DROIT DES AFFAIRES

LEÇON 1 : LES FONDEMENTS DU DROIT COMMERCIAL

Partie 1 : Introduction au Droit commercial

Les commerçants se sont soumis droit spécial car droit classique ne répondait pas aux exigences de la
vie des affaires. Peu à peu un corps de règles singulières s’est détaché du droit commun. La notion de
droit commercial autant que les sources ont amené discipline distincte.

Titre 1 : Notion de droit commercial

Chapitre 1 : Définition du droit commercial

Section 1 : Contenu du droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé qui, par dérogation au droit civil,
réglemente de manière spécifique les activités commerciales (ex. production, distribution et services)
accomplies par des commerçants. Il s’inscrit dans le domaine de relations professionnelles de la même
manière que le droit du travail. Sa philosophie est toutefois bien différente. Là où le droit du travail
protège la partie faible, le droit commercial est habité par une philosophie favorable aux échanges. Il
n’englobe pas, cependant, toutes les règles relatives à l’exercice d’une activité professionnelle non
subordonnée. Sont ainsi exclues du champ d’étude le statut des artisans, des agriculteurs ou encore des
professionnels libéraux.

Section 2 : Droit commercial et autres disciplines

Paragraphe 1 : Droit commercial et droit commun.

Le droit civil s’applique aux relations commerciales en l’absence de dispositions spéciales.

Ainsi, par exemple, les contrats commerciaux (ex. bail commercial, location-gérance, cession d’un
fonds de commerce, société) doivent respecter les exigences posées par le droit commun des
contrats s’agissant de la négociation (Code civil, art. 1112 et s) ou encore de la formation (Code
civil, art. 1113 et s.). Notamment, chaque partie devra remplir les conditions de fond édictées par le
Code civil (ex. capacité juridique, consentement libre et éclairé, contenu licite et certain de
l’obligation).

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Paragraphe 2 : Droit commercial et disciplines voisines

Complexe et parfois technique, la matière a d’une part dû se subdiviser en plusieurs branches

(le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le droit des Instruments de paiement, droit des
entreprises en difficultés) dont certaines ont fini par devenir des disciplines à part entière. Comme
telles, elles ne seront pas évoquées et il conviendra de se référer à d’autres sources.
D’autre part, on considère souvent que le droit commercial est une composante de familles
juridiques plus larges. Le droit des affaires comprend au-delà du droit commercial général, le droit
des instruments de paiement et de crédit, le droit fiscal, le droit pénal des affaires, le droit de la
concurrence, le droit des entreprises en difficultés, le droit fiscal, le droit des sociétés ou encore le
droit des contrats. Le droit commercial est également une branche du droit de l’entreprise, lequel
comprend en plus du droit des affaires le droit de la consommation ou le droit du travail.

Chapitre 2 : Caractères du droit commercial

Section 1 : Droit pragmatique

La rigueur du droit civil se combinait parfois mal avec les relations d’affaires. L’orientation
pragmatique prise par la discipline a par exemple abouti à l’assouplissement des règles de preuve =
côté libéral, ceci afin de répondre à l’exigence de rapidité des échanges commerciaux.
En droit commercial par dérogation à la règle de la preuve littérale des actes juridiques, les
commerçants peuvent utiliser tous moyens afin de prouver les actes commerciaux passés entre
eux même pour les actes supérieur à 15 000 euros = pas de hiérarchie de la preuve.
Pour les mêmes raisons, les règles relatives aux cessions de créances ont été simplifiées. Ont été mis
en place des instruments de crédit spécifiques (ex. lettre de change, bordereau de cession de
créances professionnelles Dailly = céder de façon simple ses créances professionnelle), ou encore la
technique de l’affacturage méthode de financement et de recouvrement de créance utilisé par une
entreprise. La circulation des créances professionnelles est ainsi débarrassée de la lourdeur du
formalisme de droit commun.
Le pragmatisme commercial n’est toutefois pas toujours et partout synonyme d’allègement.
Certains contrats tels que le bail commercial, la cession de fonds de commerce ou sa mise en
location gérance obéissent à une règlementation stricte, extrêmement formaliste (mentions
obligatoires, diffusion sous forme particulière, (société inscrite au registre du commerce et des
sociétés) marque et brevet déposé à l’INPI etc) destinée à garantir la sécurité juridique des opérations.

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Section 2 : Droit ancien
Si les échanges de marchandises se pratiquent depuis l’Antiquité, les règles observées par
les marchands d’alors ne constituaient pas pour autant un corpus structuré. Le droit commercial
s’est en effet lentement construit au travers des siècles. Dans l’étude historique de l’évolution du droit
commercial, une approche chronologique s’avère appropriée. Le droit commercial apparaît différent
tel qu’il était appliqué avant la création du Code de commerce (§1), de celui qui est en vigueur depuis
la rédaction du Code de commerce (§2).

Paragraphe 1 : Le droit commercial avant le Code de commerce

L’Histoire du droit commercial peut se découper schématiquement en deux périodes distinctes : la

période qui s’étend de l’Antiquité jusqu’au Moyen Âge (A) et celle qui va du Moyen Âge à la
Révolution française (B).

A. La période de l’Antiquité au Moyen Âge

Le droit commercial, dans son contenu primitif, est apparu en même temps que le concept de
commerce. Or, les civilisations marchandes existent depuis l’Antiquité. (Au début du IIe millénaire
avant notre ère, l’ensemble de la société mésopotamienne s’adonnait au commerce. Les
Mésopotamiens développaient en effet des relations commerciales avec les cités de l’Asie Mineure,
exportant de l’étain et des étoffes, et important de l’or et de l’argent. Des milliers de tablettes d’argile
en portent aujourd’hui encore la trace, en écritures cunéiformes : consignation de contrats,
reconnaissances de dettes, procès-verbaux, jugements, etc. Les plus anciens documents qui attestent
de l’existence d'un ensemble de règles régissant le commerce sont les tablettes de Warka (2000 ans
AVJC) et le Code d’Hammourabi (1700 AVJC). On trouve dans ces documents des éléments de droit
bancaire - comme le prêt à intérêt ou le dépôt d’espèces -, ainsi qu’une préfiguration du droit des
sociétés.)
Le droit romain, quant à lui, a beaucoup inspiré le droit commercial. La technique juridique de
la vente, ou encore les procédures collectives d’apurement du passif y puisent leurs racines. D’ailleurs,
certains fondements du droit français se trouvent dans le droit romain (ex. en droit des obligations ou
en droit des biens). Ce n’est qu’au Moyen Âge que le droit commercial commencera à se
structurer.

B. La période du Moyen Âge à la Révolution

Plusieurs facteurs contribuent à la construction d’un droit commercial plus élaboré. D’abord, le
développement des villes, associé à une sécurisation des voies de circulation terrestres, fait naître
les institutions et les mécanismes qui constituent aujourd’hui encore les fondements du droit
commercial : la comptabilité en partie double, la société, les lettres de change, la compensation des
comptes en banque, la faillite, etc. Les historiens s’accordent à dater l’apparition du droit
commercial moderne aux XIIe et XIIIe siècles dans les villes italiennes (Gênes, Milan, Venise), en
Flandres (Bruges, Anvers), en Allemagne (Francfort, Brême, Lubeck) et dans les foires de Champagne
(Troyes, Provins). Les règles appliquées se caractérisent souvent par l’absence de formalisme, due
aux besoins de la vie des affaires, laquelle est essentiellement mue par la recherche du profit, la
spéculation, la circulation des richesses, la garantie de rapidité des transactions, grâce notamment au
crédit. Une nouvelle catégorie de professionnels s’est ensuite créée, celle des marchands qui,
regroupés dans des corporations et des jurandes. L’édit de Charles IX de 1563 créa les juridictions
consulaires, qui étaient alors échevinales, c’est-à-dire qu’elles comprenaient un juge et quatre consuls

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élus. Les croisades puis la découverte du Nouveau Monde ont représenté autant d’occasions de
tisser des relations commerciales entre l’Orient et l’Occident. Le « droit des foires », vite assimilé
à un « droit des marchands », est devenu un véritable jus mercatorum commun, avec pour
particularité de se détacher des coutumes ordinaires et des juridictions royales, parfois peu
rompues aux exigences du commerce.

À partir des XVIe et XVIIe siècles, le droit commercial, qui avait jusqu’alors évolué en fonction
des besoins du commerce dans une relative liberté, a été systématisé par le pouvoir royal, avec le
développement progressif d’une première forme d’étatisation de l’économie. Une sorte de secteur
public est en effet apparue avec les manufactures royales, et notamment celle des Gobelins,
entièrement placée sous l’autorité de l’État, qui réglait l’ensemble de ses dépenses. Ce secteur s’est
davantage développé avec les compagnies royales (compagnies du Levant, des Indes orientales, etc.).
De son coté, Colbert fait préparer par Savary, négociant parisien, une Ordonnance, l’Ordonnance de
1673, appelée Édit pour le commerce des marchands en gros et en détail, dite aussi Ordonnance sur le
commerce de terre, ou encore, plus simplement, Code Savary.

Le XVIIIe siècle a été marqué par le bouillonnement des idées économiques, les prémices de
l’industrialisation, l’expansion du commerce colonial et la première expérience de la monnaie papier.
Le Code Savary s’est très vite avéré inadapté. La Révolution française, sans toutefois toucher aux lois
commerciales, aboutit à l’adoption de deux textes : le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791
proclamant la liberté du commerce et de l’industrie, toujours en vigueur, et la loi Le Chapelier des
14 et 15 juin 1791 abolissant les corporations, maîtrises et jurandes. En raison d’un certain nombre
de facteurs, notamment de plusieurs faillites, Napoléon exigea l’élaboration d’un Code de
commerce. Le corps législatif vota, le 15 septembre 1807, cinq lois distinctes réunies en un seul Code.

Paragraphe 2 : Le droit commercial depuis le Code de commerce

Le Code de commerce, dans la forme qu’on lui connaît aujourd’hui, a connu deux périodes
distinctes : la période du libéralisme (A) et la période contemporaine (B).

A. La période libérale (XIXe)

Le Code de commerce de 1807 comportait 648 articles. Son livre I était consacré au commerce en
général, son livre II au commerce maritime, son livre III à la faillite et à la banqueroute, et son
livre IV à la juridiction commerciale. À ce stade de son développement, le Code de commerce ne
traitait pas encore des banques et des sociétés ; et pour cause : il fut écrit et promulgué à la hâte afin
de réprimer certains scandales financiers et de répondre à des crises économiques. Plus qu’une œuvre
structurelle, il fut davantage une œuvre de circonstance. Les auteurs ont d’ailleurs notamment regretté
qu’il n’ait jamais eu le prestige du Code civil. Dans son contenu lacunaire, il lui a notamment été
reproché d’avoir simplement recopié un « droit du passé » et de ne pas avoir prévu la révolution
industrielle qui grondait.
C’est donc en dehors du Code de commerce de 1807 que s’est construit le droit de l’économie
libérale. De nouveaux instruments juridiques sont apparus afin de satisfaire de nouveaux besoins.
Mais plutôt que de s’attaquer à un travail de recodification, qui représente un travail d’ampleur, le
législateur a multiplié les normes et les lois spéciales couvrant plusieurs secteurs de l’économie :
le droit bancaire, le droit des sociétés, la propriété industrielle, le transport et les assurances. On a ainsi
assisté à la promulgation d’une kyrielle de lois :

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 → Loi du 25 juin 1841 réglementant la vente aux enchères des marchandises
→ Loi du 5 juillet 1844 sur la protection des brevets d’invention
→ Loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique
→ Loi du 28 mai 1858 sur les warrants
→ Loi du 24 juin 1865 sur le chèque
→ Loi du 13 juin 1866 sur les usages commerciaux
→ Loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés
→ Loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement du fonds de commerce.
Le pullulement des textes a donc contribué à vider peu à peu le Code de 1807 de sa maigre
substance. Avant sa recodification, il ne subsistait ainsi que 33 articles dans leur rédaction originaire.

B. La recodification (XXe)

Devant l’éparpillement des règles du droit commercial, la question d’une recodification du Code
de commerce s’est de plus en plus imposée, d’autant plus que la fin du XIXe siècle fut marqué par des
pénuries, l’inflation, des crises économiques et le développement des idées socialistes et keynésiennes.
L’interventionnisme étatique a ainsi innervé une bonne partie du XXe siècle. Le législateur a ainsi
restreint, au nom d’un ordre public de protection, la liberté contractuelle pour protéger le contractant le
plus faible dans certains domaines juridiques : en droit du travail, en droit de la consommation, dans
les contrats de transport terrestre, d’assurance, de vente de fonds de commerce, de bail commercial ou
de société. L’interventionnisme étatique s’est également manifesté par un ordre public de direction :
contrôle du crédit, des changes, des prix, des salaires, mise sous tutelle de certaines entreprises (de
banque et d’assurances), planification, nationalisation ... C’est ainsi que se sont développés le droit
public de l’économie, le droit pénal des affaires, le droit fiscal et le droit social.
Grâce, en partie, à la construction européenne par l’instauration du traité de Rome du 25 mars
1957, le droit commercial a d’une certaine manière retrouvé son libéralisme originaire et son
caractère international. L’Etat a désormais garanti le jeu de la concurrence saine en rétablissant la
liberté des prix, des changes et du crédit, en renonçant à certaines tutelles, en privatisant un certain
nombre de secteurs d’activité et en modernisant certaines institutions commerciales.
L’idée d’une recodification du Code de commerce remonte à 1947, avec la constitution d’une
commission de réforme. Mais la refonte indispensable de la matière s’est fait attendre jusqu’à la
codification à droit constant par une ordonnance du 18 septembre 2000. Aucune modification au
fond n’a donc été apportée aux textes préexistants. Les rares améliorations ont consisté à codifier des
arrêts de principe de la Cour de cassation.
Depuis la réforme de 2000, les interventions législatives n’ont cessé de se multiplier :
→ Le Code monétaire et financier régissant la monnaie et les activités bancaires et financières
→ Loi Lagarde du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation
→ Loi Warsmann II du 22 mars 2012 tendant à simplifier le droit et alléger les démarches
administratives
→ Loi du 26 juillet 2013 séparant et régulant les activités bancaires
→ Loi du 18 juin 2014 réformant l’artisanat, le commerce et les très petites entreprises
→ Loi du 31 juillet 2014 créant la notion d’économie sociale et solidaire
→ Loi Macron du 6 août 2015 sur la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques
→ Loi dite « justice du XXIe siècle » du 18 novembre 2016 étendant la compétence des
tribunaux de commerce aux litiges relatifs aux artisans
→ Loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) du 22 mai
2019.

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Titre 2 : Les Sources du Droit commercial
La diversité des normes en Droit commercial traduit la complexité du monde des affaires. On
distingue les sources nationales du droit commercial (Chapitre 1. Les sources nationales) de ses
fondements supranationaux (Chapitre 2. Les sources supranationales).

Chapitre 1 : Les sources nationales

Section 1 : Les sources écrites
Les sources écrites sont traditionnellement composées de la Constitution du 4 octobre 1958
(§1), d’une part, et de la loi, du règlement et des sources inférieures (§2), d’autre part.

Paragraphe 1 : La Constitution du 4 octobre 1958

Le bloc de constitutionnalité est la plus importante source du droit interne, située au sommet
de la pyramide des normes. Plus exactement, il faudrait parler de bloc de constitutionnalité car la
Constitution de 1958 consacre des principes établis dans d’autres textes, en particulier le Préambule de
la Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août
1789. Le bloc de constitutionalité contient en effet des principes fondamentaux qui intéressent le
droit commercial. La Constitution détermine par ailleurs les domaines de la loi et des règlements.

A. Liberté du commerce et de l’industrie

Dans son préambule, la Constitution du 4 octobre 1958 reprend les dispositions du Préambule
de la Constitution de 1946 et la déclaration des droits de l’homme concernant les libertés publiques au
premier rang desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie.
La liberté du commerce et de l’industrie est un principe qui correspond à l’esprit des lumières. À la
fin de l'Ancien régime, les critiques s'étaient multipliées contre l'encadrement strict des professions par
les corporations, maîtrises, jurandes et autres corps intermédiaires, accusés d'entraver l’initiative
économique. Le contrôleur général des finances Turgot dans un premier temps, la révolution ensuite à
travers le décret d'Allarde et la loi le Chapelier ont œuvré pour la libéralisation de l’économie. La
liberté du commerce et de l’industrie désigne aujourd’hui les conditions d'exercice des activités
économiques dans les États se réclamant du libéralisme. Elle évoque un régime de droit des affaires
caractérisé par la liberté d'accès au marché et la concurrence entre ses acteurs, qui n'exclut pas pour
autant l'intervention régulatrice des autorités publiques.

B. Le droit de propriété

L’exaltation du droit de propriété civiliste reçoit un La propriété est considérée dans la

Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 comme l'un des quatre « droits naturels et
imprescriptibles de l'Homme » (art. 2). Inviolable et sacrée, nul ne peut en être privé, si ce n'est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une
juste et préalable indemnité (art. 17).

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 Le Conseil constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle du droit de propriété, et
considéré que la liberté d'entreprendre était un principe général du droit. Il a également érigé le
principe de la liberté du commerce et de l'industrie comme principe à valeur constitutionnelle.

Paragraphe 2 : La loi et le règlement

A. La loi

En vertu de la Constitution, tout ce qui ne relève pas de la loi relève du domaine du règlement.
Or, l’article 34 de la Constitution énumère de manière limitative les matières relevant de la loi et donc
du Parlement. Ainsi, sont réservés à la loi, en matière commerciale, les principes fondamentaux du
régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales.

B. Le règlement

1. Le Décret

Dans les domaines déterminés par l’article 34 de la Constitution, le décret intervient pour
compléter la loi. Des lois ont été adoptées en abondance dans des domaines commerciaux spécifiques
depuis la promulgation du Code de commerce. Les règles en matière commerciale ont souvent un
caractère réglementaire, la loi ne portant que sur les principes fondamentaux des obligations
civiles et commerciales. Tous les éléments qui ne relèvent pas de la loi relèvent du règlement.

La réglementation de la matière commerciale, notamment par la voie des décrets est donc
particulièrement importante. On peut citer par exemple le décret du 30 septembre 1953 régissant les
baux commerciaux ou le décret du 29 mars 1967 complétant la loi du 24 juillet 1966 relative aux
sociétés commerciales.

2. L’Ordonnance

L’ordonnance constitue une catégorie intermédiaire entre le règlement et la loi. Le pouvoir

exécutif utilise en effet la voie réglementaire pour déterminer et conduire la politique en droit
commercial. Ainsi, le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre par voie
d’ordonnance des mesures qui relèveraient en principe de la loi. Le Parlement vote alors une loi
d’habilitation à cette fin, pour une durée limitée. Les mesures sont ensuite soumises à la ratification du
Parlement pour acquérir valeur législative. Ainsi en est-il de l’ordonnance n°2005-428 du 6 mai 2005
relative aux incapacités en matière commerciale.

3. Les arrêtés

D’autres textes constituent également des sources réglementaires. Les arrêtés ministériels,
préfectoraux et municipaux réglementent la vie commerciale à un niveau national ou à un niveau local.
Ces textes administratifs ont une portée générale et permanente. Par exemple, l’article L. 410-2 du
Code de commerce prévoit la possibilité de réglementer certains prix par voie d’arrêtés.

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Paragraphe 3 : Les circulaires
La circulaire, quant à elle, constitue une mesure administrative par laquelle un ministre adresse
à ses subordonnés le sens ou la position à adopter s’agissant d’un texte. Elle est donc uniquement
destinée aux fonctionnaires concernés et n’a à ce titre, d’un point de vue juridique, aucune force
obligatoire à l’égard des tribunaux et des tiers. Néanmoins, la circulaire a une certaine autorité en ce
qu’elle représente la doctrine de l’Administration sur une question juridique donnée. Des circulaires
émanant de l’Administration indiquent souvent l’interprétation à retenir d’une disposition en matière
fiscale ou encore en droit de la concurrence.

Section 2 : Les sources non écrites

Les sources non écrites comprennent, en droit français, la pratique (§1), la
jurisprudence (§2), les contrats (§3), la doctrine (§4) et les codes de bonne conduite (§5).

Paragraphe 1 : La pratique

A. Les contrats commerciaux spécifiques

En matière commerciale, la pratique a joué un rôle majeur. De nombreuses clauses

spéciales, de nombreux contrats spéciaux ont été créés par des praticiens, avocats, hommes d’affaire,
qui ont imaginé des figures dépassant le cadre normatif. Ainsi, le contrat de leasing, de négociation,
les cartes bancaires, les conventions d’affacturage (contrat par lequel une personne va payer à une
autre le montant de ses factures, moyennant une commission, et se retrouver subrogé dans les droits du
créancier) ont été des créations de la pratique.

B. L’avènement des usages

À l’origine, le droit commercial s’est fondé exclusivement sur les usages, lesquels n’ont pas
été abrogés par le Code de commerce de 1807. L’intérêt des usages se trouve dans leur adaptation
constante à l’évolution des besoins dans la vie des affaires, ce que les autres sources écrites ne
pourraient pas satisfaire. Le rôle des usages est aujourd’hui à relativiser, compte tenu de l’inflation
législative. Les usages conventionnels sont appelés « usages de fait », contrairement aux autres usages
appelés « usages de droit ».

1. Les usages conventionnels, ou usages de fait

Notion d’usage de fait :

Les usages conventionnels (ou usages de fait) constituent des pratiques habituellement
suivies et considérées comme normales dans un milieu professionnel. Les cocontractants s’y
réfèrent de manière implicite. C’est par la pratique et la répétition que se forment ces usages. À
l’origine, il s’agissait de clauses habituellement insérées dans les contrats et qui étaient régulièrement

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reproduites. Dans la vie des affaires, il est fréquent d’avoir des relations commerciales suivies entre
professionnels. Les parties s’étant habituées à leur application, leur insertion dans le contrat est
devenue inutile. Ainsi, l’insertion systématique de la clause n’est plus jugée utile et l’application de
cette disposition devient alors tacite pour les parties. Parce que la volonté des parties est
traditionnellement présumée pour l’application de ces pratiques, on qualifie ces usages de
conventionnels. De nombreux usages existent. Ils varient selon les professions et les lieux.

Exemples :

→ Dans le commerce du bois, l’usage veut que l’acheteur supporte le risque de défauts
découverts au sciage pour des billes non découpées ;
→ Dans le secteur de la grande distribution, l’usage veut que le preneur prenne en charge la taxe
foncière.

Régime de l’usage de fait :

Pour ce qui est du régime juridique des usages conventionnels ou usages de fait, en raison de leur
nature contractuelle, ces derniers doivent être prouvés par celui qui les invoque. Il s’agit donc là
d’une exception à la règle selon laquelle les parties à un procès n’ont à prouver que les faits et non les
règles de droit. La preuve de l’usage est libre et peut être rapportée par tout mode de preuve,
conformément au principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Parmi les moyens de
preuve, il en est un qui est particulièrement utile : il s’agit du parère, qui est une attestation écrite
délivrée par des autorités, notamment la CCI. L’usage conventionnel est opposable aux
professionnels qui travaillent dans le même secteur d’activité et dans la même localité ou région.
Ces professionnels peuvent choisir de les écarter par convention. En effet, les usages
conventionnels ont un caractère supplétif, et les parties peuvent manifester leur opposition à leur
application. L’usage cesse alors de s’appliquer. En revanche, l’usage conventionnel qui n’a pas été
accepté expressément est inopposable aux professionnels relevant d’un autre secteur d’activité
ou d’une autre localité. Enfin, l’usage conventionnel n’est pas non plus opposable aux
non-commerçants qui ne peuvent pas en avoir pris connaissance. Il est important de souligner qu’un
usage conventionnel ne peut déroger à une loi supplétive, et donc a fortiori à une loi impérative.

2. Les usages de droit

Notion d’usage de droit :

Les usages de droit, quant à eux, sont parfois qualifiés de coutumes, et se forment de la même
manière que les usages conventionnels, à savoir qu’ils naissent d’une pratique répétée lors de la
formation ou de l’exécution d’un contrat. La différence par rapport aux usages conventionnels tient
au fait, pour certains auteurs, que l’usage a ici été consacré par une décision de justice. Cette
consécration jurisprudentielle conduit à lui reconnaître la valeur d’une véritable règle de droit.
L’usage de droit devient alors une règle juridique autonome dont la force est détachée de la volonté
des parties. Il en résulte une force contraignante importante : l’usage de droit est obligatoire. En tous
cas, l’usage de droit est une règle de droit.

Exemple :

→ Usage selon lequel la solidarité se présume en matière commerciale. Il s’agit de la solidarité

passive qui conduit les débiteurs d’une même dette à être tenus solidairement du
remboursement de leur dette (partage de la dette).

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 Ainsi, l’usage de droit peut être contraire à la loi et édicter une pratique contraire à une
disposition légale (on parle d’usage contra legem). La solidarité passive est en effet contraire à l’article
1310 du Code civil, qui prévoit que la solidarité doit être expressément stipulée.

Par ailleurs, l’usage de droit peut s’appliquer en vertu d’un renvoi exprès de la loi. On parle
alors d’usage secundum legem.

L’usage de droit peut aussi s’appliquer dans le silence de la loi ou de la volonté des parties : on
parle d’usage praeter legem. Ainsi, alors qu’il' n’existe aucun texte, l’exigence d’usages loyaux du
commerce permet de sanctionner une pratique jugée déloyale par application du droit de la
concurrence déloyale fondé sur l’article 1240 du Code civil (Tout fait quelconque de l'homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer).

Régime de l’usage de droit :

Pour ce qui est du régime juridique des usages de droit, ces derniers sont des normes
objectives et n’ont donc pas à être prouvés par les parties au cours d’un procès. Le juge est censé
les connaître de la même manière que la loi. Les usages de droit ont un caractère général et abstrait à
l’image de la loi, et leur opposabilité est automatique, même en cas de silence des personnes
intéressées. Si le droit positif considère l’usage de droit comme pouvant déroger à une règle
supplétive, il ne pourrait en revanche déroger à une règle impérative.

Paragraphe 3 : La jurisprudence
Le rôle de la jurisprudence est important, car à l’occasion de l’application des règles de droit
dans les litiges, les tribunaux interprètent les textes juridiques, voire les complètent et les adaptent aux
nécessités de la vie des affaires. La jurisprudence est parfois créatrice de droit, comme ce fut le cas
pour le compte courant, la concurrence déloyale ou encore l’abus de majorité en droit des sociétés.
Elle répond en effet à la nécessité d’une intervention rapide des juridictions dans les relations
commerciales. La spécificité de la jurisprudence tient pour beaucoup aux privilèges particuliers des
tribunaux de commerce : contrairement aux juges civils, les juges consulaires sont habilités à se servir
d’un usage dont ils ont une connaissance personnelle (Cass. req.. 22 déc. 1903 : DP1903, 1, p. 149).
L’œuvre prétorienne est ici, sans doute plus que dans les autres branches du droit privé, très créatrice.

Paragraphe 4 : La doctrine
La doctrine est formée par les opinions des auteurs, en majorité des universitaires qui sont
publiées dans des ouvrages, des thèses ou des articles de revues spécialisées. Le rôle de la doctrine est
très souvent prospectif : les auteurs tentent d’apporter des propositions de solutions à des problèmes de
droit présents et à venir. Leur travail consiste également à analyser les lois et les décisions de justice
afin d’en expliquer les fondements, les enjeux et la portée.
La doctrine commercialiste. En droit commercial, la doctrine spécialisée a commencé à se développer
sous l’Ancien Régime. Les exégètes ont très tôt commenté le Code de commerce de 1807.

Paragraphe 5 : Les codes de bonne conduite

On relève également une prolifération de codes dits « de bonne conduite ». Par exemple : Code
AFEP-MEDEF, Code de bonne conduite en matière de rémunération des dirigeants,

Chapitre 2 : Les sources supranationales

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 Le rôle des règles internationales est essentiel en droit commercial, car depuis toujours le
monde des affaires s’affranchit des frontières des États. Parmi les sources supranationales, il convient
d’envisager les sources internationales (Section 1), puis les sources européennes (Section 2).

Section 1. Les sources internationales

Paragraphe 1 : Les traités internationaux

L’objectif des traités est en général d’uniformiser les règles juridiques applicables sur le
territoire des États signataires. On peut citer à titre d’exemples la Convention de Vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandises ou la Convention de Berne du 9 mai 1980 sur les
transports ferroviaires. Dès leur ratification, ces conventions régissent les rapports internationaux
dans leur domaine respectif.

Paragraphe 2 : Les usages internationaux

Les normes internationales sont souvent incomplètes, car les textes ne peuvent pas traiter
l’ensemble des aspects d’une question. Dans ce cas, les usages peuvent compléter utilement des
points non abordés par des traités (praeter legem). Ils peuvent aussi régir des relations entre des
États qui ne sont pas signataires de certains traités internationaux. Enfin, les usages internationaux
peuvent constituer des normes de référence utilisées pour régler des litiges en droit international.
Les usages internationaux se sont développés notamment grâce à des regroupements
internationaux de commerçants. Ainsi en est-il en France de la Chambre de commerce
internationale (CCI). Ces organismes sont actifs dans le développement de normes privées qui
sont susceptibles de devenir des usages internationaux. C’est le cas de l’Institut international pour
l’unification du droit privé (UNIDROIT), dont l’un des principaux objectifs est d’élaborer des
instruments de droit uniforme. Ainsi, en matière de contrats du commerce international, ont été
dégagés les Principes d’UNIDROIT 2010, qui contiennent des dispositions sur les conditions,
l’illicéité ou encore l’annulation du contrat, et qui peuvent être utilisés en cas de litige. Publiés à
l'origine en 1994, ils ont été revus et modifiés en 2004 et 2011.

Exemples d’usages internationaux : les Incoterms (International Commercial Terms) sont les plus
connus. Dès 1936, la Chambre de commerce internationale a élaboré des documents sous la forme
d’un dictionnaire. La référence à un terme composé de trois lettres renvoie automatiquement à des
obligations très précises incombant à l’acheteur et au vendeur. Ainsi, dans le cas d’une vente FOB
(free on board), le vendeur remplit son obligation de livraison quand la marchandise arrive sur le
navire du port d’embarquement désigné. De là, les frais et risques de perte courus par la marchandise
sont à la charge de l’acheteur.

La valeur normative des usages internationaux est très discutée en doctrine ; les auteurs
sont divisés sur la question. Certains auteurs admettent que ces usages constituent la lex mercatoria,
c’est-à-dire la loi des marchands, qui s’applique de manière autonome et automatique en cas de silence
des traités internationaux. Pour d’autres auteurs, ces usages ne constituent pas de véritables normes
juridiques et ne s’appliquent qu’en cas de silence des parties.

Section 2. Les sources européennes

Le droit commercial français est considérablement influencé par le droit européen, que ce soit
au travers des différents textes émanant de l’Union européenne (§1) ou de la jurisprudence livrée par la
Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (§2).

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Paragraphe 1 : Les textes de droit européen

A. Les textes fondateurs

Les traités fondateurs ont eu pour but de créer une Union européenne, et d’assurer sur le
territoire européen un développement harmonieux de l’activité économique. Le traité de Rome du 25
mars 1957 a créé la Communauté économique européenne (CEE). Il fut complété notamment par le
traité de Maastricht du 7 février 1992 qui a établi l’Union européenne. L’importance considérable du
droit européen résulte à la fois de sa primauté en droit interne, ainsi que de l’application directe
des dispositions des traités en droit interne, ce que l’on qualifie de « droit originaire ». Cette
importance découle également du pouvoir normatif détenu par les autorités européennes qui peuvent
édicter une législation européenne parfois directement applicable en droit interne et qualifiée de droit
dérivé.

Les relations commerciales dans l’Union européenne ont été métamorphosées par
l’établissement du marché intérieur, fondé sur les quatre libertés fondamentales de l’Union, afin de
réaliser le marché commun et de décloisonner les marchés nationaux. Il s’agit des principes de libre
circulation des marchandises, libre circulation des personnes, libre circulation des services et libre
circulation des capitaux. Parmi les textes importants figurent :
→ La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles,
destinée à unifier les règles de conflit au sein des États membres,
→ La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, communément appelée Convention européenne des droits de l’homme.

B. Le droit dérivé

1. Le règlement

Le règlement est un texte de portée générale qui s’impose de façon automatique et obligatoire dans
les différents États membres, sans que ceux-ci n’aient besoin de le transposer dans leur droit
interne.

2. La directive

La directive quant à elle est un acte qui fixe des objectifs à atteindre pour les États membres,
mais leur laisse le choix des moyens et de la forme pour les atteindre dans les délais fixés par elle.
Pour que la directive puisse s’appliquer sur leur territoire, les États doivent donc la transposer dans
leur droit national. La transposition consiste, pour le législateur, à rédiger ou à modifier ses lois afin
de permettre la réalisation de l’objectif fixé par la directive et à abroger les textes qui pourraient être
en contradiction avec cet objectif.

Exemple : Ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services et
de paiement a transposé dans notre système juridique la directive n° 2007/64/CE du 13 novembre 2007
concernant les services de paiement dans le marché intérieur.
La non-transposition d’une directive, outre le fait qu’elle peut faire l’objet d’une procédure de
manquement devant la Cour de justice de l’Union européenne, entraîne quand même son application
sur le territoire de l’État défaillant, les juges nationaux étant tenus d’interpréter leur droit interne à la
lumière de la jurisprudence de la CJUE. Une directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 est
venue harmoniser le droit national des marques sur tout le territoire de l’Union européenne, et les États
avaient jusqu’au 14 janvier 2019 pour transposer la directive dans son ensemble. Mais la transposition
française a pris du retard dans l’opération. Le législateur a alors saisi l’occasion de l’adoption de la loi

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PACTE pour habiliter le gouvernement à prendre, dans un délai de 6 mois à compter de sa publication,
les mesures nécessaires à la transposition et à l’adaptation de la directive.

C. Les décisions, les avis et les recommandations.

1. Les décisions

Les décisions sont des actes juridiques pris par le Conseil de l’Union européenne ou la
Commission européenne à l’encontre de particuliers, de personnes morales ou d’États membres. Elles
sont obligatoires dans toutes leurs dispositions et applicables directement, sans transposition, à
l’égard de leurs destinataires.

2. Les avis

Les avis expriment une opinion d’une institution ou d’un organe de l’Union européenne ou une
intention politique. Ainsi, par exemple, la Banque centrale européenne peut, dans les domaines
relevant de sa compétence, soumettre des avis aux institutions, organes ou organismes de l’Union
appropriés ou aux autorités nationales.

3. Les recommandations

Les recommandations sont des actes émis par la Commission européenne ou le Conseil de l’Union
européenne. Ils constituent une incitation pour les États membres à adopter un comportement
particulier. Par exemple, dans le domaine de la politique économique et monétaire, la Commission
peut recommander certaines mesures à un État membre qui connaît des difficultés dans sa balance des
paiements.

Paragraphe 2 : La jurisprudence européenne

L’influence de la CJUE sur le droit commercial ne cesse de croître. Souvent saisie de
questions préjudicielles, elle est chargée d’assurer l’interprétation et l’application des textes
européens. Les juridictions internes sont d’ailleurs tenues d’interroger la CJUE avant de statuer
sur la difficulté résultant de l’interprétation du droit de l’UE, dès lors que leurs décisions ne sont
pas susceptibles de recours, comme c’est le cas des arrêts de la Cour de cassation et du Conseil d’État.
L’interprétation donnée par le juge européen s’impose alors.
La CJUE examine également les recours formés contre les condamnations prononcées par
une autorité communautaire.

Partie 2: Introduction aux

institutions commerciales
Elles sont soit consulaires soit non consulaires. Les juridictions consulaires sont les
fondements de la concrétisation du droit commercial. Elles sont anciennes et leur légitimité ne
saurait être contestée. L’application du droit commercial relève d’un grand nombre de juridictions.
Cependant, l’essentiel des attributions en matière de justice commerciale, surtout si l’on tient
compte du volume des affaires, appartient à une juridiction d’exception appelé le Tribunal de
commerce.

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Titre 1 : Les Juridictions commerciales consulaire
L’essentiel des litiges relatifs aux activités commerciales relèvent de la compétence d’une
juridiction spécialisée appelée le Tribunal de commerce, juridiction du premier degré. Ces
Tribunaux présentent certains particularismes, des compétences précises et une procédure
spécifique. Justice autonome des deniers publics.

Chapitre 1 : Les tribunaux de commerce

Section 1. La composition du Tribunal de commerce

Le plus important de ces particularismes est la composition de ces tribunaux de commerce.
Les personnes siégeant au Tribunal de commerce sont des membres élues par des commerçants.

Depuis la loi du 8 décembre 1983, tous les commerçants peuvent être élus juges consulaires, ils
prêtent serment et il leur appartient de trancher les litiges entre commerçants. Les juges sont élus par
d’autres commerçants. Le président du Tribunal de commerce est élu par les autres juges.
L’élection d’un juge du tribunal se fait au scrutin plurinominal à deux tours majoritaire.

A plusieurs reprises, il a été question de modifier la composition des tribunaux de commerce afin
de créer un échevinage. A côté des commerçants élus siègeraient dans les tribunaux de commerce
des magistrats professionnels. Ces projets de réformes de l’échevinage ont suscité l’hostilité des
commerçants et des industriels. Les commerçants sont très attachés à la désignation des juges par
voie d’élection parmi leurs pairs, de sorte que tous les projets de réforme n’ont jamais pu aboutir.

Les juges consulaires se sont vus en revanche proposer des formations afin de garantir leurs
compétences. Leur statut a eu tendance à se rapprocher de celui des magistrats de carrière. Les
juges consulaires sont en principe bénévoles. Décision en général assez peu réformée (faible taux
d’appel et de réforme). Complémentarité entre les membres, chacun à des compétences différentes.
Ce sont tous des chefs d’entreprises mais certains sont juristes, d’autres économistes…

Section 2 : Compétence particulière

Paragraphe 1 : La compétence matérielle
La spécificité du tribunal de commerce tient également à la fois de sa compétence
particulière. Le Tribunal de commerce est une juridiction d’exception c’est-à-dire qu’il n’est
compétent que si un texte le prévoit explicitement, expressément :
→ Pour les contestations relatives aux engagements entre commerçants mais aussi entre
établissements de crédit ou encore entre commerçants et établissements de crédit
→ Pour les contestations relatives aux sociétés commerciales
→ Pour les contestations relatives aux actes de commerce
→ Pour les difficultés des entreprises.

Paragraphe 2 : la compétence territoriale

Tribunal du domicile du défendeur. Le demandeur peut saisir le tribunal d’une des succursales (un
des établissements) de l’entreprise défenderesse. En matière de faillite tribunal compétent est celui du
domicile du débiteur.

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Paragraphe 3 : Tribunaux de commerce spécialisé
Certains tribunaux de commerces sont encore plus spécialisé et ils sont les destinataire exclusif de
certains contentieux notamment en droit de la concurrence et en matière de difficulté des
entreprises. Afin de garantir une plus grande compétences technique, les juges qui sont appelés à
certaines affaires notamment dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence, le code de
commerce désignent un nombre limité de juridiction spécialisé dont il fixe le siège et le ressort. 8 TC
et 8 tribunal judiciaire sont compétents pour statuer sur litiges en droit de la concurrence : Marseille,
Bordeaux, Lille, Fort de France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes). La cour d’appel de Paris est la seule
compétente pour connaitre les appels de ces juridictions spécialisées.
En matière d’entreprises en difficulté il y a également des tribunaux spécialisé, pour les sauvegarde,
liquidation ou redressement judiciaire. Il existe simplement des conditions pour qu’elle soit
compétente : ces TC spécialisé sont compétent :
⮚ lorsque le nombre de salarié de l’entreprise est supérieur ou égal à 250 salarié et dont le
montant net du CA supérieur à 20 millions d’euros.
⮚ Lorsque CA de l’entreprises supérieur à 40 millions d’euros (peu importe nombre de
salariés)
⮚ lorsque une société détient une autre société dès lors que l’ensemble des salarié des 2 société
est supérieur à 250 et CA au moins 20 millions.
⮚ Lorsque société qui détient ou contrôle une autre société dès lors que CA de l’ensemble des
sociétés est d’au moins 40 millions d’euros. Besoin de juridiction spécialisée pour accueillir ce
type de contentieux. 18 juridictions pour ces procédure collective.

Section 3 : Le président du TC
Il est lui-même une juridiction notamment en tant que référé commercial. Il peut également prendre
des ordonnances sur requête (on présente une requête afin qu’il nous autorise une action = préserver
l’effet de surprise).
Président du TC compétent en matière d’injonction de payer.

Section 4 : La procédure
Avant représentation devant le tribunal était libre.
Sauf dispositions contraires, les parties sont dispensées d'avocat lorsque la demande porte sur un
montant inférieur ou égal à 10 000 € ou qu’elle a pour l’origine une obligation dont le montant
n’excède pas 10 000 euros. Pas pour les entreprises en difficulté et pour litige concernant la tenue
du registre du commerce et des sociétés. Dans ces cas-là n’importe qui peut représenter mais il
doit témoigner d’un pouvoir spécial, d’un mandat (cela vaut devant toute les juridictions). Dispensé
d’avocat en matière de gages des stocks et gages sans dépossession.
La procédure est dominée par un souci de simplicité et de rapidité. La procédure est orale.

Section 4 : Le greffier du Tribunal de commerce

Le greffier du Tribunal de commerce contribue à rendre la justice commerciale. En plus de
son rôle de greffier (préparer les dossiers pour l’audience), il est chargé de la tenue du registre du
commerce et des sociétés. Le registre du commerce rassemble des renseignements relatifs aux
commerçants. Il permet aux tiers et en particulier à tout créancier de savoir par exemple dans
quelles conditions le fonds de commerce est exploité, de connaitre le régime matrimonial du

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commerçant (séparation des biens, mise en commun des biens…) ce qui est très important dans le
cadre d’une saisie. D’autres part, la tenue du registre du commerce et des sociétés permet
également de savoir si le commerçant a la qualité ou non d’étranger, de savoir si ce commerçant
est ou non le gérant de la société. Le registre du commerce et des sociétés est une espèce « d’état
civil du commerçant ».

Chapitre 2 : Les chambres de commerces et de

l’industrie
Chambre de commerce sont créées dans les villes de commerce. 25 février 1803 Bonaparte
fait créer chambre de commerce de Paris. En 1960, chambre de commerce et deviennent CCI.
Elles accompagnent les entreprises à toutes les étapes de leurs développement . Elles assurent des
fonctions administrative et de conseils, elles protègent et soutiennent les intérêts des entreprises
au sein de leurs territoire face aux instances de l’Etat et face aux autorités internationales. CCI
France assure animations et coordinations de l’ensemble des réseaux de CCI des territoires.

Titre 2 : Les juridictions commerciales non

consulaires

Chapitre 1 : Les institutions non juridictionnelles

Section 1 : Le conseil économique, social et environnemental
Assemblée constitutionnelle française composée de patronats, syndicats et d’associations. Il a une
fonction consultative, optionnelle ou obligatoire selon le cadre. Cette assemblée permet la
représentation au niveau national des organisations professionnelles et la communication entre
les différents acteur de l’économie. Cette représentation socio professionnelle nationale connait une
transposition auprès des CT et au niveau européen également.
Les syndicats patronaux qui représente les entrepreneurs français auprès de l’état. Les syndicats
interprofessionnels ( MEDEF=mouvement des entreprises de France/ CPME) côtoient les syndicats de
branches (L’UMI)

Chapitre 2 : Les institutions juridictionnelles

Section 1 : Les institutions judiciaires
Paragraphe 1 : les tribunaux judiciaire compétents en matière commerciale.
Les tribunaux judiciaires compétence de principe en droit commun. Il connait de toutes
las affaires civiles ou commerciales pour lesquels compétence n’est pas explicitement transmises à
une autre juridiction. Il s’agit notamment des affaires civiles, personnelles, ou mobilières. De plus,
domaine qui lui sont spécialement attribuées : litiges en matières baux commerciaux à l’exception
des contestations relatives à la fixation du prix du bail réviser ou renouvelés. Également il existe
des disciples dans lequel le TI jouit d’un monopole matériel et territorial : matière de brevet

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d’intention, de certificat d’utilité, de certificat complémentaire de protection et de topographie de
produit semi-conducteur = TJ de Paris compétent.

Paragraphe 2 : Cour d’appel et de Cassation compétente en matière

commerciale
Cour d’appel divisée en chambre. Les magistrats des cours d’appels sont appelés
conseillers. A la tête de la cour d’appel se trouve un premier président et un procureur général.
Chambre commerciale peut être divisée en section.
Singularité à Paris= création d’une chambre internationale= innovation majeure. Elle est le fruit
d’une mission initié en 2017 par le ministère de la justice avec pour objet de faire des propositions au
lendemain du vote britannique sur le Brexit afin d’adapter le système juridique français aux
enjeux commerciaux contemporain.
La cour de justice de l’UE interprète le droit de l’UE dans le cadre d’une procédure préjudicielle
et se prononce sur sa validité. Il incombe ensuite à la juridictions nationale d’appliquer ce droit
conformément à son avis. Droit de l’UE intervient très souvent en droit commercial. La
réglementation des assurances et des banques est européenne, le droit de la concurrence également.

Titre 3 : La juridiction arbitrale

A côté du tribunal d’état existe la technique de l’arbitrage.
En principe, la mission de rendre la justice est une mission régalienne. L’Etat en est le dépositaire.
Les parties peuvent toutefois confier cette tâche à un juge privé. Il sera chargé de trancher le litige
et de rendre une sentence revêtue de l’autorité de la chose jugée. L’intérêt de cette pratique est
notamment la confidentialité, la rapidité et la spécialisation du tribunal. Pendant longtemps, cette
procédure avait son domaine de prédilection en droit commercial. Le litige commercial était celui
qui était a priori arbitrable et susceptible d’être saisi par la clause d’arbitrage.

La juridiction arbitrale en particulier en matière internationale à la possibilité et la

pratique d’interroger les témoins. On peut vérifier la véracité des propos des témoins. Il y a un
intérêt par rapport à une juridiction publique à l’arbitrage.

C’est une justice privée qui cherche à rompre le lien entre l’un des litigant et le juge. Très grande
indépendance et impartialité. La jurisprudence arbitrale n’est toutefois pas contraignante. Utilisée en
droit international.

Depuis 2001 et la réforme NRE et les réformes qui ont suivi, la discipline tend toutefois à
être moins commercialiste et à s’élargir au domaine des relations professionnelles
indépendantes. Désormais, la clause compromissoire (clause par laquelle les parties à un contrat vont
confier à un tribunal arbitral la résolution d’un litige à naitre relativement au dit contrat) est opposable
à la partie qui a contracté dans le cadre de son activité professionnelle indépendante (Code civil, art.
2061)

La technique est très développé en matière internationale. Le fait que la justice soit
payante dans les contrats internationaux ne fait pas obstacle à l’accès au juge car les contrats
sont eux même énorme et que les déplacements pour les audiences et expertises ne sont pas un
obstacle à ce que la justice soit rendu. En matière interne, l’arbitrage permet de résoudre
efficacement certains litiges. A côté des institutions parisiennes, son extrêmement connu ICC, le

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centre de médiation et d’arbitrage de Paris. On retrouve également en province des chambres
(CMCAO à Toulouse, CRA à Marseille, CEA à Strasbourg).
Les parties rémunèrent la procédure et les arbitres.

LEÇON 2 : LES ACTES EN

MATIERE COMMERCIALE
On se demande si le droit commercial est le droit des commerces ou le droit des
commerçants. L’approche subjective repose sur une longue tradition historique. Le droit
commercial résulte d’usage et de réglementations qui intervenait dans les corporations. Cette
situation a créé un droit spécifique.
La conception objective considère l’acte passé, lequel justifie en lui-même la mise en pauvre des
règles commerciales.
Pendant toute l’antiquité et jusqu’à la Révolution le droit commercial est avant tout le droit des
marchands (subjective) comme le démontre l’intitulé de l’ordonnance portant sur le commerce des
marchands de gros et de détails de 1673. Le code de commerce de 1807 marque quant à lui une
rupture, désormais le commerçant est la personne qui réalise des actes de commerce et en fait
profession habituelle (art L121 Code de commerce). Sous l’ancien droit, le droit commercial était
défini par rapport à la profession, il s’agissait d’un droit professionnel regroupant les usages du
monde commercial et les règles des corporations. A partir de 1807, le droit commercial a été
prioritairement défini par rapport aux actes de commerce. Ces deux approches se combinent
aujourd’hui. Le droit commercial est le droit des marchands mais aussi de l’acte de commerce.

Partie 1 : la qualification de l’acte en

matière commerciale
La notion d’acte de commerce n’est pas définie par le législateur. Le code de commerce se
borne à énuméré une liste des actes qui n’est pas défini, il liste finalement les actes qui rentrent
dans cette catégorie d’acte de commerce. Ces deux listes figurent aux article L 110-2 et -1 qui n’est
pas homogène et exhaustive.
Par soucis de pédagogie, nous allons classer les AC selon leur nature, leur forme ou selon
leur caractère accessoire. D’autres actes doivent être analysés, les actes mixtes & les actes civils.

Titre 1 : Les actes de commerce par nature

Chapitre 1: Les actes de commerce en raison de l’objet

L’article L110-1 du Code de commerce énonce successivement:
- L’achat de biens dans le but de les revendre

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- Les opérations intermédiaires
- Les opérations financières
Ces actes de commerces en raisons de leurs objets ne nécessite pas d’être réalisé dans le cadre
d’une organisation professionnelle, ils sont commerciaux même s’ils sont accomplis de manière
isolé.

Section 1: L’achat de biens dans le but de les revendre

Paragraphe 1: L’acte d’achat
²L’achat suppose une acquisition à titre onéreux. Par extension, on considère qu’est un achat
toute acquisition de la propriété à titre onéreux, c’est-à-dire qui implique une contrepartie même si
ce n’est pas un prix. Par exemple, un échange peut être qualifié d’acte d’achat. En revanche, il n’y a
pas d’acte de commerce s’il n’y a pas d’acte d’achat préalable. Par exemple, vont être exclus de la
commercialité les activités d’enseignements, les activités agricoles, les activités intellectuelles et les
professions libérales, les activités d’extractions des matières premières sauf exceptions (mines).
L’acte d’achat porte sur un bien meuble, cela peut être un bien meuble corporel ou
incorporel. Par exemple, il peut s’agir de créâtes monétaires, de droit de propriété, industriel… Il peut
également s’agir d’un immeuble. Mais il y a une restriction, selon l’art L110-1 2° du Code de
commerce « est commercial tout achat de bien immeuble au fin de les revendre sauf si l’acquéreur
a agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». L’achat
d’un immeuble au fin de revente ne constitue donc pas un acte de commerce si la revente est
faite suite à l’édification d’un bâtiment. La finalité lucrative exigé de l’opération exclut la vente de
produit qui n’ont pas été préalablement acheté.

Paragraphe 2: L’intention de revendre

L’acte d’achat doit être réalisé avec l’intention de revendre. Il y a plusieurs critères pour cette
intention de revendre:
- L’intention de revente doit exister au moment de l’achat, même si la revente ne se
produit pas.
- La revente doit être guidée par la volonté de réaliser un bénéfice même s’il n’est
jamais réalisé, une intention suffit. Un consommateur qui revend un bien acheté au préalable ne
réalise pas un acte de commerce mais un acte civil.
- Elle doit porter sur l’objet acheté ce qui sous-entend l’absence de transformations
importantes.

Section 2: Les opérations d’intermédiaires

L’opération d’intermédiaire est cité à l’article L110-1 Code de commerce qui mentionne
toutes les opérations d’intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble de
fonds de commerce, d’actions ou part de société immobilière.
L’interposition d’une personne dans les rapports entre deux autres au moins et dans ce
cas, la figure visé est le courtage. C’est une activité qui consiste pour une personne, le courtier, à
mettre en relation sans les représenter des personnes afin qu’elles puissent conclure un contrat
entre elles. A la différence du mandataire ou du commissionnaire, le courtier n’intervient nullement
dans la conclusion du contrat. On retrouve des courtiers en matière d’assurances, de transports,

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commerce vin, matrimoniale. La nature d’un acte de courtage est commerciale, de droit quel que
soit le secteur d’activité y compris en matière de courage matrimonial. Les agences immobilières
qui mettent en relation des acquéreurs et des vendeurs de biens immobiliers sont commerciales. L’acte
commerciale d’entremise dans l’immobilier consiste pour l’intermédiaire à mettre en relation des
vendeurs et des acheteurs de biens immobiliers.
Il y a trois types de contrats:
- Le courtage
- Le mandat: le mandataire agit au nom ou pour le compte du mandat.
- La commission: le commissionnaire agit à son nom à lui pour le nom du commettant.
Par exception, l’agence immobilière qui fait de la location réalise une activité civile et non
commerciale.

Section 3: Les opérations financières

L’art L110-1 Code de commerce inclut les opérations de changes, de banques, de courtage,
l’activité des missions et de gestion de monnaie électronique et tout service de payement, toutes
les opérations de banques publiques ainsi que toutes les obligations entre négociants, marchands
et banquiers.
Une opération de banque est un acte de commerce par nature quel que soit son auteur, lequel
peut être un établissement de crédits ou une mutuelle. Les opérations de banques désignent
l’ensemble des opérations dont l’exercice à titre habituelle relève du monopole bancaire. Sont
visé la réception de fonds du public, les opérations de crédits, les services bancaires de paiement, les
opérations de dépôts et l’ensemble des services bancaires (les opérations de retrait, versement
d’espèce, carte de paiement, virement).
Les opérations de bourses ne figurent pas dans cette liste mais elle sont nécessairement
commerciale pour les intermédiaires (souvent des sociétés de gestions, des banques, des conseillers
financiers). Ils accomplissent des actes de commerce par nature, à titre habituel et dans une
intention lucrative. Pour la personne qui gère le portefeuille c’est probablement le critère de la
spéculation qui va déterminer la qualification commerciale.
S’agissant des opérations d’assurances, elles consistent à fournir une prestation financière
ou de service lors de la survenance d’un risque au profit d’un assuré en échange d’un payement
d’une prime périodique. L’assureur organise en une mutualité de nombreux assurés exposé à la
réalisation de certains risques et indemnisent ceux d’entre eux qui subissent un sinistre grâce aux
primes collectées. L’activité d‘assurance n’est pas visé par l’art L110-1 Code de commerce. Cette
activité n’est pas en elle-même commerciale. Toute fois elle le devienne car en pratique les
assurances exercent toutes sous la forme de société commerciale. Il y a deux exceptions:
- L’assurance maritime est commerciale par nature car elle est énoncé comme tel par l’article
L110-2 Code de commerce
- Les mutuelles ne sont pas commerciales , elles exercent une activité civile car elles ne sont pas
animées d’une intention spéculative.

Chapitre 2 : Les actes de commerce accompli en entreprise

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Section 1 : L’entreprise de commerce

Paragraphe 1 : La location de biens meubles

La location de biens meubles est un contrat de louage de choses accompli à titre

professionnel. Le louage de choses est le contrat par lequel une personne, appelée « loueur » ou «
bailleur », s’oblige à faire jouir une autre, appelée « locataire » ou « preneur à bail », d’une chose
pendant un certain temps, et moyennant un certain prix.
Le Code de commerce, en son article L. 110-1, 4° répute acte de commerce « toute entreprise
de location de meubles ». La location de meubles comprend notamment la location de véhicules,
de machines, de matériel, etc.
Lorsqu’elle est isolé elle échappe à la commercialité, si elle est accomplie en entreprise elle
est alors de nature commerciale. Alors que l’entreprise de location de meubles est de nature
commerciale, l’activité de location d’immeubles, au contraire, est de nature civile, même lorsque
les locaux sont destinés à une activité commerciale. L’activité hôtelière qui combine prestations
de services et location d’un immeuble est commerciale.

Paragraphe 2 : L’entreprise de fourniture

S’agissant de l’entreprises de fournitures, elle assure la livraison de marchandises ou de

services auprès des client par une opération qui ressemblent à de la l’achat pour revendre. La
fournitures de produits peu porter sur des biens acheté pour être revendu ou sur des biens produits par
lui-même, tel est le cas en particulier de la fourniture d’énergie. Exemple : restaurant, services hôtelier,
pompes funèbres. Les prestations des professions libérales demeures civiles.

Paragraphe 3 : L’entreprise de spectacles publics

Enfin, la même disposition répute acte de commerce « toute entreprise de spectacles

publics ». Était concernée à l’origine l’exploitation de théâtres, de music-hall, de spectacles forains ;
la catégorie s’étend aujourd’hui à l’exploitation de salles de cinéma, de grottes aménagées dans un but
touristique, aux concerts, casinos, cirques, mais aussi plus généralement aux salles de spectacles et de
conférences. Toutefois, une association à but non lucratif n’accomplit pas des actes de commerce
en organisant, de manière occasionnelle, des manifestations publiques payantes (Cass. com., 13
mai 1970 - JurisData n°1970-097158 ; D. 1970, p. 644).

Section 2 : Les entreprises d’intermédiaire

Met en relation des vendeurs et des acheteurs avec les donneurs d’ordres.

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Paragraphe 1 : L’entreprise de commission, l’agence & les bureaux
d’affaires

Les activités visées entrent dans la catégorie de l’article L. 110-1, 6°. Elles consistent à gérer
les affaires d’autrui et faciliter la conclusion de contrats. Il s’agit de l’entreprise de commission
d’une part (§1), et de l’agence et des bureaux d’affaires d’autre part (§2).

1 ) l’entreprise de commission

Le commissionnaire conclut un contrat pour le compte de l’une des parties et s’engage en

son nom propre, sans révéler aux tiers l’identité du commettant. Il signe alors le contrat à titre
personnel et non au nom de son client. Le commissionnaire se distingue ainsi du mandataire, qui
agit à la fois au nom et pour le compte d’autrui. Il se distingue également du courtier, qui
rapproche les parties sans participer à la conclusion du contrat. On peut citer des exemples en
matière de transports, de douane ou encore d’achat et vente d’actions et d’obligations pour le compte
d’un client donneur d’ordre. L’entreprise de commission est l’activité qui consiste, pour une
personne appelée le commissionnaire, à conclure un contrat en son nom mais pour le compte
d’une autre personne appelée le commettant.

2 ) L’agence & les bureaux d’affaires

L’agence et les bureaux d’affaire est une catégorie « fourre-tout » comprenant aussi bien les
agences de publicité ou de voyages que les agences de recouvrement de créances, ainsi que les
agents artistiques, les généalogistes et les gestionnaires de patrimoine.
D’une façon générale, lorsque les activités de conseil impliquent une organisation mettant
en œuvre, sous la direction d’un entrepreneur, des moyens humains et/ou matériels sur lesquels il
est essentiellement spéculé pour la réalisation d’une entreprise de fourniture de services, celles-ci
doivent être qualifiées d’actes de commerce accomplis à titre de profession habituelle.

Paragraphe 2: Les entreprises de vente à l’encan

L’entreprise de vente à l’encan consiste à organiser des ventes volontaires de biens meubles
aux enchères publiques.
Citées à l’article L. 110-1, 6°, elles sont des entreprises de ventes publiques aux enchères. Le
Code de commerce vise spécialement les ventes volontaires de biens meubles neufs ou d’occasion, par
opposition aux ventes réalisées après saisies.

Section 3 : L’entreprise industrielle

Paragraphe 1 : L’entreprise de transport

L’entreprise de transport consiste à acheminer des personnes ou des marchandises d’un

point à un autre. Entre dans cette catégorie aussi bien de transport de personnes que de biens. La
catégorie a été étendue par la jurisprudence au transport ferroviaire, aérien, spatial, au
déménagement et au remorquage. Toutefois, seule l’activité de transport exercée sous la forme
d’entreprise est concernée, à l’exclusion de l’activité de transport exercée à titre professionnel par

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une personne physique. Dans ce dernier cas, l’activité est de nature civile, à l’exemple de celle,
artisanale, exercée par les chauffeurs de taxi dont l’exercice est limité à un véhicule objet de propriété
du chauffeur (Cass. com., 4 déc. 1968.- Bull. civ. IV, n° 345). Achat, construction et vente de navires.

Paragraphe 2 : Les entreprises de manufactures

L’article L. 110-1, 5° consacre la commercialité de « toute entreprise de manufactures »,
laquelle fait référence à l’activité industrielle consistant à acheter des matières premières pour les
transformer et aboutir à un produit fini ou semi-fini. Il en est ainsi de l’entreprise de confection
de vêtements, de l’industrie automobile, de l’entreprise d’informatique, etc. La jurisprudence
retient d’ailleurs une conception large de l’entreprise de manufacture puisqu’elle vise plus
généralement toute entreprise de transformation d’un produit, sans référence à l’achat préalable de
matières premières, telles l’activité de sidérurgie, la métallurgie, l’entreprise de travaux publics, etc.
(Cass. req., 20 oct. 1908.- DP 1909.1, p. 246.).
L’entreprise de manufacture, encore appelée « activité industrielle », consiste à acheter
des produits dans le but de les transformer en produits finis et de les vendre en grande quantité.

Titre 2 : Les actes de commerce par la forme

Ils sont toujours de nature commerciale quel que soit la qualité de la personne qui les a
conclus, ils sont commerciaux et ne peuvent jamais revêtir un caractère civil.

Chapitre 1 : La lettre de change

Opération juridique conclue entre 3 personnes. Le tireur, le tiré & le porteur.
La lettre de change est un titre par lequel une personne, le tireur, donne mandat à une autre, le tiré,
de payer une somme à un tiers, le porteur. Cette somme est définie et doit être payé à une date
définie. La lettre de change est un titre négociable qui constate l’existence au profit du porteur,
d’une créance à court terme et qui sert à son paiement. La signature d’une lettre de change par
toute personne constitue un acte de commerce quel que soit la nature civile ou commerciale de la
créance. Le signataire de la lettre se soumet a la juridiction du tribunal de commerce.

Section 1 : la notion de lettre de change

Un effet de commerce est un titre négociable qui constate l’existence, au profit du porteur,
d’une créance à court terme, et qui sert à son paiement.
Tout instrument qui sert à la fois de moyen de paiement et de crédit entre dans la catégorie des
effets de commerce. Ainsi en est-il de la lettre de change, mais aussi du billet à ordre, du chèque et du
warrant. Caractérisés par leur négociabilité et leur formalisme, les effets de commerce se distinguent
en cela de la cession de créances de droit commun. De plus, ils obéissent à une règle d’inopposabilité
des exceptions. Chaque signataire de l’effet de commerce se reconnaît débiteur du titre à l’échéance,
indépendamment des exceptions qu’il pourrait soulever à l’encontre de l’un des créanciers, tirées de
leurs rapports fondamentaux. C’est comme si la création et la circulation de l’effet de commerce

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faisaient disparaître les rapports préexistants entre le créancier et le débiteur. Cette indépendance des
signatures garantit le paiement du titre à l’échéance, à plus forte raison s’il existe plusieurs signataires.

Section 2 : le régime de l’acte de change

Paragraphe 1 : la négociabilité

Un titre est dit négociable quand il peut être librement céder entre deux personnes. Les effets
de commerce sont des titres négociable ie librement cessible entre un débiteur et son créancier. Leur
cession ne s’opère pas selon les règle du droit civil. En matière civile, la cession n’est opposable au
débiteur s’il n’y a déjà consenti que s’il lui a été notifié. Au contraire, la circulation de l’effet de
commerce s’effectue par tradition, ou bien par endossement. La tradition consiste dans la remise du
titre de la main à la main, l’endossement quant à lui consiste dans l’apposition au dos du titre, d’une
signature par le porteur qu’il endosse. On l’appelle l’endosseur.

Paragraphe 2 : indépendance des signature et inopposabilité des exceptions

La cession de créance au moyen d’un effet de commerce produit des conséquences juridiques
plus importantes que celles produites par une cession de créance de droit commun.
En effet, l’endosseur, conformément à la règle de l’indépendance des signatures et à celle de
l’inopposabilité des exceptions, ne se contente pas de garantir l’existence de la créance, mais il en
garantit aussi le paiement de façon solidaire.
Le porteur doit pouvoir se fier à la valeur monétaire figurant sur le titre et être certain de
recevoir son paiement à l’échéance. Il n’a donc pas à subir les effets des exceptions qui pourraient être
invoquées à l’encontre de son endosseur. C’est ce que l’on appelle la purge des exceptions.
La règle de l’inopposabilité des exceptions explique l’importance du formalisme ad validitatem en
droit cambiaire.

Le mécanisme de l’inopposabilité des exceptions permet au porteur légitime d'une Lettre de change
d’être protégé contre les moyens de défense que pourrait faire valoir la personne poursuivie en vertu
de la Lette de change pour échapper au paiement.
Exemple
Elle déroge au principe du droit commun selon lequel on ne peut transmettre plus de droits que l'on a
soi-même. L’endossataire pourra avoir plus de droits que l'endosseur. Soit une lettre de change créée à
l'occasion d’une vente de marché, le tireur a émis une lettre de change sur son acheteur, le tiré, à son
profit, il va alors l'endosser au profit de sa banque dans le cadre d’un escompte. Le tiré refuse de payer
le banquier qui le poursuit en paiement car il n’a pas été livré de la marchandise. Le principe de
l'inopposabilité interdit au tiré d'opposer ce moyen à la banque pour s’opposer au paiement. Il doit
alors payer. Ce principe a un objectif qui est celui de faciliter la circulation de la Lettre de change.
Chaque endossement purge les vices qui peuvent affecter l’engagement cambiaire. Ainsi, celui qui
détient une lettre de change doit être certain qu'on ne lui opposera pas des exceptions qu'il ne connaît
pas.

Paragraphe 3 : Le formalisme du droit cambiaire

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 Jouant le rôle d’instrument de paiement, l’effet de commerce représente une monnaie dont la
valeur en argent est libellée sur le titre même. Il importe que tout bénéficiaire d’un effet de commerce
puisse se fier à cette valeur économique du seul fait de la remise ou de l’endossement. Pour cela,
certaines mentions doivent, à peine de nullité, apparaître sur le titre. Or, tous les effets de commerce
n’obéissent pas aux mêmes règles de forme.
Comme pour tout effet de commerce, le formalisme de la lettre de change est source de sécurité
juridique des transactions entre commerçants. La lettre de change est un acte sous seing privé qui peut
néanmoins être tiré par acte authentique. Si, à l’origine, elle était entièrement manuscrite, elle est
fournie de nos jours sur un formulaire préétabli disponible dans des carnets à souches.

L’article L. 511-1 du Code de commerce énumère les différentes mentions obligatoires devant figurer
sur la traite et sans lesquelles le titre ne peut valoir comme lettre de change :
→ La dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la
langue employée pour la rédaction ;
→ Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ;
→ Le nom de celui qui doit payer (le tiré) ;
→ L’indication de l’échéance ;
→ La mention du lieu où le paiement doit s’effectuer ;
→ Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait ;
→ L’indication de la date et du lieu où la lettre est créée (tirée) ;
→ La signature de celui qui émet la lettre (le tireur). Cette signature est apposée à la main ou par
tout procédé non manuscrit.

Paragraphe 4 : Le caractère commercial de la lettre de change

Selon l’article L. 110-1, 10° du Code de commerce, la lettre de change est réputée
commerciale entre toutes personnes. Tout signataire d’une lettre de change accomplit donc un acte de
commerce par la forme, quelle que soit sa qualité (Cass. civ.. 12mai 1909 : S. 1910, p. 24). Ainsi, tous
les signataires de la lettre de change - tiré accepteur, endosseur, avaliseur - effectuent un acte de
commerce, même s’ils ne sont pas commerçants, et ce quelle que soit la cause de leur engagement.

Chapitre 2 : Les sociétés commerciales par la forme

Une société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes, les associées,
conviennent de mettre en commun des biens ou une somme d’argent ou leur industrie (leur
travail) affecté à une entreprise commune dans le but d’en partager les résultats d’exploitation

Section 1 : La commercialité de la société indépendamment de son

objet

En principe, la qualification d’une société dépend de la nature de l’activité, civile ou

commerciale, qu’elle exerce. C’est son objet, son activité, qui détermine sa qualité commerciale.
Par exception, certaines sociétés sont commerciales indépendamment de leur objet social :
ce sont les sociétés commerciales par la forme. Ainsi, selon l’article L. 210-1, al. 2 du Code de
commerce, « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom

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collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par
actions ».
Ces personnes morales sont commerciales en raison de leur forme, quel que soit leur objet social,
même si ce dernier ne comprend aucun acte de commerce (Cass. com., 29 sept. 2009, n°
08-17205). Elles ne sont pas à proprement parler « commerçantes » mais elles sont soumises au droit
commercial de la même manière qu’un commerçant. L’acte qui serait accompli par la société mais
qui sortirait de son objet n’aurait pas, en revanche, ce caractère commercial. Acte de formation et
de dissolution sont commerciaux.

Section 2 : Analyse des sociétés commerciales par la forme

Les statuts déterminent librement la forme sociale de la société : SCS, SNC, SARL, SA, etc.
Analysons chaque forme de société commerciale par la forme.

Paragraphe 1 : La Sociétés en Nom Collectif (SNC)

La société en nom collectif n’est pas définie par le Code de commerce, mais on peut
déduire de son régime juridique qu’elle est une société dans laquelle les associés ont « tous la qualité
de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » (Cass com., article L.
221-1, al. 1).
Cette obligation indéfinie et solidaire aux dettes sociales est l’unique critère distinctif de la société en
nom collectif. L’associé en nom collectif présente la caractéristique d’avoir la qualité personnelle de
commerçant. Il en résulte que nul ne peut faire partie d’une SNC, s’il n’a pas la capacité spéciale
requise pour faire le commerce.
Corrélativement, l’adhésion à une telle société en qualité d’associé confère de plein droit la
qualité de commerçant. En tant que société de personnes, la société en nom collectif comporte des
associés, en général peu nombreux, qui se connaissent et se font mutuellement confiance, étant donné
la responsabilité qui pèse sur eux.
Elle comporte une forte dose d’intuitu personae (élément psychologique et contractuel déterminant un
choix personnel et mutuel des associés entre eux - "Intuitu personae" est une locution latine qualifiant
un contrat qui est conclu en considération du type ou de la qualité des relations existant entre les
personnes qui le signent).
La personnalité de chaque associé joue un rôle décisif dans la constitution, le fonctionnement et la
dissolution de la société.

Paragraphe 2 : La Société en Commandite Simple (SCS)

La SCS est une société composée de deux catégories d’associés :

→ Les associés commanditaires : assimilés à de simples investisseurs responsables des dettes
sociales à concurrence de leurs seuls apports
→ Les associés commandités : solidairement & indéfiniment responsables des dettes sociales
comme des associés de SNC.
Selon l’article L. 222-6 du Code de commerce, l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte
de gestion externe, même en vertu d’une procuration. En cas de contravention à cette prohibition,

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l’associé commanditaire est tenu, solidairement avec les associés commandités, des dettes et
engagements de la société qui résultent des actes prohibés.

Paragraphe 3 : La Société à Responsabilité Limitées (SARL)

Forme sociale la plus répandue en France, en particulier dans les petites et moyennes
entreprises, la SARL compte parmi les sociétés qui peuvent n’avoir qu’un seul associé : elle est alors
dénommée entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).
La qualité de commerçant n’est pas exigée pour être associé de SARL. Il en résulte qu’un
mineur, même non émancipé, peut valablement s’associer dans une telle société. Faut-il encore pour
cela qu’il soit dûment représenté. En effet, la souscription de parts ne requiert pas de capacité
commerciale mais une capacité civile de s’engager. Si tel n’est pas le cas, la souscription au capital est
nulle. Les associés ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports respectifs. Ils
ont donc une responsabilité limitée.

Paragraphe 4 : Les sociétés par action

A. La Société Anonyme (SA)

La société anonyme est une société dans laquelle les apports en numéraire comptent plus que la
personnalité des associés. L’intuitu personae n’entre pas, en principe, en ligne de compte dans la
constitution du capital. C’est la raison pour laquelle la SA est appelée société de capitaux et que les
associés, qui possèdent des actions et non des parts sociales, ont la qualité d’actionnaires. La
responsabilité des actionnaires dans la dette sociale est limitée à leurs apports. La SA est l’une des
rares sociétés à pouvoir émettre des titres sur un marché financier réglementé. Lorsqu’elle le fait, elle
est cotée en bourse.

B. La Société par Action Simplifiée (SAS)

La société par actions simplifiée est une société par actions, au même titre que la société anonyme
et la société en commandite par actions. Elle se caractérise par la très grande liberté laissée aux
associés dans son organisation et son fonctionnement. De la même manière que la SARL, la SAS peut
être instituée par un associé unique. On parle alors de société par actions simplifiée unipersonnelle
(SASU). La SAS est une société de capitaux dont le capital est divisé en actions, mais dont les
actionnaires sont, a priori, constitués sur la base d’un fort intuitu personae.

C. La Société en Commandité par Actions (SCA)

La société en commandité par action est constitué sur le même modèle que la société en
commandite simple. Elle peut mettre des titres sur un marché réglementé et est composé de
commanditaire et commandités.

Titre 3 : Les actes de commerces par accessoire

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 Ce sont des actes qui ne sont commerciaux ni par nature ni par leur forme. Ils ne sont pas
non plus visés par le Code de commerce. S’ils sont commerciaux, c’est parce qu’ils sont effectués
par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale, ou parce qu’ils sont accessoires
à une opération commerciale. Ces actes sont donc commerciaux du fait de la qualité commerciale
de leur auteur, ou en raison de l’objet commercial qu’ils poursuivent. Cette commercialité par
accessoire est tirée de l’adage selon lequel « l’accessoire suit le principal ».
La théorie de l’accessoire permet de distinguer deux catégories d’actes de commerce par
accessoire : les actes de commerce par accessoire subjectif (Chapitre 1) et les actes de commerce par
accessoire objectif (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les actes de commerces par accessoire

subjectif
Certains actes, civils par nature, deviennent commerciaux lorsqu’ils sont accomplis par un
commerçant pour les besoins de son activité commerciale. Ainsi, le caractère subjectif de l’acte de
commerce par accessoire procède de la qualité de commerçant du sujet qui le réalise. Il convient
dès lors d’énoncer d’abord les conditions de la commercialité par accessoire (Section 1) avant d’en
examiner le domaine (Section 2).

Deux conditions cumulatives sont nécessaires à la qualification d’acte de commerce par

accessoire subjectif : la qualité de commerçant (§1) et le rattachement de l’acte à l’exercice d’une
activité commerciale (§2).

Paragraphe 1 : La qualité de commerçant

La qualité de commerçant s’acquiert en accomplissant, à titre de profession habituelle,

des actes de commerce par nature. Sont en effet commerçants, selon l’article L. 121-1 du Code de
commerce, « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». De
plus, d’après l’article L. 123-7 du Code de commerce, « l’immatriculation d’une personne physique au
RCS emporte présomption de la qualité de commerçant ».
Pour les personnes morales, la qualité de commerçant peut résulter notamment du choix de la
forme commerciale de la société.

Paragraphe 2 : Le rattachement de l’acte à la qualité commerciale

Pour être commercial par accessoire, l’acte doit avoir été accompli par le commerçant pour les
besoins de son activité commerciale, et non pour son usage particulier. L’acte est a la base civile
Exemple : acheter une voiture pour s’en servir est en principe un acte de nature civile ; le
commerçant qui achète une voiture pour se déplacer avec sa famille accomplit toujours acte civil. Si le
même véhicule est acheté par un commerçant et utilisé par ce commerçant pour exercer son activité
commerciale, alors l’acte d’achat deviendra un acte de commerce.
L’élément accessoire, c’est l’acte accompli, et l’élément principal est la qualité et l’activité de la
personne qui l’accomplit.

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Section 2 : Le domaine de la commercialité par accessoire

Paragraphe 1 : Le domaine contractuel

Par application de la théorie de l’accessoire subjectif, tout contrat peut recevoir la qualification
d’acte de commerce. Par conséquent, lorsqu’il est effectué par un commerçant, du contrat de vente ou
par exemple par l’achat d’un matériel destiné à une activité commerciale, le contrat de dépôt,
d’assurance, de la location de machine, du transport, ou du prêt.

Paragraphe 2 : Le domaine extra contractuel

La théorie de l’accessoire subjectif s’applique aux obligations extra contractuel, que se soit des
obligations délictuels, casi délictuel, ou casi contractuel. En outre le délit civil commis par un
commerçant génère une obligation de déclaration qui relève du droit commercial.
Exemple : la concurrence déloyale permet de mettre en œuvre une action en concurrence déloyale.
La commercialité s’applique aussi aux obligations naît de la responsabilité du fait des choses
que le commerçant à sous sa garde. De même qu’aux obligations naît de la responsabilités des
commettants du fait de leur préposé qui ont agi dans le cadre de leur fonction commerciale.
Et enfin commercial, la faute commise contre un commerçant si elle se rattache par un lien
direct et immédiat à l’exercice de son commerce.

Chapitre 2 : Les actes de commerces par accessoires

objectifs
Également appelés « actes de commerce » par détermination de la jurisprudence, ces actes
sont devenus commerciaux en raison de décisions de justice. C’est le but poursuivi par l’auteur
de l’acte qui permet à cette théorie d’atteindre des contrats liés à l’activité commerciale. Ainsi,
bien qu’il soit accompli par un non-commerçant, l’acte a été réalisé pour l’exercice d’une activité
commerciale. Par la qualification commerciale de ces actes, la jurisprudence consacre une extension
de la commercialité qui n’était pas prévue par le Code de commerce et qui permet de compléter les
dispositions légales.
Avec l’accessoire objectif, la qualité de l’auteur n’est plus un élément préalable et
déterminant. Si l’acte devient commercial, c’est en raison de l’objectif - d’essence commerciale -
que poursuit l’auteur de l’acte. Il existe notamment deux cas importants de commercialité par
accessoire objectif : la cession d’entreprise commerciale (Section 1) et le cautionnement (Section 2).

Section 1 : La cession d’une entreprise commerciale

L’entreprise est une notion économique bien + que juridique, 2 cas peuvent être envisagés :

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Paragraphe 1 : La cession d’un fonds de commerce

Cette cession ne fait pas partie des actes visés par le Code de commerce, ni au titre des actes
de commerce par nature, ni au titre des actes de commerce par la forme. La catégorie des actes de
commerce par accessoire subjectif ne peut non plus accueillir la cession d’un fonds de commerce, pour
deux raisons :
→ La qualité de commerçant fait défaut à l’acquéreur qui entend procéder à son
exploitation ;
→ Défaut de qualité de commerçant en la personne du vendeur, soit parce qu’il a cessé
d’exploiter le fonds, soit parce qu’il n’a jamais eu cette qualité, ayant par exemple hérité
de la propriété du fonds.
Il s’agit en effet d’un acte passé dans le but d’exercer un commerce et indispensable à
l’exercice de celui-ci. Par extension, tout acte rattaché à la cession du fonds de commerce revêt
également la commercialité : la promesse synallagmatique de vente, la promesse d’achat, le
contrat de location-gérance, le nantissement du fonds de commerce.

Paragraphe 2 : La cession d’un bloc de contrôle d’une société

En droit des affaires, on entend par « bloc de contrôle » un ensemble de titres de capital
d’une société qui confère à l’acquéreur le contrôle de la société, ce qui suppose en règle générale
que l’acquéreur détienne plus de la moitié des parts sociales ou des actions. Or, une cession de
titres conclue entre des associés qui n’ont en principe pas la qualité de commerçant constitue un
acte de nature civile. C’est donc par exception que la jurisprudence qualifie la cession de contrôle
d’acte de commerce. Elle fait ainsi application de la théorie de l’accessoire objectif et considère que
cette cession de la majorité des parts ou des actions revient en quelque sorte à vendre la société
commerciale elle-même (Cass. com. 28 déc. 1978.- D. 1980, p. 316, note BOUSQUET. Cass. com.,
28 nov. 2006, n° 05-14827).
De même, la convention qui a pour objet l’organisation de la société commerciale, en
transférant son contrôle ou en garantissant le maintien de son titulaire, est un acte commercial (Cass.
com. 26 mars 1996, n° 94-14051 P. ; Cass. 1re civ., 3 juil. 2013 : JCP E 2014, n° 1189, spéc. n° 6. obs.
BUCHBERGER).

Section 2 : Le cautionnement

Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, s’engage envers une autre
personne, le créancier, à payer la dette du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier.
Cette sûreté personnelle a en principe un caractère civil qui devient commercial dans plusieurs
hypothèses :
→ Le cautionnement peut devenir commercial par nature s’il est consenti par un
établissement bancaire (banque se porte caution) au profit d’un client. En effet, ce
cautionnement constitue alors une opération de crédit et donc une opération de banque
telle que visée par l’article L. 110-1, 7° (toute opération de change, banque, courtage, activité
d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement) ;

→ Le cautionnement peut également constituer un acte de commerce par la forme lorsqu’il

est consenti sur une lettre de change : il est alors appelé l’aval de la lettre de change ;

→ Le cautionnement peut encore être commercial par accessoire subjectif lorsqu’il est
consenti par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale ;

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 → Le cautionnement peut enfin être commercial par accessoire objectif s’il est donné par une
personne non-commerçante par exemple en garantie des dettes d’une société commerciale. Il
s’agit d’une situation dans laquelle la société souscrit auprès d’un établissement de crédit un
financement qui résulte d’un contrat commercial. La personne, civile, qui consent le
cautionnement auprès de l’établissement de crédit est souvent un dirigeant de la société ou
l’un des principaux associés qui, par cet acte, engage son patrimoine personnel. Ni le dirigeant
social ni l’associé n’ont la qualité de commerçant, mais tous deux ont un intérêt patrimonial
personnel à ce que la société obtienne l’emprunt pour lequel ils donnent leur cautionnement.
C’est pourquoi la jurisprudence reconnaît un caractère commercial à ce cautionnement dès
lors qu’est caractérisé le critère de l’intérêt patrimonial personnel de la caution à l’opération
cautionnée.

→ (Cass. com., 7juill. 1969.- D. 1970, p. 14).

Titre 4 : Les actes mixtes

L’acte qui est commercial pour une partie, et non commercial, donc civil, pour l’autre est
qualifié d’acte mixte. Généralement, ces actes sont passés entre une personne, agissant en tant que
commerçant dans le cadre de sa profession, et une personne, n’agissant pas en tant que
commerçant.
L’acte mixte peut toutefois être passé entre deux commerçant dont l’un agirait à titre
privé. Pour ce dernier, l’acte serait bien civil.
Exemple : Contrat de vente entre un concessionnaire automobile et un client commerçant de
fruits et légumes. Le commerçant achète un van, non pas pour effectuer ses livraisons mais pour partir
en vacances avec sa famille. L’achet du van est en principe un acte de nature civile ; l’acheteur est
commerçant mais il achète la voiture pour se déplacer avec sa famille. Pour lui, l’acte demeurera civil.
Pour le concessionnaire qui aura effectué un achat pour revendre de bien meuble, l’acte sera
commercial par nature.

Titre 5 : Les actes civils purs

Chapitre 1 : La notion d’acte civil pur

L’acte civil pur est celui qui a une nature civile pour les deux parties. Sont d’abord civiles les activités
agricoles (culture proprement dite mais aussi élevage). Cela dit, avec la diversification, les agriculteurs
pourraient relever, dans certains cas, du droit commercial lorsqu’ils fournissent des prestations
matérielles (reposant sur l’achat et la revente) dans des proportions telles que ces opérations prennent
plus d’importance que leurs activités civiles.
→ Les activités extractives : activités d’exploitation des carrières, tourbières, sablières ou encore
des sources thermales
→ Les activités dites intellectuelles : œuvres littéraires et artistiques (écrivains, compositeurs,
cinéastes), les activités libérales (médecins, avocats, architectes) & artisanales.

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 Sans souci d’exhaustivité, notons que sont encore civiles les activités d’enseignement privé ou
d’auto-école.

Chapitre 2 : L’application de la théorie de l’accessoire civil

Dans le silence du Code, la jurisprudence estime qu’un certain nombre d’actes de commerce
par nature perdent leur commercialité et se trouvent ainsi soumis au statut des actes civils lorsqu’ils
sont passés par des non-commerçants pour les stricts besoins de leur profession civile.
Ainsi, les agriculteurs qui, dans le cadre de leur diversification, procèdent à des achats pour
revendre ou à des activités de transformation, continuent de faire des actes civils dès lors qu’ils ne
dépassent pas les besoins de la profession agricole.
De même, les médecins, dans les localités où il n’y a pas de pharmaciens, peuvent être
autorisés à vendre à leurs clients les médicaments qu’ils leur prescrivent (art. L. 4211-3 du Code de la
santé publique). Ils font donc des achats pour revendre, ce qui constitue des actes de commerce par
nature. Toutefois, puisque ces actes ne sont faits que pour les besoins de la profession civile, la
jurisprudence les qualifie d’actes civils (il n’en irait autrement que si les médecins se mettaient, en
violation de la loi, à vendre à d’autres qu’à leurs patients).
De même, un artisan (coiffeur par exemple), pour les besoins de sa profession, est
inévitablement amené à faire des acquisitions pour revendre. Ces actes ne seront néanmoins pas
qualifiés d’actes de commerce, sauf s’ils dépassaient les besoins de la profession artisanale.
Notons, pour clore cette question, que les institutions d’enseignement privé qui accueillent des
élèves internes ne font pas des actes de commerce, quoiqu’ils fournissent des prestations semblables à
celles des hôteliers et des restaurateurs. Il n’en irait autrement que si elles fournissaient les mêmes
prestations à des personnes qui ne seraient pas leurs élèves.

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Partie 2 : La régime des actes
Le régime des actes de commerce est un régime dérogatoire du droit civil. Mais c’est un
régime qui s’applique uniquement dans les relations entre commerçants, c’est-à-dire aux actes
commerciaux à l’égard des deux parties. Une difficulté surgit lorsque l’acte est commercial à l’égard
d’une partie et civil à l’égard de l’autre. Il s’agit alors d’un acte mixte. Le régime juridique de l’acte
mixte (Titre 2) diffère de celui d’un acte de commerce pur (Titre 1).

Titre 1 : Le régime des actes de commerce purs et

une présomption simple

Chapitre 1 : La formation des actes de commerce

purs
La formation des actes de commerce doit obéir à des conditions de fond (Section 1) et de
forme (Section 2).

Section 1 : Les conditions de fonds

L’acte de commerce n’échappe pas aux conditions générales de validité imposées par l’article
1128 du Code civil. C’est en matière de capacité (§1) et de consentement (§2) que le droit
commercial se singularise.

Paragraphe 1 : la capacité commerciale

A. Le mineur
Le mineur non émancipé ne peut conclure seul des actes juridiques et il ne peut pas non
plus accéder au statut de commerçant.
Le mineur émancipé peut cependant, sur autorisation du juge des tutelles, au moment de la
décisions d’émancipation ou du président du tribunal judiciaire, s’il formule cette demande après
avoir été émancipé, être commerçant. Sous réserve de l’obtention de cette autorisation, le mineur
émancipé peut accomplir tous les actes nécessaire à l’exercice d’une activité commerciale dans
l’exploitation d’un fonds de commerce.
Le mineur non émancipé ne peut ni effectuer d’AC ni devenir commerçant. Même une
simple lettre de change souscrite par un mineur serait nulle à son égard. L’acte accompli par un
mineur non émancipé est annulable sur le fondement des disposition du Code Civil dans un

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délais de 5 ans à compter du jour de l’émancipation ou de la majorité. Le mineur non émancipé a
en plus droit à des restitutions qui s’élève au montant du profit de l’acte annulé.
Par exception le mineur de 16 ans révolus peut être autorisé par son ou ses
administrateur(s) légaux à accomplir seul les actes adm° nécessaire à la création et à la gestion
d’une entreprise individuelle à responsabilité limité (EIRL) ou d’une société unipersonnelle
(URL).
L’autorisation est donnée sous la forme d’un ASSP ou d’un acte notarié et elle doit
indiquer les actes d’adm pouvant être accompli par le mineur. Les actes de disposition quant à eux,
ne peuvent être effectué QUE par son ou ses administrateur légaux.
Le mineur non émancipé de moins de 16 ans qui ne peut accomplir d’AC ni devenir
commerçant même en étant représenté, il y a l’incapacité commerciale qui est une incapacité de
jouissance.

B. Le majeur protégé
La capacité commerciale des majeurs protégés, n’est pas spécifiquement prévue par le code
de commerce. Il faut donc appliquer par défaut les règle du Code Civil qui encadre les différents
régimes de protections. Les majeurs protégés sont ceux placés sous tutelles, curatelles ou sauvegarde
de justice.
Le majeur placé sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice, doit être rpz en permanence
pour tous les actes juridique qu’il est amené à conclure. Il ne peut acquérir la qualité de
commerçant même par l’intermédiaire de son tuteur.
Le majeur placé sous curatelles, bénéficie d’une assistance temporaire. Il peut accomplir seul
les actes les moins graves, gestion courante & administration, en revanche il ne peut accomplir
seul aucun acte d’importance sans l’assistance de son curateur qui doit intervenir pour chaque
acte de disposition. Il peut devenir commerçant sur décision du juge des tutelles enregistré au
RCS.
Le majeur placé sous sauvegarde de justice, il conserve tous ses droits mais il peut faire
annuler, résoudre ou rescinder les actes passés sous le coup d’un trouble mental. Comme le
jugement de placement sous sauvegarde de justice ne fait l’objet d’aucune publication obligatoire,
encore moins au registre du commerce et des sociétés, le majeur placé sous cette protection peut
devenir commerçant, mais les actes qu’il conclut peuvent être remis en cause.

Paragraphe 2 : Le consentement

Le consentement des parties est requis pour la validité de l’acte.

L’article 1120 du Code civil dispose que « le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il
n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances
particulières ». Qui ne dit mot ne consent pas, sauf cas particulier. Il en résulte que le silence peut
valoir acceptation dans certaines situations. Ainsi, dans un contexte ou des commerçants
entretiennent des relations d’affaires suivies, leurs pratiques habituelles priment sur le silence
gardé par l’une des parties, ce qui peut faire présumer l’acceptation de l’autre partie. Par exemple, si
un acheteur reçoit une livraison accompagnée d’une facture, son silence l’oblige à payer le prix s’il
s’est déjà engagé dans un ou des contrats d’affaires envers le vendeur. Le contrat est souvent considéré
par les juges consulaires comme étant valablement formé en l’absence d’acceptation expresse.

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Section 2 : Les règles de forme

À l’instar du contrat de droit civil, le contrat en matière commerciale est consensuel :

aucun écrit n’est en principe exigé. Ainsi en est-il des actes de gestion courante (achats, ventes) qui
ne sont subordonnés à aucun écrit. L’exigence d’écrit irait en effet à l’encontre de l’objectif recherché
dans la vie des affaires, à savoir la rapidité des échanges commerciaux et l’efficacité de la
circulation des richesses. Cette absence de formalisme se retrouve dans le droit de la preuve, qui
prévoit que les actes de commerce conclus entre commerçants se prouvent par tous moyens (C.
com., art. L. 110-3).
Dans certains cas cependant, le droit commercial peut s’avérer plus formaliste que le droit civil.
Ainsi en est-il notamment :
→ Du contrat de location-gérance, qui doit faire l’objet d’une publication
→ De la lettre de change, qui doit comporter des mentions obligatoires
→ Du nantissement de fonds de commerce, qui doit être constaté par acte authentique ou par acte
sous seing privé dûment enregistré
→ Du contrat de cession du fonds de commerce (Code de commerce, art. L141-1).

Chapitre 2 : L’exécution des actes de commerce

L’exécution des actes de commerce entre commerçants entraine l’application d’un ensemble
de règles relatives à la solidarité commerciale (Section 1), à la preuve des obligations
commerciales (Section 2) et aux sanctions de la mauvaise exécution (Section 3).

Section 1 : La solidarité commerciale

La solidarité commerciale, issue d’une règle d’usage, est une des règles majeures
répondant à l’impérieuse nécessité de sécurité juridique des transactions commerciales. Cette
règle favorise l’exécution des obligations commerciales. Elle consiste en une solidarité passive
permettant à un créancier ayant plusieurs débiteurs de réclamer le paiement de l’intégralité de
la dette à l’un seul d’entre eux, à charge pour celui qui a payé (appelé alors le solvens), d’exercer
une action récursoire contre ses coobligés.
En s’adressant à un seul débiteur pour la totalité de la dette, le créancier n’a pas à diviser
ses poursuites sur le modèle de l’obligation conjointe observée en matière civile. L’insolvabilité
d’un ou de plusieurs codébiteurs solidaires sera donc, le cas échéant, supportée par le solvens. La
solidarité est présumée en matière commerciale, entre codébiteurs commerçants d’une même
dette. Il s’agit toutefois d’une présomption simple : les commerçants peuvent l’écarter par une
stipulation contraire expresse. En revanche, la solidarité active ne se présume pas (Cass. civ. 15
juin 1914.- DP 1916. 1, p.88, confirmé par Cass.com., 26 sept. 2018, n°16-28133). Cela signifie qu’en
cas de pluralité de créanciers envers un seul débiteur, l’action de l’un d’entre eux n’interrompt pas
la prescription de celle des autres.

Section 2 : Les règles de preuve

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Paragraphe 1 : Liberté de la preuve

Contrairement au droit civil, le droit commercial est très peu formaliste. Le principe
applicable est celui de la liberté de la preuve. La recherche de rapidité et de fluidité des échanges
commerciaux et la confiance des partenaires expliquent cette situation. La liberté de la preuve
dispense les parties de préconstituer une preuve écrite, alors même que le montant de
l’opération dépasserait la somme de 1 500 € (C. com., art. L.110-3 « À l’égard des commerçants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par
la loi »). Seuls les actes accomplis à l’occasion de l'activité professionnelle obéissent à la règle de
preuve par tous moyens (Cass. com.. 19 janv. 1993.- Defrénois 1993, p. 1374, obs. AUBERT J.- L.).
Si, au contraire, l’engagement est étranger au commerce, le retour aux règles de droit civil
s’impose (Cass.1'°civ., 23 mai 1977.- Bull. civ. l, n° 246).
Les moyens de preuve admis en justice sont très variés et il n’existe aucune hiérarchie
entre eux. Encore faut-il que la personne à qui incombe la charge de la preuve puisse convaincre le
juge.

Paragraphe 2 : Preuve préconstituée

Par dérogation à la règle selon laquelle nul ne peut se créer de preuve à soi-même, le droit
commercial admet dans une certaine mesure que le commerçant puisse se constituer une preuve à son
propre profit (C. com., art. L. 123-23 : « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en
justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce » - Les documents concernés sont
les comptes annuels et les livres comptables. Grâce aux garanties conférées par le dispositif très strict
existant en matière de tenue des livres de commerce, les documents comptables tenus par le
commerçant sont revêtus d’une présomption d’exactitude, présomption simple qui cède en cas de
tenue irrégulière de la comptabilité).

Section 3 : L’anatocisme

Par principe en droit civil, l’anatocisme, qui consiste à capitaliser les intérêts d’une dette,
c'est à dire à faire produire des intérêts aux intérêts, est subordonné selon l’article 1343-2 Code
civil, à une convention expresse. La pratique ne concerne uniquement que les intérêts dus pour une
année entière au moins (Art. 1343-2 du C. Civ. : « Les intérêts échus, dus au moins pour une année
entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise »).
Exemple : un prêt de 1000 à intérêt 10% remboursable en 10 fois. A chaque remboursement, il
faut payer 110. Si on ne rembourse que le capital et pas les intérêts, on rembourse 100. Les 10 qu’on
ne rembourse pas au titre des intérêts ne peuvent pas porter intérêt, sauf éventuellement au bout
d’un an. Donc on peut payer 9 fois 100, et le dernier mois, payer le dernier montant de capital
(100) plus tous les intérêts d’un coup (c'est à dire 100), sans être sanctionné par le fait que ces
intérêts ont eux-mêmes produit des intérêts.
En droit commercial en revanche, la capitalisation des intérêts est parfois présumée (ex.
dans le cadre du compte-courant) et peut courir à partir d’un terme beaucoup plus bref
(généralement un semestre, parfois un trimestre). En droit commercial, la règle était pendant
longtemps issue d’une coutume contra legem. Aujourd’hui, seules les singularités sont contra legem.
Exemple en droit commercial : si les intérêts non payés produisent eux-mêmes des intérêts
de 10%, à la dernière échéance, il faut payer : 100 (le reste du capital) + 100 (les intérêts) +
100*x% (les intérêts des intérêts, il faut faire un prorata…)

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Section 4 : Compétence juridictionnelle

Des règles particulières concernent la compétence juridictionnelle.

Paragraphe 1 : Compétence d’attribution (rationae materiae)

Les litiges nés d’un pur acte de commerce échappent, en première instance, à la
compétence des juridictions de droit commun (TJ) pour relever de celle d’une catégorie de
juridictions spécialisées, en l’occurrence les tribunaux de commerce. Cela dit, dans les localités où
il n’existe pas de tribunal de commerce, il appartient au TJ de trancher les contestations
commerciales.

Paragraphe 2 : Compétence territoriale (rationae loci)

Celle du lieu où réside le défendeurs, si plusieurs l’un d’entre eux. En matière délictuelle,
ressort du lieu où il a été commis. Aux termes de l’article 48 du NCPC, une clause attributive de
compétence juridictionnelle qui déroge aux règles de compétence territoriale est admise
lorsqu’elle est contenue dans un acte de commerce, à condition toutefois que cet acte ait été conclu
entre deux commerçants et qu’elle soit, en outre, spécifiée de façon très apparente dans
l’engagement de la partie à qui elle est opposée..

Section 5 : L’extinction des actes de commerce

Paragraphe 1 : Le paiement de l’obligation contractuelle

Le paiement est l’exécution volontaire de l’obligation, quel qu’en soit l’objet. Il ne s’agit pas,
par conséquent, du seul versement d’une somme d’argent. Le paiement est le mode normal
d’exécution.
Chaque commerçant doit pouvoir compter sur des partenaires économiques fiables. En effet,
un retard ou un défaut de paiement peut mettre un autre commerçant en difficulté. C’est pourquoi le
respect de l’échéance est impératif et que le juge n’accorde des délais qu’avec prudence, sauf cas
particulier.

Paragraphe 2 : La prescription

A. Principe
Une prescription est dite extinctive lorsqu’elle met fin à un droit par l’inaction de son titulaire
pendant un certain laps de temps (C. civ., art. 2219). La prescription extinctive en droit
commercial est de 5 ans, à l’instar de celle des obligations civiles (C. com., art. L. 110-4, I). La

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prescription quinquennale s’applique entre commerçants, ainsi qu’entre commerçants et
non-commerçants.
Elle concerne toutes les obligations du commerçant, qu’elles soient légales, contractuelles ou
délictuelles, dès lors que le commerçant a agi à l’occasion de son activité commerciale.

B. Exception
La prescription quinquennale ne s’applique qu’à défaut de prescription spéciale plus courte. En
matière de transport, par exemple, les actions en réparation des avaries, pertes ou retard, se prescrivent
par un an (C. com., art. L. 133-6). En matière de lettre de change, l’action contre le tiré accepteur se
prescrit par 3 ans (C. com., art. L. 511- 78, al. l). En matière de baux commerciaux, l’action en
requalification en bail commercial se prescrit par un délai de 2 ans (art. L. 145-60 du C. com).

Titre 2 : Le régime des actes mixtes

Chapitre 1 : La règle de principe : un régime dualiste

La règle de la distributivité. Le régime dualiste fait appel à une application distributive
des règles civiles et commerciales : le cocontractant non-commerçant se voit appliquer les règles
du droit civil et le cocontractant commerçant les règles du droit commercial.
La partie non-commerçante dispose néanmoins d’une option entre les règles civiles et
commerciales.
Ainsi, si le commerçant est soumis à la liberté de la preuve à son égard, il doit en revanche
respecter le formalisme de la preuve littérale à l’égard de son cocontractant non-commerçant. De
même, il est justiciable des tribunaux de commerce mais doit assigner son cocontractant civil devant
les juridictions civiles.

Chapitre 2 : La règle d’exception : un régime unitaire

Section 1 : L’alternative entre le droit commercial et le droit civil

Le régime unitaire fait appel à une application unitaire de règles identiques aux deux
parties à l’acte mixte. Le législateur ne crée pas une nouvelle règle ad hoc mais se contente de faire
prévaloir, pour une situation donnée, soit les règles du droit civil, soit celles du droit commercial. )
Parce que son application est quelquefois inadéquate voire impossible, le principe dualiste
est écarté dans certaines hypothèses au profit d’un régime unitaire. Autrement dit, dans ces cas-là,
on appliquera à toutes les parties (à l’acte en toutes hypothèses) soit le droit civil, soit le droit
commercial.
Exemple : Par application du droit civil (art. 48 CPC), la clause attributive de compétence
territoriale (et non d’attribution) contenue dans un acte mixte sera toujours nulle (alors qu’elle est
valable dans un pur acte de commerce).

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Section 2 : L’application du droit de la consommation

Depuis les années 70, est apparu le droit de la consommation, un droit impératif qui supplante
le droit commercial et le droit civil. Il ignore le départ entre commerçants et non-commerçants au
profit d’une autre distinction entre les consommateurs, d’une part, et les professionnels, d’autre part.
Dès lors, lorsque les actes mixtes mettent en présence professionnels et consommateurs, le régime
unitaire du Code de la consommation (né en 1993) leur est applicable, en ce qui concerne, par
exemple, l’interdiction des clauses abusives.

Titre 3 : Le régime des actes civils

La matière civile est exclue du champ de l’étude. En revanche, certaines figures autrefois
commercialistes, sont aujourd’hui essentiellement civilistes et, à ce titre doivent être mentionnées.
Ainsi, s’agissant de la clause compromissoire, lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans
le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. La clause compromissoire
peut en revanche être opposée à la partie qui l’a contractée dans le cadre de son activité
professionnelle, (y compris non commerciale)

LEÇON 3 : LES ACTEURS DU

COMMERCE
Partie 1 : Les professionnels du
commerce
La vie des affaires est un concept large, faisant participer les commerçants, mais également
d’autres professionnels non commerçants qui seront examinés plus loin. Le régime juridique
applicable au commerçant (Titre 2) ne peut se comprendre qu’après avoir identifié les professionnels
du commerce (Titre 1).

Titre 1 : La qualité de commerçant

La commercialité des professionnels résulte soit de l’activité (Chapitre 1), soit de la forme de
l’exercice (Chapitre 2), mais aussi les auxiliaires du commerçant dont certains sont commerçants
(Chapitre 3).

Chapitre 1 : La commercialité par l’activité

Une personne acquiert la qualité de commerçant :
→ D’une part, par la réalisation d’actes de commerce à titre de profession habituelle (il
devient alors commerçant de fait) - (C. com., art. L. 121-1 : « Sont commerçants ceux qui
exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.») ; La qualité de
commerçant s’acquiert par l’obéissance à trois critères cumulatifs : la réalisation d’actes de

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 commerce (Section 1) à titre de profession habituelle (Section 2) et à titre personnel et
indépendant (Section 3). Il s’agit de la première manière de devenir commerçant.
→ D’autre part, par son inscription au registre du commerce et des sociétés (il devient alors
commerçant de droit).

Section 1 : L’exercice d’actes de commerce

C’est à la nature des actes qu’il' accomplit que l’on reconnaît le commerçant. Mais tous
les actes de commerce ne confèrent pas systématiquement la qualité de commerçant, loin de là. Ainsi,
le fait de signer des lettres de change, même de façon régulière, ne rend pas commerçant (Cass.
com. 11 mai 1993. n°91-14734). De même, la création d’une société commerciale ne confère en
aucun cas la qualité de commerçant aux associés, à l’exception des associés des sociétés en nom
collectif et des associés commandités des sociétés en commandite. Seuls les actes de commerce par
nature, à l’exclusion des actes de commerce par la forme et par accessoire, confèrent à ceux qui
les accomplissent la qualité de commerçant.

Section 2 : L’exercice d’actes de commerce à titre de profession

habituelle
Il ne suffit pas de réaliser des actes de commerce pour recevoir la qualité de commerçant
; encore faut-il les accomplir à titre de profession habituelle. Ainsi, celui qui, à titre occasionnel,
achète des marchandises dans le but de les revendre, ne se voit pas conférer ipso facto le statut de
commerçant. Le moment à partir duquel la réalisation d’actes de commerce devient une source
principale de revenus pour leur auteur est une question de pur fait laissée à l’appréciation
souveraine des juges du fond. Les magistrats examinent les situations au cas par cas, en fonction de
la proportion des revenus, bien entendu, mais aussi des circonstances de l’espèce et de la finalité des
actes. L’exercice d’une autre activité, notamment civile, n’est pas un obstacle à la qualification de
commerçant. Il n’est pas interdit à un artisan-pâtissier de vendre dans son local des bonbons
industriels. Il peut alors cumuler les statuts d’artisan et de commerçant. L’immatriculation au
répertoire des métiers ne dispense pas de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (L. n°
96-603, 5juill. 1996, art. 19).

L’esprit de lucre est sous-entendu par cette exigence de profession habituelle. Le but de l’acte
de commerce est de réaliser un bénéfice. La profession se définit comme l’activité habituellement
exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence. Il est
nécessaire d’accomplir des actes de commerce par nature en poursuivant un but spéculatif, non
philanthropique.

Exemple : la personne qui tire ses ressources ordinaires de la spéculation en bourse, en vendant et en
achetant habituellement des valeurs mobilières en bourse, pour en tirer un revenu régulier. S’il y
absence d’intention spéculative, on doit écarter la qualité de commerçant.

Section 3 : L’exercice d’actes de commerce à titre de profession

habituelle indépendante (à son nom et pour son compte)
Pour accéder au statut de commerçant, il faut agir en son nom personnel, pour son
propre compte et à ses risques et périls, en engageant ses biens propres. Cette exigence
d’indépendance exclut les salariés, quelles que soient les fonctions occupées.

L’article L. 8221-6 du Code du travail dispose d’ailleurs que les « personnes physiques
immatriculées au registre du commerce et des sociétés » « sont présumés ne pas être liées avec le

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donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation
ou inscription ».

Certaines personnes agissent aussi pour le compte d’autrui sans pour autant être
salariées, elles ne sont pas non plus commerçantes : ce sont les gérants-mandataires et les agents
commerciaux. Enfin, les dirigeants de sociétés (gérants, présidents, directeurs généraux,
administrateurs...) n’ont pas non plus la qualité de commerçants. En tant que mandataires sociaux, ils
représentent légalement les personnes morales qu’ils dirigent.

Sont en revanche commerçants les distributeurs liés à des entreprises concédantes par des
contrats de concession ou de franchise. Leur dépendance n’est en effet qu’économique : ils
conservent leur indépendance juridique et par conséquent sont commerçants.

Chapitre 2 : La commercialité par la forme

La commercialité peut s’acquérir par l’activité pour les personnes physiques ou morales.
Elle peut aussi s’acquérir par la forme.

La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes, appelées « associés »,
conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832, al. 1). La société ne
devient une personne morale qu’au jour de son immatriculation au registre du commerce et des
sociétés. C’est alors la société qui acquiert la qualité commerciale, et non les associés. Les statuts
déterminent librement la forme sociale de la société et ont été évoqué l’existence de sociétés
commerciales par la forme. Elles sont énumérées à l’article L. 210-1 du Code de commerce : ce sont
les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés par actions. Ces personnes morales sont commerciales en raison de leur forme,
quel que soit leur objet social, même si ce dernier ne comprend aucun acte de commerce (Cass.
com. 29 sept. 2009. n° 08-17205).

Des singularités doivent parfois être relevées selon le type de société :

→ Certaines sociétés confèrent la qualité de commerçant à leurs membres :

o Dans la SNC, les associés ont « tous la qualité de commerçant et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales » (C. com., art. L. 221-1, al. 1).
L’associé en nom collectif présente la caractéristique d’avoir la qualité personnelle de
commerçant. Il en résulte que nul ne peut faire partie d’une SNC s’il n’a pas la
capacité spéciale requise pour faire le commerce. Corrélativement, l’adhésion à
une telle société en qualité d’associé confère de plein droit la qualité de
commerçant.
o La société en commandite simple (SCS) et la société en commandite par action
(SCA). Ces sociétés sont composées de deux catégories d’associés : les
commanditaires ne sont pas commerçants a priori (du moins pas de ce chef), les
commandités le sont obligatoirement.
→ Les sociétés dont la forme est commerciale sont soumises au droit commercial :
o Une société ayant une forme commerciale est assujettie au droit commercial quand
bien même son objet social est l’exercice d’une profession libérale (Cass. com., 29
sept. 2009, n° 08-17205).

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Partie 2 : Les professionnels
non-commerçants
Les professionnels - autres que le commerçant - jouent parfois un rôle dans la vie des
affaires. Cependant, n’effectuant pas des actes de commerce à titre de profession habituelle, ces
professionnels non commerçants sont des personnes civiles : l’artisan (Titre 1), l’agriculteur (Titre
2) et le professionnel libéral (Titre 3).

Titre 1 : L’artisan
La qualité d’artisan s’acquiert en remplissant certains critères légaux (Chapitre 1). Un
régime spécial lui est applicable (Chapitre 2).

Chapitre 1 : La qualité d’artisan

Une première ébauche de la notion d’artisan est fournie par la Cour de cassation (Section 1).
Elle a été complétée par une définition légale (section 2).

Section 1 : Définition jurisprudentielle

La jurisprudence utilise le critère de la spéculation pour déterminer la frontière entre la
profession commerciale et la profession artisanale (Cass. req., 22 avr. 1909: DP1909, 1, 344) «
L’artisan se distingue du commerçant en ce que ses revenus professionnels proviennent
essentiellement de son travail manuel et qu’il ne spécule ni sur les matières premières ni sur le
travail d’autrui ». D’après cette décision de la chambre des requêtes de la Cour de cassation, une
définition de l’artisan peut être déduite : l’artisan est alors celui qui réalise un travail personnel et
manuel, sans faire de spéculation. En effet, le commerçant recherche le profit par le biais d’une
spéculation, notamment sur les marchandises (achat pour revente). À l’inverse, l’artisan se contente
de facturer la valeur ajoutée procurée grâce à son travail manuel. Ce critère de distinction ne
correspond pas forcément à la réalité pratique.

Section 2 : Définition légale

Une seconde définition peut être tirée d’une lecture combinée de deux décrets du 2 avril 1998
et de l’article 19 de la loi du 5 juillet 1996 : l’artisan est celui qui exerce à titre principal ou
secondaire une activité professionnelle indépendante, et qui n’emploie pas plus de dix salariés (ce
nombre ne comprend ni les membres de la famille du professionnel, ni les apprentis, ni les personnes
handicapées). Ainsi, le critère prépondérant qui guide la qualification de l’artisan est le fait de tirer la
majeure partie de ses revenus de son activité manuelle. Un artisan qui réalise pour moitié des
actes de commerce relève d’une double qualification, il doit alors se faire immatriculer dans les
deux registres : le répertoire des métiers et le registre du commerce et des sociétés. La situation
serait identique pour un artisan commerçant : le boulanger-pâtissier qui vend des confiseries
artisanales, le coiffeur qui vend des produits de soins capillaires, etc.
Si la spéculation permet de réaliser un chiffre d’affaires supérieur à celui de son travail
personnel ou si la spéculation s’est substituée à son travail manuel, la qualité de commerçant et
non pas celle d’artisan sera retenue par les juges. Tel est le cas d'un fabricant de pâtes
alimentaires qui n'emploie pas un nombre important de salariés mais qui utilise beaucoup de

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machines (Cass. com., 2 mai 1972 : Bull. civ. IV, n° 128). Tel est encore le cas d’une entreprise de
chaudronnerie disposant d'un personnel nombreux et réalisant des achats considérables de
produits ouvrés et bruts (Cass. com., 19 nov. 1975 : JCP1976, IV, 6588, note J.A.)

Chapitre 2 : Le régime juridique applicable à l’artisan

Le professionnel qui remplit tous les critères de la définition administrative de l’artisan doit
être immatriculé au répertoire des métiers, sous peine de se voir sanctionné pour travail
dissimulé (Cass. crim.. 28 mai 2013. n° 12-84246). L’inscription au répertoire des métiers n’a
qu’une valeur administrative. D’une part, elle ne pose qu’une présomption simple d’une absence
de qualité de commerçant, qu’il est possible de renverser. Ainsi, les juges, qui doivent s’appuyer sur
les critères de la qualité de commerçant, ne sont absolument pas liés par les titres d’artisan ou de
maître artisan (Cass. com. 21 nov. 1983 : Bull. civ. IV. n°319). D’autre part, l’inscription au
répertoire des métiers n’exclut pas la qualité de commerçant de telle sorte qu’une personne peut
être inscrite au répertoire des métiers et être par ailleurs immatriculée au registre du commerce
et des sociétés.

Les métiers de l’artisanat peuvent être classés en quatre grands secteurs d’activité :

→ Les métiers de service (coiffeur, fleuriste, photographe...)

→ Les métiers de fabrication (couturier, modiste, tailleur...)
→ Les métiers du bâtiment (maçon, terrassier, plombier, chauffagiste...)
→ Les métiers de l’alimentation (charcutier, boucher, boulanger...)

L’artisan est une personne civile à qui s’appliquent les règles de droit civil. Il est donc
justiciable des juridictions civiles. L’artisan peut cependant choisir d’exercer son activité sous la
forme sociétaire. D’ailleurs, beaucoup d’activités artisanales sont accomplies par des sociétés à
responsabilité limitée. Or, ces dernières sont des sociétés commerciales par leur forme. Il en résulte
que, bien que la qualité d’artisan soit détenue par la personne physique associée et/ou gérant, la société
est commerciale, à qui s’appliquent les règles du droit commercial. Enfin, l’artisan qui exploite
un fonds artisanal bénéficie du statut des baux commerciaux au même titre que le commerçant
qui exploite un fonds de commerce.

Titre 2 : L’agriculteur
Traditionnellement, l’activité agricole est une activité civile : celui qui vend sa production
agricole n’est pas un commerçant, faute de l’avoir préalablement achetée. Il convient dès lors
d’examiner les critères de la qualité d’agriculteur (Chapitre 1) avant d’étudier le régime juridique
applicable (Chapitre 2).

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Chapitre 1 : La qualité d’agriculteur
Selon l’article L. 311-1, alinéa 1 du Code rural et de la pêche maritime, « sont réputées
agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique
de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement
de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement
de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. Les activités de cultures marines
sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de
même des activités de préparation et d’entrainement des équidés domestiques en vue de leur
exploitation, à l’exclusion des activités de spectacle. Il en est de même de la production et, le cas
échéant, de la commercialisation, par un ou plusieurs exploitants agricoles, de biogaz, d’électricité
et de chaleur par la méthanisation, lorsque cette production est issue pour au moins 50/100 de
matières provenant d’exploitations agricoles. Les revenus tirés de la commercialisation sont
considérés comme des revenus agricoles, au prorata de la participation de l’exploitant agricole dans
la structure exploitant et commercialisant l’énergie produite ». Le critère essentiel requis pour acquérir
le statut d’agriculteur est donc la maîtrise d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal.

Un agriculteur est une personne qui, à titre de profession habituelle, exerce des activités
correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou
animal, et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle.

Chapitre 2 : Le régime juridique applicable à l’agriculteur

Selon l’article L. 311-1, alinéa 2 du Code rural et de la pêche maritime, les activités agricoles
ont un caractère civil. L’activité agricole peut être exercée en société, généralement une société civile
(EARL, GAEC). Les agriculteurs ont l’obligation de s’inscrire au répertoire de l’agriculture et ils
exploitent un fonds agricole. Un agriculteur peut cependant avoir une activité commerciale et
échapper au droit civil. L’activité commerciale n’est en effet pas exclusive de toute autre activité. Un
agriculteur peut donc avoir une activité commerciale parallèlement à une activité agricole, tels
l’éleveur qui serait en outre marchand de bestiaux ou l’horticulteur qui aurait une activité de fleuriste.
Par ailleurs, un agriculteur peut toujours être disqualifié en commerçant s’il n’entre pas dans les
critères de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime et s’il remplit les critères de
la qualité de commerçant. Ainsi, l’activité agricole est requalifiée en entreprise de manufacture
lorsque l’activité de l’agriculteur consiste à transformer les productions d’autres exploitants. Il
en va de même lorsque la personne prête ses services dans le domaine agricole contre
rémunération. Le critère du temps sera largement utilisé pour la qualification de commerçant, car
si un végétal ou un animal ne séjourne pas suffisamment longtemps sur l’exploitation du
professionnel, il ne peut être considéré comme un produit du sol et l’activité ne participe pas à
l’exploitation d’un cycle biologique.

Titre 3 : Le professionnel libéral

Chapitre 1 : La qualité de professionnel libéral
La profession libérale est définie à l’article 29, I de la loi du 22 mars 2012: « Les professions
libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur
responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt
du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises
en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes
éthiques ou d’une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives

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applicables aux autres formes de travail indépendant». Les professions libérales peuvent être
réglementées ou non.

L’activité libérale se distingue donc par :

→ son objet, qui est une prestation principalement intellectuelle
→ des compétences intellectuelles particulières
→ sa soumission à des principes d’éthique parfois mis en œuvre par une instance
professionnel

Un professionnel libéral est une personne qui exerce une activité indépendante de prestation
de services à caractère intellectuel marqué, caractérisée par l’importance des relations avec la
clientèle, le respect du secret professionnel et des règles déontologiques.

Chapitre 2 : Le régime juridique applicable au

professionnel libéral
Le professionnel libéral est une personne civile qui obéit aux règles de droit civil et qui, au
même titre que l’artisan et l’agriculteur, est assignée devant les juridictions civiles. Les professionnels
libéraux peuvent faire le choix d’exercer sous forme sociétaire, notamment par le biais d’une
société d’exercice libéral (SEL), commerciale par la forme, mais dont l’objet est civil. Enfin, le
professionnel libéral exploite un fonds libéral.

L’exercice de certaines professions libérales est cumulable avec une activité commerciale
sans que le professionnel perde son statut civil, à moins que la réalisation des actes de commerce
se fasse à titre personnel et professionnel. Ainsi, le dentiste dont l’activité principale est de
commercialiser de la pâte dentifrice est disqualifié en commerçant, tout comme le commissaire-priseur
qui se livre régulièrement à des opérations d’achat pour revendre ou l’architecte qualifié de
commerçant en matériaux. Les juges n’ont, par ailleurs, pas hésité à qualifier de commerçant le
notaire qui se livrait habituellement à des opérations bancaires avec les fonds de ses clients (Cass.
com., 2 févr. 1970.- Bull. civ. IV, n°36).

Titre 2 : Le régime juridique applicable au commerçant

Tout commerçant bénéficie de la liberté d’exercice et d’installation de son activité
commerciale, c’est le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (Chapitre 1). Le commerçant
est par ailleurs soumis à un certain nombre d’obligations professionnelles (Chapitre 2).

Chapitre 1 : La liberté du commerce et de l’industrie

L’exercice du commerce ne fut pas toujours libre. Sous l’Ancien Régime et jusqu’à la
Révolution française, le commerce était organisé selon un système de corporations : les activités
économiques étaient très réglementées et le système était fondé sur une importante hiérarchie. Il
fallut attendre la Révolution française pour voir émerger le principe de la liberté commerciale.

Section 1 : Principe
Paragraphe 1 : Fondements & valeur
La loi des 2 et 17 mars 1791, dite « décret d’Allarde », art. 7 dispose : « Il sera libre à toute
personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, tel art ou tel métier qu’elle trouvera

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bons. » La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 interdit les groupements et les corporations de
métiers. La loi du 27 déc. 1973, dite « loi Rayer », art. 1 « La liberté et la volonté d’entreprendre
sont le fondement des activités commerciales et artisanales. »

La liberté du commerce est un principe général du droit et une liberté publique au sens de
l’article 34 de la Constitution. Au sein de la liberté du commerce, la liberté d’entreprendre a une
valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, 88-244 DC, 20 juillet 1988.). Cette valeur
constitutionnelle place la liberté commerciale au sommet de la hiérarchie des normes : aucune
atteinte ne peut lui être portée ni par le législateur ni par le pouvoir réglementaire, sous réserve
cependant des mesures justifiées par l’intérêt général ou la sauvegarde de l’ordre public.

Paragraphe 2 : Manifestations
Les effets qui découlent du principe de la liberté du commerce et de l’industrie sont
multiples. D’abord, les activités commerciales autorisées ne sont pas quantitativement limitées.

Ensuite, aucune condition ne peut être édictée pour empêcher le commerçant de choisir
librement la structure de son entreprise, son type d’activité ou le lieu de son exercice.

Par ailleurs, aucun diplôme n’est requis, contrairement aux autres professions, à l’exception
de quelques rares activités commerciales telles que la pharmacie ou l’entretien et la réparation de
véhicules.

En outre, l’installation du commerçant n’est soumise à aucune autorisation

administrative, sauf pour exercer certaines activités comme l’agence de voyages ou les activités
présentant des risques pour la sécurité ou la santé des personnes.

Enfin, il n’existe pas de numerus clausus : le nombre de personnes admises à exercer le

commerce ne peut être limité, et l’accès à une profession commerciale ne peut être subordonné à
un quota de commerçants.

Section 2. Les restrictions à l’exercice de la profession

commerciale
Paragraphe 1 : Les restrictions liées aux personnes
Les restrictions liées aux personnes sont celles relatives à la capacité juridique (A), à la nationalité
(B) et aux déchéances et interdictions professionnelles judiciaires (C).

A. Les restrictions liées à la capacité juridique

L’exigence de la capacité commerciale a pour but d’écarter les personnes fragiles et

inexpérimentées de l’activité commerciale, jugée risquée dans ces cas. Sont ainsi exclus de la
profession commerciale les mineurs (1) et les majeurs protégés (2).

1. Les restrictions liées aux mineurs

Le commerçant doit être majeur ou mineur émancipé. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et
non seulement d’exercice : ni le mineur ni le mineur émancipé non autorisé ne peuvent exercer le
commerce, même par l’intermédiaire d’un représentant.

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 Le Code de commerce, art. L. 121-2, dispose : « Le mineur émancipé peut être commerçant sur
autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du TJ s’il
formule cette demande après avoir été émancipé. ».

L’incapacité d’exercer le commerce doit cependant être distinguée de l’incapacité de conclure des
actes de commerce. Le mineur non émancipé ne peut être commerçant : il ne peut donc effectuer
d’actes de commerce, même à titre isolé (il ne peut, par exemple, tirer ou accepter une lettre de
change), à peine de nullité de l’acte. Au contraire, le mineur émancipé peut passer des actes de
commerce de manière isolée, sous réserve de ceux qui lui sont expressément interdits par la loi (par
exemple la lettre de change).

Muni de l’autorisation de ses parents ou de son administrateur légal sous contrôle judiciaire,
avec approbation du juge des tutelles, un mineur de 16 ans (révolus) peut accomplir seul les
actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une EIRL ou
d’une société unipersonnelle (EURL ou SASU).

2. Les restrictions liées aux majeurs protégés

Le majeur placé sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice : il doit être représenté en
permanence pour tous les actes juridiques qu’il est amené à conclure. Il ne peut acquérir la qualité de
commerçant, même par l’intermédiaire de son tuteur.

Le majeur placé sous curatelle est assisté temporairement : s’il peut accomplir seul les actes
d’administration et de gestion courante, il ne peut en revanche effectuer aucun acte important sans
l’assistance de son curateur, qui doit l’autoriser pour chaque acte de disposition. Il peut devenir
commerçant sur décision du juge des tutelles publiée au registre du commerce et des sociétés.

Le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits, mais peut faire
annuler, résoudre ou rescinder des actes passés sous le coup d’un trouble mental.

B. Les restrictions liées à la nationalité

De regrettables distinctions entre commerçants français, ressortissants européens et étrangers

hors Union européenne peuvent être faites. Elles résultent de considérations contraires à l’esprit
d’entreprise et de liberté propre à l’organisation des affaires. Leur portée est d’ailleurs, fort
heureusement, limitée. Ainsi, une personne de nationalité étrangère (non ressortissant européen), qui
souhaite exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale ou autre profession non
salariée sur le territoire français pendant plus de 3 mois, doit, sauf cas particulier, être titulaire
d'une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle.

C. Les restrictions liées aux déchéances et interdictions professionnelles judiciaires

Lorsqu’un commerçant fait l’objet d’une condamnation, cette dernière peut être assortie d’une
déchéance (1) ou d’une interdiction (2).

1. Les restrictions liées aux déchéances

La déchéance est spécialement destinée à empêcher une personne condamnée pour crime ou
délit d’exercer des professions déterminées (ex. : la profession de conseiller en investissements
financiers). Les déchéances sont liées à la condamnation pénale dont elles constituent une peine
accessoire et s’appliquent automatiquement.

2. Les restrictions liées aux interdictions judiciaires

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 L’objectif de l’interdiction est de protéger l’intérêt général, et plus précisément de protéger les
tiers contre la personne condamnée. L’interdiction d’exercer une profession commerciale ou
industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou
indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou
industrielle ou une société commerciale est soit définitive, soit temporaire. Dans ce dernier cas, elle
ne peut excéder une durée de 15 ans. Désormais, la déchéance du droit d’exercer une profession
commerciale présente la caractéristique d’être une peine complémentaire. Précisément, il s’agit d’une
peine simplement facultative pour le juge, alors qu’auparavant, il s’agissait d’une peine
automatique.
Paragraphe 2 : Les restrictions liées aux activités
Certaines restrictions légales (A) ou conventionnelles (B) peuvent limiter la liberté d’exercice.

A. Les restrictions légales

Les restrictions légales sont de trois ordres : les interdictions (1), les incompatibilités
professionnelles (2), et les activités soumises à autorisation administrative (3).

1. Les activités interdites

Certaines activités sont interdites en tant que telles et cette situation affecte directement la liberté
d’établissement. Le commerce de la drogue ou la création d’une maison close entre dans cette
catégorie.

Enfin, d’autres activités ne pas interdites en tant que telles mais elles doivent être exercées
sous une forme juridique particulière. Ex. l’agent artistique doit exercer soit comme personne
physique soit sous forme de SA ou de SCA. On peut considérer que cette exigence n’est pas une
restriction mais un encadrement.

2. Les incompatibilités professionnelles

Il est en principe possible d’accomplir simultanément plusieurs activités professionnelles.

Toutefois, l’exercice de certaines professions ou fonctions est difficilement compatible avec une
activité commerciale. Les considérations soutenant l’incompatibilité sont diverses :
- L’intention spéculative propre au commerçant n’est parfois pas compatible avec
l’exercice de certaines professions ;
- Le cumul peut parfois entraîner un conflit d’intérêts répréhensible ;
- La préservation de l’éthique ou de l’image de certaines professions peut empêcher le
cumul.

Les avocats par exemple ne peuvent pas exercer le commerce.

Le cumul interdit entraine des sanctions disciplinaires telles que la radiation, l’interdiction
temporaire ou la révocation, ainsi que des sanctions pénales. Au civil, aucune nullité n’est
encourue, mais la personne sera traitée comme un commerçant de fait.

3. Les activités soumises à autorisation administrative

Certaines activités commerciales sont soumises à une obligation de déclaration, à l’obtention

d’une licence, à un agrément ou à une autorisation administrative. Pour citer quelques exemples,
l’ouverture d’une officine de pharmacie est conditionnée par l’obtention du diplôme de
pharmacien et d’une licence délivrée par le directeur général de l’agence régionale de santé. Les
usines et unités de fabrication de produits dangereux doivent être déclarées en préfecture ou faire

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l’objet d’une autorisation préfectorale. L’implantation de grandes surfaces commerciales, en nombre
limité, doit également être autorisée, dans un souci de protection du commerce de détail de proximité.

B. Les restrictions conventionnelles

Les conventions de non-concurrence ne peuvent restreindre que la liberté d’exercice. Elles

sont le plus souvent insérées dans des contrats préexistants. La clause de non-concurrence crée
une obligation à la charge d’une personne, le débiteur, qui s’engage à ne pas exercer d’activité
professionnelle susceptible de concurrencer celle du créancier. La créance de non-concurrence se
transmet avec le fonds de commerce. En cas de non- respect de la clause, le créancier peut alors
solliciter une réparation en nature ou par équivalent. Mais il peut également demander l’exécution
forcée, et en particulier la fermeture du fonds concurrent. La clause de non-concurrence est
toutefois soumise à des conditions de validité précisées par la jurisprudence :

→ Une clause de non-concurrence ne peut être valable que si elle vise à protéger un intérêt
légitime du créancier. L’intérêt légitime suppose que le créancier et le débiteur de
non-concurrence soient en situation de concurrence. L’intérêt légitime se trouve en la
personne du créancier et s’apprécie en tenant compte de son activité réelle et de la fonction
effectivement exercée par le débiteur. Le créancier peut, par exemple, avoir un intérêt légitime
à protéger son savoir-faire ou des informations confidentielles, à se protéger contre un risque
de détournement de sa clientèle ou, dans le cas particulier de la franchise, à protéger l’identité
commune et la réputation du réseau. La protection d’un savoir-faire ou d’informations
confidentielles justifiera l’obligation post-contractuelle de non-concurrence insérée dans un
contrat de franchise.

→ La clause doit en outre être proportionnée à l’objet du contrat. En effet, la clause de

non-concurrence doit être proportionnée à l’atteinte portée au jeu de la concurrence sur
un marché. Les effets de l’obligation de non-concurrence doivent être ajustés à l’atteinte
portée à la liberté d’entreprendre et à la liberté du travail ; c’est ce que se réalise
l’exigence de proportionnalité. Ainsi, la clause de non-concurrence n’est valable que si elle
n’empêche pas le débiteur d’exercer normalement une activité professionnelle. Dès lors,
une clause stipulant une interdiction générale d’activité commerciale ou professionnelle
n’est pas valide. Est également nulle la clause qui interdit au débiteur toute activité
professionnelle dans son domaine de compétence (formation et expérience
professionnelles).

→ La clause comporte doit comporter une limitation quant au lieu et au temps et quant à
l’activité prohibée. L’appréciation de la limitation dans l’espace s’opère in concreto, en
tenant compte de l’activité et des intérêts en cause. La clause doit dès lors être limitée au
secteur géographique dans lequel l’exercice d’une activité professionnelle par le débiteur
est de nature à faire concurrence au créancier. Il importe ainsi de tenir compte de
l’implantation du créancier et de son rayon d’activité. Dès lors, une clause s’étendant sur
l’ensemble du territoire de la France métropolitaine peut être jugée valable dans certains cas,
mais illicite dans d’autres. La question de la limitation de la durée temporelle est plus délicate.
Le juge se réfère souvent aux usages de la profession afin d’apprécier la durée de l’inter-
diction de concurrence convenue par les parties.

On relève qu’en matière commerciale, aucune contrepartie financière au profit du débiteur

n’est requise. Une contrepartie financière est exigée si la clause de non-concurrence est stipulée
dans un contrat de travail. La contrepartie financière est une somme d’argent qui représente le prix

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de l’engagement du débiteur de non-concurrence. En matière commerciale, aucune règle de ce type
n’est posée.

Chapitre 2 : Les obligations du commerçant

L’activité commerciale a incontestablement une dimension publique : car elle s’adresse
avant tout à une clientèle. Le commerçant est par ailleurs en contact permanent avec des
créanciers et des débiteurs. Par conséquent, l’information des tiers est capitale. Ainsi, outre les
mesures de publicité légale (Section 1), des obligations comptables (Section 2) et financières
(Section 3) s’imposent au commerçant.

Section 1 : Les mesures de publicité légale

La première publicité légale s’effectue auprès du registre du commerce et des sociétés.

Au niveau local, le Registre du Commerce et des Sociétés est tenu par les greffes des
tribunaux de commerce ou, à défaut, par les greffes des Tribunaux Judiciaires statuant
commercialement. Ce registre comprend un fichier alphabétique des personnes immatriculées, un
dossier individuel et un dossier annexe ou figurent les actes et les pièces requis.

Au niveau national, le RCS est tenu par l’Institut National de la Propriété Industrielle
(INPI). Il regroupe les doubles de toutes les déclarations faites auprès greffes locaux.

L’article L. 123-1 du Code de commerce donne la liste des personnes tenues de s’inscrire au
registre du commerce et des sociétés.

Une fois l’immatriculation effectuée auprès du greffe, l’intéressé se voit attribuer un numéro
par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (INSEE). Ce numéro, dit
SIREN (Système d’Identification du Répertoire des Entreprises), est composé de neuf chiffres. Il doit
obligatoirement être indiqué sur les factures, notes de commandes, tarifs et documents
publicitaires, ainsi que sur toutes les correspondances.

Toute immatriculation donne lieu à l’insertion d’un avis au Bulletin Officiel Des Annonces
Civiles et Commerciales (BODACC), à la diligence du greffier. Les documents émanant du
commerçant doivent faire figurer la mention du RCS ainsi que la ville dans le greffe de laquelle a
eu lieu l’immatriculation.

S’agissant des personnes physiques, l’immatriculation emporte présomption simple de la

qualité de commerçant (C. com., art. L. 123-7). S’agissant des personnes morales, l’inscription au
registre du commerce et des sociétés sert également de point de départ de la personnalité morale
(C. civ., art. 1842, al. 1 pour les sociétés civiles et C. com., art. L. 210-6, al. 2 pour les sociétés
commerciales). L’immatriculation n’a aucune incidence sur la commercialité de la société. Seuls
la forme et l’objet social influent sur le caractère commercial de la personne morale. Les sociétés
civiles doivent également être immatriculées au RCS alors même qu’elles ne sont pas
commerciales.

Le commerçant qui cesse son activité commerciale doit demander sa radiation du registre
du commerce et des sociétés un mois avant la cessation totale. Sinon, il conserve à l’égard des tiers
sa qualité de commerçant, ce qui n’est pas sans entraîner tous les inconvénients de ce statut.

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Section 2 : Les obligations comptables
Dans un but de protection juridique, le commerçant est amené à enregistrer tout
mouvement de valeurs économiques. La tenue de certains documents comptables est donc
obligatoire. Ces documents doivent être conservés 10 ans par le commerçant. Cependant, plusieurs
différences subsistent au niveau de la date à partir duquel le délai de conservation court. Pour les
livres comptables comme le livre journal et le grand livre, le délai de conservation commence à
courir à la clôture du livre. Pour les documents comptables concernant les comptes annuels comme
le bilan, le compte de résultats et les annexes, le délai commence à courir à compter de la date de
clôture de l’exercice. Ils peuvent lui servir à prouver. Il existe deux catégories de documents
comptables obligatoires : les livres (§1) et les comptes annuels (§2).

Paragraphe 1 : Les livres

A. Le livre-journal

Les mouvements affectant le patrimoine du commerçant sont enregistrés sur le livre-journal :

→ Soit jour par jour et opération par opération
→ Soit par récapitulation au moins mensuelle des totaux des opérations

B. Le grand livre

Le grand livre est la transcription sur un document unique de la totalité des mouvements de
comptabilité d’une entreprise. Ces mouvements sont classés par compte, dans l'ordre de numéro
prévu par le plan comptable.

C. Le livre d’inventaire

Le livre d’inventaire est une sorte de relevé de tous les éléments d’actif et de passif quantifiés et
valorisés, à la date de clôture de l’exercice.

Paragraphe 2 : Les comptes annuels

A. Le bilan

Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit établir des comptes
annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Le bilan
décrit séparément les éléments d’actif et de passif du commerçant et fait apparaître de façon
distincte les capitaux propres et, le cas échéant, les autres fonds propres.

B. Le compte de résultat

Le compte de résultat récapitule les charges et les produits de l’exercice, sans qu’il soit tenu
compte de leur date de paiement ou d’encaissement. Selon le régime juridique du commerçant, le
solde des charges et des produits constitue le bénéfice ou la perte de l’exercice, l’excédent ou
l’insuffisance de ressources.

C. L’annexe

L’annexe complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat.

Son rôle est de compléter et de commenter les autres documents relatifs aux compte annuels.

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Section 3 : Les obligations financières
Paragraphe 1 : L’obligation d’établir des factures
La facture est un écrit par lequel un commerçant rappelle à son client l’opération qu’il a
effectuée pour lui, détaille le montant des prestations qu’il lui a fournies et lui en demande le
règlement. Elle constitue un moyen de preuve à la disposition du commerçant : son acceptation par
le client, le plus souvent tacite, équivaut à une reconnaissance de dette.

Paragraphe 2 : L’obligation de tenir un compte bancaire

Le commerçant doit détenir un compte bancaire soit dans un établissement de crédit, soit
dans un bureau de chèques postaux. Ceci facilite la circulation de l’argent et permet de
combattre la fraude et le blanchiment.

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LEÇON 4: LE STATUT
PERSONNEL DU COMMERCANT
L’activité commerciale entraîne nécessairement des incidences sur la vie familiale et
patrimoniale du commerçant. Ses choix auront des conséquences qui peuvent se révéler importantes.
Le statut personnel du commerçant est influencé par sa vie conjugale. Ainsi, il faut distinguer le
statut du commerçant exerçant seul son activité commerciale (Partie 1) de celui du conjoint qui
participe à l’activité commerciale du commerçant (Partie 2).

Partie 1 : Le statut du commerçant

exerçant seul son activité
commerciale
Même si le commerçant exerce son activité commerciale seul sans l’aide de son conjoint, le
régime applicable aux biens des conjoints influe sur son statut personnel. Ainsi, il convient de voir
successivement l’incidence du régime matrimonial (Titre 1), du pacte civil de solidarité (Titre 2), puis
du concubinage (Titre 3).

Titre 1 : Le commerçant marié : l’incidence du régime

matrimonial
Le conjoint du commerçant a beau demeurer étranger à l’activité de ce dernier, il reste que,
selon le régime matrimonial choisi par les époux, il sera ou non affecté par l’action des créanciers
professionnels. En effet, la principale question est la suivante : les créanciers du commerçant
récalcitrant ou insolvable disposent-ils d’un recours contre son conjoint ? La solution sera guidée
par le droit des régimes matrimoniaux, selon que les époux soient mariés sous le régime de la
communauté des biens réduite aux acquêts (Chapitre 1), de la communauté universelle (Chapitre 2) ou
de la séparation des biens (Chapitre 3).

Chapitre 1 : L’incidence du régime de la communauté des

biens réduite aux acquêts
Le régime de la communauté des biens réduite aux acquêts est aussi appelé le régime de la
communauté légale. C’est celui qui s’applique de plein droit en l’absence de conclusion d’un
contrat de mariage devant notaire avant la célébration civile du mariage devant l’officier d’état civil.

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Section 1 : Analyse du régime

Sous ce régime, les biens des époux sont répartis en trois masses :
→ Une masse de biens communs aux deux époux : ceux acquis depuis la date du mariage,
appelés les acquêts. Les acquêts sont les biens acquis, à titre onéreux, par les époux, l’un ou
l’autre, ensemble, au moyen des revenus provenant de leur industrie personnelle ou des
économies faites des fruits et revenus de leurs biens propres. En principe, les biens,
meubles ou immeubles, que les époux acquièrent pendant le mariage sont communs. L’article
1402 du Code civil énonce une présomption générale de communauté à propos de toutes
sortes de biens que possèdent les époux. Mais il s’agit d’une présomption simple, chaque
époux pouvant rapporter la preuve du caractère propre du bien qu’il revendique. Les
revenus professionnels des deux époux acquis depuis le mariage tombent dans cette
communauté. Aux acquêts proprement dits doivent être ajoutés comme biens communs, les
biens créés par les époux pendant le mariage, en tant que produits par leur industrie
personnelle. L’activité commerciale de l’un d’eux peut être productive de biens nouveaux
qui sont donc communs, par exemple un fonds de commerce constitué par le commerçant.

→ Deux masses de biens propres à chaque époux : ceux possédés avant le mariage et ceux
reçus par donation et succession pendant le mariage. La communauté ne se constitue qu’à
partir du mariage. Ainsi, les biens, meubles ou immeubles, que les époux ont acquis avant leur
union leur demeurent propres. Constituent des biens propres les instruments de travail
nécessaires à la profession de l’un des époux, sauf s’ils sont l’accessoire d’un fonds de
commerce ou d’une exploitation dépendant de la communauté. Les bénéfices
d’exploitation doivent légalement être considérés comme la rémunération du travail de
l’époux qui procède à la mise en valeur du fonds de commerce, que ce dernier dépende de la
communauté ou appartienne en propre à l’un des époux. Les biens acquis par l’un des
époux à titre gratuit - par succession ou donation - pendant le mariage sont également des
biens propres.

Section 2 : Incidence du régime matrimonial

Le fonds de commerce acquis ou créé par l’un des époux pendant le mariage constitue un
bien commun, sauf preuve que l’acquisition a été faite avec ses deniers propres. Lorsque les époux
ont adopté un régime communautaire, les bénéfices de l’exploitation d’un fonds de commerce, qu’il
soit commun ou propre, sont des biens communs. En revanche, le fonds de commerce créé ou
acquis avant le mariage est un bien propre à l’époux qui l’a créé ou acquis.
Les dettes antérieures à la célébration du mariage, résultant de l’exploitation d’un fonds
de commerce propre, demeurent des dettes personnelles (C. civ., art. 1410). Les créanciers ne
peuvent poursuivre, pour le paiement de ces dettes, que les biens propres et les revenus de l’époux
considéré. En revanche, les dettes de l’exploitant, que ce soit d’un fonds propre ou d’un fonds
commun, engagent non seulement les biens propres, mais également la communauté. Les droits
des créanciers du commerçant portent, outre sur ses biens propres, sur les biens communs, à
l’exclusion des biens propres de l’époux du commerçant. Par ailleurs, en application de l’article
1414 du Code civil, les gains et salaires du conjoint non débiteur ne sont pas saisissables par les
créanciers de l’autre, notamment s’il est commerçant. Concernant les emprunts et cautionnements
contractés par un seul époux, celui-ci n’engage que ses biens propres et ses revenus. Cependant, si
le conjoint a expressément consenti à ces opérations, la communauté se retrouve engagée.

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Chapitre 2 : L’incidence du régime de la communauté
universelle

Section 1 : Analyse du régime

Les époux peuvent établir par contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens
tant meubles qu’immeubles, présents et à venir. Ce régime est choisi par les époux devant un notaire,
sous lequel tous les biens sont considérés comme communs, y compris ceux acquis avant la date
du mariage.
Le fonds de commerce est assimilé à un bien meuble, présent ou futur, qui peut entrer en
communauté. La seule limite est la volonté du disposant dans le cas d’une acquisition à titre
gratuit. En effet, celui-ci peut exclure de la communauté de meubles et acquêts le fonds, en
disposant de manière non équivoque que le bien dont il gratifie l’un des époux doit rester un bien
propre (sur l’estimation du patrimoine final le jour de la dissolution du régime matrimonial dans le
cas d’un fonds exploité par l’un des époux).

Section 2 : Incidence du régime matrimonial

Tous les biens étant communs, les droits des créanciers du commerçant portent sur tous les
biens appartenant aux deux époux. En cas d’adoption du régime de la communauté universelle, la
communauté supporte les dettes présentes et futures.

Chapitre 3 : L’incidence du régime de la séparation des

biens

Section 1: Analyse du régime

Sous ce régime, également choisi par les deux époux devant un notaire, les biens sont répartis
en deux masses correspondant aux biens personnels à chaque époux. Chaque bien appartient soit à
l’un soit à l’autre des deux époux.

Section 2 : Incidence du régime matrimonial

Chaque époux conserve son patrimoine qui ne se confond pas avec celui de l’autre (C. civ.,
art. 1536). En principe, le fonds de commerce est donc un bien propre à l’un des époux, que celui-ci
possède le fonds avant la célébration du mariage ou qu’il le crée après leur union. Dans les régimes
séparatistes, étant donné qu’il s’agit de biens propres, les bénéfices sont attribués à l’époux
exploitant le fonds de commerce.
Chaque époux ayant ses propres biens, les créanciers de l’un n’ont aucune action contre
l’autre des deux époux. Les créanciers du commerçant n’ont donc aucune action à faire valoir contre
son époux(se). Ainsi, les dettes contractées par l’époux exploitant un fonds de commerce propre
n’engagent que ses biens propres.

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Titre 2 : Le commerçant pacsé : l’incidence du régime
patrimonial
Le pacte civil de solidarité (PACS) est un contrat conclu entre deux personnes physiques
majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. On parle de régime
patrimonial pour les biens appartenant à des partenaires d’un PACS. Selon l’article 515-4, alinéa 2 du
Code civil, « Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées
par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante ». Ici encore se pose la question du droit des
créanciers du commerçant récalcitrant ou insolvable de poursuivre en paiement son partenaire pacsé.
En principe, le partenaire non-commerçant n’a pas à craindre d’être actionné en paiement par
les créanciers professionnels de son conjoint commerçant sur ses biens personnels, si les
partenaires sont soumis au régime légal de la séparation des patrimoines (Chapitre 1), sauf à
choisir le régime de l’indivision des biens (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L’incidence du régime de la séparation des

patrimoines
Pour la gestion de leurs biens, et à défaut de stipulations contraires, les partenaires du PACS
sont soumis au régime légal de la séparation des patrimoines. Leur situation patrimoniale, sur le
plan actif et passif est très proche, pour ne pas dire identique, à celle des époux qui ont choisi la
séparation de biens par contrat de mariage.

Section 1 : Analyse du régime

Chaque partenaire conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses

biens propres. Chaque partenaire reste donc seul tenu des dettes nées avant ou après la conclusion
du PACS. La solidarité qui les lie à l’égard des tiers ne concerne que les dettes relatives aux besoins
de la vie courante.

Section 2 : Incidence du régime

Les dettes professionnelles échappent à la solidarité. Comme les biens, les dettes sont
personnelles à chacun des partenaires. Il en est ainsi des dettes contractées avant la signature du pacte
et celles qui le sont pendant son cours. Par conséquent, le partenaire commerçant supporte seul les
risques financiers liés à l’exploitation de son fonds de commerce.

Chapitre 2 : L’incidence du régime de l’indivision des

biens

Section 1 : Analyse

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 Les partenaires du PACS peuvent choisir de soumettre leurs patrimoines au régime de
l’indivision des biens qu’ils acquièrent ensemble ou séparément. Ces biens sont en principe réputés
indivis par moitié, sans possibilité de recours de l’un des partenaires contre l’autre au titre d’une
contribution inégale.

Section 2 : Incidence

Le régime de l’indivision ne permet pas au partenaire commerçant de vendre seul le fonds

de commerce indivis. Chaque partenaire a un droit sur une quote-part des bénéfices et supporte les
pertes proportionnellement à ses droits dans l’indivision. Chaque partenaire étant gérant de
l’indivision, les deux conjoints sont tenus chacun pour moitié envers les créanciers professionnels
concernant les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce.

Titre 3 : L’incidence du concubinage

Le concubinage est une union de fait qui ne suppose aucun formalisme et ne produit en
principe aucun effet juridique.

Chapitre 1 : Analyse
L’esprit du concubinage reposant sur la liberté des deux concubins, aucun régime juridique
commun régissant leurs biens n’est prévu par la loi. Il s’agit d’une volonté du législateur de
préserver leur liberté. Chacun des concubins conserve la propriété et la gestion de ses propres
biens. Le concubinage ne produit aucun des effets attachés au mariage sur le plan patrimonial. Il
n’existe aucun régime matrimonial entre concubins.

Chapitre 2 : Régime
Les biens acquis ou créés par un concubin seul au cours de la vie commune demeurent sa
propriété exclusive. Il en est de même des biens qu’il possède avant le concubinage et de ceux qu’il
reçoit par donation ou succession au cours de l’union de fait. Le concubinage ne produit donc aucun
effet sur l’exercice de l’activité commerciale de l’un des concubins. Ainsi, les biens du concubin
non commerçant ne peuvent être atteints par les créanciers - professionnels ou non - de l’autre.
Dans le cas où les concubins achètent un bien en commun, celui-ci sera présumé indivis
entre eux pour moitié, à défaut de stipulation contraire dans l’acte d’acquisition. Il est également
possible pour les concubins d’acquérir un bien en concluant une convention d’indivision et prévoir
ainsi une répartition inégalitaire de la propriété.

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Partie 2 : Le statut du conjoint qui
participe à l’activité commerciale
En principe, le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il
exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux (C. com., art. L. 121-3). Mais qu’en
est-il du conjoint qui participe à l’activité de son époux commerçant ? Selon les cas, le conjoint
peut apporter son aide au commerçant soit en se contentant d’exécuter ses directives, soit en
co-exploitant avec lui le fonds de commerce.
Le législateur propose ainsi plusieurs statuts pour le conjoint du commerçant - marié ou
pacsé, à l’exclusion du concubin -, en fonction de la situation dans laquelle il se trouve. Selon
l’article L. 121-4, I du Code de commerce, le conjoint du chef d’une entreprise artisanale,
commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour
l’un des statuts suivants : conjoint co-exploitant appelé parfois conjoint associé, conjoint
collaborateur et conjoint salarié. Le Code de commerce prévoit une présomption dans le cas où le
conjoint n’opte pour aucun statut légal.

Titre 1 : Le conjoint associé

Le conjoint associé doit être distingué du conjoint coexploitant (les deux sont
commerçants) . Ce dernier est commerçant au même titre que son partenaire. Les co-exploitants
détiennent le fonds de commerce.
Dans le cas du conjoint associé, ce dernier détient des parts sociales ou des actions de la
personne morale qui est elle-même propriétaire du fonds. Le statut d'associé suppose donc la mise
en société du fonds de commerce : le conjoint devient associé avec toutes les prérogatives
pécuniaires et de gestion attachées à cette qualité. L'article 1832-1 du code civil envisage d'ailleurs
expressément la possibilité pour les époux d'être, seuls ou avec d'autres, associés dans toute espèce
de société. En cas d'apport de biens communs, chacun des deux se verra ainsi reconnaître la
qualité d'associé pour la moitié des parts représentatives de l'apport, tout au moins lorsqu'il ne
s'agit pas d'une société anonyme. À ce titre, l’un comme l’autre des deux conjoints dispose du
pouvoir de gestion, d’administration et de représentation. Le contrat de société se caractérise par :
→ Des apports respectifs (en nature, en numéraire ou en industrie) ;
→ Le partage des bénéfices et la contribution aux pertes ;
→ Une volonté commune de travailler ensemble sur un pied d’égalité (c’est l’affectio
societatis).
Dans ce cas, les conjoints ne sont pas commerçants ils sont associés d’une société
commerciale.
Cas particulier : dans les cas où les associés décident de fonder une société en nom collectif ou
une société en commandite, l’un d’entre eux ou les deux peuvent être commerçants. Par exemple,
dans la Société en commandite simple, les “associés en nom” ou “commandités” sont responsables
indéfiniment et solidairement des dettes de la SCS. Ils sont commerçants. Le conjoint qui participe
à l’activité commerciale du commerçant est affilié au régime d’assurance maladie et maternité, ainsi
qu’au régime d’assurance vieillesse des travailleurs indépendants.

Titre 2 : Le conjoint collaborateur

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 Ce statut se situe à mi-chemin entre celui d’associé et celui de salarié. Selon l’article R.
121-1 du Code de commerce, « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d’une
entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière
dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de
l’article 1832 du Code civil ». Le conjoint mentionné comme collaborateur du commerçant au
registre du commerce et des sociétés est censé avoir reçu du commerçant mandat légal
d’accomplir en son nom les actes d’administration - c’est-à-dire les actes de gestion courante -
concernant les besoins de l’entreprise. Le conjoint collaborateur ne s’engage donc jamais
personnellement. Il agit comme un gérant dans l’exploitation du fonds de commerce. À ce titre,
les actes de disposition, non visés par le mandat, sont interdits au conjoint collaborateur.
L’inscription comme conjoint collaborateur ne confère pas la qualité de commerçant. Aucune
rémunération du conjoint collaborateur n’est imposé par la loi, mais rien n’empêche les
conjoints d’en prévoir une. Le conjoint collaborateur bénéficie de l’assurance vieillesse des
travailleurs non-salariés. Le statut de conjoint collaborateur bénéficie non seulement aux conjoints
mariés, mais également aux conjoints pacsés, à l’exclusion des concubins.

Titre 3 : Le conjoint salarié

Le conjoint déclaré comme salarié du commerçant bénéficie de tous les avantages accordés
par le droit du travail. En principe, la relation de travail se caractérise par une subordination du
salarié vis-à-vis de son conjoint employeur, lequel lui doit en contrepartie une rémunération horaire
au moins égale au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). Le conjoint salarié ne
dispose, sauf délégation expresse spéciale, d’aucun droit particulier de gestion. Seul le conjoint
commerçant peut passer les actes d’administration et de disposition nécessaires à l’exploitation
du fonds de commerce. Sur le plan social, le conjoint salarié bénéficie du régime général de
sécurité sociale, de la retraite et des indemnités de chômage en cas de licenciement.

Titre 4 : L’absence de statut

Le conjoint du commerçant - époux ou partenaire d’un PACS - qui prend part à l’activité
commerciale doit adopter l’un des précédents statuts légaux. L’absence de déclaration du
conjoint sous l’un de ces statuts est sanctionnée par la loi PACTE n° 2019-486 du 22 mai 2019,
venue amender l’article L. 121-4 du Code de commerce. Désormais, à défaut de déclaration
d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière
régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié. De même, à
défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré que ce statut est
celui de conjoint salarié. Cette solution résout un certain nombre de problèmes juridiques,
notamment celui de la protection financière du conjoint du commerçant. Ce dernier bénéficie en
effet de tous les droits qui lui sont légalement octroyés par le droit du travail.

LEÇON 5 : LE FONDS DE
COMMERCE

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 Le commerçant a besoin de certains biens pour exploiter correctement son commerce. En
fonction de l’activité, ces biens sont plus ou moins différents : des marchandises, du matériel, un
nom commercial, une marque, un droit au bail, une clientèle. L’ensemble de ces biens forme ce qu’on
appelle le fonds de commerce. Le Code de commerce ne définit pas le fonds de commerce. Cette
tâche est donc revenue à la jurisprudence et à la doctrine. Le fonds de commerce désigne
l’ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels
(droit au bail, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, etc.) qu’un commerçant
constitue et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle. Le fonds de
commerce est un bien meuble incorporel constituant une universalité de fait, c’est-à-dire une
entité juridique distincte des éléments qui la composent. Il importe donc de déterminer la nature
juridique du fonds de commerce (Partie 2) après avoir identifié les éléments qui le composent (Partie
1).

Partie 1 : Les éléments composant le

fonds de commerce
Le fonds de commerce est composé d’éléments qui peuvent être classés en trois catégories :
la clientèle, qui en constitue l’élément fondamental (Titre 1), les éléments d’attraction de la clientèle
(Titre 2) et les éléments d’exploitation (Titre 3).

Titre 1 : La clientèle
La clientèle n’est pas définie par la loi. Pour le vocabulaire G. Cornu, elle se définit comme
l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront
susceptibles d’exister entre le public et un professionnel dont ils constituent l’élément essentiel et
qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs personnels et matériels conjugués.
Certains auteurs considèrent que la clientèle ne fait pas partie du fonds de commerce mais
qu’elle est le but de celui-ci. Le fonds serait constitué d’éléments ou de facteurs attractifs de
clientèle. Pour d’autres auteurs, la clientèle est l’élément central du fonds de commerce.
Pour qu’un fonds de commerce puisse être identifié, il doit exister une clientèle (Chapitre 1).
La seconde règle est que la clientèle doit être personnelle au commerçant (Chapitre 2).

Chapitre 1 : La clientèle doit exister

La loi du 17 mars 1909, première loi à fixer le contenu définitif du fonds de commerce, a
usé de l’expression « la clientèle et l’achalandage ». Le législateur contemporain ne distingue pas
les notions de clientèle et d’achalandage, mais des discussions doctrinales, nombreuses et
intéressantes, ont pu les différencier. Toutefois, l’intérêt de la discussion demeure purement
théorique, car en pratique on considère que les deux termes sont synonymes.

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 La clientèle est l’élément en l’absence duquel il ne peut y avoir de fonds de commerce.
Selon la jurisprudence, le fonds de commerce ne saurait survivre à la disparition de la clientèle.
Cependant, l’existence d’une clientèle suffit à identifier un fonds de commerce, même dénué de ses
autres éléments. Elle est présumée exister depuis le jour ou le commerçant commence à exercer
son activité. Sa disparition entraîne la disparition du fonds de commerce. Ainsi, une cession
d’éléments ne comprenant pas la clientèle ne s’analyse pas en une vente de fonds de commerce.

Chapitre 2 : La clientèle doit être personnelle au

commerçant

Section 1 : La prédominance du caractère personnel de la clientèle

La question du caractère personnel de la clientèle s’est posée à l’occasion de l’affaire

Bayait, qui a donné lieu à un célèbre arrêt de la Cour de cassation du même nom. Un commerçant,
Monsieur Bayait, exploitait des buffets-buvettes qu’il louait dans l’enceinte d’un champ de
courses. Or, les buffets-buvettes n’étaient ouverts au public que les jours d’ouverture des courses
hippiques. Au moment du renouvellement du bail, la question s’était posée de savoir si la clientèle
qui venait s’approvisionner chez monsieur Bayait lui appartenait ou appartenait à la société des
courses bailleresse. En réponse, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a considéré que le
preneur à bail ne faisait que profiter de la clientèle d’autrui, celle du bailleur. En l’espèce, la
clientèle appartenait donc à celui qui avait la maîtrise des horaires d’ouverture au public des
lieux de commercialité. Pendant un certain temps, la jurisprudence est restée constante en déniant
aux établissements inclus la possession d’une clientèle autonome et, partant, la propriété d’un fonds de
commerce. La Cour de cassation avait ainsi jugé que le locataire qui exerce une activité
commerciale dans le hall d’un hôtel ne peut prétendre au bénéfice du statut des baux
commerciaux que si sa clientèle personnelle est prédominante par rapport à celle de l’hôtel.

Section 2 : Evolution de la jurisprudence

Paragraphe 1 : Existence de la clientèle locale d’un franchisé

La question s’est ensuite posée du caractère personnel de la clientèle dans le cadre des
réseaux de franchise. Lorsque l’activité du commerçant s’inscrit dans un réseau de concession ou
de franchise, la clientèle est-elle attachée à la personne du franchisé ou à celle du franchiseur ?
La réponse a été donnée par l’arrêt Trévisan. Le bailleur - les consorts Trévisan - contestait
l’existence d’une clientèle propre rattachable à l’activité du distributeur - les époux Basquet -,
qui avait souscrit un contrat de franchise avec la société Conforama. Comme souvent, le bailleur
cherchait à éviter le versement d’une indemnité d’éviction, consécutive à la notification d’un congé
avec refus de renouvellement. La cour d’appel avait, au contraire, conclu que le franchisé disposait
d’un fonds de commerce autonome, de sorte qu’il était en droit de réclamer paiement de
l’indemnité. La troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le
bailleur : « Mais attendu qu’ayant relevé, à bon droit, d’une part, que si une clientèle est au plan
national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le
fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds
de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle
fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le
propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat

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de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel
avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls [...] ».

Paragraphe 2 : Abandon du critère de prépondérance

La solution dégagée par l’arrêt Bayait s’appliquait aux boutiques exploitées à l’intérieur
d’une galerie marchande : si les heures d’ouverture des boutiques sont conditionnées par celles du
centre commercial, la clientèle appartenait en principe à l’exploitant de ce dernier. La règle a
cependant été assouplie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui a autorisé le
commerçant preneur à bail à rapporter la preuve qu’il attire personnellement une clientèle
malgré les contraintes imposées par ailleurs. Il n’est désormais plus exigé que le commerçant
apporte la preuve de l’existence d’une clientèle propre, le seul critère étant sa liberté
d’organisation et de gestion. Dans un arrêt phare rendu le 19 mars 2003, la haute juridiction a
abandonné le critère de la prépondérance de la clientèle du commerçant intégré. En l’espèce,
deux dames avaient exploité dans un chalet faisant partie du domaine public d’une commune, un
commerce de vente de « casse-croûtes » et de boissons. À cet effet, elles avaient conclu avec la régie
des remontées mécaniques plusieurs contrats successifs intitulés « location saisonnière », puis «
gérance libre de fonds de commerce », et enfin de « bail précaire à caractère saisonnier » pour une
durée de moins d’un an. Ce contrat stipulait clairement que la « location est faite à titre précaire et à
durée limitée (…) ; en aucun cas, la société locataire ne pourra prétendre à un quelconque droit de
propriété commerciale ». À l’issue du contrat, le bailleur en a refusé le renouvellement et exigé la
remise de clés. Les locataires ont alors invoqué le bénéfice du statut des baux commerciaux. La
Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir décidé que les exploitantes « possédaient, en
dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre constituée par
les amateurs de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquettes et les amateurs
d’équitation ». Elle ajoute que « la cour d’appel, qui n’était pas tenue de rechercher si cette
clientèle personnelle dont elle constatait l’existence était prépondérante par rapport à celle de la
régie, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que les preneuses bénéficiaient
du statut des baux commerciaux ».
La jurisprudence du 19 mars 2003 est importante en ce qu’elle décide d’abandonner
l’exigence d’une clientèle prépondérante. Désormais, l’existence d’une clientèle propre rend
inutile toute recherche supplémentaire sur la prépondérance de cette clientèle.

Paragraphe 3 : Critère de l’autonomie de gestion

Le critère aujourd’hui retenu par les juges pour apprécier le caractère personnel de la
clientèle est, de jurisprudence constante, l’autonomie de gestion du commerçant.
Deux arrêts de 2003 sont très révélateurs de cette évolution jurisprudentielle. Dans la première
affaire, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que « le statut des baux
commerciaux est applicable, nonobstant la qualification que les parties ont donnée au contrat, à
tout local stable et permanent, disposant d’une clientèle personnelle et régulière et jouissant
d’une autonomie de gestion ». En l’espèce, aucune autonomie n’avait été reconnue à la société
locataire. Certes, cette dernière assurait seule la gestion de ses stocks et de ses ventes, et réglait
directement son abonnement et ses consommations d’électricité. Mais elle était soumise aux horaires
d’ouverture du centre commercial, lequel assurait le paiement des charges. De plus, celui-ci
prenait en charge l’organisation de la publicité et fixait la politique des prix.
Le second arrêt participe de la même idée, à propos d’un stand de crêpes installé sur la
terrasse d’un café. L’exploitant du stand n’avait aucune autonomie dans sa gestion, étant donné
que l’eau, l’électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la confection des

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crêpes étaient fournis par le café, et ceci alors que l’exploitant du stand pouvait vendre les crêpes
à des passants. La clientèle personnelle suppose donc la preuve de circonstances particulières
démontrant une pleine autonomie de gestion.
Conclusion : Quelles que soient les variations jurisprudentielles sur les critères d’appréciation
de l’appartenance de la clientèle, la condition constante, depuis l’arrêt Bayait, demeure : le fonds de
commerce n’existe, et n’appartient au commerçant qui en revendique la propriété, que si la clientèle
lui est propre ou personnelle.

Titre 2 : Les éléments d’attraction de la clientèle

Ce sont les éléments qui ont pour vocation d’attirer une clientèle. Ils se distinguent en deux
catégories : les signes distinctifs qui ne font l’objet d’aucun droit de propriété intellectuelle (Chapitre
1), et les droits de propriété industrielle (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les signes distinctifs qui ne font l’objet

d’aucun droit de propriété intellectuelle

Section 1 : Le nom commercial

Paragraphe 1 : L’acquisition du droit sur le nom commercial

Le nom commercial est un signe distinctif destiné à identifier un fonds de commerce. Il

désigne l’entreprise en tant que bien et non en tant que personne morale. Il s’acquiert par le premier
usage personnel, public et continu. Aucun système d’enregistrement ne permet de s’approprier le nom
commercial au titre du droit de propriété. En effet, l’article 8 de la Convention d’Union de Paris
interdit de conditionner une quelconque propriété du nom commercial à une formalité
d’enregistrement. La publication du nom commercial au registre du commerce et des sociétés au
moment de l’immatriculation du commerçant, purement déclarative et facultative, ne confère aucun
droit privatif exclusif sur le signe choisi. Le nom commercial est la dénomination sous laquelle une
personne physique ou morale exploite son fonds de commerce et dont il constitue un élément.

Paragraphe 2 : Distinction avec la dénomination sociale

Il ne faut pas confondre le nom commercial avec la dénomination sociale, qui est un signe
verbal désignant une personne morale : la société. Le droit sur la dénomination sociale s’acquiert par
son insertion dans les statuts. Elle ne constitue pas un élément du fonds de commerce. La
dénomination sociale est le nom attribué à une société, tel qu’il figure dans les statuts, et qui permet
d’identifier celle-ci.

Paragraphe 3 : Protection du nom commercial

Le droit portant sur le nom commercial n’étant pas un droit de propriété, la seule façon de le
protéger est d’agir en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Celui qui,

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même n’étant pas concurrent du commerçant victime, fait usage d’un signe identique ou similaire
créant un risque de confusion avec le nom commercial antérieur, se verra condamner à cesser
l’utilisation du signe litigieux et à indemniser le préjudice causé.

Section 2 : L’enseigne

L’article L. 581-3, 2° du Code de l’environnement définit l’enseigne comme « toute

inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s’y exerce ».
L’enseigne est un signe distinctif destiné à identifier un établissement. C’est donc un signe physique et
visuel, généralement apposé à l’extérieur, au-dessus de la devanture, et qui permet aux clients
d’identifier et de localiser l’établissement dans lequel est exploité le fonds de commerce. Un même
signe peut servir à la fois de nom commercial et d’enseigne. L’enseigne suit le même régime
d’acquisition et de protection que le nom commercial. Tous les signes (signe de fantaisie, nom de
famille du commerçant) peuvent être adoptés comme nom commercial et enseigne, à condition qu’ils
ne soient contraires ni à l’ordre public ni aux bonnes mœurs, et qu’ils ne portent atteinte à aucun droit
antérieur (ex. marque déposée).

Section 3 : Le nom de domaine

Le nom de domaine est un signe distinctif désignant un site internet. Le droit portant sur le
nom de domaine n’est pas un droit de propriété. Il s’agit d’un droit d’usage ou d’occupation. Le droit
sur le nom de domaine est protégé par l’action en concurrence déloyale intenté sur le fondement de
l’article 1240 du Code civil.

Chapitre 2 : Les droits de propriété industrielle

Section 1 : Le brevet d’invention

Le brevet d’invention est un titre de propriété industrielle délivré par l’Institut National de la
Propriété Industrielle, et qui confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une durée
maximale de 20 ans sur une invention industrielle.

Paragraphe 1 : Les conditions d’obtention du brevet d’invention

Le brevet est un titre de propriété industrielle qui porte sur une invention. L’invention n’est pas
définie par le Code de la propriété intellectuelle, selon la doctrine elle est une solution technique
apportée à un problème technique.
Une invention est brevetable lorsqu’elle apporte une nouvelle solution technique à un
problème technique et qu’elle est susceptible d’application industrielle. Pour être brevetable, une
invention doit remplir les critères cumulatifs suivants :
→ Être nouvelle : l’invention est nouvelle toutes les fois qu’elle n’est pas comprise dans l’état de
la technique. L’invention peut prendre la forme d’un produit, d’un procédé ou de l’application
d’un procédé ;

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 → Résulter d’une activité inventive : l’invention est le résultat d’une activité inventive toutes
les fois qu’elle ne découle pas de manière évidente pour l’homme du métier, c’est-à-dire le
technicien normalement formé et compétent dans le domaine technique concerné ;

→ Être susceptible d’application industrielle : l’invention ne doit pas rester purement abstraite,
elle doit pouvoir être fabriquée ou utilisée dans tout type d’industrie ;

→ Ne pas être légalement exclue de la brevetabilité : le Code de la propriété intellectuelle

exclut expressément de la brevetabilité les inventions contraires à l’ordre public et aux bonnes
mœurs.

Paragraphe 2 : La procédure de délivrance du brevet d’invention

La demande d’un brevet français doit être faite auprès de l’Institut national de la propriété
industrielle (INPI). Elle doit comporter une description détaillée de l’invention, accompagnée le cas
échéant de dessins et/ou de schémas explicatifs, ainsi que les revendications. C’est dans ces dernières
que le déposant revendique les produits, procédés ou applications revêtant le caractère de nouveauté.
L’auteur de la demande de brevet n’est pas nécessairement l’inventeur. Souvent, c’est une personne
morale à l’initiative de projets de recherche et développement menés par un groupe de chercheurs.
Le brevet d’invention est délivré par le directeur de l’INPI. La délivrance est publiée au Bulletin
officiel de la propriété industrielle (BOPI) avec la description de l’invention brevetée.

Paragraphe 3 : Les droits et obligations du breveté

A. Les droits du breveté

Le titulaire du brevet d’invention - appelé le breveté - dispose d’un droit exclusif
d’exploitation sur son invention pendant une durée qui peut aller jusqu’à 20 ans au maximum. Ce droit
prend effet à compter du dépôt de la demande de brevet. Après la période de 20 ans, l’invention tombe
dans le domaine public. Elle pourra alors être utilisée librement par toute personne intéressée. Le
brevet délivré par l’INPI est national. Le monopole du breveté est donc territorialement limité. Il existe
cependant des procédures qui permettent de déposer une demande unique auprès de l’Office européen
des brevets (OEB) afin de détenir plusieurs brevets nationaux valables sur le territoire des États
membres de l’Union européenne. Une demande unique peut également être formulée auprès de
l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) afin de se voir octroyer plusieurs brevets
nationaux dans les pays membres. Le corollaire du droit exclusif d’exploitation est le droit d’interdire
tout acte d’exploitation et de commercialisation de l’invention sans l’autorisation du breveté. Le
titulaire du brevet peut concéder des licences d’exploitation en contrepartie de redevances.

B. Les obligations du breveté

Pour maintenir la validité du brevet, son titulaire doit s’acquitter d’une redevance annuelle sous
peine de déchéance de ses droits. La loi exige également qu’il assure l’exploitation effective de
l’invention brevetée dans les 3 ans après la délivrance du brevet. L’absence d’exploitation ou d’actes
préparatifs sérieux, sans excuse légitime, donne droit à toute personne intéressée de demander
l’obtention d’une licence obligatoire.

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Paragraphe 4 : La protection du brevet d’invention

Toute atteinte aux droits exclusifs du breveté constitue un délit de contrefaçon. Les articles L.
613-3 et suivants du Code de la propriété intellectuelle visent notamment la fabrication, l’offre, la mise
dans le commerce, l’utilisation, l’importation, l’exportation, le transbordement ou la détention à de
telles fins, de l’invention brevetée, sans le consentement du titulaire. La contrefaçon engage la
responsabilité civile et pénale du contrefacteur.

Section 2 : La marque

Le droit de marque est un des droits de propriété industrielle qui peut composer le fonds de
commerce. Selon l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, la marque est un signe
susceptible de représentation graphique et servant à distinguer les produits ou les services d’une
personne, de ceux de ses concurrents.
Mais la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 modifiant la marque de l’Union
européenne est venue changer la définition française. La référence à la condition de représentation
graphique disparaît, ce qui induit que la marque est désormais un signe devant être présenté d’une
manière qui permette de déterminer précisément et clairement l’objet du droit.
Cette nouvelle définition est destinée à accueillir dans le champ de protection les marques
sonores, les marques multimédias, les marques en mouvement, mais aussi les marques olfactives et
gustatives. La marque a pour fonction essentielle de garantir l’origine industrielle ou commerciale
d’un produit ou d’un service.
La marque est un signe qui permet de distinguer les produits ou les services d’une entreprise,
de ceux d’une autre.

Paragraphe 1 : Les conditions d’enregistrement de la marque

Pour être enregistrée, une marque doit remplir les critères cumulatifs suivants :
→ Être distinctive : le signe doit revêtir un caractère arbitraire. Le Code de la propriété
intellectuelle ne donne aucune définition du critère de distinctivité, mais précise les signes qui
en sont dépourvus. Ce sont ceux qui, dans le langage courant ou professionnel, constituent
exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service
désigné ;

→ Être licite : la marque ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Elle ne
doit pas non plus reproduire des signes officiels tels que les emblèmes, armoiries, poinçons,
etc ;

→ Ne pas être déceptive : la marque ne doit pas être trompeuse sur l’origine ou la qualité ou les
caractéristiques essentielles du produit ou du service ;

→ La marque ne doit porter atteinte à aucun droit antérieur

o Exemple : marque déjà déposée

Paragraphe 2 : La procédure d’enregistrement de la marque

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 Pour être protégée, la marque doit être enregistrée au registre des marques tenu par l’INPI. La
demande doit énumérer les produits et/ou les services pour lesquels la marque sera exploitée. Elle est
ensuite examinée par le directeur de l’INPI. Elle fait l’objet d’une première publication au BOPI afin
que les tiers puissent, dans un délai de 2 mois, se prévaloir d’un droit antérieur pour faire opposition à
l’enregistrement de la marque.
Le titre de propriété industrielle est délivré par le directeur de l’INPI. Ses décisions sont
susceptibles de recours.

Paragraphe 3 : Les droits et obligations du titulaire de la marque

A. Les droits du titulaire de la marque

L’enregistrement confère au titulaire de la marque un droit exclusif d’exploitation pendant une
période de 10 ans. L’enregistrement peut être renouvelé indéfiniment pour une nouvelle période de 10
ans. Comme pour le brevet d’invention, le droit de marque conféré par l’INPI est un titre national.
Pour bénéficier d’un monopole au-delà du territoire français, le titulaire de la marque peut demander
un enregistrement auprès de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO, pour
European Union Intellectual Property Oflïce), qui a pour effet de lui conférer une protection sur
l’ensemble du territoire de l’Union européenne. Il existe également une procédure de demande
d’enregistrement international auprès de l’OMPI afin de conférer plusieurs marques nationales dans
les États membres.
B. Les obligations du titulaire de la marque
Pour conserver son monopole légal, le titulaire de la marque doit payer une redevance annuelle.
Mais en plus du versement de cette taxe, le titulaire a une obligation d’exploitation effective de la
marque. L’absence d’usage sérieux du signe enregistré pendant une période ininterrompue de 5 ans
ouvre droit à tout intéressé de demander au juge la déchéance des droits du titulaire.

Paragraphe 4 : La protection de la marque

Toute atteinte portée au droit de marque est un délit pénal de contrefaçon. Cela peut être une
usurpation ou d’une imitation du signe enregistré, sans l’autorisation de son titulaire.

Section 3 : Les dessins et modèles

Le dessin ou le modèle s’entend de l’apparence d’un produit caractérisée par ses lignes, ses
contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. Le modèle est une forme, à trois
dimensions, le dessin est une forme bi-dimensionnelle.

Paragraphe 1 : La procédure d’enregistrement des dessins et modèles

La demande, faite auprès de l’INPI, doit comporter des reproductions graphiques et

photographiques de l’objet de la protection. La demande est ensuite publiée au BOPI. Le titre de
propriété industrielle est délivré par le directeur de l’INPI. Ses décisions = susceptibles de recours.

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Paragraphe 2 : Les droits et obligations du titulaire du dessin ou du modèle

A. Les droits du titulaire

L’enregistrement confère au titulaire un droit exclusif d’exploitation sur le dessin ou le modèle
pour une durée de 5 ans. Le titulaire peut demander le renouvellement de l’enregistrement quatre fois
pour une même durée. Les dessins et modèles sont donc protégeables pour une durée maximale de 25
ans. Le titre de propriété industrielle délivré par l’INPI est valable uniquement sur le territoire français.
Mais un enregistrement auprès de l’EUIPO offre une protection pour l’ensemble du territoire de
l’Union européenne. Une procédure de dépôt unique auprès de l’OMPI permet également une
protection nationale dans chacun des pays membres.

B. Les obligations du titulaire

Comme pour tout autre droit de propriété industrielle, le titulaire d’un dessin ou d’un modèle a
l’obligation de payer des redevances et d’exploiter son dessin ou son modèle.

Paragraphe 3 : La protection des dessins et modèles

Les dessins et modèles enregistrés bénéficient d’une protection contre le délit de contrefaçon,
identique à celle des marques. Le délit est donc à la fois civil et pénal. Il consiste dans la fabrication,
l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou la détention à ces fins.

Chapitre 3 : Les éléments d’exploitation du fonds de

commerce

Section 1 : Le droit au bail commercial

Le bail commercial est un contrat de location d’un immeuble ou d’un local dans lequel est
exploité un fonds de commerce ou un fonds artisanal. Ce contrat confère au preneur à bail un droit au
bail opposable au bailleur, et dont les prérogatives sont proches de celles conférées par un droit réel.
Parce que la clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce, elle doit pouvoir retrouver
l’emplacement commercial. En effet, l’ensemble des clients de passage, appelé achalandage, entre
dans la composition de la clientèle. C’est ainsi que la pérennité de l’entreprise doit être assurée. Or, le
commerçant n’est pas nécessairement propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds de
commerce. Il arrive souvent qu’il loue les « murs ». Ainsi, seul le droit au bail commercial permet de
garantir le maintien du fonds de commerce dans les lieux loués. Les immeubles ou locaux appartenant
au commerçant ne font toutefois pas partie du fonds de commerce. Le local ne pourra pas être cédé en
même temps que les autres éléments du fonds de commerce. Seul le droit au bail constitue un élément
du fonds de commerce. Si le commerçant est propriétaire des murs, il n’a donc pas de droit au bail.
Le droit au bail commercial, encore appelé « propriété commerciale », est le droit au
renouvellement du bail commercial portant sur l’immeuble dans lequel est exploité un fonds de
commerce.

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Section 2 : Les licences et autorisations

Certaines activités commerciales ne peuvent être exercées qu’après obtention d’une licence ou
d’une autorisation. Il convient de distinguer si la licence ou l’autorisation est attachée à l’activité
elle-même ou à la personne du commerçant :
→ Si la licence ou l’autorisation est attachée à l’activité elle-même, elle fait partie du fonds de
commerce

→ Si la licence ou l’autorisation est au contraire attachée à la personne du commerçant (ex.

autorisation temporaire d'occupation du domaine public), elle ne fait pas partie du fonds de
commerce.

Section 3 : Le matériel et les marchandises

Paragraphe 1 : Le matériel.

Le matériel est composé des objets meubles corporels durablement affectés à l’exploitation du
fonds. Il comprend les outils, les machines et les équipements. Si le commerçant exploite le fonds de
commerce dans un immeuble lui appartenant, les objets qu’il y a placés pour le service et
l’exploitation de ce fonds (machines non démontables, grands réfrigérateurs, etc.) sont immeubles par
destination, donc exclus du fonds de commerce.

Paragraphe 2 : Les marchandises.

Les marchandises constituent le stock de biens à vendre. Elles peuvent faire l’objet d’une
sûreté spéciale séparée de celle portant sur l’ensemble du fonds de commerce : c’est le gage des
stocks, régi par le Code de commerce.

Partie 2 : La nature du fonds de

commerce.
Titre 1. Le fonds de commerce est un bien meuble

Chapitre 1 : Exclusion des biens immeubles

Le Code de commerce ne définit pas ce qu’est le fonds de commerce. Tout au plus sait-on
qu’il est un ensemble de biens (clientèle, nom commercial, droit au bail, matériel et outillage, stock de

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marchandises) qui a pour objectif de développer une activité commerciale. Or, un ensemble de biens
est un bien lui-même. Il a une nature mobilière. Cette nature mobilière est posée comme un postulat.

Chapitre 2 : Conséquence
Cela signifie que le fonds de commerce ne peut contenir aucun bien immeuble. Si le
commerçant possède par ailleurs un immeuble, ce dernier n’entre jamais dans les éléments du fonds de
commerce. Le fonds de commerce est cédé sans l’immeuble, lequel fait l’objet d’une cession distincte.
Le fonds de commerce ne peut faire pas l’objet d’une hypothèque. En revanche, il peut faire l’objet
d’un nantissement.

Titre 2 : Le fonds de commerce est un meuble incorporel

Chapitre 1 : Nature Incorporelle

L’élément essentiel du fonds de commerce, en l’absence duquel le fonds ne peut exister, est la
clientèle. Or, la clientèle est un bien incorporel. C’est ce qui confère au fonds de commerce sa nature
incorporelle.
Cette nature se déduit de la composition du fonds. Les autres éléments principaux sont des biens
meubles incorporels : le nom commercial, l’enseigne, la marque, le droit au bail, les licences et
autorisations, etc. L’incorporalité du fonds de commerce exclut enfin les immeubles de sa
composition.

Chapitre 2 : Conséquences
Il résulte du caractère incorporel du fonds de commerce :
→ Que la règle énoncée par l’article 2276 du Code civil - « en fait de meubles, la possession vaut
titre » - est inapplicable à un fonds de commerce (Cass. 1” civ., 2 mars 1960: Bull. civ. I,
n°141); en effet, la règle ne s’applique qu’aux meubles corporels (Cass. soc., 3 juill. 1953 :
Bull. civ. IV, n° 536).

→ Que le conflit entre deux acquéreurs d’un même fonds de commerce est réglé d’après la date
de leurs contrats respectifs (Cass. civ., 17 juill. 1930 : S. 1931, 1, p. 297, note Hubert F.) ;

Titre 3 : Le fonds de commerce est une universalité de fait

Chapitre 1 : Nature résultant de la composition hétérogène

du fonds de commerce
Le fonds de commerce est constitué d’éléments disparates : certains sont corporels, d’autres
incorporels, certains sont de véritables droits privatifs (comme les droits de propriété industrielle),

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d’autres s’apparentent davantage à des droits de créance (comme le droit au bail). Les éléments
composant le fonds de commerce répondent chacun à des régimes juridiques différents. La
qualification d’universalité de fait traduit parfaitement cette composition hétéroclite, par opposition à
l’universalité de droit que constitue le patrimoine. La Cour de cassation considère ainsi que le fonds de
commerce constitue une universalité mobilière insusceptible de cession partielle (Cass. com., 12 nov.
1992, n° 90-20845 ; Cass. com. 26 oct. 1993, n° 91-15877).

Chapitre 2 : Les effets de la qualification d’universalité de

fait

Section 1 : Caractère personnel des créances et des dettes

Le fonds de commerce n’est pas un ensemble de biens distinct du patrimoine du commerçant.

Il n’en est qu’un des éléments d’actif. En outre, le fonds de commerce ne comporte que des éléments
d’actif. Les dettes du commerçant lui sont donc personnelles. Les créances ne font pas non plus partie
du fonds de commerce : elles restent personnelles au commerçant. Par conséquent, seul le commerçant
exploitant est titulaire des créances et des dettes relatives à l’exploitation du fonds. Les obligations
contractées par le commerçant ne se transmettent donc pas avec le fonds. Elles demeurent personnelles
au commerçant, sous réserve de certaines exceptions.

Section 2 : Exceptions à l’intransmissibilité de certains éléments

Le Code du travail impose au cessionnaire de conserver les contrats de travail en cours à la

date de la cession de l’entreprise. L’exploitation doit en effet être continuée indépendamment de
l’identité de la personne du commerçant. Il s’agit d’une protection des salariés offerte par le droit
social en cas de changement d’employeur.
Le Code des assurances exige que les contrats d’assurance relatifs au fonds se transmettent
avec les objets assurés, sauf si l’acquéreur ou l’assureur souhaite la résiliation du contrat.
Enfin, les obligations de non-concurrence contractées par le cédant sont également transmises
à l’acquéreur tant que le délai de non-rétablissement n’est pas écoulé.

LEÇON 6 : LE FONDS DE
COMMERCE : CONTRAT
Partie 1 : La location-gérance du
fonds de commerce

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 Il arrive que le propriétaire du fonds de commerce, pour de multiples raisons, ne soit pas en
mesure de l’exploiter personnellement. Il doit donc faire appel à un tiers pour gérer ses affaires pour
son compte. La location-gérance est un excellent moyen d’y parvenir. Il s’agit d’un contrat par lequel
le propriétaire d’un fonds de commerce - qu’il est devenu d’usage d’appeler le loueur, pour éviter la
confusion avec le bailleur du bail commercial - met son fonds en location au bénéfice d’un
commerçant qui l’exploite pour son compte et à ses risques et périls moyennant le versement d’un
loyer ou d’une redevance. Comme tout contrat, la location-gérance d’un fonds de commerce obéit à
des conditions de formation (Titre 1), entraîne des effets de droit (Titre 2) et s’éteint (Titre 3).

Titre 1 : Les conditions de la location-gérance

Chapitre 1 : Les conditions de fond

Les conditions de formation tiennent au loueur (Section 1) et au locataire-gérant (Section 2).

Section 1 : Les conditions relatives au loueur : disparition de

l’obligation d’exploitation préalable du fonds.

Autrefois, le loueur devait avoir exploité le fonds de commerce pendant 2 ans avant la location
gérance. La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 a abrogé l’article L.144-3 du Code de commerce
imposant à toute personne physique ou morale d’avoir exploité pendant deux années au moins son
fonds de commerce avant de le mettre en location-gérance.

Section 2 : Les conditions relatives au locataire-gérant

Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale. Il doit en effet se faire immatriculer au

RCS pour pouvoir exploiter un fonds de commerce, même s’il ne lui appartient pas.

Chapitre 2 : Les conditions de forme

Section 1 : Absence d’écrit requis ad validitatem.

Aucun texte n’impose la rédaction d’un écrit à peine de nullité du contrat de location-gérance.
Les parties peuvent donc se contenter de rédiger un acte sous seing privé qui servira des fins
probatoires. En pratique, l’écrit s’avère nécessaire afin de satisfaire aux exigences de publicité. Le
contrat de location-gérance est en effet soumis à une double publicité.

Section 2 : Publication dans un journal d’annonces légales (JAL).

Le contrat de location-gérance doit faire l’objet d’une publication sous forme d’extrait ou
d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans les 15 jours de sa conclusion (C.

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com., art. R. 144-1). La tacite reconduction du contrat ne donne lieu à aucune nouvelle publicité dès
lors qu’aucune modification n’est intervenue dans la nature de l’exploitation ni dans la personne de
l’exploitant depuis la publication initiale.

Section 3 : Immatriculation du locataire-gérant au RCS.

Le locataire-gérant est tenu de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés en

déclarant l’existence du contrat. Il doit préciser les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms et
domicile ou domiciliation sociale du loueur ainsi que son adresse et les dates du début et du terme du
contrat avec, le cas échéant, le renouvellement du contrat par tacite reconduction.

Titre 2 : Les effets de la location-gérance

Chapitre 1 : Les effets entre les parties

Section 1 : Obligations du propriétaire-loueur

Si le locataire-gérant devient commerçant, le propriétaire-loueur, en revanche, cesse de l’être.

Le propriétaire-loueur doit respecter les obligations d’un bailleur : il doit mettre le locataire-gérant en
possession du fonds de commerce et ne pas troubler sa jouissance. Une obligation de non-concurrence
est donc liée à cette mise en possession.

Section 2 : Obligations du locataire-gérant

Le locataire-gérant, quant à lui, a plusieurs obligations :

→ Payer les loyers ou redevances, qui sont dans la plupart des cas indexés sur le chiffre d’affaires

→ Exploiter le fonds avec diligence, sans en modifier la destination ni détourner la clientèle à son
profit ;

→ Ne pas sous-louer le fonds sans l’autorisation du propriétaire, le contrat de location-gérance

étant un contrat intuitu personae

→ Restituer le fonds à la fin du contrat.

Chapitre 2 : Les effets à l’égard des tiers

Si les créanciers du propriétaire-loueur estiment que la mise en location-gérance du fonds de
commerce met en péril le recouvrement de leurs créances, ils peuvent, dans les 3 mois de l’insertion

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dans le journal d’annonces légales, faire prononcer la déchéance du terme et faire déclarer l’exigibilité
de leurs créances.
Par ailleurs, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de 6 mois
à compter de cette publication, le propriétaire-loueur est solidairement responsable avec le
locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du fonds.
En outre, dans les rapports avec le propriétaire de l’immeuble, le propriétaire-loueur du fonds
de commerce conserve sa qualité de preneur à bail pour l’immeuble. Le renouvellement du bail
commercial doit donc être demandé par le propriétaire-loueur et non par le locataire-gérant.
Enfin, en cas de cession du fonds de commerce mis en location-gérance, le locataire-gérant ne
dispose d’aucun droit opposable à l’acquéreur, ni même à un créancier à qui le fonds serait attribué en
nantissement par le propriétaire. L’acquéreur peut donc décider de mettre immédiatement un terme au
contrat de location-gérance.

Titre 3 : L’extinction du contrat de location-gérance

Le contrat de location-gérance prend fin en principe à l’arrivée du terme prévu. Si aucun terme
n’est précisé, chacune des parties a le droit de résilier le contrat unilatéralement. La reconduction tacite
ou expresse du contrat peut également être décidée. La tacite reconduction ne nécessite pas de
publication nouvelle si aucune modification n’est apportée dans la nature de l’exploitation. La
reconduction expresse doit en revanche être publiée et la nouvelle publication fait courir une période
de 6 mois au cours de laquelle les dettes engagées sont solidairement dues par le loueur et le
locataire-gérant.
Une publication doit être faite dans les 15 jours de l’extinction du contrat de location-gérance.
Le locataire-gérant qui perd sa qualité de commerçant doit se faire radier du registre du commerce et
des sociétés. Il doit restituer le fonds à son propriétaire. Si le fonds a diminué de valeur en raison d’une
faute commise par le locataire-gérant, le loueur a le droit de demander une indemnité compensatrice.
Si le fonds a au contraire pris de la valeur, le propriétaire-loueur n’est pas tenu d’indemniser le
locataire-gérant.
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à
l’exploitation du fonds et contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance.

Page 74 sur 83
Partie 2 : Le bail commercial
Il arrive le plus souvent que le commerçant ne soit pas propriétaire de l’immeuble dans lequel
il exploite son fonds de commerce. Il loue alors les « murs » à un tiers. Or, le contrat de louage
proposé par le Code civil présente plusieurs inconvénients pour le commerçant. Notamment, il prend
fin par la libre décision des parties. Or, le commerçant a besoin de fidéliser sa clientèle par une
localisation permanente et constante. Les coûts représentés par un déménagement et un
réaménagement, ainsi que la perte de l’achalandage et la création d’une nouvelle clientèle, risquent
d’entraîner des conséquences désastreuses pour l’entreprise. Il est donc vite apparu nécessaire pour le
législateur de créer un statut protecteur du commerçant : le bail commercial, dérogeant au bail de droit
commun. Le statut des baux commerciaux octroie au commerçant un véritable droit au renouvellement
de son bail, élément à part entière du fonds de commerce et appelé pour cette raison « propriété
commerciale ». Le bail commercial est un contrat par lequel le propriétaire d’un immeuble ou d’un
local, appelé le bailleur, loue son bien à un commerçant, appelé le preneur à bail ou preneur, afin que
ce dernier y exploite un fonds de commerce. Le bail commercial est un bail qui déroge aux règles du
Code civil. Les locataires commerçants bénéficient en effet d’une protection accrue consacrée par les
dispositions du Code de commerce. Le domaine d’application du bail commercial est rigoureusement
délimité (Titre 1). Une fois le bail commercial conclu, ses effets sont régis par le Code de commerce
(Titre 2). Les règles applicables à l’expiration du bail commercial sont également fournies par le Code
de commerce (Titre 3).

Titre 1 : Le domaine d’application du bail commercial

Le statut des baux commerciaux ne s’applique que si certaines conditions sont réunies
(Chapitre 1). Par ailleurs, la durée du bail commercial est strictement réglementée (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les conditions d’application du statut des

baux commerciaux
Les conditions d’application du statut des baux commerciaux sont relatives aux parties
(Section 1), au bien loué (Section 2) et au fonds de commerce (Section 3).

Section 1 : Les conditions relatives aux parties

Le propriétaire de l’immeuble ou du local loué est appelé le bailleur (§1) et le locataire

commerçant le preneur à bail ou preneur (§2).

Paragraphe 1 : Les conditions relatives au bailleur

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 Le bailleur n’a pas à avoir la capacité commerciale. Seul le preneur à bail doit remplir cette
condition. Le bailleur doit simplement être le propriétaire de l’immeuble donné à bail. S’il est mineur
ou majeur protégé, le bail est conclu par son représentant légal.
Lorsque l’immeuble fait partie d’une communauté de biens entre époux, les époux ne peuvent,
l’un sans l’autre, conclure de bail commercial. L’un d’entre eux qui n’a pas consenti peut demander la
nullité du bail dans un délai de 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte, et jusqu’à 2
ans après la dissolution de la communauté. La nullité du bail peut aussi être soulevée par le même
époux qui s’oppose au renouvellement.
Si le local fait l’objet d’un usufruit, l’usufruitier ne peut conclure de bail commercial sans
l’accord du nu-propriétaire, à peine de nullité de l’acte.

Paragraphe 2 : Les conditions relatives au preneur à bail

Le preneur doit être un commerçant inscrit au RCS ou un artisan inscrit au répertoire des
métiers. Le défaut d’inscription à la date de la demande de renouvellement du bail fait perdre la
propriété commerciale au preneur.
La qualité de preneur à bail peut être reconnue aux personnes morales telles que les sociétés
commerciales, les sociétés coopératives dès lors qu’elles ont une forme ou un objet commercial, les
GIE, les EPIC et les entreprises publiques. Le législateur accepte également de soumettre au statut des
baux commerciaux les locaux des établissements d’enseignement et les ateliers d’artistes et de
graphistes.
Depuis la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014, tout commerçant, quelle que soit sa
nationalité, peut louer un local commercial et bénéficier du statut des baux commerciaux.

Section 2 : Les conditions relatives au bien loué

Le statut des baux commerciaux s’applique à tout local commercial (§1) à l’exclusion des
terrains nus (§2).

Paragraphe 1 : Un local commercial

Selon la jurisprudence, le local donné à bail doit être un lieu clos et couvert, donc un endroit
stable et permanent. Il doit par conséquent s’agir d’une construction constituée d’une surface
horizontale et verticale présentant un caractère fixe et solide. Le statut des baux commerciaux ne
s’applique ni aux emplacements concédés sur les parkings de grande surface, ni aux comptoirs de
vente, ni aux vitrines d’exposition, ni aux murs d’affichage publicitaire (Cass. 3°civ... 10 mai 1989, n°
87-16595 ; Cass. 3e civ.. 22 nov. 1991, n° 90-11678 ; Cass. 3e civ., 4 janv. 1995. n° 92-21585).

Paragraphe 2 : Exclusion des terrains nus

Un terrain nu ne peut pas être loué sous le statut des baux commerciaux, sauf si sur ce terrain
ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou

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artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès
du propriétaire (C. com., art. L. 145-1, I, 2°).
Le statut des baux commerciaux s’applique aux locaux ou immeubles accessoires à
l’exploitation d’un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre
l’exploitation du fonds et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de l’immeuble où est situé
l’établissement principal (C. com., art. L. 145-1, I, 1°).

Section 3 : Les conditions relatives au fonds de commerce

Le bénéfice du statut des baux commerciaux est réservé aux seuls propriétaires d’un fonds de
commerce ou d’un fonds artisanal. Or, pour qu’il y ait un fonds de commerce, il faut qu’il puisse y
avoir une clientèle qui soit propre au commerçant. Si la clientèle n’appartient pas au preneur, ce
dernier ne peut prétendre ni au statut des baux commerciaux, ni au renouvellement de son bail.
Lorsque l’activité est exercée dans un centre commercial, le preneur doit disposer d’une autonomie de
gestion pour pouvoir se prévaloir d’une clientèle personnelle. En revanche, il n’est pas exigé que le
preneur exploite personnellement le fonds de commerce. Il suffit qu’il' soit exploité, fût-ce par un
locataire-gérant.

Chapitre 2 : La durée du bail commercial

Le Code de commerce fixe la durée légale du bail commercial (Section 1). Ce régime exclut les
baux de courte durée (Section 2) ainsi que les baux de longue durée (Section 3).

Section 1 : La durée légale du bail commercial

L’article L. 145-4 du Code de commerce impose une durée de 9 ans pour les baux commerciaux :
« La durée du contrat de location ne peut être inférieure à 9 ans ». Cette durée ne peut en principe être
interrompue. Il en résulte que les contrats conclus pour une durée plus courte ou plus longue ne sont
pas soumis au statut des baux commerciaux.

Section 2 : Exclusion des baux de courte durée

Les baux de courte durée sont ainsi exclus du bénéfice du statut.

→ Par exception, la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014 permet de réduire la durée du bail à
condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à 3 ans pour
le premier bail lors de l’entrée du preneur dans les lieux. Il s’agit alors d’un bail dérogatoire. Il
permet au preneur d’apprécier les qualités du local avant de s’engager pour une durée plus
longue. Il laisse également la possibilité au bailleur de rompre facilement le contrat sans avoir
à verser d’indemnité. Le bail dérogatoire, cependant, échappe au statut des baux
commerciaux. Il s’y soumet de plein droit si, à l’expiration des 3 ans et au plus tard à l’issue
d’un délai d’un mois à compter de l’échéance, le preneur est resté en possession des lieux sans
aucune réaction de la part du bailleur. Dans ce cas, un nouveau bail, assujetti d’office au statut
des baux commerciaux, est tacitement conclu pour une durée de 9 ans. Il en est de même si les

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 parties renouvellent expressément le contrat. En revanche, elles ne peuvent pas conclure un
nouveau bail dérogatoire pour le même fonds dans les mêmes locaux.

→ Une location « saisonnière » c’est lorsque le loyer n’est pas annuel et que les clés du local sont
remises par le locataire au bailleur à la fin de chaque saison. Ces locations conclues pour
quelques mois échappent au statut des baux commerciaux, même si elles sont renouvelées tous
les ans au profit des mêmes locataires, comme c’est le cas des stations de sports d’hiver ou des
stations balnéaires.

→ La convention d’occupation précaire est un contrat par lequel le propriétaire d’un local
autorise l’occupant à bénéficier d’un droit de jouissance précaire des lieux, quelle qu’en soit la
durée, à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.
Elle est expressément exclue du statut des baux commerciaux par la loi Pinel du 18 juin 2014.
Le caractère précaire du bail doit être indiqué expressément dans l’acte. Les circonstances
exceptionnelles conférant cette précarité peuvent résulter de menaces d’expropriation pour
cause d’utilité publique, d’un litige en cours sur le titre de propriété, de la démolition de
l’immeuble en raison de sa vétusté, etc.

Section 3 : Exclusion des baux de longue durée

Le bail emphytéotique, ou « emphytéose », est un bail immobilier conclu pour une durée
comprise entre 18 ans et 99 ans et conférant au preneur, appelé « emphytéote », un droit réel sur le
bien loué, à charge pour lui de l’améliorer moyennant un loyer modique. Les améliorations
appartiennent au bailleur à l’expiration du bail, sans que ce dernier ait à indemniser l’emphytéote. Le
bail emphytéotique confère au preneur le droit d’hypothéquer l’immeuble. Ce bail est exclu du champ
d’application des baux commerciaux.
Le bail à construction est un contrat par lequel le preneur s’engage, a‘ titre principal, à édifier
des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la
durée du bail. Comme dans le bail emphytéotique, le bailleur profite des améliorations réalisées par le
preneur au cours du bail. Le bail à construction, conclu également pour une durée comprise entre 18
ans et 99 ans, échappe au statut des baux commerciaux. Ici encore, le preneur peut grever l’immeuble
d’une hypothèque, céder ses droits ou les apporter en société. Le bail à construction se distingue du
bail emphytéotique par l’obligation du preneur de construire un immeuble. Si la construction n’est pas
stipulée comme étant une obligation contractuelle, le bail est qualifié d’emphytéose et non de bail à
construction.

Titre 2 : Les droits et obligations des parties

La conclusion du bail commercial entraîne des obligations (Chapitre 1) et des droits (Chapitre
2) pour le preneur.

Chapitre 1 : Les obligations du preneur commerçant

Le preneur commerçant doit respecter deux obligations essentielles : exploiter le fonds de
commerce (Section 1) et payer les loyers (Section 2).

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Section 1 : L’obligation d’exploiter le fonds de commerce

Le preneur doit exploiter personnellement ou faire exploiter le fonds de commerce de façon

effective, c’est-à-dire qu’il doit pouvoir démontrer l’existence d’une clientèle personnelle. Même si le
fonds est exploité par un tiers (ex. un locataire-gérant dans le cadre d’un contrat de location-gérance),
ce tiers a également une obligation d’exploitation conforme.
Le défaut d’exploitation d’un fonds de commerce dans les locaux loués peut être sanctionné
par le non-renouvellement du bail ou sa résiliation anticipée.

Section 2 : L’obligation de payer les loyers

Paragraphe 1 : Principe du loyer et du pas de porte

La seconde obligation du preneur est de payer les loyers. Le loyer est librement fixé par les
parties à la conclusion du bail. À cette date, il est fréquent que le bailleur demande en outre le
versement d’un « pas-de-porte », une somme d’argent issue de la pratique et correspondant à un droit
d’entrée dans les locaux. Le pas-de-porte, encore appelé « droit d’entrée », est une somme d’argent
que le propriétaire d’un local à usage industriel, commercial ou artisanal exige du preneur à bail, pour
l’entrée dans les lieux, en sus du prix annuel du loyer. Cette pratique se heurte toutefois à la réticence
des banques qui se révèlent assez réservées pour attribuer un financement à ce titre. La pratique du
pas-de-porte est donc peut-être moins universelle et généralisée qu’elle ne l’a été. La somme versée au
titre du pas de porte ne doit pas être confondue avec le cas échéant le prix de cession ou le loyer du
fonds de commerce (en cas de location-gérance).

Paragraphe 2 : Révision triennale du loyer

Le loyer initial peut être révisé à la demande de l’une des parties. Selon la loi, la demande ne
peut être formulée que 3 ans au moins après la date d’entrée dans les lieux ou après le point de départ
du bail renouvelé. De nouvelles demandes peuvent être formulées tous les 3 ans.
En cas de désaccord entre les parties, le montant du loyer sera ajusté par le juge de façon à le
faire correspondre à la « valeur locative » de l’immeuble loué. La valeur locative est déterminée en
fonction des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des
parties, des facteurs locaux de commercialité et des prix couramment pratiqués dans le voisinage (C.
com., art. L. 145-33).
Pour éviter une trop forte variation du loyer, le montant de la révision est plafonné par la loi.
Selon l’article L. 145-38 du Code de commerce, « par dérogation aux dispositions de l’article L.
145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de
commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la
majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation
de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités
tertiaires intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer».
Le bail peut contenir une clause d’indexation du loyer, appelée aussi clause d’échelle mobile, à
condition que l’indice choisi soit en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des
parties.
Une « clause recettes » est parfois stipulée, fixant le loyer en fonction du chiffre d’affaires
réalisé par le preneur. Dans ce dernier cas, la disposition peut stipuler que le loyer d’un bail
commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un

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minimum équivalant à la valeur locative des lieux loués. Cette clause recette exclut la révision
triennale. Elle est opportune lorsque le loyer est important et que le chiffre d’affaire du locataire est
susceptible de vérification par le bailleur.

Chapitre 2 : Les droits du preneur commerçant

Le preneur commerçant dispose du droit de modifier l’affectation des lieux loués (Section 1),
du droit de céder son bail commercial (Section 2) et du droit de préemption (Section 3).

Section 1 : La modification de l’affectation des lieux loués

En principe, le preneur ne peut, sans l’accord du bailleur, modifier la destination des lieux
loués telle qu’elle est fixée dans le contrat. La destination concerne la nature de l’activité exercée. Si le
preneur souhaite changer l’affectation des locaux, il doit procéder à une déspécialisation du bail. Il
existe deux types de déspécialisation : la déspécialisation simple ou partielle (§1) et la déspécialisation
totale ou plénière (§2).

Paragraphe 1 : La déspécialisation simple ou partielle

Selon l’article L. 145-47 du Code de commerce, la déspécialisation partielle consiste à

adjoindre à l’activité prévue au bail une activité connexe ou complémentaire. Pour cela, le preneur doit
faire connaître son intention au bailleur avant toute extension effective de son activité, sous peine de se
voir sanctionné par une résolution judiciaire ou par le jeu d’une clause résolutoire. L’information doit
prendre la forme d’un acte extrajudiciaire ou d’une lettre recommandée avec demande d’avis de
réception et indiquer les activités connexes ou complémentaires envisagées. Si les conditions de la
déspécialisation partielle sont remplies, le bailleur ne peut s’y opposer. En cas de contestation, le TJ
peut être saisi par l’une des parties.

Paragraphe 2 : La déspécialisation totale ou plénière

En vertu de l’article L. 145-48 du Code de commerce, la déspécialisation totale consiste à

changer complètement l’affectation de l’immeuble, c’est-à-dire l’activité prévue par le bail. Pour cela,
le preneur doit adresser une demande au bailleur, sous la forme d’un acte extrajudiciaire ou d’une
lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le silence de ce dernier pendant une période
de 3 mois vaut autorisation. En cas de refus du bailleur, le preneur peut saisir le juge.

Section 2 : La sous-location et la cession du bail commercial

Si la sous-location du bail commercial ne peut se faire sans le consentement du bailleur (§1), il

en va différemment de la cession (§2).

Paragraphe 1 : La sous-location du bail commercial

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 En principe, le preneur est tenu d’exploiter personnellement le fonds de commerce hébergé par
le local objet du bail. L’article L. 145-31 du Code de commerce lui interdit expressément de sous-louer
l’immeuble. Mais le bailleur peut autoriser la sous-location par une clause insérée dans le bail. Le
preneur peut encore informer le bailleur de son projet de sous-location, par acte d’huissier ou par lettre
recommandée avec demande d’accusé de réception. Le bailleur dispose alors d’un délai de 15 jours
pour faire connaître sa décision. Passé ce délai, et en cas de silence du bailleur, le preneur ne peut
sous-louer le local que si la sous-location est autorisée par le contrat initial. Dans le cas contraire, la
sous-location sans le consentement exprès du bailleur est interdite sous peine de résiliation du bail. Un
agrément tacite du bailleur est reconnu par la jurisprudence lorsqu’il résulte d’un acte positif
manifestant un accord non équivoque, comme le renouvellement tacite du bail en ayant connaissance
de la présence d’un sous-locataire.

Sous réserve que la sous-location ait été autorisée par le bailleur, le sous-locataire bénéficie du
statut des baux commerciaux. Selon l’article L. 145-32 du Code de commerce, le sous-locataire doit
alors demander le renouvellement de son bail auprès du locataire principal, mais dans la mesure des
droits que ce dernier tient lui-même du bailleur. Le preneur principal peut ne pas renouveler la
sous-location car aucune disposition légale ne l’y oblige. Toutefois, à l’expiration du bail principal, le
bailleur est tenu de renouveler le bail s’il a autorisé expressément ou tacitement la sous-location. Le
sous-locataire dispose alors d’un droit direct contre le bailleur puisque le preneur principal a perdu son
droit au bail.

Paragraphe 2 : La cession du bail commercial

Le droit au bail étant un élément du fonds de commerce, le preneur peut tout à fait céder son
bail en même temps que le fonds. Il peut aussi céder son bail à un tiers indépendamment du fonds ou
des autres éléments du fonds. Mais la cession doit être signifiée au bailleur pour lui être opposable, à
moins qu’il n’y ait consenti, expressément ou tacitement. Néanmoins, les clauses interdisant toute
cession du bail sans le fonds de commerce sont valables.

Section 3 : Le droit de préemption

Lorsque le bailleur envisage de vendre son immeuble dans lequel est exploité un fonds de
commerce, il doit en informer le preneur par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en
mains propres. Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente
envisagée. Elle vaut offre de vente faite au preneur. Celui-ci dispose alors d’un délai d’un mois pour
lever l’option d’achat. Si l’offre n’est pas acceptée dans ce délai, elle devient caduque.

Titre 3 : Le terme du bail

Le statut des baux commerciaux offre au preneur la possibilité de renouveler son bail
commercial (Chapitre 1). Le refus de renouvellement est strictement encadré par la loi (Chapitre 2).

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Chapitre 1 : Le droit au renouvellement du bail
commercial
Pour que le preneur puisse bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial, il
doit remplir certaines conditions (Section 1) et suivre une procédure (Section 2).

Section 1 : Les conditions du renouvellement

Le bénéfice du droit au renouvellement est en pratique appelé la propriété commerciale. Toute

clause ayant pour effet d’y faire échec est réputée non écrite. Pour pouvoir exercer son droit au
renouvellement, le preneur doit être immatriculé au RCS à la date d’expiration du bail. Pour bénéficier
du droit au renouvellement du bail, le preneur doit également exploiter un fonds de commerce au
moment de l’expiration du contrat. Pour pouvoir prétendre exploiter un fonds de commerce, le preneur
doit bien entendu pouvoir justifier d’une clientèle propre.

Section 2 : La procédure du renouvellement

L’article L. 145-8 du Code de commerce précise que le droit au renouvellement ne peut être
invoquée que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux. Ainsi, en cas de
locataire-gérant, qui n’a pas la qualité de preneur à bail, ne peut demander le renouvellement à la place
du propriétaire-loueur.
En principe, le bail est renouvelé dans des conditions identiques à celles du précédent.
Cependant, le bailleur propose une augmentation du montant du loyer. L’augmentation est plafonnée à
la valeur locative. Le preneur qui conteste les conditions du nouveau loyer dispose d’un délai de 2 ans
pour saisir un tribunal. À l’issue d’une tentative de conciliation obligatoire demeurée infructueuse, le
TJ fixe le montant du loyer.

Chapitre 2 : Le refus du renouvellement du bail

commercial
Si le preneur respecte les conditions du droit au renouvellement du bail commercial, le bailleur
ne peut lui refuser ce renouvellement, à moins de présenter des justifications légales (Section 1). Le
refus injustifié entraîne des conséquences légales (Section 2).

Section 1 : Les justifications légales du refus

Le bail commercial a une durée minimale de 9 ans qui, en principe, ne peut être interrompue.
Cette durée est d’ordre public. Le contrat peut cependant comporter une clause résolutoire stipulant à
l’avance que l’inexécution d’une des obligations emportera résiliation de plein droit. Dans les autres
cas, le preneur qui souhaite résilier le bail doit donner son congé au moins 6 mois à l’avance par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire. Le bailleur, quant à lui, ne
peut donner un congé anticipé que dans des cas limitativement énumérés par la loi :

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 → Motifs graves et légitimes (C. com., art. L. 145-17) : ce cas résulte généralement d’un
manquement contractuel du preneur (non-paiement des loyers, abus de jouissance des lieux,
défaut d’entretien, destruction de la chose louée, déspécialisation sans autorisation, défaut
d’exploitation, cession ou sous-location du local sans le consentement du bailleur)

→ Reprise du local pour y habiter (C. com., art. L. 145-22) : le bailleur a le droit de reprendre le
local pour son habitation personnelle ou celle de ses proches parents (ascendants, descendants
et leurs conjoints) ;

→ Reprise pour reconstruction ou surélévation (C. com., art. L. 145-17) : le bailleur a également
le droit de reconstruire le local déclaré insalubre ou menaçant ruine. Même en l’absence
d’insalubrité ou de ruine, le bailleur a un droit de reprise pour reconstruire ou surélever son
immeuble, mais le preneur a alors un droit de priorité sur le local reconstruit ou surélevé.

Section 2 : Les conséquences du refus injustifié

Si le bailleur refuse de renouveler le bail, il doit donner congé pour le dernier jour du trimestre
civil et au moins 6 mois à l’avance. Le refus de renouvellement doit être motivé (C. com., art. L.
145-9). Si le motif du refus n’est pas légitime, le preneur a le droit de réclamer, devant le TJ, une
indemnité d’éviction. Le montant de cette indemnité est fixé de façon à réparer le préjudice causé par
le réaménagement forcé du fonds dans d’autres locaux (C. com., art. L. 145-14). Selon la loi, ce
préjudice est égal à la valeur des éléments incorporels du fonds (clientèle, nom commercial, enseigne,
etc.). La jurisprudence y ajoute la valeur du droit au bail lui-même, augmentée des frais de
déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour l’achat d’un
fonds de même valeur. L’indemnité d’éviction n’est pas due lorsque le bailleur invoque une cause
légitime de refus de renouvellement (motif grave et légitime, reprise du local pour y habiter, pour
reconstruction ou surélévation). L’indemnité d’éviction est une somme d’argent due par le bailleur à
un preneur à bail, et destinée à compenser le préjudice subi par le preneur du fait de la perte de son
droit au renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de
commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais
normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour
un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre
(C. com., art. L. 145-14).

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