Droit des affaires

Module 1 : Introduction au droit des affaires

Droit des affaires = anciennement appelé le droit commercial (DC). Cette nouvelle appellation
est moins restrictive, plus floue mais discipline quasiment équivalente.

Le commerce : consiste à acheter pour revendre ou bien mettre une industrie ou ses services à
disposition d’un but lucratif ! cela va donner lieu à des actes (ex : vente, mandat, louage…).

Les opérations de commerce donnent lieu à des transactions répétées et fréquentes qui
nécessitent donc des règles moins contraignantes qu’en droit civil. Ex  : la contrainte de l’acte par
écrit en droit civil apparait trop contraignante pour le droit commercial, droit de la preuve moins
stricte.

- Règles de D commercial permettent donc de simplifier les transactions. L’activité commerciale

avait besoin de se départir du formalisme propre au droit civil, le but étant de favoriser la
rapidité des échanges et transactions.

- Par ailleurs, besoin de garanties + fortes qu’en matière civile : dans le monde des affaires, on
ne conclut pas tj avec un interlocuteur que l’on connait, il faut donc que les commerçants
puissent conclure des conventions en étant sur qu’elle soit exécutée.

- Nécessité de recourir aux crédits, à des emprunts fréquents : faire le commerce nécessite des
besoins imp en matière de trésorerie ! svt un fournisseur accorde des délais de payement à
celui à qui il fournit les marchandises mais parfois ce fournisseur doit payer tout de suite son
propre fournisseur, il a donc besoin de trésorerie pour tenir compte de ces délais qu’il accorde
à ses contractants.

Donc le commerce nécessite des règles particulières.

Droit commercial : banche du droit privé qui régit les opérations juridiques accomplies entre les
commerçants ou entre commerçants et clients et qui se rapporte à l’exercice du commerce.

2 conception du droit commercial :

- Conception subjective = droit des commerçants, approche en fonction des sujets : les
commerçants, ceux qui pratiquent les affaires.

- Conception objective = droit des actes de commerces. Objet du DC = régir des actes de
commerces.

Ces 2 approches ne sont pas opposées mais complémentaires : souvent les actes de commerce
sont conclus par des commerçants.

Cpd, elles ne se recoupent pas forcément : le droit qui, auparavant était limité aux seuls
commerçants, a été étendu à de + en + de professionnels mais ce n'est pas encore un droit
pour tous les professionnels.  Ainsi, des actes peuvent aussi être accomplis par des non
commerçants.
1 sur 130
Le DC est donc le résultat d’une dualité d’approches.

I. L’histoire du droit commercial

Pour que le DC se dvlp, il a fallut certaines cond historiques et économiques :

- Il fallait un certain volume d’échanges commerciaux et ces échanges se sont faits dans le
cadre de relations internationales (le commerce a tj eu une dimension internationale) ;

- Il fallait que les commerçants aient une liberté suffisante pour établir leur propre règle.

Dès le MA, certaines règles applicables aux commerçants ont été édictées.

2 points de naissance des règles de DC :

- L’Italie du Nord avec 3 villes de commerce imp : Gênes, Venise, Pise. Les commerçants ont
réussi à s’emparer du pv pol et à rédiger les pratiques commerciales qu’ils y avaient entre eux.

- Ville de flandres : Bruges, Anvers, Amsterdam = second pôle.

+ Dès le XII ème siècle, dvlp des institutions commerciales et création, dans la pratique, d’un DC
dans le cadre de foires commerciales dans lesquelles les commerçants faisaient le commerce !
DC peu formaliste avec pour obj d’assurer la rapidité des transactions et le renforcement des
crédits.

À partir du XIII ème siècle, le commerce commence à se sédentariser en Fr et l’activité

commerciale se structure : les commerçants se regroupent dans des corporations =
communautés de métiers.

Ces communautés de métiers vont jouer un rôle important : elles étaient organisées de façon
hiérarchique et ont élaboré des statuts pour pouvoir accéder à diff professions + définit les
règles applicables à l’exercice d’une activité (= elles décidaient de la façon dont on exerçait les
métiers).

Donc cadre très stricte et réglementaire défini par ces corporations et ce jusqu’à la Révolution
Fr.

Entre temps, la constitution de l’État moderne favorisait l’éviction d’un droit propre à la matière
commerciale :

En 1673, l’ordonnance sur le commerce ou «  Code Savary » : texte qui marque l’abandon du
caractère international du DC, on commence à réglementer le DC national.

Il pose un certains nbr de règles spécifiques à l’activité commerciale. Donc, les commerçants
ont été soumis à un régime propre, autonome et échappent aux règles de droit commun =
renforce la spécificité du DC par rapport au D civil.

Ex  : il a réglementé les faillites (= apparition de cette notion spécifique), il a défini la compétence
de la juridiction commerciale : le tribunal de commerce (parfois appelé juridiction consulaire).

2 sur 130
La Révolution Fr maintient la compétence des TC et ne va pas modifier fondamentalement cette
ordonnance qui commence à régir le fonctionnement des activités commerciales.

Mais la RF va libérer l’accès aux professions commerciales ! le régime des commerçant

s’assoupit :

- Loi « Le Chapelier » de juin 1791 : supprime les corporations de métiers et toutes les règles
professionnelles que ces corporations avaient édictées.

- Loi du 2 et 17 mars 1791 « le décret d’Allarde » : pose le pcp de la liberté du commerce et de
l’industrie.

1807 : rédaction d’un Code de commerce. Code rédigé rapidement à la demande de Napoléon
mais critiqué car jugé trop sévère, incomplet et inadapté à la révolution industrielle annoncée.

Cette révolution industrielle a entrainé des bouleversements nécessitant que le Code de

commerce déjà établit soit complété. En effet, l’imp de la réglementation dépend de la
conception du commerce. Les pv publics ont donc été conduis à adopter de nouveaux textes
pour tenir compte de la réalité du commerce (ex : sur la propriété corporelle).

Après 1807, il y a donc eu une dense activité législative ! 3 périodes :

Jusqu’à la 1ère GM : période du libéralisme éco (peu de réglementation).

Intervention minimale de l’État dans les échanges, la liberté prévaut.

Le législateur veut encourager le dvlp du commerce et de l’industrie en fournissant aux

commerçants les règles dont ils ont besoin. Ex : loi de 1844 sur les brevets d’invention, de 1865
sur les cheques, 1867 sur la constitution libre de société anonymes, loi de 1909 relative à la vente
de fonds de commerce.

À la fin du XIX ème, le législateur est intervenu pour imposer + de règles et chercher à assurer la
police de l’économie (ex : renforcer la protection de la fraude) pour remédier aux excès du
libéralisme.

Entre les 2 GM : économie dirigée. Contrôle de + en + rigoureux de l’éco par l’État qui a un rôle
imp (ex : contrôle sur la fixation des prix des matières premières, sur les changes, la
réglementation du crédit).

Après la 2nd GM : période d’économie mixte ou concertée (accord concerté). L’État conserve
un rôle actif sur l’économie mais il intervient bcp moins de façon impérative, fermement et bcp
+ par des incitations, des concertations. L’État se contente de fixer des objectifs à atteindre et
laisse la liberté du commerce et de l’industrie faire son oeuvre.

Par ailleurs, des tendances libérales viennent favoriser le jeu de la concurrence notamment en
1957 avec la construction de l’UE par le Traité de Rome.

Ce libéralisme est tlmt dvlp que depuis les années 80 on parle de néolibéralisme : retrait de
l’État au profit des libertés individuelles. Libéralisation des marchés = réglementation libérale.

3 sur 130
Le droit commercial a continué de chercher à orienter l'activité des commerçants de façon
particulière mais de manière moins dirigiste ! 3 orientations principales :

- Le DC est essentiellement libéral : on a libéré les prix, les changes, les crédits, on a posé la
liberté de circulation des personnes, des capitaux, des entreprises publiques privatisées, les
SP s’ouvrent à la concurrence.

- Par ailleurs, la législation commerciale a pris l’habitude de déborder : de nbr textes ne

s’appliquent pas seulement aux commerçants mais à d’autres professionnels qui ne sont pas
essentiellement commerçants.

- Cette profession tend à se diversifier : ne pas traiter de la même façon les entreprises mais
les distinguer selon leur taille et leur régime d’imposition.

Début des années 2000, on décide de regrouper toutes les lois ayant été adoptées en
matières commerciales ! nouveau code = idée trop ambitieuse.

Il est donc décidé de faire une réforme à droits constants = compilation des règles déjà
existantes du DC sans les modifier, faire de retouches ! intégration dans le Code de commerce
de ces «  nouvelles  » dispositions. Ce «  nouveau  » code de commerce a été édicté le 18
septembre 2000 via une ordonnance afin d’aller plus vite.  

Cpd, nouveau code très critiqué car ne réforme pas l’ensemble du DC et ne tranche pas entre
conception subjective (par rapport aux commerçants) et objective (par rapport aux actes de
commerce) du DC.

+ On lui reproche de mélanger les dispositions applicables aux commerçants à celles des
commerçants (pers ayant une activité civile) = complexifie l’application du code ET de contenir
des dispositions applicables à d’autres pers que des commerçants tel que les agents
commerciaux qui ne sont pas des commerçants.   

+ Ne comporte pas tous les textes applicables aux commerçants. Ex : toute la réglementation
du chèque et des opérations de banque figure dans le Code monétaire et financier et non dans
le Code du commerce (alors que ce sont des actes de commerces).

Donc attention, dans le Code de commerce = pas tout le DC + pas que du DC.

II. Les sources du droit commercial

Il y a à la fois des sources de droit interne et international (le DC est par essence international).

A. Source interne

Distinction entre sources d’origine publique et d’origine privée.

Singularité du DC = place qu’il accord à des sources privées.

4 sur 130
1. D’origine publique

Le DC n’échappe pas à la constitutionnalisation, notamment depuis la QPC : liberté

d’entreprendre.

Constitution : pcp à valeur consti qui intéressent le commerce.

Loi : source principale du DC. Elle intervient pour les pcp fondamentaux commerciaux et pour
les libertés publiques dont le commerce ! art 34 de la C° : «  La loi détermine les principes
fondamentaux : (…) du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ».

Propriété : tous les biens que va avoir un commerçant / Droits réels : le droit qu’il va avoir sur
ses biens / Obligations commerciales : obligations qu’un commerçant va contracter avec les
particuliers, ses clients.

Enfin, la JP va aussi constituer une source du DC qui peut parfois permettre d’adapter le DC à
de nouvelles situations. La JP civile + européenne joue aussi un rôle en matière d'obligations.   

Toutes les règles nécessaires à la matière commerciale ne se trouvent pas dans le Code de
commerce. Certaines règles se trouvant dans le C.Civ., le C. Monétaire et Financier ont
également un rôle important ou encore le C. de Propriété Intellectuelle et enfin le C. de la
Consommation.  

2. D’origine privée

La pratique, les usages sont une source imp du DC. Le DC doit s’adapter en permanence aux
évolutions du commerce et favoriser le dvlp du commerce, il va donc valoriser les usages
commerciaux.

Ces usages peuvent être imposés par des ordres professionnels qui représentent une
profession : ils vont élaborer des réglementations, des codes de conduite qui vont s’imposer à
l’ensemble des membres de cet ordre pro = règles à caractère obligatoire.

La pratique peut aussi dvlp des usages et le DC se distingue du droit civil par l’importance qu’il
accorde à ses usages.

Pour faire état d’un usage devant une juridiction, il faut en rapporter la preuve. Cette preuve
sera facilitée par le fait que la juridiction compétente en DC est le tribunal de commerce et ceux
qui le composent sont eux-mêmes des commerçants.

Parfois, ce sont des usages connus des juges, parfois non, il faudra donc attester de ceux-ci.  

Parère = témoignage, attestation de commerçants qui affirme l’existence d’un usage dans une
profession.

Un ordre pro peut très bien délivrer des parères, attester qu’il y a bien dans cette profession tel
ou tel usage. Les chambres de commerce peuvent aussi attester d’un usage.

2 catégories d’usages :

5 sur 130
a. Les usages conventionnels

Ils résultent des pratiques habituellement suivies par les commerçants ! dimension purement
interprétative cad que ces usages sont fondés sur une présomption de volonté contractuelle
des parties de les suivre et de s’y soumettre.

Ces usages s’appliquent seulement entre commerçants et peuvent déroger aux lois
supplétives. Ex : entre commerçants, les prix s’entendent tj hors taxes (hors TVA) donc si pas de
précisions dans un contrat on sait comment résoudre le problème. 

Se définissent en fonction des besoins de la pratique.

b. Les usages du droit

Ils peuvent résulter d'une pratique habituelle mais ne sont pas rattachés à la volonté des
parties. Ils sont fondés sur la coutume et s’imposent aux partis grâce à la croyance au caractère
obligatoire de ces usages. 

Ils vont venir seconder la loi, la préciser, remplir le vide législatif.

Parfois, ces usages peuvent aller à l’encontre de la loi (ex : la solidarité commerciale) lorsqu’il
s’agit d’un régime spécifique, lorsqu’ils vont apporter une exception à la loi.

Cas de la solidarité commerciale : si A et B s’engage solidairement, cela signifie que le banquier

pourra demander à A la totalité de la créance et non la moitié de la créance à A et B
respectivement. A aura donc un recours contre B à auteur de la moitié de la créance.

En matière civile, la solidarité ne se présume pas, elle doit être expresse alors qu’en DC, un
usage de droit fait qu’elle est présumée, pas besoin de disposition légale.

Parfois, le législateur peut intégrer ces pratiques et leur donner une valeur législative ou
non.   En effet, svt les commerçants ont des usages repris par la loi = dynamisme de la matière
commerciale.

Parfois, la loi se réfère à ses usages de droit. Ex  : la despécialisation des baux commerciaux (C.
de Commerce).  

Parfois, certains régimes sont créés par la JP. Ex  : de la concurrence déloyale.  

Pendant longtemps, la pratique = l’usage. Lorsqu’un vendeur exécutait mal son obligation,
qu’une vente était mal exécutée : on ne pouvait pas obtenir une modification du contrat, alors
soit on demandait à la fin du contrat = inexécution partielle du contrat soit règle selon laquelle
on pouvait demander une réfaction du contrat = modification du contrat pour baisser le prix de
la commande ! valable seulement en matière commerciale. 

Importance des usages en matière commerciale !

6 sur 130
B. Les sources internationales et européennes

Elles résultent de démarches qui peuvent être diff. Difficulté : harmoniser les législations.

1ère modalité pour les harmoniser : prévoir une réglementation qui va s’appliquer qu’aux
relations internationales.

1. Les sources internationales

En matière commerciale, les sources internationales sont nombreuses. En effet, il est + facile de
se mettre d’accord sur un texte purement international.

Chaque État est souverain dans son territoire, par conséquent le D Fr s’applique uniquement au
D Fr.    Cpd, il existe des marchés/opérations entre + États donc nécessité de créer un droit
international.

Le droit international peut intervenir de 2 manières : 

- Soit on superpose les D internationaux et internes. Un texte national s'applique pour les
échanges internationaux ! Convention de Vienne adoptée le 11 avril 1980 sur les contrats de
vente internationale de marchandises. Cette convention des Nations unies régi exclusivement
les ventes internationales de marchandises.

= À une réglementation nationale on ajoute une réglementation internationale.

- Soit il y a une uniformisation des règles à l'intérieur de chaque pays et sur la scène
internationale donc droit qui s’applique à la fois aux relations internes et internationales :
Conventions de Genève de 1930 et de 1931 ont ainsi réglementé le chèque et ont par la suite
été transposées dans notre droit.

La pratique et les usages sont aussi extrêmement imp en matière internationale (parfois on
parle de lex mercatoria = loi des marchands dans l’ordre international) : ils sont donc parfois
compilés et rédigés (codifiés) afin que tout le monde puisse facilement en avoir connaissance et
qu’il n’y ait pas de doute sur la nature de ces usages.

Pour prouver un usage, il est nécessaire de demander à un pro : il livre alors des Parères.

Ce sont des organismes privés liés au monde des affaires qui vont codifier les textes.

Ex : Incoterms ! codification qui rassemble toutes les règles internationales pour

l’interprétation des termes commerciaux. Ils vont édicter des noms pour différents types de
ventes. Permet qu’on s’entende sur les termes commerciaux qu’on utilise.

C’est une compilation et non un code.

2 manières d'interpréter les usages internationaux : 

-  Soit même valeur qu'en droit interne, donc dépend des parties = usages conventionnels en
droit interne. 

- Soit coutume internationale, donc droit propre aux marchands = usages de droit en droit
interne.  
7 sur 130
2. Les sources européennes

Traités européens  :

- Traité de Lisbonne ;

- Traité de l’UE.   

Le droit communautaire (= droit européen) prévoit que les insti européennes ont, avec les
États, une compétence partagée (l’UE ne peut pas statuer sur tout) notamment en ce qui
concerne : le marché intérieur européen ; la cohésion éco, sociale et territoriale ; la protection
des consommateurs.

La Convention Européenne de sauvegarde des Droit de l'Homme (CEDH) joue un rôle

important en matière de relations internationales, mais elle relève du Conseil de L’Europe.  

Les traités de l’UE joue également un rôle important. L'UE a notamment posé le pcp de la libre
circulation des marchandises et des capitaux dans le Traité sur le fonctionnement de l’UE (traité
FUE). Parfois, + pertinent que ce soit l’UE qui intervienne.

Par la voie de règlements ou de directives, l’UE va ê une source du droit.

En revanche, si l’UE n’est pas compétente, c’est le pays qui intervient ! pcp de subsidiarité.

Donc compétence concurrente de ces 2 sources du droit.

Toutes ces règles du D européen vont influencer le D interne.  

Le droit communautaire a pour objectif de favoriser le dvlp des entreprises mais fait aussi en
sorte qu’une concurrence (= nécessité de diviser le marché entre + commerces) soit possible
sur un marché donné. Ex  : le conseil de l’UE peut intervenir pour interdire la fusion d’Orange et
Bouygues car situation de quasi-monopole qui à termes portera préjudice aux consommateurs
européens. 

! Obsession parfois critiquée car cela empêche des regroupements d’entreprises et affaibli
l’UE dans la concurrence qu’elle a avec les amérindiens et les chinois en particulier.

III. L’esprit du droit international

Droit pragmatique cad qu’il cherche à répondre aux besoins du commerce. Avantage de ce
pragmatisme : le DC évoluera en fonction des besoins précis, inconvénients du commerce !
réformes pas tj animées par une conception d’ensemble.

Ce pragmatisme explique l'importance des usages. Il va essayer d'accompagner le + possible le

dvlp économique pour ne pas être un frein. Mais de ce fait, parfois, il est difficilement
compréhensible. Ex  : pas de déf° des actes de commerce.  

Autre caractéristique : il est animé par un souci d’éthique des pratiques commerciales = souci
de moralisation. De + en + de règles éthiques sont affirmées par les entreprises commerciales
notamment sous la forme de codes de bonne conduite.
8 sur 130
Parfois, le législateur en impose lui-même dans le droit des affaires : l’exigence de loyauté (ex :
du dirigeant à l’égard de ses associés).

Il y a également un souci de transparence (ex : déposer certains doc aux registres du commerce
et des sociétés). Cpd, il faut relativiser cette exigence, elle ne doit pas être absolue.

En effet, en droit des affaires, il y a aussi un besoin de secret pour que le commerçant puisse
continuer d’exister (il est normal qu’une entreprise commerciale protège ses secrets de
fabrication car si tout secret est dévoilé, personne n’aura les moyens de résister à la
concurrence).

Donc, le secret des affaires existe et est protégé = clause de confidentialité.

Ex  : loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires : ensemble de
dispositions favorisant le secret des affaires. 

DC animé par l’esprit d’éthique et de transparence.

Exercice :

Résoudre le cas pratique suivant :

a) La société civile immobilière BONNIER, propriétaire de différents biens, a vendu un terrain à

bâtir à la société commerciale PERLOT, moyennant un prix de 15 000 euros.

La société PERLOT a refusé de régler le montant de la TVA sur le prix de cession, ce qui a
conduit le vendeur à l’assigner devant le tribunal pour qu'elle soit condamnée à régler cette
somme.

Sa demande a cependant été rejetée, au motif que la société PERLOT s'était acquittée du prix
de la cession qui était stipulé toutes taxes comprises.

Pour contester cette décision, le vendeur explique que :

-   selon un usage constant entre commerçants, les prix s'entendent hors taxes, sauf
convention contraire ;

-   il est de plus constant que si le vendeur est débiteur de la TVA (taxe sur la valeur
ajoutée) envers l'administration, c'est l'acquéreur du bien qui acquitte la taxe auprès du
vendeur, à charge pour ce dernier d'en reverser le montant auprès de l'administration fiscale ;

-  Par conséquent, cette taxe devait être supportée par l’acheteur puisque, en l'absence
de convention contraire des parties, le prix de vente s'entendait en premier lieu hors taxes et, en
second lieu, la TVA devait être acquittée par l'acquéreur auprès du vendeur.

L'usage est-il opposable à la société PERLOT ?

Réponse : Opposable entre commerçants car il y a présence d’un usage.  

MAIS en l’espèce, pas entre commerçants DONC l’usage est inopposable à la société PERLOT. 

9 sur 130
b) Variante

La SARL BONNIER, société commerciale, a vendu des machines-outils à la société civile ALPHA
et la société commerciale BETA, qui les ont acquises conjointement. Le prix de vente doit-il
s’entendre toutes taxes comprises, ou hors taxes ?

Réponse : Les 2 sociétés sont co acquéreurs. DONC elles sont co débitrices, elles acquièrent
ensemble. 

L’usage est opposé par la société civile à la société commerciale, en tant que commerçant la
société acheteuse devait s’appliquer cet usage car elle le connait.

Toute taxe compris à l’égard des soc civile

Hors taxe à l’égard des soc commerciales.

10 sur 130
Module 2 : Le cadre de l’activité commerciale

Section 1 : L’organisation administrative

Il n’y a pas que l’État à ê intéressé par la régulation de l’activité économique. Il s'agit de voir les
différentes institutions qui concourent à l'activité commerciale (de manière globale).  

Le commerce est donc encadré par des insti spé ! concrètement 3 types d’organisation
s’occupent du commerce : administrative, professionnelle, judiciaire.

Il n'y a pas de commerce sans intervention étatique car celui-ci joue un rôle de garant. Mais, les
CT participent également au dvlp économique.

Ex : la Région participe pleinement à ce dvlp du commerce car elle en a la compétence. Elle peut
proposer un certain nbr d'aides pour orienter, coordonner l'activité économique et elle est
relayée par les départements et les communes.

L’État intervient également et ce par le biais de son adm centrale.

I. L’administration centrale

Il faut savoir que le PdR peut soumettre au référendum tout projet de loi relatif à la pol éco ou
sociale de la nation et aux SP qui y concourent. Cpd, ce n’est pas lui qui conduit la pol éco mais
c’est le gouv sous l‘autorité du PM.

Dans ce cadre le rôle du ministre de l’Éco et des Finances est décisif :

- Il met en oeuvre la pol du gouv en matière éco et financière ;

- Compétent concernant les PME et exerce une tutelle sur les chambres des métiers et de
l’artisanat ;

- Compétent en matière budgétaire et fiscale.

Il exerce cette fonction en concertation avec les autres ministres pour le champ de compétence
qui leur appartient.  

À coté de ces insti, le gouv peut être conseillé par des administrations étatiques :

Conseil éco, social et environnement : conseil composé de toutes les catégories socio-
professionnelles = représentation de la société civile. C’est la manière qui a été prévue pour
être à l’écoute des besoins de la société civile.

Ce conseil peut être saisi par le gouv pour tout projet de la loi + se saisir lui-même pour attirer
l’intention des ministres sur les réformes qui doivent être effectuées.

Il peut être consulté par l’AN et le Sénat sur les questions importantes et fait notamment des
rapports approfondis, étayés sur ces questions ! seulement un avis consultatif, facultatif.  

Conseil national de la refondation : comporte des représentants de la société civile.

11 sur 130
II. Les autorités administratives indépendantes (AAI)

Elles émanent de l’adm, de l’État mais sont indépendantes, pas soumises au pv hiérarchique du
ministre, elles y sont soustraites ! elles reçoivent une délégation de pouvoir de la part de l'AC
(administration centrale). 

Créées pour dvlp une réglementation dans les domaines techniques = rôle technique.

4 autorités administratives importantes : 

A. L’Autorité des marchés financiers (AMF)

C’est l'AAI la + dvlp et qui s'applique à la bourse.

Son rôle est de surveiller le fonctionnement de la bourse (= marché financier) et notamment

d’améliorer la protection des actionnaires et + généralement des autorités publiques (de tous
ceux qui peuvent investir en bourse = investisseurs).

Cette autorité impose aux entreprises une exigences de transparence sur leurs activités.

Elle concerne uniquement les sociétés côtés.  

C'est une AAI qui peut édicter des normes détaillées (le législateur ne pouvant pas réglementer
un domaine aussi technique) et elle a un pv de sanction concernant les normes qu'elle a
imposées.

B. L’Institut national de la propriété individuelle (INPI)

Il permet de protéger les droits de propriété intellectuelle et industrielle = institut qui s’adresse
aux commerçants. Ex : enregistre les brevets, protège les dessins, modèles, cède une marque.

C. La Commission des clauses abusives

Son rôle est d’identifier les clauses des contrats, entre commerçants ou avec les
consommateurs, qui présentent un caractère abusif cad clauses qui sont imposées par un abus
de puissance éco à un consommateur. Une clause abusive est réputée non-écrite.

Elle regarde si les contrats sont en ordre puis peut émettre des recommandations telles que
supprimer des clauses des contrats. Ex : recommandation de suppression aux opérateurs
économiques concernant leurs clauses de contrats de consommation.

Cette recommandation n’interdit pas d’aller devant un juge, néanmoins elle peut avoir une
influence sur le jugement de ce dernier si litige, les professionnels ont donc intérêt à suivre cette
recommandation.

D. L’Autorité de la concurrence

AAI chargée d'assurer le respect de la libre concurrence : éviter les ententes au détriment des
consommateurs et les positions dominantes qui permettraient d’avoir un quasi monopole sur un
marché.

12 sur 130
Section 2 : L’organisation professionnelle

Pendants longtemps, jusqu’à la Révolution Fr, c’est cette organisation pro qui réglementait le
statut des commerçants. Après la Révolution, on a mis fin aux corporations. Mais ajd, les
professionnels participent à nouveau à l’organisation du commerce par la création de règles
émanant des Chambres de commerce et d’industrie ou de groupements professionnels.

I. Les Chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Appelées aussi chambres consulaires.

Chambre de commerce et d’industrie (CCI) = établissements publics administratifs en charge

de représenter les activités commerciales et industrielles de leur territoire, circonscription.

A. L’organisation des CCI

Elles sont sous la tutelle du Ministère de l’Économie cad de l’État mais elles sont administrées
par des dirigeants d’entreprise élus.

Toutes les CCI sont regroupées au sein d’un réseau à la tête duquel on trouve l’établissement
public CCI France.

Les membres des CCI sont élus pour 5 ans par leurs pairs (= commerçants), il y a des personnes
physiques mais aussi des sociétés commerciales. Ces commerçants vont à la fois élire des
délégués dans la CCI et ceux qui jugent dans les tribunaux de commerces. 

B. Le rôle des CCI

On leur reconnait 3 missions principales :

1) L’organisation du commerce : elles peuvent créer, administrer des établissements à l’usage

du commerce. Ex : création de salle de vente ; elles ont aussi créé en leur sein des centres de
formalités des entreprises (CFE) : lieu unique dans lequel le chef d’entreprise peut trouver toutes
les formalités pour fonder son entreprise.

+ Elles peuvent aussi attester d'un usage sur leur territoire = parère. 

2) Rôle d’encadrement de la profession : elles assurent des missions de formations initiales ou

de formations continues, notamment en matière d’apprentissage via des centres de formation
professionnels.

+ Mission de conseil et d’assistance : proposer des conseils aux chefs d'entreprise ou jouer un
rôle dans la création des services commerciaux (ex : création de ports ou d'aéroports). 

3) Rôle de représentation de la profession : elles vont être chargées de représenter les intérêts
des commerçants, qui les ont élus, au niveau du commerce et de l'industrie sur son territoire.

Au niveau européen et international, c’est la CCI France qui représente leurs intérêts. Dans le
cadre des actions de lobbying, elle va essayer de défendre les intérêts de la Fr par rapport aux
intérêts européens.

13 sur 130
Les CCI peuvent aussi être consultées pour donner un avis en matière d’urbanisme (ex : pour le
plan d’installation d’une zone commerciale).

! Les CCI ont donc pour but de favoriser la prise en compte des intérêts des professionnels de
commerce et des entreprises industrielles.

II. Les groupements professionnels

Ces groupements pro peuvent prendre différentes formes : il peut s’agir d’ordres
professionnels, parfois d'associations ou de syndicats patronaux (ex : MEDEF - Mouvement des
entreprises de France, CGPME = 2 organisations principales les + imp concernant la défense des
entreprises et des pros).

Il y a par ailleurs des organismes qui défendent des intérêts commerciaux ! ex : AFNOR -
Association française de normalisation = elle va adopter des normes (de standardisation, de
package) qui peuvent concerner + professions.

Cpd, pas de pouvoir réglementaire, et elle peut proposer ces règles aux ministres tout en ayant
pris en compte l'avis des professionnels. Elle est sous l’autorité de l’État.

Enfin, il y a un regroupement pro qu’il ne faut pas confondre avec les CCI : la Chambre de
Commerce International de Paris (CCIP)

! Organisme privé qui défend les entreprises qui en sont membres. Les entreprises membres
sont souvent des grandes entreprises, des multinationales.

C’est donc un organisme favorable au dvlp du commerce mondial, qui défend plutôt la
libéralisation des marchés (car défend les grandes entreprises).

De la même façon, la CCIP a créé des chambres d’arbitrage en son sein.

Elle a un rôle auprès de l'UE avec d'autres groupements professionnels + elle exerce des
actions auprès de l'OMC + a un rôle d'édiction de règles facultatives volontaires et émet des
codes de conduite, de bonnes pratiques qui pourront volontairement être adoptées par les
entreprises.  

La CCIP a également établi des règles sur les transports internationaux.  

Et en matière commerciale, il y a un dvlp imp de règles exter-étatiques = dvlp de la soft law.  

Soft law = droit non étatique et non obligatoire ! ici les entreprises choisissent de se soumettre
à ses règles. Donc, autorégulation.   

Attention, concurrence entre le hard law = étatique et le soft law = autorégulation. 

14 sur 130
Section 3 : L’organisation judiciaire

Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception.

Leur organisation n’est pas la même que pour les autres tribunaux : composées de magistrats
élus parmi les commerçants.

Ces tribunaux de commerce sont seulement compétents pour connaître en 1ère instance les
litiges entre commerçants ou des opérations commerciales. 

Puis, il est possible de faire appel mais la CA n'est pas spécifique aux affaires commerciales :
chambre commerciale de la CA compétente. Au niveau de la Cour de cassation ! présence de
la chambre commerciale et financière, elle statuera sur les affaires commerciales.   

À côté de ces juridictions officielles, il existe des juridictions privées : ce sont les arbitres, il est
possible en matière commerciale de soumettre le litige à un arbitrage.

Certains organismes professionnels tel que la CCIP ont créé une Cour d’arbitrage. NB : les
petites entreprises n'ont pas souvent recours à la CCIP mais peuvent désigner un expert pour
recourir à un arbitrage différent.  

I. Les tribunaux de commerce

A. L’organisation des tribunaux de commerce

Composés de juges élus par leurs pairs (= d’autres commerçants et chefs d’entreprise) et non
de professionnels du droit.

Cette élection intervient dans un scrutin à deux degrés, cad que les commerçants vont élire les
délégués consulaires et ces derniers vont élire les juges du TCo.

Pour être élu juge, il faut avoir au moins 30 ans et ê immatriculé depuis au moins 5 ans au
registre du commerce et des sociétés (= activité de 5 ans dans le commerce).

La première élection a lieu pour 1 ans puis les juges sont rééligibles 3 fois pour 4 ans. Pour se
représenter une 4ème fois, il faut faire une pause d’un an.

La fonction de juge au TC est honorifique et gratuite, bénévole.

Pas d’exigence en matière juridique mais une formation juridique accélérée leur ait dispensée et
une prestation de serment leur est exigée avant leur prise de fonction

En qualité de commerçant et de chefs d’entreprises, ils ont toutefois déjà des connaissance en la
matière.

Le MP est représenté.

Enfin, ces TCo ont des greffiers qui sont non-fonctionnaires mais qui sont des officiers publics
ministériels qui exercent dans le privé. Ils sont svt regroupés dans des sociétés d’exercice. Ces
greffiers sont chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés en + de leur activité
au sein du tribunal.

15 sur 130
Autre particularité des TCo : l'avocat n'est pas obligatoire devant les TCo ! toute personne
peut représenter une partie devant le TCo, il suffit que la partie lui donne le pouvoir de la
représenter (avantage en termes de coût).  

B. La compétence des tribunaux de commerce

1. La compétence matérielle

Cette compétence est la raison de la matière du litige.

Les textes sont nombreux et ont été interprétés de façon très large ! il en résulte que la
compétence matérielle est assez générale. Le Code de commerce définit 4 types de litiges qui
relèvent de la compétence du TC :

- TC compétents pour juger les contestations relatives aux engagements entre commerçants,
entre artisans, entre établissements de crédits, entre sociétés de financement ou entre eux ! art
L721-3 du C. de commerce

Si litige entre 2 commerçants = c’est de la compétence du TC.

Si en revanche le litige concerne un commerçant et un particulier, si c’est le particulier qui veut

intenter l’action en justice, il peut choisir de saisir le TC ou le tribunal judiciaire.

- TC compétents pour statuer sur les contestations relatives aux sociétés commerciales et aux
actes de commerce entre toutes personnes ! art L721-3 du C.Commerce (al 2 et 3). 

- TC compétents pour les litiges relatifs à la vente et aux nantissement du fonds de commerce
et pour tout ce qui concerne la tenue du registre des commerces et des sociétés.

Nantissement = gage qui ne porte pas sur un bien matériel ; garantie d'une créance qui porte
sur un bien incorporel, tel qu'un brevet, une marque, un fonds de commerce. Gage = sûreté
réelle qui porte sur un bien matériel que l'on peut appréhender, saisir (ex : un ordinateur).  

- TC compétents pour statuer sur toutes les contestations en matière de procédure collective
dès lors que le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale.

Procédure collective = ouverte lorsque l'entreprise est en difficulté (plusieurs sous procédures
s'ajoutent à cela). Si procédure collective, les créanciers sont tous payer en même temps avec un
peu d'aide pour l'entreprise.  

On ne parle plus de faillite car il ne s'agit plus d'une faute d'avoir des difficultés pour une
entreprise. Ajd, on cherche à redresser l'entreprise.  

Depuis la loi Macron de 2015, si l’entreprise concernée est importante, la compétence du

contentieux sera réservée à certains tribunaux de commerce spécialisés (ex : TC de Vannes pas
compétent).

16 sur 130
2. La compétence territoriale

Règlementé par le Code de procédure civile  : en vertu du droit commun, le tribunal

territorialement compétent est celui dans le ressort duquel demeure le défendeur.

Pour les TCo, c'est celui où se trouve le principal établissement.  

Cette règle a été assouplie avec la JP des gares principales : selon cette JP, le demandeur peut
choisir le tribunal du lieu du siège d’une société (siège social), ou bien le tribunal de la
succursale avec laquelle il est en litige, mais celle-ci doit avoir une certaine autonomie de
décision + il faut qu’il ait un lien entre l’objet du litige et l’activité de la succursale.

Ex  : Décathlon, société dont le siège est à Paris. Ainsi, litige doit être résolu à Nanterre, donc
découragement lié aux frais de déplacements.  

C. La procédure devant les tribunaux de commerce

1. La procédure ordinaire

À la différence des TJ, la procédure est orale : on peut faire des demandes oralement devant
l'autre partie et le juge en respectant le principe du contradictoire (= montrer à l'autre partie
toutes les preuves, même production d'une nouvelle pièce). Il n’est donc pas obligatoire de
rédiger préalablement à l’écrit ses demandes.

PAS nécessairement d'avocat.  

2. Les procédures particulières

2 procédures particulière devant le président du TCo :

a. L’injonction de payer

Permet de demander au président du TC d’obtenir rapidement le payement d’une créance,

sans assigner l’autre adversaire ! rapidité du jugement qui permet de condamner le débiteur à
payer la somme, cela l’empêche d’être insolvable.

On dépose une requête devant le TC avec la preuve de la créance (= facture). Cette procédure
est destinée à aller vite, c'est donc une simple requête faite au Président du TC. Le président
rend une ordonnance = décision qui n’est pas rendue de façon contradictoire. La partie
adverse, comme elle n’est pas appelée à l’audience, a la possibilité de former opposition.

Principe du contradictoire : garantit à chaque partie le droit de prendre connaissance des

arguments de fait, de droit et de preuve à partir desquels elle sera jugée.

b. Le référé

Procédure particulière qui permet d’aller + vite.

Elle permet de saisir le président du TCo mais seulement lorsque le différend ne présente pas
de difficultés imp, de contestations sérieuses OU en cas d’urgence.

On dit que le juge du référé est le « juge de l’évidence ».

17 sur 130
On peut demander un référé d'un expert ou d’un juge des référés.

NB : quand c'est le tribunal qui statue, il s'agit d'un jugement.  

Néanmoins, ces procédures dues à l'encombrement des tribunaux ne sont pas assez rapides
malgré cette volonté.  

II. Les arbitres

Juridiction privée.

Les avantages de recourir à l’arbitrage :

- Sa discrétion : l’arbitrage évite de passer par un juge, par les tribunaux où les procédures sont
publiques (toutes personnes peut assister à une audience du TCo sauf dérogations). La
décision rendue peut ne pas être publiée, personne ne saura jamais qu’il y a eu un litige donc
procédure discrète évitant ainsi les éventuelles atteintes à la réputation.

- La rapidité : plus rapide que la justice qui par essence ou par faute de moyen est lente.

- Si le litige est technique (ex : concerne une exploitation de pétrole), on peut choisir des
arbitres spécialistes de ce domaine.

- On peut choisir la langue dans laquelle le débat a lieu.

- On peut choisir les règles de procédures très librement.

L'arbitrage permet donc + de liberté, mais celui-ci n'est pas de droit, il faut donc le prévoir dans
une convention d’arbitrage.  

L’arbitrage peut être très utile et on y recourt bcp en matière de contentieux.

A. La convention d’arbitrage

Elle peut prendre 2 formes : compromis ou clause compromissoire

Dans les 2 cas, cette convention impose le recours à un arbitre (on ne peut plus recourir au TCo
sauf si les parties renoncent expressément ou tacitement à la convention).

Si besoin d’interpréter une convention d’arbitrage c’est l’arbitre lui-même qui l’interprète pour
savoir s’il est bien compétent.

18 sur 130
1. Le compromis

Il intervient lorsqu’on décide de recourir à un arbitrage une fois que le litige est né.

Ex : à ce moment-là, on conclu une convention, un compromis avec celui qui ne nous a pas payé.

Le compromis est un contrat avec l'accord des 2 parties qui doit être constaté par écrit et celui-
ci doit préciser l'objet du litige et doit contenir soit le nom du ou des arbitres soit les modalités
de désignation des arbitres. S'il manque 1 des exigences alors le compromis est nul.  

2. La clause compromissoire

La clause compromissoire intervient et est insérée dans un contrat avant la survenance d’un
litige.

Cet arbitrage va concerner tous les litiges relatifs au contrat. Donc pas de compromis
nécessaire car tous les problèmes sont prévus et réglés entre les parties par avance.

La clause ne détermine pas l’objet du litige car on n’en a pas connaissance (et si ça se trouve elle
sera inutile car il n’y aura jamais de litige entre les parties). Ex : la clause dit qu’en cas de litige
entre l’employeur et l’employé, cela relèvera de la compétence de tel arbitre.

Pendant longtemps cette clause était réservée aux contrats entre commerçants, désormais cette
clause est comprise pour tous les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle
(précisée par le C.Civ).

Le régime de cette clause est comparable à celui du compromis, elle est donc écrite car issue
d'un contrat, mais l'objet du litige n'a pas besoin d'être précisé. On peut aussi l'insérer au cours
de l'exécution du contrat = avenant au contrat (= complément au contrat). 

La JP a aussi admis que, sans formellement avoir indiqué un avenant au contrat, on peut
autoriser que des mails concernant le contrat peuvent être une clause.  

Cette clause est-elle indépendante du contrat qui la renferme ? Si le contrat est nul, la clause
compromissoire demeure-t-elle valable ?

Pendant longtemps, en droit international, on avait admis l'autonomie de la clause

compromissoire (donc clause valable). Mais en droit interne, il a fallu un arrêt de 2002 puis des
lois, pour consacrer l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat qui la
renferme.

Donc si le contrat est annulé la clause compromissoire demeure valable et pourra servir à traiter
l'annulation. Mais si la clause compromissoire est nulle elle n'entraîne pas non plus la nullité du
contrat.  

19 sur 130
B. Le tribunal arbitral

L’arbitrage à un caractère juridictionnel, cpd ce n’est pas une juridiction étatique mais privée.

1. Les arbitres

Les arbitres sont nécessairement des personnes physiques et en droit Fr, ils doivent être en nbr
impair.

Svt, les parties désignent chacune un arbitre et doivent se mettre d’accord pour en choisir un
3ème.

Le nbr d'arbitre peut aussi être donné dans la clause compromissoire ou dans le compromis.

L'essentiel est que les arbitres soient indépendants, donc pas de lien particulier avec l'une des
parties car recherche de l'impartialité.

Ex : contentieux imp qui a donné lieu à un arbitrage très favorable à Bernard Tapis face au crédit
lyonnais. Mais arbitrage annulé car cet arbitre avait connu les affaires de Bernard Tapis 10 ans
auparavant.

Tout arbitre désigné n'est pas obligé d'accepter sa mission, s'il accepte c'est là que l'arbitrage
commence.

Ils peuvent statuer en droit mais les parties peuvent aussi leur demander de statuer en amiable
composition cad de statuer en équité sans se soumettre aux obligations légales, aux règles de
droit et ce afin de rendre une décision qui lui semble juste.

Les arbitres doivent respecter certains pcp généraux de la procédure :

- L’impartialité ;

- Respecter le principe du contradictoire : on communique à l’arbitre et à l’autre partie en même

temps ;

- Obligation de délibérer à la majorité et de motiver leur décision ;

2. La procédure

La sentence arbitrale (on ne parle pas de jugement) a les mêmes effets qu’un jugement en ce
qu’elle dessaisi les arbitres et a autorité de la chose jugée (= la chose est jugée et ne peut pas
être rejugée devant un autre arbitre).

À la différence d'un jugement, la sentence n'a pas de force exécutoire.  

Force exécutoire = correspond à la possibilité de faire appel aux autorités publiques si la

décision n'a pas été exécutée.  

Ainsi parfois, les parties exécutent spontanément la décision mais ce n’est pas tj le cas.

20 sur 130
Il faut donc saisir le tribunal et demander un autre arbitrage à force exécutoire, c’est une
demande d’exequatur : demande faite à un juge qui donne force exécutoire à une sentence
arbitrale.

Ici, le juge ne rejuge pas l’affaire car elle a été jugée par le tribunal arbitral (autorité de la chose
jugée), il se contente uniquement de donner force exécutoire à la décision.

Il est possible qu'un arbitre rende une décision et que l’on ne fasse pas de demande
d'exequatur. L'exequatur est demandé que si l'on doute que l'autre partie exécute la décision.  

NB : La médiation n'est pas un jugement mais une décision réglée à l'amiable, selon un
règlement interne conventionnel. Donc la médiation ce n'est pas de l'arbitrage.  

21 sur 130
Module 3 : Les actes de commerce

Le Code de commerce se contente d’énumérer les actes de commerces et les activités

commerciales sans donner une définition générale, qui permet d’appréhender l’ensemble des
actes de commerce. Cette énumération est hétérogène et se trouve dans les articles L110-1 et
L110-2 du Code de commerce.

Section 1 : La définition des actes de commerces

2 catégories d’acte de commerce :

Certains actes sont commerciaux indépendamment de la qualité de la pers qui les accomplis,
on dit qu’ils sont objectivement commerciaux ! dépend de la nature de l’acte.

D’autres actes sont accomplis dans le cadre d’une entreprise : commercialité subjective !
dépend de la personne qui les accomplis.  

Notion d'entreprise rejoint la notion d'une activité organisée.  

I. La définition objective des actes de commerce

Il n’est pas nécessaire d’être commerçant pour accomplir des actes de commerces objectifs.

Il y a les actes de commerce par nature, par la forme, et les actes de commerce accessoires.  

A. Les actes de commerce par nature

= Actes qui sont commerciaux en vertu de la loi.

Les articles L110-1 et L110-2 énumère les actes de commerce par nature en 4 catégories :  

- Les opération de circulation et transformation des richesses ;

- Les opérations financières ;

- Les opérations d’intermédiations ;

- Les opérations maritimes.  

1. Les activités de circulation et de transformation des richesses

Sont réputés AC (actes de commerce) tous achats de biens meubles pour les revendre soit en
nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ainsi que tous achats de biens immeubles
aux fins de les revendre. Cette catégorie d’acte concerne l’achat pour revendre.

L’art L110-1 suppose la réunion de 3 éléments pour qualifier un AC  :  

- La présence d'un achat ;

- Qui porte sur un bien meuble ou immeuble ; 

- Avec l’intention de le revendre en réalisant un profit. 

22 sur 130
= 3 conditions cumulatives.  

a. Un bien acquis conventionnellement à titre onéreux

Ce bien doit avoir été acquis en vertu d’une convention à titre onéreux : vente ou échange.
Cela exclu tous les biens acquis en vertu d’une succession ou d’un testament. Si celui-ci ne l’a
pas acheté conventionnellement, même s’il le revend = pas un AC.

Par ailleurs, on exclu toutes les ventes qui n’ont pas été précédées d’un achat.

Ex : les activités agricoles ou de pêches ne sont pas des activités commerciales, même si leur
production est vendue. De même toutes les opérations d’extractions (sources minérales) ne
constituent pas des activités commerciales.  

Il devrait en être de même pour l’exploitation des mines ; mais le législateur en a décidé
autrement. Le Code minier (art.L131-3) considère que l’extraction de minerais constitue un AC.

La vente des productions intellectuelles (ex : roman, tableau) ne constitue pas non plus un AC car
l’oeuvre a été créée.

En revanche, l’éditeur qui achète un roman pour le revendre accomplit bien un AC : achat
préalable dans le but de le revendre.

Il n’est pas exigé que l’achat soit préalable à la revente ; il est dont tout à fait possible que
l’achat se fasse après la revente.  

Le moment de l’acquisition de la propriété par le revendeur importe peu : très souvent le

revendeur achète les marchandises pour ensuite les revendre mais il peut aussi faire l’inverse
cad conclure des commandes et en fonction de cette commande se fournir auprès d’un
fournisseur.  

b. Un bien meuble ou immeuble

L’opération peut porter sur des meubles corporels (marchandises) ou incorporels (immeubles,
créances, droits de propriété intellectuelle, brevet, logo).

L’opération portant sur un meuble est commerciale lorsque celui-ci est revendu en l’état mais
aussi lorsqu’il a été transformé. Ex : industrie du textile : achat du tissu puis transformation et
revente sous la forme de vêtement = présence d’une activité commerciale.

Initialement seuls les biens meubles étaient visés par ce texte (pas immeubles). Pendant
longtemps il n’y avait pas de marché de l’immobilier, c’est à partir du XIX ème siècle que
l’activité du marchand d’immeuble s’est dvlp.

Est une activité commerciale tout achat de bien immeubles aux fins de les revendre.

Toutefois, exception concernant les opérations immobilières où l’acquéreur agit en vue d’édifier
un ou + bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux = pas activité commerciale (art
L110-1). Quand le promoteur immobilier revend des appartements, il accomplit une activité
civile.  

23 sur 130
Dès lors qu’on n’est pas dans le champ de l’exception, la revente est visée par le principe : on
peut les revendre sans les transformer ou les revendre en les transformant.  

c. L’intention de revendre le bien acquis

L’acquisition doit être conclue dans l’intention de revendre le bien acquis, pas dans l’intention
de le garder. Ce qui compte n'est donc pas la revente mais l’intention de revendre le bien.

L’acte va être commercial même s’il n’y a pas de revente effective.

Exigence signifie qu’on a dès le début, une intention de revente. En revanche, si on achète avec
une intention de profiter du bien, qu’il ne plait pas, et qu’il y a revente, on n’est pas dans le cas
d’un AC.  

Ex : on peut acheter du vin avec l'intention de le revendre et finalement commande du client

annulée entre temps = AC. Mais si j'achète des vêtements, que je les porte puis que je les revend
= pas AC car pas d'intention de revente au moment même de l'achat.  

Attention : il peut y avoir AC sans profit. 

Par ailleurs, on peut acheter, transformer puis revendre : la transformation n'empêche pas la
qualification d'AC tant qu'il y a l'intention de revendre. 

La difficulté est de prouver l’intention : c'est celui qui prétend qu'il a fait un AC qui doit en
apporter la preuve. Car si pas de preuve = acte civil. Cette preuve peut être établie par un
phénomène de répétition.  

Ex JP : un particulier avait en 2 ans acheté et vendu 41 voitures donc AC car en vue du nombre il
ne les achetait pas à des fins personnelles.  

2. Les opérations financières   

Art L110-1 al 7 et 8 du Code de commerce  : toute opération de change, banque, courtage,

activité d’émission et de gestion de monnaie électronique, tout service de paiement et toutes
les opérations de banques publiques.

Ce texte englobe toutes les activités financières exercées dans un but spéculatif = ce sont des
activités commerciales.

a. Les opérations de banque

3 catégories d’acte énumérées par le Code monétaire et financier.

On distingue 3 types d’opération  : 

- La réception de fonds remboursables de la part du public = capacité de recevoir des fonds et

de les gérer, de les faire fructifier à charge de les restituer ;

- Le fait de consentir à des crédits : une avance de fonds est consentie ;

24 sur 130
- La mise à disposition de moyens de paiement  et la gestion de ces derniers (opérations de
virement, de prélèvement, tous les services bancaires qui permettent de verser ou retirer des
espèces et les services de gestion électronique sont des opérations de banque).

Toute personne qui accomplie une de ces 3 opérations de banque effectue aussi un AC.  

On a ainsi jugé qu’un notaire qui effectuait des opérations de banque effectuait dans ce cas un
AC.

On considère aussi que les opérations sur les métaux précieux sont des AC, de même que
l'achat ou la vente d'action.  

b. Les opérations de bourse

Plus spécifiquement les opérations de bourse ne sont pas mentionnés par l'art L110-1 mais
sont assimilées aux opérations de banque = AC.

Caractère commercial des opérations de bourses : on achète des actions pour les revendre ou
non, qu’elle soit isolée ou non.

Les opérations de bourses sont soit effectuées par les professionnels (type services
d’investissement, spéculateur) pour le compte de leur client soit par un particulier.

c. Les opérations d’assurance

Art L110-2 al 5 : toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de la mer = AC.

Dans le C. civil, seuls ces assurances sont des AC, mais la JP a élargi à tous les types
d'assurance.  Elle a considéré que toute opération d’assurance constituent un AC.  

3. Les opérations d’intermédiaire

= Toutes les opérations qui permettent de mettre en relation deux ou + personnes ou groupe
de personnes en vue de la conclusion d’un acte juridique.

Art L110-1 al 3 : « La loi répute actes de commerce : (…) Toutes opérations d'intermédiaire pour
l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de
sociétés immobilières ».

Tous les intermédiaires en immobilier effectuent des activités commerciales.

Les actes faits par des intermédiaires sont considérés comme des AC.  

La JP (arrêt de la chambre commerciale 2006) nous a dit que l’association, mettant un relation
des particuliers pour de l’achat et de la revente, effectuait des opérations intermédiaires pour
l’achat et la vente d’immeuble = activité commerciale.

Art L110-1 al 7  : activités de courtage   ! un courtier est un intermédiaire qui met en relation 2
ou + personnes en vue de la conclusion d’un contrat sans participer lui-même à la conclusion de
l’acte. Il n’est pas partie au contrat. 

25 sur 130
Ex : un conseiller financier indépendant met en relation une compagnie d’assurance avec des
clients et le courtier va servir d’intermédiaire entre le client et la compagnie d’assurance, ce
dernier ne participe pas à l’acte, il est transparent. Quand il fait cela il accompli un acte de
commerce.

Attention : Une entreprise repose sur une coordination de moyens, cad pour constituer une
entreprise il faut une pluralité de salariés.  

4. Les opérations maritimes  

Art L110-2 al 2 : tous les actes nécessaires aux activités maritimes, à la marine marchande sont
réputés AC : concerne la construction de navire, la pêche industrielle, l’assurance maritime.

Ne constitue pas une activité de commerce une activité de pêche non industrielle (marins
pêcheurs), une activité de plaisance = activité civile donc pas des AC.

B. Les actes de commerces par la forme

La loi présume de façon irréfragable que certains actes sont tj qualifiés d’AC quelque soit leur
objet et la personne qui les accompli.

Première catégorie de ces actes qui ont une nature commerciale  :  

1. La lettre de change

Lettre de change  (art L101 2°) : titre en vertu duquel une personne (le tireur) donne l’ordre à
son débiteur (le tiré) de payer à un tiers (le bénéficiaire ou le porteur) une certaine somme
d’argent à une date déterminée.

Différence chèque / lettre de change :

Le chèque est un moyen de payement / La lettre de change = un moyen de faire du crédit entre
commerçants car elle ne devra être payée qu’à l’arrivée du tireur.

Le chèque ne peut être qu’encaissé / La lettre de change peut être endossée par d’autres pers
(mettre le nom de quelqu’un d’autre au dos) cad que le bénéficiaire de la lettre change peut la
transmettre à quelqu’un par endossement. Ce dernier sera désormais le bénéficiaire de la lettre
de change = ce titre peut circuler.

La lettre de change a tj revêtu un caractère commercial qui s’applique à toutes les personnes : le
tireur, le tiré et les différents bénéficiaires, qu’ils soient commerçants ou non. Ainsi la lettre de
change permet d’unifier le contentieux. 

La lettre de change est protectrice pour le tireur, alors qu’elle est bien moins protectrice pour les
consommateurs.

Tous ceux qui ont posé leur signature sur la lettre de change ont accomplis un AC dont TCo
compétent si litige avec la lettre de change.

Toute personne ne peut pas conclure une lettre de change : un mineur, un consommateur pour
des opérations de crédit.  

26 sur 130
La lettre de change ne s’étend pas aux billets à ordre : obligation de payer à un bénéficiaire une
certaine somme à une date déterminée. Il ne présente un caractère commercial que s’il est
accessoire à une opération commerciale. 

2. Les actes de sociétés commerciales par la forme et les actes relatifs à ces sociétés

Les sociétés sont listées par le Code du commerce  :  

- Sociétés en nom collectif ;

- Société en commodité simple ;

- SARL (Société à responsabilité limitée) ;

- Société par action (SA) = les sociétés anonymes, sociétés en commandites par action,
sociétés par action simplifiée.

Ces sociétés ont nécessairement la qualité de commerçant (= sociétés commerciales) et

effectue donc des AC : tous ces actes sont des AC. De la femme façon, les actes de constitution
ou de dissolution de ces sociétés sont des AC.

L721-3 2° du Code de commerce donne compétence aux TCo pour se prononcer : «  Les
tribunaux de commerce connaissent : 1° Des contestations (…) 2° De celles relatives aux sociétés
commerciales ».

Tous les litiges qui concernent ces activités commerciales sont assimilées à des AC et relèvent
du TCo.

C. Les actes de commerce accessoires d’un AC ou d’une opération commerciale

Il s’agit d’acte civil qui vont devenir commerciaux car ils sont accessoires à un acte de
commerce.

Cela permet de soumettre à un même régime juridique des actes qui sont liés les uns aux autres
par une activité générale.

Cela concerne tous les actes qui ont pour objet un fond de commerce (vente, nantissement).

Tous les actes accomplis sur le fonds de commerce ont une nature commerciale, même si ce
n'est pas le commerçant qui les accomplit.   

Le cautionnement d’une dette commerciale est désormais qualifié d’AC par la loi depuis le 15
septembre 2021. La dette commerciale et son paiement est garantie par un gage qui a alors lui
aussi une nature commerciale = il constitue un AC accessoire.

En effet, vont être qualifiés d’AC des actes accessoires à un AC : le gage va être qualifié d’AC s’il
garantit une dette commerciale, alors qu’il sera un acte civil s’il garantit une dette civile. 

27 sur 130
II. La définition subjective des actes de commerce

La commercialité de l‘acte ne dépend pas de son objet mais de la personne qui l’accomplit.

Art L110-1 dresse une liste des entreprises commerciales. D’autre part, la JP a énuméré un
certain nombre d’entreprises accessoires 

A. Les actes des entreprises commerciales

Certains actes ne vont présenter un caractère commercial que s’ils sont accomplis dans le cadre
d’une entreprise (= organisation autonome qui coordonne un certains nbr de moyens humains,
matériels ou financiers et qui implique une activité régulière).

Une entreprise doit tirer de la spéculation de son activité, mais pas nécessairement du profit. Ce
n'est pas parce qu'il y a du profit qu'il y a un AC.  

Le profit réalisé d’une entreprise ne provient pas personnellement du travail de l’exploitant mais
de la spéculation sur les facteurs de productions qu’ils mettent en oeuvre. Donc la spéculation
peut porter sur le travail des salariés, ou sur le travail accomplit par des machines.

Cette notion d’entreprise permet de se distinguer du travail de l’artisan : l’artisan vend son
travail personnel, son savoir-faire, pas de spéculation / l’entreprise repose sur une spéculation,
elle essaie de regrouper des moyens humains et matériels pour dégager un profit, sans avoir le
but de vendre son savoir-faire.

Dans l’artisanat, pas de regroupement de moyens. Il y a une autonomie, mais elle n’est pas
juridique ! il y a autonomie juridique que lorsque l’artisan se pose en société.

Personne juridique = organisation qui a la qualité morale (société) / entreprise ! dimension

plutôt éco.  

Les commerçants au départ exerçaient seul, vendait leur savoir-faire sans spéculation. Ceux-ci
disposaient en plus d’un présentoir / four / d’outils.

Ces éléments ont pris une valeur suppl émentaire : constituent le fonds de commerce  = entité
autonome, entité qui n’est pas une pers juridique, mais valeur éco et juridique ! regroupement
d’éléments permettant d’exercer une activité. Derrière la coordination de ces éléments, il y a une
idée de spéculation.  

1. Les entreprises proposant des biens et des services

Les entreprises étaient initialement énumérées à l’art L110-1. Cpd, la JP a fait évoluer cette
liste à art L110-2.

1ère hypothèse : l’entreprise de location des meubles

Est une activité commerciale toute entreprise de location de meubles alors qu’est une activité
civile toute activité de location d’immeubles (ex : parking).

Il faut une certaine répétition pour être une entreprise. Ce n’est pas parce qu’il y a de l’argent en
jeu que c’est du ressort du droit du commerce.

28 sur 130
Si le bail commercial est donné par une société commerciale, alors c’est un AC.

Si le local est loué par une SARL, alors tous les actes effectués par la société commerciale sont
des AC  : AC par la forme.  

Les baux commerciaux = pas nécessairement des AC. Lorsqu’on loue un immeuble à une
entreprise, on conclut avec elle un bail commercial mais ce dernier n’est pas un AC : signifie
simplement qu’il est soumis à la réglementation des baux commerciaux.

Un bail d’immeuble = activité civile.

2ème hypothèse : l'entreprise de manufacture (désigne une entreprise industrielle)

Il y a manufacture lorsqu’on effectue un travail de transformation des biens (ex : remise en état
d’un bien).

L’activité de manufacture ne nécessite pas un achat pour revendre. Lorsqu’une entreprise répare
les biens qu’on lui apporte, cette dernière n’achète rien mais elle a une activité de manufacture
= activité commerciale.

La JP attache une importance à la volonté de spéculations : il faut vouloir réaliser un profit sur
les marchandises transformées. Il faut tj une action de manière répétée.  

3ème hypothèse : l’entreprise de transport

Est une entreprise de transport une entreprise de transport par terre ou par eau (L110-1) ainsi
que par mer (art L110-2).

Selon la JP, toute entreprise de transport a une activité commerciale quel que soit le moyen
utilisé. C’est une activité commerciale dès lors qu’elle est effectuée par une entreprise et avec
une intention spéculative.

Donc celui qui fait du co-voiturage, ou encore le chauffeur de taxi ind qui est un travailleur
indépendant (travaille avec sa voiture = activité civile) : pas une activité commerciale.

En revanche, si une entreprise possède + véhicules et des chauffeurs de taxis salariés =

entreprise de transport donc activité commerciale.

La société Uber est-elle une entreprise de transport ? Oui à partir du moment où Uber impose
des règles à l’ensemble de son réseaux et peut exclure un chauffeur qui ne respecte pas ces
règles.

On assimile aux activités de transports les activités voisines (remorquage, déménagement) =

activités commerciales.

Il y a des activités où le transport n’est qu’accessoire. Ex : auto-écoles = moyen de transport mais

dont l’activité la + imp est l’enseignement.   

4ème hypothèse : l’entreprise de fourniture

Entreprise qui effectue des livraisons de marchandises ou qui propose des services de façon
continue. Cette activité se confond souvent avec l’achat pour revendre (AC objectif).
29 sur 130
Peut concerner également une activité de fourniture de bien sans achat préalable.

Ex : électricité produite par EDF pour être revendue et non achetée pour être revendue ;
entreprises de fourniture d’eau, de gaz, aussi les entreprises d’enlèvement des ordures
ménagères, pompes funèbres, entreprise d’intérim.

Concernant le commerce électronique, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique définit le commerce électronique comme l’activité économique à laquelle une
personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et de
services. Une même activité peut être placées dans + catégories (pas étanche).  

5ème hypothèse : les établissements de vente à l’encan

= établissement de vente aux enchères publics.

Ce sont des intermédiaires qui assurent la vente à l‘encan et effectuent des AC. La JP y assimile
les entrepôts, magasins généraux ou encore les gardes meubles.

6ème hypothèse : les entreprises de spectacles

Règlementées par une ordonnance de 1945.

Tous les établissements de spectacles assurant la diffusion d’œuvres de l’esprit avec l’intention
de réaliser un profit ont une activité commerciale (ex : théâtre, cinéma) : idée de spéculation.

Exclut donc les spectacles à volonté caritative, et ceux montés par les artistes eux même ou
gratuitement (activité civile, l’artiste se comporte comme un artisan) car pas de spéculation sur le
travail d’autrui.

Événements sportifs télévisés (match de foot, de rugby) organisés par des associations : ils
génèrent des profits imp. Le législateur a donc imposé aux grands clubs sportifs de se
constituer en sociétés commerciales.

7ème hypothèse : les entreprises de construction de navire ou dont l’activité consiste à acheter
ou à vendre des navires (art L110-1 1°).

Ces activités de construction, d’achat ou de vente de navire constituent des activités

commerciales.  

! C’est donc la nature de l’entreprise qui détermine la nature de l’acte.  

2. Les activités d’intermédiaire

Intermédiaires = professionnels dont le rôle consiste à faciliter la conclusion de transaction.

Art. L110-1 al 7  : les opérations de courtage constituent des AC même si elles sont effectuées
isolément. Les courtiers ont donc une activité commerciale.

Les commissionnaires  : intermédiaires qui concluent l’acte en leur nom mais sans révéler qu’ils
agissent pour le compte d’autrui. Le contrat de commission n’est pas objectivement un AC, il
l’est seulement s’il est accompli par une entreprise de commission.

30 sur 130
L’entreprise de commission conclue des actes en échange d’une rémunération de l’entreprise
pour qui elle agit. Dans le cas contraire, il a un caractère civil.

Agent et bureaux d’affaires  : activités des agents et bureaux affaires.

! C’est un ensemble d’intermédiaires : agents artistiques, agence de voyage, agence de

publicité, cabinets de recouvrement de créance (négocie avec mon débiteur pour qu’il paie) …

En revanche, les agents commerciaux relèvent simplement d’un statut commercial, mais
n’effectuent pas d’activité commerciale. C’est un mandataire pro indépendant qui agit pour le
compte de son mandat et va être chargé de conclure des contrats de ventes et d’achats = il
exerce une activité civile.

La JP a ajouté d’autres actes : actes civils mais qui revêtent un caractère commercial par
accessoire. 

De la même façon, les VRP (voyageurs représentants et placés = salariés soumis à un statut
particulier) ne sont pas aussi indépendants que les agents commerciaux. Ils n’exercent pas une
activité commerciale.

B. Les actes de commerce accessoires à l’activité commerciale

= Actes normalement civils mais deviennent commerciaux s’ils sont accomplis par des
commerçants dans le cadre de leur activité pro (pour leur commerce).  

L110-1 du Code de commerce concerne des obligations contractuelles : l’achat de matériel, le

contrat de travail par un commerçant va avoir une nature commerciale, tout comme les contrats
de vente ou de bail s’ils sont accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce.

JP : ces AC accessoires portent aussi sur des obligations extracontractuelles, ex : action en

concu déloyale.

Ils peuvent également porter sur des obligations délictuelles : art L110-1. Une action en
responsabilité du fait des produits défectueux peut être jugée devant le TCo.

Des actes vont revêtir une nature civile : l’achat ou la vente d’immeuble.

Cours Lisa :

Les commerçants peuvent être des pers physique ou morale (une société). Cette JP → Art L110-1
9° : les actes civils si accomplis par des commerçants vont constituer des AC mais tous les actes
accomplis dans la vie privée demeurent des actes civils.   

Parfois difficile de faire la ≠ entre les 2. 

→ Présomption simple en vertu de laquelle tous les actes accomplis par un commerçants sont
présumer commerciaux par accessoire → à priori tous les actes fait par un commerçant sont des
actes de commerce, et cela concerne aussi bien les obligation contractuelles ou extra-c : 

31 sur 130
Les obligations contractuelles  : toutes celles souscrites par un commerce sont présumées
commerciales. Le louage d’immeuble, le contrat de travail est un AC... Même des actes à titre
gratuit peuvent être présumés AC. 

Il y a des hypothèses particulières : des actes, qui sont habituellement de nature civile, vont êtres
qualifiés d’AC car ils sont englobés dans une opération commerciale ! l’un des intervenants est
commerçant.

2 hypothèses :    

Le contrat de transport : la JP décide que si le contrat de transport est commercial pour le

transporteur et l’expéditeur, alors il a une nature commerciale à l’égard du destinataire (même si
ne s’est pas un commerçant).  

En matière de cautionnement : acte civil d’habitude, mais il prend une nature commerciale
lorsqu’il est conclu par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale = on dira
que c’est un AC. La JP a décidé que le cautionnement était commercial dans l’hypothèse où il
était conclu par le dirigeant d’une société, lorsque le dirigeant avait un intérêt perso dans
l’affaire.  

Les obligations extracontractuelles  : JP a étendu cette nature aux engagements extracontractuels

qui se rattachent à l’ex du commerce, va avoir une nature commerciale.   

La responsabilité du commerçant du fait de ses préposés + la responsabilité du fait des produits

défectueux = AC.   

Les obligations légales (ex : dettes de sécurité sociales) ont une nature commerciale.   

Il existe des exceptions :   

Les dettes fiscales ne contiennent pas des AC même si elles résultent de l’activité commerciale.   

L’achat / la vente d’un immeuble, même si la transaction est faite pour les besoins du commerce,
cela constitue toujours un acte civil.   

Certains éléments de responsabilités échappent au TCo : 

- Les accidents du W (régime spécifique prévu par le code du W) ;

- Les actions en contrefaçon.    

Certains actes, accessoires à des actes civils, ne sont pas des AC.   

32 sur 130
Section 2 : Le régime juridique des actes de commerce conclus entre commerçants

Le régime juridique relève de l’application du droit commercial mais il n’y a pas un régime
unifié. 

Le pragmatisme a conduit à élaborer des règles spécifiques aux actes de commerces en

fonction des besoins : règles disparates.   

Parfois les règles du Code de commerce sont moins protectrices que les règles du Code civil
car besoin de rapidité et de souplesse ! assouplissement de la protection accordée par le
droit civil.

Mais parfois les règles de droit du commerce sont + rigoureuses : les exigences légales sont
renforcées afin d’assurer la sécurité des transactions commerciales et favoriser la confiance
dans les affaires.   

Ce régime spé concerne aussi bien la formation des AC que leur exécution. 

I. La formation des actes de commerce 

En principe la formation des actes de commerce obéit au droit commun des obligations : art
1128 et suivants C. civ. Présences de certaines dispositions spécifiques mais surtout de règles
de forme.

A. La capacité

Art 1128 C. civ exige la capacité juridique de ceux qui contractent des actes juridiques = avoir
la capacité juridique pour contracter. 2 causes d’incapacité :   

- Les mineurs ;

- L’altération des facultés mentales des personnes majeures = majeurs protégés.    

1. Les mineurs

Pendant longtemps, les mineurs émancipés pouvaient exercer une activité commerciale (avant
1974) et donc effectuer des AC.

En 1974, quand le législateur a abaissé la majorité de 21 à 18 ans, il a supprimé cette

possibilité : le mineur émancipé ne pouvait plus exercer une activité commerciale.

La loi du 15 juin 2010 est revenue sur ce point et permet à un mineur émancipé d’être
commerçant et d’avoir une activité commerciale soit sur autorisation du juge des tutelles soit
sur autorisation du président du TJ après demande. Un mineur émancipé a désormais la
capacité d’accomplir des AC.

S’il n’est pas émancipé, il ne pourra pas avoir une activité commerciale même si son
représentant légal y consent. 

Toutefois, exception à cette capacité : concerne la possibilité de conclure ou signer une lettre
de change. Un mineur ne peut pas le faire car on considère que c’est un acte trop grave.

33 sur 130
2. Les majeurs incapables

2 régimes d’incapacité : tutelle ou curatelle.

En cas de tutelle : le majeur incapable ne peut pas exercer le commerce et le tuteur ne peut pas
non plus l’exercer au nom du majeur incapable (art 509 C. civ).

En cas de curatelle : la pers incapable peut accomplir des AC avec l’assistance de son curateur
mais à condition qu’il soit autorisé par le juge = pas une totale impossibilité de devenir
commerçant mais peut s’avérer difficile dans la pratique.

Le majeur sous sauvegarde justice : pas de restriction pour lui mais les actes de ce majeur
pourront être rescindés en cas de lésion.  

B. Le consentement

Conformément au droit commun, pour être valable, les AC nécessitent le consentement de

celui qui s’oblige, qui s’engage ! essentiellement les règles du droit civil qui vont s’appliquer.

En pcp, on considère que les commerçant sont en état permanent d’offre vis à vis du public. Il
suffit que l’autre partie décide de conclure l’acte, d’acheter pour que le contrat soit formé.

Un commerçant ne peut pas refuser une vente. On interdit le refus de vente à un

consommateur, le commerçant est censé offrir ses produits à la vente. L’offre est présumée du
fait que les biens se trouvent sur un catalogue, qu’ils ont fait l’objet de publicité.

Dispositions spécifiques pour la conclusion de contrats électroniques :

- Les commerçants doivent mettre à dispositions les conditions contractuelles applicables : art
1127-1 C. civ.

- Par ailleurs, il est prévu que le destinataire de l’offre, le client doit pv vérifier le détail de sa
commande et son prix total. Il doit pouvoir corriger les éventuelles erreurs avant de confirmer
sa commande.

- Dès lors que le contrat est en ligne, il faut le système du double clic (ex : cliquer une fois pour
mettre dans le panier puis valider le panier en cliquant une seconde fois).

Entre commerçants, les relations sont svt des relations d’affaires / de long terme : lorsque ces
relations sont stables, il n’est pas tj nécessaire de consentir expressément pour que le contrat
soit conclu.

En effet, la conclusion d’un contrat peut se faire par le silence. En pcp, le silence ne vaut pas
acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou
de circonstances particulières (art 1120 du Code civil).

Le silence gardé à la réception d’une lettre de confirmation qui récapitule les propositions faites
par l’offrant peut valoir acceptation.

Il faut plutôt exprimer son refus de contracter.  

34 sur 130
C. Les règles de forme

But : assurer la sécurité juridique en matière commerciale en informant les tiers. Un formalisme
est exigé à titre de preuve et de validité de l’AC ! Il va à l’encontre du principe de la liberté de
la preuve (en droit commercial).

1. Les formes prescrites à titre de preuve

Alors que le Code civil exige une preuve écrite pour tout acte juridique supérieur à 1500 euros,
l’art L110-3 du Code du commerce dispose que les AC peuvent être prouvés par tous moyens à
l’égard des commerçants, quel que soit la valeur de l’acte.

La différence fondamentale entre acte civil et commercial réside dans le fait qu’il n’y pas de
hiérarchie des modes de preuves en matière commerciale (facture, documents comptables,
témoignages = modes de preuves à l’égard des commerçants). La preuve par écrit d’un AC n’est
pas exigée, comme les contestations.

En pratique, les commerçants prennent toujours soin de rédiger des écrits/factures = conserver
les traces écrites des opérations qu’ils concluent.   

Ce principe de liberté conduit à écarter les exigences posées par le C. civ. notamment aux arts
1375/1376/1377 :   

Art 1375 :  contrats synallagmatique doivent être rédigés en autant d’originaux qu’il y a de
contrats / en matière commerciale un seul exemplaire écrit suffit. 

Art 1376 : il faut la signification et la mention manuscrite de la somme et quantité promise par la

parti lorsqu’elle s’engage.

Art 1377 : un acte sous seing privé n’acquiert de date certaine à l’égard des tiers que s’il a été
enregistré, que s’il y en a été fait mention dans un acte authentique ou en cas de décès d’un des
mandataires.

Aucun ne s’applique aux AC. 

La preuve de la date de l’acte pourra être rapportée par tous moyens.

Puisque la preuve des AC est libre : possibilité de se constituer une preuve à soi même. Les
documents comptables établis par le commerçant vont lui permettre d’apporter la preuve de
l’AC. Cette liberté concerne uniquement le cas lorsqu’on est en présence d’un AC et que celui-ci
est opposé à un commerçant.

Mais il y a des dispositions spécifiques qui impose des règles de preuves, en particulier les art
L341-1 et L342-3 du Code de commerce exigent un écrit pour la vente comme pour le
nantissement du fonds de commerce.    

35 sur 130
2. Les formes prescrites à titre de validité

Un acte est valable que s’il respecte les formes prescrites.

But : assurer la sécurité des transactions commerciales en informant les tiers = objectif de
sécurité. Ces exigences sont posées en raison de la nature de certains AC.

Le cas en particulier de la lettre de change qui nécessite un écrit comportant un certain nbr de
mentions obligatoires (l’intéressé s’engage en toute connaissance de cause).

La vente d’un fonds de commerce doit être fait par un écrit avec + mentions obligatoires qui
sont exigées à titre de validité.

Certaines règles sont exigées aussi pour protéger le consentement de l’intéressé, notamment
en matière de prêt : le taux d’intérêt doit être fixé par écrit, sous peine de nullité du taux
d’intérêt.

Parfois, les règles de formes ne vont pas être exigées à titre de validité mais comme conditions
d’opposabilité de l’acte aux tiers. L’opposabilité ne remet pas en cause la validité de l’acte : l’acte
est valable et ne produit pas d’effet à l’égard des tiers.

Le cas quand on conclut un contrat de location gérance sur un fonds de commerce ! une
personne qui est proprio d’un fonds de commerce va le louer à une autre qui devra exploiter le
fonds de commerce. Celui qui loue, ne veut pas être responsable des dettes du « gérant » et
pourtant, s’il ne publie pas le contrat de location gérance, il sera responsable solidairement avec
le locative gérant des dettes contractées par ce dernier = la forme, la publication va rendre le
contrat inopposable aux tiers.   

II. L’exécution des actes de commerce

On observe un rapprochement entre les actes civils et commerciaux. On distingue l’exécution

et l’extinction des obligations des AC.

A. L’exécution des obligations  

Maintien d’un régime dérogatoire propre aux AC.  

1. La solidarité

La solidarité dite «  passive  » = la solidarité des débiteurs et est présumée en matière

commerciale en vertu d’une règle coutumière, d’un usage constant confirmé par la JP même si
c’est contraire à l’art 1310 du Code civil.

En matière civile, la solidarité ne se présume pas. Elle est soit prévue par la loi, soit prévu par
une convention mais elle doit être expresse.

Lorsque 2 débiteurs sont tenus solidairement cela signifie que le créancier peut demander à
l’un des débiteurs la totalité du payement de sa créance, de l’engagement souscrit,.

36 sur 130
Cela permet au créancier d’exercer une seule poursuite et comme les 2 débiteurs sont engagés
solidairement, cela permet au créancier de ne pas avoir à supporter l’insolvabilité de l’un (=
garanti supplémentaire de remboursement) ! donc solidarité favorable au créancier.

Intéressant pour le débiteur car si solidarité du co-débiteur : il aura plus facilement la possibilité
de rembourser.

Solidarité passive garantie dans certains textes notamment entre les signataires d’une lettre de
change.

Solidarité entre des associés d’une société en nom collectif : ils sont solidaires du payement
des créanciers. Ces derniers peuvent exercer des poursuites en payement contre la société et, si
elle ne paye pas, contre n’importe quel associé pour réclamer le payement de la créance.

// Si l’on est en présence de 2 débiteurs d’une obligation conjointe, le créancier devra diviser
ses recours. Si l’un des débiteurs est insolvable le recours va échouer. Le créancier va subir
l’insolvabilité de l’un des débiteurs = ce qui n’est pas le cas dans l’obligation solidaire.   

2. Les délais de grâce

En matière civile, il est possible d’accorder au débiteur un délai de grâce, donc le juge va
pouvoir lui accorder un délai supplémentaire en vue de sa situation : art 1343-5 C. civ.

Ce délai de grâce est limité à 2 ans. Il peut aussi être accordé à un commerçant mais jamais
pour le paiement d’une lettre de change : art L 511-81 du Code de commerce.  

Des délais spécifiques existent lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. Le but
est d’organiser le paiement des créanciers.    

3. L’anatocisme   

C’est la possibilité, dans un prêt, de faire produire des intérêts sur des intérêts autrement dit
aux intérêts échus (expiré) d’un capital.  

Le droit civil ne permet l’anatocisme que pour des intérêts qui sont dûs depuis 1 an.

Cette restriction ne se retrouve pas en matière commerciale = on peut produire des intérêts sur
des intérêts échus depuis 3 mois ! contraire à l’art 1343-2 du Code civil mais reconnu par la JP.

4. Les sanctions de l’inexécution

L’inexécution par une des parties de ses obligations est en pcp sanctionnée par la résiliation
judiciaire du contrat (= on met fin au contrat par un juge). Résiliation judiciaire ou par inaction
d’un des créanciers.

Mais la résolution du contrat n’était pas forcément intéressante : parfois c’est mieux de garder le
contrat même s’il est partiellement inexécuté.    

D’autres sanctions ont été prévues en matière commerciale :

37 sur 130
- La réfaction du contrat (reprise d’ailleurs par le code civil) : possibilité de modifier, de
diminuer le prix de vente ou le prix du service pour tenir compte d’une inexécution partielle de
ses obligations par le débiteur.

Ex : Si le fournisseur fourni des marchandises dont une partie est avariée (n’excepte pas
correctement son obligation), on peut décider de résilier le contrat avec restitution des
marchandises. Toutefois, un commerçant n’a pas forcément d’intérêt à faire cela, la pratique a
donc conduit à garder les marchandises et à faire une diminution du prix.

La réforme du droit des contrats de 2016 a inscrit un nouvel art = art 1223 C. civ : permet au
créancier d’accepter une inexécution imparfaite du contrat moyennant une exécution
proportionnelle du prix.

- La faculté de remplacement : en cas d’inexécution, il est possible d’obtenir le remplacement

de ce qui a été livré. Cette faculté de remplacement peut être faite directement auprès du
débiteur ou auprès d’un tiers. Cette faculté existe seulement en matière commerciale.  

Ex : Si le fournisseur ne livre pas les marchandises en dépit d’une mise en demeure du

fournisseur, le commerçant a la possibilité de demander cette livraison à un autre fournisseur aux
frais du fournisseur initial défaillait.

B. L’extinction des obligations

Dispositions spé dans 2 domaines : pour les délais de prescription et pour la forme de mise en
demeure.

1) Pendant longtemps, l’art L112 du Code de commerce posait le principe de la prescription

décennale : prescription de 10 ans en matière commerciale. En matière civile, elle était de 30
ans.

La loi de 2008 a tout réforme et prévoit désormais un délai de prescription commune en

matière civile et commerciale qui est de 5 ans. Toutes les actions en paiement doivent être
exercées dans un délai de 5 ans.

Pour le consommateur, la prescription sera + souvent de 2 ans.   

2) La forme de la mise en demeure : il y avait des exigences de forme en matière civile alors
qu’en matière commerciale la mise en demeure pouvait être faite par tout moyen. Cela a été
réformé et désormais une mise en demeure peut résulter d’une sommation ou de tout acte
portant interpellation suffisante (art 1344 C. civ).

38 sur 130
Section 3 : Le régime juridique des actes de commerce conclus avec une partie non-
commerçante : les actes mixtes  

I. L’application distributive des règles civiles et commerciales  

A. La compétence  

La compétence du tribunal est déterminée par la qualité du défendeur :

Si un commerçant assigne un non commerçant en justice, il doit saisir les juridictions civiles du
TJ.

Si c’est un non commerçant qui assigne un commerçant, il peut l’assigner soit devant une
juridiction civile (TJ) soit devant une juridiction commerciale (TCo).

Cette règle protège le non commerçant car, avec le TCo et donc les juges commerçants, il
pouvait y avoir une décision + favorable aux commerçants. Cpd, il y a un risque car il y a un choix
à faire pour le non commerçant.  

Est-il possible, dans les actes mixtes, d’insérer une clause attributive de compétence cad de
décider quel serait le tribunal compétent ?

Il faut faire attention si les clauses attributives de compétences sont attentives à la compétence
territoriale ou matérielle.

La clause attributive de compétence territoriale sera nulle dans les actes mixtes.

Les clauses attributives de compétence sont valables en terme de compétence matérielle : la JP

estime que la clause n’est pas nulle mais qu’elle est inopposable au non commerçant (elle ne
produira aucun effet).

Le non commerçant conserve la possibilité de saisir le TCo ou le TJ.

B. L’exécution du contrat  

2 hypothèses  : la solidarité et les règles de preuve.

La solidarité est présumé à l’égard du co-débiteur quand il y a + débiteurs et si la dette est

commerciale, alors qu’elle ne l’est pas si la dette est civile. Donc, s’il y a des débiteurs à la fois
commerçants et non commerçants, la solidarité sera présumée pour les commerçants
contrairement aux non commerçants.  

En matière de preuve :

En présence d’un acte mixte = lorsque l’acte est conclut entre un commerçant et un non
commerçant, c’est le non-commerçant qui devra prouver quelque chose.

Le non commerçant bénéficiera de la liberté de la preuve MAIS le commerçant qui voudra

prouver contre un non commerçant sera soumis aux règles de preuves de droit civil.

39 sur 130
Module 4 : Les commerçants et les professionnels non commerçants  

Il arrive de + en + que des règles, qui au départ ne s’appliquait qu’au commerçant, se trouvent à
des professionnels non-commerçant = émergence d’un droit des professionnels. 

On peut faire des AC sans être commerçant, MAIS pas l’inverse. L’AC est la 1ère déf pour
qualifier qqun de commerçant.

! Celui-ci est qualifié ainsi car on va lui appliquer un régime particulier. On veut éviter qu’il y
utilise son commerce à titre perso et la comptabilité va lui l’en empêcher en pratique.

La qualité de commerçant va déclencher l’application d’un véritable statut de commerçant, en

revanche les artisans, agriculteurs, professions libérales ne sont en pcp pas soumis au droit
commercial = professionnel, qui, par leur activité implique des AC, mais ça ne fait pas d’eux des
commerçants pour autant. 

Section I : Les commerçants  

I. La qualité de commerçant  

Art L121-1 du Code de droit de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes
de commerce et en font leur profession habituelle ».   

Les critères posés par cet art vont déterminer la qualité de commerçant, peut importe que le
commerce soit licite ou illicite. Ex : un vendeur de drogue peut être commerçant.

Il faut donc remplir un certain nbr d’éléments constitutifs pour avoir la qualité de commerçant.

Cette qualité s’applique aussi même si on n’est pas en présence d’une personne qui relève de la
sphère commerciale.       

Pour être commerçant : être majeur ou mineur émancipé. Il ne faut pas avoir une mesure
d’interdiction ou de restriction à l’exercice du commerce. 

A. Les éléments constitutifs de la définition du commerçant  

Pour être commerçant, cela suppose la réunion d’un élément matériel = l’exercice d’AC +
élément psychologique = en faire sa profession habituelle.   

1. L’exercice d’actes de commerce  

a. Une activité commerciale  

L’accomplissement d’AC défini par les art L110-1 et L110-2 Code du commerce.  

Pour être qualifiés de commerçants : c’est l’exercice d’AC par nature et non par accessoire car
les AC accessoires sont effectués par un commerçant à titre accessoire de son activité
commerciale.

Pour définir un AC accessoire, il faut savoir que l’activité est commerciale ! c’est seulement en
sachant ça qu’on peut dire que l’acte est accessoire.

40 sur 130
L’accomplissement des AC par la forme n’entraine pas la qualité de commerçant. Il faut
accomplir des actes objectifs, commerciaux par nature.  

b. L’exercice à titre personnel et indépendant

* Le contenu de cette exigence

La JP a ajouté une autre condition à l’exigence d’avoir une activité commerciale : le commerçant
doit exercer son activité et accomplir ses AC à titre personnel et indépendant ! il agit donc en
son nom et pour son propre compte.

La JP considère que le corollaire de cette indépendance est qu’il doit y avoir une prise de
risque (si les affaires ne marchent pas) : il faut subir soi-même les risques de l’opération.

En cas de co-exploitation d’une activité : il faudra vérifier que les co-exploitants ont chacun
effectué personnellement des AC pour qu’ils puissent avoir tous deux la qualité de commerçant
; il en va de même lorsque les co-exploitants sont des époux (art L 121-3).

Ainsi, les salariés ne sont pas commerçants car il agissent pour le compte d’autrui (de leur
employeur) ! ils n’exercent pas d’activité indépendante.

Ex : les VRP agissent pour le compte de leur employeur, ils ne sont donc pas commerçants mais
salariés.

Tous les actes accomplis dans le cadre d’un mandat de représentation ne donne pas la qualité
de commerçant au représentant (car il agit pour le compte du représenté) mais seulement au
représenté.

Ex : les dirigeants d’une société agissent pour le compte de la société qu’ils dirigent, ils sont
donc seulement représentants de cette société et s’ils effectuent des AC, ils ne seront pas pour
autant commerçants.

** Le statut du conjoint du commerçant

Situation du conjoint co-exploitant : art L121-3 ne reconnait au conjoint d’un commerçant la

qualité de commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son
époux.

Avant le conjoint n’était pas pris en compte par le droit (ex : ne cotisait pas pour la retraite) puis
amélioration de leur situation ! la JP reconnait au conjoint un statut officiel.

La JP a, dans un 1er temps, estimé que l’art L121-3 ne posait qu’une présomption simple de la
non commercialité de l’activité donnée mais qu’elle pouvait être renversée par la preuve
contraire : possibilité de prouver que le conjoint peut être commerçant s’il est rapporté la
preuve que l’époux avait bien accompli des AC de manière habituelle et à titre de profession
indépendante (séparée de son époux).

41 sur 130
Puis évolution avec le législateur :

Loi du 10 juillet 1982 : offre au conjoint du commerçant la possibilité de choisir entre 3 statuts
différents ! statut de conjoint collaborateur ; conjoint salarié ; conjoint associé.

Loi du 2 aout 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises : elle a rendu obligatoire le
choix entre l’un de ces 3 statuts pour le conjoint.

Loi de modernisation de l’économie du 4 aout 2008 : elle a étendu ce statut aux partenaires
liés par un PACS et dont l’un d’eux est commerçant. Mais celui qui vit en concubinage continue
d’évoluer dans la zone de non droit.  

Loi pacte du 22 mai 2019 : elle a précisé qu’à défaut de choix pour l’un de ces 3 statuts, c’est le
statut de conjoint salarié qui s’applique.

Conjoint collaborateur :

Permet à celui qui exerce une activité régulière dans l’entreprise, sans percevoir de
rémunération et avoir la qualité de salarié/associé, d’être reconnu comme collaborateur et
donc ê soumis au régime de sécurité sociale des indépendants (peut ainsi être indemnisé à ce
titre à la SECU + suit le régime des retraites).  

Cela s’applique à l’époux ou à la personne pacsée d’un commerçant, d’un artisan ou d’une
personne exerçant une profession libérale.

Régime de sécurité sociale très critiqué car il coûte cher en cotisation (forte contribution) et
rembourse mal les prestations de sécurité sociale.

! Evolution vers un droit des professionnels.  

! Pas de zone de non droit : en matière de sécurité, régime des indépendants.  

Conjoint salarié :

Le statut de conjoint salarié présente une meilleure protection : stabilité si CDI + avantage
sociaux car le conjoint bénéficie du régime de sécurité sociale des salariés (régime bien +
intéressant que le régime de sécurité sociale des indépendants, les cotisations des employeurs
y sont ici + élevées).

Statut de salarié subordonné à certaines cond : il doit participer régulièrement au commerce de

son époux à titre professionnel (collaboration entre époux) + être rémunéré : un minimum de
rémunération qui doit correspondre à la rémunération habituelle dans ce type d’emploi ou au
minimum au SMIC.

Ce statut s’applique à défaut de choix.

Conjoint associé :

Longtemps, il a été refusé au conjoint d’être associé à la même société que son époux mais ajd
c’est admis : les époux peuvent être associés dans une même société. Ici, le conjoint n’a pas
besoin de travailler, il suffit juste qu’il dispose de parts dans la société.

42 sur 130
2. La profession habituelle  

Exercer une activité commerciale à titre de profession habituelle suppose :

- La répétition d’AC pour qu’il y ait habitude.   

La JP a exclu la qualification de commerçant pour le cas d’une personne qui avait organisé un
voyage pour + personnes. Elle avait donc été amenée à conclure une série de conventions
relatives au transport ou à la nourriture des voyageurs.

Mais la JP dit qu’à partir du moment où c’est pour un seul voyage, les actes ne sont pas
considérés comme étant habituel.

De même, quand quelqu’un cède le contrôle de sa société, il effectue un AC et si c’est l’unique

acte, il n’est pas commerçant car pas d’actes habituels.

Le particuliers qui joue en bourse ou des internautes qui achètent des biens en lignes pour les
revendre de façon répétée, habituelle peut être qualifié de commerçant.   

- Exercer l’activité commerciale au titre de profession  :

Profession = activité régulière qui consiste en la répétition d’actes de même nature ayant pour
but la recherche d’un profit régulier, qui permet à celui qui l’exerce de satisfaire aux besoins de
son existence.   

Si but non-lucratif : la personne n’est pas qualifiée de commerçant.

Attention :

Il faut savoir qu’une seule personne peut exercer plusieurs activités qui relèvent de régime
juridique différents, sauf si la loi nous l’interdit.  On peut donc avoir 2 casquettes : agriculteur et
commerçant. On va ainsi appliquer les règles juridiques de façon distributive pour chaque
activité.

B. La preuve de la qualité de commerçant  

L’inscription au registre du commerce et des sociétés est une obligation imposée aux
commerçants mais cette inscription n’est pas un élément constitutif de la qualité de commerçant
: c’est une conséquence de sa qualité de commerçant.

La qualification de commerçant est indépendante de l’immatriculation au registre du commerce

et des sociétés.

Toutefois, cette qualification produit un effet : art L123-7 du Code de commerce !

immatriculation d’une pers physique emporte présomption de la qualité de commerçant.

La portée de présomption est différente en fonction de la personne qui l’invoque :

! La plupart du temps, présomption simple (possibilité de rapporter le contraire).

43 sur 130
Si un commerçant invoque la qualité de commerçant à l’encontre des tiers : cette qualité ne
leur sera pas opposable s’ils rapportent la preuve contraire ! les tiers vont pv apporter la
preuve qu’il ne faisait pas des AC de façon indépendante et habituelle.

Si c’est un tiers qui entend invoquer la présomption à l’encontre du commerçant : cette

présomption s’applique sauf s’il est prouvé que le tiers savait que la personne qui était
immatriculée n’était pas commerçant ! présomption réfragable uniquement dans ce cas
(= preuve que l'on peut contredire ou réfuter par la production d'une preuve établissant une
intention contraire).

Par ailleurs, en pratique, il n’est pas rare que des commerçants ne soient pas inscrits au registre
du commerce et des sociétés = commerçants de faits cad qu’il exercent une activité
commerciale de fait.

S’il n’est pas inscrit, la preuve de la qualité de commerçant peut être rapportée par tous
moyens (effectuer des AC de façon indépendante et habituelle).

Si apport de la preuve, il sera considéré comme commerçant de fait ! on pourra alors lui
reprocher et il ne pourra que subir son statut et non bénéficier des avantages du statut.

Il existe aussi un statut particulier : auto-entrepreneur (micro-entreprenariat). Le micro-

entrepreneur est un commerçant, dispensé d’immatriculation à ce registre.   

II. Le statut des commerçants  

A. L’accès aux professions commerciales  

Décret d’Allarde de 1791 : supprime les corporations de l’AR. Il prévoyait que toutes pers
pouvaient exercer le négus ou la profession de son choix ! le pcp = plus de conditions
d’entrée dans les professions commerciales.

Cette liberté d’entreprendre qui est rattachée à la lib du commerce et de l’industrie se traduit
par + règles du droit positif : aucun numérus clausus ne peut restreindre l’accès à la profession
de commerçant.

D’autre part, aucune énumération ne limite les activités commerciales autorisées : chacun est
donc libre de créer une nouvelle activité, de nouveaux modes de distribution, de production
des biens.

Avec internet, nouveaux modes de distribution des produits : Amazon, Uber.

Liberté d’entreprendre très imp dans le droit commercial et élevée par le Conseil consti au rang
de règle de valeur consti (décision du 16 janvier 1982) ! règle à laquelle le législateur ne
saurait apporter de restrictions arbitraires ou abusives.

Cpd, la liberté d’entreprendre n’est pas absolue, le législateur peut la restreindre en vue de
faire respecter d’autre pcp fondamentaux fondés sur l’IG ! restriction à la liberté
d’entreprendre gérée par le législateur.   

44 sur 130
L’accès à la profession commerciale est encadré par un certain nbr de dispositions légales qui
imposent des compétences spé ou le soumette à des incompatibilités, interdictions ou
autorisations.

- L’exigence de diplômes et qualifications :

Principe initial : les activités commerciales ne sont pas subordonnées à des conditions de
diplômes ou de compétences pro ! découle de la liberté du commerce   

Mais exceptions apportées par le législateur en matière de diplôme :  

Pour certaines activités commerciales, il faut avoir un diplôme. Ex : un pharmacien doit avoir un
diplôme de pharmacien.  

Mais c’est surtout en matière de compétence que les exigences se sont renforcées :

Cond principalement posées depuis la loi Raffarin, du 5 juillet 1996 : certaines activités ne
peuvent être exercées que par des personnes qualifiées professionnellement ou sous le
contrôle d’une personne qualifiée donc exigences minimales de compétences.

Ex : pour entretenir et réparer des véhicules/bâtiments, boulangerie, boucherie. 

Parfois, activité subordonnée à une obligation de formation continue ! renforcement des

exigences de compétences.  

Mais pas de sanction si pas de cond de compétences requises ! pas de nullité des actes.

- L’existence d’incompatibilités :

Certaines professions ne sont pas compatibles avec une activité commerciale :   

- Un fonctionnaire ne peut pas être commerçant car leur activité est guidée par le SP et il œuvre
dans le but de l’IG et pas dans une intention spéculative ;

- Les officiels ministériels ;

- Les parlementaires ;

- Les avocats, et bcp d’autres professions libérales.

Si un de ces professionnels exerce la profession de commerçant, il ne sera pas sanctionné

légalement mais disciplinairement : fonctionnaire révoqué, officier destituer, avocat raté ! pas
de sanction civile, pénale.   

Au-delà de simples incompatibilités, il y a des interdictions. 

- L’existence d’interdictions :

Elles visent à protéger l’OP et les bonnes moeurs.

Des commerces sont parfois interdits SAUF autorisations spéciales.  

45 sur 130
Ex : en dehors des casinos autorisés, il est interdit de créer et dvlp une activité de maison de jeu.
Casinos autorisés seulement dans les stations balnéaires. Ou encore, on ne peut librement ouvrir
une maison de tolérances (maison close).

Parfois des actions commerciales sont réservées à l’État ! donc interdiction car monopole de
l’État. Ex : pour le commerce de tabac.    

- L’exigence de déclarations : le cas du commerçant étranger  

Régime particulier qui s’applique aux commerçants étrangers.  

Pendant longtemps, ils ont été soumis à un régime d’autorisation ! ils devaient bénéficier
d’une autorisation du préfet pour pv exercer le commerce sur notre territoire : il lui délivrait alors
une carte de commerçant étranger.

Ce régime perdure jusqu’en 2006 : système supprimé par ordonnance du 24 mars 2004 puis
par loi du 24 juillet 2006.

Ajd, le régime du commerçant étranger est réglementé par l’article D 122-1 du Code de
commerce ! plus besoin de demander une autorisation/une carte, il peut se contenter d’une
simple déclaration de son activité.

Certains étrangers sont dispensés de cette déclaration : tous les ressortissants de l’UE et de
l’OCDE.

Pour les ressortissants de l’UE :

Liberté d’établissement reconnue par les traités de l’UE et impliquant la possibilité de créer
librement une activité commerciale n’importe où sur le territoire européen.  

Liberté de circulation implique qu’on peut vendre les marchandises partout sur le territoire
européen.   

Libre prestation de service implique qu’on peut proposer ses services partout sur le territoire
européen.      

Faveur étendue en 2004 à tous les pays membres de l’OCDE :

Ex : ressortissants d’Algérie ou ressortissants de la principauté de Monaco dispensés de cette

obligation de déclaration.

Régime qui était relativement ouvert, souple, libéral car on faisait confiance aux commerçants
et on pensait que le marché allait s’auto-réguler ! on pensait que le législateur n’avait pas à
intervenir dans la profession des commerçants.  

Mais on s’est aperçu que des gens malhonnêtes exerçaient le commerce et qu’il fallait les
exclure de la profession, temporairement ou définitivement.   

Multiplication des interdictions d’exercice de commerce pour certaines personnes ayant un

comportement répréhensible ! interdictions sous forme de déchéances.  

46 sur 130
- L’exigence d’autorisations :

Il faudra obtenir un agrément ou une licence pour exercer une activité commerciale attribuée
par l’État.  

Ex : établissements de crédits, compagnies d’assurances, transporteurs routiers, établissement de

débits de boissons (licence 4), grandes surfaces doivent bénéficier d’un agrément (autorisation
nécessaire).   

- L’existence de déchéances :

La déchéance a une fonction répressive : vise à sanctionner une personne en lui faisant perdre
le droit d’exercer le commerce soit directement soit indirectement par l’intermédiaire d’une
société.

Le législateur parle d’interdiction et parfois d’  «  incapacité  » d’exercer le commerce (mais

mauvais terme utilisé par le législateur = incapacité d’exercer un type commerce car trop
dangereux pour la personne).

Déchéance prononcée dans 2 hypothèses :    

- En cas de sanction pénale :

De nombreuses infractions peuvent être sanctionnées par la déchéance du droit d’exercer le

commerce mais, à chaque fois, la déchéance doit être prévue expressément par un texte ! pas
de déchéance tacite.

Depuis loi du 4 aout 2008, il n’y a plus de déchéance automatique : elle doit tj être prononcée
par le juge.

Déchéance régie par le Code pénal. Le juge pénal peut interdire d’exercer le commerce sous
quelque forme que ce soit :

- Soit directement (exploitation d’un fonds de commerce) ;

- Soit indirectement (par intermédiaire d’une société par laquelle la personne concernée aurait
des fonctions de direction ou détiendrait des fonctions de contrôle). 

L’interdiction peut être :  

- Soit définitive (rare) ;

- Soit temporaire : pas + de 15 ans.   

Elle peut être : 

- Prononcée à titre de peine complémentaire, en + de la sanction pénale  (sanction largement

admise pour la plupart des infractions pénales) ;

- Prononcée à titre d’alternative à la sanction pénale.    

47 sur 130
- En cas de faillite personnelle  :

Cette sanction frappe le commerçant qui se retrouve dans le cadre d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire d’une société.   

Procédure collective quand le débiteur ne peut pas payer le créancier avec son actif ! on va
organiser le règlement collectivement des créanciers.

À l’issue de cette procédure on peut prononcer la faillite personnel du dirigeant : prononcée

que si le commerçant a commis des actes répréhensibles  = comportements graves, abusifs,
malhonnêtes ou frauduleux.

Ex : s’il a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire ; s’il a détourné ou dissimulé une
partie de l’actif de sa société (idée de fraude donc sanction) ; s’il a exercé une activité
commerciale malgré une interdiction d’exercer.

Mais quand on fait faillite, normalement on peut recommencer : volonté de notre droit de
dédiaboliser la  faillite.

B. Les droits et devoirs des commerçants  

En contrepartie de ces exigences, le commerçant se voit imposer des droits et des obligations
en lien avec son statut.  

Principe : l’exercice d’une activité commerciale est libre, pas de réglementation impérative. Le
commerçant choisit librement avec qui il contracte (fournisseurs, créanciers…).

Exception : liberté parfois encadrée par le législateur.

Parmi les droits :   

- Possibilité d’avoir un nom commercial en + de son patronyme ;

- Possibilité de bénéficier du statut des baux commerciaux (location d’un local pour exploiter
son fonds commerce) ! caractéristique de ce statut : confère une certaine stabilité au locataire/
preneur.   

- Possibilité de recourir à la location de gérance.  

En contrepartie, ensemble d’obligations qui pèsent sur lui :   

- Il est tenu d’ouvrir un compte bancaire dans un établissement de crédit ; 

- Il subit des prescriptions + courtes qu’en matière civile ! doit être + réactif ;  

- Il relève des procédures collectives ! s’il rencontre des difficultés éco, il doit déclarer sa
cessation de paiement au tribunal.

Et il existe des obligations importantes qui régissent la situation des commerçants :  ils sont
tenus d’une certaine transparence (comptes réguliers et déclarés dans des registres …).

48 sur 130
 1. La publicité légale  

La principale publicité est celle au registre du commerce et des sociétés ! régit par les articles
L123-1 et suivants du Code de commerce

Mais il existe d’autres registres :

- Les commerçants doivent être inscrits au répertoire national des entreprises et

établissements tenus par l’INSEE ;

- Registre des protêts (protêts = acte de huissier concernant les refus de payement d’un
chèque) ;

- Registre de publicité des opérations de crédit-bails ;

- Registre de nantissement du fonds de commerce ou du matériel d’équipement (porte sur un

objet incorporel).

Registre du commerce et des sociétés : répertoire officiel de toutes les pers physiques et
morales exerçant le commerce.

2 types de registres :

- Un registre local tenu par les greffes des TCo.

- Un registre national tenu par l’INPI  (l’Institut national de la propriété intellectuelle) : il

centralise tous les registres locaux.

À compté du 1er janvier 2023, le Registre du commerce et des sociétés sera supprimé pour
être remplacé par le Registre national des entreprises (aussi géré par l’INPI).

! Il remplace le répertoire des métiers qui était le registre applicable aux artisans et le
répertoires de l’agriculture, registre applicable aux agriculteurs mais ne remplace pas le registre
du commerce et des sociétés locaux.

Le registre local recense les commerçants (pers immatriculées) en précisant le nom, l’état civil, la
nature de l’activité, l’adresse du principal établissement, la dénomination sociale si la société est
dans son ressort territorial.  

Ces informations sont données : 

- Soit directement par les commerçants quand ils créent leur activité et s’immatricule ;

- Soit le commerçant ne passe pas directement au TCo, il passe par un centre de formalités des
entreprises : intermédiaire, guichet unique auquel le créateur d’entreprise s’adresse et y
accomplit les formalités nécessaires et c’est ce centre qui envoi la demande d’immatriculation
au greffe du TCo.  

Le principal rôle de ce registre local est d’informer les tiers : toute personne peut s’adresser au
greffe pour avoir des infos sur telle ou telle entreprise. Ces info deviennent donc disponibles
pour les concurrents, il leur suffit de faire des recherches.

49 sur 130
Inscription au registre obligatoire pour :   

- Tous les commerçants.   

- Et d’autres personnes non commerçantes.    

- Depuis loi Pinel de 2014, obligatoire pour : les auto-entrepreneurs et micro-entrepreneurs dès
lors qu’ils ont une activité commerciale (toutefois aucune sanction prévues par le législateur).

La demande d’immatriculation doit comporter un certain nbr d’éléments relatif au commerçant

= identité, déclaration d’insaisissabilité,… et à son commerce = date de commencement de
l‘activité ; création d’un fond de commerce ou reprise d’un fond de commerce existant ; modes
d’exploitation (ex : exploité en location gérance)….

Il doit également faire une déclaration sur l’honneur attestant qu’il n’a pas fait l’objet d’une
condamnation pénale ou d’une sanction civile ou administrative de nature à lui interdire
l’exercice d’une activité commerciale.

Cette demande est généralement adressée au centre de formalité des entreprises qui se trouve
svt au sein des chambres de commerce et de l’industrie. Il va soulager l’entrepreneur et le
commerçant des diverses formalités qui doivent être accomplies et c’est lui qui va envoyer la
demande au greffe du TCo.

Quand la demande d’immatriculation est déposée au greffe, c’est le greffier qui accepte ou
refuse d’inscrire l’intéressé sur le registre.

Limite de temps : le greffier dispose ensuite d’un jour franc et ouvrable après la réception de la
demande pour immatriculer le commerçant.

Pendant ce délai extrêmement court, il doit vérifier que les énonciations dans le doc sont
conformes aux dispositions légales et réglementaires : contrôle formel.

! Le greffier ne peut pas contrôler de manière approfondie la demande d’immatriculation et le

respect des dispositions légales et réglementaires.

Si dossier complexe, il peut disposer de 5 jours supplémentaires. 

Si refus d’immatriculation, possible recours spécial au TGI.

Si le dossier est conforme : le greffe du TCo procède à l’immatriculation en attribuant un

numéro d’immatriculation au commerçant. 

Ce numéro comprend le numéro SIRENE = numéro d’immatriculation à 9 chiffres attribué au

commerçant dans le répertoire national des entreprises et établissements tenus par l’INSEE.

Numéro suivi de la mention RCS (registre des commerces et des sociétés) indiquant que le
commerçant y est établit et suivi du nom de la ville du greffe où le commerçant est immatriculé.

Ce numéro doit figurer sur tous les papiers d’affaires de l’entreprise et sur les sites internet de
l’entreprise.

50 sur 130
L’immatriculation emporte présomption simple de commercialité mais possible de prouver le
contraire par tout moyen.  

Dès l’immatriculation, les mentions qui y figurent au registre sont opposables aux tiers (nom
commercial, dénomination sociale).

Le BODACC assure principalement la publicité des actes enregistrés au registre du commerce

et des sociétés.

2. Les obligations comptables   

Art L 123-12 du Code de commerce : impose aux commerçants de tenir une comptabilité.  

Obligation imposée dès le XVII ème siècle et le code la ensuite reprise.

Les sources du droit comptable sont diversifiées : code du commerce, textes réglementaires et
dispositions édictées par le comité de la réglementation comptable (autorité adm
indépendante), des dispositions communautaires qui ont notamment favorisées l’évaluation des
biens en fonction de leur valeur actuelle plutôt qu’en fonction de leur valeur d’achat.

2 façons de les comptabiliser :

- Comptabiliser leur valeur d’achat ;

- Comptabiliser leur valeur vénale.

Jusqu’à présent, en Europe : approche prudente, on comptabilisait la valeur d’achat mais on a

été obligé de suivre la méthode anglo-saxonne : un règlement communautaire a imposé à
toutes les sociétés cotées une certaine présentation des règles comptables qui correspond à ce
qui été utilisé par les anglo-saxons.

Les principales règles comptables : le commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable

des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise = le commerçant doit établir 3
documents comptables principaux :

- Le livre journal : l’enregistrement jour après jours des opérations comptables ;    

- Le grand livre : reprend les infos du livre journal en les regroupant par thème, compte (ex :
compte des stocks) ;

- Le livre d’inventaire : réunit les données de l’inventaire qui doit être fait chaque année.

En plus, les commerçants doivent établir les comptes annuels à la clôture de l’exercice
comptable (= période qui va faire l’objet de comptes). Dans ce cadre il doit établir :    

- Un bilan : regroupe les éléments de l’actif et du passif de l’entreprise – permet d’avoir une
vision du patrimoine, de la situation de l’entreprise. Obj  : équilibrer le passif et l’actif 

- Un compte résultat : regroupe tous les produits et charges de l’exercice (ce qui est sorti et ce
qui est rentré dans la caisse – on voit si l'entreprise est en bénéfice ou en déficit). Vision de
l’entreprise qui est moins statique.  

51 sur 130
Important de respecter certains pcp comptables :

- Principe de régularité : impose de respecter des règles légales et règlementaires ;

- Principe de sincérité : les comptes doivent être conformes à la réalité, pas mensongés ;

- Principe de fidélité  : les documents comptables doivent donner une image fidèle de la
situation de la société.

Le pcp le + important est l’exigence de fidélité : on choisit la méthode comptable qui donne
l’image la + fidèle de la situation de la société.

Concrètement, il ne suffit pas de respecter les règles. Parfois, on va refuser d’opter pour une
certaine règle d’évaluation des biens de l’entreprise si on considère qu’elle ne permet pas de
donner une image fidèle de la situation de l’entreprise ! le comptable a une certaine marge de
manœuvre. On veut véritablement juste que les documents comptables donnent une image
fidèle de l’entreprise.   

Le non-respect de ces obligations comptable peut être sanctionné sur un plan civil, fiscal ou
pénal.

Sanction civile : le commerçant ne pourra pas invoquer, à titre de preuve, la comptabilité qu’il a
irrégulièrement s’il n’a pas respecté les obligations comptables. Si cette irrégularité a causé un
préjudice aux tiers, qu’ils ont été amenés à faire une erreur, ils pourront alors engager la
responsabilité civile du commerçant et demander réparation.  

Sanction fiscale : ces irrégularités justifie un redressement fiscal = obligation de payer les
pénalités prévues en cas de déclarations fiscales irrégulières. L’inspecteur des impôts va
examiner les comptes, les refaire et à partir de ça ! déterminer l’impôt que le commerçant
aurait dû payer = sanction + puissante que la civile.   

Sanction pénale : le délit de banqueroute = sanction principale ! peut être constitué

lorsqu’une personne a tenu une comptabilité fictive ; une comptabilité incomplète ; s’est
abstenu de toute comptabilité alors que la loi en faisait une application. Ce délit est sanctionné
par 5 ans d’emprisonnement et 75 000€.  

Les obligations comptables sont destinées à aider le commerçant dans sa société = outil de
bonne gestion : le commerçant va pouvoir savoir si sa société fait des bénéfices ou des pertes.

NB : en matière civile, la comptabilité établie par le commerçant peut être utilisée par les tiers
pour prouver qq chose contre un commerçant = la comptabilité est un mode de preuve
recevable. Cpd, si un tiers invoque la compatibilité du commerçant, la preuve sera indivisible !
on ne peut pas retenir que certains éléments favorables et en écarter d’autres (art 1378 C. civ.).   

52 sur 130
Section 2 : Les professionnels non-commerçants

Les pro qui exercent des activités manuelles ou intellectuelles ne sont, en théorie, pas soumis au
droit commercial car leur profession ne repose pas sur la spéculation.

Toutefois, la notion de professionnel tend peu à peu à prendre le pas sur celle de commerçant.
Par conséquent, le régime juridique applicable aux commerçants, artisans et pro libérales tend
à s’harmoniser, des règles commerciales vont s’appliquer.

+ le statut des micro-entrepreneur.

I. Les artisans

Notion d’artisan = imprécise. C’est seulement après la 2nd GM qu’un statut des artisans a été
élaboré.

Obj de ce statut : protéger les petits métiers car ils ont une importance éco et sont considérés
comme constituant le patrimoine de la France.

Mais, souvent l’artisanat se distingue mal du petit commerce. Différences :

1) L’activité de l’artisanat est principalement manuelle. La liste des activités qui peuvent être
exercées par un artisan est énumérée par une décret du 2 avril 1998. Activités regroupées par
terme. Mais le caractère manuel de l’activité ne suffit pas à l’identifier.

2) Le critère décisif pour distinguer un commerçant et un artisan se situe au regard de la

spéculation : l’artisan ne spécule pas sur les marchandises, l’outillage ou le travail d’autrui. Il
apporte une valeur ajoutée par son activité manuelle mais il ne cherche pas une plus-value.

Arrêt du 11 mars 2008 de la chambre commerciale de la CC : un plombier-chauffagiste,

commerçant ou artisan ? C’est un artisan car l’intéressé travaillait seul sans l’apport d’une
manoeuvre et que s’il achetait des marchandises pour les revendre cela ne représentait que 5%
de son résultat d’exploitation ! travailleur indépendant dont les gains provenaient
essentiellement du produit de son travail perso et donc il ne spéculait ni sur les marchandises ni
sur la main-d’oeuvre.

Loi du 5 juillet 1996 dit loi Raffarin défini ce que sont les artisans : personnes physiques ou
morales qui n’emploient pas + de 10 salariés et qui exercent une activité pro indépendante de
production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat
et figurant dans le décret du 2 avril 1998 .

Ce décret précise que la qualité d’artisan est reconnue de plein droit à ceux qui justifient soit
d’un certificat d’aptitude pro (CAP) soit d’un brevet d’étude pro (BEP) soit d’une immatriculation
dans le métier d’une durée de 6 années.

Les personnes qui relèvent du secteur de l’artisanat sont tenues de s’immatriculer jusqu’au 1er
janvier 2023 sur le répertoire des métiers tenu par la Chambre des métiers et de l’artisanat.

À partir du 1er janvier 2023, ce registre disparait au profit du Registre national des entreprises
(RNE) tenu par l’INPI.

53 sur 130
Suivant une très ancienne décision de justice de 1920, l’artisan n’est en pcp pas soumis aux
règles du droit commercial MAIS de + en + de ces règles sont appliquées aux artisans.

Ex : l’artisan peut recourir à la location gérance de son fonds de commerce. Il peut aussi être
soumis aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire = procédure de faillite.
Procédures qui s’appliquent lorsque la société rencontre des dissimulés éco et qu’il faut trouver
des solutions pour qu’elle puisse se redresser.

II. Les agriculteurs

Lorsque les agriculteurs écoulent leur production, ils exercent une activité civile ! caractère
civile de leurs activités est expressément affirmé par le Code rural.

Donc s’ils accomplissent des achats pour revendre = actes accessoires à une activité civile donc
on considèrera que c’est une activité civile.

Néanmoins, les agriculteurs sont soumis à des règles inspirés du droit commercial :

Il doit s’inscrire sur un registre de l’agriculture qui était tenu par les Chambres de l’agriculture.
Ce registre va également disparaître au profit du RNE tenu par l’INPI.

Par ailleurs, les agriculteurs se voient appliquer les règles de procédures de redressement et de
liquidation judiciaire.

Procédures élaborées pour les commerçants puis élargies d’abord aux artisans, puis aux
agriculteurs et enfin aux activités libérales.

III. Les activités libérales

Activités libérales : professions qui accomplissent essentiellement des prestations

intellectuelles et reposent sur un rapport de confiance entre le professionnel et son client.

On considère que l’activité libérale a normalement un caractère civil. Cette activité civile se fait
en contre-partie d’honoraires = rémunération donnée aux professionnels.

De nbr points de contacts entre ces pro libéraux et le droit commercial : les procédures de
redressement et de liquidation judiciaire s’appliquent aussi.

On assiste à l’émergence d’un véritable droit des professionnels.

54 sur 130
IV. De l’auto-entrepreneur à la micro-entreprise

La micro-entreprise résulte d’une évolution législative :

Loi du 4 aout 2008 : créer le statut de micro-entrepreneur.

Obj de ce statut : permettre à des pers de dvlp une activité sans pour autant créer une
entreprise, une société. Statut qui ne nécessite pas de constituer une société même uni-
personnelle.

Statut choisi par de très nombreuses personnes.

Statut modifié par une loi du 10 juin 2014 : créer un statut de la micro-entreprise. Reprend les
dispositions fiscales et sociales qui s’appliquaient auparavant à l’auto-entrepreneur (on n’utilise
plus ce dernier terme).

Au départ, ces micro-entreprises correspondaient à des TPE (très petites entreprises). Le chiffre
d’affaire annuel ne devait pas dépasser 82 200 € pour les activités commerciales et 70 000 €
pour les activités de services.

La loi de finances de 2018 a augmenté ces seuils : il ne doit pas dépasser 170 000 euros pour
les activité commerciales et 70 000 € pour celles de services.

Elle a ainsi élargi le nbr d’entreprises qui peuvent prétendre au statut de micro-entreprises et
ainsi bénéficier d’un avantage fiscal et social car elles n’auront pas à payer de taxes fiscales ou
de charges sociales forfaitaires. Elles n’auront à les payer que proportionnellement à leur chiffre
d’affaires.

55 sur 130
Module 5 : Le patrimoine des commerçants

Les biens qui constituent l’actif des commerçants figurent dans leur patrimoine.

Comme le patrimoine de toute pers, celui des commerçants est caractérisé en pcp autour de
son unité, toutefois pour répondre aux besoins des praticiens, le législateurs a d’abord apporté
des atténuations avant de créer des exceptions à ce pcp d’unité.

Section 1 : Le principe d’unité du patrimoine

Principe : le commerçant dispose d’un patrimoine unique affecté aussi bien à sa vie personnelle
qu’à ses affaires.

Difficulté notamment lorsque le commerçant est marié ou pacsé car le risque de l’activité
commerciale peut porter préjudice au conjoint marié ou au partenaire pacsé.

I. Exposé du principe d’unité du patrimoine

Suivant une théorie exposée par 2 auteurs, AUBRY et RAU : seule une pers juridique peut être
titulaire d’un patrimoine ! pers physique ou morale.

D’autre part, une pers ne peut avoir qu’un seul patrimoine.

Par ailleurs, le patrimoine constitue une universalité juridique cad que l’ensemble de l’actif
répond de l’ensemble du passif.

Ainsi, le patrimoine constitue le gage général des créanciers pour répondre des dettes
souscrites par le commerçant : si les créanciers ne sont pas payer, ils peuvent exercer des
poursuites sur tous les biens qui se trouvent dans le patrimoine du débiteur. Le risque de
l’activité de commerçant repose donc sur l’ensemble de ses biens.

II. Les inconvénients du principe d’unité du patrimoine

A. Le commerçant marié

Lorsqu’on se marie le couple adopte un régime matrimonial.

2 régimes matrimoniaux principaux :

- Régime de séparation des biens : l’essentiel des biens du couple sont répartis entre l’un ou
l‘autre époux.

- Régime de communauté de biens : l’essentiel des biens acquis pendant le mariage sont des
biens communs.

2 obj contradictoires : il faut permettre au commerçant d’exercer librement son activité et

permettre de protéger le conjoint contre le risque de l’activité commerciale de son époux.

56 sur 130
Précisions :

Selon l’article 223 du C. civ : chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir
ses biens et salaires et en disposer (comme il veut) après s’être acquitté des charges du
mariage.

Concernant le régime matrimonial : règle de la gestion concurrente dans le régime de

communauté de biens = l’époux commerçant peut librement gérer les biens communs et donc
peut donner un bien commun en garanti d’une dette professionnelle.

B. Le commerçant « pacsé »

Si des biens indivis sont acquis pdt le pacs, il faudra le consentement du partenaire.

L’activité commerciale peut présenter des risques non seulement pour le commerçant mais
aussi pour le partenaire pacsé mais surtout pour le conjoint dans le régime de communauté de
biens.

Le législateur a posé des limites au pv du commerçant.

Art 1424 du C. civ concernant le régime matrimonial : « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre,
aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant
de la communauté  » = actes qui ne peuvent pas être consentis sans le consentement des
conjoints.

Art 1425 du C. civ : « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, donner à bail un fonds rural ou un
immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté. » = actes
extrêmement imp donc on exige le consentement des 2 époux.

Contrat de crédit et de caution : en vertu de l’art 1415 du C. civ, il faut l’accord des 2 époux
pour engager les biens communs dans le cadre d’un cautionnement. Il faudra que l’autre
conjoint soit partie à l’acte et consente à l’acte pour pouvoir engager les biens communs.

Section 2 : Les atténuation atténuations et exceptions au principe de l’unité du patrimoine

Sans remettre en cause le pcp d’unité du patrimoine, le législateur a d’abord permis de

contourner ce pcp :

- D’abord en permettant la création de personnes morales (société) unipersonnelles ;

- Ultérieurement il a consacré l’insaisissabilité de certains biens ;

- Puis consacre une 1ère exception au principe d’unité du patrimoine en autorisant la création
d’un patrimoine d’affectation dans une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL).

La réforme crée un statut unique d'entrepreneur individuel, le régime d'entrepreneur individuel à

responsabilité limitée (EIRL) est mis en extinction. Il n'est donc plus possible de créer une EIRL
depuis le 15 février 2022. Néanmoins, les EIRL actuelles et créées avant cette date conserveront
ce statut.

57 sur 130
I. Les atténuations au principe d’unité du patrimoine

A. La création de société unipersonnelle

Pcp : lorsqu’on crée une société on l’a crée à plusieurs donc une société regroupe + associés et
pendant longtemps, on considérait que cette pluralité d’associés était nécessaire à la création
d’une société.

Dérogation à ce pcp par le législateur : création de sociétés unipersonnelles.

1985 : création de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL - 1 seul associé) =

forme de SARL (société à responsabilité limitée avec + associés).

1999 : création de la société par action simplifiée unipersonnelle (SASU - 1 seul associé) =
forme de SAS (société par action simplifiée, normalement composée de + associés).

Quand on crée une EURL, on crée une personne juridique et toute pers juridique a
nécessairement un patrimoine (qu’un seul). Donc l’EURL, l’associé unique a un seul patrimoine.

L’associé ne peut pas dire qu’il a un patrimoine pro et perso. On ne peut pas affecter une partie
de ses biens à l’activité pro.

Si l’associé doit une dette commerçante à un créancier, ce dernier peut exercer des poursuites
sur tous les biens qui figurent dans le patrimoine du commerçant.

Si en revanche il a crée une EURL, les créanciers de l’EURL devront exercer des poursuites sur le
patrimoine de l’EURL. Donc création d’un patrimoine affecté à l’activité pro par la création
d’une personne juridique nouvelle (= nécessite pour avoir un patrimoine distinct) et un
patrimoine qui reste le patrimoine perso de l’associé.

B. L’insaisissabilité de la résidence principale

La loi du 1er aout 2003 a permis de déclarer insaisissable la résidence principale.

Cette protection était alors facultative mais est devenue de droit avec la loi Macron du 6 aout
2015.

Tous les créanciers qui ont une créance ne pourront plus exercer les poursuites à l’égard de la
résidence principale (plus la faire vendre).

Cette loi a d’ailleurs prévu qu’il est possible de déclarer insaisissable tous les biens immobiliers
non-affectés à un usage pro, à l’activité pro.

Cette déclaration d’insaisissabilité est publiée au bureau des hypothèques et mentionnée au

registre du commerce et des sociétés si c’est un commerçant / au RNE si c’est un artisan ou un
agriculteur.

Possibilité de renoncer à cette insaisissabilité pour certains créanciers mais cela devra être fait
devant le notaire.

58 sur 130
Même si le commerçant a cette possibilité de renoncer à l’insaisissabilité de ses biens non
affectés à son activité pro, un créancier pourra saisir ces biens immobiliers affectés à son activité
pro.

En dépit de cette limite, le débiteur est bcp mieux protégé depuis la loi Macron qui a imposé
cette insaisissabilité.

II. Les exceptions au principe de l’unité du patrimoine

Elles prennent 2 formes : l’EIRL / l’entrepreneur individuel (qui a fait l’objet d’une réforme du 14
février 2022).

A. L’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL)

EIRL créée par une loi du 15 juin 2010. Elle a eu une durée assez limité car a été abrogée par la
loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité pro indépendante.

L’anc art L526-6 : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale.  » =
permet d’avoir un patrimoine perso qui constitue le gage des créanciers personnels de
l’entrepreneur et un patrimoine pro qui constitue le gage des créanciers pro (cad que les
créanciers pro peuvent exercées des poursuites sur tous les biens qui constituent le patrimoine
pro).

Ces biens servent donc de garanties aux créanciers.

Ce qui distingue de l’EIRL de l’EURL c’est qu’il n’y a pas création de personne morale, l’EIRL est
le fait d’un entrepreneur ind pas d’une société unipersonnelle.

Le fonctionnement de l’EIRL inspire la situation de l’entrepreneur ind.

1. La constitution de l’EIRL

Réservée aux personnes physiques (majeur ou mineur autorisé par leur représentant).

L’objectif du législateur était uniquement de protéger les pers physiques contre les dangers de
l’activité entrepreunariale.

Elle se réalise par l’affectation de biens à une activité pro qui entraine alors la constitution d’un
patrimoine distinct.

a. L’affectation de biens à une activité professionnelle

Elle s’opère en vertu d’une décision unilatérale de l’entrepreneur : la déclaration d’affection.

* Les conditions de la déclaration d’affectation

Affectation : mécanisme par lequel des biens, qui sont en pcp soumis à l’usage indéterminé de
leur propriétaire, y sont soustraits pour être consacrés à la réalisation d’un seul but ! affection
de biens à un seul but à l’activité pro de l’entrepreneur.
59 sur 130
Pas aliénation de ces biens car n’y a aucun transfert de propriété, seulement multiplication du
patrimoine. Donc grâce à l’affectation, une masse de biens est isolée du reste du patrimoine de
l’entrepreneur qui devient en quelque sorte défectueux.

Il y a son patrimoine perso et un ou plusieurs patrimoines affectés à l’activité pro (s’il a + activités
pro, il peut avoir + patrimoines affectés chacun à une activité pro différente).

Cette affectation peut concerner une activité commerciale, artisanale, agricole ou une
profession libérale.

Dans tous les cas, il faut que l’entrepreneur fasse une déclaration d’affectation qu’il devra
déposer au registre de publicité légale dont il dépend. Si c’est un commerçant = déposer au
registre du commerce et des sociétés / artisan = chambre des métiers, agriculteur = chambre
de l’agriculture puis à partir du 1 er janvier 2023 au RNE.

Cette déclaration contient des info permettant d’identifier le déclarant et de cerner son activité.

Mentionner : noms ; prénom ; date et lieu de naissance ; domicile ; la dénomination utilisée

pour l’exercice de l’activité pro à laquelle le patrimoine est affecté ; l’adresse de l’établissement
principal où est exercé cette activité et si la personne est immatriculée, alors le numéro
d’identification de l’entreprise.

Elle comporte également des infos sur les biens affectés à l’activité pro. Mentionner : un état
descriptif de ces biens ; l’opposabilité de la déclaration d’affectation au créancier dont les droits
sont nés avant son dépôt.

Par ailleurs, si un immeuble fait partie des biens affectés à l’activité pro, la déclaration
d’affectation devra être établie par acte notarié publié au bureau des hypothèques.

S’il y a toute cette publicité, c’est pour rendre la déclaration opposable aux tiers.

La déclaration peut être modifiée en cours d’activité, dans ce cas la modification devra être
mentionnée dans tous les registres où étaient effectués la déclaration initiale.

** L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers

Lorsque l’affectation est opposable aux créanciers, elle produit 2 conséquences : les créanciers
auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage le patrimoine affecté ; les créanciers
pro auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage le patrimoine non-affecté.

À quelles conditions la déclaration d’affectation est-elle opposable aux créanciers ?

Si on veut protéger l’EI, on va admettre facilement la déclaration d’affectation. Inversement, si on

veut protéger les droits des créanciers, on va limiter les cas où la déclaration d’affectation leur
est opposable.

Le législateur opère une distinction selon la date de naissance de la créance :

- Si droits des créanciers nés après le dépôt de la déclaration d’affectation, celle-ci leur est
opposable de pleins droits ;

60 sur 130
- Si créance née avant la déclaration d’affection, celle-ci leur est opposable de pleins droits.

Si les droits des créanciers sont nés après le dépôt de la déclaration d’affectation :

Règle logique : signifie qu’au moment où ils ont consentis le crédit, la créance, ils savaient ou
auraient du savoir que le débiteur avait fait une déclaration d’affectation et ce en consultant les
registres.

C’est donc logique que la déclaration soit opposable de plein droit aux créanciers.

Le commerçant ou l’entrepreneur, qui a fait cette déclaration, doit sur ses papiers d’affaires
mentionner qu’il exerce en tant qu’EIRL.

Ainsi, les tiers sont parfaitement informés et donc s’ils consentent à un crédit, une créance,
après avoir eu connaissance de ces info, c’est qu’ils ont pris en compte le fait qu’il y avait un
patrimoine affecté = donc pas de difficulté à le déclarer opposable à ses créanciers.

En revanche, un pb se pose à l’égard des créanciers dont les droits sont nés avant
(antérieurement) le dépôt de la déclaration d’affectation :

L’art L526-12 du Code du commerce prévoyait que la déclaration d’affectation leur était
opposable à la condition que l’EIRL le mentionne dans la déclaration et en informe les
créanciers.

Autrement dit, il va être être possible, à cette condition, de restreindre les droits des créanciers
après la naissance de leur créance. Ils ne pourront exercer des poursuites que contre le
patrimoine affecté.

Au moment où ils ont consenti à la créance, où elle est née, il n’y avait pas de déclaration
d’affectation, elle est intervenue postérieurement.

Pour que la déclaration soit opposable, le Conseil consti a dit qu’il fallait que les créanciers
concernés soient personnellement informés de la déclaration d’affectation et de leur droit de
former opposition.

Donc l’EIRL doit communiquer à chacun de ses créanciers antérieurs les info contenues dans sa
déclaration d’affectation et de leur droit de former opposition à cette déclaration dans un délai
d’un mois.

Cette opposition ne vise pas à empêcher la déclaration d’affectation, elle est permise aux
créanciers si la déclaration d’affectation porte atteinte à leurs droits et au possibilité d’obtenir
le recouvrement de leurs créances.

Si le créancier établit que la déclaration d’affectation a pour conséquence de lui porter

préjudice, dans ce cas il peut former opposition.

Le juge a alors 3 possibilités :

- Soit ordonne le remboursement des créanciers opposants (car constate qu’il y a effectivement
un risque pour le recouvrement de leur créance) ;

61 sur 130
- Soit ordonne la constitution de garanties par l’EIRL (car constate un risque de recouvrement) ;

- Soit déclaration inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise (car ni
remboursement de créance ni constitution de garanties et l’opposition est fondée), cad que tout
se passera comme s’il n’y avait pas de déclaration d’affectation ! ces créanciers pro pourront
exercer des poursuites sur tous les biens qui entrent dans le patrimoine pro et personnel.

Autrement dit, ils auront les mêmes droits qu’avant la déclaration d’affectation et cela est
logique car ils ont consenti à la créance avant la déclaration d’affectation et ils pensaient donc
qu’ils avaient pour gage l’ensemble des biens de l’entrepreneur ind (EI).

Cette déclaration ne concerne que les créanciers qui ont formé opposition. Pour tous les autres
créanciers qui ont été informés de la déclaration d’affectation mais qui n’ont pas formé
opposition, la déclaration est opposable.

L’EIRL peut porter une atteinte imp aux droits des créanciers.

b. Les conséquences de cette affectation  : la constitution d’un (ou de plusieurs)

patrimoine(s) affecté(s)

La déclaration d‘affectation permet de réaliser une division du patrimoine : patrimoines

multiples ! dans l’EIRL, il peut y avoir + patrimoines affectés mais il n’y a qu’une seule personne
physique atténuant parfois la séparation entre le patrimoine perso et pro.

L’unité de la personne conduit parfois à revenir sur cette séparation du patrimoine.

* La division des patrimoines

Le patrimoine affecté est composé de l’ensemble des biens, droit, obligations, suretés dont l’EI
est titulaire, mais ce sont aussi les biens, droits obligations ou suretés qui sont nécessaires à
l’exercice de son activité pro.

Autrement dit, tous les biens nécessaires à l’exercice de l’activité pro sont obligatoirement (de
droit) affectés au patrimoine pro.

Le patrimoine affecté peut aussi comporter tous les biens, droits, obligations ou suretés dont l’EI
est titulaire mais qui sont simplement utilisés pour l’exercice de son activité pro (sans y être
indispensables).

! Dans ce 2nd cas, il faut une décision de l’EI de les placer dans le patrimoine affecté.

Ex : un commerçant exerce son activité dans un fonds de commerce, ce dernier est nécessaire à
son activité pro donc il est forcément dans le patrimoine pro, en revanche, le véhicule du
commerçant qui est utilisé dans le cadre de son activité pro, ainsi ça sera au commerçant de
l’affecter ou non à son patrimoine pro.

L’affectation est exclusive : un bien ne peut pas être à la fois dans le patrimoine perso et pro.

62 sur 130
** L’unité du titulaire des patrimoines

L’unité du titulaire des patrimoines permet de contourner la séparation des patrimoines dans 2
séries d’hypothèses :

- 1ère limite : il existe une certaine porosité entre les 2 patrimoines à l’égard des revenus pro.

Le patrimoine pro a vocation à produire des revenus : ils seront consacrés à la subsistance de
l’entrepreneur et vont nécessairement aller dans son patrimoine perso.

L’art L526-18 prévoit que l’EIRL détermine les revenus qu’il verse dans son patrimoine non-
affecté. Ces revenus vont échapper au gage des créanciers pro.

Inversement, les créanciers perso vont pouvoir, dans certains cas, retenir certains revenus
produit par le patrimoine pro.

Art L226-12 : En cas d’insuffisance du patrimoine non-affecté, le droit de gage des créanciers
perso peut s’exercer sur le bénéficie réalisé par l’EIRL lors du dernier exercice clos (= limite).

- 2ème limite : la fraude fait échec à la division des patrimoines.

Le bénéficie de la division des patrimoines ne peut pas être invoqué par celui qui a commis une
fraude.

3 textes qui évoquent cette situation :

Art L526-12 : l’EIRL est responsable sur la totalité de ses biens en cas de manquement grave
aux règles de la comptabilité ou aux pcp essentiels de la division du patrimoine ainsi qu’en cas
de fraude.

D’autre part, le Code de la sécurité sociale permet de recouvrir les contributions sociales sur la
totalité des biens de l’entrepreneur s’il a été constaté par un tribunal qu’il en a rendu
impossible le recouvrement par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation
grave et répétée des prescriptions de la législation de la sécurité sociale ! dans ce cas, on fait
sauter la séparation du patrimoine.

Règle similaire concernant la fiscalité : s’il été constaté judiciairement que l’EI a rendu
impossible le recouvrement des impositions en raison de manoeuvres frauduleuses ou à la
suite de l’inobservation grave et répété de ses obligations fiscales, les impôts vont pv exercer
des poursuites sur l’ensemble des patrimoines de l’entrepreneur comme s’il n’y avait pas de
séparation du patrimoine.

L’entrepreneur ind peut-il faire en sorte que son patrimoine perso cautionne une dette figurant
dans son patrimoine pro ?

Oui car il n’y a qu’une seule personne physique qui dispose de ces 2 patrimoines, or le
cautionnement ne peut pas être donné par le débiteur de la dette, il doit nécessairement être
donné par un tiers. Pour la dette d’une EIRL : cautionnement donné par l’associé (il s’engage à
payer au créancier la dette si jamais l’EIRL ne la paye pas).

63 sur 130
2. Le fonctionnement de l’EIRL

Tout au long de son fonctionnement, le patrimoine affecté peut évoluer et peut faire l’objet
d’une aliénation globale (vente).

a. L’évolution du patrimoine affecté

Le patrimoine affecté est autonome par rapport au patrimoine perso.

Pour garantir cette autonomie, l’EIRL doit ouvrir un compte bancaire dédié exclusivement à
l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté, de même l’activité pro doit faire l’objet d’une
comptabilité autonome.

Des biens vont intégrer le patrimoine affecté après la déclaration d’affectation : tous les biens
acquis en cours d‘activité et nécessaire à l’activité pro devront être intégrés au patrimoine
affecté. Ils doivent alimenter et compléter la déclaration initiale d’affectation.

Si un bien quitte la patrimoine affecté car l’entreteneur le cède : hypothèse non prévue par le
législateur et qui risque de porter préjudice au créancier pro de ce patrimoine affecté. Il serait
logique que les créanciers puissent former opposition à cette aliénation pour demander à ce
qu’on leur rembourse immédiatement leur créance ou qu’on leur donne des garanties
supplémentaires.

L’affection prend fin si on lui renonce ou en cas de décès.

b. La transmission du patrimoine affecté

* La transmission à cause de mort

L’art L526-15 du Code de commerce prévoyait qu’en cas de décès de l’EIRL, la déclaration
d’affectation cesse de produire ses effets.

Les créanciers du patrimoine affecté conservent leur droit de gage sur les biens qui figuraient
dans le patrimoine affecté. Ce n’est pas parce qu’il y a décès que les créanciers du patrimoine
affecté vont pouvoir agir contre le patrimoine non-affecté.

Le code permet cpd à l’un des héritiers de l’entrepreneur décédé de poursuivre une activité
pro à laquelle le patrimoine était affecté : l’intéressé devra déposer une déclaration de reprise
sur le registre auquel la déclaration d’affectation est faite.

Il faut bien entendu respecter les règles successorales : il ne faut pas que le repreneur de
l’activité bénéficie de + de droits que ceux qui ont également droit à la succession.

Ex : l’héritier, qui va récupérer un FdC d’une valeur importante, va devoir aux autres héritiers une
soulte (= somme d'argent qui, dans un partage ou un échange, compense une inégalité).

= exception au fait que l’affectation prend fin.

64 sur 130
** La transmission entre vifs

Le patrimoine affecté peut être transmis entre vifs à titre onéreux ou gratuit ou bien peut être
apporté à une société.

Dans ce cas, il faudra faire une déclaration de transfert au registre de la déclaration d’affectation.
Ces formalités de publicités vont rendre le transfert opposable aux tiers (ils seront informés).
S’il y a des créanciers, il faudra les informer de ce transfert et ils bénéficieront d’un droit
d’opposition.

Les effets du transfert sont importants car les contrats que l’entrepreneur avait passés vont se
poursuivre avec le nouvel entrepreneur.

Il y a transmission du contrat : s’il y a une dette, elle sera transmise.

En revanche, s’il y a un apport à une personne morale : l’affectation prend fin (car destinées aux
pers physiques).

Par ailleurs, lorsqu’on transmet le patrimoine affecté à une personne physique, cela peut porter
préjudice au créancier, raison pour laquelle ce transfert peut faire l’objet d’une opposition de la
part du créancier.

Quand il y a transfert du patrimoine, il faut informer les créanciers antérieurs de ce transfert et

de leur possibilité de former opposition.

Si il y a un risque de non remboursement de la créance, l’opposition est fondée :

- Soit paiement immédiat de la créance (possible car le transfert du patrimoine s’est fait à titre
onéreux) ;

- Soit constitution de garanties (ex : hypothèque sur un immeuble) ;

- Soit si ces 2 solutions ne sont pas adoptées, le transfert sera inopposable au créancier qui
pourra exercer des poursuites sur le patrimoine pro comme s’il n’y avait pas eu transmission.

L’EIRL suppose une déclaration d’affectation.

Il n’y a ajd plus d’EIRL mais naissance du statut d’EI. La loi du 14 février 2022 a mis fin aux EIRL
pour l’avenir mais elle ne remet pas en cause les EIRL anciennement constituées.

B. L’entrepreneur individuel

Le statut de l’EI octroie une protection équivalente à celle qui était conférée par l’EIRL. Ces
dispositions sont rentrées en vigueur le 15 mai 2022.

À partir de cette date, ce statut est régi par les L526-22 et suivants du Code de commerce.

1. Le statut de l’entrepreneur individuel

L’EI est défini par l’article R526-22 comme une pers physique exerçant en son nom propre une
ou plusieurs activités pro indépendantes. Pour son activité pro, il doit ajouter à sa dénomination
sociale les mots « entrepreneur individuel » ou les initiales « EI ».
65 sur 130
Le statut de l’EI s’applique de droit donc pas besoin de faire une déclaration d’affectation.

Il dispose de 2 patrimoines : un patrimoine pro qui détient tous les biens, droits, obligations et
suretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité pro indépendante. Il ne peut avoir
qu’un seul patrimoine pro.

Un patrimoine perso : regroupe tous ses autres biens, droits et obligations et suretés.

Il a scission : séparation des patrimoines automatique, de plein droit mais il est possible d’y
renoncer.

a. La définition du patrimoine professionnel

Précisions : décision adoptée par le décret du 28 avril 2022.

L’art R526-26 du Code de commerce précise que les biens, droits obligations et suretés dont
l’EI est titulaire et qui sont utiles à l’activité pro figurent dans le patrimoine pro.

Ces biens utiles s’entendent de ceux qui, par nature, par destination ou en fonction leur objet,
servent à cette activité.

Le même article énumère les éléments relevant du patrimoine pro : fonds de commerce,
artisanal, agricole et tous les biens corporels et incorporels qui les constituent ; biens meubles
(marchandise, matériel, outillage) ; biens immeubles servant à l’activité comprenant la partie de
la résidence principale de l’EI qui est utilisée pour un usage pro ; biens incorporels comme les
données relatives aux clients, les droits de propriété intellectuelle, le nom commercial ou
l’enseigne (cette liste est indicative).

Si contestation de ces éléments figurant le patrimoine pro, l’EI a la charge de prouver que ces
éléments sont dans le patrimoine pro ou au contraire dans le patrimoine perso (il peut regarder
sa compatibilité).

Ici, il n’est pas nécessaire de faire une déclaration d’affectation.

La question du sort des biens mixtes : cas de la partie de la résidence principale qui est utilisée
à l’activité pro. Difficile de scinder en 2 la résidence principale. Si un créancier veut exercer des
poursuites contre la résidence principale, il va le faire sur sa totalité. Or, on a vu qu’elle était
insaisissable, donc à quoi bon mettre cette partie pro de la résidence principale dans le
patrimoine pro.

Risque : que les créanciers, pour se protéger, demandent des garanties particulières + qu’il y ait
un contentieux extrêmement imp sur le fait de savoir si un bien se trouve dans le patrimoine pro
ou perso.

b. Le point de départ et le mécanisme de la protection

La protection prend naissance soit à compter de l’immatriculation au registre des EI soit à

compter du début de son activité si celle-ci est antérieure.

Les créanciers, dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice pro, pourront exercer des
poursuites sur les biens qui entrent dans le patrimoine du pro.

66 sur 130
Comme pour l’EIRL, les créanciers perso ont pour gage uniquement les biens affectés au
patrimoine personnel.

Comme pour l’EIRL, si le patrimoine perso est insuffisant, les créanciers perso pourront exercer
des poursuites sur le bénéfice réalisé par le patrimoine pro lors du dernier exercice clos.

Les mêmes règles s’appliquent à l’adm fiscale (les impôts) et aux organismes de sécurité sociale
qui vont pv exercer des poursuites sur l’ensemble du patrimoine de l’EI en cas de manœuvres
frauduleuses ou en cas d’inobservation grave ou répété des obligations fiscales ou sociales.

c. La renonciation à la séparation des patrimoines

Pour que l’entrepreneur (le débiteur) renonce à la séparation des patrimoines, il faut que le
bénéficiaire de cette renonciation lui demande et lui informe des conséquences de cette
renonciation : demande écrite (formelle) du créancier bénéficiaire de la renonciation.

À l’issue de cette demande : délai de réflexion de 7 jours pdt lequel le débiteur, l’entrepreneur
ne peut rien faire. À l’expiration de ce délai, il va pouvoir renoncer à la séparation du patrimoine
pour un engagement déterminé dont le terme et le montant doivent être mentionné.

= conditions formaliste de la renonciation.

Par ailleurs, même si le débiteur a renoncé à la séparation des patrimoines mais s’il est établi
que la valeur du patrimoine pro est suffisante à désintéresser les créanciers, le débiteur (EI) peut
alors demander aux créanciers pro d’exercer en priorité des poursuites sur le patrimoine pro.

Autrement dit, s’il a renoncé à la séparation des patrimoines, en pcp le créancier doit pv exercer
des poursuites sur l’ensemble des biens du débiteur (hormis la résidence principale car
insaisissable de droit). Mais si la valeur du patrimoine pro permet de désintéresser le créancier
alors poursuite sur le patrimoine pro.

En cas de renonciation à la séparation des patrimoine : il n’y a pas de devoir d’information du

conjoint alors que pourtant cela peut avoir des conséquences sur les biens détenus en
communs.

d. La cessation d’activité de l’entrepreneur individuel

La cessation d’activité de l’EI entraine la réunion des patrimoines pro et perso. Il en est de
même en cas de décès de l’EI. Il ne sera donc pas possible qu’un héritier reprenne le patrimoine
pro (comme dans l’EIRL).

Par ailleurs, la loi du 14 février 2022 a voulu créer un continuum permettant de passer
facilement d’une EI à une société.

67 sur 130
2. Le transfert du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

Possible de transférer l’intégralité du patrimoine pro de l’EI par cession à titre onéreux (vente),
donation entre vifs ou par apport entre sociétés.

Transfert opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité : il faut que les tiers puissent être
informé pour que le transfert soit opposable.

Le transfert du patrimoine pro sera publié sous forme d’avis au BODACC (Bulletin officiel des
annonces civiles et commerciales) : il doit être publié 1 mois après la réalisation du transfert et
contient des infos sur le transfert des biens.

Pour protéger les créanciers, une procédure d’opposition est mise en place à l’art L526-28 :
«  Les créanciers de l'EI dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété
peuvent former opposition au transfert du patrimoine pro, dans un délai fixé par décret. ».

Former opposition ne donne pas le pv de s’opposer à l’opération, ils ne peuvent donc pas
s’opposer à l’apport entre société du patrimoine pro mais simplement expliquer que ce transfert
porte préjudice au recouvrement de leur créance.

S’il est établi que les créanciers risquent d’être impayé à cause du transfert, on estimera que
cette opposition est recevable. Le juge pourra ordonner le remboursement immédiat de la
créance (exigibilité immédiate) ou donner acte de la constitution de garanties proposée par le
débiteur.

Attention : ce n’est pas le juge qui ordonne la constitution de garanties c’est l’EI qui la propose
et si elle est jugée suffisante, on s’arrêtera là ! le créancier aura une garantie suffisante pour
permettre son payement à terme.

Le juge peut aussi rejeter l’opposition.

C. La fiducie

= atteinte au pcp d’unité du patrimoine.

Art 2011 du Code civil depuis une loi de 2007 : la fiducie est l'opération par laquelle un ou
plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de
biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou + fiduciaires qui, les tenant séparés de
leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou + bénéficiaires.

Elle a donc permis la création d’un patrimoine affecté car le patrimoine fiduciaire est affecté à
un but déterminé.

Le patrimoine affecté fera l’objet d’une comptabilité autonome.

Peuvent avoir la qualité de fiduciaire uniquement les établissement de crédits, entreprises

d’investissement, entreprises d’assurance et les avocats.

Domaine d’application limité car tout le monde ne peut pas être fiduciaire.

68 sur 130
Module 6 : Notion et nature du fonds de commerce

Fonds de commerce (FdC) = bien principal des commerçants.

On examine 2 biens principaux dont est titulaire un commerçant : le FdC et les données sur les
clients qui représentent une valeur éco de + en + imp.

Section 1 : La notion de fonds de commerce

Notion née à la fin du XIX ème siècle et issue de la pratique.

Au XIXème siècle, les commerçants se sont aperçus que tous les éléments qu’ils mettaient en
commun dans un FdC représentaient une somme, une valeur bien + imp que la somme de
chacun de ces éléments.

Tenir compte de ce FdC permet de valoriser les biens du commerce mais aussi d’accroitre ses
possibilités de financement car tous les biens du commerçant peuvent servir de garanties à un
crédit.

Premières lois sur le FdC : 1872 et 1898. Elles portent sur la cession et le nantissement du FdC.

Difficulté : elles ne définissent pas ce qu‘est le FdC.

Loi du 17 mars 1909 (art L141-1 et suivants du Code de commerce) : liste des éléments
constitutifs du FdC (tj pas de définition).

S’il est difficile de donner une déf du FdC, tous les auteurs s’accordent sur un des éléments qui
est indispensable à la qualification du FdC : la clientèle.

I. La clientèle, condition essentielle de l’existence du fonds de commerce

L’objectif de tous commerces est de réaliser des bénéfices, supposant d’écouler les
marchandises et d’effectuer des prestations à titre onéreux qui seront achetées par une
clientèle donc sans clientèle, il n’y a pas de commerce.

A. La nature de la clientèle

La clientèle : l’ensemble des personnes qui sont en relation d’affaire avec un commerçant.

Pas de distinction entre clientèle et achalandage car le Code de commerce et la JP emploient

ces termes comme synonymes.

L’achalandage : clients de passage qui peuvent constituer une clientèle même s’ils ne sont que
de passage.

La clientèle = constitue un élément incorporel du FdC à côté d’autres éléments MAIS élément
indispensables à la qualification du FdC contrairement aux autres.

69 sur 130
Une partie de la doctrine estime et critique cette vision des choses, en disant que la clientèle ne
peut pas être un élément du FdC, être considérée comme un bien dont serait titulaire le
commerce, c’est plutôt la finalité vers laquelle tend le FdC (car clientèle volatile, insaisissable).

La JP continue de dire que la clientèle est un bien. On va s’en tenir à cette position du droit
positif.

B. Les caractères du fonds de commerce

C’est un bien qui doit revêtir certains caractères pour qu’elle soit une clientèle et donc un
élément du FdC : certaine et réelle, personnelle au commerçant, commerciale et licite.

Certaine et réelle : on ne peut pas se contenter d’une clientèle seulement potentielle, elle doit
exister effectivement.

Lorsqu’on débute son activité, il n’y a pas encore de clientèle donc pas de FdC. À l’inverse,
quand on cesse définitivement son activité, plus de clientèle donc gérant plus titulaire d’un FdC.

Personnelle au commerçant : clientèle doit être pleinement attirée par le FdC, la qualité des
marchandises vendus et des services rendus, la notoriété du commerçant.

Difficulté quand le commerçant est à proximité d’un centre commercial, d’une gare ou d’un
stade. Le pb est de savoir si les clients ont été attirés par le commerçant, le FdC lui-même ou
uniquement s’ils ont été attirés par d’autres établissements.

Le commerçant qui ne fait que bénéficier de la clientèle d’un autre commerçant n’est pas
titulaire d’un FdC selon la JP.

Solution différente quand on se situe en matière de franchise : la JP décide que le franchisé,

qui tire profit de la marque du franchiseur, est néanmoins titulaire d’un FdC dès lors que la
clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en oeuvre par le franchisé. Autrement
dit, dès lors que c’est le franchisé qui met en oeuvre les moyens permettant d’attirer la clientèle,
on admettra qu’il est un FdC bien qu’il utilise aussi la marque du franchiseur.

Commerciale : toutes les clientèles civiles (professions libérales) ne sont pas commerciales et
pas conséquent le professionnel n’est pas titulaire d’un FdC MAIS d’un fonds libéral. Ils
n’accomplissent pas des actes de commerce.

Licite : l’activité exercée par le commerce doit être autorisée par la loi. Ex : le dealer n’est pas
titulaire d’un FdC.

70 sur 130
II. Les éléments du fonds de commerce, supports nécessaires de la clientèle

Particularités : tous les éléments pas nécessaires. 2 catégories : éléments incorporels/corporels.

A. Les éléments incorporels du fonds de commerce

Eléments incorporels : nom commercial, l’enseigne, droit au bail et droits de propriété

industrielle. Cette liste n’est pas exhaustive.

1. Le nom commercial

Nom commercial : permet d’identifier le FdC ; appellation sous laquelle le commerçant exerce
son activité, cela peut être le patronyme du commerçant ou un nom de pure fantaisie.

Particularité : il peut faire l’objet de transaction à la différence du patronyme de la pers physique

(qui est indisponible et donc incessible).

En revanche, si le patronyme est cédé, transmis à l’entreprise, alors elle a un droit de propriété
incorporel sur ce nom (commercial). La JP dit que le nom patronymique devient alors un signe
distinctif qui s’est détaché de la pers physique pour s’appliquer à la pers morale qui est
distincte.

Protection : assurée de + manières. D’une part, le Code de la consommation sanctionne les

pratiques commerciales trompeuses + s’il y a une confusion entre les produits du concurrent
dont on utilise le nom et les siens propres, possibilité d’exercer une action en concurrence
déloyale.

Le patronyme peut-il être l’unique élément du FdC en + de la clientèle ? Les sites internet
constituent-ils un véritable FdC virtuel ? Le nom de domaine (ce qui permet d’identifier les sites
internet) a-t-il le même rôle que le nom commercial dans l’univers physique ?

La JP ne s’est pas prononcée sur cette question, elle dit simplement que la création d’un site
internet n’est pas assimilable à la création d’un point de vente donc encore moins assimilable à
un FdC. Elle n’apparait donc pas favorable à assimiler le nom de domaine à un nom commercial,
ce dernier étant suffisant à caractériser le FdC.

2. L’enseigne

Elle sert à désigner le commerce, constitue un signe extérieur permettant d’identifier le FdC.

Peut être constituée par une forme, une image, un emblème, une virgule, la silhouette d’un
animal.

Elle bénéficie d’un droit de propriété incorporel, il peut être cédé avec le FdC mais aussi
séparément ou être utilisé par un autre commerçant qui va verser des redevances.

Elle est protégée à ce titre : si quelqu’un d’autre utilise le nom de l’enseigne, le concurrent va
encourager en concurrence déloyale.

71 sur 130
3. Le droit au bail

Quand le propriétaire du FdC est locataire de l’immeuble dans lequel il exerce son activité, il
est titulaire du droit de bail.

Élément incorporel qui fait partie du FdC mais ce n’est pas un élément nécessaire à l’existence
d’un FdC ! on peut exercer le commerce sans être locataire (si on est propriétaire du local).

JP s’est prononcée dans un cas où était rendu une ordonnance d’exploitation d’un immeuble
dans lequel était exploité un FdC. La perte du droit au bail (suite à l’expropriation) fait-elle
disparaitre le FdC ? La JP a répondu par la négative, ce n’est pas parce qu’on est expulsé de son
logement que le FdC disparaît car certes on perd le droit au bail mais celui-ci n’est pas
nécessaire à l’existence du FdC donc pas d’incidence sur l’existence de ce dernier.

4. Les droits de propriétés industrielle

Art L142-2 du Code de commerce : «  Sont seuls susceptibles d'être compris dans le
nantissement soumis aux dispositions du présent chapitre comme faisant partie d'un fonds de
commerce : l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le
mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets
d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les
droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. ».

Ces biens peuvent d’ailleurs augmenter notablement la valeur du FdC.

a. La marque

Marque : principal signe distinctif d’une entreprise, confère à son titulaire un monopole
d’exploitation. Si quelqu’un veut exploiter la marque Nike sans autorisation (même si pas de
risque de confusion), on pourrait le lui interdire par le biais de l’action en contrefaçon qui
protège la marque.

Cette marque a surtout une fonction distinctive mais peut prendre la forme d’un signe sonore…
Le tout est que la marque permette de distinguer les produits ou services.

Pour pv être déposé comme marque, il faut remplir des conditions de fonds :

Le signe doit être distinctif par rapport au produit ou au service désigné. On ne peut pas utiliser
un terme générique.

Elle doit être licite cad que des éléments ne peuvent pas être choisis comme marque. Ex : les
drapeaux ou emblèmes des États ou OI, signes contraires à l’OP ou aux bonnes meurs, tous les
signes qui seraient de nature à tromper l’OP.

Arrêt CA de Paris 2002 : refuse l’enregistrement de la marque Canabia pour distribuer des
produits alimentaires au motif qu’elle véhiculait l’idée selon laquelle le canabis était autorisé.

La marque doit être disponible ! on peut pas utilisée une marque qui a été distribuée par
quelqu’un, l’antériorité protège la marque.

72 sur 130
Condition de formes : il faut déposer une marque, la faire enregistrer. Le dépôt se fait à l’INPEE
ou au greffe du tribunal de commerce.

L’enregistrement va permettre de protéger la marque mais seulement pour certaines classes de

produits ou services.

Le droit de propriété intellectuelle sur la marque confère à son titulaire un droit exclusif de
l’exploiter durant une durée de 10 ans renouvelable indéfiniment.

Les droits sur les marques peuvent donner lieu à de multiples contrats : il peut y avoir cession
de la marque = vente par laquelle le titulaire de la marque la transmet au cessionnaire
moyennant un prix.

Elle peut aussi être apportée à une société.

Enfin, elle peut faire l’objet d’un contrat de licence : contrat par lequel le titulaire de la marque
autorise un licencié (bénéficiaire de la licence) à l’utiliser en contre partie d’une redevance.

b. Les brevets

Ils protègent les innovations. Il y a des biens exclues de la brevetabilité, ex : les logiciels.

Pour pouvoir être brevetable, l’invention doit être nouvelle, procéder d’une activité inventive et
donner lieu à une application industrielle.

Tout ce qui imite la nature peut être brevetable.

Ce brevet pourra être déposé à l’INPEE en Fr et confère un monopole d’exploitation sur le

territoire français pendant 20 ans.

L’action en contrefaçon permet de sanctionner l’exploitation d’un brevet qui n’a pas reçu
l’autorisation du titulaire des droits de propriété industriel.

c. Les dessins et modèles

La propriété industrielle protège les créations qui ont une finalité esthétique quand elles sont
appliqués à des objets industriels. La protection des dessins et modèles permet de protéger
l’apparence d’un produit.

Tous les droits de propriété industrielle n’existent pas nécessairement dans un FdC, on peut se
contenter d’un nom commercial sans avoir une marque (+ coût pour la faire enregistrer).

En effet, le commerçant, l’entrepreneur peut se dire qu’il est déjà protégé par la protection du
nom commercial et quand il y a un risque de confusion avec ses concurrents. En revanche, il
peut aussi investir dans la marque et avoir une protection même si pas de risque de confusion.

! Le commerçant apprécie s’il a besoin de déposer le nom comme marque.

73 sur 130
5. Les autres éléments incorporels du FdC

Parmi les principaux : les licences et autorisations administratives ; les contrats conclus par le
commerçant.

a. Les licences et autorisations administratives

Elles peuvent être nécessaires, indispensables à l’exploitation d’un FdC (ex : l’exploitation d’un
débit de boisson nécessite une licence, l’exploitation d’une pharmacie nécessite une
autorisation).

Elles font partis du FdC : si elles disparaissent, le FdC disparait également car il ne peut plus
être exploité.

La JP a aussi jugé que si la licence n’était pas cédée avec le FdC alors que celle-ci était
nécessaire à l’exploitation du FdC, la vente du FdC pouvait alors être annulée sur le fondement
de la réticence dolosive. En effet, on ne peut pas céder le FdC loyalement sans céder
l’autorisation nécessaire à son exploitation.

b. Les contrats conclus par le commerçant

En pcp, les contrats ne font pas partie du FdC : logique car ce dernier n’a pas la personnalité
morale.

Même si le contrat a été conclu par le commerçant pour les besoins de son activité pro, il ne
figure pas de la FdC, seulement dans le patrimoine du commerçant.

Exceptions prévues par la loi (Code de commerce) : le contrat de bail commercial figure dans
le FdC ; les contrats de travails sont cédés automatiquement avec le FdC auxquels ils sont
attachés ; il en est de même des contrats d’assurances.

Exception JP : elle admet la transmission du bénéfice d’une clause de non concurrence

contractée par un tiers.

Hypothèse que la clause de non concurrence bénéficie au commerçant : lorsqu’il cède le FdC,
le cessionnaire peut se prévaloir de cette clause. Cette clause est une créance qui est cédée en
même temps que le FdC.

Avant la réforme du droit des obligations de 2016 : la cession de créance était soumise à u
certain formalisme, depuis 2016 : formalisme abrégé, il suffit que la cession de créance soit
notifiée au débiteur de l’obligation de non concurrence.

Autres contrats transmis avec le FdC : un numéro de tél fait-il partie des éléments incorporels
du FdC ? En cas de vente du FdC, la vente emporte-t-elle transmission du contrat d’abonnement
téléphonique et donc du numéro de téléphone ?

En l’occurence, le numéro de tel, contrat d’abonnement doit être transmis avec le FdC.

De façon générale, la JP considère que tous les contrats qui ne sont pas conclus intuitu
personae cad en considération de la pers contractant (du commerçant), peuvent être cédés par
convention.

74 sur 130
Ex : si je suis tenue d’une obligation de non concurrence, je peux céder cette obligation au
titulaire, au cessionnaire du FdC (celui qui achète le FdC). Dans le contrat de cession du FdC, il
est donc possible de prévoir que l’obligation de NC sera cédée en même temps que le FdC =
transmission passive de l’obligation de non-concurrence.

Depuis la réforme de 2016, la cession de dettes est admise à condition que le créancier
l’accepte.

Contrats pas nécessairement transmis avec le FdC : contrats de distribution ou contrat

d’approvisionnement.

On ne peut pas étendre exagérément la notion de contrat essentiel au FdC.

La JP est parfois dans la nécessité de sanctionner celui qui n’a pas transmis un contrat : soit sur
le fondement réticence dolosive, soit sur le fondement d’un contrat de vente en estimant qu’il
n’y a pas eu de délivrance (ne pas mettre l’acheteur en possession du bien) puisqu’il manquait
un contrat essentiel à l’exploitation du FdC = manquement à son obligation de délivrance.

Pcp : contrats pas automatiquement transmis au cessionnaire du FdC sauf les exceptions légales
et jurisprudentielles qui sont en nbr limitée.

Si pas dans ces exceptions, la JP va essayer d’indemniser celui qui acquiert le FdC qui a été
cédé sans les contrats nécessaires à l’exécution de ce FdC.

B. Les éléments corporels du fonds de commerce

Selon le Code de commerce, le FdC comprend 2 types d’éléments corporels : matériel et

outillage / marchandise.

Concernant les immeubles, la JP a du se prononcer et les a exclu de la notion de FdC.

1. Le matériel et l’outillage

On y fait entrer les outils, machines, meubles meublants (bureaux, étalages, mobilier d’hôtel),
animaux qui servent à l’exploitation du FdC.

Le matériel et l’outillage n’est pas un élément nécessaire à l’existence d’un FdC.

Mais si le matériel et l’outillage est un élément du FdC alors il doit être transmis avec. De plus,
si le matériel et l’outillage font partis du FdC et lorsqu’on donne le FdC en nantissement, ce
dernier doit aussi porter sur le matériel et l’outillage.

Mais ils ne font partis du FdC que s’ils appartiennent au propriétaire du FdC.

Donc ils n’en font pas partis s’ils sont loués, qu’on les tient en vertu d’un contrat de crédit-bail ou
d’une clause de réserve de propriété (= clause en vertu de laquelle le vendeur conserve la
propriété des biens vendus jusqu’au paiement intégral du prix. La vente entraine un transfert du
droit de propriété qui n’interviendra donc qu’après complet paiement du prix).

75 sur 130
2. La marchandise

La marchandise correspond au stock, elle est un élément facultatif du FdC ! on peut très bien
avoir un FdC sans stock, le prestataire de service peut être à la tête d’un FdC sans avoir de stock.

La marchandise doit être distinguée du matériel. Cette distinction est nécessaire pour plusieurs
opérations : en cas de cession du FdC, il faut indiquer un prix distinct pour les marchandises et
le matériel.

En cas de nantissement (gage portant sur un bien incorporel) : il ne peut porter que sur le
matériel et pas sur les marchandises.

3. L’exclusion des immeubles

Logique de considérer que l’immeuble dans lequel on exploite FdC est un des éléments du
FdC pourtant la JP le refuse, elle considère qu’ils ne font pas partis du FdC : il ne peut être
composé que de biens mobiliers (corporels/incorporels).

La doctrine justifie cette solution par l’absence de toute référence dans l’art L142-2.

Néanmoins, cette solution est critiquable à 3 pdv :

- Cette exclusion s’applique aussi bien aux immeubles par nature qu’aux immeubles par
destination. Ainsi, de nombreux éléments du FdC qualifiés d’immeubles par destination (ex :
lorsqu’ils sont affectés au service d’exploitation), ne vont pas pv faire l’objet d’un nantissement
! cela va restreindre les possibilités de financement du commerçant.

- Si le cédant vend à la fois le FdC et l’immeuble dans lequel il est exploité, il faudra procéder à
2 cessions différentes : l’une pour FdC, l’autre pour l’immeuble car ils sont soumis à des règles
distinctes, à 2 régimes juridiques diff.

- Elle conduit à désavantager le propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité le FdC par
rapport au locataire de l’immeuble dans lequel est exploité le FdC car le droit de bail figure
parmi les éléments comptabilisés dans le FdC donc la valeur de ce droit au bail va y figurer alors
que la valeur du droit de propriété ne sera pas pris en compte dans le FdC (maniéré de
favoriser le droit au bail).

En pratique, il est rare qu’un commerçant soit propriétaire de l’immeuble dans lequel il exerce
son FdC.

76 sur 130
Section 2 : La nature juridique du FdC

On réfléchit à la nature juridique du FdC pour en déterminer un régime cohérent ! travail de

construction théorique qui relève de l’activité de doctrine non de la JP qui est bcp +
pragmatique, rechercher des solutions concrètes à un litige qui lui est posé.

I. Les différentes qualifications proposées

Ces qualifications sont apparues insuffisantes.

3 théories différentes dvlp afin de discuter de la nature du FdC.

A. La théorie de l’universalité de droit

L’universalité de droit se trouve dans le patrimoine ! il est une universalité de droit car
l’ensemble des droits et obligations des pers sont liées dans ce patrimoine.

Considérer le FdC comme une universalité de droit revient à considérer qu’il constitue un
patrimoine autonome au sein du patrimoine du commerçant.

Mais la JP n’a jamais admis que le FdC puisse constituer un patrimoine autonome, elle a tj
considéré qu’il n’avait pas la personnalité morale. Par conséquent, les créanciers perso du
commerçant peuvent saisir et faire vendre le FdC / les créanciers pro peuvent saisir et faire
vendre les biens que le commerçant affecte à un usage perso.

Pour l’EIRL et l’EI, le patrimoine est séparé mais le FdC n’est pas pour autant séparé du
patrimoine pro, il y est inclut et ainsi ne constitue pas un patrimoine autonome.

Cette 1ère théorie étant réfutée par la JP qui ne confère pas une totale autonomie au FdC, la
doctrine s’est dit que c’était peut être une universalité de fait.

B. La théorie de l’universalité de fait

L’universalité de fait désigne la fait qu’un ensemble de biens soit soumis à un régime juridique
propre, unique, homogène.

FdC = ensemble stable qui présente une unité et ce même si son contenu peut être modifié.

Il peut être vendu en tant qu’unité.

En réalité, cette qualification n’est pas à l’abris des critiques. Le FdC n’est pas tj soumis à un
régime unitaire qui s’applique tj à cet ensemble : il faudra parfois accomplir des formalités pour
certains éléments du FdC lorsqu’on le vend.

La position doctrinale ne permet à elle seule d’expliquer la totalité des règles qui s’appliquent
au FdC.

77 sur 130
C. La théorie de la propriété incorporelle

Pour les auteurs, le FdC constitue un droit de propriété incorporelle comparable à celui dont
dispose l’inventeur sur son brevet ! l’inventeur a un droit d’exploitation de son brevet,
l’entrepreneur a un droit d’exploitation de son FdC.

+ Le FdC donnerait naissance à un droit à la clientèle qui serait protégé par une action en
concurrence déloyale.

De même que le détenteur d'un brevet est protégé par l’action en contrefaçon ; le titulaire du
FdC est protégé par l’action en concurrence déloyale : droit incorporel qui leur confère un
monopole d’exploitation.

Néanmoins, théorie pas convaincante dans la mesure où le commerçant n’a aucun droit sur ses
clients, les clients sont libres de s’approvisionner comme bon leur semble. L’action en
concurrence déloyale est là pour sanctionner le comportement fautif d’un concurrent et non
pour protéger un droit incorporel à la clientèle. La responsabilité du concurrent est mise en jeu.

Théorie rejetée. Chaque théorie comporte certains éléments convaincants qui permettent
d’expliquer certains aspects du régime applicable au FdC, mais aucune théorie ne parvient à
elle seule à expliquer parfaitement toutes les règles.

La doctrine s’est entendu sur un point : le FdC constitue un bien autonome, incorporel et de
nature mobilière.

II. La qualification retenue

A. Le FdC est un bien autonome

Le FdC représente un bien distinct, une valeur autonome par rapport aux diff éléments qui le
compose, il a une valeur supérieure à la somme de ces éléments.

Autonomie due à la destination commune de tous les éléments du FdC qui est de dvlp l’activité
du commerçant. Donc affectation commune des biens à l’activité du commerçant.

Une entreprise repose sur une spéculation qui permet de valoriser différents éléments
nécessaires à l’activité de l’entrepreneur. L’entreprise pourra être conçue comme un
élargissement de la notion de FdC à des pro qui ne sont pas des commerçants.

Droit anglais : concept de goodwill = valeur propre du FdC, il désigne la plus value qui résulte
de l’affection d’une pluralité de biens à une activité commerciale et à la recherche de clientèle.
On distingue le goodwill du business.

B. Le FdC est un bien incorporel

Bien que le FdC soit composé à la fois d’éléments corporels et incorporels, il constitue un bien
incorporel. S’explique par sa nature : le FdC est avant tout une valeur qui consiste dans le lien
qui existe entre les diff éléments du FdC. Elle repose sur l’affectation commune qui est faite des
diff éléments du FdC (= chose incorporelle, insaisissable) et non sur les choses corporelles.

78 sur 130
Conséquences que ce soit un bien incorporel : la règles en fait de meubles possession vaut
titre ne s’applique pas ! art 2276 du Code civil, ne vaut que pour les meubles corporels or le
FdC est un meuble incorporel.

Ex : si quelqu’un a acquis un FdC de quelqu’un qui n’était pas le véritable propriétaire, alors il ne
devient pas titulaire du FdC et ne peut pas l’acquérir par la possession, la règle ne s’appliquant
pas aux choses incorporelles. Il faudra apporter la preuve d’avoir acquis le FdC du véritable
propriétaire.

C. Le FdC est un bien meuble

Pour la JP et la doctrine, le FdC ne peut pas être autre chose qu’un bien mobilier car il n’est
composé que de biens mobiliers et parce qu’il ne répond pas aux caractéristiques des
immeubles.

Cette qualification en bien meuble est sujette à des critiques car le FdC obéit à des règles qui le
rapproche du régime juridique des immeubles :

- Le nantissement du FdC présente de grandes similitudes avec l’hypothèque sur un immeuble.

- Le privilège accordé au vendeur d’un FdC est comparable au privilège accordé à un vendeur
d’immeuble.

! Le FdC est un bien meuble qui a une valeur juridique comparable à celle des immeubles et
qui par conséquent va se voir soumis à des règles comparables à celles des immeubles (toutes
les règles formalistes qui visent à protéger les parties vont se retrouver dans le FdC).

QCM :

1) Les tables d’un restaurant font-elles partie du FdC du restaurateur, dans l’hypothèse où celui-ci est
également propriétaire de l’immeuble dans lequel le restaurant est exploité ? Faux.

2) À quelles conditions le nom commercial, éventuellement déposé comme marque, est-il protégé ? Si
le nom commercial est déposé comme marque, la protection s’applique sans que soit exigé la preuve
d’un risque de confusion. Si un nom commercial n’est pas déposé comme marque et qu’il est utilisé
pour 2 activités différentes, pas de risque de confusion donc pas protégé.

3) La clientèle constitue juridiquement un bien ? Un bien est susceptible d’appropriation alors que la
clientèle ne peut être appropriée par personne donc ce n’est pas un bien.

4) Le FdC a-t-il la personnalité juridique ? Faux.

5) À quelles conditions un franchisé sera-t-il considéré comme propriétaire du FdC qu’il exploite (de
sorte que le FdC n’appartient pas au franchiseur) ? Le franchisé est titulaire d’un FdC si la clientèle
n’existe que par le fait des moyens mis en oeuvre par le franchisé lui-même.

2 conditions pour qualifier un immeuble d’immeuble par destination :

- Le lien entre l’immeuble par nature et le meuble : si le bien est attaché à perpétuelle demeure (scellé)
ou si le bien meuble est affecté au service et à l’exploitation du flux (cas des chaises et tables).

- Il faut que ce soit la même personne qui soit propriétaire du meuble et de l’immeuble (si ce n’est pas la
même personne qui est propriétaire : c’est un meuble qui figure dans le FdC).
79 sur 130
Module 7 : L’exploitation du fonds de commerce

Le FdC suppose l’existence d’une clientèle qui ne peut être attirée et retenue que si le fonds est
exploité.

Cette exploitation peut être effectuée de 2 manières : le FdC peut être exploité par son
propriétaire ou par un tiers.

Une loi de 1956 a organisé la location gérance de FdC : celle-ci permet au titulaire d’un FdC
d’en confier la gestion à un locataire qui va l’exploiter à ses risques et périls. Le bailleur conserve
la propriété du FdC.

Il est aussi possible de donner l’usufruit du FdC ou de donner le FdC en crédit bail, enfin une loi
du 2 aout 2005 a prévu un statut spécifique pour le gérant mandataire.

Section 1 : L’exploitation du FdC par son propriétaire

Le commerçant propriétaire du FdC peut accomplir lui-même les actes d’exploitation du FdC.
Solution la + banale, courante. Il sera inscrit au registre du commerce et des sociétés en tant que
commerçant.

Il peut aussi accomplir matériellement les AC mais au nom de la personne morale propriétaire
du FdC. Dans ce second cas, il n’est pas commerçant car il agit pour le compte de la pers
morale, c’est elle qui est commerçante.

Le FdC peut être exploité par une tierce personne : les AC peuvent être exécutés par une tierce
personne sans pour autant que lui soit confié toute l’exploitation du FdC ! cas du gérant salarié
(il exploite le FdC) qui va réaliser matériellement les AC mais pour le compte de son employeur
(commerçant) qui est propriétaire du FdC. S’il y a des pertes, si l’exploitation du FdC cause un
préjudice à quelqu’un, cela pèsera sur le propriétaire du FdC.

Le FdC peut faire l’objet d’une co-exploitation entre époux : possibilité qui résulte d’une
évolution législative.

Depuis les années 1983, on admet que 2 époux puissent avoir tous les 2 la qualité de
commerçant et exploiter un FdC. Pour avoir le statut de commerçant, il faut qu’ils aient exploité
le FdC sur un pied d’égalité = doivent disposer du même pv de décision dans l’exploitation du
FdC (sinon qualifié de collaborateur ou salarié).

Les époux ont aussi la possibilité de créer ensemble une société qui sera propriétaire du FdC.
La société aura la qualité de commerçant et eux ils agiront en représentant la société.

80 sur 130
Section 2 : L’exploitation du FdC par un tiers

Plusieurs mécanismes permettent cela : contrat de location gérance qui permet de confier
l’exploitation du fonds à un locataire-gérant qui a la qualité de commerçant et qui exploite le
fonds à ses risques et périls, il est aussi possible de donner les fonds en usufruit, en crédit bail
ou de prévoir un contrat de gérance-mandat.

I. La location-gérance du FdC

Recourir à la location-gérance du FdC présente divers avantages :

- Permet au propriétaire du FdC de conserver cette propriété sans avoir à exploiter lui-même le
FdC.

! Intéressant pour le commerçant qui veut prendre sa retraite et qui veut conserver la propriété
de son FdC pour le transmettre à ses héritiers en attendant que ceux-ci soient en compétence
ou en âge d’exercer le commerce. Il confie le FdC à un locataire-gérant.

! Intéressant quand la pers a hérité d’un FdC et qu’elle n’est pas en âge d’exercer le commerce.

- Permet au locataire-gérant d’exercer le commerce sans avoir à être propriétaire d’un FdC, à
acquérir un FdC = lui permet d’ê indépendant, il n’est pas salarié, certes il exerce le commerce à
ses risques et périls mais il peut faire des bénéfices imp et lui évite d’avoir à payer le prix.

! Intéressant si une pers veut acheter un FdC mais veut d’abord savoir si les clients vont rester,
si cela va bien se passer.

A. La formation du contrat de location-gérance

Elle présente aussi quelques inconvénients :

- Généralement, le locataire-gérant doit payer des redevances qui peuvent venir augmenter le
prix de vente des marchandises.

- La stabilité du contrat repose sur la solvabilité du locataire gérant, or ce dernier n’est pas
propriétaire du FdC donc il est moins solvable qu’un commerçant (propriétaire).

- Le contrat de location-gérance a fait l’objet d’une spéculation imp après la 2nd GM dans la
mesure où des investisseurs achetaient des FdC pour les faire exploiter par des locataires-
gérants et non pas pour les exploiter eux-mêmes. Loi de 1956 a combattu ce risque de
spéculation.

1. Les conditions de fond

Pour éviter qu’il soit un outil de spéculation, jusqu’à la loi du 19 juillet 2019, il était exigé que le
commerçant, propriétaire du FdC, l’ait exploité pendant au moins 2 ans avant de pouvoir le
concéder en LG.

Cette solution a été supprimée par la loi du 19 juillet 2019, objectif : favoriser les contrats de
LG car c’est svt un préalable à la transmission d’entreprise.

81 sur 130
Il faut par ailleurs respecter les conditions générales de validité des contrats relatives à la
capacité, l’objet, au contenu du contrat.

- La capacité : le locataire-gérant aura la capacité de conclure des AC = qualité de

commerçant.

- L’objet : le FdC doit réellement exister et doit donc avoir une clientèle ; s’il n’y a pas de
clientèle il n’y pas de FdC = contrat de bail.

- Le contenu : la stipulation d’un loyer aurait pu être une condition de validité du contrat, car
dans le louage de chose (bail), la stipulation (paiement) d’un loyer est une condition
essentielle d’existence du contrat. Mais la JP considère que la stipulation de la redevance
n'est pas une condition essentielle de la LG, elle considère que l’exploitation d’un fonds aux
risques et périls du locataire suffit à caractériser la LG.

2. Les conditions de forme

- La loi impose d’accomplir certaines mesures de publicité afin d’informer les tiers que
l’exploitant du FdC n’en ait pas le propriétaire. Pour cela, il faudra qu’un extrait du contrat de
LG soit publié dans un journal d’annonces légales dans un délai de 15 jours.

- Le locataire-gérant doit être inscrit au registre du commerce et des sociétés (car il exerce le
commerce en son nom propre) qui doit mentionner l’existence du contrat de LG.

- Les doc commerciaux (factures, devis, bons de commandes) doivent mentionner que le fonds
est exploité par un locataire-gérant. Le locataire-gérant n’a pas le FdC dans son patrimoine, il
faut donc informer les tiers de ce situation et de son risque d’insolvabilité.

Si on veut reconduire le contrat, il faut procéder à toutes ces formalités de publicité sauf si
clause de tacite reconduction inscrite dans le contrat initial. Elle permet de renouveler le contrat
tacitement sans avoir à refaire toutes ces formalités.

Ces conditions de forme sont sanctionnées par le fait que le bailleur est responsable
solidairement des dettes du locataire-gérant jusqu’à la publication du contrat et dans le délai de
6 mois suivant cette publication (et non sanctionnées par la nullité du contrat).

B. Les effets du contrat de location-gérance

Ces effets ne sont pas les mêmes selon qu’on envisage la période d’exécution du contrat ou la
période postérieure à l’exécution du contrat.

1. Les effets produits pendant la durée du contrat

a. Les effets produits entre les parties

Ce contrat impose des obligations à chacune des partis, la plupart sont énoncées dans le
contrat de louage de choses (dispositions du C civ. sur le louage de chose).

Le locataire-gérant est tenu de payer les loyer s’il en a été stipulé dans le contrat. Le loyer n’est
pas élément essentiel du contrat.

82 sur 130
Art L144-1 défini le contrat de LG : contrat dans lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un FdC
ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant
qu’il exploite à ses risques et périls.

En revanche, la stipulation d’un prix n’est pas un élément essentiel. Le bailleur va récupérer le
FdC avec toute la plus-value apportée par le locataire-gérant donc il peut tirer un profit à la fin
de la LG et donc ne pas prévoir de loyer.

Le locataire gérant est tenu d’exploiter le fonds. L’élément essentiel du FdC est la clientèle,
donc s’il cesse d’exploiter le fonds : plus de clientèle et donc le FdC disparaitrait.

Il ne peut pas, parallèlement à son activité, créer une activité concurrence à celle qui est exercée
dans le FdC : il doit veiller à conserver la clientèle du FdC.

Le Code nous dit que l’exploitation du FdC doit se faire raisonnablement cad qu’il doit
maintenir le FdC en bon état (entretenir le matériel), garnir le FdC de marchandises, ne peut pas
modifier la destination du FdC (les activités exercées) sans l’autorisation du bailleur.

Le locataire-gérant doit également supporter les charges relatives à l’entretient du FdC.

Le contrat de LG est conclut intuitu personae cad en fonction de la pers du locataire-gérant.

C’est au locataire-gérant qu’on va céder l’exploitation du FdC (le gérer et le développer), il ne
peut donc pas céder le FdC à un tiers + il ne peut pas nantir le FdC car c’est un contrat qui
engage trop et risque d’entrainer la vente du FdC ce qui n’est pas dans les pv du locataire-
gérant.

Le bailleur se voit aussi imposer certaines obligations : il doit délivrer la choses louées et
garantir au locataire une jouissance paisible du fonds (art 1719 C. Civ) ainsi le bailleur ne doit
pas faire concurrence au locataire-gérant.

En revanche, il n’est pas tenu de garantir le locataire contre les troubles de la part des tiers (cad
qu’ils ne lui feront pas concurrence, qu’ils ne lui prendront pas sa clientèle car clientèle
insaisissable, volatile), pas tenu de lui garantir une jouissance paisible de leur part

D’autre part, pendant la durée du contrat de LG, le bailleur demeure libre de céder ou de nantir
le FdC exploité par le locataire.

En cas de cession du FdC, le contrat de LG est-il opposable à l’acquéreur du FdC, autrement dit
le locataire-gérant peut-il continuer d’exploiter le fonds en dépit de la cession du FdC : contrat
de LG pas opposable à l’acquéreur du FdC selon la JP. Pour qu’il le soit, le contrat de cession
(vente) du FdC doit mentionner que le contrat de LG est transmis à l’acquéreur.

b. Les effets produits à l’égard des tiers

Les créanciers du bailleur se voient reconnaitre un droit d’opposition car la LG peut nuire au
recouvrement de leur créance. Le locataire-gérant exploite à ses risques et périls ainsi la valeur
du FdC peut diminuer.

Pour protéger les créanciers des bailleurs, l’art L144-6 leur permet demander au TCom de
rendre immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds si la LG met en
péril le recouvrement de la créance.
83 sur 130
L’action doit être introduite dans les 3 mois à compter de la publication du contrat de LG dans
un journal d’annonces légales.

À partir de cette publication : le bailleur ne sera plus responsable solidairement des dettes
contractés par le locataire.

Les contrats conclus avant la LG par le bailleur ne sont en pcp pas opposables au locataire. Ex :
cas du bail commercial. Si c’est le bailleur qui a conclut le bail commercial, le locataire-gérant
n’est pas considéré comme le locataire de l’immeuble : il exploite le FdC mais n’est pas titulaire
du droit de bail (c’est le bailleur qui en demeure titulaire et qui va pv demander le
renouvellement du bail commercial).

Inconvénients de cette non-transmission quand présence de contrats nécessaires à

l’exploitation nécessaire du FdC.

Pour éviter ces inconvénients, la loi et la JP ont rapporté 2 palliatifs :

- Les créanciers du locataire bénéficie de la solidarité du propriétaire du FdC pendant les 6

mois suivant la publication du contrat de LG dans un journal d’annonces légales. Solidarité qui
s’explique par le fait que les créanciers n’ont pu ne pas savoir qu’il y avait un contrat de LG.

Donc le bailleur va être solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes

nécessaires à l’exploitation du fonds.

- Le locataire et le bailleur sont solidairement responsables du paiement des impôts directs

pendant toute la durée du contrat en vertu du Code général des impôts.

2. Les effets produits à l’expiration du contrat

1) À l’expiration du contrat, les relations des parties ne prennent pas nécessairement fin, le
contrat de LG peut faire l’objet d’une reconduction ! reconduction tacite (si contrat contient
une clause de reconduction tacite) ou décidée expressément.

Si le contrat ne comporte pas de clause de reconduction tacite et que les parties décident
expressément une reconduction du contrat : il faudra refaire les formalités de publicité.

À l’expiration de la LG, le locataire-gérant du FdC ne dispose pas d’un droit au renouvellement

(# avec le bail commercial : le bail commercial confère au locataire un droit au renouvellement, le
bailleur du FdC est en même temps locataire de l’immeuble).

Le propriétaire du FdC peut donc le reprendre soit pour l’exploiter lui-même, soit pour le
donner à exploiter à un tiers, soit pour le céder.

2) Si l’exploitation par le locataire-gérant a permis au FdC de faire une plus-value, cette plus-
value peut-elle faire l’objet d’une indemnité compensatrice au bénéfice du locataire-gérant ?

La JP l’a refusée, elle a appliqué la règle de l’accession et a considéré que les améliorations du
fonds s’incorporaient à celui-ci et ne pouvaient en être dissociées pour justifier une indemnité
compensatrice. Le propriétaire du FdC bénéficie de toutes les améliorations apportées par le
locataire-gérant.

84 sur 130
En effet, parmi les risques d’exploitation du FdC par le locataire-gérant, il y a des risques
positifs : s’il a dvlp la plus-value du FdC, il a donc bénéficié d’une rémunération imp pdt la
période d’exécution du contrat et ne peut pas prétendre à plus à la fin du contrat.

Toutefois, la JP admet la validité des clauses contractuelles par lesquelles les parties décident
que quand le locataire-gérant a créé une branche d’activité nouvelle, il en demeurera
propriétaire.

La clause contractuelle peut prévoir que cette branche autonome d’activité (nouveau FdC) sera
sa propriété.

3) Sauf stipulation conventionnelle contraire, le locataire-gérant n’est pas soumis à une

obligation de non-concurrence ! à l’expiration du contrat de LG, le locataire-gérant peut dvlp
une activité similaire à celle qu’il exploitait dans le FdC. D’où l’imp de prévoir une clause de non-
concurrence dans les contrats de LG à la charge du locataire-gérant.

4) Le sort des contrats en cours : les contrats en cours à l’expiration du contrat de LG ne sont en
pcp pas cédés au bailleur sauf accord expresse des parties ou dérogation légale. Ex : le Code
du travail pose le pcp d’une reprise, à la fin du contrat de LG, des contrats de travail en cours dès
lors qu’il y a une modification de la situation juridique de l’employeur.

5) À l’expiration de ce contrat, il y a automatiquement déchéance du terme des dettes

contractées par le locataire pour les besoins de l’exploitation.

Le locataire-gérant est commerçant exactement comme il était le propriétaire du FdC mais il en

est simplement le locataire.

Tj un risque pour les bailleurs, car si FdC mal exploité, il récupérera un FdC qui n’aura plus une
grande valeur.

II. L’usufruit du FdC

L’usufruit est un démembrement du droit de propriété, un droit réel qui peut porter sur un bien
corporel comme sur le FdC

Répartition des prérogatives du propriétaire : l’usufruit confère l’usus (droit d’user de la chose)
et le fructus (doit de recevoir les revenus du FdC) à l’usufruitier. Seul le nu-propriétaire est
titulaire de l’abusus (droit de disposer du FdC).

L’usufruit peut résulter de la loi ou d’une convention (= qui sont rares en pratique). 2 cas légaux
d’usufruit :

- Il existe pour le conjoint survivant : si décès du propriétaire du FdC, le conjoint vivant va

recevoir l’usufruit du FdC.

- Il existe aussi l’usufruit des pères et mères sur les biens de l’enfants âgé de moins de 13 ans.
Si le propriétaire du FdC décède, que l’enfant mineur lui succède, l’usufruit légale sera
attribuée aux parents du survivant. À sa majorité l’enfant pourra récupérer l’exploitation du
FdC.
85 sur 130
L’usufruitier va pv exploiter le FdC à ses risques et périls, il a donc la qualité de commerçant :
réalise des AC à titre habituel.

Mais, l’exploitation du FdC n’est pas seulement un droit mais aussi un devoir : obligation
d’exploiter le fonds raisonnablement pour qu’il ne disparaisse pas. En revanche, pas titulaire du
droit de disposer du fonds, de nantir le FdC.

Il peut vendre les marchandises et matériels d’exploitation : acte de gestion d’exploitation du

FdC (et non de disposition).

Quand l’usufruit prend fin, l’usufruitier doit restituer le FdC, le rendre conformément à sa
destination initiale.

Le sort des améliorations apportées par l’usufruitier : si l’usufruitier a apporté des améliorations
au FdC, le sort est réglé sur le fondement de la théorie de l’accession ! elles vont suivre le
fonds et devenir la propriété du nu-propriétaire.

En revanche, il est possible de prévoir que l’usufruitier conservera la propriété d’une branche
autonome d’activité s’il en a créée une.

Même si l’usufruit et le contrat de LG sont soumis à des termes semblables, l’usufruitier n’est pas
du tout dans la même situation que le locataire-gérant : la LG confère au locataire-gérant un
droit perso contre le propriétaire, le bailleur alors que l’usufruitier dispose d’un droit réel sur le
FdC.

! Explique certaines diff notamment le fait que le locataire-gérant ne peut pas sous louer le
FdC à un tiers, alors que l’usufruitier le peut car il dispose d’un droit réel sur le FdC (acte
d’administration du FdC).

III. Le crédit-bail sur FdC

Initialement, le crédit-bail ne pouvait pas porter sur un FdC : loi du 6 janvier 1986 qui a permis
ceci, le crédit bail sur un FdC.

+ Possible, depuis une loi de 1989, de faire un crédit-bail sur certains éléments isolés du FdC :
le matériel d’équipement.

Le crédit-bail = technique de financement qui permet à un commerçant, qui n’a pas les
ressources pour acquérir un FdC, de s’adresser à un établissement de crédits qui va acheter à
sa place le FdC et le lui louer.

Le crédit-bail prend la forme d’un contrat de LG avec une promesse vente.

À l’expiration du contrat de LG, le crédit-preneur (le commerçant) pourra soit lever l’option
d’achat du FdC (établi par la promesse de vente) qui lui permettra d’acquérir le FdC à un prix
qui sera inf au prix du marché car il est déduit une partie des loyers, des redevances qu’il a payé
jusque-là soit il ne lève pas l’option, ne devient pas acquéreur du FdC.

86 sur 130
Technique à mi-chemin entre un mode d’exploitation du FdC et d’acquisition du FdC : le crédit-
bailleur l’achète pour pv le revendre au crédit-preneur. Permet à ce premier d’avoir la propriété
du FdC et non simplement un nantissement (droit de propriété = garanti + efficace qu’un
nantissement).

Si le crédit-bail est svt le fait d’un établissement de crédits, un commerçant peut faire un crédit
bail de façon isolé ! un commerçant qui veut se retirer du monde des affaires peut donner son
FdC en crédit-bail.

Pendant la période de location, on applique le régime de la LG.

Particularité : si le crédit-preneur décide de lever l’option et d’acquérir le FdC, on n’applique pas

les dispo de l’art L144-9 selon lesquelles les dettes du crédit-preneur deviennent
immédiatement exigibles. Là il n’y a pas une baisse de la solvabilité du crédit-preneur, il y a une
augmentation car il a acquis la propriété du FdC. Par conséquent, ses créanciers ne bénéficient
pas d’une déchéance du terme de la créance = diff par rapport au contrat de LG.

Ce contrat de LG, de crédit-bail du FdC est très peu utilisé : il prévoit la solidarité du bailleur et
du locataire, or un établissement de crédits ne va pas apprécier d’ê solidaire du paiement des
impôts avec le crédit-preneur.

De plus, si le crédit-preneur (locataire-gérant) ne lève pas l’option à l’issu du contrat, les

établissements de crédits ne seront pas heureux de récupérer la propriété du FdC car les oblige
à exploiter le FdC, ce qui n’est pas leur métier.

Les opérations de cession, en cas de levé de l’option, ne sont pas aussi bien adaptées au crédit-
bail car dans celui-ci, le crédit-preneur est parfaitement informé de la nature des
caractéristiques du FdC. Or, la cession du FdC est liée à des exigences de formalités destinées à
informer le crédit-preneur. Donc quand il y a eu un crédit-bail préalablement à la levée de
l’option, ces formalités paraissent inutiles.

L’établissement de crédits préférera prêter de l’argent au commerçant pour qu’il exploite le FdC
puis, pour se prémunir des risques, il lui demandera un nantissement sur le FdC. Si l’acquéreur
du FdC ne peut pas payer les mensualités du prêt, cela permet à l’établissement de crédits de
faire vendre le FdC = sécurité, et lui évite de devenir propriétaire du FdC.

IV. La gérance-mandat du FdC

Ce contrat a été institué par la loi du 2 aout 2005 en faveur des petites et moyennes entreprise :
cadre légal à ce mandat qui jusque-là était soumis au droit commun des contrats.

Particularité : Une personne, le gérant-mandataire, gère librement un FdC pour le compte de

son propriétaire sans supporter les risques liés à son exploitation et en contre-partie d’une
commission proportionnelle à son chiffre d’affaire.

Le mandant reste donc propriétaire du FdC et supporte les risques liés à son exploitation.

Mais la liberté du gérant-mandataire peut être restreinte par le mandat : si le mandant lui
impose de respecter des normes de qualité ou de gestion.
87 sur 130
Cette imposition de normes à conduit la JP, dans un 1er temps, a requalifier le contrat de
gérance-mandat en un contrat de travail, elle considérait que le mandataire-gérant n’avait plus
de libertés dans sa gestion du FdC et qu’il était en réalité dans un lien de subordination car le
mandant lui imposait de respecter un certain nbr de normes.

Le législateur a voulu briser cette JP : loi de 2010 dans laquelle il crée un 2ème al. à l’art
L146-1 du Code de commerce : « La mission du gérant-mandataire précise, le cas échéant, les
normes de gestion et d'exploitation du fonds à respecter et les modalités du contrôle susceptible
d'être effectué par le mandant » = reconnaissance explicite de cette pratique.

«  Ces clauses commerciales ne sont pas de nature à modifier la nature du contrat  » =

présomption simple de non salariat.

Par ailleurs, la loi de 2005 a encadré le statut du gérant-mandataire : art L146-1 et suivants du
Code de commerce.

1er lieu : loi impose un certain formalisme.

Avant la signature du contrat, le mandat doit fournir au gérant-mandataire toutes les infos
nécessaires à sa mission, afin de lui permettre de s’engager en connaissance de causes.

Par ailleurs, la loi renvoi à un accord-cadre pour fixer les conditions générales concernant le
montant de la commission minimale que doit percevoir le gérant-mandataire.

2nd lieu : art L146-4 prévoit que le contrat de gérance mandat peut prendre fin à tout moment
dans les conditions fixées par les parties. Si mandant à l’initiative de la rupture du contrat, le
gérant-mandataire a le droit à une indemnité.

QCM :

1) Le locataire gérant du FdC a-t-il la qualité de commerçant ? Oui car il exploite le FdC à ses
risques et périls.

2) Le gérant-mandataire du FdC a-t-il la qualité de commerçant ? Le gérant mandataire n’a pas

la qualité commerçant, c’est le propriétaire du FdC qui est commerçant, c’est pour le compte de
ce dernier que les AC sont accomplit.

3) Des époux qui exploitent en commun un FdC ont-ils tous deux la qualité de commerçant ?
Oui s’ils ont tous les deux la capacité de représenter la société à l’égard des tiers.

4) Le contrat de LG emporte-t-il sous-location de l’immeuble dans lequel est exploité le FdC ?

Droit au bail reste au propriétaire du FdC, LG du FdC mais pas de l’immeuble donc pas sous
location de l’immeuble dans lequel le FdC est exploité.

88 sur 130
Module 8 : La disposition du fonds de commerce

Le commerçant dispose de tous les attributs liés à la propriété si titulaire d’un FdC : droit d’usus,
de fructus et d’abusus.

Acte de disposition du FdC :

L’aliénation du FdC peut prendre la forme d’une cession ou d’un apport en société.

Il est aussi possible d’utiliser le FdC à titre de garantie en concédant un nantissement sur le
FdC. Il n’y a pas immédiatement vente, aliénation du FdC mais possibilité d’une vente ultérieure
car e nantissement permettra à ses bénéficiaires de faire vendre le FdC s’ils n’ont pas payés de
leur créance.

Section 1 : L’aliénation du FdC

Elle peut s’opérer par la vente du FdC à un autre commerçant ou pas l’apport du fonds à une
société.

I. La vente (cession) du FdC

Acte imp dans la meure où le FdC peut avoir une valeur éco imp. Acte imp aussi pour les
créanciers du vendeur car il transfert un des biens qui se trouvait dans le patrimoine du vendeur.

Le législateur est intervenu à + reprises pour protéger les parties et tiers : art L141-1 et suivants
du Code de commerce régis les conditions et les effets de la cession du FdC.

A. Les conditions de la vente du FdC

Vente du FdC = contrats donc conditions de fonds du droit commun des obligations sous
réserve de certaines particularités.

Art L141-1 à L141-4 régissent les conditions de formes du FdC.

Art L141-12 et suivants organisent la publicité de la vente du FdC destinées à informer les tiers
et les créanciers du vendeur.

1. Les conditions de fond

Capacité, le consentement et contenu du contrat = droit commun des obligations.

Capacité : l’acheteur et le vendeur doivent avoir la qualité de commerçant car l’achat et la vente
du FdC constituent des AC.

Si le commerçant est marié et si le FdC constitue un bien commun, il faut avoir le consentement
des 2 époux.

Consentement : exempt de vice constitué par l’erreur, le dol et la violence.

89 sur 130
JP assez souple en matière de vente de FdC et admet assez facilement l’erreur sur les qualités
substantielles du FdC et qu’une simple réticence constitue un dol (manoeuvre frauduleuse sans
laquelle la pers n’aurait pas contracté).

Contenu : distinguer obligations du vendeur et de l’acheteur.

Le vendeur est tenu de transmettre le FdC ce qui implique la transmission de la clientèle

(élément essentiel). Si pas transmission de clientèle = pas de vente.

Ex : lors de la cession d’un restaurant, le prix de vente peut ne pas refléter la transmission de la
clientèle si celle-ci est attachée au chef cuisiner. Dans ce cas, le prix de vente visera alors les
éléments objectifs du contrat du FdC (droit au bail, nom de l’enseigne, équipements).

L’acheteur est tenu de payer le prix qui doit être déterminé ou déterminable.

Loi intervenue pour encadrer la fixation de ce prix et limiter la fraude aux droits des créanciers
et au FISC.

Pour éviter la fraude : la loi autorise les créanciers du vendeur, qui trouveraient que le prix de
vente est insuffisant, à surenchérir le prix du FdC afin d’acquérir eux-mêmes le FdC.

Les dissimulations de prix afin de payer moins d’impôts : la loi autorise le FISC à redresser le
prix indiqué par les parties si ce prix se révèle anormalement bas ou il peut préempter le fonds
en payant le prix convenu majoré du 10ème.

Les dessous de tables ! Art 1840 du Code général des impôts : permet à l’acheteur qui aurait
versé un dessous de table (prix non-officiel) de demander l’annulation de cette convention
occulte sur un prix complémentaire et d’obtenir ainsi la restitution de ce prix supplémentaire.

Si acte ostensible prévoyant un certain prix et un acte occulte (contre-lettre), l’acheteur peut
demander l’annulation de cette contre-lettre et la restitution du prix complémentaire payé.

2. Les conditions de forme

2 types de conditions :

- Certaines s’appliquent à toutes les cessions amiables du FdC ;

- D’autre s’applique au PME employant moins de 50 salariés.

Les 1ères exigences formaliste ont disparu.

a. Conditions de formes applicables à tout le monde

Jusqu’en 1935, le vente d’un FdC était un acte consensuel qui nécessitait l’exigence d’un écrit.

La loi du 29 juin 1935 a imposé un formaliste stricte dans le but protéger l’acquéreur du FdC
(qu’il puisse s’engager en toutes connaissance de causes).

Art L141-1 Code de commerce exigeait que la vente devait contenir certaines mentions
obligatoires. C’est ce qui faisait de la vente du FdC un acte lourd.

90 sur 130
Dispositions supprimées par la loi du 19 juillet 2019 qui a abrogées l’art L141-1 Code
commerce (formalités obligatoires).

Mais le droit commun des obligations impose des obligations générales d’informations pré-
contractuelles : art 1112-1 C. Civ.

D’autre part, l’art L141-2 maintien une obligation d’info à la charge du cédant pour le futur
acquéreur concernant les livres de comptabilités de ces 3 dernières années.

Art L141-5 impose d’établir des prix distincts pour les éléments incorporels du fonds : matériels
et marchandises.

Atténuation imp des formalités du contrat, il devient de + en + soumis au droit commun des
obligations.

En cas d’inexactitude des mentions sur l’acte : l’acquéreur peut exercer une action en garantie
contre le vendeur (art 1644 et 1645 du C. civ règlementant le contrat de vente).

Permet à l’acquéreur de choisir entre une diminution du prix ou une résolution de la vente à
condition de prouver que l’inexactitude a vicié son consentement et a causé un préjudice.

Elle doit être exercée dans un délai d’un an à compter de la prise de possession du fond.

Les intermédiaires sont solidairement responsables avec le vendeur des inexactitudes de l’actes
s’il les connaissait.

b. Conditions de formes applicables qu’à certaines entreprises vengeresses

Entreprise vengeresse : entreprise n’ayant pas l’obligation de mettre en place un comité

d’entreprise cad employant - de 50 salariés ainsi que les PME.

Obligation spé créée par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire : le
vendeur du FdC est tenu d’informer les salariés préalablement à la vente (2 mois avant la
vente) afin de permettre à un ou + salariés de l’entreprise de présenter une offre à l’acquisition
du fonds.

Obligation qui a un objectif : favoriser la pérennité des entreprises rentables et de préserver les
emplois.

Nom respect de cette obligation sanctionné par la possibilité de reconnaître à tous les salariés
de demander la nullité de la cession du FdC mais dispose d’un délai pour agir limité à 2 mois.

3. Les conditions de publicité

Avant ou après la conclusion du contrat de vente.

a. La publicité préalable à la conclusion du contrat

Les communes disposent d’un droit de préemption sur les cessions du FdC sur un périmètre
délimité par le Conseil municipal : le vendeur doit faire une déclaration préalable à la vente à la
commune. Une fois cette information faite, la commune dispose d’un délai de 2 mois pour se
porter acquéreur si elle le souhaite.
91 sur 130
b. La publicité postérieure à la conclusion du contrat

La publicité vise à protéger les créanciers chirographaires = ne bénéficient d’aucun droit de

préférence (s’opposant aux créanciers privilégiés). Ils sont payés au fur et à mesure qu’ils
exercent des poursuites.

Les protéger car ils pourraient être lésés par la vente du FdC à un tiers, notamment si la vente a
lieu à un prix dérisoire + cette vente les fait échapper à leurs éventuelles poursuites.

Le Code de commerce impose la publicité de la vente du FdC et leur reconnait un droit

d’opposition.

La publicité est réalisée par différentes manières : la vente du FdC doit être enregistrée auprès
des autorités fiscales + doit être publiée dans un journal d’annonces légales dans le délai de 15
jours suivant la vente.

L’acquéreur du FdC va en + demander son inscription au registre du commerce et des sociétés

 alors que l’ancien propriétaire va demander sa radiation de ce registre.

Si formalités par respectées, vente pas nulle mais le paiement effectué par l’acquéreur est
inopposable aux créanciers du vendeur cad que les créanciers du vendeur pourront exiger que
l’acquéreur paye une 2ème fois la créance.

La protection du créancier du cédant est effectuée par l’opposition (art L141-14) et la

surenchère :

- Tout créancier du cédant a la possibilité de former opposition au paiement du prix par

l’acheteur dans les 10 jours suivant la publication dans un journal d’annonces légales.

Cette opposition va avoir pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de l’acquéreur
ou d’un intermédiaire. Si l’opposition est accueillie, ils vont pouvoir participer à la répartition du
prix de vente de l’acquéreur.

L’opposition leur permet d’empêcher le vendeur de récupérer le prix de vente, de l’isoler et qu’il
soit partagé avec des créanciers qui n’ont pas fait opposition.

- Dans les 20 jours suivant la publication dans un journal d’annonces légales, les créanciers
inscrits ou opposants peuvent remettre le FdC en vente aux enchères publiques si le prix est
insuffisant.

Possibilité risquée : les créanciers qui exercent cette possibilité doivent se porter acquéreur du
fonds pour le prix de vente initialement convenu majoré d’1/6ème.

92 sur 130
B. Les effets de la vente du FdC

Elle entraine la naissance d’obligations aussi bien à la charge du vendeur que de l’acquéreur :
contrat synallagmatique imposant des obligations à chacune des parties.

1. Les obligations du vendeurs

L’effet principal de la vente réside dans le transfert de la propriété qui se réalise par le simple
échange des consentements. Il faut que le vendeur exécute son obligation de délivrance pour
effectuer matériellement le transfert cad mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments
du FdC.

Cette obligation lui impose parfois d’accomplir des formalités supplémentaires auprès de
l’INPEE si cession de marques ou de brevets. De même, il devra informer le bailleur de
l’immeuble qu’il y a eu cession du FdC.

Par ailleurs, le vendeur est tenu d’une obligation de garanti (droit commun de la vente). Cette
obligation se subdivise en 2 obligations :

Obligation de garantie des vices cachés : s’applique lorsque l’acquéreur découvre un vice qu’il
ignorait au moment de la vente et qui affecte de manière imp l’exploitation du FdC. Dès lors,
l’acquéreur peut obtenir soit la résolution de la vente soit une diminution du prix.

Obligation de garantie d’éviction : implique que le vendeur doit assurer à l’acheteur la

possession paisible du FdC qu’il a acquis ! ils doit s’abstenir de tous faits portant atteinte au
droit de l’acquéreur du FdC, de lui faire concurrence en exerçant le même commerce à
proximité. Il ne peut pas l’évincer.

La loi du 2 aout 2005 en faveur des PME a prévu que le cédant pouvait accomplir une
prestation temporaire de tutorat auprès du cessionnaire.

Art L129-1 : cette prestation vise à assurer la transmission au cessionnaire de l'expérience

professionnelle acquise par le cédant en tant que chef de l'entreprise cédée.

Possibilité logique : permet la transmission d’un savoir-faire.

En pratique, difficile à faire appliquer dans la mesure où quand on est chef d’entreprise cela
peut être compliqué d’accepter un rôle secondaire et d’être soumis à un autre chef.

2. Les obligations de l’acquéreur

L’obligation principale de l’acquéreur : payer le prix.

L’acquéreur peut payer comptant ou à crédit.

Payer comptant : il doit attendre l’expiration du délai de 10 jours suivant la vente car c’est pdt
ce délai que les créanciers du vendeur peuvent former opposition.

Payer à crédit : paye le vendeur au fur et à mesure.

Précision : l’acquéreur peut très bien solliciter un crédit pour payer le FdC dans ce cas, il paye
comptant.
93 sur 130
S’il n’est pas payé comptant, le vendeur du FdC prend un risque de ne pas être payé
complètement et que l’acquéreur soit insolvable.

Pour éviter ce risque, un privilège est reconnu au vendeur : en cas de revente du FdC avant le
payement ponctuel du prix au vendeur initial, l’art L141-5 lui confère un droit de préférence sur
ce prix de revente.

Pour pouvoir être opposable aux tiers, il faut accomplir + formalités énoncées par l’art L141-5 :

1) La vente doit être constatée par acte authentique ou acte sous seing privée enregistré.

2) Privilège doit être inscrit dans un registre spécial au greffe du TCom.

C’est sous ces 2 conditions que le vendeur bénéficiera d’un privilège qu’il pourra opposer aux
sous acquéreurs du FdC pour pv être payé par préférence sur le prix de revente du FdC.

II. L’apport du FdC en société

Il peut être effectué au profit d’une société déjà existante ou nouvellement créée ! peut être
société unipersonnelle ou pluri-personnelle.

Société créée pour limiter ses risques aux biens qui figurent dans le patrimoine de cette pers
morale (moins nécessaire depuis le statut de l’EI car il peut séparer son patrimoine pro et perso).

+ Impose une organisation plus complexe, professionnelle (contrairement à l’EI) qui peut donc
rassurer les banques (elles acceptent de prêter que si société).

Cet apport en société obéit à un régime spé : les apports en nature.

Il relève aussi de la réglementation applicable à la vente d’un FdC = même publicité.

Par ailleurs, les créanciers de l’apporteur disposent d’un délai de 10 jours à compter de la
publication de la vente du FdC pour déclarer leur créance et informer les futurs associés qu’ils
ont une créance sur leur débiteur.

La société sera tenue solidairement des dettes déclarées aux associés.

On ne sait pas si cette opération est soumise à l’obligation d’info des salariés. Le texte vise la
cession de FdC et non l’apport en société donc à priori cette obligation ne pourra pas
s’appliquer.

Dans tous les cas, le FdC quitte le patrimoine des commerçants pour aller dans le patrimoine
d’un autre commerçant ou d’une société.

Il représente aussi une valeur éco sans pour autant perdre la propriété du FdC : cas quand le
FdC est utilisé pour garantir une dette.

94 sur 130
Section 2 : L'utilisation du FdC à titre de garantie

Le commerçant peut accorder un nantissement sur le FdC ou sur certains de ses éléments au
bénéfice de celui qui lui accorde un crédit.

Ce nantissement lui constitue une sureté réelle = droit accessoire à une créance et qui confère
un droit réel sur un bien.

Particularité du nantissement : sûreté réelle qui n’entraine pas une déposition du propriétaire
du fonds nanti.

Conséquence : le créancier nanti ne dispose pas d’un droit de rétention sur le FdC.

Le nantissement peut porter sur l’ensemble du FdC : art L142-1 et suivants du Code de
commerce.

Il peut aussi porter uniquement sur l’outillage et le matériel d’équipement ! nantissement

possible que pour garantir un prêt consenti pour acquérir ce matériel.

I. Le nantissement du FdC

A. Les conditions du nantissement

Pas les mêmes selon qu’il soit conventionnel ou judiciaire.

1. Nantissement conventionnel

Généralement consenti par un contrat conclu entre le commerçant propriétaire du FdC et son
banquier qui lui consent un crédit ou son fournisseur qui lui octroie des délais de paiement.

Le contrat doit être rédigé par écrit qui est enregistré dans un délai de 15 jours sur un registre
spécial tenu au greffe du TC dans le ressort auquel le FdC est exploité.

L’assiette de ce nantissement (= ce qui est donné en garantie) est précisée par l’art L142-2.

1er al : «  l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le

mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets
d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les
droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. » = énumère les diff éléments susceptibles
de rentrer dans le champs du nantissement.

Le nantissement du FdC ne peut pas porter sur les marchandises car elles ont vocation à être
vendu.

Si acte de nantissement silencieux alors il ne portera uniquement sur l’enseigne, le nom

commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

95 sur 130
2. Nantissement judiciaire

Permet à un créancier menacé par le risque d’insolvabilité de son débiteur de demander en

urgence à la justice de lui accorder un nantissement sur le FdC de son débiteur sans son
accord.

La loi du 9 juillet 1991 sur les procédures d’exécution dispose 2 conditions : la créance doit
paraitre fondée en son pcp et qu’il y a ait des circonstances susceptibles de menacer son
recouvrement.

Juge compétent : juge de l’exécution.

Si les 2 cond sont réunies, le créancier peut demander une inscription provisoire de
nantissement sur le FdC au juge de l’exécution. Si l’autorisation est accordée, le créancier a 3
mois pour prendre une inscription provisoire de nantissement au greffe du TC.

Par ce moyen, le créancier a pu avoir une inscription provisoire sans que le commerçant ne soit
informé, il a pu avoir un nantissement à une date dont le débiteur n’avait pas connaissance =
pas de contradictoire.

Puis il a un délai d’un mois pour agir sur le fond et exercer une action en justice. Le juge va
regarder si la créance existe vraiment. Ce jugement rendu constitue un titre exécutoire donné
au créancier et qui permet de procéder à une inscription définitive du nantissement sur le FdC.

L’inscription définitive rétroagit à la date de l’inscription provisoire. Donc le nantissement prend

effet à la date de l’inscription provisoire.

La procédure contradictoire ne se fait qu’au moment où le juge est saisi et là, risque que le
commerçant soit informé et qu’il organise son insolvabilité, qu’il s’arrange pour ne pas payer le
créancier.

Intérêt de cette procédure : l’anticipation de l’inscription.

B. Les effets du nantissement

Le nantissement, dans les 2 cas, permet de créer une sureté réelle au profit du créancier nanti
qui va lui conférer un droit de préférence et de suite.

Si l’activité commerçante s’éteint, le législateur va protéger le créancier nanti contre un risque

de dépréciation de la valeur du FdC qui serait lié à certaine opération.

1. Les droits de préférence et de suite du créancier nanti

Pour les créanciers nantis, le droit de préférence = droit d’être payé en priorité sur le prix de
vente du FdC, par préférence aux créanciers chirographaires.

Le droit de suite leur permet de saisir le FdC et de le faire vendre judiciairement pour se faire
payer sur le prix et ce même si le FdC a été cédé à un tiers acquéreur. Le droit du créancier
nanti (droit réel) suit le bien en quelques mains qu’il se trouve (entre les mains de l’acquéreur).

Le créancier nanti va donc pv faire vendre le FdC acquis par un tiers = pv imp.

96 sur 130
Pour éviter que ce nantissement perdure, au moment de la cession on va purger les
inscriptions : le prix payé par l’acquéreur va servir à payer le créancier nanti.

Ces droits n’assurent pas tj une protection optimale du créancier car leur valeur dépend de la
valeur du FdC. Si elle diminue, même si nantissement, le droit de préférence ne présentera pas
bcp d’intérêt.

Pour protéger les créanciers nantis, le législateur a réglementé certaines opérations.

2. La protection du créancier nanti à l’égard de certaines opérations

Cette projection des créanciers nantis ne vise pas à dessaisir le débiteur de sa liberté
d’exploitation du FdC mais à protéger les créanciers contre des opérations susceptibles de
porter atteinte à la valeur du FdC.

Protection valable uniquement pour 4 opérations :

a. Le déplacement du FdC

Plusieurs raisons peuvent motiver ce déplacement : payer un loyer inférieur. Mais cette décision
peut aussi avoir de graves conséquences sur le maintient de la clientèle (elle peut ne pas suivre
le commerçant) et ainsi sur la valeur du FdC.

Ainsi, l’art L143-1 impose au propriétaire du fond de prévenir les créanciers nantis de son
intention de déplacer le fonds au moins 15 jours avant ce déplacement. S’il ne respecte pas ces
obligations, les créances inscrites deviennent de plein droit exigible.

Si cette obligation est remplie, les créanciers nantis dispose alors d’un délai de 15 jours pour
soit accepter le déplacement du FdC (simplement régulariser l’inscription de nantissement pour
faire figurer la nouvelle adresse du FdC) soit ils considèrent que le déplacement fait courir un
risque de dépréciation et donc ils peuvent demander au tribunal de prononcer l’exigibilité
anticipée de leur créance (= se faire payer immédiatement à une époque où le débiteur est
encore solvable).

b. La déspécialisation du FdC

Le commerçant qui loue l’immeuble dans lequel il exploite son FdC est autorisé à exercer
seulement certaines activités prévues par le bail. Mais il peut demander au bailleur
l‘autorisation d’exercer d’autres activités.

Cette déspécialisation peut avoir des conséquences sur la valeur du FdC : art L145-49 ! la
demande d’autorisation de despécialisation faite par le locataire et adressée au bailleur doit
être notifiée au créancier inscrit. Les créanciers inscrits peuvent demander à bénéficier de
garanties complémentaires.

97 sur 130
c. La résiliation du bail commercial

Elle peut avoir des conséquences imp sur le FdC, il ne pourra plus être exercé dans les locaux
loués.

Le propriétaire de l’immeuble, des murs du local qui entend demander la résiliation du bail doit
notifier sa demande aux créanciers inscrits. Si les créanciers inscrits (nantis) sont informés de la
résiliation, ils pourront se substituer au débiteur pour éviter la résiliation du bail. Ex : ils pourront
payer les loyers à sa place.

d. La vente séparée d’un élément du FdC

Les créanciers inscrits ont un droit de préférence et de suite sur l’ensemble du FdC, ils ne
peuvent pas empêcher le commerçant de céder des éléments isolés de son FdC.

Le droit de préférence leur permet seulement de bloquer le prix entre les mains de l’acquéreur
pour se faire payer en priorité par rapport aux autres créanciers.

Créancier chirographaire = créancier normal, qui ne bénéficie pas de droit spé, seulement un
droit perso qui s’exerce contre le patrimoine du débiteur, il pourra saisir le bien du débiteur pour
pouvoir se payer sur la répartition du prix de vente. Il n’a pas un droit de préférence sur la vente
de l’immeuble, il concourt avec les autres créanciers.

**************************************************************************************************

Si immeuble du débiteur revendu à un tiers, le créancier ne peut pas exercer de poursuites.

À partir de 2010, on peut déclarer insaisissable la résidence principale. 2015, loi Macron :
résidence principale insaisissable de droit.

Débiteur insolvable = il n’a pas les moyens financier de payer ses créanciers.

Nantissement : mesure de précaution dans le cas où le débiteur est insolvable.

II. Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement

= Sûreté portant sur l'outillage et le matériel d'équipement du débiteur, acquis par celui-ci
pour les besoins de son activité professionnelle.

Créé en 1951 et régi aux articles L525-1 et suivants du Code de commerce.

Particularité du nantissement : le nantissement sur le M&O n’est effectué que pour faciliter
l’acquisition du M&O, il ne donc peut être concédé par le débiteur qu’au profit du vendeur du
matériel d’équipement ou d’outillage ou au prêteur qui a avancé les fonds nécessaire au
paiement du vendeur.

Le créancier est nanti sur le M&O au moment de l’acquisition de ce M&O.

98 sur 130
Il n’est pas possible de consentir un nantissement à quelqu’un d’autre (ex : à une banque qui
accorde une nouvelle ouverture de crédit) > uniquement pour la banque qui finance le matériel
d’équipement ou d’outillage.

Nantissement doit être constaté par écrit, par un acte authentique ou sous seing privé.

Tôt ou tard, si nantissement sur le FdC en même temps qu’un nantissement sur le matériel
d’équipement et l’outillage, il va y avoir un conflit entre ces 2 types de créanciers.

Le créancier nanti sur le M&O doit le notifier au créancier nanti sur le FdC avec une copie de son
acte de nantissement. Il faut informer les créanciers nanti sur le FdC qu’il y a un nantissement
sur le M&O.

Il faut cette information car les effets du nantissement sur le M&O sont favorables à ce créancier
nanti par rapport à des situations des créanciers nantis du FdC.

D’abord, le M&O ne peut pas être vendu sans l’autorisation du créancier nanti sur le M&O.
Ensuite, il bénéficie d’un droit de préférence en cas de vente du M&O : il passera avant les
créanciers nantis sur le FdC (pourtant le M&O fait parti du FdC ! perte de l’assiette de leur droit
de gage pour les créanciers nantis du FdC mais ils en ont été informés).

En général, au moment où le créancier a obtenu le nantissement sur le FdC, le M&O n’avait pas
encore été acheté, acquis donc le FdC était sans le M&O, par conséquent c’est logique que le
créancier nanti sur le FdC n’est pas de droit sur le M&O et donc que le créancier nanti sur le
M&O passe avant celui nanti sur le FdC.

À l’inverse, s’il y a d’abord un nantissement sur le M&O et après un nantissement sur le FdC. Au
moment où il y a nantissement sur le FdC, le créancier nanti sait qu’il y a un nantissement sur le
M&O donc logique qu’il ne puisse pas avoir un droit de préférence sur le M&O.

Donc le nantissement sur le FdC est soit antérieur à l’acquisition du M&O soit extérieur.

Le créancier nanti sur le M&O pourra bénéficier d’un droit de suite à condition qu’il soit apposé,
sur le matériel, une plaque indiquant le lieu, la date et le numéro d’inscription du privilège.

L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a abrogé le

nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement, le gage de droit commun étant censé
répondre parfaitement aux besoins de la pratique.

99 sur 130
Cas pratique n° 1 :

Monsieur ALBAN exploite un FdC de restaurant qui comporte une grande terrasse.

Implantée sur la voie publique en vertu d'une autorisation municipale. Cette terrasse représente
environ 20% de la capacité totale de couverts.

La mairie l'a informé qu'elle ne renouvellerait pas cette autorisation d'implanter une terrasse sur
la voie publique.

Ultérieurement, Monsieur ALBAN a cédé le FdC à Monsieur OLDA sans l'informer du futur non-
renouvellement de l'autorisation municipale.

Monsieur OLDA estime que ce silence du vendeur doit justifier une réduction proportionnelle
du prix. Qu'en pensez-vous ?

Manquement à l’art 1112 Code civil qui impose de communiquer une info dont l’imp est
déterminante pour le consentement de l’autre. Si manquement à l’obligation pré contractuelle
d’info, M. OLDA peut obtenir une réduction du prix.

Cas pratique n° 2 :

Monsieur GAILLA commerçant a souscrit une dette de 120000 euros auprès de la société
AUTOFINANCE pour l'acquisition de véhicules automobiles pour son activité.

Ultérieurement, la société AUTOFINANCE a cédé son FdC à la société ALTERFINANCE.

Or, pour obtenir le remboursement de la créance sur Monsieur GAILLA, la société

ALTERFINANCE a opéré une saisie-attribution des sommes déposées par Monsieur GAILLA sur
son compte bancaire détenu par la banque CREDOC.

Monsieur GAILLA prétend que la saisie-attribution est nulle car la créance n'a Jamais été cédée
à la société ALTERFINANCE. Qu'en pensez-vous ?

La créance a-t-elle été transmise avec le FdC cédé à la société ALTERFINANCE ?

La créance n’est pas cédée obligatoirement avec le FdC : soit l’acte de cession du FdC
mentionne qu’il y a aussi cession de la créance sur M. Gailla soit le contrat de cession ne
comporte pas cession de la créance et dans ce cas, la saisie attribution faite par la société
ALTERFINANCE est nulle (car pas titulaire de la créance, c’est la société AUTOFINANCE qui est
titulaire, elle seule peut faire une saisie d’attribution).

Il a fallut attendre un arrêt de la Chambre commerciale du 4 mars 2020.

100 sur 130

Module 9 : Le patrimoine numérique

Les données sont récupérées de multiples manières : sites internets, blogs, agents
conversationnels (chat box), objets connectés, robots, voitures autonomes.

Législateur intervenu pour 2 types de données :

- Données à caractère personnel (RGPD = Règlement général sur la protection des données
inséré dans une loi informatique et liberté que doit respecter les commerçants) ;

- Données stratégiques ou confidentielles : les secrets d’affaires.

Section 1 : Le régime des données à caractère personnel

L’origine de la réglementation des données à caractère perso se trouve dans la loi du 6 janvier
1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Loi adoptée en réaction à l’intention qu’avait eu le gouv de mettre en place des fichiers qui
croiseraient énormément de données des citoyens (peur du Big Brother, que l’État soit informé
de tout). Loi réformée à + reprises.

Au niveau communautaire, 2 textes imp :

- Directive du 24 octobre 1995 : elle nécessitait une transposition, 1ère reforme

d’harmonisation entre les droits des EM.

- Règlement adopté le 27 avril 2016 afin d’avoir une harmonisation + grande des droits des EM
concernant les données à caractères perso. Ce règlement prévoyait un délai de 2 ans avant son
entrée en vigueur (il devait rentrer en vigueur le 25 mai 2018) afin qu’on puisse s’y préparer.
Permet une + grande maîtrise des données à caractère perso.

! Ce règlement modifie 2 points imp :

- Le régime antérieur était conditionné par des autorisations de la CNIL, elle devait autoriser les
traitements de données à caractère perso. À partir du RGPD, autorisation plus nécessaire (+
grande liberté) mais en contrepartie, ceux qui traitent des données à caractère perso sont
responsables = responsabilité du « responsable de traitement ».

- Le RDPD a aussi renforcé les sanctions que la CNIL a imposé pour ceux qui ne respectent pas
ce texte (avant 150 000 € puis le montant des sanctions a augmenté, l’amende peut ajd aller de
10 à 20 M d’euros ou de 2 à 4% du chiffre d’affaire mondial).

Chaque CNIL européenne a un pv de sanction : en 2019 elle a condamné Google à 50 Million

d’euro, mais d’autres CNIL peuvent aussi condamner Google pour des sommes comparables.

Constitutionnellement, CNIL compétente pour harmoniser l’interprétation du RGPD au niveau

national, accompagner les organismes pour mettre en oeuvre le RGPD et éventuellement les
sanctionner s’ils ne respectent pas leur obligation.

101 sur 130

RGPD = processus qui permet d’avoir une meilleur maitrise des données à caractère perso.

La CNIL accompagne par le biais de recommandations ou de lignes directrices par lesquelles

elle va mettre en avant les bonnes pratiques.

Si un organisme ne respecte pas ses obligations, elle peut le mettre en demeure mais cette
dernière peut rester secrète (ordonnance) ou être rendue publique par la CNIL, portant ainsi
atteinte à la réputation de l’établissement. Elle peut aussi donner un avertissement ou prendre
une sanction pécuniaire.

CNIL a la possibilité d’exercer une pression sur les entreprises.

Toutes les CNIL sont regroupées dans un comité européen de la protection des données
(CEPD), avant appelé le G29 car lors de la directive de 1995, était organisé un groupe informel
à l’art 29 de cette directive réunissant les membres des CNIL de toute l’UE pour discuter, mettre
en avant les bonnes pratiques et exercer une influence sur l’UE.

Ce comité doit assurer la cohérence de l’interprétation du RGPD dans toute l’Europe =

application harmonisée de toutes les règles du RGPD.

Le RGPD a opéré un renversement de la charge de la preuve :

Avant le RGPD, autorisation de la CNIL pour le traitement des données à caractère perso.

Ajd, le responsable de traitement doit justifier, prouver qu’il respecte les obligations du RGPD
= obligation d’accountability (obligation de rendre compte). Il doit ainsi se pré-constituer une
preuve : revient à documenter les traitements.

I. Les opérations et personnes soumises au RGPD

A. Les opérations soumises au RGPD

Distinction entre champs d’application matériel et territorial.

1. Le champ d’application matériel

En vertu de l’art 2 du RGPD, sont concernés les traitements de données à caractère perso
automatisés en tout ou partie et les traitements non automatisés de données à caractère perso
contenus ou appelés à figurer dans un fichier.

a. Des données à caractère personnel…

Données à caractère perso = pas données relatives à la vie privée, champ d’application bien +
large.

L’art 4 RGPD : constitues des données à caractère perso toute donnée qui permet d’identifier
directement ou indirectement une personne physique (ex : photo, nom d’une personne, copie
d’examen, adresse IP car permet d’identifier la pers physique propriétaire de l’ordinateur).

102 sur 130

2 opérations (déf par l’art 4) vont s’appliquer :

La pseudonymisation : lorsqu’un fichier contenant les pseudos est séparé du fichier qui fait le
rattachement entre les pseudos et l’identité d’une pers physique.

On a des données sans pv les rattacher à une pers en particulier, permet d’identifier
indirectement une pers physique = données à caractère perso.

Permet de réduire les risques mais pas d’échapper au RGPD.

C’est une mesure de protection des droits des pers physiques car si le fichier des pseudos est
volé, cela ne peut pas porter préjudice aux pers physiques qui ont utilisé ces pseudos.

L’anonymisation : anonymiser les données ne permet plus d’identifier directement ou

indirectement les pers physiques, par conséquent ce ne sont plus des données à caractère
perso.

Donc le RGPD ne s’applique pas, permet d’y échapper. Mais anonymisation pas tj définitive, svt
temporelle.

Précision : un fournisseur peut être concerné par le RGPD.

b. … faisant l’objet d’un traitement automatisé ou étant contenues ou appelées à figurer

dans un fichier

Le traitement : toutes opérations sur les données à caractère perso, allant de la simple
consultation jusqu’à l’effacement, en passant par l’extraction = définition très large.

1ère condition : exige d’avoir un traitement automatisé.

2ème condition : les données contenues ou appelées à figurer dans un fichier (déf à l’art 4) sont
des données à caractère perso.

Dès que les données font l’objet d’un classement en fonction de critères déterminés, il est
considéré qu’il s’agit d’un fichier (fichier manuel pris en compte).

Pour que le RGPD s’applique il faut être en présence de données à caractère perso et qu’elles
soient dans un fichier automatisé ou non.

2. Le champ d’application territorial

Pdt longtemps, les entreprises américaines installaient leur siège en Californie et disaient que
c’était la loi californienne qui s’appliquait. Ex : Google mentionnait que le tribunal compétent
était celui de Californie.

! Règle : domicile du défendeur qui détermine la compétence du tribunal.

Le RGPD est revenu là dessus : il a posé un double critère de rattachement. Un critère en

fonction du lieu d’établissement du responsable de traitement et du public cible.

103 sur 130

a. Le critère du lieu d’établissement du responsable de traitement

Dès lors que le responsable de traitement a un établissement sur le territoire de l’UE, le RGPD
s’applique ! établissement quand il y a une activité réellement exercée.

La JP a eu l’occasion de se prononcer pour un traitement de donné qui était fait dans l’intérêt de
Google Search mais qui était en réalité fait à la demande de Google Spain : c’était un traitement
commandé par GS et c’était elle qui était responsable du traitement donc le RGPD s’appliquait.

Pb : certains responsables de traitement n’ont pas d’établissement sur le territoire de l’UE (ex :
Discord).

b. Le critère du public cible

Innovation du RGPD :

Avant critère qui était celui du lieu des situations du moyen de traitement. Ex : pour avoir des
infos pour Google Maps, on installait un GPS sur un téléphone. Si ce moyen de traitement, qui
permettait de faire remonter des info à GM, était sur un ordinateur en Europe, alors le RGPD
s’appliquait.

Le RGPD parle désormais du public cible : hypothèse où le responsable de traitement n’a pas
d’établissement en Europe. Dans ce cas-là, le RGPD s’applique dans 2 hypothèses :

- Traitement lié à une offre de biens de services aux européens (monétaire ou non). Ex :
Facebook offre ses services aux européens ;

- Traitement lié au suivi du comportement des européens (si analyse des comportements des
européens, RGPD applicable).

Permet de retenir la compétence du RGPD bien que les entreprises en cause n’aient pas
d’établissement en Europe. Une entreprise américaine ne peut pas échapper au RGPD en
n’installant pas d’établissement en Europe.

B. Les personnes soumises au RGPD

1. Le responsable de traitement

Défini à l’art 4 7° : celui qui détermine les finalités (résultats qu’on cherche à obtenir) et les
moyens du traitement (la façon dont on souhaite les obtenir).

2. Le sous-traitant 

Il ne fait qu’exécuter ce qu’on lui a demandé et il n’est responsable que dans les limites de ce
qu’on lui a demandé.

Il va y avoir un contrat écrit entre le responsable de traitement et le sous-traitant.

Ex : un commerçant collecte les données à caractère perso de ses clients et il se regroupe avec
d’autres commerçants pour confier ces données à une entreprises de Big data afin qu’elle fasse
une analyse + précise de ces données. Cette entreprise sera sous-traitement et ne fera
uniquement que ce qu’on lui a demandé et ne sera responsable que pour cela, elle ne détermine
104 sur 130
pas les modalités du traitement. Pour le reste, c’est le responsable de traitement qui est tenu
responsable.

La situation antérieure : un responsable de traitement déléguait à un sous-traitant en mettant

dans le contrat une clause d’irresponsabilité. Puis le sous-traitait déléguait également à un sous-
sous-traitant. Chacun utilisait des contrats de sous-traitance pour se déresponsabiliser, ainsi
c’était le dernier sous-traitant qui était responsable.

Mtn : plus possible d’organiser son irresponsabilité en créant des clauses de sous-traitances.
RGPD limite l’irresponsabilité organisée.

Le responsable de traitement est responsable sauf pour ce qu’il a donné à faire au sous-traitant
et le sous-traitant ne peut prendre un sous-sous-traitant qu’avec l’accord du responsable de
traitement. Le resp de traitement est tenu d’assumer la sécurité des données, notamment la
cyber-sécurité. Il a le devoir de choisir un sous-traitant qui garantisse cette cyber-sécurité, il doit
choisir des contractants, sous-traitants qui présentent des garanties de sécurité adéquates. À
l’inverse, il expose sa responsabilité.

II. Les conditions de licéité des traitements de données à caractère personnel

Pour être valable, un traitement doit reposer sur des finalités déterminées, explicites et
légitimes = pcp de finalité.

+ Il doit être proportionné aux finalités poursuivies : les données doivent être adéquates,
pertinentes, limitées = pcp de proportionnalité (aussi appelé le pcp de minimisation).

A. Le principe de finalité : des finalités déterminées, explicites et légitimes

La finalité = raison pour laquelle les données sont collectées ou traitées.

1. Des finalités déterminées et explicites

Elles doivent être décrites dans un langage clair et intelligible + doivent être suffisamment
précises.

« Aux fins d’améliorer le service » : finalité trop générale.

Détermination des finalités très imp pour la suite mais on ne peut pas généraliser les exigences
car celles-ci vont dépendre de la taille du responsable de traitement. Ex : plus exigeant envers
Google qu’avec un autre.

2. Des finalités légitimes

On ne peut pas traiter des données à caractère perso dans n’importe quelle finalité, elles ne
sont pas toutes admises. Elles doivent rentrer dans un des cas prévus par l’art 6 RGPD. On
distingue 2 grandes catégories :

105 sur 130

a. Un traitement nécessaire pour la réalisation de certains buts

Traitement nécessaire pour :

- La sauvegarde des intérêts vitaux de la pers concernée ou d’une autre personne physique :

Ex : si on veut suivre le dvlp de l’épidémie, on pourra effectuer de traitements des données à

caractère perso sur les recherches effectuées sur google par ex.

- L’exécution d’une obligation légale à laquelle le responsable de traitement est soumis :

Ex : les prestataires techniques doivent conserver les données relatives à la création de contenu.
Obligation légale justifiant le traitement, pas besoin de demander le consentement de la pers
concernée.

- L’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont
est investi le responsable de traitement :

Ex : quand l’adm fiscale collecte la déclaration de revenu d’une pers physique, elle peut se
prévaloir de ce fondement.

- L’exécution d’une obligation contractuelle souscrite envers la personne concernée ou de

mesures pré-contractuelles prises à la demande de celle-ci :

1ère hypothèse, ex : si on me commande des biens pour pv les livrer, il y a un besoin de collecter
l’adresse et le nom de la personne concernée car nécessaire à l’exécution du contrat de vente.

2ème hypothèse, ex : si j’ai envie d’acheter un produit, je demande un devis mais comme je ne
suis pas cliente, le devis qui vient d’être fait ne relève pas de l’exécution d’un contrat = exécution
d’une mesure pré-contractuelle. Ce commerçant n’a pas besoin de mon consentement car
traitement nécessaire à l’exécution d’une mesure pré-contractuelle prise à ma demande.

- L’intérêt légitime du responsable de traitement ou d’un tiers.

! Mettre en balance l’intérêt légitime du responsable de traitement avec les droits des pers
concernées. Si le traitement porte une atteinte imp aux droits de la pers concernée, on
n’admettra pas que le resp de traitement a un intérêt légitime (ex : données sensibles, relatives à
la santé). Si en revanche, cela porte peu atteinte aux droits, on admettra l’intérêt légitime du resp
de traitement.

b. Un consentement de la personne concernée 

Hypothèse où le traitement a été autorisé par la personne concernée.

Il doit être univoque, résulter d’un comportement dépourvu d’ambiguïté.

JP à propos de panneau publicitaire : s’il faut scanner un QR code = comportement dépourvu

d’ambiguité MAIS si un dispositif permet de capter des signaux bluetooth et donc d’identifier la
pers qui passe car elle a activé le bluetooth sur son tel = pas un comportement dépourvu
d’ambiguïté.

106 sur 130

Consentement libre : la liberté implique que l’on doit pv souscrire à un service sans avoir à
donner ses données à caractère perso.

On devrait avoir une option : soit on donne les données soit on refuse.

Il doit être spécifique : consentement doit ê donner pour chaque traitement et chaque finalité.
Mais il est possible de donner son accord ou son refus pour la totalité des finalités.

Consentement éclairé : la pers doit être informée correctement préalablement à l’exécution du

contrat.

Consentement révocable : le RGPD autorise la pers concernée à retirer son consentement à

tout moment et d’une façon qui doit être aussi simple que lorsqu’elle a donné son
consentement.

Le commerçant qui collecte les données doit identifier quels sont les données de la pers
concernées et les retirer de sa base de données si la pers concernée a retiré son consentement.

Ex 1 : site de vente en ligne qui a besoin de collecter l’adresse pour pv livrer les marchandises =
obligation contractuelle.

Ex 2 : si le commerçant veut étudier le comportement des clients afin d’améliorer son offre de
vente = intérêt légitime du resp de traitement mais si traitement susceptible de porter atteinte
aux droits des personnes concernées alors nécessité du consentement.

Ex 3 : si le commerçant collecte les données de la CB d’un client pour qu’il paye le produit qu’il
vient d’acheter = mesure pré-contractuelle.

Ex 4 : si le commerçant conserve les données du client pour ses prochains achats = nécessité du
consentement.

On ne peut jamais collecter le cryptogramme de la CB même avec le consentement !

Le consentement n’est pas tj exigé et il ne permet pas tout, des données ne peuvent pas être
collectées même avec le consentement : exigence de proportionnalité et de minimisation qui
s’impose.

B. Le principe de proportionnalité ou de minimisation  : des données adéquates,

pertinentes et limitées

1. L’exigence de minimisation

a. Minimisation des données traitées

Tout traitement doit être adéquat et limité à ce qui est nécessaire, indispensable pour la
réalisation des finalités du traitement = minimisation des données traitées.

Ex : pas besoin de prendre les données biométriques des salariés pour contrôler leurs horaires,
on peut se contenter d’un badge ; on ne peut pas prévoir un dispositif de vidéo surveillance des
salariés à tout moment.

107 sur 130

b. Minimisation des destinataires

Il faut contrôler les droits d’accès sur les données à caractère perso et les octroyer uniquement
aux pers nécessaires pour réaliser les finalités du traitement.

2. La limitation de la durée de conservation 

Art 5 RGPD : Les données à caractère perso doivent être conservées sous une forme permettant
l’identification des pers concernées pdt une durée n’excédant pas celle nécessaire à la
réalisation des finalités du traitement.

Pas de durée fixée dans les textes, c’est tj par rapport aux finalités du traitement qu’on
détermine les durées de conservation.

La CNIL recommande de faire 3 types d’archivage : courant (il sera accessible au service
commercial par ex), intermédiaire (conservation des données pour avoir des preuves s’il y a un
contentieux, par ex accessible au service juridique), définitif (garder les données qui ont un
interêts scientifiques et historiques, accessibles aux archivistes de l’organisme).

III. Les effets des traitements de données à caractère personnel

A. Les obligations à la charge des responsables de traitement

Parmi ces obligations : obligation d’info de la pers concernée ; d’assurer la sécurité des données
; nécessité d’un contrat avec les sous-traitants ; de tenir un Registre des traitements.

1. Les obligations d’information

Elle existe en cas de collecte directe ou indirecte cad quand les données ont été récupérées par
quelqu’un d’autre (revente de données indirecte).

a. L’obligation d’information en cas de collecte directe

Donner un certain nbr d’info : identité du responsable de traitement ; finalité poursuivie par le
traitement ; les destinataires des données ; les droits de la pers concernée ; la durée de
conservation des données ; la base juridique du traitement ; les coordonnées du délégué à la
protection des données (ce délégué est en charge de faire respecter le RGPD au sein de
l’entreprise, c’est auprès de lui que les pers concernées vont pv exercer leur droit) ; informer du
droit de retirer son consentement à tout moment et si traitement fondé sur l’intérêt légitime, il
faut expliquer en quoi consiste cet intérêt légitime.

b. L’obligation d’information en cas de collecte indirecte

Ces info vont aussi être communiquées à la pers concernée en cas de collecte indirecte = en
cas de revente des données à caractère perso.

2. L’obligation d’assurer la sécurité des données

Elle implique pour le responsable de traitement ou pour le sous-traitant, l’obligation de prendre

des mesures appropriées au risque. Il est aussi tenu d’une obligation de notification en cas de
violation de données.

108 sur 130

a. L’obligation de mettre en œuvre des mesures appropriées

Elles doivent être appropriées au risque donc il faut d’abord évaluer le risque.

Le RGPD exige qu’il faut prendre des mesures appropriées au risque donc si le risque évolue,
les mesures de sécurité doivent évoluer = impose une évaluation constante de l’organisation.

Prendre les mesures techniques et organisationnelles en fonction du risque et des moyens.

Ex : chiffrement des données à caractère perso, mdp complexes et régulièrement renouvelés,

moyens permettant une résilience en cas d’attaque, réévaluer régulièrement les risques.

Ces mesures s’appliquent aussi en cas de sous-traitance. Le resp de traitement doit choisir un
sous-traitant qui garantisse un niveau suffisant de sécurité et doit donc effectuer un contrôle sur
le niveau de sécurité que met en place le sous-traitant.

b. L’obligation de notification en cas de violation de données

Le RGPD impose des obligations au sous-traitant et resp de traitement.

Le sous-traitant doit notifier une violation de données dans les meilleurs délais au responsable
de traitement.

Le resp de traitement doit informer la CNIL dans les meilleurs délais et si possible 72h au + tard
après en avoir pris connaissance (en théorie). Logiciel espion parfois implanté sur un ordi et on
peut mettre + mois avant de découvrir leur existence et d’en avoir connaissance.

Obligation de notification écartée s’il y a eu des mesures de chiffrement = pas d’atteinte au droit
des pers concernées.

3. L’obligation de formaliser un contrat écrit entre les acteurs d’un même traitement

= Formaliser un contrat écrit entre le resp de traitement et le sous-traitant.

Ce contrat doit mentionner précisément les obligations incombant au sous-traitant en matière

de la sécurité comme en matière de confidentialité des données.

Le sous-traitant ne peut pas recourir lui-même à un sous traitant sans l’accord du resp de
traitement. Tout ce qui n’est pas mis à la charge du sous-traitant incombe au resp de traitement.

4. L’obligation de tenir un Registre des traitements 

Ne pèse que sur les organismes employant 250 employés.

Registre qui peut être utile même au TPE pour documenter leur traitement.

Ce registre comporte les infos données aux pers concernées (énumérées précédemment). Ex :
les catégories de destinataires auprès desquelles les données sont partagées ; une description
générale des mesures de sécurité attachée au traitement, etc.

Permet aussi d’avoir une meilleure maitrise des données à caractère perso ! le commerçant
peut à tout moment ê sollicité par les pers concernées qui vont vouloir exercer leur droit.
109 sur 130
B. Les droits des personnes concernées

Droits exercés au près du resp de traitement qui doit normalement y répondre dans le délai
d’un mois. Autre particularité : l’exercice de ces droits est gratuit.

1. Le droit d’accès

Pilier de tous les autres droits : donne accès aux infos qui leur ont normalement déjà été
données mais permet aux pers concernées de reprendre le contrôle sur leurs données à
caractère perso.

Permet à la pers concernée d’obtenir des infos sur l’existence ou non d’un traitement
comportant des données à caractère perso la concernant et lorsqu’il existe, l'accès auxdites
données à caractère personnel ainsi que les informations suivantes : les finalités du traitement,
les catégories de données à caractère personnel concernées, les destinataires, la durée de
conservation de ces données, l’existence du droit de demander la rectification, l’effacement de
données ou la limitation du traitement ou du droit de s’opposer au traitement, l’existence d’une
prise de décision automatisée (il faudra expliquer la logique sous-jacente à cette prise de
décision).

Quand on transfert des données vers un pays tiers, il faut s’assurer que ce pays reconnait des
garanties équivalentes à celles de l’UE.

2. Le droit à rectification

Si données traitées inexactes, incomplètes ou périmées.

3. Le droit à l’effacement

Il existe dans 6 hypothèses qui concernent des cas où les données ne sont plus nécessaires :

- Si données plus nécessaires à la poursuite des finalités du traitement ;

- Si retrait du consentement de la pers concernée ;

- S’il exerce avec son succès son droit d’opposition ;

- Si traitement illicite : ne repose pas sur une base légale ;

- Si effacement imposé par une obligation légale ;

- Si données collectées auprès de mineurs.

= droit à l’oublie.

4. Le droit d’opposition

Il ne justifie pas de prouver le caractère non nécessaire des données mais nécessite de justifier
d’un motif tenant à la situation particulière du demandeur (ex : protection de sa réputation).

110 sur 130

5. Le droit à la limitation du traitement

Permet d’autoriser la conservation des données mais pour des finalités limitées, à titre de
preuve par ex.

6. Le droit à la portabilité

Droit de récupérer ses données dans un format couramment utilisé et lisible par machine afin
de les transmettre à un autre responsable de traitement. Il doit permette la libre concurrence.

Ce droit ne s’applique qu’aux données fournies par la pers concernée.

Tous ces droits s’exercent du vivant des pers concernées mais ne s’exercent plus après la mort.

7. Le droit de contrôle post mortem

La loi informatique et liberté a permis de prendre des directives qui seraient valables après le
décès de la pers concernée.

À défaut les héritiers ne pourront exercer ses droits que dans 2 cas : organisation de la
succession ou la fermeture des comptes.

Section 2 : Le régime des données stratégiques ou confidentielles  : la protection des

secrets d’affaires

Données qui vont bénéficier de la protection des secrets d’affaires.

Elle nécessite de ne pas divulguer ces infos à des tiers et donc de gérer strictement les droits
d’accès à ces infos.

Les secrets d’affaires s’appliquent à des informations qui ne sont pas protégées par un droit de
propriété intellectuelle. Cette protection est transposée par la loi du 31 janvier 2018 et aux art
L151-1 et suivants du Code de commerce.

Ces dispositions posent le pcp mais cela nécessite la réunion d’un certains nbr de conditions.

I. les conditions de protection du secret des affaires

Conditions relatives aux infos concernées (couvertes par le secret) et aux conditions d‘obtention
et d’utilisation.

A. Les informations concernées

Art L151-1 Code de commerce défini le secret d’affaire comme une info qui revêt 3
caractéristiques :

1) Elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les pers familières de ce
type d’info. Ainsi elle n’est généralement pas connue par les pers du même secteurs d’activité.

2) Elle revêt une valeur commerciale effective ou potentielle du fait de son caractère secret.

111 sur 130

3) Fait l’objet d’une protection raisonnable pour en conserver le caractère secret.

La protection du secret des affaires peut donc bénéficier à tous types d’infos à partir du moment
qu’elle a une valeur commerciale, qu’elle est secrète et que ce secret est protégé.

B. L’obtention ou l’utilisation illicite

La protection n’existe qu’à l’égard des utilisations illicites.

Art L151-3 considère que sont licites les modes d’obtentions suivants : une découverte ou une
création indépendante ; re-engineering (démontage du produit pour voir comment il
fonctionne puis il est remonté).

Est illicite tout accès à l’info non-autorisée par son détenteur légitime ou tout accès par
l’intermédiaire d’une pers dont on savait qu’elle avait acquise, l’utilisait de façon illicite.

II. Les limites à la protection du secret des affaires

Ce secret n’est pas absolu. Certaines divulgations sont licites ce qui constituent une limite à
cette protection : limites directes ou indirectes.

A. Les limitations directes

Art L151-8 cite 3 hypothèses où le secret des affaires ne sera pas protégé :

1) Si l’utilisation du secret des affaires est fait pour exercer le droit à la lib d’expression ou de
communication ou à la lib de la presse = il cède devant l’information du public.

2) Si divulgation vise à révéler une activité illégale ou un comportement répréhensible.

3) Si divulgation sert la protection d’un interêt légitime reconnu par le droit national ou de l’UE.

B. Les limitations indirectes

Elles sont d’ordre procédural. Le législateur a voulu éviter qu’on renonce à exercer une action
en justice de peur de révéler un secret d’affaire. Or, la procédure est normalement publique et
contradictoire.

Il suffit donc d’assigner son concurrent en justice pour l’obliger pour se défendre à révéler le
secret d’affaire et le public pourra bénéficier de cette divulgation.

L’art L153-1 permet au juge de déroger aux règles habituelles de compétences, aux règles trad
de la procédure.

D’abord, possible de limiter la communication sur la pièce comportant le secret à ses éléments
essentiels ou à un résumer.

Possible de demander que cette pièce ne soit communiquée qu’à la partie adverse.

112 sur 130

Possible de demander à ce que les débats aient lieu en Chambre du conseil = à huit clos, pas
public pour protéger le secret d’affaire.

Possible de demander au juge de rédiger sa décision de façon à protéger le secret d’affaire, de

ne pas le révéler dans sa décision qui est publique.

De façon générale, toute pers qui a connaissance du secret d’affaire au cours de la procédure
est tenue d’une obligation de confidentialité pdt toute la durée de la procédure et au delà.

Donc protection pas absolue dans la mesure où le pcp du contradictoire impose au moins de
communiquer les doc à l’adversaire qui risque d’avoir connaissance du secret d’affaire.

113 sur 130

Module 10 : Le bail commercial 

Contrat imp pour le commerçant, c’est celui sur qui repose la propriété commerciale.

Bail commercial : contrat par lequel un bailleur s’engage à assurer à un preneur la jouissance
des lieux monnayant un loyer, lieu dans lequel le preneur va exercer son activité commerciale.

Les baux commerciaux = éléments imp de la valeur du FdC car parfois c’est en raison de
l’emplacement du commerce qu’il y a de la clientèle.

Le fait d’ê locataire peut présenter un avantage fiscal : le commerçant (locataire de l’immeuble,
des murs) va pv déduire de son bénéficie, ses charges et notamment les charges locatives.
Déduire de son résultat imposable les loyers qu’il a versé pdt l’année = permet de réduire le
montant de son imposition.

C’est + intéressant pour le commerçant d’ê locataire que propriétaire de l’immeuble car la
valeur du droit au bail rentre dans le FdC mais la valeur de l’immeuble n’y figure jamais.

Très svt, quand le commerçant va acheter les murs, il va les acheter par l’intermédiaire d’une
société qu’il aura constituée (SCI propriétaire des lieux et qui loue le local au commerçant mais
commerçant associé de cette société qui a un patrimoine propre).

Le contrat de louage est régi par le Code civil mais ce régime n’est pas adapté à la situation du
commerçant locataire car à l’expiration du contrat de bail, de louage, le propriétaire (bailleur) a
normalement la possibilité de ne pas renouveler le contrat = situation qui serait très néfaste
pour le locataire commerçant (car le commerce peut dépendre de l’emplacement où il se
trouve, le locataire a besoin de se pérenniser dans des lieux pour pv attirer, fidéliser la clientèle).
On ne peut donc pas se satisfaire du droit commun au bail.

Le législateur a ainsi instauré un régime spé pour le bail commercial : trouve source dans un
décret de 1953 puis codifié à l’art L145-1 et suivants du Code de commerce.

Particularité :

- La compétence des tribunaux : en matière de bail commercial, le tribunal compétent est le

tribunal judiciaire. Même si cela concerne 2 commerçants, dès lors qu’il s’agit d’un litige portant
sur un bail commercial = TJ puis 3ème Chambre civile de la CC.

- Le bail commercial relève d’un délai de prescription de 2 ans.

- Le statut des baux commerciaux est d’OP. L’art L145-15 prévoit la nullité de toutes les clauses
ou conventions qui auraient pour effet de faire échec au droit de renouvellement aux
dispositions nouvelles sur la durée du bail. Toutes les conventions contraires à ce régime des
baux commerciaux sont nulles.

Certains estiment que le statut des baux commerciaux protège trop le locataire au détriment
des propriétaires. Au terme du bail, le preneur dispose d’un droit au renouvellement. Si le
bailleur veut reprendre son bien, il doit payer une indemnité d’éviction qui va réparer le

114 sur 130

préjudice subit par le locataire du fait du non renouvellement du bail. On veut assurer la
pérennité de l’entreprise.

Section 1 : Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

Statut impératif si seulement les conditions légales d’application sont réunies or ces cond sont
relatives au contrat de bail et à l’activité.

I. Les conditions tenant au contrat de bail

Certaines relèvent de la structure ou de l’objet du bail.

A. La structure du contrat

Contrat structuré par sa durée et les parties qui le concluent.

1. La durée du contrat de bail

a. Le principe

L’art L145-4 pose le pcp d’une durée de 9 ans ! disposition impérative à l’égard du bailleur.

Le preneur a la possibilité de résilier le bail tous les 3 ans mais il est rare en pratique qu’il utilise
cette faculté.

Le locataire qui cesse son activité car il a acquis des droits à la retraite pourra résilier ce bail avec
un préavis de 6 mois.

b. Les exceptions

- Les conventions de courte durée qui échappent au statut des baux commerciaux :

- Les locations saisonnières ;

- Possible de conclure un bail ou des baux d’une durée max de 3 ans lorsque le preneur
envisage une exploitation de courte durée (bail échappe au statut et n’est pas renouvelable) ;

- Les conventions d’occupation précaires qui interviennent quand la fin du bail ne dépend pas
de la volonté des parties mais d’un élément de précarité (ex : immeuble frappé d’une mesure de
démolition).

- Les conventions de longue durée :

- Le bail emphytéotique = bail conclu pour une durée compris entre 18 et 99 ans. De par sa
longue durée, on considère qu’il confère au preneur un droit réel sur la chose. Ce bail obéit à
certains éléments du statut des baux commerciaux (révision du montant du loyer) mais ne
bénéficie pas du droit au renouvellement ;

- Le crédit-bail immobilier confère au locataire, au terme du contrat de location, une promesse

unilatérale de vente accordée par le bailleur. Au terme du contrat de location, le preneur a la
possibilité d’opter pour l’achat du bien et à un prix intéressant (déduction d’une partie du loyer).

115 sur 130

La JP a considéré que c’était un mode de financement pour l’acquisition d’un immeuble et non
un bail commercial donc pas soumis au statut des baux commerciaux.

2. Les parties au contrat de bail

Contrat synallagmatique : impose des obligations réciproques entre un preneur et un bailleur.

a. Le bailleur

Doit avoir la capacité juridique.

Conclure un bail commercial n’est pas un simple acte d’adm mais est assimilé à un acte de
disposition.

Par conséquent, si l’immeuble fait l’objet d’un usufruit, l’usufruitier devra obtenir le concours du
nu-propriétaire pour donner l’immeuble dans le cadre d’un bail commercial.

Si l’immeuble est un bien commun : obtenir le consentement du conjoint sinon ce dernier peut
demander la nullité du bail commercial pdt 2 ans. Après ce délai de prescription, il peut
invoquer la nullité par voie d’exception cad l’invoquer comme moyen de défense (je ne
renouvèle pas ce contrat car il est nul, je peux refuser d’exécuter les obligations inhérentes au
bail).

b. Le preneur

Doit être commerçant inscrit au RCS. Toutefois, règle qui ne s’applique pas quand le FdC a été
donné en LG par le propriétaire : c’est le locataire-gérant qui a la qualité de commerçant est
inscrit au RCS.

Le législateur a admis une extension du régime des baux commerciaux à d’autres activités que
commerciales et notamment aux artisans et établissements d’enseignement.

Par ailleurs, les parties ont la possibilité d’étendre le statut des baux commerciaux aux locaux
professionnels (toutes professions confondues).

Jusqu’à une loi de 2014, seuls les français bénéficiaient du régime des baux commerciaux et
non les étrangers. En vertu de l’art 11, les droits civils bénéficient qu’aux H Fr. La propriété
commerciale était assimilée à ces droits civils qui ne bénéficient qu’aux Fr.

La CC a estimé que cette exigence constituait une discrimination à raison de la nationalité car
elle subordonnait le droit au renouvellement à une condition de nationalité sans que cela soit
justifié par un motif d’IG (JP du 9 novembre 2011).

Compte tenu de cette JP, la loi Pinel du 18 juin 2014 a abrogé cette exigence d’avoir la
nationalité Fr.

Donc seule condition : être commerçant pour le preneur.

116 sur 130

B. L’objet du bail

En vertu l’art L145-1, le statut des baux commerciaux ne s’applique qu’aux locations
d’immeubles ou de locaux. Locaux dans lesquels le FdC est exploité à titre principal mais aussi
les locaux accessoires.

1. Les locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité

Quand on parle d’immeuble ce n’est pas au sens juridique mais commun : construction,
bâtiment qui est clos et couvert et permet l’exploitation d’une entreprise commerciale.

Ainsi, on doit exclure les terrains nus. La location d’un terrain sans aménagement afin d’en faire
un terrain de camping n’entre pas dans le champ du bail commercial.

+ Exclure les constructions légères ou toutes les locations d’espace trop petit pour dvlp une
activité commerciale (ex : la location d’emplacement publicitaire).

2. Les locaux accessoires

Soumis au statut des baux commerciaux.

Ce ne sont pas tous les locaux utilisés pour l’activité co mais uniquement les locaux sans
lesquels l’exploitation du fond serait impossible = locaux indispensables (ex : chambre froide).

Ils bénéficient à ce régime que s’ils appartiennent au même propriétaire.

II. Les conditions tenant à l’activité

La protection du statut des baux commerciaux n’est acquise au preneur que s’il exploite un FdC
dans les locaux tenus à bail. Implique 2 conditions :

A. L’existence d’une clientèle propre

On exige un FdC car la protection du locataire est liée à la conservation, pérennisation du FdC.
Sans FdC, il n’y aurait aucune raison de le faire bénéficier du régime des baux commerciaux.

La clientèle appartient-elle au preneur ou au bailleur ? Pb posé quand le commerçant exerce

son activité dans un centre commercial.

La JP a considéré que la buvette implantée dans l’enceinte d’un champ de course n’avait pas de
clientèle propre.

Les pompistes bénéficient généralement d’un contrat de LG mais ont-ils un FdC ? La JP a

considéré que la clientèle appartenait à la marque et non au pompiste. Par conséquent, le
pompiste ne pouvait pas bénéficier du statut des baux commerciaux car il n’était pas à le tête
d’un FdC.

Contrat de franchise : le franchisé sera considéré comme ayant une clientèle propre et titulaire
d’un FdC (donc bénéficiaire du statut des baux commerciaux) si la clientèle n’existe que par le
fait des moyens mis en oeuvre par le franchisé.
117 sur 130
B. Une exploitation

Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, le FdC doit être exploité dans des locaux
loués. Si plus d’exploitation = cause de résiliation du bail. Mais pas nécessaire que ce soit le
locataire qui exploite lui-même le FdC, il peut tout à fait le donner en gérance à un locataire-
gérant, l’exploitation peut donc être faite par un tiers.

Section 2 : Le régime des baux commerciaux

Ce régime est constitué de dispositions dérogatoires au droit commun du bail caractérisées par
2 obj contradictoires : préserver la stabilité du commerce et ne pas trop porter atteinte au droit
du propriétaire.

I. L’exécution du contrat de bail

A. Les obligations du preneur

Selon le C. civ, le locataire a l’obligation d’user des locaux loués de manière raisonnable. Mais y
a-t-il une obligation pour le preneur d’exploiter le FdC ?

1. Le contenu des obligations du preneur

a. L’obligation d’exploitation

Le Code de commerce n’impose pas au preneur cette obligation. Cpd, la CC considère que
cette obligation d’exploiter est une condition d’application du statut des baux commerciaux
mais que l’inexécution de cette obligation n’entraîne pas la résiliation du bail sauf clause
contraire.

La sanction ne se situe pas au niveau de la résiliation du bail mais au niveau de l’inapplication de

l’un des éléments de l’origine du bail commercial, à savoir le droit au renouvellement. Si le local
n’est pas exploité, le bailleur ne peut normalement pas résilier le bail du fait de cette non
exploitation mais, à la fin du bail il pourra dire qu’il n’y a pas de droit au renouvellement car les
cond d’application du statut des baux commerciaux ne sont pas réunies.

b. L’obligation de payer un loyer

Plusieurs sommes d’argent peuvent être prévues : lors de la conclusion du contrait, le bailleur
va svt exiger un dépôt de garanti correspondant à + mois de loyer, en cours d’exécution du
contrat, il est possible d’imposer au locataire certaines charges. Mais surtout 2 versements vont
retenir notre attention : le pas-de-porte et le loyer.

* Le versement éventuel d’un pas-de-porte

Versement pas obligatoire. Il correspond à l'idée que l’entrée dans les lieux du locataire
représente une valeur patrimoniale pour lui et correspond à une amputation patrimoniale pour
le bailleur.

118 sur 130

Perte imp pour le bailleur quand il consent un bail commercial et perte compensée par le pas-
de-porte.

Il est licite.

Sa nature : soit on y voit une indemnité compensatrice pour le bailleur soit un supplément de
loyer. Conséquences fiscales : si indemnité compensatrice (IC), elle ne sera pas imposée à l’IR et
à l’inverse il sera imposé à l’IR.

Conséquences commerciales : si IC on n’en tiendra pas compte dans le loyer, si supplément de

loyer on l’ajoutera au loyer initial.

La JP est assez ambiguë, toutefois tendance à considérer que c’est un supplément de loyer.

Ce pas-de-porte était avant couramment utilisé alors qu’ajd il tend à disparaitre : cette somme
qui représente la pas-de-porte sera ajoutée au loyer et on ne prévoira pas de pas-de-porte.

** La fixation du loyer

Lors de la conclusion du contrat : loyer initial librement fixé par les parties. En revanche, les
révisions du loyer ne sont pas libres : soit des clauses contractuelles prévoient la révision du
loyer soit il n’y en a pas et on applique le régime légal.

- Le régime légal de révision du loyer :

Art L145-33 : le montant du loyer doit en pcp correspondre à sa valeur locative. Les éléments
déterminants cette valeur locative sont les caractéristiques du local loué : la destination des
lieux (activités qu’on peut exercer), les facteurs locaux de commercialités et les prix pratiqués
dans le voisinage.

Le Code de commerce prévoit qu’il ne peut pas être tenu compte des investissements du
preneur ou de la plus -plue que le preneur a apporté pdt la durée d’exploitation.

Tempérament : forme d’un plafonnement.

Le législateur a voulu protéger le preneur contre une révision trop imp du loyer.

La révision du loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers
commerciaux ou des loyers des activités tertiaires liées par l’INSEE.

Mais mécanisme de déplafonnement : l’art L145-38 écarte la règle du plafonnement s’il est
apporté la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialités ayant
entrainé une variation de + de 10% de la valeur locative. Règle du plafonnement ne s’applique
plus et on retrouve le pcp que la révision du loyer se fait en fonction de la valeur locative.

En dépit de ce dernier, la loi Pinel de 2014 a apporté une nouvelle limite : la variation du loyer
ne peut conduire à une augmentation supérieure à 10% du loyer acquitté au cours de l’année
précédente.

119 sur 130

- Les clauses contractuelles de révision du loyer :

Les clauses d’indexation : permettent de faire varier le loyer en fonction d’un indice qui doit être
en relation directe avec l’objet du bail ou avec l’activité de l’une des parties.

Les clauses de recettes : une partie du loyer comporte un élément variable en fonction des
résultats de l’exploitation de l’entreprise locataire. Ex : se retrouve svt dans les baux des centres
commerciaux. Le bailleur s’intéresse aux chiffres d’affaires du locataire car lui permet
d’augmenter son loyer.

2. La sanction des obligations du preneur

Si le preneur manque à ses obligations cela peut justifier la résiliation du contrat sur le
fondement de l’art 1184 du C.civ. Le juge dispose alors d’un pv d’appréciation en fonction de la
gravité du manquement.

Pour échapper à ce pv d’intervention du juge qui créer une incertitude, la pratique a instauré
dans les baux commerciaux une clause résolutoire = clause qui prévoit que si certaines
hypothèses sont remplies, le contrat sera résilié. Le juge n’a donc plus le pv d’appréciation. Il lui
suffit de constater que les conditions d’application de la clause sont remplies.

Avant de mettre en oeuvre une clause, il faut d’abord mettre en demeure le débiteur. Pour
éviter cette obligation, les parties stipulent parfois des clauses résolutoires de pleins droits : pas
besoin de mettre en demeure le débiteur.

On a estimé que ce genre de clause portait atteinte à la protection du locataire et qu’il fallait
donc instaurer un régime spécial pour protéger ce commerçant. La clause résolutoire sera
acquise qu’après une mise en demeure rester sans effet pdt un mois, pdt ce délai le juge peut
accorder des délais de payements au locataire.

B. Les droits du preneur

Il y a des droits qui sont reconnus en droit commun du louage : un droit à un usage paisible de
la chose que le bailleur doit garantir MAIS prérogatives particulières relatives au bail et à
l’activité exercée dans le local loué.

1. Les prérogatives tenant au bail

a. La faculté de résiliation anticipée

Bail commercial conclu pour une durée de 9 ans (délai d’OP) mais par exception, à l’expiration
de chaque période triennale (cad après 3, 6 ou 9 ans) le preneur peut demander la résiliation
du bail avec un préavis de 6 mois.

De même, si le commerçant-locataire prend sa retraite, il peut résilier le bail de façon anticipée

avec un préavis de 6 mois.

b. La sous-location

En droit commun, le Code civ autorise la sous-location MAIS en droit commercial, l’art L145-31
interdit toute sous-location sauf stipulation contraire, cela sera contraire à l’esprit du droit des

120 sur 130

baux commerciaux qui protège le locataire qui va pv conserver le bénéfice des locaux
nécessaires à son activité.

Exceptionnellement, il est possible de sous-louer des locaux avec l’autorisation du propriétaire.

Si on n’a pas l’autorisation du propriétaire, alors la sous-location est inopposable au bailleur. De
la part du locataire, ce serait un manquement grave qui justifierait la résiliation du contrat de
bail.

c. La cession du bail

En droit commun, le bail ne peut pas être cédé à un tiers. Les choses sont ici diff car le droit au
bail est dans le FdC et quand on aura besoin de céder le bail quand on cédera le FdC, la
cession sera libre.

Le propriétaire, le bailleur ne peut pas s’y opposer. C’est donc l’inverse du droit civil mais
seulement dans l’hypothèse où le bail est cédé avec le FdC.

Si le bail est cédé isolement, l’accord du bailleur est nécessaire.

Le commerçant qui part à la retraite peut céder son bail même s’il cesse son activité.

2. Les prérogatives liées à l’activité exercée

Le bail commercial détermine généralement de façon précise le type de commerce que le

locataire a la faculté d’exercer dans les locaux loués.

En droit commun, le locataire doit respecter la destination des lieux contractuellement prévue.

En droit commercial, le preneur peut pratiquer la déspécialisation cad modifier la destination

des lieux. Elle correspond à un besoin des commerçants.

Cette déspécialisation va prendre des modalités diff selon que le commerçant souhaite étendre
son activité ou modifier complètement son activité.

a. La déspécialisation simple

Le preneur souhaite adjoindre à son activité initiale, une activité connexe ou complémentaire. Il
doit informer le bailleur de son intention et le bailleur dispose alors d’un délai de 2 mois pour
contester le caractère connexe ou complémentaire de l’activité.

Si l’activité est bien complémentaire ou connexe, alors le bailleur ne peut pas s’y opposer mais
si activité nouvelle : relève de la procédure de déspécialisation renforcée.

b. La déspécialisation renforcée

Si le preneur veut ajouter de nouvelles activités, il doit être autorisé par le bailleur. Il doit
notifier son intention au bailleur qui dispose d’un délai de 3 mois pour réagir. Au bout du délai
le silence vaut acceptation.

121 sur 130

II. Le terme du contrat de bail

C’est ici que se caractérise le + la spécificité du bail commercial. La loi reconnait au locataire un
droit au renouvellement de son bail et toutes clauses contraires seraient réputées non-écrites.

A. Les conditions du droit au renouvellement

À l’expiration du contrat, le bail n’est pas renouvelé automatique, une des parties doit prendre
l’initiative de ce renouvellement. Si aucune des parties ne prend l’initiative, le bail se poursuit
par tacite reconduction et pourra à tout moment demander son renouvellement.

Si bailleur qui prend l’initiative, il doit donner congé au preneur avec l’offre de renouvellement 6
mois avant le terme du contrat. Il y a aura pas tacite reconduction mais renouvellement.

Si preneur qui prend l’initiative, il doit faire cette demande au bailleur 6 mois avant l’expiration
du bail.

Plusieurs conditions doivent être remplies pour avoir droit au renouvellement :

Le preneur doit répondre aux conditions exigées pour bénéficier du statut des baux
commerciaux. Il doit être un commerçant inscrit au RCS sauf si le FdC est exploité en LG car là,
le preneur n’est pas le locataire-gérant.

Le preneur doit exploiter le FdC depuis + 3 ans.

Le droit au renouvellement ne concerne que le local où est exploité le FdC ainsi que le local
accessoire indispensable à l’exploitation.

B. Les effets du droit au renouvellement

1. Les effets en cas de bail renouvelé

Le droit au renouvellement est acquis pour une durée d’au moins 9 ans (amène à un bail de 18
ans = quasi un bail de disposition). Droit acquis tant que le bailleur et le preneur se sont mis
d’accord. Tant qu’ils ne se sont pas mis d’accord, le preneur dispose d’un droit du maintien dans
les lieux qui se recouvre tacitement.

2. Les effets en cas de bail non renouvelé

Le bailleur dispose de 2 prérogatives : soit il refuse le renouvellement et doit dans ce cas payer
une indemnité d’éviction soit il exerce un droit de reprise.

a. Le versement d’une indemnité d’éviction

Le refus de renouvellement doit s’accompagner de l’offre de payement d’une indemnité

d’éviction. Le congé est réparé, compensé par cette indemnité. Elle doit être égale au préjudice
subit par le locataire du fait du non-renouvellement (art L145-14 prévoit les éléments pris en
compte).

Si contestation sur le montant de l’indemnité d’éviction, c’est le TJ qui tranchera.

Comme on peut fixer un montant élevé, le législateur a prévu un droit de repentir.

122 sur 130
! Dans les 15 jours suivant le jugement fixant l’indemnité d’éviction, le bailleur peut notifier au
locataire son intention d’exercer son droit de repentir en renonçant à l’éviction et au
renouvellement du bail.

Jusqu’au complet payement de l’indemnité d’éviction, le preneur a un droit de maintien dans

les lieux.

b. Le droit de reprise

Il s’effectue sans viser d’indemnité d’éviction.

Ce droit existe dans 3 hypothèses :

- Si motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant ;

- Si l’immeuble est insalubre ou menacé de ruines, le bailleur pourra reprendre ce bail.

- Le bailleur peut reprendre le bail aux fins d’habitation personnel pour s’y loger ou loger sa
famille.

Parmi ces hypothèses, il n’y a pas celle selon laquelle le bailleur voudrait vendre son local.

S’il vend son local, le bail commercial sera opposable à l’acquéreur, le locataire continuera de
bénéficier du local commercial même si l’immeuble a été vendu à un tiers acquéreur.

123 sur 130

Correction examen 2019 :

Questions de cours :

1) Si un contrat, conclu entre un commerçant et l’un de ses clients, donne lieu à un contentieux,
quel sera le tribunal matériellement compétent ? (2 points)

Si c’est le non-commerçant qui agit, il a le choix entre le TJ et le Tcom, mais si c’est le

commerçant qui exerce l’action, il doit saisir les juridictions civiles.

2) À quelles conditions peut-on affecter des biens à une activité professionnelle dans le cadre
d’une EIRL ? (2 points)

Il faut faire une déclaration d‘affectation qui concernera les biens nécessaires à l’activité et il peut
ajouter les biens utiles à cette activité mais non nécessaires.

Cette déclaration permet d’identifier l’entrepreneur, son activité et les biens affectés à l’activité
pro.

3) À quelles conditions peut-on mettre un fonds de commerce en location-gérance ? (2 points)

Le locataire-gérant doit être inscrit au RCS et dans contrat écrit qui fait l’objet d’une publicité
d’un journal d’annonces légales.

4) Quelles sont les données qui relèvent du champ d’application du RGPD (Règlement
européen sur la protection des données à caractère personnel) ? (3 points)

- Donnée à caractère perso (doit permettre d’identifier directement ou indirectement une pers
physique, ex : photo, adresse IP).

- Faire l’objet d’un traitement automatisé soit être contenu ou appelé à figurer dans un fichier
(non automatisé).

5) Pendant quelle(s) durée(s) peut-on conserver des données à caractère personnel collectées
licitement ? (2 points)

Pendant la durée nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles ont été collectées.

Mais pour des finalités statistiques ou de preuves elles peuvent être conservées + longtemps.

Exercices d’application du cours :

1) Monsieur BARNIER exerce une activité de teinturerie à titre individuel et sans aucun salarié.
Pensez-vous que son activité soit de nature commerciale ? Pourquoi ?
Votre réponse serait-elle identique s’il avait 5 salariés ? (3 points)

Si pas de salarié, il n’y pas d’exploitation du travail d’autrui donc activité artisanale.

Si 5 salariés ou + = exploitation du travail d’autrui donc par conséquent c’est une activité
commerciale au titre de la nature de son activité (teinturerie).

124 sur 130

2) Madame ERNEST revend régulièrement des vêtements d’occasion sur le site Etsy (qui est un
site de vente en ligne de biens d’occasion). Ces ventes constituent-elles des actes de
commerce ? Pourquoi ? (3 points)

Il y a un achat pour revendre mais la JP exige que l’intention de revendre existe au moment de
l’achat, or au moment de l’achat elle n’avait pas l’intention de revendre, par conséquent ses
reventes ne constituent pas un AC.

3) Un commerçant dispose d’un espace de vente en ligne. Pensez-vous que cet espace puisse,
indépendamment du fonds de commerce dont il émane, être qualifié de fonds de commerce ?
Pourquoi ? (3 points)

Notion de FdC nécessite une clientèle propre. Mais le site de vente en ligne ne constitue pas un
FdC autonome faute de disposer d’une clientèle propre.

Examen 2018 (session 2) :

1)  Les parères sont : Des avis donnés par des commerçants sur l’existence d’un usage

2)  Le compromis d’arbitrage est une convention prévoyant le recours à l’arbitrage et conclue :
(1 point)

- Après la naissance du litige.

3)  L’inscription au RCS constitue : (1 point)

- Une preuve de la qualité de commerçant.

- Une présomption simple de la qualité de commerçant.

4) Si un acte est conclu entre un commerçant et un non-commerçant et qu’un litige surgit au

sujet de son exécution, la compétence appartient : (1 point) = b ou rien

- Au tribunal de commerce si c’est le non-commerçant qui assigne le commerçant.

5) Si un acte est conclu entre un commerçant et un non-commerçant, les règles de preuve

applicables sont celles : (1 point)

- Du droit civil si la preuve doit être rapportée par le commerçant contre le non-commerçant

6) Si le fonds de commerce n’a pas été exploité personnellement par le locataire-gérant

pendant 2 ans avant la conclusion du contrat de location-gérance : (1 point) on ne pouvait pas
le savoir.

- Le contrat de location-gérance est frappé de nullité absolue

- Le bailleur ne peut pas invoquer le bénéfice du statut des baux commerciaux à l’égard du
propriétaire de l’immeuble

125 sur 130

7) Citez les obligations principales du vendeur et de l’acheteur d’un fonds de commerce. (4
points)

Acheteur : tenu de payer le prix.

Vendeur : obligation de délivrance du FdC et donc mettre l’acquéreur en possession de tous les
éléments du FdC.

Vendeur tenu d’une double garantie : vise caché et d’éviction.

8) Quels sont les principaux éléments constitutifs du fonds de commerce ? (3 points)

La clientèle (élément indispensable à l’existence du FdC).

Éléments corporels : les marchandises, le matériel et l’outillage.

Éléments incorporels : nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété

intellectuelle (marque, brevet, dessin…), licences et autorisations adm et les contrats conclus par
le commerçant.

9) À quelles conditions une personne, qui accomplit des actes de commerce, peut-elle être
qualifiée de commerçante ? (4 points)

Elle doit accomplir des AC par nature et à titre de profession habituelle cad de nature
personnelle et de façon indépendante.

10) À quelles conditions la location de meubles constitue-t-elle une activité commerciale ? (3

points)

C’est en pcp une activité commerciale quel que soit l’objet sauf si la location est effectuée à titre
occasionnel par un non-commerçant.

126 sur 130

Examen 2018 (session 1) :

1) Citez une autorité administrative indépendante dans le domaine commercial (1 point)

- INPEE, AMF, autorité de la concurrence, commission des clauses abusives.

2) Les CCI sont : (1 point)

- Des établissements publics à caractère administratif.

3) Les CCI ont pour rôle : (1 point)

- La formation (initiale ou continue) des commerçants et des industriels.

- L’assistance et le conseil auprès des créateurs et repreneurs d’entreprises.

- La représentation, auprès des pouvoirs publics et des acteurs locaux, des intérêts de l’industrie
et du commerce.

- La délivrance de parères.

- La participation à l’élaboration des plans d’occupation des sols et des plans d’aménagement
de zones pour ce qui concerne l’implantation des équipements commerciaux.

4) Les juges des tribunaux de commerce : (1 point)

- Sont des commerçants ou des chefs d’entreprises élus par leurs pairs.

- Exercent leurs fonctions gratuitement.

- Prêtent serment.

5)  La Cour internationale d’arbitrage a été créée par : (1 point)

- La CCIP.

6) Le recours à un arbitrage pour un litige déjà né nécessite la signature, par les parties au
litige : (1 point)

- D’un compromis d’arbitrage.

7)  L’instance arbitrale est toujours tenue : (1 point)

- De respecter le principe du contradictoire.

- De motiver ses décisions.

- D’appliquer les règles de droit présentant un caractère d’ordre public international.

127 sur 130

8) Aujourd’hui, pour mettre sa résidence principale à l’abri d’éventuelles poursuites de ses
créanciers professionnels, un commerçant : (1 point)

- N’a rien à faire : insaisissable de plein droit depuis la Loi Macron de 2015.

9)  L’entreprise Price Minister (dont vous ferez abstraction de la forme juridique, c’est une société
commerciale), dont l’activité est décrite dans le Doc. joint, accomplit-elle des actes de
commerce ? Répondez à cette question en exposant clairement, d’une part, le fondement
juridique sur lequel repose votre solution et, d’autre part, la motivation qui la sous-tend. (4
points)

Oui en qualité d’intermédiaire car opération de courtage (activité commerciale sur le fondement
de l’art L110-1 7°).

10)  Compte tenu de la récente décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne à
propos de la société Uber (Doc. joint), dont l’activité a été jugée comme constituant, non pas un
service d’intermédiation numérique, mais un service de transport, pensez-vous que l’activité de
l’entreprise PriceMinister pourrait être requalifiée en service de vente de biens mobiliers ?
Exposez votre argumentation en vous appuyant sur celle développée par la CJUE. (4 points)

Price Minister n’exerce pas un contrôle sur l’activité des revendeurs, la qualité des produits
vendus, ne sélectionne pas les vendeurs et acheteurs, ne fixe pas le prix des produis =
prestation purement d’intermédiaire.

11)  Un étudiant souhaite, parallèlement à ses études, développer une activité de prestation de
services en administrant des sites web et des réseaux sociaux pour le compte d’entreprises. Il
s’agit pour lui de compléter ses ressources actuelles tout en poursuivant ses études, de sorte
que son activité sera limitée. Il hésite entre la création d’une entreprise individuelle, sous le
régime de la micro-entreprise, et la création d’une EIRL. Que lui conseillez-vous ? Pourquoi ?
Exposez 2 arguments. (4 points)

Lui conseiller l’EI sous le régime de la micro-entreprise car avantage fiscal puis il n’a pas intérêt a
opter pour le régime de l’EIRL car pas de risque pour son activité pro.

128 sur 130

Examen 2017 (session 1) :

Questions de connaissances :

1) Qui représente officiellement les commerçants devant les pouvoirs publics ? (1 point)

- L’établissement public CCI France

2) Le greffier du tribunal de commerce est-il un fonctionnaire ? (1 point)

- Non

3) Qui sont les juges du tribunal de Commerce ?

- Des chefs d’entreprises élus par leurs pairs

Affaire « Panneaux solaires » :

4) Des particuliers, Mr et Mme DUCHEMIN, tous deux avocats, ont acheté à crédit (auprès de la
banque CREDOC) des panneaux photovoltaïques sur le toit de leur maison située à Séné. Le
contrat qui les lie à ERDF prévoit expressément qu’ils revendront à ERDF la totalité de l’énergie
produite. (Il est en effet plus avantageux pour eux d’acheter leur énergie domestique à ERDF,
car elle est vendue à un prix inférieur à celui auquel ils vendent leur propre production).
Cependant, les panneaux se sont révélés défectueux, de sorte que Mr et Mme DUCHEMIN
veulent solliciter la résolution de la vente des panneaux solaires (et du crédit affecté à celle- ci).
Ils vous demandent quel est le tribunal compétent. (1 point)

- Le tribunal de commerce

5) Car l’achat de panneaux solaires constitue : (1 point)

- Un acte de commerce

6) Parce que ..... (4 points)

Car entreprise de fournitures (art L110-1 6°).

7) Votre analyse aurait-elle été exactement la même si Mr et Mme DUCHEMIN avaient été sans
profession et n’avaient pas eu d’autres ressources que celles provenant de la vente de l’énergie
produite par leurs panneaux solaires ? (3 points)

Si la vente d’énergie avait été la seule ressource financière des époux Duchemin, on aurait
considéré qu’ils exerçaient cette activité à titre de profession habituelle, ce qui aurait conduit à
les qualifier de commerçants, de sorte que le tribunal de commerce aurait été compétent sur le
fondement de l’article L.721-3, 1° du Code de commerce.

129 sur 130

Affaire « La Paëlla » :

8) Monsieur ZADIG, récemment installé sur Vannes, entend reprendre le fonds de commerce «
LA PAELLA », que son propriétaire exploite à titre individuel et entend céder afin de partir à la
retraite. Il envisage d’exploiter le fonds de commerce soit dans le cadre d’une location-gérance,
soit dans le cadre d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Il vous demande
quels sont les avantages et les inconvénients de ces deux formes d’exercice ? (4 points)

- Avantage de l’EIRL : elle permet de n’affecter que certains biens aux risques de l’activité
économique, et donc de soustraire les autres biens des poursuites des créanciers
professionnels (postérieurs à la déclaration d’affectation ou mentionnés dans celle-ci).

- Inconvénient de l’EIRL : on ne connaît pas tous les éléments de son régime juridique. Par
exemple, si le patrimoine affecté comprend un fonds de commerce, peut-on le transmettre sans
respecter les formalités relatives à la cession de fonds de commerce ? On ne le sait pas.

- Autre inconvénient de l’EIRL : application des obligations qui s’imposent au commerçant

(compte bancaire séparé, tenue d’une comptabilité propre, etc.).

Avantages de la location-gérance : cela permet au locataire de connaître le fonds de commerce

avant de l’acheter, et au bailleur de percevoir des rémunérations régulières.

Inconvénients de la location-gérance : les améliorations apportées par le locataire au fonds de

commerce ne lui profitent pas mais reviennent au bailleur ; le locataire-gérant n’a pas de droit
au renouvellement du bail ; si l’activité exercée par le locataire périclite, le fonds de commerce
va perdre de sa valeur au détriment du bailleur.

9) Par ailleurs, Monsieur ZADIG voudrait savoir comment, en France, l’exploitant d’un fonds de
commerce peut protéger son patrimoine des risques liés à l’exercice de son activité
professionnelle. Que doit-il faire, concrètement, pour cela ? (4 points)

Pour mettre son patrimoine personnel à l’abri des poursuites des créanciers professionnels, il
peut : Sa résidence principale est insaisissable de plein droit, donc il n’a rien à faire pour la
mettre à l’abri. Pour protéger ses autres biens, il peut :

- Déclarer insaisissables les immeubles non affectés à un usage professionnel. Pour cela, il doit
faire une déclaration dans un acte notarié, qui sera publiée à la Conservation des hypothèques
et mentionnée dans le Registre de publicité légale dont il dépend (RCS, Chambre des métiers,
Chambre d’agriculture) ;

- Créer une EIRL. Pour cela, il doit faire une déclaration qui sera déposée au Registre de
publicité légale dont il dépend (RCS, Chambre des métiers, Chambre d’agriculture) ;

Créer une personne morale (une société unipersonnelle). Pour cela, il devra demander son
immatriculation au RCS.

130 sur 130