commerciale,
industrielle ou artisanale. Même si c’est à titre onéreux, il ne s’agit en rien d’un bail commercial. Les effets sont distincts.
Paragraphe 1 : le bail dérogatoire
L’art L145-5 régit les conditions et effets de ce contrat. Le bail dérogatoire (bail de courte durée) présente un intérêt
certain pour le bailleur ; celui-ci n’est pas soumis à la législation contraignante des baux commerciaux (pas de droit au
renouvellement).
Il présente aussi un avantage pr le preneur qui pourra essayer l’immeuble loué afin de se rendre compte si celui-ci est
apte ou non à favoriser l’activité qu’il doit exercer. Le fait d’ê engagé contractuellement pour une courte durée, lui
permet ainsi de sortir plus rapidement de la relation créée si les lieux ne drainent pas une clientèle suffisante. C’est en
quelque sorte un bail d’essai puisqu’il n’engage pas les parties pour une durée excessive. En effet, le bail dérogatoire
est d’une durée maximale de 3 ans. Si à l’expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, s’opère
alors un nv bail qui va ê qualifié de bail commercial.
Paragraphe 2 : la convention d’occupation précaire
L’art l145-5-1 prévoit que la convention d’occupation précaire se caractérise quel que soit sa durée par le fait que
l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des
parties. Contrairement au bail dérogatoire, la raison d’ê de cette convention fait échapper le contrat au statut des baux
commerciaux.
Quelles sont ces circonstances exceptionnelles qui poussent les parties à conclure cette convention ?
Cas ou hypothèse dans laquelle il existe une expropriation pour cause d’utilité publique, que le bien doit ê détruit et que
ce soit indépendant de la volonté des parties. Dès lors, ce ne peut ê que précaire puisque l’immeuble est condamné.
Les juges recherchent tjrs que la précarité ne procède pas de la volonté de l’une ou de l’autre partie.
Mais, les conditions de la précarité peuvent disparaitre. Ex : en raison d’une volonté pol changeante, l’expropriation
disparait (arrêt civ 3, 8 mars 2018).
Chapitre 2 : la conclusion du bail commercial
Il convient de distinguer le contrat initial du bail renouvelé.
Section 1 : le contrat initial
Le contrat initial laisse apparaitre de nb clauses nécessaires à sa validité. 4 clauses méritent notre attention :
- La clause de durée
- La clause de destination
- Les clauses relatives au prix du bail
Paragraphe 1 : la clause de destination
Elle est importante car elle va déterminer les activités pouvant être exercées par le locataire dans les lieux loués. C’est
le domaine de l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur. Suivant l’art 1728 du cc, le bailleur est tenu d’user de
la chose louée raisonnablement et suivant la destination qui lui a été donné par le bail. Le bail peut dc prévoir l’exercice
de plusieurs activités mêmes hétérogènes. Le preneur devra alors toutes les exploiter sinon il manquerait à ses
obligations. Le bail doit néanmoins le stipuler de manière expresse.
Paragraphe 2 : la clause du loyer initial et des charges
La détermination du montant du loyer se fait au moment de la formation du contrat : le loyer est libre à ce jour-là (ne
doit pas ê dérisoire). Les parties au contrat ne sont dc pas obligées de faire correspondre le loyer à la valeur locative. La
clause de loyer peut prévoit une clause permettant une variation. Ainsi, dès l’origine, des baux dits avec un prix principal
et une clause d’échelle mobile ou une clause de recette : c’est le bailleur qui reçoit, en plus d’une somme fixe, un
pourcentage sur les bénéfices du locataire.
En plus du loyer, le bailleur doit de son côté, des charges pour l’immeuble. Peut-il ou non les solliciter à son locataire ?
Par principe, celui-ci est seulement redevable des charges locatives. Cependant, cette répartition peut ê modifiée : les
contractants sont libres de procéder à des transferts. En pratique, le bailleur s’exonère au détriment du locataire, de la
plupart des charges dont il est redevable.
Paragraphe 3 : la clause de durée
Un bail doit ê conclu pr une durée déterminée. Celle-ci, conformément à l’art L145-4, ne peut ê inférieure à 9 ans. Cette
disposition est d’ordre public. Néanmoins, il existe des possibilités au profit du bailleur de pouvoir reprendre les locaux
à chaque période triennale. Simplement, ce drt est subordonné à une condition : celle de pouvoir justifier que des travaux
sont nécessaires et que l’évacuation des locaux est indispensable.
Le même droit existe au profit du locataire. A la différence du bailleur, le locataire dispose d’une faculté discrétionnaire.
Cette faculté de résiliation triennale peut supprimée par une clause du bail mais Dns des conditions strictes dès lors que
le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 ans ou alors qu’il s’agit d’un bail construit en vue d’une seule utilisation
ou qu’il s’agit de locaux à usage exclusif de bureaux ou de stockage. Il ne peut pas y avoir d’engagement perpétuel
(prohibé par l’art 1210 du code civil).
Paragraphe 4 : la clause d’indexation
La clause d’indexation est usuelle au regard du contrat de vente. Sans cela, le contrat, perdrait pr le bailleur, tout intérêt
au bout de 9 ans. Ces stipulations permettent de faire varier le prix du contrat de manière automatique en fonction d’un
indice de référence choisi selon une périodicité convenue. L’art L145-39 du code de commerce reconnait leur validité
dans les baux commerciaux. Pr qu’une telle clause soit valable, il existe néanmoins certaines conditions ; celles-ci sont
posées par le code monétaire et financier ainsi que par la JP.
La clause n’existe tout d’abord que ds la mesure où un indice figure au bail. Il faut que les parties prévoient expressément
un indice. Celui-ci doit nécessairement correspondre à la nature contractuelle d’un bail. Il faut qu’il y ait un rapport avc
le contrat. Cet indice va permettre une évolution. Il est nécessaire aussi de prévoit une périodicité. Cette périodicité ne
doit pas prévoir une période de variation de l’indice supérieur à la durée encre chaque révision. Il doit y avoir une
coïncidence entre la période de variation de l’indice et la révision. Les 2 durées doivent ê identiques ou inférieures mais
pas supérieures.
Enfin, la clause d’indexation ne doit pas empêcher une éventuelle variation à la baisse. Ces clauses sont dites unilatérales
(celles qui ne prévoyaient qu’à la hausse). La JP considère qu’elles sont réputées non écrites et si jamais un locataire a
payé, il a le droit à restitution ds la limite de 5 ans.
Néanmoins, la clause d’échelle mobile ne doit pas ê déclarée réputée non écrite si la distorsion entre l’intervalle de
variation indiciaire et la durée écoulée entre les 2 révisions, ne résulte pas de la clause d’indexation elle-même, mais
d’un décalage entre la date du renouvellement du bail et celle prévue pr l’indexation annuelle du loyer càd que ce n’est
plus les parties qui sont à l’origine du décalage, c’est mais l’INSEE qui sera en cause (arrêt de la 3ème ch. civ, 13 sept
2018).
Section 2 : le renouvellement du contrat de bail
En droit commun du louage, le bail à durée indéterminée, prend fin à son échéance contractuelle sans que les parties
aient besoin de donner congé (art 1737 du cc).
En matière de baux commerciaux, une dérogation légale est prévue à l’art L145-9 du code de commerce. Cette
dispositions précise que « les baux ne cessent que par l’effet d’un congé ou encore par celui d’une demande de
renouvellement du locataire signifié dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail ». L’arrivée du terme n’a pas
d’effet extinctif. Il est dc nécessaire qu’au moins une des parties agissent, soit pr offrir ou demander le renouvellement,
soit afin de mettre fin à la relation contractuelle (ce que l’on appelle un congé).
C’est donc un principe du droit au renouvellement, qui peut se trouver perturbé par les parties. Ce principe a pr effet de
créer entre les mêmes parties, un nv contrat. Celui-ci s’opère aux clauses et conditions du bail qui a été conclu ; sauf
éventuellement, la fixation du loyer. Cette offre de renivellement peut permettre la fixation d’un nv loyer. C’est ce loyer
qui va poser le plus de qst. L’art L145-33 du code de commerce prévoit que le montant des loyaux des baux renouvelés
ou révisés doit correspondre à la valeur locative.
Cette règle est un faux principe. En effet, elle est soumise à tant de conditions, qu’en réalité, le loyer sera dit plafonné
càd qu’il n’excèdera pas la variation de l’indice. C’est un faux principe qui connait 3 exceptions :
- Si le bail a été conclu pr une durée supérieure à 9 ans, le plafonnement ne s’applique pas. Il en est de même, Si
le bail, bien que conclu pour 9 ans, continue, par tacite reconduction, pdt plus de 12 ans. Il n’y a même pas de
déplafonnement immédiat.
- Le loyer est déplafonné et fixé à la valeur locative, si pdt l’exécution du bail expiré, il y a eu une modification
notable d’éléments essentiels au bail (caractéristiques du local loué, destination des lieux, obligations
respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité).
- Certains biens échappent par nature à la règle du plafonnement. C’est le cas des terrains nus puisque là, le loyer
n’est pas plafonné. L’art L145-36 le prévoit. C’est le cas aussi, des locaux construit en vue d’une seule utilisation
ou encore des locaux à usage exclusifs de bureaux. Là aussi, c’est une soumission volontaire à la règle des baux
commerciaux et il est possible de prévoir un chgt de prix. Le loyer de renouvellement est déplafonné mais non
immédiatement. Il y a une limitation de la progression. Pr ts les baux commerciaux, sauf le renouvellement de
12 ans, les terrains nus, les baux de bureaux, il y aura un lissage de l’augmentation pr organiser l’augmentation
(art L145-34). Ce mécanisme de lissage a été contesté comme errant contraire au droit de la propriété et imposant
une charge excessive au bailleur. Cpdt, le CC dans une QPC, 2020-837, a estimé que la règle du déplafonnement
était conforme à la Constitution. La CDC a affirmé que ce n’était pas au juge des loyers commerciaux de fixer
les nouveaux loyers applicables, mais aux parties d’arrêter l’échéancier des loyers durant la période au cours de
laquelle s’applique l’étalement de la hausse. Enfin, il est possible à une des 2 parties de changer d’avis sur le
renouvellement et de décider de renoncer au bail. Pr le bailleur, cette décision ne sera pas sans effets.
Section 3 : l’exécution du contrat de bail
2 qst se posent :
- Celle de la modification du loyer
- Celle de la cession du bail
Paragraphe 1 : la modification du loyer
En cours de bail, et sauf en présence des clauses d’indexation particulières (franchise, palier…), le loyer ne varie
normalement pas.
Il existe néanmoins, 2 mécanismes permettant une adaptation du loyer :
- La révision triennale
- La révision en présence d’une clause d’indexation
A. La révision triennale
L’art L145-37 prévoit cette actualisation du bail ts les 3 ans. Cette disposition est d’ordre public. C’est le minimum
légal. Là, aucune cause ne peut faire échec à cette révision. Toutes celles qui y feraient échec, seront réputées non écrites.
Pr qu’une demande de révisons soit recevable, le loyer doit ê en vigueur depuis au moins 3 ans. Cette révision légale se
distingue de celle du déplafonnement ou de la règle des clauses d’échelle mobile.
La demande de révision doit ê effectuée par acte dit extrajudiciaire (acte d’un commissaire de justice). Cet acte doit
impérativement mentionner le nv loyer proposé pr ê valable. Même si le texte parle de la valeur locative, du nv loyer,
ce principe est complétement anéanti par l’art L145-38 qui prévoit que le nv loyer ne peut excéder la variation de l’indice
trimestriel des loyaux commerciaux (ILC) ou pr les bureaux, l’indice des loyers de l’activité tertiaire (ILAT). En réalité,
il existe une règle de plafonnement du loyer révisé ; c’est l’indice que va appliquer le bailleur.
Il existe cependant une exception : hypothèse ds laquelle la modif matérielle des facteurs locaux de commercialité a
entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative. Là, c’est la valeur locative qui va s’appliquer. Le locataire
peut contester l’appréciation faite par le bailleur.
Enfin, sauf cette exception, 3 situations doivent ê distinguées :
- Si le loyer révisé en fc de l’indice est inférieur à la valeur locative, il convient d’appliquer l’indice (en dehors
des 10%). C’est avantageux pr le locataire.
- Si le loyer révisé en fc de l’indice est supérieur à la valeur locative et si celle-ci est elle-meêm supérieure au
loyer payé, alors le loyer révisé correspond à la valeur locative.
- Si la valeur locative est inférieure au loyer en cours, ce dernier sera maintenu.
B. La révision en présence d’une clause d’indexation
Lorsque le bail prévoit une clause d’échelle mobile, il existe alors un mécanisme de révision propre non exclusif de la
révision triennale (qui ne l’interdit pas. L’art L145-39 prévoit que si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la
révision peut ê demandée chaque fois que, par le jeu de colette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus
d’un quart par rapport au prix fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Le nv loyer issu de la mise en œuvre de
cet article est fixé à la valeur locative. En d’autres termes, le nv loyer peut ê inférieur à celui qui était jusqu’alors acquitté.
Il peut même être inférieur à celui fixé originairement. De la même manière, le nv loyer peut ê supérieur au loyer payé.
L’axe c’est la valeur locative.
Paragraphe 2 : la cession du contrat de bail commercial
La cession d’un bail commercial seule est parfaitement possible. D’une manière générale, l’art 1717 du cc prévoit la
cessibilité. Cependant, ce texte n’est pas d’ordre public et les parties peuvent librement y déroger. Le contrat prévoit
donc régulièrement des clauses par lesquelles les parties vont déroger aux règles de la libre cessibilité. Certaines clauses
interdisent purement et simplement une telle cession. D’autres, conditionnent l’opposabilité de celles-ci, à l’agrément
du bailleur. Il arrive aussi qu’il soit prévu, une augmentation du loyer ou encore, le payement au profit du bailleur, d’une
indemnité compensatrice.
La cession du contrat de bail avc le fonds de commerce n’est pas laissé à la libre décision des parties au contrat. La loi
prévoit un mécanisme protecteur pr le preneur qui prohibe les clauses, qui d’une manière générale et absolue, interdisent
la cession du bail commercial. En effet, l’art L145-16 répute non écrites, les clauses ayant pr objet ou pr effet d’interdire
la cession du bail ds l’hypothèse d’une cession de fonds de commerce. On ne peut pas interdire au locataire de pv céder
en mm tps que son fonds de commerce, son bail.
Souvent également, le bailleur se prémunit de la cession au profit d’un successeur en prévoyant une clause dite de
solidarité, càd que le bailleur, pr les futurs loyers impayés, conserve son ancien locataire en qualité de débiteur. Il se
trouve, en somme, avec un nv locataire mais l’ancien demeurant débiteur des loyers impayés.
Cette situation était devenue très fréquente ; la clause de solidarité était rarement omise, et ce, même dans les baux
commerciaux.
Donc, l’art L145-16-1 prévoit désormais des limitations assez importantes à cette obligation de solidarité :
- Tout d’abord, une obligation d’informations càd que, l’ancien locataire doit ê informé de tout défaut de
payement du nv locataire ds le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû ê acquitté par
celui-ci. Une obligation d’information pèse sur le bailleur au bénéfice de l’ancien locataire.
- Ensuite, une limitation de durée existe et prévoit que, si la cession du bail s’accompagne d’une clause de garantie
du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant 3 ans à compter de la cession du dit
bail.
Ces règles ne sont pas applicables aux contrats conclus avant l’entrée en vigueur de ces textes (arrêt civ 3, 11 avril 2019).
Section 4 : la rupture du contrat de bail
Plusieurs causes :
- Tout d’abord, c’est un congé qui peut occasionner la rupture
- C’est un renouvellement qui peut également occasionner la rupture
- Elle peut aussi résulter d’un défaut d’exécution de la part du locataire, d’une de ses obligations
- Enfin, particularité des baux commerciaux, si le locataire subit le fait de devoir quitter les lieux loués, il doit
percevoir une indemnité d’éviction.
Paragraphe 1 : le congé
Le congé est un mode de rupture unilatérale des contrats. L’un des contractants va pv mettre fin à la convention qui
l’unissait à l’autre partie sans que cela nécessite un accord mutuel ou une autorisation judiciaire. Il produit ses effets du
seul fait de sa notification. C’est normalement un acte grave, irrévocable.
La rétractation de la part de son auteur (auteur du congé), nécessité le consentement de l’autre partie. Ce congé se situe
au regard du droit au renouvellement. A l’arrivée du terme, le contrat n’est pas renouvelé de plein droit ; il n’y a alors
qu’un contrat à durée indéterminée qui se poursuit entre les parties. Pr retrouver un bail commercial d’une durée
déterminée de 9 ans, il faudra alors qu’un congé intervienne.
3 situations sont possibles :
- Hypothèse ds laquelle aucune des parties n’agit : ni congé du bailleur, ni congé du preneur. Le bail se prolonge
alors en des termes identiques. Cela change juste à la durée qyi est dite indéterminée. Il s’agit alors d’une
prorogation du bail.
- Hypothèse où le bailleur délivre un congé avc ou sans offre de renouvellement : si c’est une offre de
renouvellement, il va y avoir une négo pr un nv bail. S’il n’y a pas d’offre de renouvellement, cela signifie que
le bailleur souhaite mettre fin au bail et rependre les lieux loués. Il devra alors proposer une indemnité
d’éviction.
- Hypothèse où le preneur délivre congé afin de mettre fin au bail pr une cause objective (par ex, destruction du
local). L’acte est fixé par l’art L145-9. Ce congé revêt une double nature : d’une part, le renouvellement entraine
la fin de l’ancien bail et d’autre part, il fixera soit les conditions d’un renouvellement pr une nvelle durée de 9
ans, soit le payement d’une indemnité d’éviction, soit il refuse au preneur, le statut des baux commerciaux. Dans
le cas où locataire (preneur) délivre congé, le contrat de bail prend fin à l’initiative de celui-ci sans qu’aucune
indemnité d’éviction ne soit due. Le congé est régi par les règles de l’irrévocabilité.
Paragraphe 2 : l’offre de renouvellement et la demande de renouvellement
Le congé délivré par le bailleur peut ê accompagné d’une offre de renouvellement du bail commercial. SI le bailleur
n’en formule pas une, le preneur peut demander, sous certaines conditions, le renouvellement au bailleur. Le locataire a
d’ailleurs intérêt à ne pas laisser s’éterniser la prorogation du bail au regard des règles de déplafonnement ; Pr rappel, il
est permis un déplafonnement du loyer sa fixation à la valeur locative lorsque la durée du bail excède 12 ans ; Il est donc
opportun pr le preneur, de solliciter un renouvellement, même au prix d’une augmentation, sans attendre que les 12 ans
se soient écoulés.
L’art L145-10 prévoit qu’à défaut de congé le locataire qui veut obtenir le renouvellement du bail, doit en faire la
demande soit ds les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa
prolongations. La date de la demande de renouvellement est importante puisque celle-ci est effectuée avant le délai de
6 mois précédant l’expiration du bail, elle est nulle (arrêt 16 oct 2012).
Lorsque le bail est renouvelé, la JP considère qu’il s’agit d’un nv contrat conclu aux clauses et conditions du bail expiré.
Seule la détermination du loyer reste éventuellement à ê effectuée par les parties ou, à défaut, par le juge au regard de
la valeur locative.
Paragraphe 3 : la clause résolutoire
La rupture de contrat du bail commercial peut aussi avoir lieu en raison d’une faute commise pdt son exécution. Un
contrat de bail commercial contiendra généralement une clause permettant l’acquisition de la clause résolutoire en cas
de manquements aux stipulations du bail. En particulier, la clause qui est la plus utilisée est celle relative au payement
du loyer et des charges.
Cependant, la résolution du contrat ne se limite pas au seul défaut du payement du loyer par le preneur. Il était possible
que d’autres manquements entrainent la résolution du contrat. La mise en œuvre de la clause résolutoire est
particulièrement encadrée : pr pv la mettre en œuvre, le bailleur devra préalablement adresser une mise en demeure
visant la clause résolutoire. Si celle-ci n’est pas reproduite, la clause ne pourra ê exercée valablement càd que ds le mise
en demeure de payer, la clause résolutoire doit figurer dans le commandement. A défaut, il n’est pas valable. La JP
procède à une interprétation stricte des clauses résolutoires stipulées dans les baux commerciaux. Il faut que la clause
vise expressément le manquement justifiant la demande.
Enfin, la mise en œuvre de la clause résolutoire implique de saisir une juridiction afin de faire constater l’acquisition de
celle-ci et surtout, d’autoriser l’expulsion du locataire s’il ne quitte pas volontairement les lieux. Il n’est pas possible de
se passer d’un contrôle judiciaire pr obtenir la résolution du contrat de bail.
Paragraphe 4 : l’indemnité d’éviction
Le locataire qui reste dans les lieux après la rupture du bail n’est pas nécessairement sans droits. Il ne le sera que si,
notamment, il est l’auteur de cette rupture par l’envoi d’un congé où le responsable par la commission d’infraction au
bail, d’une rupture de celui-ci pr faute. Ds la plupart des autres cas, càd lorsque le bailleur a délivré congé sans offre de
renouvellement et payement d’une indemnité d’éviction, le locataire devenu occupant, est en droit de rester dans les
lieux. L’art L145-28 al 1 le prévoit en énonçant qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction, ne
peut ê obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçu. Jusqu’au payement de l’indemnité, il a le droit au maintien ds les
lieux, aux conditions et clauses du bail expiré. Lorsque le bailleur refuse le renouvellement du bail, il doit alors
s’acquitter, sauf exceptions, du versement d’une indemnité d’éviction au profit du locataire. Ce droit existe pdt 2 ans,
postérieurement au congé. Si le locataire ne le fait pas valoir ds le délai de 2 ans, le droit est alors perdu.
Cette indemnité se présente sous la forme d’une capacité pour le locataire de pv se réinstaller. L’art L145-14 prévoit que
l’indemnité d’éviction doit ê égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cet article précise que l’indemnité
comprend la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivants les usages de la profession, augmentée des
frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droits de mutation à payer pr un fonds de
même valeur, sauf dans les cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. Il s’agit dc seulement de
réparer rien que le préjudice d’absence de renouvellement. Le montant de cette indemnité varie nécessairement en fc du
préjudice réellement subi par l’ancien locataire. Aucune indemnité ne pourrait ê allouée si le bailleur démontre que le
fonds peut ê déplacé sans aucun inconvénient. Le plus souvent, cette indemnité sera élevée : c’est la valeur marchande
du fonds de commerce. La JP semble désormais intégrer les frais liés aux travaux d’aménagements nécessaires pr le nv
fonds de commerce.
L’ancien locataire peut rester ds les locaux aussi longtemps qu’il le souhaite, jusqu’au payement effectif de l’indemnité
d’éviction. Une fois que celle-ci est payée, le droit au maintien disparait. Le locataire ne peut se maintenir ds les lieux.
Le montant de l’indemnité due par le locataire après le congé, est égale, non plus au loyer, mais à la valeur locative du
bien.
Si le droit d’option permet de refuser le renouvellement du bail, il reste aussi au profit du bailleur, un droit de repentir
càd une exception à l’irrévocabilité du congé. Le bailleur qui a délivré congé sans offre de renouvellement moyennant
le versement d’une indemnité d’éviction, peut revenir sur sa position et Prosper de renouveler le contrat dans les Cependant, la question, de la confusion, doit toujours être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce et
conditions d’une offre de renouvellement classique. Il s’agit d’une mesure de protection du bailleur qu aurait mail évalué de l’industrie. Le produit identique à celui distribué au concurrent n’est pas en soi, si pas de droit de propriété
les consq du payement d’une indemnité d’éviction sur son patrimoine. Le repentit entraine alors le renouvellement du intellectuelle ou industrielle qui le protège, fautif.
bail commercial et devient irrévocable pr le bailleur. L’exercice sans réserve du repentir implique l’acceptation
La confusion, deux éléments :
irrévocable du renouvellement du bail et les instances en cours se trouvent arrêtées.
- Élément objectif : la similitude entre les produits de celui qui s’estime victime et les produits de l’imitateur. Ce sont
Leçon 6 : le droit de la concurrence
les points dissemblance qui seront examinés.
Le droit de la concurrence se définit comme un corps de règles dont l’objet et la finalité consiste à préserver la libre
- Élément subjectif : démontrer que cette similitude a pu créer une confusion entre les produits. Pour apprécier le risque
concurrence et à protéger les entreprises contre les comportements déloyaux dont elles peuvent ê victimes de la part de
de confusion il est tenu compte du degré d’originalité d’un produit par rapport à un autre, de l’identité de la clientèle,
concurrent.
de l’identité d’usage des produits en cause.
Ce droit tend ainsi d’abord à sanctionner des comportements individuels anormaux. Il s’agit d’empêcher une
Il faut apprécier dans la ressemblance les impératifs techniques et la normalisation. La banalité d’un produit copié est
concurrence déloyale. Mais, la concurrence se traduit assis par des comportements collectifs déloyaux. Le droit ne les
une cause d’échec d’une action pour concurrence déloyale.
ignore pas. C’est la lutte contre les ententes illicites, les concentrations ou les abus de position dominante. La
concurrence est faussée et la liberté profite à quelques groupes puissants. L’origine normative de ce droit est double : Est également sanctionné l’emballage. Gros risque de confusion. Lorsqu’il est réalisé par imitation des emballages du
Elle se situe sur un plan interne, mais au regard de l’intégration de l’UE, ce serait limité. Aussi, ce droit trouve son siège produit concurrent. Il faut susciter une confusion chez un consommateur.
ds le drt de l’UE. Le droit de l’Union domine le 1er au regard de l’intégration de la FR au sein de l’UE. Il est nécessaire
qu’une réglementation utile existe au plan de l’UE. Une imitation peut aussi être due à une imitation d’une publicité. (= exception : la reprise d’une publicité).

Chapitre 1 : le droit interne de la concurrence

C. La désorganisation interne de l’entreprise concurrente

Section 1 : le comportement normal d’un concurrent vis-à-vis d’un autre (la protection de l’entreprise) Interdiction d’avoir pratique qui désorganisent l’entreprise rivale.

Historiquement, la 1ère action à disposition d’une entreprise pr lutter contre un comportement fautif se matérialise par Ex : le comportement, la débauche du personnel.
l’action dite en concurrence déloyale. Mais, le drt de la concurrence ne se résume pas à cette seule action. Le droit pose Est-ce que débaucher le personnel du concurrent constitue une volonté de désorganiser l’entreprise concurrente ? En
aussi des règles respectées en matière de transparence qui trouve des sanctions. Le drt commercial sanctionne certains soi ce n’est pas puni car on a le droit de vouloir changer son entreprise. MAIS, l’interdit va être au niveau du salarié =
comportements, qui en raison de la liberté du commerce et de l’industrie ne seraient pas sanctionnés. clause de non concurrence, de confidentialité, interdiction de détourner les fichiers. Il faut s’intéresser aux
Paragraphe 1 : l’action en concurrence déloyale comportements commerciaux qui naissent de ce changement de personnel et qui doit être de mauvaise foi de la part du
salarié qui a changé d’entreprise.
Sur le fondement de l’art 1240 du cc, différents comportements sont sanctionnés.
La JP =>
A. Le dénigrement du concurrent ou des ses produits
- existence de client qui témoigne d’avoir été démarché
C’est le fait de discréditer la personne ou les produits d’un concurrent. Le dénigrement peut ê direct ou indirect.
- concomitance de l’embauche volontaire
- Indirect : cela procède d’une comparaison illicite de prédits entre eux. La distinction entre ce qui relève du drt
légitime d’informer de ses produits vis-à-vis d’un autre, et ce qui est constitutif d’un dénigrement, n’est pas tjrs - détournement de ficher ; simple tentative de détourner la clientèle d’autrui car moyen de commercialisation. Les
simple. Aussi, la JP ne sanctionne que ce qui relève d’une évidente volonté de nuire. L’info qui revêt un caractère fichiers constituent le principal actif du commerce.
malveillant ou péjoratif est naturellement sanctionnée. En somme, c’est l’injure faite aux produits. L’info fausse D) Le parasitisme
ou celle qui discrédite le produit, peu importe le support sur lequel cela est utilisé est aussi sanctionnée. Il s’agit
de concilier le dénigrement et la liberté d’expression. L’info reposant sur une enquête sérieuse et sur une base Lorsqu’une entreprise s’imisse dans le siallahge d’autrui afin de tirer profit, sans ne rien dépenser de ses efforts et de
factuelle exacte ne pose pas de difficultés. Dans cette mesure-là, le dénigrement, s’il respecte ces cas, ne sera son savoir. => détournement de l’investissement de la recherche d’une entreprise. La prise de risque c’est l’entreprise
pas facile à prouver. victime qui l’a subi.

Longtemps, le dénigrement a trouvé sa meilleure expression ds l’interdiction de la pub comparative. Celle-ci Deux formes :
est autorisée sous certaines conditions posées par le code de la conso qui prévoit que celle-ci n’est licite que si
- La concurrence parasitaire vise la situation d’une entreprise concurrente, dans ses efforts et sa réputation. On peut aussi
elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, mais aussi, si elle porte sur des biens ou services
en second lieu imaginer des agissements parasitaires entre des entreprises pas en situation de concurrence ex : utiliser
répondants aux mêmes besoins ou ayants le même objectif. 3ème critère de licéité : si elle compare objectivement
la notoriété d’un pro.
une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives dont le prix peut faire
partie. Il s’agit d’empêcher de faire en sorte que par cette pub, un bien ou un service tire profit de la notoriété - Concurrence parasitaire entre entreprise
attachée à une entreprise concurrente pr entrainer le dénigrement ou le discrédit de celui-ci. Ex de pub : FREE
avec REEF. Ex : utiliser la notoriété d’un professionnel

B. La recherche d’une confusion avec l’entreprise ou les produits concurrents - Parasitage dans la désorganisation

La JP condamne l’entrepreneur qui instaure ou crée une confusion avec un concurrent. Le risque de confusion peut -Parasitage intellectuel (copie des produits d’autrui, marque, patronyme, slogan, prix). Appréciation psychologique de
résulter d’une entreprise concurrente. l’entreprise fautive = la volonté de se placer dans le sillage et de créer une confusion dans l’entreprise dont on gène les
efforts.
Risque de reproduction d’une marque concurrente ou risque de confusion entre deux marques.
Paragraphe 2 : Les obligations de transparence dans les relations commerciales
A) transparence et loyauté dans les CGV
L’article L441-1 du code du commerce :
=> les CGV comprennent les conditions de règlement, les éléments de fixation du prix, les barèmes unitaires, les
éventuelles réductions. Les CGV sont axées sur la transparence du prix. Elles peuvent distinguer différents clients (par
catégories). Il peut donc y avoir plusieurs CGV.
Elles peuvent être données par mail, ou accessible sur la facture ou site internet.
Le prix doit être donné et le défaut de remise des CGV à l’acheteur constitue une faute sanctionnée par une amende
civile.
B) la transparence et loyauté dans les factures de paiement
C’est une invitation faite par un créancier à un débiteur de régler une obligation. La facture a un caractère obligatoire.
La facture mentionne le nom des parties, l’adresse de l’un des de l’autre, la date de la vente/prestation, la quantité, la
dénomination précise, prix unitaire hors TVA.
Toutes prestations qui se rattache au contrat doit figurer sur la facture. Le vendeur doit donner la facture dès la livraison
ou dès le début de la prestation de service. La facture est imprimée en double exemplaire. Les obligations formelles sont
assorties de sanctions admin. lourdes (grosses amendes de bz).
Ce qui est sanctionné pour le débiteur est le non-respect d’un délai raisonnable de paiement. (441-16). Les clauses qui
ont pour but de retarder les effets de paiement sont interdites.
Paragraphe 3 : Les pratiques commerciales déloyales
- l’obtention d’un aventage disproportionné
- la soumission de l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif
- la rupture brutale dans la relation commerciale établie
A) L’obtention d’un avantage disproportionné
L442-1 sanctionne l’obtention d’un avantage disproportionné au regarde de la valeur de la contrepartie consentie, ou si
pas de contrepartie.
Le texte vise à sanctionner les pratiques de fausses coopérations commerciales. C’est le fait de payer l’acheteur pour
être mieux placé dans le rayon commercial proposé au consommateur.
Le texte inclue toutes les situations ou la pratique illicite est imposée dans le cadre de son activité de prod. et de service.
B) la soumission de l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif
Le juge va pouvoir contrôler l’équilibre du contrat. Il se voit offert la possibilité de s’immiscer dans le contrat, et de
sanctionner la lésion. En somme, de non pas réécrire la convention, mais d’annuler les clauses qui sont susceptibles
d’être considérées comme légionnaire ou déséquilibrées.
Ex : des obligations injustifiées non réciproques = in fine, dès lors qu’il y a un avantage manifestement disproportionné.
On sanctionne ce comportement car cela nuit à l’économie ; et le débiteur ne peut se comporter librement.
C) La rupture brutale de la relation commerciale établie
L441-2 : engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait de rompre brutalement
même partiellement une relation commerciale établie, sans préavis et délai.
Cela place en difficulté l’entreprise lésée. La victime n’a pas besoin d’être dans une situation de dépendance.
Le caractère brutal de la rupture s’apprécie au moment de celle-ci. Le caractère raisonnable de celle-ci doit être
déterminé en prenant compte plusieurs facteurs qui sont l’ancienneté, les investissements effectués, et le préjudice qui
sera causé pour que la victime de cette rupture brutale.
Section 2 : la protection du marché contre le comportement d’acteurs économiques faussant le jeu de la libre
concurrence.
Le droit interne de la protection du marché s’organise autour d’outils dont l’objectif est d’interdire les pratiques
anticoncurrentielles et de contrôler les concentrations
Paragraphe 1 : L’interdiction des pratiques anticoncurrentielles
Ces pratiques portent atteinte au marché, et faussent la concurrence.
3 catégories : Les ententes - Les abus de domination - Les prix abusivement bas.
1- Les ententes
Elles sont sanctionnées sur le fondement de l’article L420-1 du code de commerce. Elles sont sanctionnées qui si elles
ont effet sur la concurrence. Il faut prouver que les parties de l’entente ont eu l’intention de participer à une action
concertée, en vue de fausser le jeu de la concurrence sur le marché en question.
C’est le cas des actions concertées, les conventions, les ententes expresses ou tacites, les coalitions.
Les personnes morales peuvent être parties à l’entente. Cela peut constituer en un accord écrit, ou peut résulter de la
mise en place de structure commune (associations, syndicats).
Pour prouver l’entente la JP tient compte d’un faisceau d’indices :
- les mêmes prix (+ inférieur cp)
- les relations fréquentes
- les réunions
- les informations échangées
Toutefois, il peut y avoir des ententes profitables. L’entente est sanctionnée que s’il y a atteinte à la concurrence (ex : le
réseau de franchise n’est pas sanctionné en soi).
Si la part du marché n’est pas importante alors on s’en fout.
2. L’abus de domination
3 formes d’abus de domination sanctionnable :
- abus de position dominante
- abus de dépendance économique
- les prix abusivement bas qui traduisent d’un abus de domination
La position dominante peut être le fait d’une entreprise où d’un groupe d’entreprise. L’objectif est d’affecter le
fonctionnement ou la structure de la concurrence.
Il y a les prix abusivement bas mais aussi lorsque l’on prive la vente.
La dépendance économique est lorsqu’une entreprise exerce, sur l’entreprise dépendante, un ascendant. Il faut tenir
compte de l’importance du chiffre d’affaires réalisé, de l’importance du distributeur dans la commercialisation des
produits.
L420-5 code commerce sanctionne les prix abusivement bas par rapport aux coups de prod. Ces prix ont pour objet, et
peuvent avoir pour effet, d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses
produits. Les couts de commercialisation comportent l’ensemble des frais résultant des obligations règlementaire, etc.
Ce contrôle n’a pas à attendre ses effets.
Paragraphe 2 : Le contrôle des concentrations
Il vise à apprécier un mouvement naturel dans la vie des affaires => le regroupement d’entreprise.
Il permet d’acquérir une taille critique et être plus concurrentiel. Cela peut avoir des effets néfastes pour le marché. Une
concentration abusive peut avoir effets néfastes pour la concurrence.
Un contrôle a été établi. La haute autorité de la concurrence est en charge d’apprécier le bilan concurrentiel d’une
opération. Le contrôle est interne (français) lorsque le regroupement n’atteint pas une taille qui impose un contrôle de
l’UE.
L’art. L430-1 code de commerce.
Il s’agit de la fusion de minimum deux entreprises.
Trois conditions pour le contrôle =
- le chiffre d’affaires : le groupe formé doit avoir chiffre d’affaires supérieur à 150 millions d’euros.
- le CA hors taxe réalisé par deux entreprises minimums dans le groupe, doit être supérieur à 50 millions d’euros
- le contrôle de l’UE doit être exclu (pas de double contrôle).
La procédure de contrôle commence par une notification à l’autorité compétente. Elle contient le projet pour permettre
l’instruction. L’autorité dispose d’un délai de 25 jours pour statuer. Cette autorité transmet au ministre de l’économie le
projet pour avis. L’opération qui serait réalisée sans exigences légales pourrait être remise en cause.
L’opération de concentration peut intervenir que si elle est réalisée.
Pour la CJUE, la position dominante est une position de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle
au maintien d’une concurrence effective sur un marché. Elle a la possibilité d’ignorer ses concurrents, ses clients, et les
consommateurs.
L’article 102 donne exemples :
- imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente de transaction non équitables.
- limiter la production, les débouchés ou les dév techniques au préjudice des consommateurs
- appliquer à l’égard de partenaires commerciaux. Appliquer de manières inégales des avantages à certains et pas à
d’autres.
La CJUE a développé la notion d’abus automatique => sanctionner des entreprises disposant de droits exclusifs. Ces
dernières ne doivent pas exploiter leur position dominante de manière abusive dans la mesure où le consommateur n’a
pas la possibilité de faire appel à un concurrent. En somme => sorte de préjudice automatique.
La cour a eu recours à la théorie des facilités des installations essentielles. Entreprise en position dominante qui exploite
ou contrôle une installation qui ne peut être recréée par les mêmes moyens et dont l’accès est indispensable a ses
concurrents pour qu’ils puissent exercer leur activité sur marché concerné. Alors l’entreprise ne peut ni refuser sans
raisons objectives l’accès aux dites installations, ni accorder cet accès à des conditions discriminatoires au regard de
celles qu’elles appliquent à elles-mêmes.

SECTION 2 : Le contrôle des concentrations

Ce contrôle ne concerne que les opérations de concentrations qui aboutissent à une modification durable de la structure
CHAPITRE 2 : LE DROIT UE DE LA CONCURRENCE (intro pour L3) éco des entreprises concernées. 3 modes sont concernés
La fusion = regroupement d’entreprises de droit ou de fait
Les ententes et positions dominantes, et le contrôle des concentrations. Le contrôle = exercer une influence déterminante sur l’act d’une entreprise. Concerne que les opérations de
SECTION 1 : La prohibition des ententes et des abus de position dominante concentration dans la dimension de l’UE.

Paragraphe 1 : La prohibition des ententes Une concentration est interdite des lors qu’elle entraine de manière significatif une concurrence effective dans le marché
de l’union ou une partie essentielle de celle-ci. Un bilan purement concurrentiel doit être dressée.
L’article 101 du Traité de l’UE pose le principe selon lequel sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous
accords entre décision d’entreprise et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre
États membres ou de restreinte le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché.
Sur cette base, a été développée la notion de restriction par objet, qui dispense de tenir compte du comportement pour
s’attacher à la seule restriction de la concurrence. Sont visés les accords, qui consistent à fixer de manière directe ou
indirecte les prix d’achat ou de vente, à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements, à répartir
les marchés ou les sources d’approvisionnement. L’échange d’information va permettre de justifier de l’existence de
l’accord illicite. L’appréciation de l’effet restrictif se fait tjrs par rapport à un marché de référence donné.
Double critère : localisation géographique et secteur.
En outre, il ne faut pas que le produit soit substituable par un autre. Il faut que l’entente ait des effets sensibles sur la
concurrence.
Paragraphe 2 : La prohibition des abus de position dominante
Cet abus est sanctionné par l’article 102 du traité de l’UE. Il prévoit qu’est incompatible avec le marché commun et
interdit le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter une position dominante sur le marché commun ou sur une
partie substantielle de celui-ci.
Les cours européennes ont précisé les modalités =
Pour la commission, les entreprises sont en position dominante lorsqu’elles ont une possibilité de comportements
indépendants qui les mettent en mesure d’agir sans tenir compte des concurrents, des acheteurs, etc.