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A nalyse

de la
jurisprudence
123

Analyse

delajurisprudence

Titre I La jurisprudence du Conseil delaconcurrence....

131

Chapitre I Questions de comptence, de procdure


etdepreuve.........................................................................................

131

Champ de comptence du Conseil de la concurrence................

131
131
138

Prescription....................................................................................

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Droulement de la procdure........................................................

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144
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Applicabilit de larticle L.410-1 du Code de commerce. ...................


Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictions
Application du nouveau rgime de prescription de cinq ans. .............
Dsistement, prescription et saisine doffice......................................
Dcompte du dlai de prescription....................................................
Actes interruptifs. .............................................................................
Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits..........
Enqutes administratives. .................................................................
Saisine du Conseil de la concurrence................................................
Examen des mesures conservatoires.................................................
Instruction.........................................................................................
Contradictoire, droits de la dfense, galit des armes, impartialit,
loyaut, sparation des autorits dinstruction et de dcision............
Secret professionnel (communications entre avocats et clients)........
Secret des affaires............................................................................

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172

Preuve des pratiques anticoncurrentielles..................................

172

Principes concernant ladministration de la preuve en matire


dententes anticoncurrentielles.........................................................
Justification par les entreprises du comportement rationnel autonome
Rle du saisissant dans la charge de la preuve..................................

172
173
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Imputabilit des pratiques.............................................................

174

Modification de la structure, de la situation juridique, de


la dnomination ou de lactivit de lentreprise auteur des pratiques
Imputabilit des pratiques un GIE. ..................................................

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125

Imputabilit de pratiques des groupements professionnels.............


Imputabilit de pratiques une centrale de rfrencement................

177
177

Chapitre II Les marchs pertinents...........................................

178

Le march pertinent de produit ou de service.............................

179
179
185

Le march gographique...............................................................

185
185
187
187

La substituabilit du point de vue des demandeurs............................


La substituabilit de loffre................................................................
Dimension rgionale ou locale..........................................................
Dimension nationale. ........................................................................
Dimension europenne ou mondiale..................................................

126

Chapitre III Les ententes illicites...............................................

188

La forme des ententes prohibes..................................................

Les ententes horizontales..................................................................


Les groupements dentreprises..........................................................
Les entreprises appartenant un mme groupe.................................
Les ententes verticales......................................................................

188
188
189
190
190

Les preuves des ententes prohibes. ...........................................

191

La distinction entre un simple paralllisme de comportement


etuneentente. ..................................................................................
La dmonstration de laccord de volonts constitutif dune entente....
Autonomie des entreprises................................................................
Ententes verticales............................................................................
Ententes horizontales........................................................................

191
191
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192

Les participants aux ententes.......................................................

193
193
193

Les ententes anticoncurrentielles................................................

195
195
201
201
202

La nature des participants.................................................................


Le rle des organisations et associations professionnelles................

Concertations ou ententes loccasion dappels doffres publics.......


Ententes et changes dinformation sur les prix et marges.................
Rpartition du march.......................................................................
Restrictions verticales. .....................................................................

Chapitre IV Positions dominantes, situations


de dpendance conomique et abus anticoncurrentiels......
Les abus de position dominante....................................................

Lapprciation de la position dominante.............................................


Qualification des pratiques imputables une entreprise en position
dominante.........................................................................................

Les abus de dpendance conomique. ........................................

211
212
212
218

La notion de dpendance conomique...............................................


La notion dabus de dpendance conomique prohib.......................

236
236
237

Chapitre V Les conditions dapplication de larticle


L.4204I du Code de commerce....................................................

237

Les pratiques rsultant dun texte.................................................

237

Les pratiques contribuant au progrs conomique.....................

238

Chapitre VI Les pratiques de prix abusivement bas. ...........

241

Application de larticle L.420-5.....................................................

241

Chapitre VII La politique du Conseil en matire


de sanctions. .......................................................................................

241

Laspect correctif: les injonctions................................................


Injonctions de sabstenir de certaines pratiques................................
Injonctions de prendre certaines mesures.........................................
Examen du respect des injonctions. ..................................................

242
242
242
248

Laspect dissuasif: les sanctions pcuniaires et la publication


des dcisions..................................................................................

248

Application des nouveaux plafonds de sanction prvus par la loi


diteNRE du 15mai 2001.....................................................................
Motivation des sanctions pcuniaires...............................................
Le plafond des sanctions...................................................................
Publication des dcisions. ................................................................
Astreintes. ........................................................................................
Transmission au ministre de lconomie............................................
Transmission du dossier au procureur de la Rpublique. ...................
Introduction dune action devant les tribunaux de commerce
comptents. ......................................................................................
Transmission du dossier la commission dexamen des pratiques
commerciales. ..................................................................................

264

Chapitre VIII Les procdures alternatives ou accessoires


auxsanctions......................................................................................

264

La procdure de non-contestation des griefs..............................

264

La non-contestation des griefs dans le secteur de la collecte


etdutraitement des dchets en Seine-Maritime (07D02) etdans
lesecteur de la collecte de dchets mnagers dansledpartement
des Vosges (07D40). ........................................................................
La non-contestation dans le secteur de la location-entretien
du linge (07D21)..............................................................................
La non-contestation des griefs dans le secteur de la fourniture
decbles haute tension (07D26)...................................................
La non-contestation des griefs dans le secteur de laccs internet
haut dbit (07D33).........................................................................
La non-contestation des griefs dans le secteur du dmnagement
national et international (07D48)......................................................

La procdure de clmence............................................................
La procdure dengagements........................................................
Les engagements dans le secteur de la distribution des produits
cosmtiques et dhygine corporelle (07D07)...................................
Les engagements dans le secteur de lexploitation des films
en salles de cinma (07D17)............................................................

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127

Les engagements dans le secteur de la distribution des produits


pharmaceutiques (07D22; 07D45 et 07D46)..................................
Les engagements dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre
des services audiovisuels en mode analogique (07D30)...................
Les engagements dans le secteur de lentretien et de la rparation
automobile (07D31). ........................................................................
Les engagements dans le secteur de la distribution de la presse
aunumro (07D32). .........................................................................
Les engagements sur le march de la fourniture dlectricit (07D43)

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Chapitre IX Les avis rendus en matire de concentration

285

La contrlabilit de lopration.....................................................
Notion de contrle conjoint...............................................................

286
287

La dfinition des marchs pertinents. ..........................................

288

Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socit


Fincar (07A06).................................................................................
Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit
LEstRpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07A09)..
Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit Unibail
Holding SA (07A10). ........................................................................

288

Les effets des oprations...............................................................

289

288
288

Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socit


Fincar (07A06).................................................................................
Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit
LEstRpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07A09)..
Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit Unibail
Holding SA (07A10). ........................................................................

291

Les suites donnes aux avis..........................................................

293

Titre II Jurisprudence de la cour dappel de Paris


etde la Cour de cassation...........................................................

294

Chapitre I Jurisprudence de la cour dappel de Paris. .......

294

Sur la procdure.............................................................................

294
294
295
306
308

Sur ltendue du champ de la saisine du Conseil. ..............................


Sur la procdure suivie devant le Conseil..........................................
Sur la prescription.............................................................................
Sur la procdure suivie devant la cour dappel. .................................

Sur le fond.......................................................................................
Sur la dfinition du march pertinent.................................................
Sur les ententes horizontales. ...........................................................
Sur les ententes verticales................................................................
Sur les pratiques dabus de position dominante.................................
Sur limputabilit des pratiques.........................................................
Sur lapplication du droit communautaire..........................................

289
290

313
313
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Sur les mesures conservatoires....................................................

329

Sur les sanctions............................................................................

333
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339
340

Sur la gravit des pratiques...............................................................


Sur le dommage lconomie............................................................
Sur la situation des entreprises.........................................................
Sur lindividualisation de la sanction.................................................
Sur la proportionnalit de la sanction................................................
Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la dure
delaprocdure.................................................................................
Sur le chiffre daffaires prendre en considration. ..........................
Sur labsence de discrimination entre les sanctions prononces
dansune mme affaire......................................................................
Sur la demande du commissaire du Gouvernement............................

340
340
341
341

Chapitre II Jurisprudence de la Cour de cassation. ............

342

Sur la procdure.............................................................................

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347
347

Ltendue des oprations de visite et de saisie...................................


La comptence dattribution du Conseil.............................................
La prescription..................................................................................
Le dfaut de publicit des sances du Conseil de la concurrence......
La prsomption dinnocence et le secret de linstruction....................
La violation du secret du dlibr......................................................
Labsence de signature de la notification de griefs.............................
La prcision des griefs......................................................................
Le principe du contradictoire et les droits de la dfense....................
Limpartialit du Conseil (participation de membres de la formation
dedcision au dlibr, dans la mme affaire, dune dcision
surlenon-respect dinjonctions).......................................................
La dure de la procdure / Le dlai raisonnable.................................
Les observations crites prsentes par le Conseil
de la concurrence devant la cour dappel..........................................
Lgalit des armes devant la cour dappel.........................................
La possibilit pour la cour dappel de se fonder sur des lments
postrieurs la dcision du Conseil..................................................
Limpartialit de la cour dappel (participation dun magistrat
aujugement sur un pourvoi concernant la validit des oprations
devisite et de saisie).........................................................................

Sur le fond.......................................................................................
Le march pertinent. .........................................................................
Lentente anticoncurrentielle.............................................................
Labus de position dominante.............................................................
La dpendance conomique..............................................................
Laffectation du commerce intracommunautaire.................................
Les mesures conservatoires..............................................................
La dtermination des sanctions.........................................................

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Avertissement
La prsente partie a t rdige alors que certaines dcisions du Conseil
de la concurrence faisaient lobjet dun recours toujours pendant devant
la cour dappel de Paris.
Le lecteur trouvera en fin douvrage un tableau listant les dcisions de 2007
ayant fait lobjet dun recours et indiquant, le cas chant, la position adopte par la cour dappel de Paris.
Par ailleurs, lanalyse qui suit ne prtend pas lexhaustivit. Le choix des
dcisions et le contenu de lanalyse sont faits sous la responsabilit du
Conseil.
Les utilisateurs sont invits se reporter aux dcisions et arrts originaux
pour apprcier de faon exacte le contexte et la porte des points de droit
qui sont prsents. Ces dveloppements ont pour vocation premire de
mettre en vidence les points de droit nouveaux tranchs par le Conseil au
cours de lanne coule. Ils permettent galement de faciliter la recherche des confirmations significatives de jurisprudences plus anciennes et,
sagissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondration par les circonstances propres laffaire considre, de retrouver des
prcdents utiles pour valuer une situation donne, sans quil soit pour
autant toujours possible den dduire de faon certaine la solution rsultant dune application une nouvelle espce.

La jurisprudence du Conseil
delaconcurrence

Questions de comptence, de procdure


etdepreuve

Champ de comptence du Conseil de la concurrence


Applicabilit de larticle L.410-1 du Code de commerce
Aux termes de larticle L.410-1 du Code de commerce, les rgles du titreII
relatives aux pratiques anticoncurrentielles sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont
le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations
de service public.

Secteurs rguls
Le Conseil a rappel, dans sa dcision 07MC02, que lexistence dun cadre
rglementaire spcifique assurant la rgulation de louverture la concurrence dun secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ dapplication
des dispositions du livreIV du Code de commerce. En lespce, TDF estimait que lapprciation de la conformit de contrats conclus avec France
Tlvisions avec la loi du 9juillet 2004, transposant en droit franais la directive europenne qui a procd louverture la concurrence de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique, relevait de la comptence
exclusive de lARCEP, le rgulateur sectoriel des communications lectroniques, ds lors quil sagissait de contrats en cours dexcution la date

Analyse de la jurisprudence

Analyse
delajurisprudence

131

de promulgation de la loi. TDF faisait valoir que les dispositions du Code


des postes et des communications lectroniques (CPCE) autorisait lARCEP rviser les contrats en cours dexcution la date de promulgation
de la loi prcite conclus en particulier par les chanes de tlvisions publiques. Le Conseil a estim, toutefois, que le fait que lARCEP dispose dun
pouvoir de rvision des contrats conclus par les entreprises de radiodiffusion publiques ne le privait pas de la comptence de qualifier ces mmes
contrats au regard des rgles de concurrence rsultant des dispositions du
livreIV du Code de commerce.
Les articles81 CE et L.420-1 du Code de commerce ne sappliquent pas
aux pouvoirs publics lorsquils exercent leurs prrogatives de puissance
publique pour assurer la rgulation des marchs. Comme il a t rappel
dans la dcision 07D10, il appartient nanmoins au Conseil dapprcier si
le contexte normatif et les dcisions prises par les pouvoirs publics peuvent conduire estimer que les dcisions en cause chappent au champ
dapplication de ces articles ou peuvent, le cas chant, en relever, dans la
mesure o larticle81 du trait CE vise des comportements doprateurs
conomiques et o larticle L.420-1 du Code de commerce sapplique, en
vertu de larticle L.410-1 du mme code, aux activits de production, de
distribution et de services.

132

En droit communautaire de la concurrence, le trait CE impose aux tats


membres de ne pas prendre de mesures, mme de nature lgislative ou
rglementaire, susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises (CJCE, arrts BNIC/Clair 30janvier 1985,
BNIC/Aubert 3dcembre 1987, Van Eycke/Aspa 21septembre 1988). Tel est
le cas lorsquun tat membre impose ou favorise la conclusion dententes contraires larticle81 CE ou renforce les effets de telles ententes, ou
retire sa propre rglementation son caractre tatique en dlguant des
oprateurs privs la responsabilit de prendre des dcisions dintervention
en matire conomique. Toutefois, les pouvoirs publics nimposent ni ne
favorisent la conclusion dententes contraires larticle81 TCE et ne dlguent pas leurs comptences dintervention en matire conomique sils
consultent les professionnels intresss avant darrter une rglementation
conomique ou sils chargent un organisme professionnel ou interprofessionnel de dterminer en fonction de critres dintrt gnral arrts par
eux-mmes une telle rglementation en conservant un pouvoir de contrle
et de rformation des dcisions prises cet effet.
Dans lhypothse o, en violation du trait CE, un tat membre impose
des entreprises dadopter des comportements contraires larticle81, ces
entreprises ne peuvent tre sanctionnes. Il convient donc dapprcier si
les entreprises en cause ont conserv ou non une autonomie de comportement (CJCE 11novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing,
C-359/95P et C-379/95P, Rec. p.I-6265). Mais, la Cour de justice impose
aux autorits nationales de concurrence charges dappliquer larticle81
TCE de ne pas se contenter de prendre acte dun tel comportement tatique. Dans larrt du 9septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammifieri
. En application de la jurisprudence Aroports de Paris du Tribunal des conflits (18octobre 1999).

En droit national de la concurrence, le I de larticle L.420-4 du Code de


commerce dispose que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L.420-1 et L.420-2 les pratiques:
1 Qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application;
2 Dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un
progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien demplois,
et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en
rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer
la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces
pratiques qui peuvent consister organiser pour les produits agricoles ou
dorigine agricole, sous une mme marque ou une mme enseigne, les
volumes et la qualit de la production ainsi que la politique commerciale,
y compris en convenant dun prix de cession commun, ne doivent imposer
des restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrs. En raison de la primaut
du droit communautaire, un accord ne peut pas chapper linterdiction
dicte larticle81 CE, au motif quil serait autoris sur le fondement du
droit national.
Dans la dcision 07D10, le Conseil tait saisi par le Comit interprofessionnel du gruyre de Comt (CIGC) et les pratiques en cause sinscrivaient
dans le cadre de la mise en uvre par ce comit dun pouvoir dinitiative
en matire rglementaire reconnu par le droit national et par le droit communautaire. Le CIGC agissait dans le cadre dune demande de modification
de la rglementation applicable lAOC Comt effectue en sa qualit
de syndicat de dfense de lappellation. Une restriction de concurrence
sensible concernant la production du comt tant susceptible daffecter
les changes entre tats membres, compte tenu de la commercialisation
du produit dans toute la Communaut, larticle81 TCE tait donc susceptible de sappliquer (dans le mme sens, voir dcision 06D21 concernant
la commercialisation de cognac).

Analyse de la jurisprudence

(CIF) et Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato, (C-198/01, Rec.


p.I-8055), la Cour a jug que [...] en prsence de comportements dentreprises contraires larticle81, paragraphe1, CE, qui sont imposs ou favoriss par une lgislation nationale qui en lgitime ou renforce les effets,
plus particulirement en ce qui concerne la fixation des prix et la rpartition du march, une autorit nationale de la concurrence qui a reu pour
mission, notamment, de veiller au respect de larticle81 CE: a lobligation
de laisser inapplique cette lgislation nationale; ne peut infliger de sanctions aux entreprises concernes pour des comportements passs lorsque ceux-ci ont t imposs par cette lgislation nationale; peut infliger
des sanctions aux entreprises concernes pour leurs comportements ultrieurs la dcision de laisser inapplique cette lgislation nationale, une
fois que cette dcision est devenue dfinitive leur gard; peut infliger
des sanctions aux entreprises concernes pour des comportements passs lorsquils ont t simplement facilits ou encourags par cette lgislation nationale, tout en tenant dment compte des spcificits du cadre
normatif dans lequel les entreprises ont agi.

133

Le Conseil sest reconnu comptent pour connatre des pratiques en cause,


car sil ne peut apprcier la lgalit dune dcision administrative traduisant lexercice de prrogatives de puissance publique, et notamment vrifier la rgularit des actes ou des procdures prparatoires ladoption
de cette dcision, il peut examiner si, loccasion des discussions entre
professionnels lors de la prparation du texte, les entreprises membres
du comit interprofessionnel avaient, par le moyen dune entente prohibe par les articles81 CE et L.420-1 du Code de commerce, poursuivi un
plan anticoncurrentiel destin, par exemple, vincer du march tel ou tel
type de producteur concurrent. Une telle entente entre entreprises doit en
effet pouvoir tre apprcie et ventuellement sanctionne indpendamment de lexamen par le juge administratif de la lgalit du texte qui
sera ventuellement pris par les pouvoirs publics lissue de la consultation des professionnels concerns.

Appel doffres pour le renouvellement dune dlgation de service public

134

Le Conseil a galement retenu sa comptence pour examiner, dans sa dcision 07D13, des demandes de mesures conservatoires prsentes par la
socit Corsica Ferries, concernant le secteur du transport maritime entre
la Corse et le continent. La Socit nationale maritime Corse Mditerrane
(SNCM) et la Compagnie mridionale de navigation (CMN), mises en cause,
soulevaient lincomptence du Conseil pour statuer sur les pratiques allgues dentente et dabus de position dominante, qui auraient t mises en
uvre loccasion de lappel doffres pour le renouvellement de la dlgation
de service public de la desserte maritime de la Corse partir de Marseille.
Elles soutenaient, en premier lieu, que ces pratiques, relatives au dpt de
loffre et sa ngociation, taient indissociables de la procdure de dlgation de service public elle-mme, dont la lgalit ne pouvait tre apprcie
que par la juridiction administrative. Selon elles, le Conseil ne pouvait examiner la constitution dun groupement et loffre quil avait dpose en rponse
un rglement de consultation, puisquil se trouvait, du fait du droulement
de la procdure organise par le Code gnral des collectivits territoriales,
au cur du processus de ngociation dirig par la personne publique.
Il tait soutenu, en second lieu, que le Conseil ntait pas comptent pour
statuer sur des griefs dirigs contre le mode dorganisation du service
public et contre lventuelle exclusivit de fait quil ferait natre au profit du
ou des attributaires de la dlgation de service public concerne. Mais, le
Conseil a estim que la lgalit des actes de la collectivit territoriale ntait
pas en cause, puisque la saisissante dnonait seulement les comportements de la SNCM et de la CMN qui avaient dpos des offres en rponse
la consultation organise par la collectivit. Or, il est de jurisprudence
constante (cf. 06MC03), que de tels actes de service au sens de larticle L.410-1 du Code de commerce qui sont dtachables de ceux par lesquels la collectivit publique fixe le mode dattribution de la dlgation et
choisit le dlgataire peuvent tre qualifis au regard du droit des ententes et des abus de position dominante. La question de savoir si les mesures conservatoires sollicites auraient empit sur les prrogatives dont
disposait la collectivit territoriale de Corse a t examine lors de la discussion sur lutilit et le bien-fond de ces mesures.

Tarifications
Dans la dcision 07D14, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner
des pratiques mises en uvre par la socit concessionnaire des remontes mcaniques de la station de Pra-Loup. Le contrat de concession prvoyait que les tarifs des remontes mcaniques taient fixs par le syndicat
mixte damnagement de Pra-Loup (SMAP) sur proposition dune socit
dconomie mixte Ubaye Dveloppement, aprs avis de loprateur.Depuis que la socit concessionnaire avait rachet la SEM, elle proposait
directement ses tarifs lapprobation du syndicat. Selon une jurisprudence
bien tablie, si lhomologation, par une personne publique, constitue une
dcision administrative susceptible de recours devant la juridiction administrative, elle na pas pour effet de confrer aux dcisions prises par une
personne de droit priv, dans ses relations avec ses clients dans un secteur concurrentiel, le caractre dacte administratif (cf. 98MC03 et 04D22
pour lhomologation ministrielle de loffre tarifaire de France Tlcom et
Conseil dtat, 18juin 1954, Sieur Basgeix). En lespce, ctait la socit
concessionnaire qui laborait la politique tarifaire pour laccs aux remontes mcaniques. Cette politique pouvait faire lobjet de ngociations, dune
part, entre lexploitant et les diffrents acteurs de la station, dautre part,
entre lexploitant et lautorit dlgante. Ctait encore la socit mise en
cause qui dcidait quels tarifs seraient appliqus aux professionnels, en
signant avec eux des contrats de coopration commerciale. Par consquent, mme si la dlibration du SMAP approuvant les tarifs proposs
par la socit avait bien le caractre dun acte administratif, cette homologation par le syndicat navait pas pour effet dter la qualification dactes
de production, de distribution ou de services aux dcisions prises par le
concessionnaire dans ses relations avec les diffrents professionnels qui
travaillaient dans la station.
Il ne suffit pas quun tarif soit prvu dans un contrat administratif pour que
le Conseil ne puisse en connatre. Cest ainsi que dans la dcision 07D28,
le Conseil sest reconnu comptent, sur le fondement de la jurisprudence

Analyse de la jurisprudence

Au terme de sa dcision, le Conseil a dcid de rejeter la demande de mesures conservatoires ainsi que la saisine au fond dnonant le caractre anticoncurrentiel du groupement momentan constitu entre la SNCM et la
CMN, comme dpourvue dlments suffisamment probants. En revanche,
il a ordonn la poursuite de linstruction au fond, sagissant des pratiques
allgues dabus dexploitation dune position dominante. La demande
de mesures conservatoires tendant ce quil soit enjoint la SNCM et
la CMN de ramener leur demande de subvention au montant correspondant loffre dpose par la SNCM, aprs ngociation, dans le cadre de
la procdure de renouvellement annule par le Conseil dtat, a t rejete galement, le Conseil considrant, notamment, quelle allait manifestement au-del de ce que commanderait la prvention, en urgence, dun
ventuel abus dexploitation: le Conseil qui nest, en effet, ni larbitre, ni
a fortiori le faiseur des prix, ne peut sans empiter sur les prrogatives de lassemble de Corse ni limiter lexcs la libert des acteurs conomiques dcider lui-mme de ce que devrait tre la valeur du service,
objet de lappel doffres.

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du Tribunal des conflits (18octobre 1999, Aroports de Paris), de la Cour


de cassation (16mai 2000, SEMMARIS) et de sa propre pratique dcisionnelle pour qualifier, au regard des rgles de concurrence, les tarifs
conventionnels ou ngocis avec la Compagnie industrielle des pondreux duHavre (CIPHA), pour lutilisation de loutillage de manutention
gr par le port autonome duHavre. En loccurrence, si lexistence du tarif
en question tait prvue dans une annexe la convention de concession
doutillage public de stockage et de rechargement de pondreux laquelle
la CIPHA tait partie, ce tarif ne portait pas sur les prestations objet de la
concession et ne concernait pas le niveau des redevances doccupation
du domaine public dues pour lexercice de lactivit concde. De plus, ce
tarif faisait lobjet dune ngociation entre le port autonome duHavre et la
CIPHA qui se concluait par la signature dune convention. Dans ces conditions, la dtermination du tarif ne rvlait pas lexercice dune prrogative
de puissance publique. Lapprciation du point de savoir si lapplication de
ce tarif revtait, par son caractre discriminatoire, la qualification dabus de
position dominante tait dtachable de celle consistant juger de la lgalit du contrat de concession.

136

Dans la mme dcision, le Conseil a retenu galement sa comptence pour


examiner les pratiques lies la dtermination et lapplication des tarifs
des outillages publics de stockage et de rechargement concds la CIPHA.
En loccurrence, les pratiques reproches la CIPHA, en ce qui concernait
la tarification de lutilisation de loutillage public concd, rsultaient bien
de dcisions autonomes de sa part, mme si les tarifs en question faisaient,
le cas chant, lobjet dune dcision dhomologation.

Formation professionnelle
Dans la dcision 07D27, le Conseil sest reconnu comptent pour connatre des pratiques mises en uvre par un groupement dentreprises comprenant des oprateurs publics et privs intervenant sur le march de la
formation professionnelle, auquel ni pouvoir de dcision, ni aucune prrogative de puissance publique navait t confi. Il en a t de mme pour
une association rgionale regroupant, entre autres, des responsables dentreprises et des reprsentants des syndicats de salaris et du patronat, et
des diffrents partenaires de la formation professionnelle. Ainsi compose de reprsentants dentreprises au sens du droit de la concurrence,
dont certains exeraient leur activit sur le march de la formation professionnelle, cette association navait pas non plus t dote dun pouvoir de
dcision par la rgion, qui ne lui avait confi aucune prrogative de puissance publique: ct de ses missions de conseil et de diagnostic, elle
. Si, dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de service, les personnes publiques peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrle de lautorit judiciaire, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent
la mission de service public qui leur incombe au moyen des prrogatives de puissance publique relvent de la comptence de la juridiction administrative pour en apprcier la lgalit et,
le cas chant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilit encourue par ces personnes publiques.
. Les actes de gestion du domaine public et, notamment, la fixation des redevances affrentes loccupation du domaine public, chappent galement la comptence du Conseil de
la concurrence.
. Dcision 01D78 et avis 05A15.

tait seulement charge de valider les parcours de formation une fois que
lorganisme avait t choisi par le stagiaire.

Dans la dcision 07D41, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner des pratiques mises en uvre par un conseil dpartemental de lOrdre
loccasion de marchs publics hospitaliers pour des prestations dexamens anatomo-cyto-pathologiques (ACP). Lactivit professionnelle de soins
mdicaux constitue, en effet, une activit de services soumise aux rgles
de concurrence (cf. 91D43 confirme par la cour dappel de Paris). En diffusant un document indiquant aux mdecins spcialistes linterdiction de
pratiquer des remises lors de leur rponse aux appels doffres des hpitaux, linstance ordinale tait intervenue dans une activit de services et
tait sortie de sa mission de service public.
En revanche, le Conseil ne peut connatre de la lgalit de dcisions prises
dans le cadre du pouvoir disciplinaire du Conseil de lOrdre qui est lune
de ses prrogatives pour assurer sa mission de service public. La mise en
uvre dune action disciplinaire par une instance professionnelle nest pas
susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle lorsquelle nest
pas exerce dans le cadre dune action plus large vise anticoncurrentielle. Ainsi, en invitant, le cas chant, les conseils dpartementaux saisir linstance ordinale disciplinaire, le Conseil national de lOrdre navait
confort aucune action en elle-mme anticoncurrentielle. En revanche, le
Conseil a considr quen lespce, laction disciplinaire avait nanmoins
renforc les effets des consignes diffuses et de laction du syndicat national. Elle apparaissait, dans ces conditions, comme une composante des
pratiques anticoncurrentielles. Rien nobligeait, en effet, le conseil dpartemental de lOrdre sassocier aux plaintes portes devant lui et quil transmettait, avec avis motiv, au Conseil rgional du syndicat national, ce quil
avait pourtant fait, en lespce.

Appel doffres lanc dans le cadre dun march public


Dans la dcision 07D49, le Conseil a rappel que si seul le juge administratif peut apprcier la lgalit dun appel doffres lanc dans le cadre dun
march public ou le bien-fond dune demande en rparation du prjudice
n de pratiques anticoncurrentielles mises en uvre par une personne
publique pralablement sanctionne par le Conseil de la concurrence, il
est en revanche comptent pour apprcier, au regard des rgles du droit
de la concurrence, les pratiques mises en uvre par des entreprises ayant
pour objet et pour effet de faire chouer une procdure dappel doffres,
indpendamment de la prsence allgue dirrgularits entachant cette
procdure (en ce sens, cour dappel de Paris, 2juillet 2003, Rgie dpartementale de transport de lAin; 30mars 2004 Semiacs, 02D23). Le Conseil
de la concurrence nest donc pas tenu de surseoir statuer ou de renvoyer les parties devant la juridiction administrative pour apprcier, dans
le cadre dune question prjudicielle, la validit de lappel doffres, avant
de se prononcer sur le caractre anticoncurrentiel du comportement des
entreprises en cause.

Analyse de la jurisprudence

Dcisions dinstances ordinales

137

Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictions


Selon les critres dfinis par le Tribunal des conflits (18octobre 1999, prfet de la rgion le-de-France c/TAT European Airlines) et la Cour de cassation (6fvrier 2007, socit Les Oliviers), si le Conseil de la concurrence,
agissant sous le contrle de lautorit judiciaire, peut sanctionner les personnes publiques, dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de services, les dcisions par lesquelles ces
personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prrogatives
de puissance publique, relvent de la comptence de la juridiction administrative. Sagissant de la fixation de tarifs publics, le Conseil est incomptent pour en connatre si la fixation de tarifs, perus pour rmunrer une
mission de service public, rvle lexercice de prrogatives de puissance
publique, caractrises par la fixation unilatrale de ces tarifs sans ngociation possible et par la possibilit, pour ladministration, de les modifier
tout moment (cf. 01D78, 05A15) (dcision 07D27).
De mme, le refus de ltat de se soumettre la procdure de mise en
concurrence prvue par le Code des marchs publics constitue une dcision par laquelle ltat assure la mission de service public qui lui incombe
au moyen de prrogatives de puissance publique: le Conseil de la concurrence nest donc pas comptent pour connatre de cette dcision de refus
(cf. 02D18) (idem).

138

En outre, lapprciation de la faon dont les personnes publiques organisent leur appel doffres ne relve pas de la comptence du Conseil, pas
plus que la dcision dattribuer le march tel ou tel organisme (03D56
et 05D23) (idem).
Ayant rappel cette jurisprudence, le Conseil, dans sa dcision 07D27, a
estim quil ntait pas comptent pour connatre de la lgalit de diverses dcisions prises par la rgion Picardie dans le cadre de lorganisation
du service public de la formation professionnelle au moyen de ses prrogatives de puissance publique. En effet, la formation professionnelle a t
qualifie de service public tant par la jurisprudence du Conseil dtat que
du Tribunal des conflits. La rgion sest vue transfrer la comptence en
matire de formation professionnelle des adultes puis des jeunes par les
lois de dcentralisation. Le dispositif mis en place par la rgion Picardie
mettait directement en cause lorganisation et le fonctionnement du service
public de la formation professionnelle destination des demandeurs demploi, tel quil a t labor dans le cadre des contrats de plan tat-Rgion
et partir des dcisions de la rgion. Les principes dorganisation et de
fonctionnement retenus par la rgion Picardie, qui consistaient ne pas
recourir au Code des marchs publics pour slectionner les offres de formation et mettre en place un systme de labellisation ainsi quune procdure dorientation des demandeurs demploi par la constitution dun rseau
daccueil spcifique la Picardie, rsultaient de dcisions administratives
prises par cette collectivit territoriale dans lexercice de ses prrogatives
de puissance publique. De mme, la politique tarifaire mise en place par
la rgion relevait de lexercice de prrogatives de puissance publique ds
lors que cette grille tait dicte unilatralement, sans ngociation possible des organismes de formation. La dcision de la rgion doctroyer des

Le Conseil a rappel, dans la dcision 07D38, quil ne lui appartient pas dapprcier la conformit des pratiques dnonces dautres rgles que celles
poses par le titreII du Code de commerce, comme par exemple larticle55
du Code des marchs publics relatif aux offres anormalement basses.
Voir supra, dcision 07D41 pour les dcisions prises par des instances
ordinales dans le cadre de leur pouvoir disciplinaire.

Prescription
Aux termes des dispositions de larticle L.462-7 du Code de commerce,
dans sa rdaction applicable jusqu lentre en vigueur de lordonnance
du 4novembre 2004, le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant
plus de trois ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur
constatation ou leur sanction.
Le nouvel article L.462-7, dans sa rdaction issue de lordonnance 20041173 du 4novembre 2004, a port cinq ans ce dlai de prescription, disposant dsormais que le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant
plus de cinq ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur
constatation ou leur sanction.

Application du nouveau rgime de prescription de cinq ans


Dans la dcision 07D41, le Conseil a fait une application immdiate du
nouveau rgime de prescription quinquennale des faits pour lesquels
lancienne prescription triennale ntait pas acquise la date dentre en
vigueur de lordonnance du 4novembre 2004 (soit le 6novembre 2004).
Sagissant, en effet, dun texte de procdure et non dune loi instituant une
peine plus svre, les nouvelles dispositions sont applicables immdiatement, y compris la poursuite et la sanction des faits antrieurs son
entre en vigueur, sous la seule rserve quelles ne puissent permettre de
poursuivre ou de sanctionner des faits pour lesquels la prescription a t
dfinitivement acquise en vertu du texte applicable prcdemment. Cette
analyse a t approuve par la cour dappel de Paris (Toffolutti, 12dcembre 2006) (voir aussi en ce sens 06D08 et 06D15).

Dsistement, prescription et saisine doffice


Dans la dcision 07D09, le Conseil a rejet largumentation de la socit
mise en cause qui dnonait le stratagme procdural qui aurait t mis
en uvre pour prolonger artificiellement la saisine dont le plaignant, mis en

Analyse de la jurisprudence

subventions aux organismes de formation, calcules notamment partir


de cette grille tarifaire, plutt que de leur verser un prix en rglement dune
prestation, caractrisait aussi lexercice de prrogatives de puissance publique. Enfin, les dcisions prises par les lus rgionaux de labelliser ou non
une action de formation revtaient galement un caractre administratif
car ces dcisions taient prises pour lexcution de la mission de service
public de la formation professionnelle, quels que soient les secteurs dans
lesquels ces dcisions intervenaient.

139

liquidation judiciaire, stait dsist. Selon la socit, ce dsistement devait


conduire le Conseil clore la procdure et cette clture privait deffet utile
les actes dinstruction accomplis prcdemment, de sorte que, malgr la
dcision de saisine doffice prise par le Conseil postrieurement au dsistement, les faits viss par la saisine directe se trouvaient prescrits.
Mais, la date de la saisine doffice, les faits examins dans le cadre de la
saisine ntaient pas prescrits puisque plusieurs actes denqute avaient
interrompu la prescription (notamment transmission du rapport administratif denqute au Conseil). En outre, aucun texte ni aucun principe ninterdit
au Conseil de verser au dossier dune saisine doffice des pices obtenues
dans le cadre dune autre saisine. En lespce, ce versement dune pice
dun dossier lautre tait en tout tat de cause superftatoire puisque la
saisine initiale et la saisine doffice avaient t jointes.

140

Par ailleurs, la demande de dsistement navait pas t formule par la


socit plaignante mais par son administrateur judiciaire. Or, laction devant
le Conseil de la concurrence ntant pas une action patrimoniale, un administrateur ou un liquidateur, mandat dans une procdure collective, na
pas qualit pour retirer une plainte devant le Conseil. Seule la socit saisissante, dont la personnalit subsistait aprs ladoption du plan de cession de ses actifs pour les besoins de sa liquidation, tait en mesure de faire
cette demande. La transaction conclue entre ladministrateur judiciaire, la
socit saisissante et la socit mise en cause, qui prvoyait, notamment,
labandon de la plainte devant le Conseil, taient sans effet sur lapprciation de la validit du dsistement de laction devant le Conseil. La demande
de dsistement prsente par ladministrateur judiciaire navait donc pas
t juge recevable.
Enfin, dans lhypothse o il aurait t valide, le dsistement naurait pas
interrompu laction devant le Conseil, dans la mesure o le retrait dune
plainte demeure sans effet sur la saisine. Les affaires portes devant le
Conseil de la concurrence relvent dun contentieux objectif visant protger lordre public conomique qui nest pas soumis aux demandes des
parties. La disparition ou le dsistement dune plaignante na pas deffet
sur la procdure, lautorit de concurrence, qui est saisie in rem, pouvant
examiner tous les faits non prescrits ports sa connaissance indpendamment de la position du plaignant. Une fois la saisine dpose, son auteur
na pas la matrise de la procdure engage devant le Conseil (cour dappel de Paris, 8septembre 1998, Coca-Cola). Aprs la saisine, la procdure
nappartient plus au saisissant et le Conseil, malgr un dsistement, peut
poursuivre celle-ci, sans mme avoir se saisir doffice. Cette solution na
pas t remise en cause par la loi NRE du 15mai 2001.

Dcompte du dlai de prescription


Caractre continu des pratiques et point de dpart de la prescription
Dans la dcision 07D15 relative des pratiques mises en uvre dans
les marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a rappel les rgles applicables aux pratiques continues en droit national et

En droit national de la concurrence, la dtermination du point de dpart


de la prescription de pratiques anticoncurrentielles dpend de la manire
dont les faits se sont drouls dans le temps. La pratique caractre instantan est ralise en un trait de temps ds la commission des faits qui la
constituent. Le point de dpart de la prescription se situe le lendemain du
jour o ces faits ont t commis. Tel est le cas dune consigne de boycott
diffuse par une lettre circulaire (cf. 03D52) ou dun refus de vente par une
entreprise en position dominante (cf. 05D75). La prescription commence
courir de faon diffrente lorsque la pratique est continue: les pratiques
anticoncurrentielles revtent le caractre de pratiques continues lorsque
ltat dlictuel se prolonge dans le temps par la ritration constante ou la
persistance de la volont coupable de lauteur aprs lacte initial. Il sagit
de pratiques caractrises par la continuit de la volont anticoncurrentielle
sans quun acte matriel ait ncessairement renouveler la manifestation
dans le temps, de telle sorte que le calcul du point de dpart de la prescription ne commencera qu compter de la cessation des pratiques (cf. rapport dactivit pour 2002: tude consacre au rgime de la prescription en
droit national de la concurrence, p.91/cour dappel de Paris, 6mai 1997 et
14janvier 2003; Cour de cassation, 5octobre 1999 et 13juillet 2004).
En droit communautaire de la concurrence, le rglement no2988/74 du
Conseil CE du 26novembre 1974 prvoit son article2 la prescription
court compter du jour o linfraction est commise. Toutefois, pour les
infractions continues ou continues la prescription ne court qu compter
du jour o linfraction a pris fin.
En droit pnal, larticle8 du Code de procdure pnale prvoit quen matire
de dlit, la prescription de laction publique est de trois ans. Cette disposition ne fait pas obstacle ce que la prvention porte sur toute la dure de
linfraction lorsque celle-ci est continue, comme, par exemple, en matire
de corruption active, descroquerie ou encore de prise illgale dintrt.
La position du Conseil de la concurrence, cohrente avec celle du juge communautaire, rejoint exactement la jurisprudence dgage en matire pnale.
Aucune raison de texte nimpose en effet, pour les pratiques continues,
un traitement diffrent en matire de concurrence et en matire pnale.
La mission de protection dun ordre public conomique, dont est investi
le Conseil, comme le caractre punitif des sanctions quil prononce, justifient que les principes appliqus soient les mmes.
Au cas despce, cette solution simposait dautant plus que le juge pnal
avait connu des pratiques en cause sur le fondement de larticle L.420-6 du
Code de commerce. Le Conseil a constat lexistence dune entente, objet
du premier grief, portant sur 90 marchs dentreprises de travaux publics
(METP), qui avait t cre par un accord de principe, conclu au cours de
runions en 1989 et en 1990 entre les responsables des majors des grands
groupes, et qui avait t mise en uvre en octobre1990 lors du lancement
dune premire vague de METP. Cette entente stait poursuivie entre les
entreprises intresses qui avaient continu sentendre pour se rpartir,
entre elles, les diffrents marchs lors du lancement des autres vagues,

Analyse de la jurisprudence

c ommunautaire, en procdant un rapprochement avec celles en vigueur


en droit pnal.

141

soit en provoquant dautres runions, soit en prenant des contacts et en


changeant des informations. Lentente avait pris fin au cours du premier
semestre 1996. La prescription de trois ans prvue par larticle L.462-7
du Code de commerce dans sa version applicable en lespce, avait donc
commenc courir compter du moment o avait cess lentente, soit
la fin du premier semestre 1996, date qui correspondait celle de la saisine doffice du Conseil.
Les faits correspondant au second grief notifi et relatif au METP de rhabilitation et de construction du lyce Raspail Paris, ne sinscrivaient en
revanche pas dans la pratique continue de rpartition mais constituaient
une pratique instantane. Loffre ayant t dpose plus de trois ans avant
la saisine doffice du Conseil, laquelle tait le premier acte interruptif de
prescription, ces faits ont t dclars prescrits.

142

Les mmes analyses ont t reprises dans la dcision 07D41. Le Conseil a


prcis que la continuit dune pratique peut tre tablie, notamment, par
lexistence dactions manifestant son maintien, par la rptition de laccord
anticoncurrentiel ou par le fait quil est rest en vigueur et a conserv, de
faon continue, son objet et ses effets, actuels et potentiels. En lespce,
le premier acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction
des faits tait lacte de saisine du Conseil. Les faits antrieurs ne pouvaient
donc tre poursuivis que sils taient constitutifs dune pratique continue
qui stait poursuivie au moins jusqu la saisine. Plusieurs lments rvlaient un comportement continu. Lune des organisations professionnelles
en cause avait envoy plusieurs documents dans lesquels elle avait donn
des consignes quant au comportement tenir pour les mdecins anatomocyto-pathologistes dans leurs relations avec les hpitaux et avait opr un
suivi de ses consignes. La continuit du comportement tait caractrise
la fois par la rptition des interventions, par leur valeur de recommandation gnrale, par lexistence dactes postrieurs attestant du maintien de
la position exprime et par la persistance des effets de cette position. Les
diffrents documents envoys ne comportaient pas dindication de dure
de validit et navaient fait lobjet daucune abrogation avant que le syndicat revienne sur sa position par circulaire. Entre-temps, les documents
avaient expos la position officielle du syndicat et avaient t transmis
dans un objectif dapplication constante et pour dicter une ligne de conduite,
comme en tmoignaient les termes gnraux et expressions employs, les
indications de comportement rptes et le contexte des envois, la fois
aux mdecins et aux hpitaux, titre gnral et dans des cas particuliers.
Ces courriers et circulaires matrialisaient ainsi la diffusion de documents
auxquels les praticiens avaient t amens se rfrer couramment dans
lexercice normal de leur activit (en ce sens, voir aussi dcision 03D52
relative des pratiques mises en uvre par le Conseil dpartemental de
lOrdre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Savoie). La persistance de
laction en cause tait galement caractrise par des indications concernant le suivi des consignes, notamment lassurance de lappui du syndicat en cas de recours intent lencontre des praticiens non respectueux
des consignes, et par les lments au dossier tablissant le suivi effectif ralis par le syndicat loccasion de runions ou par sa participation
un contentieux et une action disciplinaire engage lencontre dune

ntreprise dviante. Enfin, la continuit de la pratique dcoulait de la poure


suite de ses effets sur le comportement de la profession.
Voir aussi dcision 07D39 pour le point de la prescription en matire de
pratiques continues.

Larticle L.462-7 du Code de commerce interdit au Conseil de la concurrence de connatre de faits remontant plus de trois ans sil na t fait
aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction [...].
La pratique illicite dentente sur appel doffres est constitue par la remise
des offres faites par les entreprises, cest--dire, au plus tard, la date de
clture de lappel doffres. Dans la dcision 07D11, le Conseil a constat
la prescription dune partie des faits, ds lors quaucune pratique continue de rpartition de marchs navait t retenue et que plus de trois ans
staient couls entre la date limite de dpt des offres et les premiers
actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques
(voir aussi, en ce sens, 03D07).
Voir aussi supra, 07D15.

Actes interruptifs
Dans la dcision 07D03, le Conseil a rappel que le caractre interruptif
des actes de procdure doit sapprcier au regard des rgles procdurales nationales et non communautaires, conformment au principe dautonomie procdurale selon lequel les autorits nationales de concurrence
doivent respecter les rgles procdurales de droit interne, y compris lorsquelles ont appliquer le droit communautaire.
Ont t considrs comme des actes interruptifs:
le dpt du rapport denqute administrative (07D03);
les demandes de renseignements du rapporteur relatives, notamment, la
situation juridique et financire des entreprises impliques dans la procdure (en ce sens, Cour de cassation, 20novembre 2001, Bec Frres; cour
dappel de Paris, 4juillet 2006 socit Unidoc, et 15juin 1999, Solatrag)
ou leur situation contractuelle, ainsi que les demandes de chiffres daffaires (celles-ci visant lobtention de donnes ncessaires pour dterminer les ventuelles sanctions pcuniaires venir) (07D03 et 07D08);
les procs-verbaux daudition tablis par les enquteurs de la DGCCRF
(07D11);
. Ce principe a t nonc par la Cour de cassation, dans un arrt Pharmalab du 14dcembre 2004: Les autorits nationales, statuant sur lapplication du droit communautaire, appliquent les rgles de droit interne. [...]; quen droit interne, le Conseil de la concurrence, quil soit
saisi dune violation du droit communautaire ou du droit interne, dispose de pouvoirs identiques pour ordonner une mesure conservatoire; quen consquence, ces dispositions procdurales de droit interne ne peuvent tre ni cartes ni interprtes la lumire de la jurisprudence
communautaire.
. Dans un arrt rendu le 6novembre 2007 (ministre c/ socits DBS, Sort & Chasle, Somoclest),
la Cour de cassation a cass en toutes ses dispositions larrt de la cour dappel de Paris (23mai
2006, socit DBS) qui avait dclar les faits prescrits, au motif que la convocation pour audition
adresse par le rapporteur une entreprise naurait vis qu prolonger artificiellement le dlai
de prescription sans prsenter aucune utilit pour la continuation de linstruction.

Analyse de la jurisprudence

Remise des offres

143

les demandes du rapporteur concernant le droulement de lenqute


administrative, ainsi que les rponses apportes par les services denqute (07D15);
les demandes de communication de pices adresses un juge dinstruction, manant de la commission permanente du Conseil ou du rapporteur
gnral (en ce sens, CA de Paris, 30janvier 2007, Le Foll) (07D15);
la communication de pices par un juge dinstruction en rponse la
demande du Conseil (en ce sens, CA de Paris, 30janvier 2007, Le Foll)
(07D15);
les actes denqute des services de la DGCCRF (07D16);
la notification de griefs (07D16).

Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits


Dans sa dcision 07D01, le Conseil a fait application de la jurisprudence
selon laquelle des faits prescrits peuvent tre voqus pour la comprhension de pratiques non prescrites, la condition quils ne soient ni qualifis,
ni poursuivis et quil nen soit pas tir de consquences quant la gravit
des faits (Cour de cassation, 30mai 1995, socit Juin; CA de Paris, 29janvier 2002, socit Saturg).

144

Droulement de la procdure
Enqutes administratives
Intrt agir de lauteur dune plainte lorigine de lenqute de la DGCCRF
Dans la dcision 07D16, le Conseil a prcis quaucun intrt agir particulier nest requis pour dnoncer, auprs des services du ministre de
lconomie, des Finances et de lIndustrie, des comportements susceptibles
dtre contraires aux rgles de concurrence, cette administration pouvant,
de faon discrtionnaire, dcider deffectuer une enqute sur la base de ce
signalement. Par ailleurs, quand le Conseil est saisi par le ministre qui tire
son pouvoir de saisine de la loi, il na pas examiner lintrt agir des
plaignants qui sont lorigine de lenqute de la Direction gnrale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes.

Habilitation des enquteurs


La comptence des agents de la DGCCRF pour procder des investigations en matire de recherche des pratiques anticoncurrentielles nest pas
soumise une autorisation spciale de ladministration centrale: un arrt
du 22janvier 1993 relatif lhabilitation des fonctionnaires pouvant procder aux enqutes ncessaires lapplication du livreIV du Code de commerce, habilite en effet de manire gnrale les fonctionnaires de catgorie
A et B, placs sous lautorit du directeur gnral de la concurrence, de la
consommation et de la rpression des fraudes, procder aux enqutes
dans les conditions prvues au titreV dudit livre (07D29).

Dans la dcision 07D16, le Conseil a cart largumentation selon laquelle


il tait soutenu que des enquteurs, en poste dans lAin, auraient t incomptents pour enquter sur une plainte concernant des pratiques dpassant
le cadre de ce dpartement. Les procs-verbaux daudition contests avaient
t tablis avant et aprs lentre en vigueur de la loi NRE. Dans le cadre
de lorganisation des services de la DGCCRF, dconcentre jusquau niveau
dpartemental, les limitations la comptence territoriale des agents procdant aux enqutes vises larticle45 de lancienne ordonnance de 1986,
doivent sinterprter comme concernant seulement les actes denqute supposant une dmarche active de la part des personnels concerns et pas
le simple recueil dune plainte. Le nouvel article L.450-1 du Code de commerce, issu de la loi NRE, qui a succd larticle45 de lordonnance du
1erdcembre 1986, habilite les enquteurs sur tout le territoire national.

Origine de la demande denqute


Dans la dcision 07D29, le Conseil a rappel que ladministration dispose du
pouvoir discrtionnaire dengager une procdure denqute et na nulle obligation de produire des notes internes justifiant sa dcision: aucune disposition ne lui impose de justifier les raisons pour lesquelles elle a, de sa propre
initiative, dcid de procder une enqute en produisant des notes internes ventuellement changes entre ses services extrieurs et sa direction
gnrale pralablement au dclenchement de lenqute (cf. dcision 94D19
confirme par la cour dappel de Paris le 16dcembre 1994 et la Cour de
cassation le 4fvrier 1997). Par ailleurs, le courrier par lequel des comportements prima facie anticoncurrentiels avaient t ports la connaissance du
ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie, ne constituait pas une
saisine du Conseil sur laquelle celui-ci serait amen statuer et qui devrait
figurer au dossier.Il ne pouvait donc tre soutenu que labsence au dossier
dun certain nombre de pices lorigine de lenqute priverait le Conseil
des moyens ncessaires la vrification de la rgularit de lenqute. Le
saisissant en loccurrence tait le ministre et lauteur du courrier ntait pas
partie la procdure, nayant fait que signaler ladministration des comportements et apporter des informations dans le cadre de lenqute mene
par la DDCCRF. Enfin, tous les lments sur lesquels stait fond le rapporteur pour tablir des griefs avaient pu tre consults par les parties en cause.
Aucune atteinte au principe du contradictoire ntait donc tablie.

Indication de lobjet de lenqute sur les procs-verbaux

tendue du devoir dinformation des enquteurs

Dans la dcision 07D03, le Conseil a estim que les enquteurs avaient


satisfait leur obligation dinformation des entreprises. Selon la jurisprudence Bec Frres de la Cour de cassation (20novembre 2001), la mention pr-imprime sur le procs-verbal selon laquelle lobjet de lenqute a
t port la connaissance de la personne entendue suffit justifier, jusqu
preuve du contraire, de lindication de cet objet. La Haute Juridiction, dans
un autre arrt du 14janvier 2003 (SOCAE Atlantique), a prcis ltendue
de la prsomption relative la mention imprime sur les procs-verbaux:

Analyse de la jurisprudence

Comptence territoriale des enquteurs

145

Alors que si le principe de loyaut simpose aux agents enquteurs, la


preuve quil na pas t satisfait cette exigence incombe aux demandeurs
en nullit; que labsence de mention dans le procs-verbal que lobjet et la
nature de lenqute ont t pralablement ports la connaissance de la
personne entendue ne suffit pas faire ltablissement de cette preuve [...];
alors que les dclarations consignes dans le procs-verbal peuvent suffire
tablir par elles-mmes que le dclarant nignorait pas quil tait entendu
sur des faits susceptibles de rvler des infractions conomiques.
En lespce, tous les procs-verbaux portaient la mention dactylographie
ou pr-imprime que les enquteurs staient prsents comme habilits
mener les enqutes dans les conditions prvues par larticle47 de lordonnance du 1erdcembre 1986, par larticle45 de lordonnance prcite
[...]. Les procs-verbaux indiquaient, en outre, en premire page: Nous
avons justifi de notre qualit [...] avons indiqu lobjet de notre enqute
relative la vrification du respect des dispositions du titreIII de lordonnance du 1erdcembre 1986 dans le secteur de la parfumerie et des cosmtiques. Lobjet de lenqute avait t communiqu de faon suffisamment
claire aux personnes auditionnes (voir aussi, en ce sens, 06D04 bis, CA
de Paris, 26octobre 2004, boulangers de la Marne (109 111).

146

De mme, dans la dcision 07D16, le Conseil a cart le moyen selon


lequel des socits auraient t laisses dans lignorance que lenqute
dont elles avaient fait lobjet portait sur des faits susceptibles de constituer des infractions aux rgles de concurrence. La formule figurant sur les
procs-verbaux litigieux faisait apparatre que les enquteurs staient identifis clairement et avaient nonc lobjet de leur enqute. Si cette formule
pr-imprime variait en prcision selon les annes dlaboration des procs-verbaux considrs, elle permettait toujours de montrer que lobjet de
lenqute, savoir notamment lexistence de pratiques anticoncurrentielles correspondant lintitul du titreIII de lordonnance du 1erdcembre
1986, avait bien t port la connaissance des personnes auditionnes
conformment la jurisprudence de la Cour de cassation prcite (Bec
Frres, 20novembre 2001). Enfin, si les procs-verbaux contests ne mentionnaient pas les ventuels griefs que les entreprises entendues taient
susceptibles de se voir reprocher, aucune disposition ni principe nobligent
les services de la DGCCRF qualifier eux-mmes en cours denqute les
comportements sur lesquels portent leurs investigations.
Le Conseil a cart, dans la dcision 07D50, le moyen par lequel il tait soutenu que des personnes entendues nauraient pas t informes du contexte
lgislatif applicable, ce qui les aurait amenes modifier leurs dclarations
intervenues plusieurs annes dintervalle. En effet, conformment la
jurisprudence de la Cour de cassation (14janvier 2003, Amnagement du
port de plaisance de Sokoburu), la preuve quil na pas t satisfait cette
exigence incombe aux demandeurs en nullit. Or, en lespce, le procsverbal daudition indiquait que lobjet de la saisine avait t rappel par
les rapporteurs, les questions et les rponses rappelaient plusieurs reprises les priodes concernes par linstruction. Le reprsentant de la socit
ne pouvait donc ignorer quil tait interrog sur les conditions commerciales et les contrats de coopration commerciale de cette entreprise pour
les annes concernes. De plus, le contenu de ses dclarations montrait

Le Conseil a rappel encore que les rapporteurs disposant dun pouvoir dapprciation quant la conduite de leurs investigations (Cour de cassation,
15juin 1999 Lilly France), il lui appartient de vrifier, lorsque leur impartialit est mise en cause, que les rgles de procdure garantissant le principe
du contradictoire ont t respectes, cest--dire la facult de consulter le
dossier, de demander laudition de tmoins au Conseil, de prsenter des
observations sur les griefs notifis ainsi quun mmoire en rponse au
rapport, et de sexprimer oralement en sance (cour dappel de Paris du
12avril 2005, France Tlcom). Or, les rgles de procdure qui garantissent
le principe du contradictoire ne commencent sappliquer qu compter
de la date de lenvoi de la notification de griefs marquant louverture de la
procdure contradictoire prvue larticle L.463-1. Avant cette notification,
les rgles qui prvalent sont celles de la loyaut dans la conduite de linstruction. Or, aucun texte nimpose aux rapporteurs, ni aux enquteurs, de
poser les mmes questions tous les acteurs du secteur, ni de communiquer les rponses de tiers ou de transmettre la lettre de saisine du ministre pralablement une audition. En consquence, ds lors que lobjet de
la saisine a t indiqu aux reprsentants de la socit, il avait t satisfait
lobligation de loyaut.

Saisine du Conseil de la concurrence


Validit/recevabilit de la saisine (qualit et intrt agir)
Le Conseil a rappel, dans sa dcision 07MC01, quune distinction doit tre
faite entre lobligation qui est faite une entreprise de disposer dune autorisation pralable pour exercer une activit et lobligation impose par larticle L.33-1 du Code des postes et des communications lectroniques qui
impose une dmarche de dclaration aux exploitants de rseaux de communications lectroniques, sous peine de sanction pnale. En lespce,TDF, mise
en cause par lun de ces oprateurs, soutenait que celui-ci navait ni qualit
ni intrt agir, faute de dclaration de sa part auprs de lARCEP et que la
rgularisation tardive laquelle il avait procd aprs sa saisine tait sans
effet, la qualit agir devant sapprcier au jour de la saisine. Le Conseil a
observ que ce ntait pas le droit pour loprateur de fournir le service qui
tait en cause, mais le respect dune formalit impose a posteriori par les
rgles particulires applicables cette activit. De fait, lARCEP avait ellemme considr quune rgularisation a posteriori tait possible, faisant
droit la demande de rgulation dpose tardivement par la socit.
Voir aussi supra Intrt agir de lauteur dune plainte lorigine de lenqute de la DGCCRF (07D16).

tendue de la saisine
Dans dcision 07MC05, le Conseil a considr quentraient dans le champ
de sa saisine des pratiques de ciseau tarifaire qui avaient t dnonces par
. Dcision confirme par la cour dappel de Paris (arrt TDF du 24aot 2007).

Analyse de la jurisprudence

quil avait rpondu en toute connaissance de la priode sur laquelle il tait


interrog.

147

la socit demanderesse de mesures conservatoires dans des critures complmentaires, dposes la veille de la sance. Ces pratiques taient, selon
la socit mise en cause, totalement indpendantes de celles mentionnes
dans la saisine, qui portait exclusivement sur des pratiques constates lors
du renouvellement de la convention doccupation du site de la tour Eiffel.
Le Conseil a considr toutefois que la saisine dnonait des pratiques
mises en uvre par TDF loccasion de lappel doffres lanc par la mairie de Paris pour le renouvellement de la convention doccupation domaniale du site de diffusion hertzien de la tour Eiffel, mais aussi leurs effets
sur les marchs de gros aval de la diffusion hertzienne des radios FM et de
la tlvision analogique et numrique, ce qui englobait les pratiques tarifaires dnonces ultrieurement par la plaignante.

148

Le Conseil, qui est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et
qualifications de la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir doffice,
retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd
la suite de sa saisine qui, quoique non vises expressment dans celle-ci,
ont le mme objet ou le mme effet que celles qui lui ont t dnonces;
[...] il peut galement retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies aprs sa saisine (cour dappel de Paris, 22fvrier 2005, Decaux).
Ayant rappel cette jurisprudence dans la dcision 07D03, le Conseil a
estim quil pouvait, sans excder le champ matriel et temporel de sa
saisine doffice, se prononcer, dune part, sur des pratiques affrentes aux
produits de beaut, alors mme que la saisine doffice ne visait que le
secteur des parfums de luxe, et dautre part, sur des pratiques postrieures cette saisine doffice.
Sur le premier point, en effet, lenqute administrative avait rvl des pratiques portant sur les cosmtiques, de mme nature que celles rvles
pour les parfums, et ayant manifestement le mme objet et le mme effet.
En outre, le secteur des cosmtiques ne constituait pas un march connexe
du march des parfums mais appartenait ce mme march pertinent. La
pratique dcisionnelle du Conseil (avis du 1erdcembre 1983, dcisions
96D57 et 03D53), comme de la Commission europenne (dcision du
24juillet 1992 Givenchy-92/428/CEE) allait dans ce sens et lINSEE rservait
aux deux secteurs un code commun sous la dnomination de Commerce
de dtail de parfumerie et de produits de beaut. Saisi in rem, le Conseil
pouvait donc conduire ses investigations sur lensemble du march pertinent, incluant les parfums et les cosmtiques de luxe, sans quil lui soit
ncessaire de prendre une dcision formelle dextension de sa saisine
doffice. De mme, sur le second point, les pratiques concernes tant des
pratiques continues qui staient poursuivies aprs sa saisine doffice, le
Conseil pouvait examiner, en application de la jurisprudence Decaux prcite, les faits se rattachant ces pratiques, postrieurs sa saisine (voir
aussi, en ce sens, 06D04 bis).
Dans la dcision 07D44, le Conseil a rappel que sa saisine in rem lautorise
examiner, sans avoir se saisir doffice, les pratiques anticoncurrentielles
. Cette analyse a toutefois t censure par la cour dappel dans son arrt socit Guerlain
du 26juin 2007 (pourvoi en cours la date de rdaction du prsent rapport).

Le Conseil a estim dans la dcision 07D35, que sa saisine in rem de lensemble des faits et des pratiques affectant le fonctionnement dun march,
ne lautorise pas examiner des pratiques postrieures la saisine qui ne
sont pas la continuit de pratiques antrieures celle-ci (cour dappel de
Paris, 22fvrier 2005, Decaux, 04D48).
Voir aussi en ce sens, 07D39.
Dans la dcision 07D50, se fondant sur larrt Decaux du 22fvrier 2005
prcit, le Conseil a rappel quil nest pas li, dans la dtermination des
entreprises mises en cause, de ltendue des pratiques ou de leur dure,
par les demandes ou qualifications de la saisine initiale. En lespce, les
marchs viss dans la saisine taient ceux de lapprovisionnement et de
la distribution des jouets. Le Conseil avait pu examiner lensemble du ou
des marchs et retenir des pratiques envers toutes les entreprises oprant sur ces marchs, mme celles non mentionnes explicitement dans
la saisine.
Voir aussi, 07D23 (cf. infra La rponse aux observations des parties sur
la notification des griefs).

Saisine doffice

Rgularit de la saisine doffice

Prcdent dsistement de la socit saisissante


Dans la dcision 07D09, le Conseil a rappel quen vertu dune jurisprudence constante, aucune disposition du Code de commerce ne lui impose
de rendre compte des circonstances dans lesquelles il estime opportun de
se saisir doffice (cour dappel de Paris, 27novembre 2001, CNCA). A fortiori, na-t-il pas justifier du moment o il se saisit doffice, ds lors que
les faits en cause ne sont pas prescrits. A ainsi t repousse largumentation de la socit mise en cause qui contestait la rgularit de la saisine
doffice du Conseil, au motif quelle ne serait pas intervenue immdiatement aprs la demande de dsistement et quelle naurait eu dautre motivation que de rgulariser la poursuite de linstruction.
Prcdente dcision de classement concernant les faits viss dans la saisine
doffice (respect de la rgle non bis in idem)
Dans la dcision 07D03, le Conseil a cart le moyen tir de lirrgularit
de la saisine doffice qui aurait rsult de ce que les faits avaient fait prcdemment lobjet dune dcision de classement du Conseil. Le principe non

Analyse de la jurisprudence

rvles au cours de linstruction ds lors quelles concernent les mmes


marchs ou des marchs connexes. En lespce, il a considr que sa saisine ntait pas limite au march gographiquement mentionn dans la
plainte, sur lequel les pratiques taient censes avoir eu leurs effets, mais
portait sur lensemble des pratiques vises, peu important le lieu de leurs
effets, ds lors que les diffrents marchs locaux pour lesquels une identit doffreurs et dacheteurs pouvait tre releve prsentaient un lien de
connexit. Le rapporteur avait donc pu instruire au-del du march local
vis dans la plainte et utiliser les lments transmis par la DGCCRF relatifs aux autres marchs.

149

bis in idem soppose ce que, lorsque le Conseil a rendu une dcision au


fond (condamnation ou relaxe) sur des pratiques lencontre dune entre
prise, il puisse statuer une deuxime fois sur ces pratiques lencontre de
la mme entreprise. Trois conditions doivent donc tre cumulativement ru
nies: lexistence dune premire dcision au fond, lidentit des parties et
lidentit de lobjet. En lespce, ces critres ntaient pas runis: la dci
sion de classement tant conscutive un dsistement, elle ne prenait pas
parti au fond sur lventuelle qualification des pratiques dnonces dans
les saisines retires et navait donc pas autorit de la chose dcide. Par
ailleurs, la saisine doffice navait pas le mme objet que la saisine initiale
du ministre de lconomie (voir aussi 06D04 bis).
Validit de la saisine initiale

150

Dans la dcision 07D15, le Conseil a repouss le moyen par lequel il tait


allgu que la saisine doffice tait vicie par lirrgularit prtendue de
deux pices sur lesquelles elle tait fonde: la saisine initiale et le procsverbal daudition tabli dans le cadre de cette saisine. Aucune disposition
ne fait, en effet, obligation au Conseil de motiver ses dcisions dautosai
sine (cour dappel de Paris, 27novembre 2001, CNCA). Le Conseil est donc
souverain dans lapprciation de lopportunit de se saisir doffice et na
pas rendre compte des circonstances dans lesquelles il dcide dexer
cer ce pouvoir: il na donc pas justifier son autosaisine, ni produire les
lments factuels au vu desquels il a pris sa dcision. Ds lors, lventuel
retrait du dossier des pices argues de nullit ne saurait avoir deffets sur
la rgularit de la saisine doffice. De mme, en admettant que la saisine
initiale ait t irrecevable, la circonstance que les actes dinstruction accom
plis dans le cadre de la saisine doffice aient galement vis la saisine ini
tiale ne saurait entraner la nullit de ceux-ci.
Comptence et composition de la commission permanente
Dans la dcision 07D15, le Conseil a rappel que larticle4 de lordonnance
du 1erdcembre 1986 (codifi larticle L.461-3 du Code de commerce)
dicte que la commission permanente est compose du prsident et de
trois vice-prsidents. Il nest pas exig par ce texte que la formation doive
tre complte pour siger valablement. Le quorum prvu de manire gn
rale par larticle6 du dcret du 29dcembre 1986, alors en vigueur, exige
seulement, pour cette formation comme pour toutes les autres, la prsence
de trois membres du Conseil (voir en ce sens, 06D07 bis).
Prsence du rapporteur et du rapporteur gnral lors du dlibr
delasaisinedoffice
Dans la dcision 07D15, le Conseil a rappel que la mention le Conseil
de la concurrence (commission permanente) [...] Le rapporteur et le rapporteur gnral entendus [...] Dlibr sur le rapport oral de M.F. par M.B.
prsident et MM.C. et J.vice-prsidents, telle que porte sur toutes les
dcisions du Conseil, signifie seulement que le rapporteur a fait un expos
oral devant le Conseil. Cette formule finale se rfre sans ambigut au
droulement de la sance, aucun lment ne permettant de supposer que
le rapporteur a galement particip au dlibr de la commission perma
nente. Au demeurant, la jurisprudence de la Cour de cassation (5octobre

Impartialit du rapporteur (instruction commence avant la dcision


desaisinedoffice)
Dans la dcision 07D15, le Conseil a cart le moyen tir de la violation du
principe de sparation des fonctions dinstruction et de dcision qui aurait
rsult de ce que le rapporteur aurait commenc son instruction des faits
objet de la saisine doffice avant mme que celle-ci ne soit rendue. Cette
allgation tait dnue de tout fondement: le rapporteur avait rgulirement procd une audition dans le cadre de la saisine directe initiale pour
laquelle il avait t dsign et qui portait sur la mise en concurrence de certains marchs de rhabilitation de lyces. La circonstance que la personne
entendue ait spontanment rvl une entente plus vaste, ne caractrisait
pas un dpassement du champ de la saisine du rapporteur qui stait born
recueillir les dclarations de celle-ci et navait procd aucun autre acte
dinstruction avant la dcision de saisine doffice.
Impartialit du Conseil (violation du principe de sparation des fonctions
dinstruction et de dcision)
Dans la dcision 07D15, pour carter le moyen tir de la violation du principe dimpartialit qui aurait rsult de la dcision du Conseil de se saisir
doffice, il a t rappel que la cour dappel de Paris (27novembre 2001,
CNCA), approuve par la Cour de cassation (23juin 2004), a jug que le
cumul au sein du Conseil de la concurrence des fonctions de poursuite,
dinstruction et de jugement nest pas, en soi, contraire aux exigences inhrentes au droit un procs quitable; quil y a lieu de rechercher si, compte
tenu des modalits concrtes de mise en uvre de ces attributions, ce droit
a t ou non mconnu. Cette jurisprudence est conforme la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme (arrt Padovani c.Italie du 26fvrier 1993) qui a prcis quil ne lui incombait pas dexaminer
in abstracto la lgislation et la pratique pertinentes, mais de rechercher si
la manire dont elles ont t appliques au requrant ou lont touch a
enfreint larticle6-1 et a jug conforme larticle6 le fait quun juge ait
procd, au cours de la phase pralable au procs, des actes dinstruction sommaires, tels que des auditions, avant de statuer sur la culpabilit
du prvenu (limpartialit du tribunal nest pas viole dans des cas o
lun des juges composant la juridiction a effectu des actes, dans la phase
pralable au procs, qui ne lont pas conduit prjuger de laffaire, tels des
actes dinstruction sommaires).
Selon la cour dappel de Paris (27novembre 2001, CNCA), la dcision de
saisine doffice a pour seul objet douvrir la procdure devant le Conseil

Analyse de la jurisprudence

1999) proscrivant la prsence du rapporteur au dlibr, ft-ce sans voix


dlibrative, ne sapplique que lorsque le Conseil se prononce sur la sanction de pratiques anticoncurrentielles. Tel nest pas le cas dune dcision
de saisine doffice qui se borne ouvrir la procdure afin quil puisse tre
ultrieurement procd aux investigations utiles pour linstruction des faits
(cour dappel de Paris, 27novembre 2001, CNCA). Enfin, la prsence de la
signature du rapporteur gnral au bas de la dcision de saisine doffice,
ne dmontre pas la participation de celui-ci au dlibr mais atteste que
le rapporteur gnral est inform de la dcision de saisine doffice et quil
prend toute disposition pour assurer son instruction.

151

de la concurrence afin que puissent tre conduites les investigations pouvant servir de base la notification ultrieure de griefs, sans qu ce stade
aucun fait ne puisse tre qualifi ni aucune pratique anticoncurrentielle impute quiconque; [...] une telle dcision, qui ne constitue pas une dcision
administrative individuelle entrant dans les prvisions de la loi no79-587
du 11juillet 1979, nest pas soumise lobligation de motivation et de notification et [...] labsence de motivation ne caractrise, en lespce, aucune
atteinte la rgle dimpartialit inhrente au droit un procs quitable.
Ds lors, la circonstance que des membres du Conseil aient sig dans la
commission permanente lors de la saisine doffice, puis lors de la sance
dcidant sur le fond de laffaire, nest pas contraire au principe dimpartialit, la dcision de se saisir doffice ne les ayant pas conduits prjuger de laffaire.

Dsistement
Voir supra Dsistement, prescription et saisine doffice, dcision 07D09
et rgularit de la saisine doffice, mme dcision.

Examen des mesures conservatoires


Recevabilit des demandes de mesures conservatoires

152

Larticle R.464-1 du Code de commerce (anciennement article42 du dcret


du 30avril 2002) nonce que la demande de mesures conservatoires mentionne larticle L.464-1 du Code de commerce ne peut tre forme quaccessoirement une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut
tre prsente tout moment de la procdure et doit tre motive. Une
demande de mesures conservatoires ne peut donc tre examine que pour
autant que la saisine au fond ne soit pas irrecevable ou ne soit pas rejete
faute dlments suffisamment probants, en application, respectivement,
des alinas1 et2 de larticle L.462-8 du Code de commerce (07MC01,
07MC02, 07D10, 07D18 et 07D20).

Instruction des mesures conservatoires: respect du contradictoire


etdesdroits de la dfense
Dans sa dcision 07MC0610, le Conseil a cart les moyens tirs de la communication tardive des pices de lenqute administrative et de labsence
de certaines de ces pices au dossier ouvert la consultation. La demande
de mesures conservatoires avait justifi une enqute confie la DGCCRF.
Une partie des pices constituant le rapport denqute navaient pas t jointes au dossier car elles taient trangres la procdure. Les autres pices
avaient t transmises la socit mise en cause, postrieurement la saisine et la demande de mesures conservatoires, et mme pour certaines,
la veille du jour o expirait le dlai qui lui avait t imparti pour prsenter
. Le Conseil de la concurrence peut dclarer [...] la saisine irrecevable pour dfaut dintrt ou
de qualit agir de lauteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de larticle L.462-7,
ou sil estime que les faits invoqus nentrent pas dans le champ de sa comptence.
Il peut aussi rejeter la saisine [...] lorsquil estime que les faits invoqus ne sont pas appuys
dlments suffisamment probants.
10. Confirme par la CA de Paris, 5fvrier 2008, Schering-Plough.

Conditions doctroi des mesures conservatoires


Dans sa dcision 07MC06, le Conseil a rappel la jurisprudence de la
Cour de cassation (arrt Neuf Tlcom du 8novembre 2005 concernant la
dcision 04MC01) selon laquelle des mesures conservatoires peuvent
tre dcides [...] dans les limites de ce qui est justifi par lurgence, en
cas datteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante,
ds lors que les faits dnoncs, et viss par linstruction, dans la procdure au fond, apparaissent susceptibles, en ltat des lments produits
aux dbats, de constituer une pratique contraire aux articles L.420-1 ou
L.420-2 du Code de commerce, pratique lorigine directe et certaine de
latteinte releve.
Loctroi de mesures conservatoires nest fond que sil existe un lien de causalit direct et certain entre la pratique en cause et le trouble allgu, cest-dire, aux termes de larticle L.464-1 du Code de commerce, latteinte
grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress,
lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante.

Instruction
La dcision de jonction
Une dcision de jonction11 est un acte interne au Conseil de la concurrence
ralis pour une bonne administration de la justice, non motiv et non
susceptible de recours. Dans la dcision 07D15, le Conseil a estim que
si le libell de la dcision de jonction ne faisait pas, par erreur, rfrence
la saisine doffice, lindication de tous les numros des saisines jointes,
11. Larticle31 du dcret no2002-689 du 30avril 2002 fixant les conditions dapplication du livre
IV du Code de commerce relatif la libert des prix et de la concurrence prvoit que: Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut, son initiative ou la demande des parties ou du commissaire du Gouvernement, procder la jonction de linstruction de plusieurs
affaires. A lissue de leur instruction, le Conseil de la concurrence peut se prononcer par une
dcision commune. Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut galement procder la disjonction de linstruction dune saisine en plusieurs affaires.

Analyse de la jurisprudence

ses observations crites. Toutefois, il sagissait de documents commerciaux


concernant ses relations avec une socit tierce qui taient ncessairement
en sa possession ou dont elle avait connaissance. En outre, la socit avait
obtenu un dlai supplmentaire pour rpondre la demande de mesures
conservatoires, ainsi que lautorisation de produire une note en dlibr
afin de rpondre de faon dtaille aux observations crites de son adversaire. Le Conseil a rappel quaucune disposition nimposait de dlais pour
la mise en tat des procdures de mesures conservatoires, qui se caractrisent par lurgence mais dont linstruction doit viser, dans un temps
ncessairement restreint, runir le plus dlments possible permettant
au Conseil de se prononcer sur le bien-fond de la demande. Le dpt de
pices aprs lexpiration du temps imparti ne pouvait donc, lui seul, justifier leur rejet de la procdure, ds lors que la partie adverse avait bnfici dun temps suffisant pour assurer sa dfense au regard des pices ainsi
produites, cette circonstance devant tre apprcie in concreto.

153

en tte de la dcision de jonction et notamment celui de la saisine doffice, attestait que le but assign la jonction tait de runir les diffrentes saisines pour procder une instruction commune, tant donn leur
connexit. En lespce, la dcision de jonction avait t, en pratique, prive deffet car les diffrentes saisines directes avaient fait lobjet dactes
dinstruction distincts et navaient donn lieu ltablissement daucun
grief, de sorte que le droulement de la procdure reposait exclusivement
sur la saisine doffice.

Audition
Le rapporteur nest pas tenu de procder des auditions sil sestime suffisamment inform pour dterminer les griefs susceptibles dtre notifis.
Labsence daudition pralable la notification des griefs des reprsentants
des personnes morales lgard desquelles des griefs ont t retenus ne
constitue pas une atteinte au principe du contradictoire qui est respect
lorsque les personnes mises en cause rpondent la notification des griefs
et est donc sans incidence sur la rgularit de la procdure (Cour de cassation, 15juin 1999, Lilly France) (07D15 et 07D27).

154

Dans la dcision 07D27, le Conseil a rappel quil est de jurisprudence


constante que le caractre irrgulier des procs-verbaux ne peut tre soulev que par la personne interroge par lenquteur, ou qui ce dernier a
demand la communication de documents, lexclusion de tiers (CA de
Paris, 2mars 1999, SA Seco Desquenne). Le rapporteur tant, en vertu de
larticle L.450-1 du Code de commerce, investi des mmes pouvoirs que
lenquteur, cette jurisprudence est directement transposable au moyen tir
de lirrgularit du procs-verbal daudition tabli par un rapporteur.

La notification des griefs

Absence daudition pralable par le rapporteur

Le Conseil a rappel, dans la dcision 07D50, que le rapporteur, qui dispose dun pouvoir dapprciation quant la conduite de ses investigations,
est libre de dcider quelles auditions lui paraissent les plus utiles linstruction. Ainsi, le rapporteur nest pas tenu de procder des auditions
sil sestime suffisamment inform pour dterminer les griefs susceptibles
dtre notifis. Labsence daudition pralable la notification de griefs ne
constitue pas une atteinte au principe du contradictoire et la circonstance
que des responsables ou des cadres des entreprises vis--vis desquelles
des griefs ont t retenus naient pas t entendus par le rapporteur est
sans incidence sur la rgularit de la procdure (en ce sens, Cour de cassation, 15juin 1999).

La prcision des griefs notifis

Dans la dcision 07D15 relative des pratiques mises en uvre dans les
marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a rejet les
critiques tires de limprcision des griefs. La notification de griefs et celle
qui lavait complte comprenaient une analyse dtaille des pratiques
concernes et des lments de preuves retenus. La notification de griefs
complmentaire tait venue prciser le grief dentente gnrale portant sur

De mme, dans la dcision 07D49, le Conseil a estim que le mme moyen


ne pouvait tre retenu. Il a rappel que la prcision de la notification des
griefs a pour but de permettre aux parties de se dfendre sans quelles
puissent se mprendre sur le grief notifi. La notification des griefs doit
contenir une description prcise des faits reprochs, leur date, leur imputabilit et leur qualification, et reprendre, in fine, en les rsumant, la rdaction des griefs eux-mmes dans une formule concise. Elle constitue lacte
daccusation et doit donc tre prcise, mais cette exigence est compatible
avec une rdaction synthtique des griefs, les juges dappel et de cassation acceptant parfois une rdaction imparfaite et cherchant dans le corps
mme de la notification de griefs si les entreprises mises en cause ont pu
se mprendre sur les griefs notifis (en ce sens, ODA 18fvrier 1997). Pour
sassurer que les pratiques reproches ont t clairement indiques aux
entreprises en cause et que celles-ci nont pu se mprendre sur les accusations portes contre elles, le Conseil se rfre la formule finale contenue dans la notification de griefs, mais galement dans le corps mme de
la notification de griefs. En lespce, la socit ne dmontrait pas en quoi
elle avait pu se mprendre sur la nature du grief qui lui avait t notifi,
la seule considration de la longueur des dveloppements consacrs la
prsentation du grief dans le texte complet de la notification tant insuffisante pour tayer une telle allgation.
Pour carter la mme critique tire de limprcision des griefs dans la dcision 07D50 relative au secteur de la distribution des jouets, le Conseil a
rappel quun grief est un ensemble de faits, qualifis juridiquement et
imputs une ou plusieurs entreprises. La notification de griefs doit donc
informer les parties des pratiques reproches, de leur qualification juridique au regard du droit applicable national ou communautaire et des
personnes auxquelles sont imputes ces pratiques, afin de les mettre en
mesure de contester utilement, au cours de la procdure contradictoire, soit
la ralit des faits, soit leur qualification, soit leur imputation (en ce sens,
06D18). En lespce, la notification de griefs prcisait les faits reprochs,
la dure des pratiques, leur qualification juridique et les entreprises destinataires: elle rpondait donc aux exigences rappeles par la cour dappel de Paris et avait permis aux entreprises mises en cause de connatre
les pratiques qui leur taient reproches et dexercer utilement leurs droits
de la dfense.

Analyse de la jurisprudence

90marchs dentreprise de travaux publics sans le modifier, ce quau demeurant, ninterdisent pas les rgles concernant les notifications de griefs,
condition que les entreprises mises en cause en soient informes et puissent y rpondre. La cour dappel de Paris (arrt ODA du 18fvrier 1997) a,
en tout tat de cause, rappel que les griefs notifis doivent tre interprts par rfrence aux dveloppements pralables du rapporteur dans lacte
de notification de griefs. Enfin, les entreprises mises en cause avaient eu
connaissance des deux notifications de griefs successives et avaient t,
deux reprises, en mesure de formuler toutes leurs observations dans
les dlais lgaux. Le rapport avait repris lensemble des griefs notifis aux
entreprises qui en avaient t destinataires et qui avaient t ainsi mises
en mesure, une nouvelle fois, de prsenter leurs observations.

155

Le Conseil a rappel, en outre, sagissant du reproche tir dun dfaut


didentification prcise des distributeurs concerns, que selon une jurisprudence constante, tant nationale queuropenne, la dmonstration dune
entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs exige
la dmonstration de la commission de la pratique illicite par le producteur
mais nexige pas la mise en cause de chacun de ses distributeurs. Les fournisseurs poursuivis ntaient donc pas fonds prtendre que labsence de
mise en cause de certains distributeurs ne leur avait pas permis didentifier clairement la pratique qui leur tait reproche (en ce sens, 06D04 bis
et, dans la mme affaire, cour dappel de Paris, 27juillet 2007).
Voir aussi 07D08 et 07-D-44.

156

Notification de griefs complmentaire (aprs un renvoi linstruction)

Dans la dcision 07D09, le Conseil a rappel que larticle33 du dcret


no2002-689 du 30avril 2002 modifi, qui dfinit le renvoi linstruction,
ne fixe aucune condition pour dcider de ce renvoi. Le texte dispose, en
effet, que lorsquil estime que linstruction est incomplte, le Conseil de la
concurrence peut dcider de renvoyer laffaire en tout ou partie linstruction. Cette dcision nest pas susceptible de recours. Ne pouvait donc tre
conteste la possibilit pour le Conseil de surseoir statuer avant davoir
examin le fond du dossier et constat, cette occasion, que linstruction
ntait pas complte. Ne pouvait davantage tre critique labsence dun
troisime tour de contradictoire dans la procdure devant le Conseil; en
effet, aprs avoir entendu en sance la socit mise en cause, qui avait pu
faire valoir son point de vue oppos au renvoi linstruction le Conseil
pouvait valablement dcider dune telle mesure ds lors que ni la loi, ni le
rglement ne limitent les situations dans lesquelles ce renvoi est possible.
En tout tat de cause, un tel renvoi, qui ne fait que permettre la poursuite
de la procdure contradictoire dans le respect des droits de la dfense, ne
fait pas grief aux parties mises en cause. Enfin, la socit mise en cause
soutenait que le renvoi linstruction avait t dcid pour largir artificiellement le champ de la saisine: elle faisait valoir que le Conseil ne pouvait renvoyer linstruction quune partie de laffaire, celle concernant
les rponses ltude conomique quil avait fournies et non le dossier en
son entier et contestait la possibilit, pour le rapporteur, de notifier un grief
complmentaire aprs ce renvoi. Mais la dcision de renvoi linstruction
navait nullement limit le champ de linstruction complmentaire, indiquant que le dossier devait tre renvoy linstruction afin que cette dernire soit complte ou poursuivie et mentionnant seulement, dans son
articleunique: Le dossier enregistr sous les numros joints F... et... F est
renvoy linstruction. Par ailleurs, la possibilit de notifier des griefs complmentaires postrieurement lenvoi du rapport a t admise par la cour
dappel dans un arrt Bosch France du 23mai 1995. Quant au grief complmentaire lui-mme, il navait pas excd le champ de la saisine.
Dans la dcision 07D47, a t rejet le moyen par lequel il tait prtendu
que ne pouvait tre notifi un nouveau grief alors que la dcision de renvoi linstruction avait t justifie seulement par la ncessit dimputer
les griefs dj notifis dautres socits. Le renvoi du dossier linstruction motiv par la ncessit dimputer les griefs une autre entreprise, ne

saurait, en effet, interdire au rapporteur de formuler de nouveaux griefs.


La dcision de sursis statuer ne contenait aucune limitation cet gard.
La socit concerne avait pu, dans les dlais lgaux, faire valoir ses arguments en rponse lensemble des griefs.

Le rapport
La rponse aux observations des parties sur la notification des griefs

Le Conseil a prcis, dans la dcision 07D23, quaucune obligation lgale


ou rglementaire nintime au rapporteur de rpondre dans le dtail largumentation des parties, ds lors que le rapport contient, de faon prcise
et motive, lessentiel des considrations rsultant de lanalyse contradictoire des griefs notifis. En particulier, aucune obligation lgale ou rglementaire ne fait obligation au rapporteur de revenir sur lanalyse des faits
dnoncs dans la saisine mais qui nont fait lobjet daucun grief. A fortiori, en est-il ainsi, sagissant dobservations complmentaires dposes
par les parties en dehors des dlais prvus par les dispositions de larticle
L.463-2 du Code de commerce, et concernant, au surplus, des faits postrieurs ceux dnoncs dans la saisine que le Conseil ne pouvait pas examiner sagissant de faits ne constituant pas la continuation des faits viss
initialement (voir aussi, en ce sens, 06D07 bis).
Dans la dcision 07D49, il a t rappel que, selon une jurisprudence
constante, il nest pas ncessaire que le rapport rponde au dtail de largumentation des parties, ds lors quil contient lessentiel des considrations concernant les lments soumis la discussion contradictoire (en ce
sens, cour dappel de Paris, 24janvier 2006 Ordre des avocats au barreau
de Marseille et 4avril 2006, socit Truffaut).

La modification ou labandon des griefs au stade du rapport /


Divergences entre la notification des griefs et le rapport

Voir dcision 07D08 pour la transformation prtendue des griefs dobjet en griefs deffet au stade du rapport.
Dans la dcision 07D23, le Conseil a cart largumentation selon laquelle
linstruction aurait t incomplte ds lors que le rapport revenait sur les
conclusions de la notification du grief et faisait table rase de linstruction mene jusque-l. Il rsulte du caractre contradictoire de la procdure
que lanalyse du rapporteur peut, en effet, voluer par rapport celle dveloppe dans la notification de griefs. Larticle36 du dcret no2002-689 du
30avril 2002 devenu larticle R.463-11 du Code de commerce prvoyant
que le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis, le Conseil doit examiner
lensemble des faits qui ont fait lobjet dune notification de griefs.
Dans la dcision 07D50, le Conseil a cart largumentation selon laquelle
une divergence entre lanalyse de la notification des griefs et celle du rapport, naurait pas permis aux parties de comprendre le standard de preuve
sur le fondement duquel seraient apprcies les pratiques. Aux termes des
dispositions du premier alina de larticle L.463-2 du Code de commerce,
la notification des griefs marque louverture de la procdure contradictoire prvue larticle L.463-1, au cours de laquelle les droits de la dfense

Analyse de la jurisprudence

157

oivent tre respects. Le deuxime alina de larticle L.463-2 prvoit que


d
la procdure contradictoire se poursuit par la transmission dun rapport
qui est accompagn des documents sur lesquels se fonde le rapport.
Larticle R.463-11 du Code de commerce prcise que le rapport soumet
la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis. Il dcoule de ces dispositions que seuls les
griefs ayant t rgulirement notifis peuvent tre soumis la dcision
du Conseil et quil nappartient qu lui dexaminer le bien-fond de ces
derniers. Il nest pas li par les apprciations dveloppes par le rapporteur, soit au stade du rapport, soit au stade de la sance (voir en ce sens,
CA de Paris, 25avril 2006, socit Sade), en particulier, en ce qui concerne
les analyses relatives au standard de la preuve dveloppes par le rapport.
Les entreprises sont libres de contester ces apprciations dans le cadre du
dbat contradictoire.

158

En lespce, il ressortait clairement de la notification de griefs quil tait


reproch lensemble des entreprises destinataires un grief dentente verticale entre fournisseurs et distributeurs de jouets afin dempcher la fixation de prix de vente aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence.
La circonstance que selon le rapport, le mcanisme reproch la plupart
des entreprises pour faciliter une telle entente avait t la ngociation dun
seuil de revente perte artificiellement lev navait pas t de nature
compromettre lexercice, par les entreprises vises, de leurs droits la
dfense. Elles avaient toutes en effet discut le standard de preuve rappel
par ce document en rponse la notification des griefs qui dcrivait prcisment les faits reprochs, les qualifiait juridiquement et les imputait chaque entreprise. Avaient t notamment dbattues: lvocation des prix, la
mise en place dune police des prix et lapplication des prix. La mme discussion stait poursuivie dans les mmoires en rponse au rapport. Les
droits de la dfense navaient donc pas t mconnus.
Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que ni le rapporteur ni le rapporteur gnral ne sont comptents pour carter un grief notifi et quen
aucun cas, les entreprises ne peuvent tenir pour acquis que le Conseil nexaminera pas les griefs abandonns dans le rapport. En lespce, le grief notifi une entreprise avait t abandonn au stade du rapport. Mais, comme
cela avait t prcis explicitement dans le rapport, et conformment aux
dispositions de larticle R.463-11 et la jurisprudence prcite, le bien-fond
de ce grief devait nanmoins tre examin par le Conseil.

Formalisation dun nouveau grief au stade du rapport

Dans sa dcision 07D01, le Conseil a fait droit, pour partie seulement, largumentation des parties qui faisaient valoir quun nouveau grief leur avait
t oppos au stade du rapport. Il a considr que les faits prtendument
nouveaux reprochs avaient fait lobjet de dveloppements dans la notification de griefs et faisaient partie intgrante du grief dentente qui avait
t rgulirement notifi lune des socits. Celle-ci navait donc pu se
mprendre sur la porte de laccusation pesant sur elle et stait dailleurs
dfendue sur lensemble des lments composant le grief. Il a estim, en
revanche, que lautre socit navait pas t clairement dsigne dans la

notification de griefs comme ayant particip cette partie de lentente qui


ne lui a donc pas t oppose.

Liens entre instruction du rapporteur et instruction pnale


Compatibilit de larticle L.463-5 du Code de commerce avec
larticle61 de la Convention europenne des droits de lhomme

Dans la dcision 07D15, le Conseil a rappel les dispositions de larticle


L.463-5 du Code de commerce selon lesquelles les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence,
sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien
direct avec des faits dont le Conseil est saisi [...]. Il a cit en outre larrt du 30janvier 2007, SA Le Foll TP12, dans lequel la cour dappel de Paris
a approuv le Conseil qui avait exactement relev que, ds lors quil se
bornait transmettre une demande manant du rapporteur qui sollicitait,
au regard du droulement de linstruction, des pices du dossier en cours
dinstruction et alors, de surcrot, que le magistrat instructeur avait dj de
son ct obtenu la communication dlments dtenus par le Conseil, la
demande de communication de pices critique, effectue en application
de ces dispositions, ne constituait pas une dcision par laquelle il aurait t
conduit, dans des conditions incompatibles avec les exigences inhrentes
au droit un procs quitable, formuler une accusation ou encore prjuger de laffaire au fond.

Secret de linstruction (article11 du Code de procdure pnale)

Dans la mme dcision, le Conseil a cart le moyen tir de la violation du


secret de linstruction qui aurait rsult de ce que des lments du dossier
pnal sans rapport avec les pratiques dentente auraient t illgalement
ports la connaissance de personnes extrieures la procdure pnale.
Ctait bien dans le cadre lgal dfini larticle L.463-5 du Code de commerce que le Conseil avait obtenu les documents dinstruction. Les documents et pices du dossier pnal avaient t ports la connaissance des
parties dont la mise en cause devant le Conseil tait fonde sur lexistence des pratiques galement qualifies par le juge pnal, sur le fondement de larticle L.420-6 du Code de commerce. Par ailleurs, les parties
nexpliquaient pas quelles pices, non directement lies aux faits dont le
Conseil tait saisi et transmises par le juge, leur auraient fait grief et sur
quel fondement.

Rgularit de la demande de communication de pices effectue


parlacommission permanente du Conseil auprs du juge
surlefondement de larticle L.463-5 du Code de commerce

Dans la dcision 07D15, le Conseil a estim que les demandes de communication de pices adresses par le Conseil linstitution judiciaire taient
rgulires. Aucune irrgularit ne pouvait rsulter de ce que la demande manait de la commission permanente du Conseil compose du prsident et de
seulement deux vice-prsidents. Aucun texte nimpose, en effet, que la commission permanente, compose du prsident et de trois viceprsidents
12. Confirm par la Cour de cassation, 15janvier 2008, socit Colas le-de-France Normandie.

Analyse de la jurisprudence

159

selon larticle4 de lordonnance du 1erdcembre 1986 modifi par la loi


du 1erjuillet 1996 (devenu L.461-3 du Code de commerce), runisse tous
ses membres pour dlibrer valablement. La rgle de quorum, non modifie en 1996, prvue par larticle6 du dcret du 29dcembre 1986 alors en
vigueur, exige seulement la prsence de trois membres de la commission,
condition satisfaite en lespce (voir, en ce sens, 06D07 bis).

Accs par le rapporteur aux pices de la procdure pnale /


Modalitsde la transmission du dossier pnal

tendue de la transmission

160

Dans la dcision 07D15, le Conseil a cart le moyen par lequel il tait prtendu que le rapporteur ne pouvait, sans violer le principe de loyaut dans
ladministration de la preuve, recevoir lintgralit du dossier dinstruction.
Le dossier pnal navait pas t communiqu au rapporteur dans son intgralit. En outre, il existait un lien direct entre les faits dont le Conseil tait
saisi et linformation pnale qui portait sur la participation dterminante
de personnes physiques des pratiques anticoncurrentielles, sur le fondement de larticle17 de lordonnance du 1erdcembre 1986 (devenu L.420-6
du Code de commerce). Enfin, le rapporteur avait transmis aux parties lensemble des lments et documents communiqus par le juge lors des deux
notifications de griefs et du rapport et, en ces trois occasions, il avait indiqu
les documents extraits de la procdure pnale sur lesquels il appuyait ses
griefs. Comme dans laffaire ayant donn lieu larrt de la cour dappel de
Paris du 30janvier 2007 (SA Le Foll), la communication de certaines pices du dossier dinstruction, obtenues conformment aux dispositions de
larticle L.463-5 du Code de commerce, na de toute faon pas fait grief aux
[socits], qui navaient acquis la qualit de partie qu compter de la notification des griefs, en observant, notamment, que les griefs retenus par le
rapporteur sont fonds sur des pices dont il a t dress un inventaire, qui
ont t cites, verses au dossier, proposes la consultation et soumises
la contradiction des [entreprises], qui disposaient alors de la facult de produire tous lments dcharge (voir en ce sens, 06D07 bis).
Auteur de la transmission
Dans la mme dcision, le Conseil a cart le moyen par lequel il tait prtendu que le dossier dinstruction avait t transmis par le ministre public
en violation des dispositions de larticle L.463-5 du Code de commerce qui
rserve cette transmission au seul juge dinstruction. Le rapporteur gnral
avait bien adress sa demande au juge dinstruction. Si les pices demandes avaient effectivement t transmises par le parquet, la lettre de transmission du procureur tait accompagne dun soit-transmis manant du
juge dinstruction et revtu de son timbre qui attestait que la transmission
des pices au vice-procureur pour remise au Conseil de la concurrence tait
intervenue la demande du juge dinstruction, conformment aux dispositions de larticle L.463-5 du Code de commerce.
Liens informels entre le rapporteur et le juge dinstruction
Dans la mme dcision, le Conseil a cart le moyen par lequel taient contests, comme contraires aux articles L.462-3, L.462-6 et L.463-5 du Code de

Opposabilit du dossier pnal

Dans la dcision 07D15, le Conseil a rappel les conditions selon lesquelles les pices tires du dossier pnal sont opposables aux parties lors dune
procdure devant le Conseil (voir en ce sens, 06D07 bis).
Larticle L.463-5 du Code de commerce prvoit que la juridiction dinstruction peut transmettre au Conseil de la concurrence des procs-verbaux
tablis, sous lempire du Code de procdure pnale par le juge dinstruction, les officiers de police judiciaire ou les agents de la DGCCRF spcialement habilits. Larticle L.463-5 du Code de commerce ne prvoit aucune
restriction dans lutilisation des pices pnales communiques au Conseil.
Ces pices peuvent donc fonder les griefs de la mme faon que les pices
issues dune enqute administrative. De mme que le rapporteur peut fonder son analyse des griefs sur le rapport denqute administrative qui lui
est transmis par le ministre charg de lconomie sans procder lui-mme
des actes dinstruction, il peut procder cette analyse partir des documents et pices de la procdure pnale qui lui ont t communiqus et qui
sont de nature caractriser les griefs, sans procder des actes dinvestigation complmentaires, sil estime les poursuites suffisamment fondes
par ces documents et pices. Le dossier de la procdure devant le Conseil
peut donc ntre constitu que par les seuls documents et pices transmis
par le juge dinstruction, ds lors quil est ouvert la consultation des parties qui sont appeles en discuter le contenu en prsentant leurs propres moyens et pices. Ces documents et pices extraits de la procdure
pnale sont ncessairement des copies, loriginal figurant au dossier de
linformation pnale (cf. 06D07, 95D86, 99D50, 05D59 et cour dappel
de Paris 28janvier 1997).
Lutilisation dune pice issue dune procdure pnale dans une procdure
de concurrence a t conteste devant le juge communautaire, au motif
que les garanties procdurales prvues par le droit communautaire et surtout le principe de non-auto-incrimination (cf. arrt Orkem/Commission), ne
seraient pas assurs dans les procdures pnales o la personne entendue
ne peut refuser de rpondre aux interrogations. Dans un arrt du 27septembre 2006 (Archer Daniels Midland Co), le Tribunal de premire instance
des communauts europennes a jug que la Commission avait pu utiliser, pour tablir le rle de meneur dune socit dans une entente, les

Analyse de la jurisprudence

commerce et violant le principe de loyaut de linstruction dcoulant de


larticle6 de la Convention europenne des droits de lhomme, les contacts
informels intervenus entre le rapporteur et le magistrat instructeur.Aucun
texte lgal ninterdit au rapporteur de sentretenir avec le juge dinstruction,
que cet entretien ait lieu la demande du juge ou du rapporteur.En lespce, lobjet de ces entretiens tait clairement identifi: se tenir mutuellement informs directement des informations quils doivent conduire lun
et lautre et de rgler les problmes qui pourraient se prsenter. Enfin,
les parties nexposaient pas en quoi ces entretiens qui avaient eu pour but
dorganiser la transmission des seuls lments du dossier pnal ncessaires la procdure devant le Conseil avaient pu leur faire grief, tant rappel quelles avaient pu consulter lensemble des lments runis dans le
dossier du Conseil (voir aussi sur ces questions, 05D69).

161

dclarations du responsable de cette socit devant le FBI dans le cadre


dune procdure pnale, qui lui avaient t communiques par une autre
partie. Il a soulign que la Commission peut utiliser des pices provenant
dautres juridictions dans sa propre procdure sous rserve quelle vrifie
que la pice a t recueillie rgulirement et a t soumise au contradictoire dans sa procdure.
Au surplus, larticle L.420-6 du Code de commerce punit pnalement les
personnes physiques qui prennent frauduleusement une part personnelle
et dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre de
pratiques vises aux articles L.420-1 et L.420-2. Pour caractriser lincrimination de larticle L.420-6, il faut donc dmontrer la participation une
entente ou un abus de position dominante selon les cas. En lespce, les
personnes physiques entendues dans la procdure pnale ne pouvaient
donc se mprendre sur lobjet de leur audition.
Enfin, les constatations effectues dans le rapport denqute, tablies sur
commission rogatoire par la DNEC, font foi jusqu preuve contraire.

La dure de la procdure (justification de la longueur de la procdure,


obligation pour les parties de conserver leurs documents commerciaux,
incidence dune longueur excessive de la procdure)

162

Dans la dcision 07D08 relative au secteur de lapprovisionnement et de


la distribution du ciment en Corse, la dure de la procdure a t justifie
par le nombre important de griefs notifis concernant la fois des ententes
et des abus de position dominante collective et dnonant des pratiques
proches mais distinctes. Le Conseil a prcis, par ailleurs, que la dure de
prescription de trois ans prvue par le Code de commerce dans sa version
applicable en lespce pour la procdure de concurrence nest en rien assimilable un dlai prfix la procdure, auquel il serait astreint. De plus,
au terme de larticle L.110-4 du Code de commerce, les obligations nes
loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et
non-commerants se prescrivent gnralement par dix ans, de sorte que les
entreprises se devaient de conserver leurs documents commerciaux, et en
particulier leurs factures, au minimum pendant ce dlai, afin de se prmunir dun ventuel contentieux. Enfin, conformment la jurisprudence de
la cour dappel de Paris (7mars 2006, socit Ino), les entreprises ne sauraient attribuer la disparition de leurs factures la dure de la procdure,
dans la mesure o, ayant fait lobjet de visites et saisies, elles savaient que
la procdure de concurrence tait en cours et quelles devaient, par consquent et titre de prudence, conserver au-del du temps minimum obligatoire, les pices susceptibles de leur tre utiles.
Dans la dcision 07D15, a t releve la complexit incontestable du dossier, en raison, non seulement du nombre de marchs concerns et dentreprises en cause, mais galement des particularits de laffaire, qui stait
articule avec une procdure pnale portant, parmi dautres incriminations,
sur les mmes pratiques anticoncurrentielles imputes aux personnes physiques, sur le fondement de larticle L.420-6 du Code pnal. En outre, les
entreprises, dont les responsables avaient t poursuivis pour avoir pris une
part personnelle et dterminante dans la conception et la mise en uvre
de lentente laquelle elles avaient elles-mmes particip, ne pouvaient

Dans la dcision 07D47, le Conseil a admis que depuis le moment o les


pratiques incrimines avaient t mises en uvre, lune des socits poursuivies avait profondment volu dans sa structure dexploitation comme
dans sa proprit capitalistique. Toutefois, la personnalit juridique de cette
entreprise, qui avait chang de dnomination, subsistait. En outre, elle ne
pouvait se prvaloir de larrt de la cour dappel de Paris du 7mars 2006
(socit Ino) pour soutenir que la longueur de la procdure lavait prive
des moyens de se dfendre et demander, en consquence, sa mise hors de
cause. Certes, les griefs lui avaient t notifis six ans aprs la dernire pratique impute. Mais, dans cet intervalle, elle avait t informe des mesures
denqute et avait pu prsenter des observations aux enquteurs, notamment lors de son audition le 12septembre 2001. Sachant quune enqute
administrative avait t diligente et ayant elle-mme fait lobjet dune procdure de visite et saisie, il lui tait loisible de garder les documents utiles
sa dfense et de les transmettre, eu gard leur importance, son nouvel actionnaire. Une telle prcaution semblait dautant plus simposer que
la socit, contrairement la socit concerne par larrt invoqu, avait
obtenu plusieurs des marchs. Elle ne pouvait donc reprocher au Conseil
une situation qui rsultait de sa propre insuffisance dans la conservation
de ses dossiers.
De mme, une autre socit ne pouvait non plus se prvaloir dune dure
de la procdure qui aurait compromis de manire irrmdiable lexercice
de ses droits: ses responsables avaient t entendus pendant lenqute
administrative, elle avait reu aprs la saisine du Conseil une demande de
renseignements du rapporteur et les griefs lui avaient t notifis quelques mois plus tard.
Outre les dcisions cites ci-dessus, la jurisprudence constante sur ces
questions a t galement rappele dans les dcisions 07D03, 07D08,
07D15, 07D16, 07D49 et 07D50.

Secret de linstruction et divulgation dinformations dans la presse


Dans la dcision 07D50, le Conseil a cart la critique tire de la violation du secret de linstruction, de nature porter atteinte la prsomption
dinnocence, qui aurait rsult de la divulgation darticles dans la presse.
Les divulgations avaient eu lieu aprs lenvoi du rapport aux entreprises
mises en cause et les informations divulgues figuraient dans ce document
et les pices annexes. Contrairement ce qui tait soutenu, les informations divulgues ne comportaient pas la date de la sance, mais une indication approximative inexacte. Enfin, la violation du secret professionnel est
sanctionne aux articles L.226-13 et L.226-14 du Code pnal dune peine
dun an demprisonnement et dune amende de 15000euros, et non par
la nullit de la procdure. Ce nest que dans lhypothse o les droits de la

Analyse de la jurisprudence

ignorer lexistence dune information pnale qui avait donn lieu des interrogatoires et des enqutes: ces entreprises avaient par consquent t
en mesure de sauvegarder les preuves qui leur auraient permis de renverser les charges pesant contre elles. En labsence de dmonstration, par les
parties, que la dure de linstruction aurait fait obstacle de manire irrmdiable lexercice normal des droits de leur dfense, la procdure ne pouvait tre dclare irrgulire du seul fait de sa dure.

163

dfense seraient irrmdiablement affects par une telle violation, ce qui


ntait pas dmontr en lespce, que la procdure en serait vicie.

Contradictoire, droits de la dfense, galit des armes, impartialit,


loyaut, sparation des autorits dinstruction et de dcision
Information des parties / Accs au dossier

Absence de pices au dossier

Pices ayant servi fonder les griefs

164

Dans la dcision 07D29, le Conseil a constat que, si des pices relatives


la procdure de passation des marchs litigieux manquaient au dossier
(dossier de consultation du march, candidatures reues, offres dposes,
procs-verbal de runion de la commission douverture des offres, dcision
dattribution du march), les socits reconnaissaient cependant quy figuraient lanalyse des candidatures et le rapport de prsentation du projet de
march. Ce dernier document, tabli en application de larticle75 du Code
des marchs publics, comprenait une description dtaille du droulement
des diffrentes tapes du march. Ainsi, toutes les pices qui tablissaient
les pratiques litigieuses et sur lesquelles stait fond le rapporteur avaient
pu tre consultes par les parties intresses et celles-ci avaient dispos
dun dlai raisonnable pour exercer leur dfense.
Dans la dcision 07D50, a t cart le moyen par lequel tait dnonce
labsence au dossier de contrats ayant servi fonder les griefs. En effet,
sil est vrai que la preuve de lexistence de pratiques anticoncurrentielles incombe au Conseil et non aux parties, il nexiste aucun texte traitant
de la preuve devant le Conseil: la preuve peut donc tre tablie par tous
moyens et la jurisprudence retient, outre la preuve directe, la preuve fonde sur lexistence dun faisceau dindices graves, prcis et concordants.
En lespce, la preuve sappuyait sur des tableaux, tablis par les entreprises elles-mmes, qui rcapitulaient les stipulations des contrats. Aprs
rception de ces renseignements, chaque fournisseur avait t auditionn
afin quil puisse fournir toutes explications supplmentaires utiles sur les
prestations dcrites dans les tableaux rcapitulatifs ou sur les contrats euxmmes lorsquils avaient t transmis. De mme, lensemble des distributeurs avaient t entendus afin de recueillir leurs explications orales sur ces
conditions commerciales. Lensemble des lments recueillis figuraient au
dossier soumis au contradictoire. Dans la mesure o les entreprises mises
en cause avaient estim que certains lments des contrats eux-mmes,
parce quils avaient t omis ou insuffisamment prciss dans le cadre de
linstruction, avaient t utiles leur dfense, il leur appartenait de les produire et de les utiliser, dans lexercice de leur droit produire des observations ou des mmoires en rponse.
Pices non annexes un courrier de communication ou un procs-verbal
Dans la dcision 07D29, le Conseil a rejet largumentation par laquelle il
tait soutenu que certaines pices relatives des marchs, annexes au dossier mais dpourvues dun courrier de communication ou dun procsverbal,

Voir aussi supra Origine de la demande denqute (07D29).

Rponse tous les arguments dvelopps par les parties


dansleursobservations
Selon une jurisprudence constante, il nest pas ncessaire que le rapport
rponde au dtail de largumentation des parties, ds lors quil contient lessentiel des considrations concernant les lments soumis la discussion
contradictoire (en ce sens, CA de Paris, 24janvier 2006, Ordre des avocats
au barreau de Marseille et 4avril 2006, socit Truffaut).
Voir en ce sens, infra, 07D50: Impartialit du rapporteur/instruction
charge et dcharge/loyaut.

Dlais supplmentaires pour rpondre aux griefs


Dans la dcision 07D50, le Conseil a estim que lexistence de circonstances exceptionnelles prvues larticle L.463-2 alina4 du Code de commerce13 justifiant loctroi aux parties dun dlai supplmentaire ntait
pas dmontre. Il revient aux parties de dmontrer quelles circonstances
13. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le prsident du Conseil peut, par
une dcision non susceptible de recours, accorder un dlai supplmentaire dun mois pour la
consultation du dossier et la production des observations des parties.

Analyse de la jurisprudence

devaient tre cartes. Les socits invoquaient cet gard lapprciation


faite par le Conseil dans sa dcision 05D32 dans laquelle le Conseil avait
considr quil y avait lieu dcarter du dossier un document dont lorigine et la communication rgulire aux enquteurs ntaient pas tablies.
Toutefois, en lespce, la provenance des pices en cause tait connue. Ces
pices se rapportaient toutes aux marchs concerns par le dossier et leur
provenance tait connue. Les pices avaient, de plus, t fournies par la
victime des pratiques anticoncurrentielles dnonces, de sorte que lallgation selon laquelle les enquteurs pourraient avoir excd les pouvoirs
quils dtenaient en vertu de larticle L.450-3 du Code de commerce tait
dpourvue de pertinence. En tout tat de cause, les pices avaient t obtenues en vertu de larticle L.450-7 du Code de commerce, selon lequel les
enquteurs peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accder tout document ou lment dinformation dtenu par les services et
tablissements de ltat et des autres collectivits publiques. Il nest pas
prvu par le texte que cet accs doive rpondre une forme particulire,
ainsi que la constat la Cour de cassation: Larticle51 de lordonnance
du 1erdcembre 1986, aux termes duquel les enquteurs peuvent, sans se
voir opposer le secret professionnel, accder tout document ou lment
dinformation dtenu par les services et tablissements de ltat et des
autres collectivits publiques, ne subordonne pas lexercice de ce droit par
les enquteurs une forme particulire, pas plus quil ninterdit aux services concerns de leur communiquer spontanment tous documents susceptibles dintresser leur mission (26janvier 1999, pourvoi no97-30113).
De mme, des documents administratifs peuvent tre considrs comme
figurant de faon licite dans un dossier denqute sans que leur rception
fasse lobjet dun procs-verbal, lorsquils sont fournis par les services et
tablissements de ltat et des autres collectivits publiques (00D59).

165

xceptionnelles, propres chacune delles, justifient loctroi dun dlai


e
supplmentaire. Or labondance des pices, invoque comme seul motif
de cette demande, tait lie au nombre des entreprises mises en cause,
sans excder notablement pour chacune delles le volume usuel des pices ncessaires lexamen dune pratique dentente. Quant aux motifs
relatifs la difficult de la consultation du dossier via les CD-Rom ou dans
les locaux du Conseil et limportance des charges pesant sur les socits, il ntait fait tat daucune difficult prcise et spcifique cette affaire.
Une socit indiquait que les responsables du secteur concern lpoque
des faits litigieux ne faisaient plus partie du groupe. Le Conseil a observ
quune telle situation ntait pas rare et que les autres socits galement
en cause taient dans la mme situation sans que cela les ait conduites
demander un dlai supplmentaire. Par ailleurs, lintresse avait dispos
du temps ncessaire pour retrouver les pices et les documents propres
faciliter sa dfense.
Le Conseil a rappel que la confection et lenvoi dun CD-Rom au stade de
la notification de griefs ne sont que des facilits supplmentaires offertes
aux entreprises par le Conseil, les parties pouvant toujours venir consulter le dossier au Conseil (en ce sens, 06D04 bis).
Lexistence de circonstances exceptionnelles justifiant un report de dlai
ntait donc pas dmontre en lespce.

166

galit des armes

Dlais supplmentaires accords certaines parties

Le reproche tir de loctroi dun dlai supplmentaire certaines parties a


t cart dans la dcision 07D03. Les socits concernes, appartenant
toutes au groupe LVMH, avaient fait lobjet de griefs individualiss dans la
notification de griefs qui avait t adresse leur service juridique commun. Cette mme notification de griefs leur avait t ensuite adresse individuellement, leur donnant ainsi la possibilit dadresser au Conseil des
observations complmentaires celles quelles avaient dj envoyes en
rponse au premier envoi de la notification de griefs, par la voie de leur
conseil commun. Loctroi de ce dlai supplmentaire navait pu faire grief
aux autres parties, qui avaient dispos du dlai lgal pour prsenter leurs
observations en rponse la notification de griefs et au rapport (voir aussi,
en ce sens, 06D04 bis).
La mme solution a t adopte dans la dcision 07D50. Le Conseil a
estim que le fait que, aprs lenvoi de la notification de griefs un groupe
de socits, les filiales en avaient ensuite t destinataires et avaient produit des observations en rponse, ne ncessitait pas que les socits
tierces ce groupe, galement mises en cause, soient galement destinataires de ce second envoi. La communication de cette seconde notification
de griefs, en tous points identiques la prcdente, ntait en rien utile
lexercice de leurs droits de la dfense: elle ne changeait rien la nature
des charges retenues contre les socits du groupe et les nouvelles observations de ces dernires, qui staient substitues aux premires et dont le
contenu tait dailleurs identique, lexception de la question de limputabilit, avaient t annexes au rapport. Quant au dlai supplmentaire dont

avaient bnfici les filiales pour rpondre aux griefs qui leur avaient t
directement notifis, il ne faisait pas grief aux autres socits en cause (en
ce sens, cour dappel de Paris, 26juin 2007, socit Guerlain).
Renvoi linstruction concernant certaines parties

Dans la dcision 07D03, le Conseil a cart le reproche qui lui tait adress,
davoir, dans laffaire concernant des pratiques releves dans le secteur de
la parfumerie de luxe, renvoy le dossier linstruction lgard de lune
des socits mises en cause en raison de difficults lies lapplication des
rgles dimputabilit. La socit intresse, Clarins, exposait que, ntant
pas partie la sance du Conseil qui avait donn lieu la dcision de renvoi linstruction (cf. dcision 06D04 bis), elle navait pu faire valoir ses
arguments et que ce sursis statuer lavait place dans une situation dfavorable par rapport aux autres parties dans la mesure o elle naurait pas
dispos du mme dlai pour sa dfense, la notification de griefs adresse Clarins SA tant diffrente de celle reue par Clarins France. Mais
les dcisions de sursis statuer prvues par larticle33 de lancien dcret
du 30avril 2002 fixant les conditions dapplication du livreIV du Code de
commerce ne sont pas susceptibles de recours. Les droits de la socit
navaient pas t mconnus: elle navait pas subi de traitement discriminatoire du fait de la dcision de sursis statuer qui avait permis de lui
imputer les griefs dirigs tort contre sa filiale, ce quelle navait pu ignorer, et de la soumettre une seconde procdure respectant nouveau le
principe du contradictoire.

Impartialit / Loyaut

Impartialit du rapporteur / Instruction charge et dcharge /


Loyaut

Participation dun mme rapporteur plusieurs procdures dans la mme


affaire (instruction dune affaire classe, saisine doffice, instruction au fond
dela saisine doffice)
Dans la dcision 07D03, le Conseil a cart le moyen tir de la partialit
du rapporteur rsultant de ce que ce dernier avait particip successivement
linstruction dune procdure antrieure concernant le mme secteur et
ayant abouti un classement, puis au dlibr dune dcision de saisine
doffice, et enfin linstruction de laffaire ayant conduit la dcision au
fond. En effet, la prsence successive dun rapporteur au dlibr dune
saisine doffice, puis linstruction au fond de laffaire a t valide par la
cour dappel de Paris (27novembre 2001, Caisse nationale du Crdit agricole14). Par ailleurs, le Conseil a estim que le fait que le mme rapporteur
ait instruit laffaire classe et ait t ultrieurement dsign pour instruire
14. Pour la cour dappel, la dcision par laquelle le Conseil se saisit doffice a pour seul objet
douvrir la procdure devant le Conseil de la concurrence afin que puissent tre conduites les
investigations pouvant servir de base la notification ultrieure de griefs, sans qu ce stade
aucun fait ne puisse tre qualifi ni aucune pratique anticoncurrentielle impute quiconque, et
aucun texte ne fait obstacle ce que le Conseil demande un rapporteur permanent de rassembler des lments lui permettant dapprcier lintrt quil pourrait y avoir se saisir doffice de
la situation de la concurrence dans un secteur dtermin et ce que ce rapporteur prsente des
observations orales devant la commission permanente appele se prononcer sur ce point.

Analyse de la jurisprudence

167

laffaire la suite de la saisine doffice ntait pas davantage contraire au


principe dimpartialit, ds lors quaucune dcision au fond navait t rendue dans la procdure initiale (voir aussi en ce sens, 06D04 bis).
Instruction charge / Dloyaut dans la conduite de linstruction
Dans la dcision 07D08, le Conseil a repouss le moyen tir de la partialit du rapporteur, accus davoir instruit charge. Il a rappel la jurisprudence constante (notamment, Cour de cassation, 26novembre 2003, TF1)
selon laquelle laudition de tmoins est une facult laisse lapprciation du rapporteur ou du Conseil de la concurrence, eu gard au contenu
du dossier.

168

Plusieurs moyens tirs du manquement par le rapporteur son devoir dimpartialit ont t carts dans la dcision 07D09. Il tait reproch au rapporteur davoir envoy une premire demande denqute la DGCCRF avant la
notification de la dcision du Conseil statuant sur les mesures conservatoires demandes. En effet, dans la mesure o le Conseil tait rgulirement
saisi dune plainte sur le fond, aucun texte ni aucun principe ninterdisaient
au rapporteur, rgulirement nomm pour instruire cette saisine au fond,
de rdiger et de transmettre la DGCCRF une demande denqute, sans
attendre la notification de la dcision du Conseil sur la demande de mesures conservatoires. tait par ailleurs dnonc le fait que le rapporteur se
serait cart des conclusions du rapport denqute sur plusieurs points qui
auraient t favorables lentreprise en cause. Mais le rapporteur nest nullement tenu par les positions prises par le rapport denqute, ds lors que
les pices sur lesquelles il se fonde sont soumises au dbat contradictoire,
dans des conditions permettant lentreprise dexercer ses droits de la
dfense. tait galement critique lintervention la demande du rapporteur, pour donner un avis sur une tude cite par la socit mise en cause
dun conomiste tiers la procdure et dont la partialit aurait rsult
de ses publications antrieures sur le secteur concern. Toutefois, il ntait
pas dmontr en quoi cet conomiste, dont le travail stait limit donner un avis sur une tude publique, sans commenter en aucune manire
les pices du dossier auxquelles il navait pas eu accs, se serait immisc
dans la procdure. Cette contestation tait dautant moins recevable que
la socit en cause avait insist elle-mme sur la disponibilit publique de
ce document non li au dossier pour en minimiser la porte.
Dans la dcision 07D49, le Conseil, pour carter le grief tir dune instruction mene charge, a rappel que, selon une jurisprudence constante,
le rapporteur fonde la notification de griefs sur les faits qui lui paraissent
de nature en tablir le bien-fond et dispose dun pouvoir dapprciation quant la conduite de ses investigations. Le fait que la notification de
griefs puis le rapport naient pas cit tous les faits et documents qui nont
pas t retenus comme indices des pratiques anticoncurrentielles ne peut
faire grief aux entreprises ds lors que celles-ci ont eu accs lensemble
de la procdure. Il ne pouvait tre soutenu, par ailleurs, que le rapporteur
avait dnatur les documents ou dclarations figurant au dossier, ds lors
quil tait admis que ceux-ci taient sujets interprtation et que les parties avaient pu faire valoir, tout au long de la procdure, leurs moyens de
dfense sur linterprtation qui en tait donne par le rapporteur, le Conseil

tant en mesure par la suite de faire un nouvel examen des lments de


preuve ainsi produits (cf. 06D09).
La mme solution a t reprise dans la dcision 07D50.

Impartialit du Conseil

Dans la dcision 07D03, le Conseil a cart le moyen par lequel la socit


Clarins SA soutenait que le fait quelle soit poursuivie, lissue dun renvoi linstruction, devant le Conseil qui stait dj prononc sur laffaire
en prononant des sanctions lencontre des autres entreprises mises en
cause (cf. dcision 06D04 bis) constituerait une atteinte grave au principe du droit un procs quitable. Mais, larticle33 de lancien dcret du
30avril 2002 dispose que: Lorsquil estime que linstruction est incomplte, le Conseil de la concurrence peut dcider de renvoyer laffaire en tout
ou partie linstruction. Le Conseil dispose donc de la facult de renvoyer
linstruction une partie seulement de laffaire, ce qui signifie quil dispose aussi de la facult de se prononcer sur lautre partie de laffaire renvoye linstruction. Le principe dimpartialit ne soppose pas ce que
le mme juge connaisse dune affaire avant le jugement au fond de celleci condition que ce faisant, il ne se soit pas forg une opinion sur la solution apporter cette affaire (Cour de cassation, 9octobre 2001, Unibton).
Or, en lespce, en prenant la dcision de surseoir statuer sur les pratiques imputables la marque Clarins en raison de lincertitude pesant sur
lidentit de la socit du groupe qui devait tre mise en cause, le Conseil
navait pas procd un prjugement de la partie de la procdure qui avait
fait lobjet dun complment dinstruction. Au surplus, la seconde dcision
navait pas t rendue par la mme formation.
Rgularit des demandes denqute effectues par le Conseil
(commissionpermanente)
Dans la dcision 07D15, le Conseil a rejet le moyen tir de lirrgularit
des demandes denqutes formules par la commission permanente qui
aurait, ce faisant, dpass le cadre de simples actes dinstruction sommaires et viol le principe de sparation des instances dinstruction et de dcision. En effet, avant lentre en vigueur de la loi NRE du 15mai 2001, la
mise en uvre des visites et saisies pouvait tre dclenche par le ministre
de lconomie ou le Conseil de la concurrence (article48 de lordonnance
86-1243 en vigueur lpoque). Le Conseil prenait la dcision de recourir
cette procdure en commission permanente, sur la base des orientations
denqute fixes par le rapporteur.Ds lors quelle se bornait permettre
le dclenchement de la procdure de visites et saisies, la demande du
rapporteur, et reprendre les orientations de lenqute dfinies par celuici, la dcision par laquelle la commission permanente dcidait de recourir
larticle48 de lordonnance du 1erdcembre 1986, alors en vigueur, ne
constituait pas une dcision par laquelle le Conseil aurait t conduit, dans
des conditions incompatibles avec les exigences inhrentes au droit un
procs quitable, formuler une accusation ou encore prjuger de laffaire au fond (CA dappel de Paris, 30janvier 2007, SA Le Foll15, propos
15. Confirm par la Cour de cassation, 15janvier 2008, socit Colas le-de-France Normandie.

Analyse de la jurisprudence

Renvoi linstruction pour certaines entreprises et procs quitable

169

des dcisions de la commission permanente demandant communication


de pices au juge, sur le fondement de larticle L.463-5 du Code de commerce). Au demeurant, en lespce, aucun des membres du Conseil ayant
sig lors des commissions permanentes incrimines navait pris part au
dlibr de la dcision au fond.

tendue de laccs au dossier et du contradictoire dans les procdures


dengagements
Dans les dcisions 07D45 et 07D46, le Conseil a prcis ltendue de laccs au dossier et du contradictoire dans la procdure dengagements en
citant larrt GIE Les Indpendants rendu le 6novembre 2007 par la cour
dappel. Il rsulte de cet arrt que, lorsquest mise en uvre la procdure
dengagements, au cours de laquelle il nest pas procd la qualification
des comportements au sens de larticle L.420-1 ou L.420-2 du Code de
commerce, ni a fortiori la constatation dune infraction aux mmes dispositions, le contradictoire est assur ds lors que les parties ont accs aux
pices qui renseignent sur la teneur des pratiques en cause, cest--dire
aux lments qui fondent les proccupations de concurrence qui leur sont
adresses. Il sagit, outre la saisine et ses annexes, de lvaluation prliminaire et de lensemble des observations verses au dossier.

170

La cour dappel a galement considr, dans le mme arrt, que le plaignant


ntait pas fond demander la communication dun rapport denqute ds
lors quil ne rsultait pas des lments du dossier que les pices litigieuses
avaient t soumises au Conseil. La partie saisissante ne pouvait donc prtendre que le contradictoire navait pas t respect au motif quelle navait
pas obtenu communication du rapport denqute ou dautres pices qui,
faute de revtir une quelconque utilit pour la procdure dengagements en
cause et davoir, dailleurs, t opposs aux parties dans lvaluation prliminaire, navaient pas t joints au dossier soumis au Conseil.

Secret professionnel (communications entre avocats et clients)


Le Conseil sest prononc, dans la dcision 07D49, sur lapplication et
ltendue du secret professionnel couvrant les communications entre les
avocats et leurs clients, reconnu notamment par la jurisprudence communautaire (CJCE, AM&S, aff. 155/79 du 18mai 1982, ordonnances du TPICE,
Hilti, aff. T-30/89 puis AKZO aff. T-125/03R du 30octobre 2003), sagissant, en
lespce, de notes manuscrites, portant les noms et coordonnes de plusieurs avocats, qui avaient prtendument t prises loccasion de conversations tlphoniques avec lun deux.
Le Conseil a observ que lensemble des notes prises taient des rflexions
personnelles de leur auteur, ainsi quil ressortait des dclarations de lintress, et ne se prsentaient pas comme la restitution dindications donnes par des avocats.
Il a expos quen droit national de la concurrence, larticle66.5 de la loi
no71-1130 du 31dcembre 1971 portant rforme de certaines professions
judiciaires et juridiques introduit par la loi no97308 du 7avril 1997 dispose:
En toutes matires que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui
de la dfense, les consultations adresses par un avocat son client ou

Le Conseil a estim quen lespce, aucune violation du secret protg


ntait caractrise. Au regard de larticle66-5 de la loi du 31dcembre
1971, aucune des notes manuscrites concernes ntait couverte par le
secret professionnel car elles ne constituaient pas une communication
entre un avocat et son client: lun des documents mentionnait le projet du
dirigeant de demander aux avocats mentionns damliorer un projet de
saisine du Conseil de la concurrence concernant une action trangre la
procdure; un autre faisait tat des rsultats dune conversation tlphonique quil aurait eue avec son conseil en inscrivant les coordonnes dun
avocat en vue de lorganisation dune confrence tlphonique dont lobjet serait de faire prciser les risques dentente. Si ces notes renseignaient
sur des dmarches envisages auprs davocats, elles ne donnaient aucune
indication sur les changes qui avaient pu avoir lieu entre la socit et son
avocat. Conformment la jurisprudence communautaire prcite, ces
notes qui taient des rflexions personnelles et servaient daide-mmoire
sur les actions entreprendre, ntaient pas des documents prparatoires

Analyse de la jurisprudence

destines celui-ci, les correspondances changes entre le client et son


avocat, entre lavocat et ses confrres, les notes dentretien et, plus gnralement, toutes les pices du dossier sont couvertes par le secret professionnel. En droit communautaire de la concurrence, le prsident du Tribunal
de premire instance des communauts europennes a considr dans une
ordonnance du 4avril 1990 (aff. T-30/89, Hilti, point18) que la protection
des communications entre avocats et clients doit tre considre comme
stendant galement aux notes internes qui se bornent reprendre le
texte ou le contenu de ces communications. Dans un arrt du 17septembre 2007, le Tribunal de premire instance des communauts europennes a
toutefois prcis que compte tenu de sa finalit, le principe de protection
accorde aux communications entre lavocat et son client doit tre regard
comme stendant aux documents prparatoires, mme sils nont pas t
changs avec un avocat ou nont pas t crs pour tre transmis matriellement un avocat, ds lors quils ont t labors exclusivement aux
fins de demander un avis juridique un avocat, dans le cadre de lexercice
des droits de la dfense. En revanche, le simple fait quun document ait
t lobjet de discussions avec un avocat ne saurait suffire lui attribuer
cette protection [...]; il est ncessaire dinterprter restrictivement la possibilit quun document prparatoire puisse tre considr comme protg
par la confidentialit. Il incombe lentreprise qui invoque cette protection
la charge de prouver que les documents en cause ont t rdigs dans le
seul but de demander un avis juridique un avocat. Cela doit rsulter de
faon univoque du contenu des documents eux-mmes ou du contexte dans
lequel ces documents ont t prpars et trouvs [soulignement ajout].
Le TPICE a rejet la demande, aprs avoir constat que le document pour
lequel le secret professionnel tait demand tait un mmorandum dactylographi par le directeur gnral de la socit sur lequel figuraient des
annotations manuscrites qui se rfraient des contacts avec un avocat:
or, selon le Tribunal, si le contenu du mmorandum avait fait lobjet dune
discussion tlphonique entre le dirigeant de la socit et lavocat, il ntait
pas tabli que ce mmorandum avait t labor dans le but et a fortiori
dans le but exclusif de lui demander un avis juridique.

171

labors exclusivement aux fins de demander lavis juridique dun avocat,


dans le cadre de la procdure qui tait en cours.

Secret des affaires


Dans la dcision 07D50, le Conseil a cart plusieurs moyens de nullit
tirs de la violation du secret des affaires qui serait intervenue lors de la
notification des griefs dans la mesure o y figuraient des fourchettes,
notamment de pourcentages de remises, alors quune occultation de ces
donnes avait t demande et accepte par le prsident du Conseil.

172

La publication de fourchettes encadrant les donnes chiffres pour lesquelles les entreprises ont demand le bnfice du secret des affaires est
un procd largement employ par les autorits de concurrence pour permettre une comprhension du dossier tout en respectant la confidentialit
demande. Alors que toutes les socits mises en cause taient concernes par lutilisation de ces fourchettes, une seule estimait que ses secrets
daffaires avaient t dvoils. En tout tat de cause, la sanction qui sattache la divulgation dinformations couvertes par le secret des affaires nest
pas la nullit de la procdure, mais le versement ventuel dune indemnit rparatrice, dans le cas o la communication de tels documents serait
de nature crer un prjudice direct et certain aux entreprises. Or, les faits
remontaient aux annes 2001, 2002, 2003 et 2004, priode durant laquelle
les relations contractuelles entre les parties, fournisseurs et distributeurs,
taient rgies par la loi Galland, remplace depuis par la loi Dutreil qui a
refondu les conditions de transactions et des relations commerciales entre
les fournisseurs et les distributeurs. En consquence, les donnes concernes par le systme de fourchettes critiqu prsentaient un caractre obsolte. Au surplus, lentreprise concerne ne dmontrait ni mme nallguait
que la divulgation de secrets daffaires aurait fait obstacle lexercice normal de son droit de se dfendre.

Preuve des pratiques anticoncurrentielles


Principes concernant ladministration de la preuve en matire
dententes anticoncurrentielles
Libert de la preuve
La preuve de lexistence dententes anticoncurrentielles entre entreprises
lors de marchs publics sur appels doffres peut rsulter le cas chant
dun faisceau dindices constitu par le rapprochement de diverses pices
recueillies au cours de linstruction, mme si chacune des pices prise isolment na pas un caractre suffisamment probant (en ce sens, notamment, 01D17, 01D20 et 06D25) (07D01).

Valeur probante des indices


En droit de la concurrence, comme en droit pnal, la preuve est libre.
dfaut de preuves directes dune pratique anticoncurrentielle, la valeur
probante dun faisceau dindices nest pas exclue si, aprs recoupement,

ils constituent un ensemble de prsomptions graves, prcises et concordantes mme si, pris isolment, ils nauraient pas un caractre suffisamment probant (07D36).

pour apprcier la valeur probante dune dclaration ou dun document,


il faut, en sinspirant de ce que jugent les juridictions communautaires,
en premier lieu vrifier la vraisemblance de linformation qui y est contenue. Il faut alors tenir compte, notamment, de lorigine du document,
des circonstances de son laboration, de son destinataire et se demander si, daprs son contenu, il semble sens et fiable (Tribunal de premire instance des communauts europennes, 25octobre 2005, groupe
Danone, T 38/02); comme la relev la Cour de cassation dans son arrt
du 8dcembre 1992 (chambre commerciale, arrt no1894), cest moins la
valeur intrinsque de chaque indice pris isolment qui est dterminante
que la force de conviction que fait natre, lissue du dbat contradictoire, la runion de tous les indices (186);
le caractre unilatral dun document saisi nenlve rien sa valeur dindice (voir notamment cour dappel de Paris, 27novembre 2001, CNCA,
confirmant la dcision 00D28; dcision 05D65 relative des pratiques
constates dans le secteur de la tlphonie mobile) (188);
un document rgulirement saisi, quel que soit le lieu o il la t, est
opposable aux entreprises qui y sont mentionnes, et peut tre utilis
comme preuve ou, par le rapprochement avec dautres indices graves,
prcis et concordants, comme lment dune concertation (notamment,
cour dappel de Paris 26novembre 2003, socit Prfall) (189, 238);
pour quune infraction aux rgles de concurrence du trait CE puisse
tre considre comme ayant t commise de propos dlibr, il suffit
que lentreprise nait pu ignorer que la conduite incrimine avait pour
objet de restreindre la concurrence (TPICE, 27juillet 2005, aff. T-49/02)
(229).

Justification par les entreprises du comportement rationnel autonome


Dans la dcision 07D49, le Conseil a rappel que la justification par les
entreprises dun comportement rationnel autonome en lespce, la justification du refus de plusieurs entreprises de rpondre un appel doffres
ne vaut que si ce dernier nest pas simplement prsum, mais est effectivement tabli en cohrence avec les lments factuels du dossier.Ainsi
que la jug la Cour de justice, lorsque les parties mises en cause souhaitent renverser le faisceau dindices runi par lautorit de concurrence, elles
doivent fournir une meilleure explication de leur comportement que celle
qui rsulte de lexistence dune concertation: Lorsque la Commission a
runi des lments de preuve suffisamment prcis et concordants pour fonder la conviction que le comportement de plusieurs entreprises ne sexplique que par lexistence dune entente ou dune pratique concerte, cest
aux entreprises concernes dtablir que leur comportement peut recevoir
une explication satisfaisante ne faisant pas intervenir une telle violation

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 07D48, le Conseil a rappel et mis en application plusieurs principes relatifs ladministration de la preuve:

173

des obligations que leur impose larticle81 1 [851] du trait (CJCE,


24octobre 1991, Atochem).

Rle du saisissant dans la charge de la preuve

174

Dans la dcision 07D25, il a t rappel que le principe de la saisine in rem


du Conseil ne dispense pas le saisissant de lobligation de spcifier les faits
quil soumet lapprciation du Conseil (cf. CA de Paris, 4mai 2004, CNPA).
En lespce, les pratiques dnonces avaient trait aux relations entre des
constructeurs de motocycles et leurs distributeurs. Linstruction pouvait donc
aisment porter sur le contenu des stipulations contractuelles applicables
ces relations. Mais sagissant de lapplication concrte de ces dispositions
ou de comportements sinscrivant en marge de celles-ci, il appartenait au
saisissant de fournir des exemples prcis de nature tayer ses allgations,
dfaut de quoi les services denqute et dinstruction ne pouvaient pas
procder aux investigations appropries, faute de savoir, en lespce, quels
concessionnaires auraient t victimes des pratiques allgues. Or, le saisissant navait pas apport dlments suffisamment prcis dans ses saisines, ou ultrieurement, qui auraient orient les services denqute vers
des cas concrets illustrant ses allgations. Le Conseil a rappel galement
quen vertu des articles L.450-1 et L.450-6 du Code de commerce, le rapporteur tait matre de la conduite des investigations et apprciait librement
lopportunit des mesures mettre en uvre (notamment, CA de Paris,
23janvier 2007, Pharmalab). Le Conseil a estim quen lespce, linstruction tait suffisante pour quil se prononce sur la saisine.
Voir aussi, en ce sens, 07D39.

Imputabilit des pratiques


Modification de la structure, de la situation juridique, de la
dnomination ou de lactivit de lentreprise auteur des pratiques
Dans le cas de transformations intervenues dans la structure dexploitation des entreprises ayant pris part des pratiques anticoncurrentielles,
le Conseil de la concurrence, suivant en cela les solutions de la jurisprudence communautaire16 qui ont t reprises par les juridictions nationales
de contrle, a dgag les principes applicables en matire dimputabilit
de pratiques anticoncurrentielles:
la responsabilit du comportement infractionnel de lentreprise suit dabord
la personne morale: en consquence, tant que la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise qui a mis en uvre les pratiques
subsiste juridiquement, cest elle qui doit en assumer la responsabilit,
mme si les lments matriels et humains ayant concouru leur commission sont cds une tierce personne;
en revanche, lorsque la personne morale responsable de lexploitation de
lentreprise a juridiquement disparu, les pratiques doivent tre imputes
16. Notamment, larrt du TPICE, Enichem Anic Spa, du 17dcembre 1991.

Ces principes ont t rappels dans la dcision 07D15: Il ressort dune


jurisprudence constante, notamment de celle issue de larrt du Tribunal de
premire instance des communauts europennes, Enichem Anic Spa, du
17dcembre 1991, que les griefs doivent tre imputs la personne physique ou morale qui tait responsable de lexploitation de lentreprise sauf
si, entre le moment o linfraction a t commise et le moment o lentreprise en cause doit en rpondre, la personne responsable de lexploitation
de cette entreprise a cess dexister juridiquement; ce nest que dans ce
dernier cas quil convient de localiser, dans un premier temps lensemble
des lments matriels et humains ayant concouru la commission de linfraction pour identifier dans un second temps la personne qui est devenue
responsable de lexploitation de cet ensemble; la responsabilit du comportement infractionnel de lentreprise suit la personne morale et, tant que
la personne morale qui a mis en uvre les pratiques subsiste juridiquement, cest elle qui doit assumer la responsabilit de ces pratiques mme
si les lments matriels et humains ayant concouru la commission de
linfraction ont t cds une tierce personne.
Ces principes ont t mis en application plusieurs reprises, dans plusieurs dcisions.

Cession de lactivit lorigine des pratiques


Voir dcision 07D03.

Transformation de lentreprise
Voir dcision 07D01.
Dans la dcision 07D11, le Conseil a considr que devaient tre mises
hors de cause deux socits qui taient lorigine des pratiques incrimines, mais qui avaient postrieurement t absorbes.
En cas de fusion-absorption de la personne morale qui a mis en uvre
les pratiques, celles-ci doivent tre imputes la socit qui succde, sur
le plan juridique, la socit auteur des pratiques, cest--dire la socit
absorbante, ce principe sappliquant mme si la socit absorbante a cd
une troisime socit la branche dactivit concerne par les pratiques
(07D11 et 07D47).
Dans la dcision 07D15, le Conseil a fait application de ces principes
lgard de neuf socits pour lesquelles la personne morale avait cess
dexister la suite de fusion-absorption, de transmission universelle de
leur patrimoine ou de confusions de patrimoines.
Le fait quune entreprise ait fait lapport de lensemble des activits lorigine des pratiques une tierce entreprise et soit devenue une coquille

Analyse de la jurisprudence

la personne morale laquelle lentreprise a juridiquement t transmise, cest--dire la personne morale qui a reu les droits et obligations de la personne auteur des pratiques;
enfin, si aucune autre personne na reu transmission de ses droits et
obligations, les pratiques sont imputes lentreprise qui assure, en fait,
sa continuit conomique et fonctionnelle (07D15; 07D11; 07D47 et
07D48).

175

vide sous une autre dnomination est sans effet sur limputabilit des
pratiques dans la mesure o elle na pas cess dexister: elle est susceptible de se voir imputer les pratiques allgues. Le fait quune entreprise
ait chang de dnomination entre la rdaction du rapport et la sance est
sans effet sur limputabilit des pratiques: il doit seulement en tre tenu
compte dans le dispositif de la dcision (07D15).
Voir 07D47 pour imputation des griefs lentreprise qui assure la continuit juridique de la socit auteur des pratiques.
Voir 07D48 pour imputation des griefs lentreprise qui, ayant absorb
les deux entreprises auteurs des pratiques, a t cde, pour la totalit de
ses actions, une socit tierce.

Modification de la dnomination sociale


Le changement de dnomination ne modifie pas limputation des pratiques
(voir 07D11; 07D15 et 07D47).

Imputabilit des pratiques un GIE

176

Dans la dcision 07D08 relative des pratiques mises en uvre dans le


secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse,
le Conseil a imput des pratiques dentente au GIE groupement Logistique
Ciments Haute-Corse. Celui-ci soutenait que, cr sous lgide des pouvoirs publics, son objet se limitait lexploitation dun outillage public et
ne tendait nullement la ralisation dune marge commerciale de sorte
quil ne constituait quun cran logistique, dnu de toute fonction commerciale, incapable de ce fait dtre impliqu dans une pratique anticoncurrentielle sur le march concern. Il faisait valoir par ailleurs, quil ne
ralisait pas dactes dachat de ciment pour revente et rclamait, son profit, lapplication de larrt de la cour dappel de Paris du 13dcembre 2001
(Gamm Vert) dans lequel, selon le GIE, tout grief lencontre dun franchiseur avait t cart, au motif que ce dernier navait pas lui-mme effectivement achet et revendu du produit et quil ne distribuait pas le produit
sur le march en cause.
Mais, au terme de larticle L.410-1 du Code de commerce, les dispositions
du droit de la concurrence sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de services. Or, en vertu du contrat constitutif du
GIE, ce dernier constituait un regroupement dentreprises exerant une
activit de ngoce de distribution de matriaux de construction et avait
pour objet lexploitation logistique des installations de rception et de distribution du ciment pour le port de Bastia, en contrepartie dune rmunration verse par ses membres, de sorte que le GIE exerait bien une
activit de distribution et de services auprs de ses membres. La circonstance que le GIE ait t cr sous lgide des pouvoirs publics, ne pouvait
faire obstacle la notification de griefs dententes anticoncurrentielles, le
Conseil de la concurrence considrant, au contraire, que le fait quune entreprise, auteur de pratiques anticoncurrentielles, dtienne un monopole de
droit ou de fait ou bnficie dune exclusivit publique ou prive, emporte
ncessairement des consquences graves sur le march. Par ailleurs, le
GIE bnficiait dun mandat spcifique pour lexploitation exclusive des

Imputabilit de pratiques des groupements professionnels


Dans la dcision 07D16, le Conseil a maintenu limputation dun grief
une commission interprofessionnelle dnue de personnalit juridique.
Les griefs avaient t adresss aux organisations professionnelles participant la commission: ces organisations avaient ainsi t mises mme de
rpondre et lavaient dailleurs fait. En outre, le grief visait la commission
interprofessionnelle car elle apparaissait constituer le lieu de la concertation entre les organisations professionnelles.
En revanche, le Conseil a admis quun grief avait t notifi tort deux
GIE alors que ces groupements ntaient pas responsables des pratiques
en cause, dont ils ntaient que le support juridique. En effet, les pratiques
en cause concernaient avant tout dventuelles restrictions de concurrence entre les membres des GIE eux-mmes qui, eu gard aux caractristiques des marchs en cause, navaient pas dimpact sur les acheteurs qui
sadressaient ces GIE.
Enfin, le Conseil a imput un grief une cooprative agricole, qui nen avait
pas t destinataire, mais qui venait aux droits dune premire cooprative
laquelle le grief avait t notifi. En outre, le grief tait parvenu, en fait, la
cooprative en cause qui avait indiqu elle-mme quelle venait aux droits
de lautre tablissement. Elle avait fait valoir ses droits en rpondant au
grief sans soutenir que la notification du grief lautre tablissement avait
gn sa dfense. Le rapport lui avait t notifi et elle y avait rpondu.

Imputabilit de pratiques une centrale de rfrencement


Dans la dcision 07D50 relative au secteur de la distribution des jouets,
le Conseil a imput les pratiques de prix imposs en cause une centrale
de rfrencement, socit anonyme cooprative dtenue 100% par des
associs cooprateurs, commerants dtaillants, personnes physiques
ou morales, dont les points de vente lenseigne JouClub mis en cause.
Cette socit intervenait en qualit de centrale de rfrencement pour

Analyse de la jurisprudence

installations de ciment du port de Bastia. Assumant les risques affrents


lactivit sous mandat, le GIE mandataire constituait une entit distincte
de ses mandants. Il ntait donc pas un simple cran (TPICE, 15septembre 2005, Daimler Chrysler, T-325/01, 85 et ss). Enfin, la circonstance que
le GIE ne vende pas de ciment directement, et procde aux ordres dachat
des ngociants auprs des producteurs Lafarge et Vicat, tait indiffrente
et larrt de la cour dappel de Paris du 13dcembre 2001 non pertinent,
car les circonstances de lespce taient totalement diffrentes: en effet,
le GIE tait poursuivi pour stre entendu avec Lafarge et Vicat afin de lier
ses membres par une clause dapprovisionnement exclusif, la preuve de
son accord de volont rsultant de la signature de la convention comportant cette clause. Dans larrt cit, la cour avait jug que la participation de
Gamm Vert une entente sur des prix ntait pas dmontre en labsence
de preuves contractuelles, car cette centrale dachat, qui ne pratiquait pas
dachat pour revente, navait pas fait respecter les prix par ses adhrents
et ny avait aucun intrt personnel.

177

les magasins indpendants lenseigne JouClub. ce titre, elle tait en


charge du rfrencement des fournisseurs, de la slection des produits, de
la ngociation des conditions commerciales avec les fournisseurs, de la
centralisation et garantie des paiements, de la politique publicitaire (dont
la conception et limpression des catalogues), de la gestion de la marque,
et de la prsentation des points de vente. Lintresse faisait valoir quelle
nintervenait pas dans les relations dachat-vente des produits, intervenant
en qualit de simple courtier non partie au contrat se formant entre les fournisseurs et les clients, quand bien mme lesdits clients seraient ses adhrents et actionnaires.
Mais le Conseil a considr que la centrale, qui avait connaissance des prix
voqus par les fournisseurs, avait pris une part active la police des prix
mise en place par ces derniers. En outre, en tant que responsable des catalogues, cest elle qui fixait les prix dont une application significative avait t
vrifie. Ctait donc sur elle que reposait la responsabilit des faits. linverse, les lments prsents au dossier ne permettaient pas de dterminer
quelle tait la responsabilit des magasins membres du rseau JouClub,
cooprateurs propritaires de la centrale dans les agissements de cette dernire. En consquence, ces magasins ont t mis hors de cause.

Les marchs pertinents

178
La dlimitation du march pertinent est essentielle en droit de la concurrence,
car elle permet dapprcier, dune part, le pouvoir de march dune entreprise, cest--dire sa capacit augmenter ses prix au-del du prix concurrentiel sans que la baisse des ventes qui en rsulte annule la hausse des
profits escompts et dautre part, les effets des pratiques mises en uvre
(07D09). Enfin, la circonscription du march pertinent permet de quantifier, tout au moins en partie, le dommage lconomie conduisant lvaluation des sanctions.
Le Conseil a donn, dans ses rapports prcdents, la dfinition suivante du
march pertinent: Le march, au sens o lentend le droit de la concurrence,
est dfini comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour
un produit ou un service spcifique. En thorie, sur un march, les units
offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsquil y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis la concurrence par les prix des autres.
linverse, un offreur sur un march nest pas directement contraint par les
stratgies de prix des offreurs sur des marchs diffrents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne rpondent pas
la mme demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs,
des produits substituables. Une substituabilit parfaite entre produits ou
services sobservant rarement, le Conseil regarde comme substituables et
comme se trouvant sur un mme march les produits ou services dont on
peut raisonnablement penser que les demandeurs les considrent comme
des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire
une mme demande (07D06, 07D09).

La dlimitation du march pertinent doit donc procder de lexamen des


caractristiques objectives du produit en cause mais aussi des conditions
de concurrence et de structure de la demande et de loffre.
Cette dfinition peut varier au fil du temps, mesure que les caractristiques des produits et des services voluent et que les possibilits de substitution, du ct de la demande ou de loffre, se modifient. Ds lors, le Conseil
apprcie le march dans sa situation contemporaine des pratiques.

Sagissant de la dtermination du march pertinent dans le cadre du contrle


des concentrations, le lecteur est invit se reporter aux dveloppements
consacrs cette notion au chapitre relatif aux concentrations infra.
Enfin, le Conseil a rappel que lorsque les pratiques qui ont fait lobjet de la
notification de griefs sont recherches au titre de la prohibition des ententes, il nest alors pas ncessaire de dfinir le march avec la mme prcision quen matire dabus de position dominante, il suffit que le march
soit apprci avec suffisamment de prcision pour permettre dapprcier
les effets des pratiques incrimines (07D41).

Le march pertinent de produit ou de service


Le march est dfini comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la
demande pour un produit ou un service spcifique. Une substituabilit parfaite sobservant rarement, le Conseil considre que sont substituables et
par consquent se situent sur un mme march, les produits et les services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire
une mme demande (07D44).

La substituabilit du point de vue des demandeurs


Si la substituabilit de diffrents biens ou services entre eux se mesure,
en principe, au moyen des lasticits-prix croises de ces diffrents biens
ou services, la mesure prcise de ces lasticits nest pas disponible pour
la plupart des biens ou services. Le Conseil les apprcie donc de manire
qualitative en se fondant sur diffrents indices tels que la nature du bien,
lutilisation qui en est faite, les caractristiques de loffre (les stratgies de
commercialisation mises en place par les offreurs, comme la diffrenciation des produits ou celle des modes de distribution), lenvironnement juridique, les diffrences de prix ou les prfrences des demandeurs. Tous ces
indices permettent dapprcier quel serait le comportement du demandeur
en cas de hausse relative du prix des biens ou services en cause. Lanalyse
des marchs pertinents est donc souvent complexe et suppose de croiser
plusieurs critres danalyse (faisceau dindices). Ainsi par exemple, dans
sa dcision 07D13, le Conseil a observ que la dtermination des marchs pertinents dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le
continent suppose de croiser plusieurs critres relatifs la demande (fret

Analyse de la jurisprudence

La dlimitation du march pertinent se fait en deux tapes: dans un premier


temps, le Conseil identifie les biens et services qui schangent sur ce march; dans un second temps, il dfinit la zone gographique concerne.

179

et passagers), la saisonnalit (haute et basse saison), la substituabilit


gographique et aux conditions de concurrence (existence ou non dune
dlgation de service public). De mme, dans sa dcision 07D39, relative
des pratiques mises en uvre dans le secteur du transport de personnes
sur la route Paris-Londres, le Conseil a rappel que la question de la substituabilit entre les modes de transport (arien, ferroviaire) est apprcie au
cas par cas et dpend du type de passagers, de la distance ou de la dure
des voyages, des frquences disponibles et des prix des voyages.

Lidentit et les caractristiques des demandeurs

Les caractristiques des demandeurs

Les marchs sont analyss en tenant compte de lidentit et du comportement des clients. Ces comportements peuvent diffrer dun groupe de
demandeurs lautre, modifiant ainsi les structures du march.
Dans une dcision relative une demande de mesures conservatoires de
la socit KalibraXE, le Conseil a distingu lexistence dun march de la
fourniture dlectricit aux clients ligibles et ayant effectivement exerc
leur ligibilit (07MC01).

180

Ayant constat, dans une dcision 07D48 relative des pratiques mises
en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, que
la clientle des entreprises mises en cause tait essentiellement compose de salaris de socits multinationales implantes en France, le Conseil
en a dduit que le march concern par les pratiques tait celui des services de dmnagement national et international de domiciles au dpart et
destination de la France (07D48).
Le Conseil a galement considr que le march de la fourniture dorthoprothses devait tre segment en tenant compte des caractristiques du
patient. Il a en effet observ que la demande dorthoprothses diffrait selon
que le patient tait hospitalis ou non: dans le premier cas, cest lhpital
qui prvoit directement la mise en place dune orthoprothse, alors que
dans lautre cas, cest le praticien de ville qui, en accord avec le patient, va
dcider de lappareil installer (07D05).
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre sur
le march des examens anatomo-cyto-pathologiques, le Conseil a considr quil convenait de segmenter cette activit en fonction de la destination des examens en mdecine de ville ou lhpital. En effet, dans le cas
des demandes de ville, le patient, sur prescription dun mdecin gnraliste ou spcialiste, se met directement en relation avec le mdecin choisi
alors que les mdecins travaillant pour les hpitaux sont des prestataires
de lhpital et fournissent un service externalis aux patients hospitaliss,
dans le cadre du fonctionnement global du centre hospitalier (07D41).
Enfin, le Conseil a estim que laccs internet haut dbit pour la clientle
rsidentielle se distinguait de laccs linternet haut dbit pour la clientle professionnelle, ces deux catgories de clientles ayant des besoins
spcifiques (07D33).

Distinction entre march amont et march aval

Lexistence de groupes distincts de demandeurs est galement un indice


utile dans la dlimitation dun march pertinent.

Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le GIE Cin
Alpes, le Conseil a distingu le march amont, mettant en prsence les distributeurs de films et les exploitants de salles de cinma, du march aval
de lexploitation des salles de cinma (07D44).
De mme, dans sa dcision relative des pratiques mises en uvre par
la socit Transmontagne sur la station de ski Pra-Loup, le Conseil a considr quil convenait de distinguer le march de la vente, en amont, par les
concessionnaires de remontes mcaniques, des tickets et forfaits daccs
aux remontes mcaniques aux diffrentes catgories de professionnels
du tourisme, et un march aval, de la revente de ces titres de transport, par
les professionnels du tourisme des particuliers, des groupes ou des touroprateurs, dans le cadre de forfaits touristiques (07D14).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
de la distribution des produits pharmaceutiques, le Conseil a distingu le
march de lapprovisionnement des grossistes-rpartiteurs par les laboratoires, du march de lapprovisionnement des officines par les grossistesrpartiteurs (07D22).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique, le Conseil a distingu le march de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision, sur lequel sont en relation les
diffuseurs techniques, du march de gros aval de la diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision qui met en relation les diffuseurs techniques
et les diteurs de chanes ou les oprateurs de multiplexes (07D30).
Le Conseil a galement distingu le march amont de la collecte des crales auprs des agriculteurs, du march aval de la commercialisation des
crales par les organismes collecteurs au niveau national et international (07D16).

Appels doffres et march pertinent

Dans le cas de pratiques dententes releves dans le cadre de rponses


des appels doffres, chaque consultation est considre comme un march
en soi, la demande tant circonscrite dans chacun des cahiers des charges
(07D01; 07D02; 07D29; 07MC05; 07D36; 07D38). Mais le Conseil a
apport deux nuances ce principe gnral.
En premier lieu, le Conseil a rappel que, si plusieurs appels doffres constituent des marchs pertinents diffrents, une entente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs peut tre sanctionne si

Analyse de la jurisprudence

Dans son examen de pratiques mises en uvre dans le secteur du chquecinma, le Conseil a ainsi distingu deux marchs pertinents: celui de la
vente des chques-cinma o sont en prsence les metteurs de chques
et les organismes intermdiaires qui les achtent; et le march de lagrment des tablissements de cinma o interviennent les metteurs de chques-cinma et les exploitants de salle (07D12).

181

elle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement
les parts. Dans un arrt du 14janvier 2003, la cour dappel de Paris avait
ainsi estim: Considrant que chaque march public pass selon la procdure de lappel doffres constitue un march de rfrence, rsultant de la
confrontation concrte, loccasion de lappel doffres, dune demande du
matre de louvrage et des propositions faites par les candidats qui rpondent lappel; considrant que si cette circonstance permet de dlimiter
et didentifier le march de rfrence, peuvent nanmoins tre sanctionnes en application de larticle L.420-1 du Code de commerce, non seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce march,
mais aussi lentente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs et produisant des effets sur lesdits marchs, en ce quelle
conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les
parts. Des ententes peuvent donc tre apprcies au niveau dun march
global compos de plusieurs appels doffres, lots ou sous-marchs. Dans
une dcision relative des pratiques mises en uvre dans les marchs
publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a ainsi retenu que les
marchs de travaux examins prsentaient la particularit dtre tous des
commandes de la rgion, de porter sur des lyces et dintresser les entreprises du BTP de la rgion le-de-France, et que cet ensemble de marchs
constituait un march pertinent au sens de larticle L.420-1 du Code de
commerce (07D15).

182

En second lieu, le Conseil a rappel que, sagissant de lapprciation de la


dominance dune entreprise, lanalyse du march pertinent nest pas limite ces marchs instantans que constituent les appels doffres. En effet,
pour dterminer si une entreprise active dans un secteur qui fonctionne
par appels doffres dtient une position dominante, il peut tre pertinent
de retenir non pas le march particulier rsultant du croisement dun appel
doffres et des soumissions qui ont t dposes en rponse, mais le march plus gnral o sont actifs lensemble des oprateurs susceptibles de
rpondre lappel doffres concern (07D38).

La nature ou la fonction organique dun produit, ses caractristiques


physiques et matrielles
Les demandeurs peuvent considrer que diffrents biens ou services sont
ou ne sont pas substituables entre eux, eu gard la nature ou aux caractristiques des biens et services concerns. Ces lments sont en effet essentiels aux yeux des demandeurs.
Des produits diffrencis, mais ayant la mme fonction ou destins la
mme utilisation, peuvent tre considrs comme substituables du point
de vue de la demande. linverse, des produits similaires, mais nayant
pas le mme usage, nappartiennent pas au mme march.
Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la
socit France Tlcom dans le secteur de laccs internet haut dbit, le
Conseil a estim quil convenait de retenir lexistence dun march de laccs internet haut dbit toutes technologies, incluant le cble et lADSL,
ces deux modalits daccs internet offrant en effet des fonctionnalits
identiques (07D33).

Sagissant des spcialits pharmaceutiques, le Conseil a rappel que la


jurisprudence tant nationale que communautaire, considre que les possibilits de substitution entre les mdicaments sont limites par leurs indications et contre-indications thrapeutiques respectives, qui dpendent
elles-mmes des proprits pharmacologiques des produits, mais aussi
par lavis des mdecins prescripteurs, ainsi que par dventuels carts de
prix. La Cour de cassation a ainsi approuv, dans son arrt Lilly France
du 15juin 1999, la cour dappel de Paris qui avait considr que linterchangeabilit des mdicaments ne dpend pas fondamentalement de leur
identit physique ou chimique, mais de leur interchangeabilit fonctionnelle
du point de vue du dispensateur, et donc, dans le cas des mdicaments
soumis prescription, galement du point de vue des mdecins tablis.
Dans le mme arrt, la Cour de cassation a considr que si, pour dlimiter le march de rfrence dun mdicament le troisime niveau [de la
classification ATC] est utile, cette classification peut tre trop troite ou trop
vaste pour certains mdicaments (07MC06). Dautres critres tels que le
prix, la qualit, les prfrences des consommateurs ou dautres caractristiques cls peuvent galement permettre de considrer que des produits
ayant des vises thrapeutiques similaires appartiennent des marchs
distincts. Ainsi que le souligne la Commission europenne dans la dcision Astra Zeneca du 15juin 2005: Bien que des produits distincts puissent se concurrencer dans une certaine mesure, un march en cause dans
les affaires de concurrence ne devrait inclure que les produits mme
dexercer une pression concurrentielle considrable sur le comportement
dune entreprise et dempcher celle-ci de se comporter indpendamment
de toute pression concurrentielle effective (07D09).

Les modalits de distribution


Dans une dcision 07D07 relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur de la distribution des produits cosmtiques et dhygine corporelle, le Conseil a considr quil existait bien un march spcifique des produits cosmtiques vendus sur conseil pharmaceutique. Le Conseil souligne
que le principal critre de diffrenciation des produits cosmtiques est leur
mode de distribution. Il observe notamment que les niveaux moyens de
prix observs dans les diffrents circuits de distribution (pharmacie, diffusion slective, grande diffusion, vente directe) sont trs diffrents et que le
consommateur attribue chaque circuit de distribution des qualits spcifiques. Le Conseil en a dduit quil existait bien un march spcifique des
produits cosmtiques vendus sur conseil pharmaceutique (07D07).
Pour mettre en vidence la singularit des chques-cinma comme mode
de paiement, le Conseil a soulign la spcificit de leurs modes de distribution, uniquement destination dorganismes intermdiaires (comits
dentreprises, entreprises ou associations) (07D12).

Analyse de la jurisprudence

Dans une dcision 07D06, le Conseil a distingu le march des consoles


statiques de celui des consoles portables. Il a notamment relev que ces
deux types de consoles ont des capacits techniques diffrentes et que les
consoles statiques connaissent un rythme dinnovation plus soutenu que
celui des consoles portables.

183

Enfin, le Conseil a rappel quil existe un march spcifique de la distribution de la presse au numro par les messageries de presse (07D23).

Les diffrences de prix


Un cart de prix substantiel et durable entre diffrents produits peut tre
un indice de non-substituabilit entre ces derniers et donc de non-appartenance au mme march (07D09).
Ainsi, pour distinguer le march des consoles statiques de celui des consoles portables, le Conseil, linstar de la Commission europenne, a observ
quil existait une diffrence de prix importante entre ces deux produits
(07D06).

184

Au-del du simple examen de la diffrence de prix un moment donn,


lanalyse de lvolution des prix de plusieurs produits sur une priode donne peut galement fournir des indices de la substituabilit de ces produits
entre eux. Ainsi le Conseil a-t-il relev que la stabilit du prix de la console
Gameboy dans un contexte de baisse des prix des consoles statiques de
premire gnration indiquait quil existait une indpendance entre les prix
des consoles portables et ceux des consoles fixes. En effet, si ces deux types
de console avaient t substituables, la baisse des prix des consoles statiques aurait entran soit une baisse du nombre de consoles portables vendues, soit une baisse du prix de la console portable Gameboy. Et tel ne fut
pas le cas en lespce. Cette indpendance des prix a confort la conclusion
de non-substituabilit entre ces deux types de console (07D06).

Lenvironnement juridique
Lexistence dune rglementation spcifique ou dune norme lgale est galement susceptible dinfluer sur le comportement de la demande. Lexamen
de lenvironnement juridique est donc essentiel la dtermination des marchs pertinents.
Dans une affaire relative la fourniture dorthoprothses, le Conseil a ainsi
considr que le march devait tre segment en tenant compte des modalits de financement organises par les autorits publiques. Cette analyse
a conduit le Conseil distinguer entre les produits pour lesquels les prix
taient fixs par les autorits publiques et les autres, dont les prix taient
fixs soit directement sur devis par les orthoprothsistes soit en fonction
des rsultats des appels doffres (07D05). Dans une dcision relative une
plainte lencontre du Comit interprofessionnel du gruyre de Comt, le
Conseil a estim quen lespce les caractres et les conditions de production du Comt AOC tels quils sont prvus par dcret permettent de dlimiter un march du fromage de Comt dappellation dorigine contrle. Le
Conseil a nanmoins prcis quil ne pouvait tre considr que tout produit agricole ou denre alimentaire bnficiant dune AOC pouvait constituer par principe un march pertinent (07D10).
Dans son examen du march pertinent, le Conseil peut tenir compte des
analyses sectorielles ralises par dautres autorits administratives. Ainsi,
dans son examen des pratiques mises en uvre dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique,
lautorit a pris en compte les analyses de march ralises par lARCEP, le

La substituabilit de loffre
Le Conseil sappuie parfois sur des indices relatifs aux possibilits dentre sur le march, cest--dire la substituabilit de loffre, lorsquils
confortent lanalyse faite dans un premier temps de la substituabilit de
la demande.

Le march gographique
La dlimitation dun march de produits sentend sur une zone gographique dfinie, soit parce que lanalyse faite du comportement de la demande
nest valable que sur cette zone gographique, soit parce quil sagit de
la zone gographique lintrieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou service en question (07D14). Il
sagit de la zone gographique sur laquelle un pouvoir de monopole pourrait effectivement tre exerc, sans tre expos la concurrence dautres
offreurs situs dans dautres zones gographiques ou celle dautres biens
ou services.
En dautres termes, le march gographique pertinent comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages dans loffre de
biens et services en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont
suffisamment homognes. Il ne comprend pas les zones gographiques
voisines ds lors que les conditions de concurrence y diffrent de manire
apprciable (07D28; 07D33).

Dimension rgionale ou locale


La zone de chalandise
La dtermination des zones de chalandise est effectue en tenant compte
de plusieurs critres, tels que le temps de dplacement des clients, les voies
de communication existantes et la qualit de leur desserte ou encore lattractivit des points de vente. La distance que sont prts parcourir les
clients est un lment central dans la dtermination des zones de chalandise. Il est nanmoins constant quune relative porosit des bassins de
chalandise nempche pas le droit de la concurrence de circonscrire des
marchs de dimension locale. En effet, dune manire gnrale, des marchs locaux limitrophes ne sont jamais compltement tanches, sauf dans

Analyse de la jurisprudence

CSA et le ministre de lconomie dans le cadre du contrle des concentrations (07D30). Nanmoins, de telles analyses nont pas pour effet de figer
dfinitivement les contours du march pertinent. Le Conseil a dailleurs
rappel que les analyses de march en matire de concentrations revtent
ncessairement un caractre prospectif, alors quen matire de pratiques
anticoncurrentielles, elles sattachent dcrire un march contemporain des
pratiques. Il en rsulte que lanalyse que mne le Conseil en matire dabus
de position dominante peut conduire retenir des marchs plus troits que
ceux examins par les autorits en charge du contrle des concentrations
loccasion des fusions qui leur sont notifies (07D09).

185

les cas o ils correspondent un primtre rglementaire qui interdit la


migration de la demande.
Lurgence de la dlivrance des produits concerns peut conduire les offreurs
stablir proximit de leurs acheteurs. La distance que doit parcourir un
fournisseur pour approvisionner son client est parfois prise en compte par le
Conseil qui dlimite alors une zone de chalandise autour de lacheteur.Dans
une dcision relative la fourniture dorthoprothses, le Conseil a ainsi
suggr, sans toutefois se prononcer prcisment sur cette question, que
la zone gographique des diffrents marchs pouvait tre limite par la
ncessit, pour les orthoprothsistes, de se trouver une distance raisonnable des patients (07D05).
Dans une dcision 07D16, le Conseil a constat que la collecte de crales ncessitait une certaine proximit entre le lieu de production et le silo
du collecteur.Le Conseil en a dduit que la concurrence entre organismes
collecteurs pour la collecte de crales ne pouvait sexercer quau niveau
local (07D16).

Les particularits de la zone gographique


Les particularits dune zone gographique donne peuvent galement amener dlimiter un niveau local, le march gographique pertinent.

186

Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le
secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse, le
Conseil a pris en compte les contraintes gographiques corses et la ncessit technique de se situer proximit dun port accueillant le dchargement
de ciment pour segmenter gographiquement le march autour de zones
dlimites par le bassin des ports de Haute-Corse, dAjaccio, de Proprianoet
de Porto-Vecchio (07D08).
De mme, le Conseil a rappel que la dlimitation gographique dun march de services portuaires est lie aux hinterlands des ports, qui peuvent
tre dfinis comme les zones dinfluence conomique, structures et innerves par des axes de desserte terrestre des ports. En principe, deux ports
dont les hinterlands pour un produit dbarqu leurs quais ne se recoupent pas ou se recoupent marginalement ne font pas partie du mme march gographique (07D28).
Dans le secteur des transports de personnes, les autorits de concurrence
communautaires se sont prononces plusieurs reprises sur la dlimitation des marchs. Elles ont retenu une approche point point ou originedestination selon laquelle toute combinaison de deux villes est considre
comme un march pertinent, les consommateurs souhaitant se rendre dun
point dorigine un point de destination et nenvisageant pas quune autre
destination soit substituable (dcision de la Commission europenne du
11fvrier 2004, affaire COMP/M. 3280 Air France/KLM, confirme par larrt du TPICE du 4juillet 2006, affaire T-177/04; dcision de la Commission
europenne du 7avril 2004, affaire COMP/38284/D2 Air France/Alitalia;
dcision de la Commission europenne du 4juillet 2005, affaire COMP/
M. 3770 Lufthansa/Swiss). Cest lapproche retenue par le Conseil dans sa
dcision 07D39.

Dimension nationale

Dans son analyse du secteur de laccs linternet haut dbit, le Conseil a


retenu lexistence dun march de dtail de laccs linternet haut dbit,
de dimension nationale. Pour dlimiter gographiquement le march pertinent, le Conseil a notamment observ que les fournisseurs daccs internet (FAI) opraient sur une base nationale, que leur service sadressait la
population rsidant sur le territoire national avec des prix homognes, et
quils taient assujettis une rglementation nationale (07D33).
Dans une dcision 07D50, le Conseil a retenu que le march de la distribution de jouets tait de dimension nationale. Il a notamment observ quil
existait une spcificit nationale dans la fixation des prix, dans la distribution et le marketing de ces produits (07D50).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre sur le march
des laits infantiles, le Conseil a observ que le march global du lait infantile,
sil tait national, ne ltait que par addition de marchs locaux (07D42).
Dans une dcision relative une demande de mesures conservatoires de la
socit Direct nergie, le Conseil a estim que la persistance de problmes
significatifs de congestion des interconnexions aux frontires, le caractre
marginal des importations dlectricit et les spcificits tenant lexercice
de lligibilit en France permettaient de considrer que les marchs de
vente dlectricit taient de dimension nationale (07MC04).
Le Conseil considre de manire constante que les marchs relatifs la
vente en officine de spcialits pharmaceutiques sont des marchs de
dimension nationale (07MC06).
De mme, le Conseil estime que le march de la vente de mdicaments,
sagissant de la vente au secteur hospitalier, est de dimension nationale
(07D09).

Dimension europenne ou mondiale


Le march pertinent peut galement dpasser les frontires nationales.
Dans une dcision relative des pratiques observes sur le march de la
collecte et la commercialisation des crales, le Conseil a considr que le
march relatif la commercialisation des crales par les collecteurs tait
de dimension internationale. Il a en effet observ que les acheteurs taient
localiss dans le monde entier, et que les prix de vente des crales franaises faisaient lobjet de cotations influences par les cours de lensemble des places de vente de crales (07D16).

Analyse de la jurisprudence

La dimension nationale du march est retenue lorsque loffre et la demande


se prsentent de manire uniforme et continue sur lensemble du territoire national.

187

Les ententes illicites

La forme des ententes prohibes


Larticle L.420-1 du Code de commerce prohibe mme par lintermdiaire
direct ou indirect dune socit du groupe implante hors de France, lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march, les actions
concertes, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsquelles tendent :
1 Limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par
dautres entreprises;
2 Faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse;
3 Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements
ou le progrs technique;
4 Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement.

Les ententes horizontales


188

Les ententes horizontales, qui sont noues entre des entreprises situes au
mme niveau de la chane commerciale, peuvent revtir des formes trs
diverses telles que, par exemple, des ententes de prix ou de marges entre
entreprises concurrentes, des fixations de barmes de prix par des organismes professionnels, des changes dinformations avant le dpt doffres
dans le cadre dappels la concurrence, des concertations entre entreprises dans le but dentraver laccs au march de nouveaux concurrents.
En 2007, le Conseil a t conduit se prononcer sur la plupart de ces cas
de figure.
Les articles L.464-6-1 et L.464-6-2 du Code de commerce, dans la rdaction
issue de larticle24 de lordonnance no2004-274 du 25mars 2004 portant
simplification du droit et des formalits pour les entreprises, permettent
au Conseil dexonrer des accords ou pratiques horizontales, quand la
part de march cumule dtenue par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas [...] 10% sur lun
des marchs affects par laccord ou la pratique lorsquil sagit dun accord
entre les entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou
potentiels, sur lun des marchs en cause; [...] et quand les pratiques ne
visent pas des contrats passs en application du Code des marchs publics
et ne comportent pas de restrictions caractrises de concurrence, identiques aux restrictions caractrises numres au considrant 11 de la communication relative aux accords dimportance mineure de la Commission
europenne, en date du 22dcembre 2001, cest--dire notamment, celles
qui imposent des prix de revente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croises entre
distributeurs.

Le Conseil de la concurrence a rappel de multiples reprises que la constitution par des entreprises indpendantes et concurrentes, de groupements,
en vue de rpondre un appel doffres, nest pas illicite en soi. De tels groupements peuvent avoir un effet proconcurrentiel sils permettent des entreprises, ainsi regroupes, de concourir, alors quelles nauraient pas t en
tat de le faire isolment, ou de concourir sur la base dune offre plus comptitive. Ils peuvent, linverse, avoir un effet anticoncurrentiel sils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou
dissimulent une entente anticoncurrentielle de prix ou de rpartition des
marchs. Si labsence de ncessits techniques et conomiques de nature
justifier ces groupements peut faire prsumer leur caractre anticoncurrentiel, elle ne suffit pas apporter la preuve dun tel caractre.
Dans une dcision 07D13 du 6avril 2007, le Conseil a estim que le groupement momentan des socits Compagnie mridionale de navigation
(CMN) et Socit nationale maritime Corse Mditerrane (SNCM) pour
rpondre lappel doffres lanc pour le renouvellement de la dlgation
du service public de la desserte maritime de la Corse partir de Marseille,
ne constituait pas une entente anticoncurrentielle. Le Conseil relve en
effet que compte tenu de la faon dont avait t organis lappel doffres,
qui exigeait des candidats le dpt doffres pour des lignes compltes, la
CMN ne pouvait, avec ses seuls moyens, rpondre que sur deux lignes
secondaires de lappel doffres et non sur la totalit de lappel doffres. La
SNCM avait, de son ct, besoin des navires de la CMN pour rpondre
cet appel doffres.
Le Conseil estime donc que lassociation des deux entreprises correspondait une complmentarit technique objectivement justifie, qui augmentait leurs chances de succs dans lappel doffres organis par la collectivit
et amliorait le service rendu (plus grande souplesse, optimisation des
mouvements de navires, meilleures garanties de continuit de service
en cas de problmes sociaux). Le Conseil ajoute que lasschement de la
concurrence rsultant de ce groupement rsulte en ralit de la dcision
de la collectivit de choisir le 1ermai 2007 comme date de mise en service
de la nouvelle dlgation, la socit concurrente du groupement, Corsica
Ferries, stant trouve, cette date, dans limpossibilit de proposer une
offre effective.
De mme, dans une dcision 07D34 relative des pratiques mises en uvre
sur le march de la restructuration de lhpital Saint-Lon Bayonne, le
Conseil a estim justifi le groupement de deux entreprises lors dun second
appel doffres, alors que ces entreprises avaient soumissionn sparment
pour le mme march lors du premier appel doffres dclar infructueux. Le
Conseil a relev que les justifications conomiques et techniques du groupement avances par les socits en cause taient plausibles et quen labsence dautres preuves, permettant de conclure lexistence dchanges
dinformations avant le premier appel doffres entre ces deux entreprises,
lobjet anticoncurrentiel du groupement ntait pas dmontr.

Analyse de la jurisprudence

Les groupements dentreprises

189

Le Conseil a galement rejet le grief de constitution anticoncurrentielle


de groupements dans une dcision 07D01 du 17janvier 2007, pour les
mmes motifs.

Les entreprises appartenant un mme groupe


Le Conseil de la concurrence a clarifi plusieurs reprises les conditions
dans lesquelles des entreprises appartenant un mme groupe peuvent
soumissionner un appel doffres.
Selon une jurisprudence constante, les dispositions prohibant les ententes illicites ne sappliquent pas aux accords intragroupes, ds lors que les
filiales ne disposent pas dune autonomie commerciale.
Le Conseil en a tir trois consquences:

190

il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques
ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de prsenter des offres distinctes et concurrentes, la condition de ne pas se
concerter avant le dpt des offres;
il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques
ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de renoncer, gnralement ou ponctuellement, cette autonomie commerciale
loccasion dune mise en concurrence et de se concerter, pour dcider
quelle sera lentreprise qui dposera une offre ou pour tablir cette offre,
la condition de ne dposer quune seule offre;
en revanche, si de telles entreprises dposent plusieurs offres, la pluralit
de ces offres manifeste lautonomie commerciale des entreprises qui les
prsentent et lindpendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples
ont t tablies en concertation, ou aprs que les entreprises ont communiqu entre elles, ces offres ne sont plus indpendantes. Ds lors, les
prsenter comme telles trompe le responsable du march sur la nature,
la porte, ltendue ou lintensit de la concurrence et cette pratique a,
en consquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel.
Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique
que le responsable du march ait connu les liens juridiques unissant les
socits concernes, ds lors que lexistence de tels liens nimplique pas
ncessairement la concertation ou lchange dinformations.
Aucune application de cette jurisprudence na t mise en vidence, cette
anne.

Les ententes verticales


Les ententes verticales se rencontrent gnralement lintrieur de rseaux
de distribution, organiss par un fournisseur ou un franchiseur ou, plus
gnralement, dans le cadre des relations, quelles quen soient les formes
juridiques, noues entre des entreprises situes des niveaux diffrents
de la chane commerciale.
Par ailleurs, conformment la jurisprudence communautaire, le Conseil
admet le principe selon lequel des contrats dexclusivit identiques passs
entre des fournisseurs et leurs distributeurs qui, considrs individuellement,

ne poseraient pas de problmes de concurrence, peuvent, par leur effet


cumulatif, devenir anticoncurrentiels lorsque laccs au march sen trouve
limit ou les parts de march figes.
En 2007, le Conseil na pas sanctionn en tant que tel leffet cumulatif de
contrats identiques.
Il a, par la voie dengagements, rgl des problmes de restrictions verticales, dont la juxtaposition pouvait freiner la concurrence.

La distinction entre un simple paralllisme de comportement


etuneentente
Un simple paralllisme de comportement ne suffit pas dmontrer une
entente.
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a estim que la communication unilatrale de ses prix de collecte de crales par la cooprative Crgrain ses concurrents collecteurs de grains et lalignement
gnral des tarifs de ses concurrents sur ceux pratiques par Crgrain
ne permettaient pas, en labsence dindices supplmentaires, dtablir
avec certitude lexistence dun accord de volonts anticoncurrentiel entre
ces oprateurs. Selon le Conseil, aucun lment du dossier ntablit une
concertation pour suivre les prix fixs par Crgrain, ou ne fait mme tat
de pressions exerces par Crgrain pour contraindre ses concurrents
saligner sur ses prix.
Par contre, un paralllisme de comportement peut rvler un indice dentente, qui sera alors dmontre par des preuves supplmentaires (voir
dcision 07D49 infra).

La dmonstration de laccord de volonts constitutif dune entente


La dmonstration dune entente suppose dabord la dmonstration dun
accord de volonts entre deux ou plusieurs entreprises.

Autonomie des entreprises


Dans une dcision 07D12 du 28mars 2007, le Conseil a estim quen labsence dautonomie des filiales dEuropalaces par rapport leur maison mre,
aucune entente entre elles et Europalaces ne pouvait tre sanctionne.

Ententes verticales
Dans une dcision 07D35 du 7novembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre par la socit Sirona Dental Systems GmbH et ses distributeurs nationaux de matriels et quipements dentaires, le Conseil a
rappel quen labsence de contrat tablissant un accord de volonts sur
les clauses rgissant le statut du distributeur dans un systme de distribution slective, la dmonstration dune entente doit obir aux critres fixs
parlarrt du 6janvier 2004, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure

Analyse de la jurisprudence

Les preuves des ententes prohibes

191

e.a/Bayer AG (C-2/01P et C-3/01P, Rec. p.I-23), dans lequel la Cour de justice des communauts europennes a jug que: Pour quun accord au
sens de larticle85, paragraphe1, du trait puisse tre rput conclu au
moyen dune acceptation tacite, il est ncessaire que la manifestation de
volont de lune des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel
constitue une invitation lautre partie, quelle soit expresse ou implicite,
la ralisation commune dun tel but, et ce dautant plus quun tel accord
nest pas, comme en lespce, premire vue, dans lintrt de lautre partie, savoir les grossistes (paragraphe102).
Faisant application de cette jurisprudence, il a estim que la volont de Sirona
dimposer des prix ses distributeurs ntait pas rapporte, la simple communication de prix conseills ne suffisant pas rapporter cette preuve.

Ententes horizontales

192

Dans une dcision 07D15 du 9mai 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans les marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le
Conseil, rappelant que la participation une ou plusieurs runions objet
anticoncurrentiel dmontre ladhsion des entreprises une entente horizontale, a estim que la participation de grandes entreprises du BTP des
runions au cours desquelles elles se rpartissaient lavance les marchs
du programme de construction des lyces lanc par la rgion le-de-France,
runions objet anticoncurrentiel manifeste, dmontrait leur accord de
volonts lentente gnrale de rpartition. Cette volont de sentendre
a ensuite t ritre lors de la prparation de chaque vague de marchs,
puis lors de la rponse aux appels doffres particuliers.
Dans une dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a prcis son standard de preuve, dj dcrit dans deux dcisions 04D07 du 11mars 2004 et 06D03 du 9mars 2006. Selon le Conseil,
il faut distinguer deux situations:
celle dans laquelle la concertation anticoncurrentielle se droule au
cours de runions tenues dans le cadre statutaire dune organisation
professionnelle;
celle dans laquelle lentente est mise au point au cours de runions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrtes, auxquelles participent de leur propre initiative les entreprises concurrentes.
Dans le premier cas, la participation dune entreprise une seule runion
tenue dans le cadre statutaire dune organisation professionnelle, ne suffit pas en gnral caractriser ladhsion de lentreprise lentente, lentreprise ntant pas, dans une telle hypothse, en mesure de connatre
lavance lobjet anticoncurrentiel de cette runion; il faut donc que ladhsion soit dmontre par un indice supplmentaire, tel que, par exemple,
la diffusion des consignes arrtes ou lapplication des mesures dcides
lors de cette runion ou encore la participation de lentreprise une autre
runion ayant le mme objet anticoncurrentiel.
Dans le second cas, la participation, mme passive, dune entreprise une
seule runion, suffit dmontrer son adhsion lentente. Ce genre de

runion occulte entre concurrents, dont le vritable ordre du jour est dissimul, est prohib. Ds lors, les entreprises doivent soit refuser de sy rendre, soit sen distancier publiquement et sans dlai.
Les entreprises de dmnagement mises en cause dans la dcision 07D48
avaient particip des runions du second type, objet clairement anticoncurrentiel, ayant t invites se joindre au Club (des entreprises
composant le cartel) dans un bar de lhtel Mridien, puis dans un restaurant du voisinage.

La nature des participants


Si dans la majorit des cas, les ententes anticoncurrentielles sont le fait de
socits commerciales, de telles pratiques peuvent aussi avoir pour auteur
ou pour participant, des entits qui ne sont pas des socits, mais qui interviennent sur le march et sont, ce titre, des entreprises au regard du droit
de la concurrence.
Au cours de lanne 2007, le Conseil a ainsi t conduit examiner des pratiques mises en uvre par des organismes ou syndicats professionnels tels
que des organismes reprsentatifs des producteurs de mas et des collecteurs de crales (dcision 07D16 du 9mai 2007), le Groupement des entreprises industrielles de services textiles (dcision 07D21 du 26juin 2007), la
Fdration nationale des cinmas franais (dcision 07D12), lUnion franaise des orthoprothsistes (UFOP) (dcision 07D05), le Syndicat national
des mdecins anatomo-cyto-pathologistes, et le Conseil dpartemental du
Nord de lOrdre national des mdecins (07D41).

Le rle des organisations et associations professionnelles


Une association professionnelle ou un syndicat sort de sa mission de dfense
de ses adhrents lorsquil se livre des pratiques anticoncurrentielles.
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a rappel que sil est
loisible un syndicat professionnel ou un groupement professionnel de
diffuser des informations destines aider ses membres dans lexercice de
leur activit, cette aide ne doit pas exercer dinfluence directe ou indirecte
sur le libre jeu de la concurrence lintrieur de la profession; en particulier, les indications donnes ne doivent pas avoir pour effet de dtourner
les entreprises dune apprhension directe de leurs cots qui leur permette
de fixer individuellement leurs prix (voir rcemment la dcision 07D05 du
21fvrier 2007, relative des pratiques mises en uvre par lUnion franaise des orthoprothsistes (UFOP) sur le march de la fourniture dorthoprothses, points53 et suivants et point63) (77).
Le Conseil a soulign, dans une dcision 07D21 du 26juin 2007 quil est
de jurisprudence constante, notamment les dcisions 97D41 et 98D61, que
les pratiques dorganisations professionnelles qui diffusent leurs membres, parfois sous couvert dune aide la gestion, des consignes, directives
ou recommandations en matire de prix ou de hausses de prix sont prohibes par larticle L.420-1 du Code de commerce. En effet, la diffusion de tels

Analyse de la jurisprudence

Les participants aux ententes

193

documents, mme lorsquils ne revtent pas un caractre impratif, dans


la mesure o ils fournissent chaque entreprise une indication sur les prix
ou les taux de hausse considrs comme normaux dans la profession,
peuvent avoir pour effet dinciter les concurrents aligner les comportements sur celui des autres, entravant ainsi la libert de chaque entreprise
de fixer ses prix en fonction de ses propres donnes (83).
En droit communautaire, un organisme professionnel nest pas qualifi
dassociation dentreprises lorsquil prend des dcisions dans lexercice
de comptences dlgues par ltat et troitement contrles par lui,
savoir des mesures de caractre tatique. Elles chappent dans ce cas
au droit de la concurrence applicable aux entreprises. Par contre, les dcisions prises de faon indpendante par cet organisme sont, quant elles,
soumises au droit de la concurrence.
Relvent du premier cas de figure, et ne constituent pas des ententes anticoncurrentielles, les dcisions des organismes professionnels consults
en matire conomique par les pouvoirs publics avant darrter une rglementation conomique ou chargs de dterminer, en fonction de critres
dintrt gnral arrts par eux-mmes, une telle rglementation, les pouvoirs publics conservant un pouvoir de contrle et de rformation des dcisions prises cet effet.

194

Faisant application de cette jurisprudence, le Conseil a estim, dans une


dcision 07D05 du 21fvrier 2007 relative des pratiques mises en uvre
par lUnion franaise des orthoprothsistes (UFOP), que llaboration dun
barme par lUFOP visant, partir des cots de main-duvre et des cots
de matire premire, dune part, dterminer les tarifs de responsabilit et
les prix maximums des appareillages inscrits sur le TIPS ou Tarif interministriel des prestations sanitaires (devenu LPPR ou Liste des produits
et prestations remboursables) et, dautre part, fixer la marge des orthoprothsistes, utilis par les pouvoirs publics pour revaloriser les tarifs et
prix des appareillages inscrits la LPPR, mais par rapport auquel ceux-ci
gardent leur entire libert, nest pas constitutif dune entente anticoncurrentielle. En effet, ce tarif TIPS, fix par les pouvoirs publics, constitue le
tarif qui sert de base au remboursement par lassurance-maladie des prothses ainsi quau calcul du prix de vente maximum des prothses.
La circonstance que lUFOP dite, lusage des pouvoirs publics, un guide
pour laborer ces tarifs ne constitue pas une entente, car lautorit publique na pas abandonn ses prrogatives de rgulation conomique et peut
scarter des propositions de lUFOP (cf. affaire du BNIC). La dcision finale
appartient aux pouvoirs publics.
Par contre, en envoyant ce barme ses adhrents pour fixer le prix des
orthoprothses non rembourses par lassurance-maladie, lUFOP a incit
chaque orthoprothsiste ne pas se dterminer en fonction de sa situation et de ses donnes propres et ne pas faire jouer la concurrence. Le
Conseil relve que de telles incitations manant dun syndicat professionnel sont prohibes par larticle L.420-1 du Code de commerce, puisque le
syndicat sort alors de ses missions en exerant une influence directe ou
indirecte sur le libre jeu de la concurrence lintrieur de la profession. Il

Par ailleurs, les consignes syndicales adresses par lUFOP ses adhrents
et visant les inciter ne pas consentir de remises par rapport au tarif TIPS
sur les orthoprothses vendues aux hpitaux sur appels doffres ont eu
pour objet dorienter leur stratgie de prix et ont eu pour effet dempcher
certains hpitaux dobtenir des remises. Elles sont donc contraires aux dispositions de larticle L.420-1 du Code de commerce. Le caractre anticoncurrentiel des consignes donnes tait renforc par le fait quelles taient
accompagnes dun systme de surveillance consistant faire communiquer lUFOP les offres remises. Des sanctions sous la forme dexclusions
de la chambre syndicale ont mme t envisages. Cette pratique na pas
t exonre sur le fondement du I de larticle L.420-4.
De mme, toujours dans le secteur de la sant, le Conseil a estim, dans
une dcision 07D41 du 28novembre 2007, quen tablissant et en diffusant ses adhrents un document intitul Relations entre anatomo et
cyto-pathologistes libraux et hpitaux, dans lequel il rappelait que les
mdecins spcialistes en anatomie et cytologie pathologiques ne peuvent
offrir aux tablissements hospitaliers des prix infrieurs de plus de 5%
aux tarifs issus de la NGAP (nomenclature des actes et des tarifs de remboursement), lors des rponses aux appels doffres des hpitaux, puis en
procdant dautres recommandations sur le mme thme, assorties de
poursuites disciplinaires ou administratives contre les mdecins rcalcitrants, le Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes stait
rendu coupable dune entente anticoncurrentielle. Le Conseil dpartemental du Nord de lOrdre et le centre de pathologie Libert ont adhr lentente en relayant les consignes sur le terrain.
En revanche, dans une dcision 07D12 du 28mars 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du cinma, le Conseil a estim que
la Fdration nationale des cinmas franais ne stait pas rendue coupable de pratiques anticoncurrentielles en se bornant critiquer les services
de Loisichques, vendeur de chques-cinma, au cours de runions du
conseil fdral, aucun accord ne stant manifest au cours de ces runions
en vue dvincer cet oprateur du march, et les runions nayant finalement donn lieu qu des changes dides, licites (avis de la Commission
de la concurrence du 10dcembre 1981).

Les ententes anticoncurrentielles


Concertations ou ententes loccasion dappels doffres publics
Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Le Conseil a rappel, dans plusieurs considrants de principe, sa jurisprudence en la matire.
de multiples reprises le Conseil de la concurrence a rappel, en matire
de marchs publics sur appels doffres, quil est tabli que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle ds lors que la preuve est

Analyse de la jurisprudence

exonre toutefois cette pratique sur le fondement du progrs conomique


(voir chapitre sur le I de larticle L.420-4 du Code de commerce).

195

r apporte, soit quelles sont convenues de coordonner leurs offres, soit


quelles ont chang des informations antrieurement la date o le rsultat de lappel doffres est connu ou peut ltre (voir notamment les dcisions 03D10 du 20fvrier 2003 relative des pratiques constates lors
dun appel doffres lanc par le port autonome de Marseille et 03D19 du
15avril 2003 relative des pratiques releves sur le march des granulats
dans le dpartement de lArdche). Ces pratiques peuvent avoir pour objet
de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions, voire
mme de dsigner lavance le futur titulaire du march, en le faisant apparatre comme le moins disant. Mais de simples changes dinformations
portant sur lexistence de comptiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilit en personnel ou en matriel, leur intrt ou leur absence dintrt pour le march considr, ou les prix quils envisagent de proposer,
altrent galement le libre jeu de la concurrence en limitant lindpendance
des offres. Alors que les matres douvrage organisent un appel doffres
afin dobtenir, par le jeu de la concurrence, la meilleure offre, conformment aux prescriptions du Code des marchs publics lorsquil sagit dacheteurs publics, ces pratiques ont pour effet dlever artificiellement les prix
des prestations concernes.

196

La preuve de lexistence de telles pratiques, qui sont de nature limiter


lindpendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence,
peut rsulter en particulier dun faisceau dindices constitu par le rapprochement de diverses pices recueillies au cours de linstruction, mme
si chacune des pices prise isolment na pas un caractre suffisamment
probant (voir notamment les dcisions 01D17 du 25avril 2001 relative
des pratiques anticoncurrentielles dans les marchs dlectrification de la
rgion duHavre et 01D20 du 4mai 2001 relative des pratiques releves
concernant plusieurs marchs de travaux de peinture et dtanchit dans
le dpartement de lIndre-et-Loire).
Par ailleurs, un document rgulirement saisi, quel que soit le lieu o il la
t, est opposable lentreprise qui la rdig, celle qui la reu et celles
qui y sont mentionnes et peut tre utilis comme preuve dune concertation ou dun change dinformations entre entreprises, le cas chant par
le rapprochement avec dautres indices concordants (cour dappel de Paris,
18dcembre 2001, SA Bajus Transport; Cour de cassation, 12janvier 1993,
socit Sogea). La preuve de lantriorit de la concertation par rapport au
dpt de loffre peut tre dduite, dfaut de date certaine appose sur
un document, de lanalyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci
avec des lments extrinsques, et notamment avec le rsultat des appels
doffres (cour dappel de Paris, 2avril 1996, socit Pro Gec SA).

change dinformations, participation des runions de concertation,


antrieurement au dpt des offres

Dans une dcision 07D02 du 23janvier 2007 et une dcision 07D40 du


23novembre 2007, le Conseil a condamn plusieurs ententes dans le secteur des dchets (en Seine-Maritime et dans le dpartement des Vosges).
Il a sanctionn trois socits, Sita Normandie-Picardie, Onyx Normandie
et Ipodec Normandie, pour avoir chang des informations avant le dpt
des offres sur onze marchs dans le secteur de llimination des dchets

Dans une dcision 07D26 du 26juillet 2007, le Conseil a sanctionn quatre entreprises fournisseurs de cbles HTA, pour stre rencontres plusieurs reprises et avoir chang des informations pralablement au dpt
de leurs offres dans le cadre dune enchre lectronique organise par EDF
le 27septembre 2001, puis dans le cadre dune seconde consultation organise par EDF, ces concertations et changes ayant permis aux socits de
sentendre sur les montants de leurs offres respectives et sur le comportement attendu de chaque offreur au cours de lenchre lectronique, faussant
ainsi la comptition organise par loprateur lectrique. Les entreprises
taient alles jusqu procder des simulations denchres lectroniques
pour mieux fausser la consultation.
Dans une dcision 07D29 du 26septembre 2007, le Conseil a sanctionn
comme entente anticoncurrentielle lchange dinformations antrieur au
dpt des offres concernant le lot installations lectriques du march
damnagement de lacadmie du spectacle questre de la grande curie
du chteau de Versailles (dit Bartabas). Les offres des socits SVEE et
SNEF taient identiques sur 28 postes. Le Conseil a cart les moyens soulevs en dfense par les parties, tenant au caractre isol de laction dun
salari, labsurdit et labsence deffets des pratiques, soulignant que
le fait que lchange dinformations et la coordination des offres aient procd dinitiatives individuelles de salaris, agissant dans le cadre de leurs
fonctions, est sans influence sur la qualification de la pratique (dcision
02D37 du 14juin 2002 relative la situation de la concurrence dans le secteur des tuyauteries de gaz) (40).
Dans une dcision 07D47 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
releves dans le secteur de lquipement pour la navigation arienne, deux
entreprises, dont lune avait consult lautre avant le dpt des offres, puis
qui avaient toutes deux rpondu sparment lappel doffres par des
soumissions identiques, ont t sanctionnes par le Conseil. Lentreprise
consulte prtendait avoir rpondu par erreur lautre entreprise, ce que
dmentaient les circonstances de laffaire. Les entreprises staient en outre
concertes pour coordonner leurs explications au matre douvrage sur la
similitude de leurs offres.
Dans la mme dcision, aprs avoir cart, faute de preuves suffisantes
dun accord de volonts, une prsomption dentente entre deux entreprises qui avaient dpos des offres strictement proportionnelles sur un nombre significatif de rubriques, sur la base dun bordereau de prix identique
communiqu elles par une socit tierce non soumissionnaire, le Conseil
a condamn une de ces deux entreprises pour avoir dpos une seconde
offre, le premier appel doffres ayant t dclar infructueux, en concurrence avec lentreprise tierce.

Analyse de la jurisprudence

en Seine-Maritime. Ces changes, rpts et systmatiques, ont port sur


lintrt (ou labsence dintrt) pour un march, les caractristiques techniques et conomiques, les autres concurrents et les prix (07D02). De
mme, les entreprises Sita Lorraine et Onyx Est ont t sanctionnes pour
avoir chang des informations concernant leurs offres respectives avant
leur dpt (07D40).

197

Dautres pratiques ont t sanctionnes dans cette dcision. Largument


selon lequel les changes dinformations ont eu lieu dans le cadre dun
projet de sous-traitance est cart, car lorsque des entreprises changent
des informations sur leurs prix pour une ventuelle sous-traitance en vue
de lexcution dun march sur appel doffres, elles ne peuvent ensuite prsenter simultanment des offres spares pour ce march. En effet, dans
ce cas, leurs offres ne sont pas indpendantes, mme partiellement, et la
concurrence est fausse.
Dans une dcision 07D49 du 19dcembre 2007, le Conseil a sanctionn
cinq entreprises commercialisant des dfibrillateurs cardiaques implantables pour stre entendues afin de ne pas rpondre un appel doffres
national lanc le 24mai 2001. Dix-sept CHU avaient dcid de grouper
leurs achats de dfibrillateurs sur deux ans, ce qui reprsentait plus de la
moiti des achats raliss par les hpitaux, afin de bnficier de meilleures conditions de prix et de service. Les entreprises se sont runies plusieurs reprises, ds lannonce du projet dappel doffres group et jusqu
deux semaines avant la date limite de dpt des offres.

198

Les comptes rendus de runions saisis au sige des entreprises ont permis
dtablir quau cours de ces runions, les cinq fournisseurs de dfibrillateurs avaient dfini une stratgie commune consistant ne pas rpondre
lappel doffres, crire au matre douvrage pour soulever des points
techniques et expliquer individuellement leur absence de rponse, saisir pour diversion le Conseil de la concurrence et enfin habiller cette
stratgie pour ne pas laisser transparatre lentente. Une note contenait
par exemple les mentions suivantes: Comment rpondre si on rpond?
Qui fait quoi?? Actions. Si le AO sort, rponse pas possible par manque de
temps. On essaie de ne pas rentrer dans le systme; un autre document
comportait les indications: AO national des dfibrillateurs [...] dfinition
dune politique fin de semaine prochaine. Outre les indices matriels relevs dans les comptes rendus, constituant eux seuls un faisceau dindices prcis et concordants de lentente, le Conseil a relev que le constat
mme de lidentit de comportement des entreprises prouvait la concertation. En effet, aucune stratgie rationnelle individuelle de chacune dentre elles naurait pu conduire spontanment, en labsence de concertation,
un tel rsultat dabstention gnrale. Le risque tait en effet grand que
lune des entreprises ou plusieurs soumissionnent et emportent lensemble
des marchs, au dtriment des autres qui se seraient abstenues. Autrement
dit, chacune dentre elles devait, pour adopter individuellement un comportement dabstention, tre sre que les autres feraient de mme. Or, cette
assurance ne pouvait prcisment tre gagne que par une concertation,
car compte tenu de lasymtrie des fournisseurs sur le march, certains
avaient intrt rpondre et avaient de forts atouts pour tre retenus, alors
que dautres craignaient dtre exclus. Les entreprises ont donc chou
dmontrer que leur comportement parallle de refus de soumissionner
rsulterait de lanalyse rationnelle des donnes disponibles sur le march,
sans concertation [...].
Lentente a mis en chec la nouvelle procdure dachats groups et la dcourage pour lavenir, concernant les dispositifs mdicaux.

Offre de couverture

Dans la dcision 07D15 du 9mai 2007 analyse plus loin, le systme des
offres de couverture a t utilis dans le cadre dune rpartition de marchs grande chelle. De mme, dans le secteur des dchets mnagers,
certaines des pratiques sanctionnes dans les dcisions 07D02 du 23janvier 2007 et 07D40 du 23novembre 2007, constituaient des offres de couverture dposes par les entreprises en cause.

Les accords de partage de marchs

Les ententes sur les marchs publics peuvent sinscrire dans des pratiques
gnrales de rpartition des marchs sur un chelon plus ou moins vaste
(dpartemental, rgional, national...); chaque march est pris en compte,
dans cette stratgie plus vaste de partage, et comptabilis; des systmes
de compensation permettent de respecter la cl de rpartition prtablie
entre les entreprises.
Dans une dcision 07D01 du 17janvier 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans le cadre de marchs publics de travaux de canalisations dans
le dpartement du Morbihan, le Conseil a sanctionn une entente gnrale de rpartition entre trois socits portant sur les marchs de la ville de
Vannes. Un tableau, saisi chez Dehe TP, retraait, pour 50 marchs passs
par la ville de Vannes, loffre de Dehe TP, un montant de march dit ajust,
les attributaires et les soumissions affrents chacun. Ce tableau mesurait
lcart, pour chacune de ces entreprises, du montant des marchs effectivement attribus chacune delles par rapport un montant thorique calcul
sur la base dun quota prdtermin (15%, 42,5% et 42,5%). La construction mme de ce tableau rvlait un objet anticoncurrentiel et une rpartition prtablie des marchs. Ce tableau ntant pas dat, et les entreprises
prtendant quil ne sagissait que dun tableau de veille concurrentielle, le
Conseil sest attach relever les autres indices contenus dans le tableau
qui rvlait que pour certains des marchs mentionns dans la rpartition, les informations du tableau ne pouvaient avoir t portes quavant
le dpt des offres (offre de Dehe TP mentionne sur le tableau diffrente
de loffre effective, noms des attributaires diffrents, montant de dvolution du march ne correspond ni loffre la mieux-disante, ni au dcompte
final, mentions de marchs annuls...). Ce tableau tait corrobor par des
preuves dchanges dinformations sur deux marchs ponctuels de la ville
de Vannes, affrents une priode ultrieure. Cette dcision a t annule
par la cour dappel de Paris dans un arrt du 15janvier 2008 (DLE).
Dans la dcision relative des pratiques mises en uvre dans les marchs
publics relatifs aux lyces dle-de-France (07D15 du 9mai 2007), le Conseil
a rappel un arrt de la cour dappel de Paris du 14janvier 2003 aux termes
duquel: [...] Considrant que chaque march public pass selon la procdure de lappel doffres constitue un march de rfrence, rsultant de
la confrontation concrte, loccasion de lappel doffres, dune demande
du matre de louvrage et des propositions faites par les candidats qui

Analyse de la jurisprudence

Enfin, dans la dcision susmentionne 07D47 du 18dcembre 2007, le


Conseil a sanctionn deux entreprises Thomson-CSF Inexel et lEntreprise
Industrielle, pour avoir dpos des offres de couverture au profit dune troisime, Coris, galement condamne pour entente.

199

r pondent lappel; considrant que si cette circonstance permet de dlimiter et didentifier le march de rfrence, peuvent nanmoins tre sanctionnes en application de larticle L.420-1 du Code de commerce, non
seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce
march, mais aussi lentente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs et produisant des effets sur lesdits marchs,
en ce quelle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les parts [...] (272).
Le programme de rnovation des lyces dle-de-France, portant sur 88 marchs dentreprises de travaux publics (METP) passs de 1989 1997 en sept
vagues successives pour un montant total de 10milliards de francs, a fait
lobjet dune entente gnrale de rpartition des marchs entre les grands
du BTP et leurs filiales. Cette entente gnrale a t conclue ds le lancement du programme de construction par la rgion en 1989, lors dune runion inaugurale prside par Patrimoine Ingnierie, assistant au matre
douvrage, avec les grandes entreprises du BTP, comme SPIE, SCGPM, SAEP,
SAE, Dumez, Bouygues, Fougerolle, Sicra, CBC, GTM et Nord-France, lhtel Maxime prs du rond-point des Champs-lyses au cours de laquelle
ont t simplement voques toutes les stratgies possibles dententes.
Cette runion a t suivie dautres runions qui ont donn naissance lentente de rpartition des METP.

200

Lors du lancement de chaque nouvelle vague de METP, dautres runions


avaient lieu entre les entreprises pour mettre en uvre lentente gnrale
de rpartition au cas par cas. Un certain nombre dentreprises tait pressenti
pour simuler la concurrence pour chaque appel doffres et une entreprise
attributaire tait prdsigne par les membres de lentente. Les entreprises pressenties taient prslectionnes par une commission officieuse.
Le titulaire dsign tait signal Patrimoine Ingnierie, qui, fort de son
rle dassistant du matre douvrage de la rgion, favorisait sa dsignation
par la commission dappel doffres, sur la base du critre du mieux-disant.
Par ailleurs, les autres entreprises prslectionnes couvraient lentreprise
dsigne par des offres de couverture; celle-ci communiquait ses prix
ses concurrents.

Ce qui na pas t qualifi danticoncurrentiel


Dans plusieurs dcisions, le Conseil na pas t en mesure dtablir lexistence dune concertation ou dun change dinformations.
Dans une dcision 07D47 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
releves dans le secteur de lquipement pour la navigation arienne, le
Conseil a estim quun tableau retrouv au sige dune entreprise comportant des mentions suspectes, rvlant un tour de rle dans lattribution
de marchs (celui qui chiffre en second est celui qui a eu laffaire prcdente; fourchettes des couvertures [...] 20% 30%) et lattribution de
quotas (Outre mer hors cota) constituait un indice insuffisant lui seul
pour rapporter la preuve dune entente gnrale de rpartition entre cette
socit et dautres entreprises mentionnes comme rpondant le plus souvent aux appels doffres. Le Conseil a soulign que la preuve du concours
de volonts entre ces entreprises ntait pas rapporte.

Ententes et changes dinformation sur les prix et marges


Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Dans une dcision 07D05 du 21fvrier 2007, le Conseil a sanctionn lUFOP
(Union franaise des orthoprothsistes) pour avoir diffus des consignes
ses adhrents, afin que ceux-ci ne pratiquent pas de remises sur les prix
des orthoprothses vendues sur appels doffres aux hpitaux.

Dans une dcision 07D21 du 26juin 2007, le Conseil a sanctionn le


Groupement des entreprises industrielles de services textiles pour avoir
diffus une formule de rvision des prix dans des circulaires destination
des entreprises de location-entretien de linge ou de textile, dont leffet anticoncurrentiel tait renforc par lincitation dpasser les chiffres rsultant
de cette formule, par une autre circulaire.
Dans une dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a sanctionn douze entreprises de dmnagement, reprsentant plus de 50% du march du dmnagement international en France,
pour stre entendues sur les prix de certains services en vue de fausser la
concurrence sur le march. Les reprsentants des principales socits du
secteur du dmnagement international en France (AGS Paris, Allied Arthur
Pierre SA (devenue Sirva SAS), Crown Worldwide, Interdean SAS, Raoult
Grospiron International, Sterling International Movers SA et Transeuro
Desbordes Worldwide Relocation) avaient particip des runions informelles (le Club) dans le but dchanger des informations sur leurs prix
et leurs cots et de dterminer en commun des tarifs minimums sagissant des taux dassurance et des prix des loyers garde-meubles. Lentente
a conduit un alignement sur les tarifs plus levs pratiqus par les membres du Club au dtriment du consommateur.

Rpartition du march
Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a condamn quatre
coopratives membres du GIE Unisilo pour avoir prvu une clause de nonconcurrence dans le rglement intrieur du GIE prvoyant que chaque
cooprative membre du GIE sengage ne pas prospecter et influencer les
adhrents dune autre cooprative des fins de rcupration.
Le Conseil souligne que cette clause interdit une cooprative membre du
GIE de dmarcher les cooprateurs dune autre cooprative membre du
GIE, alors que leur zone dinfluence se recoupe partiellement et quun cooprateur situ dans la zone dinfluence de plusieurs coopratives du GIE
pourrait vouloir changer de cooprative. Cette clause, de nature cloisonner les parts de march de chaque membre et cristalliser artificiellement

Analyse de la jurisprudence

Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a sanctionn trois organisations professionnelles pour avoir diffus un barme de schage du mas
dtournant les collecteurs de mas de la prise en compte de leurs propres
cots, de lamortissement ou de leur productivit propre.

201

leurs positions respectives, peut aussi tre interprte comme interdisant


une cooprative dinciter un cooprateur dune autre cooprative lui vendre la partie de sa production non rserve en exclusivit sa cooprative
aux termes de lengagement quil a souscrit vis--vis de celle-ci.
Dans une dcision 07D21 du 26juin 2007, le Conseil a sanctionn deux
grosses entreprises de location-entretien du linge, Elis et Initial BTB, pour
stre rpartis les clients et avoir harmonis leurs prix.
Dans une dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a sanctionn douze entreprises de dmnagement pour avoir
ralis des devis de complaisance en vue de fausser la concurrence sur le
march. Le dmnagement des personnels militaires est rgi par des dispositions rglementaires particulires qui imposent ces derniers de prsenter leur administration deux ou trois devis concurrents, afin dtre
rembourss de leurs frais de dmnagement. Les entreprises se rpartissaient le march, certaines concevant pour les autres des devis de complaisance. La socit Maison Huet, notamment, avait conu un logiciel
spcifique lui permettant dditer des devis de complaisance dans le but de
tromper lorganisme payeur.Des carts de prix compris entre 30 et 125%
ont t constats entre cette socit et ses concurrents lorsque ceux-ci ont
tabli leurs devis de manire autonome.

202

Restrictions verticales
La mthode danalyse des restrictions verticales
Le rglement no2790/1999 du 22dcembre 1999, concernant lapplication
de larticle81, paragraphe3, du trait de Rome des catgories daccords
verticaux et de pratiques concertes constitue, dans le cadre de lapplication du droit interne, un guide danalyse, depuis 2000. Le Conseil considre en effet que les restrictions verticales doivent tre analyses en tenant
compte des principes contenus dans ce rglement, mme lorsque lanalyse nen est effectue quau regard du droit national. Cest dans la dcision
00D82 du 26fvrier 2001, relative aux glaces et crmes glaces dimpulsion (confirme en appel le 7mai 2002), que le Conseil sest, pour la premire fois, explicitement rfr aux principes du rglement communautaire,
sagissant dune clause de non-concurrence de trois annes impose par
Findus ses concessionnaires exclusifs. La dcision qualifie le rglement
de guide danalyse utile.
Ce rglement prvoit une exemption dapplication du paragraphe1 de larticle81 aux accords de distribution, dits accords verticaux, conclus entre
des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part dtenue par
le fournisseur sur le march pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dpasse pas 30%, et ce, sous rserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractrises, savoir, pour lessentiel, celles qui
obligeraient chaque distributeur respecter un prix de vente identique,
sinterdire de revendre un autre distributeur du rseau ou sinterdire
de rpondre passivement des commandes de clients situs hors de sa
zone dexclusivit (article4 du rglement).

Lapproche adopte par le Conseil de la concurrence dans lanalyse des


accords et restrictions verticales au regard du droit franais de la concurrence depuis 2000 a t renforce par ladoption de lordonnance n 2004274 du 25mars 2004 qui instaure un seuil de minimis (article L.464-6-1 du
Code de commerce) autorisant le Conseil ne pas poursuivre une procdure ds lors que la part de march des entreprises en cause nexcde pas
certains seuils: 15% sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique lorsquil sagit dun accord ou dune pratique entre des entreprises
ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur lun
des marchs en cause.
Lapplication de cet articledoit cependant tre carte en prsence des restrictions caractrises dont la liste est fournie larticle L.464-6-2 du Code
de commerce.
En consquence, une entente, qui se trouverait en de de ces seuils, dits
de minimis et qui ne mettrait pas en uvre une de ces restrictions caractrises ne saurait revtir deffet sensible, la pratique sortant ainsi du champ
de larticle L.420-1 du Code de commerce.

La mise en uvre de cette mthode danalyse

Les principes / Lorganisation du rseau de distribution


etdelaslection des distributeurs

Dans une dcision 07D03 du 24janvier 2007 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, le Conseil a rappel les rgles
de la distribution slective et la validation de principe des accords de distribution slective dans le secteur particulier des parfums et cosmtiques
de luxe par les jurisprudences communautaire et nationale des autorits
de concurrence, sous rserve de toute intervention directe ou indirecte du
fournisseur sur les prix des distributeurs. Cette analyse, entirement reprise
de la dcision 06D04, a t valide par la cour dappel de Paris dans un
arrt du 26juin 2007 (Guerlain SA).
Sagissant des rgles de la distribution slective, le Conseil souligne que la
distribution slective constitue per se une restriction de concurrence, mais
que la jurisprudence, tant communautaire que nationale, a depuis longtemps
reconnu la licit des accords de distribution slective au regard du droit
de la concurrence, sous certaines conditions. Un systme de distribution

Analyse de la jurisprudence

Larticle5 de ce rglement ajoute que ne sont pas exemptables certaines


obligations et, notamment toute obligation directe ou indirecte de nonconcurrence, dont la dure est indtermine ou dpasse cinq ans, tant
prcis quune obligation de non-concurrence tacitement renouvelable
au-del dune priode de cinq ans doit tre considre comme ayant t
impose pour une dure indtermine. Larticle1er, a) dfinit une obligation de non-concurrence comme toute obligation directe ou indirecte
interdisant lacheteur de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre
des biens ou des services qui sont en concurrence avec des biens ou des
services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant
lacheteur dacqurir auprs du fournisseur ou dune autre entreprise dsigne par le fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou services contractuels [...].

203

slective peut tre considr comme licite au regard des prvisions du 1


de larticle81 du trait CE ou de larticle L.420-1 du Code de commerce, si
trois conditions sont cumulativement runies:
premirement, la nature du produit en question doit requrir un systme de distribution slective, cest--dire quun tel systme doit constituer une exigence lgitime eu gard la nature du produit concern afin
den prserver la qualit et den assurer le bon usage;
deuximement, les revendeurs doivent tre choisis sur la base de critres objectifs de caractre qualitatif, qui sont fixs de manire uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqus de faon non
discriminatoire;
troisimement, les critres dfinis ne doivent pas aller au-del de ce qui
est ncessaire.

204

Sous ces rserves, la validit de principe des accords de distribution slective a t consacre, de faon gnrale et pour lensemble des accords verticaux, par le rglement de la Commission no2790/1999 du 22dcembre
1999 concernant lapplication de larticle81.3 du trait des catgories
daccords verticaux et de pratiques concertes, dont larticle2.1 pose la
rgle suivante: Larticle81-1 du trait est dclar inapplicable aux accords
ou pratiques concertes qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises, dont chacune opre, aux fins de laccord, un niveau diffrent de la
chane de production ou de distribution, et qui concernent les conditions
dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains
biens ou services.
Sagissant de la validit de principe des accords de distribution slective
dans le secteur des parfums et cosmtiques de luxe, le Conseil explique
que la dfense de limage de marque des produits en cause justifie lusage
par les fabricants de la distribution slective:
Pour que le consommateur achte des produits de luxe en dpit du
niveau de leur prix, le producteur doit construire une image de son produit
qui soit valorisante dans lesprit du consommateur.Cest pourquoi le TPICE
a considr que la distribution slective constituait un moyen lgitime la
disposition des fabricants souhaitant construire ou maintenir limage de
luxe et de prestige de leur marque, sauvegarder les fruits de leurs efforts
de promotion et maintenir, dans la perception des consommateurs, laura
dexclusivit et de prestige des produits en cause, notamment en assurant une prsentation au public apte les mettre en valeur dans un cadre
en harmonie avec leur caractre luxueux.
Par contre, le Conseil rappelle que la dfense du prestige des marques
ne justifie pas les interventions des fournisseurs sur les prix des distributeurs et il souligne que le caractre dvalorisant dun point de vente ou
de son enseigne ne peut tre associ la politique habituelle de prix du
distributeur.
[...] les clauses des contrats de distribution slective liant fabricants et distributeurs, ou les interventions des fabricants dans la distribution lorsquelles
visent limiter la libert commerciale des distributeurs, par des pratiques de
prix imposs ou toute pratique aboutissant au mme rsultat, sont contraires aux articles81 du trait et L.420-1 du Code de commerce.

Linterdiction de prix imposs

la signature dun contrat contenant un accord direct ou indirect sur les


prix (contrats de distribution impliquant le respect de la politique commerciale ou de communication du fabricant par les revendeurs; acceptation par le distributeur de remises conditionnes au respect des prix des
fournisseurs; contrat prvoyant le contrle du fournisseur sur la publicit ralise par le distributeur sur les prix);
la runion dun faisceau dindices graves, prcis et concordants tablissant laccord de volonts entre les parties et pouvant sorienter autour
des trois points suivants: vocation de prix de dtail entre fournisseurs
et distributeurs; police des prix effectue par le fournisseur sur les distributeurs; application significative des prix voulus par les fabricants par
les distributeurs.
Le Conseil souligne aussi que lentente entre producteurs et distributeurs
peut sappuyer sur la ngociation entre eux dun systme de ristournes artificiellement conditionnelles ou de fausse coopration commerciale, comme
dans les dcisions 03D45 et 05D70, valides par la cour dappel de Paris.
En effet, ces mcanismes artificiels permettent dlever le seuil de revente
perte, car ristournes conditionnelles et coopration commerciale ne sont
pas intgres dans la facture dachat du distributeur.

Signature dun contrat

Dans la dcision 07D04 du 24janvier 2007 relative des pratiques mises


en uvre par le rseau de franchise Jeff de Bruges, le Conseil a estim que
lobligation impose aux franchiss de vendre au prix CE (comit dentreprise) contenu dans le code de bonne conduite comits et collectivits annex au contrat de franchise et ayant valeur contractuelle, conduit
ces derniers appliquer dans leurs ventes aux comits dentreprise un prix
impos par le franchiseur.Linterdiction figurant dans ce code de surenchre-remise participe de la mme volont de limiter la libert commerciale des franchiss. De tels agissements, qui trouvent leur source dans le
contrat lui-mme, sont constitutifs dune entente sur les prix entre franchiseur et franchiss, pratique qui, par sa nature mme, a pour objet de porter
atteinte la concurrence, sans quil soit ncessaire de dmontrer lexistence
dune police de prix du franchiseur.
Par contre, sagissant non plus des ventes aux comits dentreprise mais
des ventes au dtail, alors que les franchiss Jeff de Bruges appliquaient,
dans leur grande majorit, les tarifs proposs par le franchiseur dans des
documents non contractuels (books du franchiseur ou dpliants, publicits et tiquettes dits par le franchiseur, dont lachat nest pas obligatoire),
sans que ces documents mentionnent leur caractre maximum conseill,
le Conseil a relev quaucune police des prix na t mise en place par le
franchiseur, certains franchiss dclarant disposer de la libert de fixer leurs
prix ou ne pas appliquer totalement les prix proposs par le franchiseur.Par
consquent, la pratique de prix imposs ntait pas dmontre.

Analyse de la jurisprudence

Dans une dcision 07D50 du 20dcembre 2007 relative des pratiques


mises en uvre dans le secteur des jouets, le Conseil a rappel son standard de preuves en matire dentente verticale sur les prix, soulignant
quune telle preuve peut tre rapporte de deux faons:

205

Dans une dcision 07D06 du 28fvrier 2007, le Conseil a sanctionn une


entente entre Sony Computer Entertainment France (SCEF) et les enseignes Cora, Hyper U, Ultima Diffusion, Virgin, Komogo, Bardou SEE, SDO,
Samaritaine, Sodifa, Carrefour et Galeries Lafayette. Ces entreprises avaient
sign une charte contenant une clause explicite, selon laquelle elles sinterdisaient de communiquer sur un autre prix de la console PS2, ses jeux
et accessoires, que le prix indiqu par SCEF et prcis sur la charte. Cette
dcision na fait lobjet daucun recours.

Faisceau dindices

Dans la dcision 07D03 du 24janvier 2007, le Conseil a considr que lentente verticale sur les prix tait tablie entre Clarins et ses distributeurs, sur la
base des trois critres voqus plus haut (dcisions 07D04 et 07D50).
La preuve du troisime critre, savoir lapplication significative des prix
par les distributeurs, peut tre effectue par tout moyen, et notamment par
des relevs de prix (cour dappel de Paris, 26juin 2007, Guerlain SA).
Un moyen nouveau tait soulev, relatif la taille de lchantillon des relevs de prix pratiqus par les distributeurs, requise pour assurer une fiabilit minimale aux rsultats de ces relevs de prix.

206

La socit Clarins SA sest attache, partir de la loi de Bernouilli, calculer quelle aurait d tre la taille de lchantillon pour accorder une fiabilit
minimale aux rsultats des relevs de prix. Elle affirme que pour sautoriser affirmer que 75% des distributeurs de leau dynamisante respecteraient le prix prtendument impos, et ce avec une marge derreur de 5%,
la rapporteure aurait d demander aux enquteurs deffectuer des relevs
de prix dans 332 points de vente. Elle en conclut que de toute vidence,
les calculs effectus par la rapporteure sur un chantillon insignifiant nont
strictement aucune valeur probante ni mme valeur dindice et ne permettent pas de dmontrer un paralllisme de comportement.
Le Conseil rappelle quun test statistique est fond sur lide que lon teste,
partir dun chantillon, si une hypothse est vrifie sur une population
totale ou non, telle que, par exemple, les hypothses suivantes: plus de
80% des distributeurs appliquent les prix qui leur sont dicts par les fournisseurs ou encore moins de 50% les appliquent. Seul un chantillon
couvrant toute la population garantirait une marge derreur nulle.
Le Conseil souligne quen loccurrence, lchantillon des prix relevs dmontre, en appliquant les rgles statistiques, quavec un seuil de confiance de
95%, cest--dire, avec moins de 5% de chances de se tromper, plus dun
magasin sur deux respecte le prix impos par le fabricant (le taux de respect du prix peut tre 55%, 75%, 85%...). Ces rsultats suggrent donc
quun nombre significatif de points de vente respecte la politique de prix
de Clarins.
Dans laffaire des jouets ayant donn lieu la dcision prcite du 20dcembre 2007, le Conseil disposait des trois lments du faisceau dmontrant laccord de volonts des fournisseurs et des distributeurs et aussi de contrats
de fausse coopration commerciale et de fausses ristournes conditionnelles signs entre les parties et tablissant leur commune volont de
saccorder sur des prix gaux un seuil de revente perte artificiellement

lev (533). Le Conseil a rappel en effet quainsi quil lavait jug dans
sa dcision 05D70, lorsque lentente sappuie sur un systme de ristournes faussement conditionnelles, laccord de volonts des distributeurs est
dmontr par lacceptation des conditions commerciales du fournisseur et
leur volont de considrer les prix de vente conseills comme le seuil de
revente perte alors quil est artificiel.

Le Conseil a soulign (519) que lalignement des distributeurs sur ce seuil


minimum ne pouvait servir dexplication alternative lentente, si les branches du faisceau dcrit plus haut taient runies, et si le seuil de revente
perte avait t artificiellement rehauss. Il revient sur cet argument soulev par les parties la fin de sa dcision (675 et ss): Loin davoir t
une contrainte dont elles (les parties en cause) ne pouvaient saffranchir, le
seuil de revente perte, artificiellement gonfl, a t le mcanisme utilis
pour sassurer de la matrise uniforme des prix de revente aux consommateurs (699). Aucune explication alternative lentente na donc t
fournie par les parties, selon le Conseil.
La premire branche du faisceau est dmontre par la ngociation, entre
fournisseur et distributeur, dun prix dachat correspondant au seuil de
revente perte (conditions ngocies avec les grandes surfaces alimentaires (GSA), ou par la diffusion de prix conseills (remises sur facture non
dduites du seuil de revente perte par les grandes surfaces spcialises
(GSS); communication de prix de vente par Lego).
La deuxime branche consiste dans des actions de surveillance mises en
uvre par certains fabricants, de leur propre initiative ou sur dnonciation dautres distributeurs, ces derniers prenant parfois une part active
cette police des prix.
Carrefour, notamment, a jou un rle dterminant dans la mise en place
de cette veille des distributeurs, en lanant lopration Carrefour rembourse 10 fois la diffrence, lors de la priode de Nol en 2001, 2002, 2003
et 2004. Cette opration associait les consommateurs la veille des prix
et Carrefour demandait aux fabricants dintervenir auprs de ses concurrents signals comme vendant les mmes articles moindre prix et de leur
demander de relever leurs prix
Enfin, pour dmontrer lapplication significative des prix par les distributeurs (troisime branche), le Conseil, suivant la jurisprudence de la cour
dappel de Paris lhabilitant rapporter cette preuve par tout moyen (arrt
du 26juin 2007, Guerlain SA) sest bas sur des indices qualitatifs, tels que
plusieurs dclarations ou documents attestant que les prix voqus par les
fournisseurs taient significativement respects par lensemble des distributeurs et sur des indices quantitatifs provenant de lobservation directe
des prix et notamment des prix des jouets proposs la vente relevs sur
les catalogues de Nol (613). A t analyse la part des prix catalogue
suprieurs ou gaux 99% du prix voqu ou prix de rfrence (la marge

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil ne sest toutefois bas que sur le faisceau des trois indices pour
dmontrer laccord de volonts des parties, ne se penchant sur la fausse
coopration commerciale et les fausses ristournes conditionnelles que pour
carter lexplication alternative donne par les parties leur alignement de
prix, savoir leur obligation lgale de ne pas revendre perte.

207

de 1% tant introduite pour ne pas assimiler lexercice de la concurrence


des diffrences de prix de quelques centimes). Conformment la jurisprudence parfums, le Conseil a considr quun taux de respect suprieur
ou gal 80% suffisait dmontrer que les prix voqus taient significativement appliqus. Lorsque le taux tait infrieur 80% (comme pour
le fournisseur Lego, certaines annes), le Conseil sest livr une analyse
plus fine.
La possibilit de se rfrer aux prix issus des catalogues a t conteste
par les parties, mais le Conseil a rfut ces arguments: les ventes de fin
danne sur des produits prsents dans le catalogue reprsentaient plus de
60% du chiffre daffaires de la plupart des fournisseurs; le respect des prix
catalogue lors de lexposition en rayons est obligatoire, peine de poursuite pour publicit mensongre; enfin, les rductions de caisse ne sont
pas prises en compte, ainsi que la cour dappel de Paris la admis dans larrt prcit du 26juin 2007.
En revanche, dans une dcision 07D35 du 7novembre 2007, le Conseil a
estim non dmontre lexistence de prix imposs par la socit Sirona
sur ses distributeurs de matriels et quipements dentaires.
La volont du fournisseur dimposer ses prix ne ressortait pas des indices
figurant au dossier.En effet, les prix ntaient que des prix conseills et
Sirona navait aucun moment, tent den faire des prix imposs, en soumettant les fournisseurs une pression ou un contrle.

208

Les clauses dexclusivit

Exclusivit dapprovisionnement
Le Conseil a sanctionn, dans une dcision 07D08 du 12mars 2007, les
fabricants de ciment Lafarge et Vicat, et le Syndicat des ngociants corses
pour avoir sign, le 6mai 1999, un protocole daccord imposant aux ngociants corses dimporter 130000 tonnes de ciment via le bateau vraquier
de la SOMECA, transportant en exclusivit du ciment Lafarge et Vicat. Le
Conseil a estim que ce protocole les obligeait en ralit sapprovisionner en exclusivit auprs de Lafarge et Vicat, 130000 tonnes constituant
la quasi-totalit des besoins de lle en ciment. Dans la mme dcision, le
Conseil a sanctionn les deux cimentiers franais et un GIE compos des
principaux ngociants de ciments en Haute-Corse, pour avoir sign une
convention aux termes de laquelle les membres du GIE sengageaient
sapprovisionner en ciments Lafarge ou Vicat.
Le Conseil a rappel que ces pratiques taient prohibes par larticle5 du
rglement 2790/1999 du 22dcembre 1999.
Exclusivit de clientle
Dans une dcision 07D24 du 24juillet 2007, le Conseil a sanctionn la
socit Lonidas pour avoir, dans ses conditions gnrales de vente,
rserv chacun de ses revendeurs-grossistes autoriss une clientle de
dtaillants exclusive. Cette restriction caractrise, selon les dispositions
de larticle4 du rglement no2790/1999 du 22dcembre 1999, ntait en
lespce pas justifie ni en termes dincitations lefficience donnes aux

participants au rseau Lonidas, ni en termes dconomies de cots dans


lorganisation du rseau.

Dans une dcision 07D37 du 7novembre 2007, le Conseil a estim que


laccord de partenariat sign entre le groupe France Tlcom et sa filiale
Orange avec les rseaux Photo Europe aux termes duquel les magasins
Photo Service et Photo Station distribuaient en exclusivit les services de
tlphonie mobile offerts par Orange, ne constituait pas une pratique anticoncurrentielle, les autres fournisseurs de service de tlphonie mobile disposant dautres rseaux de distribution monomarques et multimarques.
Cet accord ne pouvait donc, selon le Conseil, crer un cloisonnement du
march au bnfice exclusif de loprateur historique.
Clause de non-concurrence effet postcontractuel
Dans une dcision 07D25 du 25juillet 2007, le Conseil a sanctionn Suzuki
France pour avoir insr dans ses contrats de distribution, de 2001 2003,
une clause interdisant ses concessionnaires pendant une dure de six
mois aprs la fin du contrat de se livrer une activit concurrente dans le
mme point de vente.
Le Conseil a not quaux termes de larticle5, sous b), du rglement
no2790/99:
Lexemption prvue larticle2 ne sapplique aucune des obligations
suivantes contenues dans des accords verticaux:
[...]
b)Toute obligation directe ou indirecte interdisant lacheteur, lexpiration de laccord de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre des biens
ou des services, sauf si cette obligation:
concerne des biens ou des services qui sont en concurrence avec les
biens et services contractuels et
est limite aux locaux et aux terrains partir desquels lacheteur a opr
pendant la dure du contrat et
est indispensable la protection dun savoir-faire transfr par le fournisseur lacheteur, la condition que la dure dune telle obligation de
non-concurrence soit limite un an compter de lexpiration de laccord. [...]
Le Conseil a soulign quen lespce, le critre dict par larticle5, sous b),
prcit, relatif au caractre indispensable dune obligation de non-concurrence effet postcontractuel la protection dun savoir-faire, ntait pas
rempli, puisque le concessionnaire vendait dj des produits concurrents
de ceux de Suzuki en cours de contrat. De plus, pour dmontrer le caractre indispensable de la protection du savoir-faire quelle transmettait ses
concessionnaires, Suzuki avait avanc des lments pour montrer que le
savoir-faire en question tait spcifique aux produits Suzuki et quil ne pouvait prcisment pas tre valablement utilis par dautres marques. La clause
en question tait donc une clause sanction visant en ralit dissuader
les distributeurs de quitter de leur propre chef le rseau de Suzuki. Cette
clause ne pouvait donc pas bnficier de lexemption de groupe prvue par

Analyse de la jurisprudence

Distribution exclusive

209

le rglement no2790/99, ni non plus relever dune exemption individuelle


ds lors quelle pouvait conduire un distributeur de motos cesser toute
activit pendant six mois au motif quil a souhait interrompre ses relations
contractuelles avec lun des fournisseurs du march (190).

Les autres restrictions verticales

Linterdiction de vente par internet

210

Dans une dcision 07D07 du 8mars 2007 relative des pratiques mises
en uvre dans le secteur de la distribution des produits cosmtiques et
dhygine corporelle, dans laquelle le Conseil acceptait les engagements
proposs par les parties, il a estim quune clause visant interdire par
principe la vente sur internet tait susceptible de constituer une restriction
caractrise non exemptable sur la base du paragraphe3 de larticle81 du
trait, sauf circonstances exceptionnelles. Pour le Conseil, seules les restrictions limites cette forme de vente et proportionnelles lobjectif vis
peuvent tre exonres, notamment les restrictions qui sont comparables
celles qui sappliquent dans le point de vente physique du distributeur
agr. Les clauses qui reviendraient imposer aux distributeurs lobligation de demander laccord pralable du fournisseur pour procder une
vente intrarseau ou permettre au fabricant dexercer un contrle systmatique sur ces ventes sont susceptibles de constituer, pour le Conseil
comme pour la Commission europenne, une restriction de concurrence
non justifiable, en raison de son caractre disproportionn.
Les clauses visant exclure un oprateur du march
Dans une dcision 07D28 du 13septembre 2007, le Conseil a sanctionn
une entente entre la CIPHA, concessionnaire doutillage public sur le port
autonome duHavre et la SHGT, manutentionnaire des vracs solides au port
duHavre, visant exclure la SOGEMA du march de la manutention sur un
terminal du port. Lentente tait rvle par les projets daccords commerciaux que devaient conclure la CIPHA et CAPCOL, filiale dEDF pour permettre le dchargement du charbon destin EDF sur un terminal du port, le
terminal MTV. Ce contrat tait subordonn des conditions entrines au
cours dune runion entre SHGT et CIPHA et relatives des engagements
de la SOGEMA: larticle8 de la premire version de ce projet comportait
une clause, selon laquelle la SOGEMA devait sengager ne pas traiter les
trafics CIPHA et SHGT, et qui avait clairement pour objet de limiter laccs
de la SOGEMA au march de la manutention sur le terminal MTV; lautre
clause demandait la SOGEMA de suspendre sa demande de terminal sur
le MTV et avait pour objet de lempcher de dvelopper la fois une activit de manutention et de stockage.
La circonstance que ces projets daccords commerciaux navaient pas t
appliqus na pas suffi carter lobjet anticoncurrentiel de lentente entre
la CIPHA et SHGT, conue pour contrer en commun la concurrence de la
SOGEMA.

Positions dominantes, situations de dpendance


conomique et abus anticoncurrentiels

Est prohibe, dans les conditions prvues larticle L.420-1, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position
dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies
ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de
relations commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de
se soumettre des conditions commerciales injustifies.
Est en outre prohibe, ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une
entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique
dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur.Ces
abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou
pratiques discriminatoires vises larticle L.442-6.
Aux termes de larticle82 du trait instituant la Communaut europenne:
Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o
le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect, le fait
pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle
de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister :
a) imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou
dautres conditions de transaction non quitables;
b) limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au
prjudice des consommateurs;
c) appliquer lgard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence;
d) subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats.
Le Conseil a souvent rappel que le principe non bis in idem ne peut tre
valablement invoqu quen prsence dune ventuelle double condamnation pour les mmes faits et sur le mme fondement et que des faits examins la fois au titre de labus de position dominante et de labus de
dpendance conomique le sont sous deux qualifications diffrentes aux
lments constitutifs distincts. En consquence, aucun principe gnral du
droit ne soppose lapplication cumulative de ces deux qualifications,
linstar du cumul idal dinfraction en matire pnale.

Analyse de la jurisprudence

Aux termes de larticle L.420-2 du Code de commerce:

211

Les abus de position dominante


Lapplication de larticle L.420-2, premier alina, du Code de commerce,
relatif aux abus de position dominante, de mme que celle de larticle82 du
trait, se dcompose en trois tapes. Il convient, dans un premier temps, de
dlimiter le march pertinent sur lequel lentreprise ou le groupe dentreprises en cause opre, dans un deuxime temps de dterminer la position
que cette ou ces dernires occupent sur ce march puis, dans un troisime
temps, dans lhypothse o la position dominante est caractrise, dexaminer ces pratiques en vue de dterminer si elles prsentent un caractre
abusif et anticoncurrentiel.
Le Conseil ne peut examiner les pratiques prtendument abusives mises
en uvre par une entreprise, ds lors quil constate que celle-ci nest pas
en position dominante sur un march.
Sagissant de la dtermination du march pertinent, le lecteur est invit
se reporter aux dveloppements consacrs cette notion au chapitre relatif aux marchs pertinents supra.

Lapprciation de la position dominante

212

La jurisprudence, tant interne que communautaire, dfinit la position dominante comme tant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible
de sabstraire des conditions du march et dagir peu prs librement sans
tenir compte du comportement et de la raction de ses concurrents.
Une telle position peut rsulter de diffrents facteurs caractrisant le march lui-mme ou lentreprise, comme la dtention, soit dun monopole
lgal ou de fait sur une activit, soit de parts de march substantielles. Une
telle position peut aussi rsulter de lappartenance un groupe de grande
envergure, de la faiblesse des concurrents, de la dtention dune avance
technologique ou dun savoir-faire spcifique. La dominance peut tre individuelle ou collective.

Lapprciation de la position dominante individuelle

Situation constitutive dune position dominante

Les situations de monopole de droit ou de fait


La dtention dun monopole, de droit ou de fait, suffit pour tablir la position dominante de son titulaire. Il en est de mme lorsquune entreprise
est en situation de quasi-monopole (07D20; 07D33).
Relevant que la socit Masimo tait le seul fabricant de capteurs doxymtres de sa marque et de cartes permettant dincorporer sa technologie
dans les moniteurs multiparamtriques dautres marques, le Conseil en a
dduit que cette socit dtenait, en raison de ce monopole, une position
dominante sur le march driv des capteurs Masimo (07D20).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le laboratoire GlaxoSmithKline France, le Conseil a observ que le laboratoire avait
t en monopole sur le march de laciclovir injectable jusqu lexpiration

de la protection induite par son brevet. Larrive sur le march de mdicaments gnriques na pas remis en cause la position dominante du laboratoire qui dtenait toujours 80% de parts de march. En effet, le Conseil
a considr que limportance de telles parts de march et la faiblesse de la
concurrence relle ou potentielle permettaient de retenir lexistence dune
position dominante du laboratoire lpoque des faits (07D09).

Lexamen du pouvoir de march


De manire gnrale, lexamen des parts de march constitue un paramtre essentiel dans lapprciation de la dominance ventuelle dune entreprise sur son march.
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par les NMPP,
le Conseil a considr que limportance de ses parts de march dune part,
et dautre part son contrle direct et indirect de lensemble des niveaux du
rseau de distribution de la vente au numro constituaient deux lments
permettant de retenir que les NMPP taient en position dominante sur le
march de la distribution de la presse pour la vente au numro (07D23).
De mme, dans son valuation du march de la route Paris-Londres, le
Conseil a estim que, ds lors quEurostar dtenait plus de 65% de parts de
march, tandis que ses deux premiers concurrents directs (British Airways
et Air France) plafonnaient 10% de parts de march chacun, il tait tabli
quEurostar dtenait une position dominante sur ce march. Cette dominance tait, par ailleurs, renforce par lexistence de fortes barrires lentre (07D39).
Dautres lments que les parts de march fournissent galement au
Conseil une information utile lors de lexamen du pouvoir de march dune
entreprise.
Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le
port autonome duHavre, le Conseil a considr que lactivit de stockage
tait une activit pour laquelle il tait justifi de tenir largement compte
des capacits afin de dterminer la position sur le march dun oprateur,
lattractivit des oprateurs sur ce march tant largement lie leur capacit doffre. cet gard, dans sa communication sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JOCE
1997, C372, p.5), la Commission europenne avait dailleurs indiqu que:
Si les ventes sont gnralement la rfrence pour calculer des parts de
march, il y a nanmoins dautres rfrences, selon les produits ou lindustrie spcifique en question, qui peuvent offrir linformation utile, tels
que, la capacit, le nombre doprateurs dans loffre des marchs, les units de flottes dans le cas de larospatiale ou des rserves tenues dans le
cas des secteurs tels que lexploitation minire. Cest galement ainsi
que le Conseil de la concurrence avait analys limpact sur le march des
parcs de stationnement de lacquisition du groupe GTM par la socit Vinci

Analyse de la jurisprudence

Ayant observ que TDF dtenait la quasi-totalit des sites de diffusion et


quil existait, de surcrot, dimportantes barrires lentre sopposant la
construction de nouveaux sites, le Conseil a retenu que cette socit dtenait une position dominante sur les marchs de gros amont et aval de la
diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision (07D30).

213

(avis 01A08 du 5juin 2001). En lespce, lexamen des capacits de stockage de la CIPHA a conduit le Conseil considrer que cette dernire disposait dune position dominante sur le march du stockage du charbon de
la basse valle de la Seine (07D28).

214

De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur des consoles de jeux et des jeux vido, le Conseil a observ que
les parts de march pouvaient varier fortement dans le temps et quune
position dominante acquise sur une gnration de consoles pouvait tre
remise en cause la suivante. De ce fait, lexamen des parts de march
ne constituait pas, lui seul, un critre suffisant pour valuer le pouvoir
de march de lentreprise en cause. En effet, la contestabilit dun march devenait plus forte lors de lapparition dune nouvelle gnration de
consoles intgrant une technologie plus performante. Ainsi, au moment
de la sortie dune console de plus forte puissance, la clientle acquise par
les diffrents fabricants sur la base des consoles de la technologie prcdente tait moins sensible aux cots de sortie (switching costs) lis lobligation de renouveler la bibliothque de jeux, quaux effets de rseau que
pouvait gnrer la richesse du catalogue de jeux dit pour la console prcdente: utilisateurs et diteurs devaient en effet accepter de supporter le
cot de ces changements sils tenaient exploiter les possibilits offertes
par la technologie de la nouvelle console. De tels comportements avaient
dj t observs par le Conseil dans son avis 05A24 relatif au march
des progiciels destins aux experts-comptables: il apparat que sil existe
des obstacles lentre sur le march de concurrents potentiels, lis essentiellement limportance des cots de sortie et du critre de notorit dans
les choix des clients appartenant la profession comptable, ces obstacles
peuvent tre surmonts de manire relativement aise [...] loccasion des
ruptures technologiques que connat rgulirement le march. Dans son
examen de la dominance de Sony, le Conseil a donc tenu compte dautres
lments que la simple part de march. Pour retenir que lentreprise dtenait bien une position dominante sur son march lpoque des faits, le
Conseil a notamment observ quil tait le seul offreur sur le march, quil
bnficiait dune trs bonne image de marque dont il a su tirer profit, et que
pendant la priode o il a t seul sur le march, Sony tait en mesure de
se comporter de faon indpendante lgard des autres acteurs du march et des consommateurs, notamment en pratiquant un prix nettement
plus lev que le prix concurrentiel (07D06).
Dominance et connexit entre plusieurs marchs
Lien de connexit entre deux marchs
Une pratique abusive commise sur un march non domin peut tre qualifie dabus de position dominante, ds lors quil existe un march domin
et un lien de connexit entre le march non domin et le march domin
(07D09).
Pour caractriser lexistence dun tel lien de connexit, le Conseil a observ
quil existait entre le march domin et le march non domin, une identit
de demandeurs, une identit doffreurs et une identit de fonctionnement
des marchs. Le Conseil a estim que la constatation de lensemble de ces
lments permettait de dduire lexistence dun lien de connexit suffisant

au regard des critres poss par larrt de la Cour de justice des communauts europennes Tetra Pak du 14novembre 1996 (07D09).
Interdpendance de plusieurs marchs

De mme, le pouvoir de march dtenu par une entreprise sur un march


aval peut fournir une information utile quant au pouvoir de march quelle
dtient sur un march amont. Ainsi, dans le secteur cinmatographique,
le Conseil a relev la forte interdpendance entre les marchs de lexploitation de salles et les marchs amont dacquisition de droits cinmatographiques. En effet, les distributeurs et les exploitants se trouvent lis par un
dispositif dans lequel le nombre dentres ralises par les exploitants de
salles dtermine non seulement leurs bnfices mais aussi, par le jeu de la
remonte des recettes, ceux des distributeurs. En consquence, le comportement des intervenants sur le march de lacquisition de droits cinmatographiques est fortement dpendant de la demande des consommateurs
finaux, linstar du secteur du commerce de dtail. Le march de lexploitation et le march amont de lacquisition de droits auprs des distributeurs ayant la mme dlimitation gographique, le pouvoir de ngociation
du GIE Cin Alpes avec les distributeurs sur les marchs amont correspondait donc, par un effet miroir, aux positions dtenues par le GIE sur les marchs de lexploitation, en aval (07D44).

Situation non constitutive dune position dominante

Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
du chque-cinma, le Conseil a rappel quil est de jurisprudence constante
quune part de march de 23% ne saurait suffire, elle seule, caractriser lexistence dune position dominante (07D12).
Le Conseil de la concurrence a rappel, plusieurs reprises, que des parts
de march de grande ampleur, prises isolment, ne constituent pas ncessairement un facteur dterminant de la position dominante. En effet, lexistence dun concurrent dune puissance quivalente la sienne ne permet
pas lentreprise concerne dadopter le comportement indpendant caractrisant une position dominante (07D37).

Lapprciation de la position dominante collective


Le Conseil sest prononc plusieurs fois cette anne sur la question de la
dominance collective (07D08; 07D12; 07D13).
Pour dmontrer lexistence dune position dominante collective, il convient
dtablir que les entreprises ont, ensemble, notamment en raison des
facteurs de corrlation existant entre elles, le pouvoir pour adopter une
mme ligne daction sur le march et dagir dans une mesure apprciable
indpendamment des autres concurrents, de leur clientle et, finalement,
des consommateurs (Cour de justice des communauts europennes,

Analyse de la jurisprudence

Dans une dcision 07D20, le Conseil a rappel que la situation de la concurrence sur un march driv ne peut tre analyse en faisant abstraction de
la situation sur le march primaire. En lespce, la concurrence qui existait
sur le march primaire des oxymtres de pouls venait contraindre la politique de prix sur le march driv des capteurs (07D20).

215

31mars1998, Kali & Saltz; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 25mars 1999, Gencor).
Lexistence dune position dominante collective peut rsulter de lexistence
de liens structurels, tels que des liens en capital ou des accords formaliss entre les entreprises. Il convient alors de dmontrer que ces dernires
ont adopt une ligne commune daction sur le march (Cour de justice des
communauts europennes, 16mars 2000, Compagnie maritime belge;
Tribunal de premire instance des communauts europennes, 7octobre
1999, Irish Sugar; Cour de cassation, 5mars 1996, Total Runion Comores;
cour dappel de Paris, 30octobre 2001, OMVESA; cour dappel de Paris,
4juin 2002, CFDT Radio Tl).
En labsence de tels liens, la seule structure du march peut galement
permettre de mettre en vidence une position dominante collective ds
lors que les critres cumulatifs dgags par le Tribunal de premire instance des communauts europennes dans larrt Airtours du 6juin 2002
sont runis, savoir la structure oligopolistique, la transparence du march concern, la possibilit de reprsailles sur les entreprises dviant de
la ligne daction commune et la non-contestabilit du march ou labsence
de comptition potentielle (07D08).

216

Lexistence de liens structurels et dune stratgie commune

Il rsulte dune jurisprudence constante que la notion de liens structurels


ne vise pas seulement lexistence de liens capitalistiques ou de participations croises dans les organes dirigeants, mais couvre galement dautres
situations, telles que lexistence de liens contractuels (dcision 00D83
du 13fvrier 2001), le recours au mme prestataire (dcisions 97D21 du
25mars 1997, 06D02 du 20fvrier 2006 et 06D18 du 28juin 2006), et la
mise en commun de moyens techniques (cour dappel de Paris, 6juillet
1994, Total Runion Comores, dcision 06D02). Dans une dcision 07D08,
le Conseil a reconnu lexistence, entre les entreprises mises en cause, de
liens structurels et dune stratgie commune (07D08).
Le Conseil a prcis, dans une dcision relative au transport maritime entre
la Corse et le continent, que lexamen des liens ou facteurs de corrlation
structurels doit se faire, pour la recherche de la domination collective dun
march, non pas de manire subjective, en tenant compte de lintrt respectif des entreprises les poursuivre ou y mettre fin, mais de manire
objective en tenant compte de critres comme leur intensit, leur anciennet, leur constance, leur aptitude runir les entreprises ainsi lies autour
dune ligne daction commune (07D13).

Lapplication des critres de la jurisprudence Airtours

La jurisprudence Airtours, rendue en matire du contrle des concentrations, est applicable lapprciation de lexistence dune position dominante collective au titre des articles L.420-2 du Code de commerce et 82
du trait. Les critres Airtours sont parfaitement admis par le Tribunal de
premire instance des communauts europennes, qui y avait fait explicitement rfrence dans larrt Piau du 26janvier 2005, rendu sur recours
contre une dcision de la Commission en matire dabus de position dominante. Comme pour les marchs pertinents, des critres identiques peuvent

tre appliqus dans des approches diffrentes, soit pour lavenir, dans le
cadre du contrle des concentrations, soit pour le pass ou le prsent, dans
le cadre de lexamen des pratiques anticoncurrentielles. Par ailleurs, lutilisation des critres Airtours ne remet pas en cause lapprciation du paralllisme de comportement par le droit des ententes, ds lors que la position
dominante collective dentreprises autonomes qui pourrait en tre dduite
nest pas en elle-mme rprhensible au titre des rgles de concurrence,
seul labus de cette position ltant.

Cette condition impose au Conseil de vrifier que les produits des entreprises en cause sont suffisamment homognes pour tre aisment substituables et que le march est suffisamment transparent pour que les entreprises
soient immdiatement informes de la dviation de lune dentre elles de
la rgle tacite commune. cette fin, le Conseil a rappel que le critre de
transparence ne suppose pas une connaissance parfaite de lensemble des
agissements des concurrents, mais une connaissance suffisante des donnes stratgiques de march et la possibilit dune surveillance de la ligne
daction suivie par les concurrents (07D08).
Deuxime condition: non-contestabilit du march et absence
decomptitionpotentielle
Ici, le Conseil examine si les petites entreprises offreuses qui peuvent subsister sur le march (mavericks) ou les demandeurs ne possdent pas
un pouvoir de march suffisant pour remettre en cause leur profit la rgle
tacite de comportement commun des entreprises collectivement dominantes (07D08).
Troisime condition: possibilit dexercer des reprsailles sur les entreprises
dviant de la ligne daction commune
Sagissant de lincitation dvier et des mesures de reprsailles, le Conseil
a rappel quaux termes de la jurisprudence Airtours, pour quune situation de position dominante collective soit viable, il faut quil y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assumer durablement une incitation
ne pas scarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient dire
quil faut que chaque membre de loligopole dominant sache quune action
fortement concurrentielle de sa part destine accrotre sa part de march
provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte quil ne
retirerait aucun avantage de son initiative. Le Conseil a galement prcis
que dans un march trs fortement transparent et dans lequel une dviation peut tre facilement repre, lincitation ne pas dvier est caractrise par les possibilits importantes pour lautre duopoleur de ragir, de
rpliquer rapidement une politique agressive et dengager une guerre
des prix (07D08).

Situations non constitutives dune position dominante collective

Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
du chque-cinma, le Conseil na pas retenu que les socits Europalaces,
Kinpolis, Cin Alpes, CGR et UGC dtenaient ensemble une position dominante collective sur le march de lagrment. Il a, en effet, constat que

Analyse de la jurisprudence

Premire condition: structure oligopolistique et transparence du march

217

le march de lexploitation des salles de cinma tait caractris par une


atomicit de loffre, ne prsentait pas une structure oligopolistique et que
les groupes qui y opraient navaient pas entre eux de liens structurels.
Sagissant de la jurisprudence Airtours dautre part, le Conseil a observ
que, sil ntait pas exclu quil puisse exister une certaine transparence sur le
march, les possibilits de reprsailles restaient difficilement identifiables.
Quant au critre de la non-contestabilit du march, celui-ci ntait pas
rempli, dans la mesure o le parc cinmatographique franais tait compos
plus de 50% de cinmas de la petite et moyenne exploitation ayant, pour
la plupart, conclu des protocoles dadhsion avec la socit Loisichques.
Les critres permettant de dfinir, de manire alternative, la position dominante collective ntaient donc pas runis en lespce (07D12).

218

Ayant constat que les quatre principaux producteurs de laits materniss prsents en maternit se trouvaient dans une situation asymtrique,
le Conseil a exclu, dans une dcision 07D42, que ces socits puissent
se trouver en situation de position dominante collective. Le Conseil a, en
effet, observ que deux dentre eux taient prsents sur le march des laits
infantiles, mais galement sur celui des aliments pour bb et, plus largement, taient des oprateurs majeurs sur les marchs agroalimentaires.
linverse, les deux autres offreurs, Milupa-Nutricia et Sodilac, ntaient
prsents que sur le march des laits infantiles. Cette diffrence avait pour
consquence que les deux acteurs multiproduits pouvaient consentir des
investissements commerciaux pour acqurir des clients au stade de lalimentation des nourrissons, puis les amortir sur une dure et des volumes
plus importants que les deux acteurs monomarch, les pure players, qui
devaient le faire sur la seule priode pendant laquelle lenfant consomme
du lait infantile. Cette asymtrie tait donc difficilement compatible avec
lexistence ventuelle dune dominance collective.

Qualification des pratiques imputables une entreprise


enpositiondominante
La simple dtention par une ou plusieurs entreprises dune position dominante sur un march nest pas en elle-mme constitutive dune infraction
larticle L.420-2 du Code de commerce ou larticle82 du trait. Une fois
lexistence dune position dominante tablie, il convient de rechercher si
lentreprise exploite cette dominance dune manire abusive. La constitution de linfraction dabus de position dominante suppose que soit tabli
un lien de causalit entre le pouvoir de domination de lentreprise et lentrave apporte au libre jeu du march.
Pour quune pratique soit qualifie dabusive au titre de larticle L.420-2 du
Code de commerce et de larticle82 du trait, il est ncessaire de caractriser son objet ou ses effets anticoncurrentiels. Ainsi, une pratique revt un
objet anticoncurrentiel lorsquelle sinscrit dans une stratgie anticoncurrentielle. Les entreprises en position dominante peuvent nanmoins, pour
carter la qualification dabus, dmontrer que les pratiques sont objectivement justifies ou quelles sont source defficience et quelles ne relvent
pas en consquence dune stratgie anticoncurrentielle. Dans lhypothse o
il ne serait pas tabli que les pratiques mises en cause sont objectivement

justifies, leur objet anticoncurrentiel est caractris, soit lorsquelles sont


imposes par des menaces ou par une incitation financire ou technique,
soit lorsquun ensemble dlments convergents permet dtablir quelles
sinscrivent dans une stratgie anticoncurrentielle ou conduisent ncessairement une restriction de concurrence.
Enfin, en labsence dobjet anticoncurrentiel, lexamen des effets des pratiques mises en cause est ncessaire pour tablir si elles constituent une
forme dexploitation abusive dune position dominante.

Larticle L.420-2 du Code de commerce comporte une liste non limitative de


pratiques pouvant tre qualifies dabusives, telles que le refus de vente, la
vente lie, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture de relations
commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. Cependant, la jurisprudence comporte galement dautres exemples de pratiques abusives mises
en uvre sur le march par des entreprises en position dominante.

Les remises de fidlit

En gnral, les systmes de remises bnficient lacheteur final et peuvent


avoir une efficacit proconcurrentielle: les remises constituent une baisse
de prix qui permet lacheteur daugmenter son surplus. Lattribution de
remises nest donc pas, per se, illicite, mme quand elle est mise en uvre
par une entreprise en position dominante (ou plusieurs entreprises en position dominante collective): bien que dominante, une entreprise peut lgitimement souhaiter augmenter encore sa part de march en dveloppant
ses ventes grce des baisses de prix. Toutefois, lorsque ces remises sont
cibles sur certaines catgories dacheteurs, leur neutralit concurrentielle
ncessite un examen circonstanci. Restent prima facie licites les remises
qui permettent de transmettre la catgorie dacheteurs en question les
gains defficacit procurs au vendeur par les caractristiques propres des
achats en cause: rgularit, prvisibilit, volume notamment. En revanche,
risquent de revtir un caractre discriminatoire les remises non justifies par
des gains defficacit et soumises des conditions susceptibles de provoquer lviction des concurrents, en raison notamment de la taille de la part
de march dtenue par le dominant au regard de ses concurrents.
Il en est ainsi des remises conditionnelles dont la condition est explicitement llimination du concurrent, comme cest le cas lorsque les remises
sont accordes par une entreprise dominante (ou plusieurs en dominance
collective) sous la seule condition que le client lui ait adress la totalit de
sa demande. Ainsi que la cour dappel de Paris la rappel dans un arrt du
9novembre 2004 (socit des caves et producteurs runis de Roquefort):
De telles remises, la diffrence des remises lies au volume des ventes,
tendent empcher ou restreindre, par la voie dun avantage financier
qui ne repose sur aucune prestation conomique qui le justifie, lapprovisionnement de clients auprs de producteurs concurrents, partant empcher ou limiter laccs de ces derniers au march.
Le Tribunal de premire instance des communauts europennes nonce,
dans un arrt du 7octobre 1999 (Irish Sugar, T-228/97, point66; confirm par

Analyse de la jurisprudence

Les pratiques ayant t qualifies dabusives

219

la Cour de justice des communauts europennes, Ord, 10juillet 2001, aff.


C-497/99): les remises de fidlit octroyes par une entreprise en position dominante constituent un abus au sens de larticle86 [devenu 82] du
trait, ds lors quelles ont pour objectif dempcher, par loctroi davantages financiers, lapprovisionnement des clients auprs de producteurs
concurrents (arrts Michelin/Commission, prcit, point71 et jurisprudence
cite, et BPB Industries et British Gypsum/Commission, prcit, point120)
[...]. Il convient donc dapprcier lensemble des circonstances, et notamment les critres et les modalits de loctroi du rabais, et dexaminer sil
tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation conomique qui
le justifie, enlever lacheteur, ou restreindre dans son chef, la possibilit de choix en ce qui concerne ses sources dapprovisionnement, barrer
laccs du march aux concurrents, appliquer des partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes ou renforcer la position dominante par une concurrence fausse (voir aussi larrt
du 13fvrier 1979 de la Cour de justice des communauts europennes,
Hoffmann-La Roche et larrt du 30septembre 2003 du Tribunal de premire
instance, Michelin (T-203/01 58-60; 62).

220

Dans une dcision relative la distribution de ciment en Corse, le Conseil


a relev que Lafarge et Vicat avaient consenti des remises fidlisantes attribues rtrospectivement aux ngociants corses, sous la condition quils
naient pas effectu dachat de ciment dimportation. Les pratiques litigieuses avaient produit les effets escompts, les volumes dimportations ayant
considrablement diminu. Aprs avoir vrifi quil existait un lien causal
direct entre la position dominante et labus, le Conseil a retenu que labus
de position dominante tait tabli (07D08).
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par
la socit des Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) et
la Socit auxiliaire pour lexploitation des messageries transport presse
(SAEM-TP), le Conseil a rappel que, dans le cadre dune relation verticale entre un fournisseur et un distributeur, loctroi de remises en fonction
de critres incitatifs constitue en soi une discrimination par les prix, mais
peut permettre dassurer la fourniture defforts dun niveau plus lev, par
exemple un effort de vente ou daugmentation de la qualit de services.
En revanche, lorsque les critres retenus sont de nature exclure de faon
injustifie une catgorie de distributeurs, les remises faussent le jeu de la
concurrence. Il en est de mme si ces remises ont pour objet ou peuvent
avoir pour effet dinciter les revendeurs exclure les concurrents du vendeur, surtout si ce vendeur est en position dominante (CJCE, HoffmannLaRoche/ Commission, 13fvrier 1979). En lespce, le Conseil a relev
que lconomie gnrale du systme de rmunration des diffuseurs de
presse mis en place par les NMPP et la SAEM-TP, qui cumulait plusieurs
critres caractre fidlisant, tait susceptible davoir pour objet ou pour
effet dvincer lunique messagerie concurrente du march en pnalisant
la diffusion de ses titres (07D32).

Les pratiques de prdation

Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par le laboratoire GlaxoSmithKline, le Conseil a sanctionn, pour la premire fois, des

pratiques de prdation mises en uvre par une entreprise en position


dominante. Dans cette dcision, le Conseil a dfini la mthodologie quil
convient de suivre afin de qualifier de telles pratiques sur le fondement de
larticle L.420-2 du Code de commerce (07D09).

Ainsi que cela rsulte de la jurisprudence de la Cour de justice des communauts europennes, la preuve de la prdation peut tre apporte dans
diffrents cas de figure, selon la position des prix de vente par rapport
diffrents niveaux envisageables de cots (cot variable moyen, cot total
moyen et, dans des cas plus complexes, cot incrmental). Dans un premier cas, lobjet anticoncurrentiel de la politique de prix est prsum, si les
prix de vente sur le march o lviction des concurrents est recherche,
sont infrieurs au cot moyen variable de lentreprise en cause, sauf pour
cette dernire apporter une preuve contraire, compatible avec les faits
de lespce et taye par une explication convaincante de son comportement. Dans un second cas, si les prix de vente en cause sont infrieurs aux
cots moyens totaux de lentreprise, mais suprieurs ses cots variables,
une telle constatation constitue un simple indice que cette politique de prix
a un objet anticoncurrentiel. La pratique de prdation nest tablie que si
lautorit de concurrence apporte la preuve que le comportement de lentreprise adopt en matire de prix sinscrit dans une stratgie de prdation, cest--dire une stratgie visant le dcouragement des concurrents
et la rcupration ultrieure des pertes initialement subies. En effet, dans
la mesure o une pratique de prdation engendre des pertes pour lentreprise qui la met en uvre, sa rationalit doit tre recherche avec soin par
lautorit de concurrence.
En sappuyant sur larrt Akzo prcit, le Conseil a dtaill les diffrentes
tapes du raisonnement gnral suivre pour pouvoir qualifier de prdation une pratique de prix bas.
Il convient en premier lieu deffectuer une comparaison entre les prix pratiqus pendant la priode allgue de prdation et les cots exposs par lentreprise pour fournir le produit ou le service vendu (test de cot). Ce test
exige que lentreprise communique ses donnes de cots au Conseil de la
concurrence, de manire sincre et vrifiable, au risque si elle ne le fait pas
que ce dernier utilise toute autre donne qui lui paratrait approprie.
Si le test de cot conduit constater que le prix pratiqu par lentreprise
dominante est infrieur au cot moyen variable (ou vitable, cest--dire
pouvant tre vit en ne fournissant pas lunit supplmentaire du produit
ou du service en cause), il rvle que lentreprise a accept de faire des
pertes qui auraient pu tre vites si elle avait eu un comportement conomique diffrent. Le test apporte donc, dans la ligne de larrt Akzo, la
prsomption que lentreprise dominante a fait ce sacrifice en vue dvincer

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil a dfini la prdation comme la pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix un niveau tel quelle subit des
pertes ou renonce des profits court terme dans le but dvincer ou de
discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile
lentre de futurs comptiteurs sur le march, afin ultrieurement de remonter ses prix pour rcuprer ses pertes (07D09; 07D39).

221

le ou les concurrents quelle cherchait liminer.Cest le premier cas envisag par larrt Akzo.
Cette prsomption peut, toutefois, tre combattue par lentreprise mise en
cause par tout argument quelle juge pertinent, notamment en donnant
une explication alternative son comportement, qui doit tre appuye par
des donnes vrifiables et non contredites par les observations factuelles
de lespce; mais il lui incombe alors de supporter la charge de la preuve
de cette explication alternative.
Lentreprise mise en cause peut ainsi soutenir quil lui est, en tout tat de
cause, impossible de rcuprer les pertes engendres par la pratique de
prix, pour des raisons quelle doit expliquer. Elle peut aussi invoquer une
situation concrte de march, dans laquelle il peut exister une rationalit
conomique pratiquer pour un temps limit des prix infrieurs aux
cots, y compris variables, comme la ncessit de supporter des cots dapprentissage indispensables la pntration dun nouveau march ou au
lancement dun nouveau produit ou encore lobligation de sadapter un
changement brutal des conditions du march (crise de la demande, ncessit dcouler des stocks prissables, etc.).

222

Dans certains cas, lentreprise peut se prvaloir dune obligation dalignement sur les prix du ou des concurrents, en expliquant que la baisse des
prix pratique est la seule rponse possible pour minimiser des pertes qui
pourraient tre plus importantes en labsence dun tel alignement. Il faut
nanmoins noter quun tel comportement doit tre proportionn lobjectif
poursuivi pour tre crdible et que la jurisprudence considre que largument de lalignement nest, en principe, pas recevable pour une entreprise
en position dominante.
Lorsque le test de cot conduit constater que le prix pratiqu est compris entre le cot variable et le cot moyen complet situation envisage
en second lieu par larrt Akzo il incombe lautorit de concurrence de
dmontrer que la politique de prix de lentreprise sinscrit dans une stratgie dviction, cest--dire un plan destin liminer, discipliner ou dcourager un concurrent.
Une telle preuve peut ressortir de documents, de notes ou encore dlments matriels dmontrant de manire claire une telle intention prdatrice,
qui peut tre corrobore par les caractristiques de la pratique, comme la
restriction de la mise en uvre des prix prdateurs aux seuls clients susceptibles de choisir un fournisseur concurrent, ou encore par lexistence de
pratiques annexes qui sont de nature accentuer leffet dviction, comme
des ventes lies ou des remises de couplage ou de fidlit.
La spcificit de certaines industries peut conduire le Conseil utiliser un
test de cot diffrent, plus adapt la nature des activits conomiques en
cause ou des structures de march: le cot incrmental. Cest le cas des
entreprises menant la fois des activits protges par un monopole lgal
ou qui ltaient dans un pass rcent et des activits en concurrence
pour lesquelles les risques de subventions croises sont plus importants.
Cest aussi le cas des entreprises o les cots fixes sont trs importants
et les cots variables presque nuls. Il peut alors tre justifi de comparer
les prix non pas aux cots variables mais aux cots incrmentaux de long

terme. Ainsi, dans la dcision 04D79 (Vedettes vendennes), le Conseil a


considr que le cot pertinent pour comparer les prix de vente tait le cot
incrmental li lactivit de la compagnie de vedettes pendant la saison
touristique, les cots fixes lis aux investissements (achat dune vedette
rapide) tant le rsultat dune obligation de service public simposant la
compagnie t comme hiver.

Afin de statuer sur un grief de prdation, il convient de suivre les diffrentes tapes de ce raisonnement. Ainsi pour procder au test de cot, il y a
lieu, en premire analyse, de se prononcer sur les cots retenir, sur les
prix prendre en compte et sur la conclusion du test. Tenant compte du
rsultat du test de cot, il y a lieu ensuite dexaminer le comportement de
lentreprise, tel quil ressort des faits runis au dossier et en particulier: la
nature de la stratgie luvre, la connexit des marchs concerns et les
mcanismes permettant la protection de la dominance par la pratique sur
le march connexe (07D09).

Le test de cot

Les cots dachat pertinents


Dans lavis 97A18 relatif lapplication de larticle10-1 au secteur du disque, le Conseil a rappel que le cot variable est un cot dont le montant varie en proportion directe de lactivit tandis que les cots fixes
reprsentent des consommations de ressources qui contribuent crer la
structure dans laquelle sexercent les activits de lentreprise. Il a soulign que le cot variable est donc tabli partir de tous les cots qui ont
une relation directe avec les quantits vendues et qui voluent en fonction
des quantits. Enfin, il a ajout que le premier de ces cots [variables]
est le cot dachat du produit.
Dans sa dcision 07D09, le Conseil a rappel quil rsulte de la jurisprudence que les cots dachat, pays des fournisseurs, quels quils soient,
sont bien des cots pertinents pour mener le test de cot. Enfin, ayant
constat lautonomie commerciale du laboratoire mis en cause, le Conseil
a estim que seuls les cots de GlaxoSmithKline France devaient tre examins en lespce (et non pas ceux du groupe auquel cette socit appartient). Le Conseil a donc, en lespce, refus dexclure du test de cot les
cots dachat intragroupe (07D09).
Les prix de vente pertinents
Sagissant des prix de vente, le Conseil a exclu de prendre en compte la
moyenne des prix de vente issus des diffrents appels doffres. Pour le
Conseil, les prix doivent tre examins march par march. En effet, lviction dun concurrent ne peut pas rsulter du niveau du prix moyen, qui
nest quune grandeur construite ex post partir dagrgats dcrivant les
rsultats commerciaux globaux enregistrs dans lanne (nombre dunits
vendues et chiffre daffaires total), mais seulement du prix observ par le
demandeur lorsquil doit effectuer son choix entre plusieurs fournisseurs,

Analyse de la jurisprudence

Enfin, lorsque le test de cot dmontre que les prix sont suprieurs aux
cots totaux moyens, il suffit, lui seul, carter la qualification de prdation, sauf circonstances exceptionnelles.

223

cest--dire le prix offert lors de chaque appel doffres. Cette mthode est
dautant plus lgitime que les pratiques de prix prdateurs sont souvent
cibles sur certains marchs o se trouvent les concurrents, le prdateur
nayant aucun intrt pratiquer des prix bas entranant des pertes en labsence doffre concurrente. Dans ces conditions, substituer un prix moyen
au prix rellement pratiqu dans le test de cot na pas de sens.
De mme, le fait de dtenir une position dominante sur un march national
ou rgional nempche nullement le Conseil de la concurrence de constater
un abus de cette dominance sur des marchs publics instantans, dont lobservation peut servir de cadre lanalyse des pratiques anticoncurrentielles.
Ainsi, dans sa dcision 05D58 du 3novembre 2005, relative des pratiques releves dans le secteur de leau potable en le-de-France, le Conseil
a constat que la socit Lyonnaise des Eaux, en monopole sur le march
de la production deau dans le sud de lEssonne, avait abus de cette position en proposant ses concurrents un prix discriminatoire de leau sur
certains marchs publics et a conclu au non-lieu pour dautres marchs. De
mme, dans sa dcision 04D32, du 8juillet 2004, More Group/JC Decaux,
le Conseil a condamn la socit JC Decaux, dominante sur le march national du mobilier urbain, pour avoir commis des pratiques anticoncurrentielles loccasion de lattribution du march de la ville de Rennes.

224

Il sensuit que chaque appel doffres peut utilement tre observ pour vrifier dventuelles pratiques dabus de position dominante, bien que cette
dernire soit constate sur un march national (07D09).
La slectivit des offres
Dans cette dcision, le Conseil a galement retenu que la slectivit des
offres, cest--dire la facult pour lentreprise de discriminer en offrant des
prix prdateurs aux seuls clients susceptibles de choisir un fournisseur
concurrent, facilite la prdation en la rendant moins coteuse mais ne constitue en aucun cas, elle seule, un lment de qualification de la pratique.
Nanmoins, la vraisemblance dune politique de prdation est renforce
lorsquil est dmontr que le prdateur ne pratique des prix anormalement
bas quen faveur des clients convoits galement par les concurrents quil
cherche liminer.En effet, la discrimination rend la pratique de prdation
moins coteuse puisquelle permet de limiter lampleur des pertes tout en
ayant leffet dviction recherch. La Commission europenne avait galement indiqu dans la dcision Irish Sugar que, pour une socit en
position dominante, le fait doffrir de manire slective des prix peu levs aux clients dun petit concurrent, tout en maintenant des prix sensiblement plus levs pour ses clients existants constitue un abus de position
dominante. De mme, la Commission de la concurrence a prcis dans
lavis du 29mai 1986 que, si une entreprise peut vendre ses productions
un prix infrieur ses cots de revient, et que ce comportement nest pas
toujours anticoncurrentiel, il lest en revanche lorsquune telle politique
mane dune entreprise en position dominante et quelle est conduite de
faon slective afin dliminer des concurrents dtermins. Le Conseil de la
concurrence a rappel ces principes dans sa dcision 98MC16 o il prcise
que la pratique consistant, pour des entreprises prsentes sur un mme
march, mettre en uvre une politique slective de prix de prdation les

conduisant accumuler artificiellement les pertes de faon contraindre


leurs concurrents cesser leur activit sur le march, constitue manifestement une atteinte grave et immdiate lconomie du secteur concern en
rduisant le nombre doprateurs et en dcourageant toute volont ultrieure dentrer sur le march.
La stratgie de prdation

la premire, dnomme prdation financire, correspond la situation


dans laquelle la proie (cest--dire lentreprise victime de la prdation)
dpend pour son maintien sur le march dun financement extrieur.Les
investisseurs observent les performances de la proie et conditionnent
la poursuite de leur financement aux bons rsultats obtenus par celleci. Le prdateur cherche influencer la perception que les investisseurs
ont de lentreprise finance en poussant celle-ci, par des prix bas, faire
des pertes, ce qui doit amener linvestisseur arrter son financement.
La proie sort alors du march;
la deuxime, dnomme prdation par signal, est celle dans laquelle le
prdateur cherche influencer la perception qua la proie des conditions
de rentabilit du march. Le fait daccumuler des pertes est une faon
de dissuader lentre des concurrents, en les convaincant que lactivit
nest pas rentable. Si le message est peru (cest--dire si les entrants
potentiels attribuent les pertes du prdateur un dfaut de rentabilit
de lactivit plutt qu une stratgie anticoncurrentielle), les concurrents
resteront en dehors du march;
la troisime stratgie, dite de prdation par construction dune rputation, est celle dans laquelle le prdateur cherche se btir une rputation dagressivit. Typiquement, il sagit dune situation dans laquelle
le prdateur est soumis la menace dentre de plusieurs concurrents
sur des marchs diffrents (soit des marchs successifs, soit des marchs de produits distincts). Il choisit lun dentre eux et se comporte sur
celui-ci de manire trs agressive en tarifant en dessous de ses cots.
Observant cette agressivit, et pourvu, l encore, que la crdibilit du
message soit assure, les concurrents potentiels sabstiendront dentrer sur les autres marchs, redoutant un comportement identiquement
agressif du prdateur.
Dans son Rapport sur la prdation, le comit de la concurrence de lOrganisation de coopration et de dveloppement conomique (OCDE) dcrit
ainsi cette troisime stratgie: Le fait, pour une entreprise, qui cherche
vincer ses concurrents, davoir la rputation dtre prte supporter des
pertes pendant un certain temps pour liminer ses rivaux et dcourager
des candidats potentiels lentre sur le march peut sensiblement amliorer ses chances de rcuprer les pertes consenties. Une telle rputation
peut avoir des effets durables sur le march sur lequel elle met en uvre sa
stratgie dviction, mais elle peut aussi se rvler productive lorsque lentreprise exerce son activit sur plusieurs marchs la fois. Dans ce cas, les
retombes de la rputation acquise sur un march sont parfois ressenties
sur les autres marchs sur lesquels lentreprise est prsente, lui permettant

Analyse de la jurisprudence

Lanalyse conomique distingue trois types de stratgies possibles en


matire de prdation:

225

ainsi de recueillir les fruits de sa politique dviction par les prix sur plusieurs marchs en mme temps quelle ne supporte les pertes que sur un
seul march (rapport DAF/COMP du 15mars 2005, p.13).
Les trois schmas comportementaux prcdemment dcrits reposent tous
sur une manipulation de linformation par le prdateur.Par exemple, la prdation par rputation, consistant signaler aux rivaux actuels ou potentiels
le type de rponse que lentreprise dominante est prte apporter aux tentatives dentre sur le march domin, na pas ncessairement pour objectif
dliminer un concurrent. Elle peut prfrer discipliner un concurrent sans
lliminer, cest--dire lamener cesser une comptition trop vigoureuse,
ds lors que le but gnral est de freiner le dveloppement de la concurrence sur le march. Cet aspect prventif est relev aussi bien par la thorie conomique que par la jurisprudence. Ainsi, le point146 de larrt Akzo
constate: En maintenant des prix infrieurs la moyenne des cots totaux
durant une priode prolonge sans justification objective, Akzo a pu nuire
ECS en la dissuadant de sattaquer sa clientle (CJCE, 3juillet 1991,
aff. C-62/86, point146).

226

Ces stratgies de prdation, qui sappuient sur des mcanismes diffrents,


ne constituent pas des catgories tanches. Elles peuvent se renforcer lorsquelles sont mises en uvre simultanment. Ainsi, peuvent coexister une
prdation par rputation et une prdation financire. Ce type de prdation
est possible et vraisemblable lorsquil existe une asymtrie des moyens
financiers entre le prdateur et le nouvel entrant.
Cest en puisant dans sa poche profonde quune entreprise prdatrice
peut supporter les pertes que lui fait subir son comportement, comme le
relve le point131 de larrt Akzo lorsquil rappelle que la Commission
avait considr que la politique de prix artificiellement bas pratique par
la socit Akzo avait cr une situation de march quelle pouvait supporter en raison de ses moyens financiers suprieurs ceux dECS (CJCE,
3juillet 1991, aff. C-62/86, point131).
En lespce, la stratgie du laboratoire consistait se btir une rputation
dagressivit en pratiquant des prix trs bas sur le march du cfuroxime
injectable pour retarder larrive des gnriques sur le march de laciclovir injectable et sur dautres marchs menacs par lexpiration de son brevet. Cette politique de prix bas pouvait en effet tre interprte comme un
signal destin dcourager les fabricants de mdicaments gnriques dentrer sur des marchs ouverts la concurrence aprs lexpiration des brevets.
Cette stratgie avait dailleurs en lespce bien produit les effets attendus,
le Conseil ayant constat lviction des fabricants de mdicaments gnriques sur les marchs concerns (07D09).
Dans un arrt du 8avril 2008, la cour dappel de Paris a approuv les diffrentes tapes de raisonnement du Conseil dtailles plus haut, lexception
de la dernire, ce qui la conduite annuler la dcision du Conseil pour ce
seul motif. La cour a en effet estim que le Conseil navait pas rapport la
preuve du lien de connexit entre le march domin par Glaxo, savoir le
march de laciclovir injectable, et le march o les prix infrieurs aux cots
variables taient pratiqus, savoir celui du cfuroxime injectable.

Pour la cour, la stratgie de prdation par construction dune rputation


dagressivit de Glaxo nest pas dmontre, la preuve ntant pas suffisamment rapporte que les prix prdateurs sur lemarchdu cfuroxime
aient pu dcourager les entrants sur le march de laciclovir.
Refus daccs afin dempcher laccs de concurrents au march

La pratique dcisionnelle du Conseil et la jurisprudence de lautorit judiciaire (cour dappel de Paris, 22fvrier 2005, Socits des abattoirs de
Laval) considrent que le fait pour les propritaires ou gestionnaires dun
quipement qui leur donne une position particulire en tant quoffreur sur
le march, de refuser laccs ou de donner un accs discriminatoire cet
quipement, constitue un abus de position dominante sans quil soit utile
dinvoquer la thorie des facilits essentielles.

Pratiques discriminatoires

Larticle L.420-2 du Code de commerce mentionne au titre des pratiques


dabus de position dominante les conditions de vente discriminatoires. Le
fait pour un oprateur en position dominante dimposer des prix ou conditions diffrents des acheteurs se trouvant dans des situations quivalentes, leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence constitue
un abus. Le Conseil a ainsi sanctionn le port autonome duHavre pour
de telles pratiques discriminatoires. Il a notamment observ que les diffrenciations tarifaires observes ntaient justifies par aucune incitation
conomique, et quelles constituaient ds lors un comportement discriminatoire (07D28).
Dans une dcision relative laccs linternet haut dbit, le Conseil a sanctionn la socit France Tlcom pour avoir favoris la commercialisation
des services daccs internet de sa filiale Wanadoo en mettant la disposition des FAI alternatifs des informations relatives lligibilit des lignes
lADSL moins actualises et moins prcises que celles dont disposaient
les agents commerciaux de France Tlcom pour la commercialisation des
packs Wanadoo, ainsi quen ne mettant pas en place un systme de commande dune ligne ADSL aussi direct et rapide que celui dont disposaient
les agents commerciaux de France Tlcom (07D33).

Le dnigrement

Parmi les actes qui peuvent tre regards comme abusifs, le dnigrement
occupe une place majeure. Le dnigrement consiste jeter publiquement
le discrdit sur une personne, un produit ou un service identifi; il se distingue de la critique, dans la mesure o il mane dun acteur conomique
qui cherche bnficier dun avantage concurrentiel en jetant le discrdit
sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier (07D33).
Nanmoins, tout dnigrement mis en uvre par une entreprise en position dominante, sil peut relever de la concurrence dloyale et engager la
responsabilit de lentreprise vis--vis de ses concurrents, nest pas ncessairement constitutif dun abus sanctionn au titre de larticle L.420-2 du
Code de commerce. Pour quun dnigrement puisse tre qualifi dabus
de position dominante, il convient que soit tabli un lien entre la domination de lentreprise et la pratique de dnigrement (07D33).

Analyse de la jurisprudence

227

Dans une dcision relative laccs linternet haut dbit, le Conseil a ainsi
considr que France Tlcom avait abus de sa position dominante sur le
march de la boucle locale lui confrant une place singulire dinterlocuteur rfrent, en ayant invit ses agents commerciaux dnigrer les FAI
concurrents de sa filiale Wanadoo (07D33).

Les pratiques de couplage

Dans une dcision sanctionnant des pratiques mises en uvre par le port
autonome duHavre, le Conseil a rappel la jurisprudence relative aux pratiques de couplage mises en uvre par un oprateur en position dominante (07D28).
Selon une jurisprudence constante en effet, lorsquun oprateur conomique, en position dominante sur le march dun produit dit liant, lie, de
faon obligatoire, la vente de ce produit, considr comme indispensable,
la vente dun autre produit, dit produit li, cette pratique de couplage
est, sauf circonstances particulires, constitutive dun abus de cette position dominante.
Ainsi, dans larrt du 13fvrier 1979, Hoffmann La Roche & Co Ag/
Commission (85/76, Rec. p.461), la Cour de justice des communauts
europennes a jug:

228

[...], pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un march, le fait de lier ft-ce leur demande des acheteurs par une obligation ou promesse de sapprovisionner pour la totalit ou pour une part
considrable de leurs besoins exclusivement auprs de ladite entreprise
constitue une exploitation abusive dune position dominante au sens de
larticle86 du trait, soit que lobligation en question soit stipule sans plus,
soit quelle trouve sa contrepartie dans loctroi de rabais;
[...] Il en est de mme lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par
une obligation formelle, applique, soit en vertu daccords passs avec des
acheteurs, soit unilatralement, un systme de rabais de fidlit, cest-dire de remises lies la condition que le client quel que soit par ailleurs
le montant, considrable ou minime, de ses achats sapprovisionne exclusivement pour la totalit ou pour une partie importante de ses besoins
auprs de lentreprise en position dominante;
[...] En effet, les engagements dapprovisionnement exclusif de cette nature,
avec ou sans la contrepartie de rabais ou loctroi de rabais de fidlit en
vue dinciter lacheteur sapprovisionner exclusivement auprs de lentreprise en position dominante, sont incompatibles avec lobjectif dune
concurrence non fausse dans le march commun parce quils ne reposent pas sauf circonstances exceptionnelles rendant ventuellement
admissible un accord entre entreprises dans le cadre de larticle85, et en
particulier du paragraphe3 de cette disposition sur une prestation conomique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent enlever
lacheteur, ou restreindre dans son chef, la possibilit de choix en ce qui
concerne ses sources dapprovisionnement et barrer laccs du march
aux autres producteurs;
[...]
Enfin, ces pratiques, dans le chef dune entreprise en position dominante
et particulirement dans un march en expansion, tendent renforcer cette

position par une concurrence non fonde sur des prestations et, ds lors,
fausse (points89 et90).

Dans un cas o lentreprise en position dominante arguait que le lien


fait entre la vente de deux produits diffrents rsultait de motifs dintrt
gnral, le Tribunal de premire instance des communauts europennes
a jug, dans larrt du 6octobre 1994, Tetra Pak/Commission (T 83/91, Rec.
p.II-755, point83):
Par ailleurs, largumentation de la requrante relative aux exigences de la
protection de la sant publique et de ses intrts ainsi que de ceux de ses
clients ne saurait tre accueillie. En effet, il nappartient pas aux producteurs dquipements complets de dcider que, pour satisfaire des impratifs dintrt gnral, des produits consommables, tels que les cartons,
constituent, avec les machines avec lesquelles ils sont destins tre utiliss, un systme intgr indissociable. Selon une jurisprudence bien tablie,
en labsence de normes et de rgles gnrales contraignantes, tout producteur indpendant est parfaitement libre, au regard du droit communautaire de la concurrence, de fabriquer des produits consommables destins
tre utiliss dans des appareils fabriqus par dautres moins que, ce faisant, il ne porte atteinte un droit de proprit intellectuelle dtenu par un
concurrent (voir larrt du Tribunal du 12dcembre 1991, Hilti/Commission,
T-30/89, Rec. p.II-1439, point68, ainsi que larrt de la Cour du 2mars 1994,
Hilti/Commission, C-53/92 P, Rec. p.I-667, points11 16).
Dans larrt du 14novembre 1996, Tetra Pak/Commission (C-333/94 P, Rec.
p.I-5951, point37), rendu sur pourvoi contre larrt du Tribunal, la Cour de
justice a prcis: [...] la liste des pratiques abusives tablie [larticle82
CE] deuxime alina, du trait nest pas limitative. En consquence, mme
lorsque la vente lie de deux produits est conforme aux usages commerciaux ou lorsquil existe un lien naturel entre les deux produits en question, elle peut nanmoins constituer un abus au sens de [larticle82 CE],
moins quelle ne soit objectivement justifie.
Les autorits de concurrence ont, de nombreuses reprises, condamn
de telles pratiques de couplage. Peuvent notamment tre mentionnes,
outre les dcisions ayant donn lieu aux arrts prcits, la dcision de la
Commission europenne 88/138/CEE du 22dcembre 1987 Eurofix-Banco/
Hilti (JOCE L 65, p.19, points30 34, 74, 75 et 98) ainsi que les dcisions
du Conseil de la concurrence 03D35 du 24juillet 2003 relative des pratiques mises en uvre par les laboratoires Sandoz, devenus en 1997 Novartis
Pharma SA, sur le march de certaines spcialits pharmaceutiques destines aux hpitaux et 05D44 du 21juillet 2005 relative des pratiques

Analyse de la jurisprudence

Sagissant plus particulirement de la situation dans laquelle le produit


liant et le produit li sont sur deux marchs voisins, la Cour a aussi dit pour
droit: Constitue un abus [...] le fait, pour une entreprise dtenant une position dominante sur un march donn, de se rserver ou de rserver une
entreprise appartenant au mme groupe, et sans ncessit objective, une
activit auxiliaire qui pourrait tre exerce par une tierce entreprise dans
le cadre des activits de celle-ci sur un march voisin, mais distinct, au risque dliminer toute concurrence de la part de cette entreprise (arrt du
3octobre 1985, CBEM/CLT et IPB, 311/84, Rec. p.3261, point27).

229

mises en uvre par le groupe La Provence dans le secteur de la publicit


dans la presse quotidienne rgionale Marseille.
En lespce, le Conseil a observ que la CIPHA liait la location des installations de stockage, sur lesquelles elle est en situation de position dominante, la vente dune prestation de manutention en concurrence sur un
march connexe. Constatant que ces pratiques de couplage ne trouvaient
aucune justification conomique, et quelles ntaient justifies, ni par la
dfense dintrts lgitimes ni par une contribution au progrs conomique, le Conseil a considr que la CIPHA avait abus de sa position dominante afin dexclure ses concurrents (07D28).

Exclusivit

Dans une dcision 07D44, le Conseil a sanctionn le GIE Cin Alpes, pour
avoir conditionn plusieurs reprises le passage de films dans les zones
de chalandise monopolistiques o les distributeurs voulaient tre prsents,
lobtention dexclusivits ou de priorits dans des zones concurrentielles.
Par ces pratiques, le GIE Cin Alpes avait transfr son pouvoir de ngociation dun march sur lautre afin dy obtenir un avantage sans rapport
direct avec ses mrites, grce un effet de levier.

230

Le Conseil a estim que ces faits taient constitutifs de pratiques dexclusion. Le Conseil a relev que ces pratiques avaient eu non seulement pour
effet dvincer les concurrents du GIE, mais galement de priver les spectateurs de la diffusion de certains films dans dautres salles que celles du
GIE et, en consquence, leur avaient fait perdre la possibilit de choisir
une autre salle moins chre, ou plus proche de leur domicile. Si une entreprise en position dominante est en droit de se dfendre et de dvelopper
sa part de march, elle doit le faire dans les limites dun comportement
loyal et lgitime (07D44).

Les abus dexploitation

Le Conseil a rappel dans une dcision 07D13, quen application de la


jurisprudence communautaire et nationale, les prix pratiqus par une ou
plusieurs entreprises en position dominante peuvent, par leur caractre
excessif, tre considrs, dans certaines circonstances, comme constitutifs dun abus dexploitation du pouvoir de march (voir aussi ce sujet
dcision 06D39).
Les jurisprudences communautaire (CJCE, 13novembre 1975, General
Motors; CJCE, 11novembre 1986, British Leyland) et franaise (dcisions
00D27 du 13juin 2000 et 03D18 du 10avril 2003) retiennent deux mthodes danalyse pour tablir le caractre manifestement excessif des prix dun
oprateur en position dominante. La premire mthode consiste comparer le prix de vente du produit en cause son prix de revient et apprcier sil
existe une disproportion excessive entre le cot effectivement support et le
prix effectivement rclam. La deuxime mthode repose sur une comparaison avec les situations similaires sur des marchs quivalents. En outre,
les prix ne pourraient tre considrs comme abusivement levs ds lors
que les disproportions constates comportent une justification.

Les pratiques nayant pas t qualifies dabusives


Les entreprises en position dominante peuvent se dfendre dune pratique
susceptible dtre considre comme abusive en dmontrant quelle est
objectivement justifie ou quelle est source defficience et quelle ne relve
ds lors pas dune stratgie dexclusion des concurrents. Il incombe lentreprise qui invoque une telle dfense den prouver la ralit. Lentreprise
doit notamment apporter la preuve que le rsultat invoqu dpend prcisment de la pratique concerne et quil nexiste pas de moyen aussi efficace mais moins restrictif de concurrence pour y parvenir.
Pratiques de prdation

Le Conseil a rappel dans une dcision relative des pratiques mises en


uvre dans le secteur du transport ferroviaire de personnes sur la route
Paris-Londres, la mthodologie quil convient de suivre dans lexamen de
pratiques de prdation.
Le Conseil a observ que le rsultat dEurostar sur la route Paris-Londres ne
lui permettait pas de couvrir ses cots fixes mais couvrait ses cots variables, que par ailleurs aucun lment prsent au dossier ntablissait que les
pertes taient consenties seulement dans le dessein dvincer les compagnies ariennes et quau contraire plusieurs lments plaidaient en faveur
de la rationalit conomique de la politique commerciale dEurostar.Lentre sur le march de compagnies low cost rendait enfin difficile une ventuelle rcupration des pertes conscutives une ventuelle prdation. Les
pratiques tarifaires examines nont donc pas t qualifies danticoncurrentielles (07D39).

Pratiques discriminatoires

Le fait, pour un oprateur en position dominante, dimposer des prix ou


conditions diffrents des acheteurs se trouvant dans des situations quivalentes, leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence,
constitue un abus. En revanche, il reste loisible un oprateur en position
dominante de traiter diffremment des acheteurs se trouvant dans des
situations diffrentes.
Les remises sur les prix de vente sont une pratique courante dans tous les
secteurs dactivit. Leur gnralisation tient au fait que, en raison mme
de la diffrenciation quelles introduisent dans les prix, elles prsentent des
avantages particuliers, en permettant de servir une demande qui ne serait
pas satisfaite, ou en incitant la demande prendre des formes qui permettent de raliser des gains defficacit pour les offreurs. Les remises peuvent ainsi avoir un objet ou un effet incitatif et assurer la fourniture dun
niveau deffort plus lev, par exemple un effort de vente ou daugmentation de la qualit de service dans le cadre dune relation verticale entre un
vendeur et un revendeur.En ce sens, la diffrenciation tarifaire peut avoir
un effet proconcurrentiel.
Le caractre discriminatoire des remises peut aussi faciliter la mise en uvre
de pratiques anticoncurrentielles. Cest la raison pour laquelle il appartient
lautorit de concurrence de rechercher, comme chaque fois quelle apprcie un comportement unilatral dune entreprise en position dominante, si

Analyse de la jurisprudence

231

la pratique en cause peut avoir pour effet constat ou potentiel dvincer les concurrents du march concern, de les discipliner ou de retarder
leur entre. Dans la recherche de cet effet dviction, labsence de contrepartie relle dune remise tarifaire, qui indique a priori le manque de rationalit conomique du comportement de lentreprise, peut tre un indice
utile. Mais, linverse, lentreprise doit avoir la possibilit de dmontrer,
mme dans ce cas, que sa stratgie tarifaire gnre des gains defficacit
dont une partie est restitue aux consommateurs. cet gard, lexistence
dune forte lasticit de la demande en fonction du prix selon les diffrents
segments de clientle qui peut justifier une stratgie rationnelle de diffrenciation tarifaire doit tre prise en compte.
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit
Transmontagne (remontes mcaniques sur la station de ski de Pra-Loup), le
Conseil a ainsi rappel que les conditions de vente discriminatoires peuvent
tre classes parmi les abus prohibs de la part dune entreprise en position
dominante. Dans cette affaire, il tait reproch la socit Transmontagne
davoir appliqu des tarifs discriminatoires et davoir subordonn des
remises tarifaires des conditions trangres lutilisation des remontes
mcaniques. Mais, en lespce, lexamen des diffrentes grilles tarifaires a
rvl quelles navaient cr aucun effet dviction, rel ou potentiel, sur
le march de la vente de forfaits touristiques. Ces pratiques tarifaires ne
permettaient donc pas de caractriser lexistence dun abus de position
dominante (07D14).

232

De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par
les NMPP, le Conseil a considr que les tarifs proposs par les NMPP ne
pouvaient pas tre considrs comme discriminatoires, ds lors que les diffrenciations tarifaires observes refltaient les cots de cette diffusion. Le
Conseil a, par ailleurs, tabli le caractre transparent et objectif des barmes mis en uvre. Les pratiques des NMPP ne constituaient donc pas un
abus de position dominante (07D23).

Subventions croises, aides commerciales accordes une filiale

Dans sa dcision 00D50 du 5mars 2001 relative des pratiques mises en


uvre par la Franaise des jeux, le Conseil avait pos le cadre danalyse
des subventions croises:
Considrant quil est licite, pour une entreprise publique qui dispose dune
position dominante sur un march en vertu dun monopole lgal, dentrer
sur un ou des marchs concurrentiels, condition quelle nabuse pas de
sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre laccs
au march pour ses concurrents en recourant des moyens autres que
ceux qui relvent dune concurrence par les mrites; quainsi, une entreprise publique disposant dun monopole lgal, qui utilise les ressources
de son activit monopolistique pour subventionner une nouvelle activit,
ne mconnat pas, de ce seul fait, les dispositions de larticle L.420-2 du
Code de commerce;
Considrant, en revanche, quest susceptible de constituer un abus le fait,
pour une entreprise disposant dun monopole lgal, cest--dire un monopole dont lacquisition na suppos aucune dpense et est insusceptible
dtre contest, dutiliser tout ou partie de lexcdent des ressources que

Dans sa dcision 07D39, le Conseil na pas constat de perturbations


durables du march rsultant de la participation de la SNCF la gestion
dEurostar.Le Conseil a notamment observ que si larrive dun nouveau
mode de transport faisait logiquement reculer les parts de march des
compagnies ariennes, rien ne dmontrait que larrive dEurostar menaait lexistence des liaisons ariennes sur la route Paris-Londres. Le Conseil
na donc pas retenu lexistence de subventions croises abusives entre les
deux socits (07D39).

Rupture de relations commerciales/refus de vente

Le Conseil de la concurrence a rappel de nombreuses reprises que la


libert de choix des demandeurs joue un rle crucial dans lconomie de
march. Dans laffaire du sport et du tennis en particulier, le Tribunal
de grande instance de Paris avait sollicit lavis du Conseil sur le point de
savoir si la demande forme par la Fdration franaise de tennis, tendant faire interdiction la socit Hospitality Group de proposer, sous
quelque forme que ce soit, des places pour assister aux championnats de
Roland-Garros et de fournir toutes les prestations de services ou produits
faisant rfrence cette manifestation se heurtait aux interdictions dictes par les articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce. Dans son
avis 03A01 du 10janvier 2003, le Conseil a retenu: [...] Comme la prcis la Cour de justice des communauts europennes dans son arrt Oscar
Bronner Gmbh (affaire C-7/97 du 26novembre 1998): [...] le droit de choisir ses partenaires contractants et de disposer librement de sa proprit
sont des principes universellement consacrs dans les systmes juridiques
des tats membres, en revtant parfois un caractre constitutionnel. Les
atteintes ces droits exigent dtre soigneusement justifies [...]. Ainsi, la
dtention et lexercice dun droit exclusif dexploitation ne sauraient constituer, en eux-mmes, une atteinte au droit de la concurrence; ils ne seraient
susceptibles de le devenir que dans la mesure o il en serait fait un usage
constitutif dune entente ou dun abus de position dominante ayant pour
objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence.
Pour quun refus de fournir un concurrent des marchandises ou des services ncessaires lexercice de ses activits soit reconnu comme abusif, il
faut notamment que ce refus soit de nature liminer toute concurrence et
quil ne puisse tre objectivement justifi (dcision 05D72 du 20dcembre
2005, Pharmalab; arrts de la Cour de justice des communauts europennes,
du 6mars 1974, Commercial Solvents et du 3octobre 1985, Tlmarketing;
arrt du 26novembre 1998, Bronner). Sagissant des raisons objectives qui
pouvaient justifier un refus de vente, la Cour de justice a estim, dans son
arrt du 14fvrier 1978, United Brands (22/76, Rec. p.173), quune entreprise, mme dominante, a le droit de prendre les mesures raisonnables
quelle estime appropries pour protger ses intrts commerciaux, condition que son comportement soit proportionn la menace et ne vise pas

Analyse de la jurisprudence

lui procure son activit sous monopole pour subventionner une offre prsente sur un march concurrentiel, lorsque la subvention est utilise pour
pratiquer des prix prdateurs ou lorsquelle a conditionn une pratique
commerciale qui, sans tre prdatrice, a entran une perturbation durable du march qui naurait pas eu lieu sans elle.

233

r enforcer sa position dominante ou en abuser.Dans larrt du 29juin 1978


[Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV et autres (BP) (77/77, Rec.
p.1513)], elle a ainsi jug quune entreprise en position dominante devait
rpartir quitablement les quantits disponibles de son produit entre tous
ses clients, sous rserve des particularits ou diffrences dans leur situation commerciale, et quen cas de crise gnralise dapprovisionnement,
une telle entreprise pouvait servir prioritairement ses clients habituels. De
mme, dans sa dcision 01D70 du 24octobre 2001 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur de la mlasse et du rhum La Runion,
le Conseil a considr [...] quil est loisible un groupe, dont une filiale
produit un bien intermdiaire qui, pour la plus grande partie alimente une
autre filiale fabriquant un produit fini, de rserver cette seconde filiale la
partie de sa production amont qui lui est ncessaire; que, de mme, lorsque des contrats dapprovisionnement de long terme ont t passs avec
des clients, il est licite pour un producteur mme en position dominante
de refuser de rpondre une nouvelle demande qui excde ses capacits
de production restant disponibles.

234

Par ailleurs, il rsulte dune jurisprudence constante des autorits de concurrence franaise et communautaire, quun fournisseur reste libre de dterminer les conditions de commercialisation de son produit sans que ses
cocontractants disposent dun droit acquis au maintien de leur situation
(dcisions 90D10 du 7fvrier 1990; 99D32 du 25mai 1999; 02D65 du
13juin 2002; 03D20 du 13avril 2003; 04D60 du 25novembre 2004).
Enfin, le droit de la concurrence a toujours reconnu une entreprise, ftelle en position dominante, le droit de dfendre ses intrts commerciaux
(CJCE, 14fvrier 1978, United Brand).
Analyse la lumire de cette jurisprudence, le Conseil a estim que la
dnonciation, par la socit EuroPalaces des protocoles daccord signs
avec la socit Loisichques, napparaissait pas anticoncurrentielle en soi,
car cette dcision relevait de sa libert commerciale. En effet, lapplication
des principes de libert contractuelle et dentreprendre conduit considrer
quil nest pas abusif pour un exploitant de salle(s), qui souhaite garder la
matrise de sa politique commerciale, de refuser dans ses salles, un moyen
de paiement dit et commercialis par une socit tierce (07D12).
De mme, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans
le secteur de la distribution des produits pharmaceutiques, le Conseil a rappel les conditions dans lesquelles certaines restrictions dans lapprovisionnement du march pourraient tre justifies. Dans cette affaire, le Conseil a
estim quun laboratoire pharmaceutique dtenant une position dominante
nexploitera pas ncessairement celle-ci de faon abusive en refusant dhonorer intgralement les commandes que lui ont adresses des grossistes en
produits pharmaceutiques, mme si elle entend ainsi limiter le commerce
parallle. Une obligation de livrer ne peut tre impose quaprs un examen approfondi du contexte factuel, conomique et rglementaire. En effet,
les facteurs qui permettent de dterminer si le comportement dune entreprise qui refuse de livrer a un caractre abusif dpendent fortement de ce
contexte. En lespce, le Conseil a considr que lexistence de systmes de
contingentement de certains mdicaments permettait aux laboratoires de
prvoir un juste niveau de production et de rationaliser la gestion des circuits

de distribution et quun tel systme pouvait induire une rgulation de lapprovisionnement des grossistes, la condition que les restrictions induites
par cette rgulation soient limites ce qui est strictement ncessaire un
approvisionnement fiable et optimal du march national (07D22).
Refus daccs une technologie

Dans une dcision relative une demande de mesures conservatoires


de la socit Intgral Process lencontre de pratiques mises en uvre
sur les marchs franais de loxymtrie, le Conseil a refus de considrer
que le refus daccs la technologie Masimo constituait un abus de position dominante (07D20). Le Conseil a rappel que la Cour de justice des
communauts europennes avait jug dans deux arrts du 5octobre 1988
(Volvo, no238/87 et CICRA/Renault, no53/87) que le droit de refuser daccorder des licences relve de lobjet spcifique du droit dauteur, et quainsi
une obligation [de licence] aboutirait priver le titulaire de la substance
de son droit exclusif, et [...] le refus daccorder une pareille licence ne saurait constituer en lui-mme un abus de position dominante.
Il nen est autrement que si cette licence constitue une infrastructure ou une
ressource essentielle. Ainsi que le Conseil de la concurrence la rappel en
substance dans son avis 02A08 du 21mai 2002, demand par lAssociation
pour la promotion de la distribution de la presse, une ressource est considre
comme essentielle et il doit y tre donn accs dans la situation suivante:
en premier lieu, la ressource est possde par une entreprise qui dtient
sur elle un monopole ou du moins une position dominante;
en second lieu, laccs cette ressource est strictement ncessaire (ou
indispensable) pour exercer une activit concurrente sur un march
amont, aval ou complmentaire de celui sur lequel le dtenteur de la ressource dtient le monopole (ou la position dominante), cette condition
ayant t rappele par la Cour de cassation dans un arrt du 12juillet
2005 (NMPP);
en troisime lieu, la ressource ne peut tre reproduite dans des conditions conomiques raisonnables;
en quatrime lieu, laccs cette ressource est refus ou autoris dans
des conditions restrictives injustifies;
en dernier lieu, laccs la ressource est possible.
Le Conseil a galement rappel que, dans les arrts Magill du 6avril 1995
et IMS du 29avril 2004 (C-418/01), la Cour de justice des communauts
europennes avait prcis en quoi des informations servant confectionner des grilles de programmes de tlvision ou des structures modulaires
de reporting de donnes dans le secteur pharmaceutique couvertes par
des droits de proprit intellectuelle constituaient des ressources essentielle: Il ressort de cette jurisprudence [Magill] que, pour que le refus
dune entreprise titulaire dun droit dauteur de donner accs un produit
ou un service indispensable pour exercer une activit dtermine puisse
tre qualifi dabusif, il suffit que trois conditions cumulatives soient remplies, savoir que ce refus fasse obstacle lapparition dun produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs,
quil soit dpourvu de justification et de nature exclure toute concurrence
sur un march driv (point38).

Analyse de la jurisprudence

235

En lespce, il ntait pas dmontr que loctroi dune licence sur le brevet
Masimo tait indispensable lactivit de la socit saisissante. Il ntait
pas non plus dmontr que le produit nouveau que constituerait le capteur universel que cette socit affirmait avoir lintention de dvelopper
faisait lobjet dune demande effective. En outre, cette socit nexposait
pas comment elle se proposait de rsoudre les problmes de compatibilit
entre des dispositifs technologiquement diffrents. Par ailleurs, la volont
de Masimo, de conserver au moins lensemble moniteur, cble et capteur sa caractristique de dispositif captif, ne paraissait pas dnue de
toute justification. Enfin, le refus de licence ntait pas de nature exclure
toute concurrence sur le march des capteurs. Les pratiques examines
ntaient donc pas en lespce anticoncurrentielles (07D20).

Les abus de dpendance conomique


Aux termes de larticle L.420-2 alina2: Est en outre prohibe, ds lors
quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la
concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son
gard une entreprise cliente ou fournisseur.Ces abus peuvent notamment
consister en refus de vente, en ventes lies ou pratiques discriminatoires
vises larticle L.442-6.

236

Lapplication de ces dispositions suppose donc dtablir, dans un premier


temps, ltat de dpendance conomique dune entreprise lgard dune
autre et, dans un second temps, labus commis par cette dernire.

La notion de dpendance conomique


Le Conseil a raffirm quaux termes dune jurisprudence constante (01D49;
02D77; 04D26), la dpendance conomique, au sens de larticle L.4202, alina2, du Code de commerce, rsulte de la notorit de la marque du
fournisseur, de limportance de la part de march du fournisseur, de limportance de la part de fournisseur dans le chiffre daffaires du revendeur,
condition toutefois que cette part ne rsulte pas dun choix dlibr de
politique commerciale de lentreprise cliente, enfin, de la difficult pour le
distributeur dobtenir dautres fournisseurs des produits quivalent; ces
conditions doivent tre simultanment vrifies pour entraner cette qualification (07D14).
La modification de larticle L.420-2 introduite par la loi du 15mai 2001, qui
a limin de larticlela rfrence la notion de solution quivalente,
nexempte pas les parties den dmontrer lexistence. En effet, la notion mme
de dpendance suppose labsence de solution quivalente, de telle sorte que
ltat de dpendance implique limpossibilit dans laquelle se trouve une
entreprise de disposer dune solution techniquement et conomiquement
quivalente aux relations contractuelles quelle a noues (03D42).
Le Conseil a rappel cette prcision apporte par la Cour de cassation dans
un arrt du 3mars 2004: [...] Ltat de dpendance conomique, pour un
distributeur, se dfinit comme la situation dune entreprise qui ne dispose

Ainsi, dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le
secteur du cidre et des pommes cidre, le Conseil na pas retenu que la
SCEA tait en situation de dpendance conomique vis--vis de la cooprative agricole Agrial. Il a, en effet, observ que quoique les concentrations
successives sur le march de la fabrication et la commercialisation de cidre
aient limit le nombre des acteurs offrant des dbouchs pour les producteurs de pommes cidre, dautres dbouchs taient possibles (07D18).
De mme, ayant constat que loffre de motocycles tait rpartie entre des
fournisseurs de notorit quivalente, le Conseil a estim que les distributeurs de motocycles ne se trouvaient pas en situation de dpendance conomique vis--vis de leurs fournisseurs, dans la mesure o ils pouvaient
passer dun rseau un autre pour commercialiser les produits dune autre
marque (07D25).
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit
Transmontagne, le Conseil a relev que la faiblesse du chiffre daffaires
ralis par les agences avec la socit Transmontagne ne permettait pas
de considrer quelles taient en situation de dpendance conomique
lgard de cette socit (07D14).
A contrario, ayant constat quaucun diffuseur technique ntait en mesure
doffrir une solution alternative celle de TDF, le Conseil a estim quil tait
possible de conclure que les diteurs de chanes hertziennes terrestres
analogiques taient en situation de dpendance conomique vis--vis de
TDF (07D30).

La notion dabus de dpendance conomique prohib


Aucune pratique dabus de dpendance conomique na t retenue par
le Conseil durant lanne 2007.

Les conditions dapplication de larticle


L.4204I du Code de commerce

Les pratiques rsultant dun texte


Le 1 du I de larticle L.420-4 du Code de commerce prcise que les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application ne sont pas soumises aux dispositions
des articles L.420-1 et L.420-2. Selon une jurisprudence constante, ces

Analyse de la jurisprudence

pas de la possibilit de substituer son ou ses fournisseurs un ou plusieurs


autres fournisseurs rpondant sa demande dapprovisionnement dans
des conditions techniques et conomiques comparables; quil sen dduit
que la seule circonstance quun distributeur ralise une part trs importante voire exclusive de son approvisionnement auprs dun seul fournisseur ne suffit pas caractriser son tat de dpendance conomique au
sens de larticle L.420-2 du Code de commerce (07D18).

237

ispositions ne trouvent sappliquer que pour autant que les pratiques


d
constates sont la consquence directe et ncessaire de ces textes.
Lapplication de ce paragraphe a t carte dans la dcision 07D41 du
28novembre 2007. Le Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes avait diffus des consignes prohibant les remises des mdecins
lgard des hpitaux et prtendait que ce faisant, il ne faisait que se conformer au Code de dontologie mdicale. Le Conseil a cart ce moyen, relevant que le Code de dontologie ne saurait tre considr comme un texte
rglementaire pris en application dun texte lgislatif, au sens de larticle
L.420-4 du Code de commerce et quau surplus, linterprtation donne de
ce code tait contraire au principe lgislatif de la libert des prix et serait
ds lors contraire la loi.

238

Dans une dcision 07D50 du 20dcembre 2007 relative des pratiques


mises en uvre dans le secteur des jouets, le Conseil a cart largument
soulev par les parties selon lequel lalignement des prix des jouets rsultait de la loi Galland: Si [les dispositions du titreIV du livreIV du Code de
commerce, dans leur rdaction issue de la loi Galland] interdisaient effectivement la revente perte, cest--dire un prix dont ne pouvaient tre
dduites que les remises acquises au moment de la vente, elles permettaient
aux fournisseurs dintgrer des remises dductibles, mme identiques pour
tous les distributeurs, dans leurs conditions gnrales de ventes (679).
Mais la matrise des prix de vente obtenue par une manipulation des marges arrires provient bien, mme s(i) (elle) a t permis(e) par la loi, du
comportement autonome des entreprises, dont les pratiques ne peuvent
donc tre exonres du respect des rgles de concurrence (680).

Les pratiques contribuant au progrs conomique


Le 2 du I de larticle L.420-4 prcise, pour sa part, que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L.420-1 et L.420-2, les pratiques dont
les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs
conomique, y compris par la cration ou le maintien demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte,
sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Ces dispositions sont dinterprtation stricte. Le progrs invoqu doit constituer un progrs pour la collectivit dans son ensemble et non simplement
permettre une amlioration conjoncturelle de la situation des entreprises
concernes. Il doit, notamment, tre tabli que le progrs conomique
allgu est la consquence directe des pratiques en cause et quil naurait
pu tre obtenu par dautres voies. Enfin, doit galement tre rapporte la
preuve que ce progrs est suffisamment important pour justifier les atteintes la concurrence releves.
En 2007, le Conseil de la concurrence a pu se prononcer plusieurs reprises sur le fondement du 2 du I de larticle L.420-4 du Code de commerce.
Le bnfice de cette disposition a t invoqu par des entreprises afin
dexempter des pratiques relevant des articles L.420-1 et L.420-2 du Code

Dans une dcision 07D05 relative des pratiques mises en uvre par
lUnion franaise des orthoprothsistes (UFOP), le Conseil a estim que la
diffusion par lUFOP auprs de ses adhrents dun barme tarifaire, afin
que ces adhrents lappliquent aux orthoprothses non rembourses par
lassurance-maladie (non inscrites la LPPR, Liste des produits et prestations remboursables, et destines aux patients non hospitaliss) pour
lesquelles les prix sont libres (contrairement aux prothses rembourses
par lassurance-maladie) constituait une entente anticoncurrentielle. Par
lenvoi de la mthode tarifaire, en effet, lUFOP incitait chaque orthoprothsiste ne pas se dterminer en fonction de sa situation et de ses donnes
propres et ne pas faire jouer la concurrence. Le Conseil relve toutefois
que cette pratique bnficiait des dispositions de larticle L.420-4 du Code
de commerce.
En effet, la pratique concerne des appareillages dont lutilisation est rare,
que les patients doivent parfois recevoir bref dlai et dont les organismes
de scurit sociale ont souvent du mal apprcier la valeur lorsquils examinent les devis accompagnant les demandes de prise en charge. Ces organismes hsitent, dans un certain nombre de cas, refuser les devis pour ne
pas porter prjudice aux patients. Dans ce contexte, la prconisation dune
mthode de tarification, utilise par ailleurs par les pouvoirs publics pour
lessentiel des produits de GAO [grand appareillage], peut contribuer tout
la fois la modration des rmunrations demandes par les orthoprothsistes et viter dventuels refus de prise en charge, ce qui bnficie
tant aux patients quau systme de protection sociale (65). Le Conseil
relve en outre que la pratique porte sur une demande marginale, quelle
nest pas obligatoire, les entreprises pouvant utiliser une autre mthode
de calcul et quenfin, elle intervient dans un contexte o la concurrence
peut difficilement jouer.
En revanche, dans la mme dcision, cette justification est carte, sagissant des pratiques visant inciter les orthoprothsistes ne pas accorder
de remises par rapport aux tarifs de remboursement de la scurit sociale
dans le cadre de leurs rponses aux appels doffres des hpitaux, en relevant quune telle pratique ne vise pas limiter une hausse de prix qui
sexercerait au dtriment de la collectivit et, le cas chant, des patients
pris individuellement, mais au contraire empcher des baisses de prix
recherches pour le bnfice de la collectivit et des patients par le recours
au mcanisme des appels doffres. Lexcuse est, de la mme faon, rejete dans la dcision 07D41, les pratiques du Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes visant empcher des baisses de prix sur
ces prestations et ne produisant aucun progrs conomique.
Le Conseil a sanctionn, dans une dcision 07D08 du 12mars 2007, les fabricants de ciment Lafarge et Vicat, et le Syndicat des ngociants corses pour
avoir sign, le 6mai 1999, un protocole daccord imposant aux ngociants
dimporter via le bateau vraquier de la SOMECA, transportant en exclusivit
du ciment Lafarge et Vicat, 130000 tonnes de ciment. Le Conseil a estim
que ce protocole les obligeait sapprovisionner en exclusivit auprs de
Lafarge et Vicat, 130000 tonnes constituant la quasi-totalit des besoins

Analyse de la jurisprudence

de commerce. Le Conseil a cart les demandes dexemption dans ses dcisions 07D05, 07D08, 07D16, 07D28 et 07D49.

239

de lle. Dans la mme dcision, le Conseil a sanctionn les deux cimentiers franais et un GIE compos des principaux ngociants de ciments en
Haute-Corse, pour avoir sign une convention aux termes de laquelle les
membres du GIE, grant les infrastructures du port de Bastia (quatre silos)
sengageaient sapprovisionner en ciments Lafarge ou Vicat.
Les parties allguaient que ces clauses dexclusivit permettaient de garantir la prennit de la desserte de lle en ciment et damliorer les infrastructures sur le port de Bastia.
En effet, selon elles, le transport vraquier du ciment par la SOMECA permettait de mutualiser les cots de transport du ciment sur la Corse et les
infrastructures du port contribuaient au progrs conomique. Mais le
Conseil a soulign que le progrs conomique allgu ne dcoulait nullement des pratiques en cause, mais du contexte de ces pratiques. Il a donc
rejet ce moyen.

240

Dans une dcision 07D16 du 9mai 2007, le Conseil a estim que la diffusion, par des organisations professionnelles, de barmes de schage du
mas, ne pouvait tre justifie par le progrs conomique, les parties ne
dmontr[a]nt pas en quoi le libre jeu de la concurrence sur le march du
schage naurait pas conduit une volution globale et moyenne de ces
prix plus faible que celle recommande par leur barme, du fait des incitations fournies par la concurrence moderniser les fours, adopter des
solutions techniques plus conomes en nergie et faire des gains de productivit et la diffusion dun barme dcourageant la recherche de gains
de productivit ou encore les innovations technologiques, dans la mesure
o la construction de ce barme ne prend pas en compte les possibles gains
de productivit de lactivit de schage.
Dans une dcision 07D28 du 13septembre 2007, le Conseil a cart cette
justification lgard de pratiques dabus de position dominante et dentente sur le port autonome duHavre, notamment de la pratique abusive
ayant consist, pour la CIPHA, concessionnaire doutillage du terminal MTV
du port autonome duHavre, lier la location des installations de stockage,
sur lesquelles elle est en situation de monopole la vente dune prestation
de manutention sur le march connexe de la manutention. Ces pratiques
doffre couple ne trouvaient pas, selon le Conseil, de justification dans la
circonstance, invoque par la CIPHA, que pseraient sur elle les responsabilits dcoulant de sa qualit dexploitant dune installation classe.
Dans une dcision 07D49 du 19dcembre 2007 relative lapprovisionnement des hpitaux en dfibrillateurs cardiaques implantables, le Conseil
a sanctionn cinq entreprises commercialisant des dfibrillateurs implantables pour stre entendues afin de ne pas rpondre un appel doffres
national lanc le 24mai 2001. Le Conseil a ici aussi rejet le moyen tir du
2 du I de larticle L.420-4, les entreprises ne justifiant pas avoir contribu
au progrs conomique par leur concertation. Si le progrs allgu est
davoir mis en chec une procdure prtendument illgale, le Conseil souligne que le mme objectif aurait pu tre atteint par des moyens lgaux
devant le juge administratif.

Dans son examen des demandes dexemption, le Conseil a galement


cart les faits justificatifs avancs par les parties en dfense, relatifs la
contrainte irrsistible et lurgence (07D15).

Les pratiques de prix abusivement bas

Saisi en mesure conservatoire de pratiques de prix abusivement bas dans


les soumissions aux appels doffres dune boulangerie, le Conseil a rappel,
dans une dcision 07D38 du 15novembre 2007 relative une demande
de mesures conservatoires dans le secteur de la boulangerie industrielle,
que la notion de prix abusivement bas concerne les pratiques de prix sur
les marchs de dtail: elle ne peut donc sappliquer aux soumissions dune
entreprise de boulangerie industrielle un appel doffres dune collectivit
publique. En effet, selon la jurisprudence, la notion de consommateur au
sens de larticle L.420-5 du Code de commerce doit tre interprte comme
tant la personne physique ou morale qui, sans exprience particulire
dans le domaine o elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins
personnels et utilise dans ce seul but le produit ou le service acquis (cour
dappel de Paris, 3juillet 1998, Socit moderne dassainissement et de nettoiement). Les acheteurs publics agissent pour la satisfaction, non pas de
leurs besoins personnels, mais de ceux des personnes, patients ou lves,
hberges dans les tablissements concerns et auxquels ces derniers rendent un service de restauration. De plus, le Code des marchs publics fait
peser sur ces acheteurs des exigences de contrle des offres tarifaires et
de respect des cahiers des charges qui ncessitent des comptences techniques incompatibles avec la notion de consommateur sans exprience
particulire au sens de la jurisprudence voque ci-dessus.

La politique du Conseil en matire de sanctions

En donnant au Conseil de la concurrence la possibilit dinfliger des sanctions, lordonnance du 1erdcembre 1986 la dot dun rel pouvoir lui permettant de remdier au trouble lordre public conomique que constituent
les pratiques anticoncurrentielles, non seulement de faon punitive, par
la possibilit dinfliger des sanctions pcuniaires, mais aussi corrective,
par la possibilit de prononcer des injonctions. Ces pouvoirs ont t renforcs par les dispositions de la loi no2001-420, du 15mai 2001, relative
aux nouvelles rgulations conomiques, dite loi NRE, qui a lev le plafond des sanctions pouvant tre prononces par le Conseil, 10% du chiffre daffaires mondial hors taxes, le plus lev ralis au cours de lun des
exercices clos depuis lexercice prcdant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre, ou 3 millions deuros si le contrevenant
nest pas une entreprise. Cette loi a, en outre, port 750000euros, pour
chacun des auteurs des pratiques prohibes, le plafond des sanctions qui

Analyse de la jurisprudence

Application de larticle L.420-5

241

euvent tre prononces la suite dune procdure simplifie, cest--dire


p
ne comportant pas ltablissement dun rapport (articles L.464-2 et L.4645 du Code de commerce).
Cette loi a de plus introduit une procdure de non-contestation des griefs
dite de transaction ainsi quune procdure de clmence dans le dispositif relatif aux sanctions, qui permettent de renforcer la lutte contre les
pratiques anticoncurrentielles. En 2007, les dispositions relatives la procdure de transaction ont t mises en uvre dans six dcisions 07D02,
07D21, 07D26, 07D33, 07D40, 07D48. Par ailleurs, au cours de cette
anne, une nouvelle dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des
pratiques mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et
international a t rendue la suite de la mise en uvre dune procdure
de clmence.
Lordonnance no2004-1173 du 4novembre 2004 a donn au Conseil de la
concurrence le pouvoir dassortir dastreintes les sanctions et injonctions
quil prononce lencontre des entreprises ou organismes dans la limite
de 5% du chiffre daffaires journalier moyen, par jour de retard compter
de la date quil fixe (article L.464-2-II du Code de commerce).

242

Lensemble des outils dont dispose le Conseil rpond au mme objectif


de rtablissement et de maintien, pour lavenir, dune situation normale
de concurrence: des sanctions pcuniaires significatives peuvent dissuader lentreprise de ritrer ses pratiques anticoncurrentielles; des engagements ou des injonctions prfigurent une modification substantielle et
crdible des comportements de lentreprise et labandon de ses pratiques
anticoncurrentielles.

Laspect correctif: les injonctions


Injonctions de sabstenir de certaines pratiques
Le Conseil de la concurrence na pas prononc en 2007 dinjonction de ne
pas faire.

Injonctions de prendre certaines mesures

Les injonctions de prendre certaines mesures dans le cadre


dedemandes de mesures conservatoires

Six dcisions prononces dans des procdures de mesures conservatoires


formulent des injonctions lencontre dentreprises.
Dans une premire affaire relative au march de la fourniture dlectricit (07MC01), le Conseil a enjoint EDF, en vertu de larticle L.464-1 du
Code de commerce qui lui permet de prendre les mesures conservatoires qui lui apparaissent ncessaires indpendamment de celles demandes par les parties, de dfinir, dans ses conditions gnrales de vente, les
rgles de rsiliation anticipe de ses contrats de fourniture dlectricit aux
clients ayant exerc leur ligibilit. Ces rgles doivent notamment fixer de
faon transparente les modalits de rsiliation, parmi lesquelles figurent

le dlai de pravis, les cas dapplication et les principes de calcul de lindemnit de rsiliation.
Le Conseil a rejet la demande du plaignant tendant la suppression des
clauses dexclusivit des contrats au profit dEDF, estimant que seule une
instruction au fond de la plainte de KalibraXE permettrait dapprcier les
effets anticoncurrentiels de telles clauses.

La socit mise en cause devait justifier auprs du Conseil lexcution des


deux injonctions en communiquant pour la premire un exemplaire des
conditions gnrales de vente modifies dans un dlai de deux mois
compter de la notification de la dcision.
Le recours form par la saisissante devant la cour dappel de Paris afin
dobtenir des mesures conservatoires supplmentaires a t rejet dans
un arrt du 26juin 2007 (socit KalibraXE).
Dans une deuxime affaire relative au secteur de la diffusion hertzienne de
tlvision (07MC02), le Conseil a examin les clauses dexclusivit et de
sorties partielles des sites de diffusion, contenues dans les contrats de diffusion de programmes tlvisuels signs entre TDF et les chanes de tlvision TF1, M6, France 2, France 3 et France 5/ Arte.
Il a ainsi observ que la combinaison dune dure excessive des contrats
conclus entre TDF et ces chanes et de leur nature quasi exclusive tait de
nature dissuader lentre ou le dveloppement de concurrents sur le rseau
secondaire du march de la diffusion hertzienne terrestre en mode numrique, tant prcis que TDF nignorait pas, la date de leur signature, que
le monopole qui lui avait t confr par larticle51 de la loi no86-1067 du
30septembre 1986 allait prendre fin.
Le Conseil a estim que la pratique dnonce portait une atteinte grave et
immdiate au secteur de la diffusion hertzienne terrestre de programmes
tlvisuels en faisant obstacle la prsence de concurrents sur le march
de la diffusion hertzienne de programmes de tlvision en mode analogique, partir duquel il serait possible pour tout oprateur technique qui le
dsirerait, de pntrer le march numrique. Il a t enjoint la socit TDF,
dans lattente de la dcision au fond, de ne sopposer aucune demande
de transfert de site du rseau secondaire du march de gros de la diffusion
hertzienne terrestre des services de tlvision en mode analogique dune
puissance infrieure ou gale 25 watts qui lui serait faite par les chanes
de tlvision hertzienne terrestres diffuses en mode analogiqueTF1, France
2, France 3, France 5/ Arte et M6 au profit de tout autre diffuseur technique
compter de la notification de la dcision.
TDF sest galement vue enjoindre de ne pas intgrer dans les prochains
contrats qui seraient conclus avec les chanes de tlvision hertziennes terrestres diffuses en mode analogique TF1, France 2, France 3, France 5/Arte
et M6, de clauses limitant le nombre de sites du rseau secondaire du march de gros de la diffusion hertzienne terrestre des services de tlvision en
mode analogique dune puissance infrieure ou gale 25 watts pouvant

Analyse de la jurisprudence

EDF a galement t enjointe dinformer sa clientle ayant exerc son ligibilit et titulaire dun contrat de fourniture, quaucune pnalit ntait due
lchance du contrat.

243

tre transfrs au profit de tout autre diffuseur technique. TDF avait enfin
lobligation dinformer les chanes de la dcision du Conseil.
Aucun recours nayant t form contre la dcision du Conseil, cette dernire est devenue dfinitive.
la suite des mesures conservatoires prises par le Conseil, TDF a souhait,
dans le cadre de linstruction de laffaire au fond, proposer des engagements
reprenant les injonctions prononces par le Conseil dans le cadre de la procdure de mesures conservatoires (voir ce sujet 07D30).

244

Dans une troisime affaire relative au march de lingnierie, du conseil et


du contrle technique dinstallations tlphoniques ralises sur le domaine
priv par des promoteurs ou des lotisseurs (07MC03), le Conseil, saisi par
une entreprise dinstallations de tlcommunications, la socit Solutel, a
constat que la tarification de la fourniture de la localisation du point dadduction (le point de raccordement entre un lotissement et le rseau public)
apparaissait dune part, comme tant applique par France Tlcom (FT) de
faon discriminatoire et dautre part, comme tant susceptible dvincer les
entreprises entrant sur le march des services de conseil dingnierie et de
contrle technique des installations de tlcommunications. Cette pratique
ainsi quun certain nombre dautres pratiques, notamment des pratiques
de dnigrement, de nature entraver lentre de concurrents sur le march
vis, taient susceptibles de constituer un abus de la position de monopole
occupe par FT sur le march du raccordement la boucle locale, en tant
quoprateur charg du service universel, ayant pour objet ou pour effet
dexclure un concurrent sur le march connexe des services dingnierie,
de conseil et de contrle des installations de tlcommunications.
Dans cette affaire, la socit mise en cause a demand le bnfice de la
procdure dengagements. Cette demande a t rejete par le Conseil qui
a considr que les problmes de concurrence quelle soulevait ne pouvaient pas tre rsolus par la prise dengagements. En effet, aucun engagement navait t propos sagissant des pratiques de dnigrement, de
pression et de rtorsions lgard de Solutel. De plus, sagissant du niveau
du tarif de la prestation de fourniture du point dadduction, le montant propos dans loffre dengagements ne permettait pas davantage de rsoudre
les problmes de concurrence, car le cot support par loprateur pour la
fourniture de cette prestation ntait pas connu ce stade de linstruction
et les lments du dossier faisaient apparatre que FT ne tarifait pas cette
prestation ses clients.
Ainsi, le Conseil de la concurrence a pris en compte lexistence dun risque
srieux de disparition de la socit Solutel, alors seule concurrente de FT
sur le march en cause et lobstacle constitu par les pratiques au dveloppement de toute concurrence sur ce march au profit de loprateur historique. Il a principalement enjoint cette dernire de:
faire cesser toute pratique de dnigrement lencontre de la socit
Solutel;
de suspendre, titre conservatoire, lapplication du tarif de la prestation
de fourniture de localisation du point dadduction jusqu la dcision au
fond du Conseil;

Les parties ont conclu, la veille de la date laquelle le Conseil a rendu sa


dcision, un accord transactionnel qui a conduit la socit Solutel se dsister de son appel. Par ailleurs, le Conseil nayant formul dans sa dcision
que des injonctions visant spcifiquement les pratiques mises en uvre
lencontre de Solutel et qui ne revtaient donc aucune porte gnrale, la
cour dappel de Paris a considr que le recours form par France Tlcom
contre la dcision du Conseil tait sans objet.
Dans une quatrime affaire relative au march de la fourniture dlectricit
(07MC04), le Conseil de la concurrence avait t saisi par la socit Direct
nergie en fvrier2007 dune plainte concernant des pratiques mises en
uvre par EDF sur le march de la fourniture dlectricit. La saisissante,
qui demandait par ailleurs le prononc de mesures conservatoires, avait
sign avec EDF, en dcembre2005, un contrat de fourniture dlectricit
des conditions tarifaires telles quelle ne pouvait proposer des offres commerciales comptitives aux petits professionnels par rapport aux tarifs de
la gamme EDF Pro.
Au stade de lexamen de la demande de mesures conservatoires, le Conseil
a tout dabord relev que les dures maximales des produits disponibles
sur le march de la vente dlectricit en gros taient de trois ans et que
la faible visibilit sur lvolution des prix de ce march et sur la disponibilit des quantits dnergie ne permettait pas dassurer aux fournisseurs
alternatifs un approvisionnement suffisant pour construire une offre commerciale crdible et concurrencer EDF, compte tenu, notamment, de lexistence et du niveau des tarifs rglements.
Le Conseil a en outre constat que les pratiques de prix inscrits dans le
contrat pass entre EDF et Direct nergie taient susceptibles de crer un
effet de ciseau tarifaire imputable EDF et dtre qualifies dabus de position dominante sur les marchs de la production et de la vente dlectricit en gros, ayant pour objet ou pour effet dexclure un concurrent sur le
march aval de la vente dlectricit aux petits professionnels. Cet effet de
ciseau dcoulait de la comparaison entre le prix dapprovisionnement en
gros consenti par EDF Direct nergie et les prix de dtail pratiqus par
EDF sur le march libre.
Lautorit de concurrence a considr, la veille de louverture complte du
march de la fourniture dlectricit, que le prononc de mesures conservatoires tait ncessaire pour amliorer les conditions dapprovisionnement
des fournisseurs en lectricit et permettre ainsi une concurrence effective
sur les marchs de dtail.
Le Conseil a en consquence, dans lattente de linstruction de laffaire au
fond, ordonn EDF de lui communiquer, dans un dlai de deux mois, une
offre dlectricit en base destination de lensemble des fournisseurs alternatifs, afin que ceux-ci puissent concurrencer les offres de dtail de loprateur

Analyse de la jurisprudence

de rpondre aux demandes de communication du point dadduction permettant le raccordement que lui adressera Solutel et de procder au raccordement des abonns dans des dlais brefs;
de faire cesser toute pratique consistant rclamer aux clients de Solutel
ou aux rsidents des sites sur lesquels Solutel est intervenue, le paiement de prestations dj ralises par cette dernire.

245

historique de manire effective sur le march libre, tant prcis que le comportement dEDF sur la partie rglemente du march ne faisait pas lobjet
de la procdure. Le Conseil a soulign quune telle offre devait prsenter
des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.
La socit en cause a galement t enjointe de ngocier de bonne foi
avec Direct nergie un contrat transitoire dapprovisionnement en gros,
un prix refltant ses cots complets de production, valable jusqu la mise
en place des engagements proposs par EDF.
EDF a demand en sance dexamen des mesures conservatoires la possibilit de satisfaire cette injonction en prsentant des engagements dans
un bref dlai. Ces engagements ont t accepts dans une dcision 07D43
(voir infra la procdure dengagements).
Dans une cinquime affaire relative au march de la diffusion hertzienne
des radios FM et de la tlvision analogique et numrique (07MC05), la
socit TowerCast, filiale 99,99% du groupe NRJ et spcialise dans la
diffusion hertzienne, a saisi le Conseil de pratiques mises en uvre par la
socit TDF.

246

Le Conseil a estim que TDF tait susceptible davoir mis en uvre une
pratique de ciseau tarifaire, constitutive dun abus de sa position dominante sur le march amont de laccs linfrastructure de diffusion de la
tour Eiffel, ayant pour objet ou pour effet dexclure TowerCast, son unique
concurrent sur le march de la diffusion radio, du march aval de la diffusion hertzienne de radio FM dle-de-France.
Il convient, ce sujet, de prciser que le site de diffusion audiovisuelle
de la tour Eiffel prsente une importance particulire par sa couverture
tendue de diffusion (il permet de couvrir environ 11millions dhabitants
dle-de-France, soit 18% de la population mtropolitaine) et par le regroupement de la diffusion du plus grand nombre de mdias possible encourag par le CSA.
Le Conseil a estim que la mise en uvre du ciseau tarifaire portait, la
veille de la dlivrance par le CSA de nouvelles autorisations dusage de
frquences destination des radios prives, une atteinte grave et immdiate louverture du secteur la concurrence.
TDF sest, en consquence, vue enjoindre, titre conservatoire, de transmettre au Conseil, dans un dlai maximum dun mois, une offre de gros dhbergement de diffusion radio FM depuis le site de la tour Eiffel permettant
aux diffuseurs alternatifs de concurrencer les offres de dtail de TDF aux
radios de manire effective. Le Conseil a galement enjoint TDF de limiter dans le temps latteinte grave et immdiate au secteur en limitant un
an la dure des contrats quelle sapprtait signer avec les radios prives
FM pour la diffusion de leurs programmes depuis le site de la tour Eiffel.
Dans un arrt du 24aot 2007, la cour dappel de Paris a rejet le recours
form par la socitTDF lencontre de la dcision du Conseil et a condamn
la requrante payer la socit TowerCast une somme de 2 000 en application de larticle700 du Nouveau Code de procdure civile.
Dans la sixime et dernire affaire, relative au march franais de la vente
en officine de la buprnorphine haut dosage (07MC06), la socit Arrow

Gnriques avait saisi le Conseil de pratiques mises en uvre par la socit


Schering Plough, fournisseur du Subutex.

Il a galement t observ que Schering Plough avait opr une modification du circuit de distribution du Subutex trois mois avant larrive attendue du gnrique Arrow. Le Subutex est devenu ce moment disponible en
vente directe, alors que le laboratoire avait jusqualors refus cette forme
de vente et un certain nombre davantages commerciaux taient consentis aux pharmaciens afin quils stockent ce mdicament, notamment des
dlais de paiements et des remises supplmentaires.
Le Conseil a constat un taux de pntration anormalement faible du gnrique Arrow sur le march officinal et a relev que les pratiques examines
avaient pu avoir un effet de signal dissuasif vis--vis dautres entrants potentiels sur le march, freinant ainsi le processus de substitution du princeps
par les gnriques.
Les pratiques commerciales et conditions de distribution spcifiques mises
en place par Schering ayant cess, le Conseil a estim quil ny avait pas
lieu de prononcer de mesures conservatoires. Il a en revanche estim que
les pratiques de dnigrement dnonces taient susceptibles de produire
des effets prolongs et que des mesures devaient tre prises afin de rtablir un certain degr de confiance vis--vis du ou des gnriques concurrents du Subutex. Le laboratoire Schering sest en consquence vu enjoindre
de faire publier ses frais, dans Le quotidien du mdecin et Le moniteur
du pharmacien, une communication rsumant les pratiques dnonces et
les proprits du gnrique Arrow qui en font un mdicament pleinement
substituable au Subutex.
Par ailleurs, le Conseil a pris acte de la dclaration de Schering France selon
laquelle elle ne cesserait pas la commercialisation du Subutex, jusquau prononc de la dcision au fond, afin de ne pas faire obstacle aux ventes des
gnriques du Subutex quand bien mme le Suboxone, son nouveau mdicament princeps de substitution aux opiacs, serait mis sur le march.

Les injonctions de prendre certaines mesures sanctionnant


uncomportement anticoncurrentiel

Le Conseil a enjoint la socit Jeff de Bruges SAS, dans les trois mois suivant la notification de la dcision 07D04, dune part, denvoyer ses franchiss une lettre indiquant la caducit du code de bonne conduite annex
au contrat de franchise et contenant des clauses dentente sur les prix entre
franchiseur et franchiss, et, dautre part, de rappeler dans le contrat de
franchise et ses annexes le caractre maximum des prix conseills ainsi
que la libert du franchis de fixer ses prix de vente au dtail et ses prix de
vente aux CE et collectivits, sous rserve du respect de ces prix de vente
maximum conseills (07D04).
La SA Confiserie Lonidas sest vue enjoindre, dune part, de modifier ses
conditions gnrales de vente de manire permettre ses dtaillants

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil a constat que les pratiques de dnigrement mises en uvre par


la socit Schering Plough lencontre du gnrique de la socit Arrow
taient de nature entraver lentre de ce mdicament sur le march vis,
et taient susceptibles de constituer un abus de la position dominante occupe par Schering Plough sur ce march.

247

de sapprovisionner en chocolats Lonidas auprs de la source de leur


choix, et dautre part, dinformer ses dtaillants de la teneur de la dcision (07D24).

Examen du respect des injonctions


En 2007, le Conseil de la concurrence na pas eu connatre du non-respect par les entreprises dinjonctions prononces dans des dcisions
antrieures.

Laspect dissuasif: les sanctions pcuniaires et la publication


des dcisions
Application des nouveaux plafonds de sanction prvus par la loi
diteNRE du 15mai 2001

248

Les plafonds de sanction, tels quils rsultent des dispositions de la loi du


15mai 2001, sont plus levs que ceux dicts dans le cadre de lancienne
rdaction de larticle L.464-2 du Code de commerce, lui-mme issu de la
codification de larticle21 de lordonnance du 1erdcembre 1986. Les dispositions transitoires de la loi du 15mai 2001 prvoient que ces dispositions
ne sont applicables quaux pratiques dont le Conseil de la concurrence a
t saisi postrieurement la date dentre en vigueur de la loi. Ce libell
aurait pu conduire considrer que les nouveaux plafonds sont applicables
aux infractions commises antrieurement lentre en vigueur de la loi, ds
lors que le Conseil aurait t saisi aprs. Toutefois, le Conseil a estim que,
compte tenu du caractre quasi pnal des sanctions quil inflige, il devait
appliquer le principe gnral de non-rtroactivit de la loi rpressive plus
svre nonc, notamment, par les articles6 et7 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, ainsi que par larticle15-1 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques. En consquence, le
nouveau plafond des sanctions ne sapplique quaux pratiques commises
aprs lentre en vigueur de la loi du 15mai 2001, de sorte que, au cours
de lanne 2007, le Conseil a encore, dix fois, appliqu les anciennes dispositions (07D01; 07D02; 07D03; 07D06; 07D08; 07D09; 07D15;
07D28; 07D40; 07D47).
La monte en puissance de la loi NRE se fait cependant sentir en 2007, le
Conseil de la concurrence ayant davantage appliqu les plafonds issus de
la loi NRE, que les anciennes dispositions des pratiques commises aprs
lentre en vigueur de cette dernire, dans sept dcisions (07D04; 07D24;
07D26; 07D29; 07D33; 07D48; 07D50) et des pratiques commences avant lentre en vigueur de cette loi mais qui se sont poursuivies
aprs dans huit dcisions (07D01; 07D05; 07D16; 07D21; 07D25;
07D41; 07D44; 07D49).
Le nouveau plafond de sanction de la procdure simplifie, prvu larticle L.464-5 du Code de commerce et fix 750000euros, a t appliqu
deux fois en 2007 (07D04; 07D25).

Motivation des sanctions pcuniaires

La loi NRE a ajout la prise en compte de lventuelle ritration des pratiques prohibes.

La gravit des faits

La nature des pratiques en cause

Les ententes loccasion dappels doffres


Ainsi que le rappelle le Conseil dans sa pratique dcisionnelle, les ententes commises loccasion dappels doffres sont dune nature particulirement grave, puisquelles limitent lintensit de la pression concurrentielle
laquelle auraient t soumises les entreprises, si elles staient dtermines de manire indpendante. Le Conseil souligne que seul le respect des
rgles de concurrence dans ce domaine garantit lacheteur public la sincrit de lappel doffres et la bonne utilisation de largent public (07D01;
07D02; 07D05; 07D15; 07D21; 07D26; 07-D-29; 07D40; 07D41;
07D47; 07D49).
Les ententes ou actions concertes visant les prix pratiqus par des concurrents sont graves. Elles sont dautant plus graves quelles durent plusieurs
annes, quelles visent mettre en chec un dispositif choisi pour faire
jouer pleinement la concurrence, comme un mcanisme dappel doffres
et quelles saccompagnent dun dispositif de surveillance visant garantir le respect de la ligne commune (07D05).
Si laccord de volonts anticoncurrentiel, matrialis par les runions et les
changes dinformations entre comptiteurs a pris corps relativement rapidement pour pouvoir tre scell avant le dpt des offres, ce nest pas ce
critre de dure quil convient de prendre en compte pour apprcier la gravit des pratiques, mais celui du temps pendant lequel les prix et les parts
de march ont chapp, du fait de cet accord de volonts, au jeu normal
qui aurait rsult dune comptition non fausse au dpart (07D26).
Les ententes verticales ou horizontales sur les prix ou marges
Le Conseil a soulign que mme sans revtir le mme caractre de gravit exceptionnelle que celui des ententes horizontales entre concurrents,
[les ententes verticales] sont graves par nature car elles ont pour consquence de confisquer au profit des auteurs de linfraction le bnfice que
le consommateur est en droit dattendre dun fonctionnement concurrentiel du march de dtail (07D03).

Analyse de la jurisprudence

Aux termes de larticle L.464-2 du Code de commerce, dans sa version antrieure la loi NRE, le Conseil de la concurrence peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution
des injonctions. Les sanctions pcuniaires sont proportionnes la gravit
des faits reprochs, limportance du dommage caus lconomie et
la situation de lentreprise ou de lorganisme sanctionn. Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn
et de faon motive pour chaque sanction.

249

Ainsi, la diffusion aux franchiss par la socit Jeff de Bruges SAS de prix
maximums indicatifs conseills qui sont en ralit imposs, est, par nature,
une restriction flagrante de concurrence (07D04).
Dans une dcision 07D06, le Conseil rappelle les principes dvelopps
dans sa pratique dcisionnelle, savoir, sagissant de la gravit des faits,
que les ententes et actions concertes ayant pour objet et pour effet dempcher le jeu de la concurrence en faisant obstacle la fixation des prix
par le libre jeu du march et en favorisant artificiellement leur hausse, font
partie des pratiques que le Conseil estime particulirement graves en ce
quelles sont prjudiciables au bon fonctionnement du march et donc, aux
avantages que peuvent en retirer les consommateurs. Dans cette affaire, le
Conseil a pris en compte la dure des pratiques, la taille du march affect
et la nature du produit.
De mme, la diffusion dun barme de prix du schage du mas qui incite
lalignement des tarifs doit tre apprcie en fonction de son effet clairement anticoncurrentiel sur le march de la collecte du mas, car elle rigidifie les tarifs de schage et dcourage les collecteurs dans leur recherche
de gains de productivit sur cette prestation. Le Conseil tient nanmoins
compte, dans sa dcision, du fait que le barme diffus ntait pas obligatoire (07D16).
Les autres restrictions

250

Dans la dcision 07D08, le Conseil a estim que les ententes dans le secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse entre
le GIE regroupant les ngociants-distributeurs de Haute-Corse et les socits Lafarge et Vicat, dune part, et entre deux producteurs et le syndicat des
ngociants corses dautre part, revtaient un caractre exceptionnellement
pernicieux, car elles visaient empcher toute pntration de ciments trangers en Corse et prenaient un aspect la fois horizontal et vertical.
Linsertion dune clause de non-dmarchage dans le rglement intrieur
dun GIE, interdisant ses membres de dmarcher les membres dune
autre cooprative du GIE est illicite, car elle est de nature cloisonner les
parts de march de chaque membre et cristalliser artificiellement leurs
positions respectives, alors mme quelle nest pas assortie de sanctions.
La gravit dune telle pratique doit tre apprcie en tenant compte du fait
quelle tend limiter les dbouchs des diffrentes coopratives et rpartir les sources dapprovisionnement de celles-ci (07D16).
La rservation dune clientle de dtaillants dans les conditions gnrales
de vente des revendeurs de Lonidas a pour effet dempcher ces derniers
de faire jouer la concurrence entre eux et de faire obstacle la capacit
des dtaillants de bnficier de tarifs moins levs, du fait de labsence de
concurrence entre les revendeurs qui les approvisionnent. Il sagit dune
pratique grave (07D24).
La prdation
Les pratiques consistant vincer un concurrent dun march sont graves
par nature, car elles affaiblissent la concurrence en rduisant le nombre de

comptiteurs, en particulier, lorsque le nombre de concurrents sur le march est dterminant pour faire baisser les prix (07D09).
Les rpartitions de marchs

Les ententes ayant pour effet dempcher le jeu de la concurrence en rpartissant les marchs et en faisant obstacle la fixation des prix par le libre
jeu du march sont considres comme injustifiables par nature. Ce caractre dextrme gravit vaut aussi bien pour les ententes horizontales instantanes, qui peuvent se former pour rpondre de manire concerte un
appel doffres, que pour les cartels qui, de la mme manire, permettent de
piloter les comportements des offreurs sur la dure (07D26).
Les remises fidlisantes
Dans une dcision 07D08, le Conseil a soulign la gravit dun abus de
position dominante de deux cimentiers qui, par des remises fidlisantes,
donnaient plein effet leurs ententes pour lapprovisionnement exclusif
de ciment en Corse.
Les offres couples
La pratique doffres couples de la Compagnie industrielle des pondreux
duHavre, liant la location des installations de stockage sur lesquelles elle
est en situation de position dominante en vertu dune concession doutillage
public la vente dune prestation de manutention sur un march connexe
est grave, car elle rvle de sa part, une stratgie dviction de ses concurrents pour la manutention au terminal multivrac (MTV) (07D28).
Le dnigrement
Le discours dnigrant vhicul sur lintranet de France Tlcom concernant
les FAI concurrents de sa filiale Wanadoo est particulirement grave eu gard
la responsabilit particulire de loprateur historique et au caractre institutionnalis du contre-argumentaire vis qui ne relve pas de seuls comportements isols dagents (07D33).
Les discriminations
Les pratiques de discrimination tarifaire du port autonome duHavre, significatives par leur tendue et par leur effet, sont graves car elles manent
dun oprateur public charg dune mission de service public, qui gre les
outillages publics de dchargement des navires au terminal multivrac, dont
les installations sont indispensables aux oprateurs conomiques. En outre,
le fait que le tarif privilgi ait t attribu un seul concessionnaire, la
Compagnie industrielle des pondreux duHavre (CIPHA), pour ses activits
accessoires, alors mme que celui-ci est incontournable puisquil dispose,
avec son parc de stockage, des seules capacits de stockage disponibles

Analyse de la jurisprudence

Sagissant des ententes dans le secteur de lapprovisionnement et de la distribution du ciment en Corse, les cimentiers Lafarge et Vicat stant unis pour
se rserver le march corse, le Conseil a rappel quil est de jurisprudence
constante que les ententes horizontales de rpartition de marchs comptent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus graves (07D08).

251

de charbon sur le port duHavre, a eu pour effet daggraver leffet dviction


des manutentionnaires autres que ceux choisis par la CIPHA (07D28).
La discrimination opre dans laccs linformation sur lligibilit des
lignes et le processus de commande est dune particulire gravit dans la
mesure o France Tlcom ne pouvait ignorer son caractre stratgique
pour le march et notamment, pour le dveloppement de la commercialisation de masse des offres des concurrents de Wanadoo (07D33).
Les autres catgories dabus de position dominante
Lutilisation, par des agents France Tlcom, des donnes de la facture
tlphonique de clients pour faciliter la commercialisation des services
de Wanadoo, constitue galement une pratique dune particulire gravit,
qui introduit une rupture majeure dgalit dans la concurrence entre les
diffrents FAI. Cette pratique a permis France Tlcom dabuser de son
pouvoir de quasi-monopole sur la boucle locale, rsultant dune situation
historique, pour renforcer la position dominante de sa filiale sur un march nouveau et prometteur (07D33).

252

Les pratiques du GIE Cin Alpes, qui a us de son pouvoir de march, alors
quil est en monopole ou en position dominante, pour obtenir des avantages sur dautres marchs connexes o il est en concurrence avec dautres
oprateurs, sont graves par nature en ce quelles ont eu pour objet et pour
effet dvincer des concurrents et de verrouiller tout ou partie de plusieurs
marchs, portant ainsi une atteinte durable au fonctionnement de la concurrence sur les marchs de lexploitation des films concerns (07D44).

Le pouvoir dinfluence des auteurs

Dans la dcision 07D09, le Conseil a considr que la gravit des pratiques devait tre apprcie en tenant compte du fait quelles avaient t
mises en uvre sur le march hospitalier par une entreprise en position
dominante qui tait, lpoque des pratiques, le premier fournisseur des
hpitaux en spcialits pharmaceutiques.
Il a galement t relev, dans une dcision 07D15, ds lors que les entreprises du BTP parmi les plus importantes du secteur, ayant une envergure
nationale, voire internationale, ont pris part la rpartition gnrale de marchs et que certaines dentre elles ont simultanment procd la rpartition des grands chantiers de marchs publics dle-de-France, que de telles
circonstances donnent croire aux socits de taille plus modeste, que ces
pratiques sont dun usage courant dans le secteur.
Une pratique de restriction de clientle, qui est prohibe par le droit communautaire et national, a dautant plus deffets sur le march concern que
Lonidas est une des principales enseignes prsentes en France en nombre de points de vente sur le segment de march de la distribution spcialise de confiserie de chocolats (07D24).
Les pratiques de discrimination tarifaire du port autonome duHavre, significatives par leur tendue comme par leur effet, sont graves car elles manent dun oprateur public charg dune mission de service public qui gre
les outillages publics de dchargement des navires et dont les chargeurs
ne peuvent se passer dans certaines circonstances (07D28).

Dans la dcision 07D50, le Conseil a observ que, pour le rseau JouClub


qui est, par la taille, le premier rseau de distribution spcialis dans le jouet
en France, labsence de concurrence par les prix relve dun vritable systme. Il avait t pralablement constat que la tte du rseau avait attribu
la suppression du jeu concurrentiel la valeur dun Code de dontologie. Ce comportement a t qualifi de particulirement grave. Il a galement t soulign, dans cette dcision, que pour de grands groupes, tels
que Hasbro et MegaBrands, Lego et Chicco, qui dtiennent des marques
forte renomme, les pratiques dentente verticale sur les prix sont dautant
plus graves quelles sont alors susceptibles de constituer, pour les autres
oprateurs, la norme du secteur.

Le dommage lconomie

La nature des pratiques en cause

Les ententes loccasion dappels doffres


En matire dententes dans le cadre dappels doffres, le Conseil rappelle
(07D02; 07D26; 07D40; 07D49) les principes dvelopps par la jurisprudence de la cour dappel de Paris, soulignant que le dommage caus
lconomie est indpendant du dommage souffert par le matre douvrage
en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et
sapprcie en fonction de lentrave directe porte au libre jeu de la concurrence (13janvier 1998, Fougerolle Ballot). Ainsi, le dommage lconomie
est distinct du prjudice financier ventuellement subi par la victime directe
de lentente et sapprcie en fonction de la perturbation gnrale apporte
au fonctionnement normal des marchs par les pratiques en cause.
Un autre arrt de la cour dappel en date du 12dcembre 2000 (Sogea SudEst) prcise que ces pratiques anticoncurrentielles qui caractrisent un
dommage lconomie sont rprhensibles du seul fait de leur existence,
en ce quelles constituent une tromperie sur la ralit de la concurrence
dont elles faussent le libre jeu, nonobstant la circonstance que lchange
dinformations entre entreprises sur le prix a t suivie dune adjudication infrieure aux estimations du matre duvre [...] (07D01; 07D02;
07D29; 07D40).
Pour apprcier le dommage lconomie, le Conseil tient compte du montant du march attribu, qui a t suprieur celui qui aurait rsult du
libre jeu de la concurrence, mais aussi de la malheureuse valeur dexemple
que ce type de comportement peut susciter pour dautres marchs publics
(07D01; 07D02; 07D05; 07D15; 07D26; 07D29; 07D40; 07D41;
07D47; 07D49).
Dans la dcision 07D05, le Conseil a soulign que les hpitaux viss navaient
pu faire jouer la concurrence sur les prix en raison de lenvoi dune circulaire par lUnion franaise des orthoprothsistes ses adhrents, incitant

Analyse de la jurisprudence

Sagissant de la SNEF, la gravit de son comportement est dautant plus


marque quelle est la socit mre dun groupe denvergure internationale, et dispose ce titre, dans le secteur de linstallation lectrique, dune
influence significative lgard des autres entreprises de taille moyenne
ou petite, comme la SVEE (07D29).

253

ces derniers ne pas octroyer de remises lors des rponses aux appels
doffres des hpitaux pour la fourniture dorthoprothses. Cette mesure a
eu des effets significatifs sur les budgets des hpitaux.
Dans le domaine des marchs publics, dans lequel il est impratif que les
rgles de concurrence soient appliques afin que les marchs soient attribus au meilleur prix pour rduire le cot des travaux dont les collectivits publiques ont la charge, une entente entre des entreprises pour obtenir
lattribution des marchs et sarroger des profits indus se fait au dtriment
du contribuable qui reste le payeur final des travaux (07D15).

254

Sagissant du niveau des prix obtenus la suite dune enchre inverse


organise par EDF, le fait quil soit proche de lobjectif dEDF ne signifie pas
que le prix atteint soit un prix concurrentiel. Lestimation du service achat
dEDF est en effet ncessairement marque par une asymtrie dinformation sur les cots et la marge des fournisseurs. En outre, le choix de ce type
denchre a pour objectif spcifique de susciter une comptition plus vive
sur les prix. De ce point de vue, le fait que le prix objectif, dfini partir de
lexprience antrieure dEDF sur les marchs traditionnels, nait mme pas
t atteint est un lment de nature attester lexistence du dommage
lconomie rsultant de linfraction. Il convient galement de prendre en
considration les mrites spcifiques de lenchre lectronique inverse,
qui conduit choisir avec certitude loffreur dont le cot est le plus bas,
rduisant les rentes lies linformation asymtrique de lacheteur vis--vis
des offreurs et de ne pas comparer les prix obtenus avec ceux dun appel
doffres classique (07D26).
Loffre manant dun oprateur non partie lentente formule loccasion
dun appel doffres pour lequel une entente a t constate, donne une indication valable de lordre de grandeur du surprix rsultant de lentente,
lui-mme indicateur de limportance du dommage lconomie, mme si
lon ne peut soutenir, eu gard aux spcificits des offres sur mesure, que
ce surprix constat sur quelques marchs serait lexacte mesure des effets
de lentente sur la totalit du march (07D21).
Les ententes verticales ou horizontales sur les prix ou marges
Pour apprcier limportance du dommage lconomie caus par les pratiques dentente verticale sur les prix, il convient dexaminer la dure des
pratiques et la taille du march affect, afin dvaluer latteinte au surplus
du consommateur (07D03; 07D08; 07D50).
Dans la dcision 07D03, les pratiques illicites ont permis aux entreprises en cause dobtenir les profits correspondant lexistence dun rseau
intgr de distribution sans en supporter les cots qui sont trs importants: Il sagissait dextraire du consommateur un supplment de profit
au moyen dune entente illicite qui visait, dune part scuriser ce supplment en combattant tous les comportements des distributeurs dviants
qui risquaient de le compromettre, et, dautre part, le rpartir entre les
participants lentente.
Pour apprcier limportance du dommage lconomie dune pratique dentente verticale entre Sony Computer Entertainment France et chacun de ses
distributeurs sur les prix de revente au dtail de la console PS2, de certains

de ses accessoires et de certains autres jeux, il convient dvaluer leffet rel


de la pratique sur les prix pays par les consommateurs (07D06).
Le dommage lconomie dcoulant de la diffusion dun barme de schage
du mas auprs des collecteurs doit tre apprci la lumire de la dure
des pratiques correspondant au moins une trentaine dannes, ainsi quen
considration de la taille des marchs affects (07D16).

Leffet dune pratique de restriction de clientle des revendeurs Lonidas est


amplifi par la circonstance que les points de vente Lonidas ne peuvent
acheter des produits dautres marques, qu la condition que ces produits
ne soient pas concurrents des produits Lonidas. Il en rsulte un affaiblissement de la concurrence, proportionnel au poids de la socit sur le march. La clause de rservation de clientle, assortie dune exclusivit de vente
des produits Lonidas, a ncessairement frein la concurrence intramarque et intermarque et uniformis les prix dachat des chocolats Lonidas
par les dtaillants, ceux-ci ne pouvant arbitrer entre revendeurs pratiquant
des prix diffrents (07D24).
Le dommage lconomie rsultant de la mise en uvre dune clause de
non-concurrence postcontractuelle dans le cadre de relations verticales, est
li la rigidit que la clause en question a pu introduire sur le march de
la distribution de motocycles en dissuadant certains distributeurs de changer de fournisseur, ainsi qu la taille du march concern et la part quy
reprsentait la socit en cause (07D25).
Le comportement des distributeurs de jouets installs en France qui ne
sadressent quaux filiales franaises de fabricants de jouets, contribue
figer la structure tarifaire franaise et prenniser le systme, aucune
concurrence par les prix entre les pays europens sur le march de lapprovisionnement ne venant perturber les quilibres de prix existants sur
le march franais. Dans cette affaire, il tait galement impossible de calculer avec prcision la valeur du dommage lconomie faute de pouvoir
mesurer la hausse abusive des prix rsultant de lentente. Comme lnonce
larrt de la cour dappel du 30novembre 2007 (calculettes scolaires), cest
en fonction de lapprciation de limportance globale du dommage caus
que doivent alors tre calcules les sanctions pcuniaires appliques chacune des entreprises coupables dentente (07D50).
La prdation
Dans la dcision 07D09, le Conseil se rfre, pour le calcul des sanctions,
larrt de la cour dappel de Paris du 30mars 2004 (Novartis Pharma),
renvoyant la prise en compte de ltendue du march affect par les pratiques, leur dure et leurs effets conjoncturels et structurels. Dans cette
affaire, il a estim que si le march affect par les pratiques, celui du cfuroxime injectable, tait de taille modeste, les pratiques taient de nature
dissuader les fabricants de gnriques dentrer sur dautres marchs et
avaient eu des effets plus larges. Les bnfices que les hpitaux, le systme
de sant et les consommateurs pouvaient attendre de lapparition des gnriques sur le march, avaient ainsi t rduits ou retards. Les pratiques
incrimines ont port atteinte lconomie du secteur, dans la mesure o

Analyse de la jurisprudence

Les autres restrictions verticales

255

lapparition de plusieurs gnriques moins chers que les spcialits princeps devait favoriser une baisse du prix moyen du mdicament et entraner des conomies substantielles pour les hpitaux.
Les diverses catgories dabus de position dominante

256

Afin dapprcier limportance du dommage lconomie caus par des pratiques dabus de position dominante, il convient, dans un premier temps,
de dterminer la taille du march affect. Le chiffre propos est une estimation globale de la taille du march affect par les pratiques et ne saurait reprsenter une approximation des dommages directement causs par
celles-ci. La discrimination dans laccs aux informations relatives lligibilit des lignes lADSL et au processus de commande, est, des trois pratiques dnonces, celle qui a eu le plus deffet, mme sil convient de prendre
en compte quelques nuances. La pratique de dnigrement des concurrents de Wanadoo est elle aussi de nature avoir dissuad certains prospects de choisir un fournisseur daccs internet parmi les concurrents de
Wanadoo. Lutilisation des donnes des abonns aux services de tlphonie pour faciliter la commercialisation des services de Wanadoo, troisime
pratique releve, a permis aux agents de France Tlcom dutiliser gratuitement une information particulirement prcieuse. Indpendamment des
dommages causs par chacune des pratiques, la mise en uvre concomitante, pendant la mme priode, de ces trois types de comportements a
constitu une entrave la concurrence sur le march de laccs internet
haut dbit et une barrire lentre, dissuadant les acteurs qui auraient pu
animer la concurrence et proposer des innovations techniques et commerciales. En fin de compte, le dveloppement de masse de laccs internet
haut dbit a t retard du fait des pratiques apprhendes par la dcision.
Cependant, si les pratiques examines ont jou un rle dans la premption, par France Tlcom, du march de laccs internet haut dbit jusqu la fin de lanne 2002 et dans le retard pris par le dveloppement de
ce march en France, ces effets sont galement imputables dautres pratiques mises en uvre la mme poque par loprateur historique, pratiques qui avaient par ailleurs dj t sanctionnes (07D33).
Sagissant des pratiques du GIE Cin Alpes, qui ont eu pour objet et pour
effet de nuire au maintien de concurrents sur des marchs locaux de lexploitation des salles, de verrouiller tout ou partie de plusieurs de ces marchs, le Conseil cite la cour dappel de Paris, qui dans son arrt Novartis
Pharma du 30mars 2004, avait retenu, pour valuer le dommage lconomie, ltendue du march affect par les pratiques, leur dure et leurs
effets la fois conjoncturels et structurels (07D44).

La dure des pratiques

Dans une dcision 07D09, le Conseil a considr que la dure de deux ans
des pratiques de prdation de la socit Le Laboratoire GlaxoSmithKline
qui, lpoque des pratiques, tait le premier fournisseur des hpitaux en
spcialits pharmaceutiques, constituait une priode relativement longue
et participait au renforcement de leur gravit.
Le dommage lconomie dcoulant de la diffusion dun barme de schage
du mas auprs des collecteurs doit tre apprci la lumire de la dure

des pratiques qui a pu tre value au moins une trentaine dannes jusquen 2005 (07D16).

Les caractristiques du march

Les caractristiques du march ayant amplifi le dommage rsultant


delapratique

Les abus dnoncs dans la dcision 07D33 sont dautant plus graves quils
ont t commis sur un march mergent. En effet, des abus de domination mis en uvre sur un march naissant sont dune gravit particulire
en raison du caractre potentiellement structurant quils ont pour le march, voire le secteur en cause.
Des pratiques dchanges dinformations sur les donnes techniques, les
cots, la stratgie commerciale et les prix proposs par les entreprises,
ayant eu pour objet et pour effet de dsigner lavance les attributaires de
marchs dans le secteur de lquipement pour la navigation arienne, sont
dune gravit particulire dans la mesure o elles ont empch le matre
douvrage de faire pleinement jouer la concurrence dans un secteur o les
entreprises capables de mettre en uvre des matriels et des prestations
de haute technologie taient peu nombreuses (07D47).
Les caractristiques du march ayant contribu ou non limiter ltendue
dudommage
Dans la dcision 07D04, le Conseil a estim que limportance du dommage lconomie avait t limite par la concurrence des autres marques de chocolat, la concurrence intermarque stant avre relativement
vive comme en tmoignait le chiffre daffaires du principal concurrent de
la socit Jeff de Bruges SAS.
Pour justifier les pratiques dentente verticale, les parties ont, dans un premier temps, fait valoir leffet positif de la suppression de la double marginalisation, dans la dcision 07D50. Le Conseil a cependant observ
que plusieurs travaux conomiques rcents aboutissaient la conclusion
inverse. Ils montraient, au contraire, que llimination de la double marge
nest jamais suffisante pour compenser la perte de surplus du consommateur due la rduction de la concurrence. Les parties ont, dans un deuxime
temps, argu que la lgislation sur le seuil de revente perte attnuait la
gravit des pratiques, mais le Conseil, rappelant les conclusions du rapport Canivet et les rcentes analyses dconomistes, a soulign que les
principales victimes du dtournement de la loi Galland sont les consommateurs. Il a, en conclusion, t rappel, en accord avec les jurisprudences
nationale et communautaire et conformment au droit positif en vigueur,
que limposition de prix de vente minimum conduit une diminution de la
concurrence et une augmentation de prix qui porte atteinte au bien tre
du consommateur, lhypothse que le surprofit serait redistribu celuici sous forme de meilleurs services rendus par le distributeur ntant pas
dmontre dans le secteur du jouet.

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 07D16, le dommage lconomie rsultait galement de


ce que la pratique de diffusion dun barme de schage du mas auprs des
collecteurs portait sur un march de la collecte de crales, au sein duquel
il tait dj difficile de se diffrencier par les prix offerts aux producteurs.

257

La situation individuelle des entreprises


Pour dterminer la sanction applicable, le Conseil se fonde sur des lments
gnraux et individuels et sur le chiffre daffaires de lentreprise en cause
(07D01; 07D02; 07D03; 07D04; 07D05; 07D06; 07D08; 07D09;
07D15; 07D16; 07D21; 07D24; 07D25; 07D26; 07D28; 07D29;
07D33; 07D40; 07D41; 07D44; 07D47; 07D48; 07D49; 07D50).
Dans cinq dcisions (07D24; 07D26; 07D29; 07D33; 07D48), le Conseil
a retenu le chiffre daffaires consolid de lentreprise.

Les caractristiques dpourvues dincidence sur les sanctions


prononcer

La circonstance que pour lune des entreprises en cause, seule une agence
ait t implique dans laffaire, lorsquun grief dentente horizontale est
retenu, na pas dimpact sur la gravit de la pratique (07D02).
Lexistence dune crise dans le BTP allgue par certaines entreprises en
cause ne saurait justifier que soient organises des ententes ascendantes et descendantes, cest--dire inities par les entreprises et acceptes
par la rgion, entre les reprsentants du matre douvrage et les entreprises (07D15).

258

La constatation dun pouvoir de march susceptible dtre exerc par les


clients victimes des pratiques, la taille limite du march affect par la
pratique, le maintien dune certaine concurrence sur le march, ne sauraient,
non plus, justifier la pratique dentente, en attnuer la gravit ou minimiser
le dommage lconomie quelle gnre (07D21; 07D26; 07D29).
Lentreprise mise en cause peut remettre en cause lexistence du dommage
lconomie. En effet, la prsomption dun tel dommage est admise lorsque lentente est tablie. De mme, largument selon lequel la prsentation doffres identiques tait dpourvue deffet dans la procdure ne peut
prosprer.Le dommage est constitu mme si, en dfinitive, les socits
mises en cause nont pas t adjudicataires (07D29).
Le caractre ponctuel ou la faible dure effective de la concertation nest
pas un critre pertinent pour attnuer la gravit dune pratique dentente
horizontale en matire de march public, puisquun appel doffres est,
par nature, un march instantan qui peut tre fauss sans recourir une
entente durable (07D47).
Le fait que lalignement ait lieu sur des prix dappel, supposs tre la
planche, nte rien la gravit de la pratique, ds lors que ces prix prsents comme cotants ont t artificiellement remonts par lintgration de
prestations de coopration commerciale gonfles et de ristournes faussement conditionnelles. Les parties ont par ailleurs soulign en sance qu
la supposer tablie, lentente tait dmontre sur un nombre trs limit de
produits et que, par consquent, le dommage lconomie tait trs restreint. Le Conseil a observ que ctait de leur part, confondre apprciation
du dommage lconomie et administration de la preuve (07D50).

La ritration des pratiques

La notion de ritration en droit de la concurrence connat un rgime juridique sui generis qui doit tre distingu des notions voisines du droit pnal.
loccasion de ladoption de la loi du 15mai 2001 relative aux nouvelles
rgulations conomiques, le lgislateur a modifi larticle L.464-2 du Code
de commerce pour amliorer la visibilit de ce critre de dtermination de
la sanction des pratiques anticoncurrentielles et renforcer la lutte contre les
pratiques anticoncurrentielles. La ritration des pratiques est dsormais
expressment vise comme lun des lments que le Conseil doit prendre
en compte pour infliger une sanction pcuniaire.
Toutefois, rien nempche celui-ci, sur le fondement de la pratique dcisionnelle antrieure, de tenir compte de cet lment dans des situations
o, compte tenu de la priode des faits en cause, cest larticle L.462-4 du
Code de commerce, dans sa version prcdant la loi du 15mai 2001, qui
sapplique.
En 2007, le Conseil a vis la ritration des pratiques dans quatre dcisions
(07D08; 07D33; 07D47; 07D50), rappelant, comme cela avait t relev
par la cour dappel dans larrt Bouygues du 6mai 1997, que le principe de
la contradiction exige que lensemble des lments pouvant tre retenus
pour dterminer le montant de la sanction soit port la connaissance des
parties, au plus tard, lors de la notification du rapport, afin de leur permettre dy rpondre utilement.
Sur le fond, les conditions dans lesquelles une situation de ritration est
retenue ont t rappeles de manire dtaille dans la dcision 07D33,
dans laquelle la ritration a justifi une majoration de 50% de la sanction
inflige France Tlcom.
Ainsi nest-il possible de retenir la ritration dventuelles pratiques prohibes par le titreII du livreIV du Code de commerce, que si ces pratiques ont
dj fait lobjet dun constat dinfraction, quelle que soit la suite laquelle
ce constat donne lieu (injonction, amende, publication...). Un tel constat ne
peut tre effectu dans une dcision relative une demande de mesures
conservatoires ou dans le cadre de lacceptation dengagements, car ces
procdures naboutissent pas au constat dune infraction.
Le constat dinfraction doit tre fait au titre de comportements identiques
ou similaires par leur objet ou par leur effet et tre devenu dfinitif la date
laquelle est prise en compte la ritration par le Conseil. Il peut procder
dune dcision du Conseil ou dun arrt de la cour dappel de Paris rformant une telle dcision dans le cadre de son contrle de plein contentieux
sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce
ou des articles81 et82 du trait CE. Il peut aussi rsulter dune dcision
de la Commission europenne, voire de toute autre autorit nationale de
concurrence comptente.

Analyse de la jurisprudence

La ritration des pratiques est depuis longtemps considre par le Conseil


comme une circonstance aggravante justifiant une lvation de la sanction notamment au regard de lobjectif de dissuasion que poursuit la politique de sanctions.

259

Le lgislateur na pas fix de limite temporelle la prise en compte de dcisions antrieures pour tablir la ritration. En consquence, le Conseil dispose dune certaine marge dapprciation pour dterminer les priodes au
cours desquelles il tiendra compte des infractions prcdemment constates.
Une approche extensive de la rcidive, comme celle adopte par la Cour
de justice des communauts europennes dans larrt Danone du 8fvrier
2007, qui a confirm la position du Tribunal de premire instance validant
la prise en compte par la Commission dune dcision de 1974 pour tablir
la rcidive, doit tre associe un examen proportionn et circonstanci
de la priode de temps coule entre les diffrentes dcisions.

Les caractristiques de nature aggraver la sanction

Les ententes ou actions concertes visant les prix pratiqus par des concurrents sont dautant plus graves quelles durent plusieurs annes, quelles
visent mettre en chec un dispositif choisi pour faire jouer pleinement la
concurrence, comme un mcanisme dappel doffres, et quelles saccompagnent dun dispositif de surveillance visant les faire au mieux respecter (07D05).
Dans la dcision 07D26, il a t prcis que la gravit des pratiques reproches tait renforce par la sophistication du mcanisme de lentente mis
en uvre par les socits mises en cause pour contrer la procdure innovante denchres lectroniques, mise en place par EDF dans le but dintensifier la concurrence entre ses fournisseurs.

260

La connaissance par lentreprise du caractre illicite des pratiques quelle


a commises constitue un facteur aggravant reconnu par la jurisprudence
(07D29).
Dans la dcision 07D50, le Conseil a constat la gravit particulirement
accentue de pratiques dentente verticale pour la socit Carrefour qui avait
jou un rle de meneur dans la mise en place et la surveillance des pratiques en cause. De plus, lutilisation des consommateurs, qui avaient t
amens contribuer, leur insu, lalignement des prix des jouets sur le
prix le plus lev de Carrefour, alors que lopration publicitaire Carrefour
rembourse 10 fois la diffrence lance de 2001 2004, avait pour objectif de prsenter lenseigne comme ayant une politique de prix agressive, a
ajout la gravit des dites pratiques.

Les caractristiques de nature justifier une sanction allge ou nulle

Des engagements de collaboration lenqute et linstruction des autorits de concurrence pris rapidement aprs les visites et saisies et mis en
uvre avec diligence dans une affaire o un grief dentente horizontale a
fait lobjet dune non-contestation, cette dmarche tant intervenue alors
que le dispositif dit de clmence ne figurait pas encore dans le corpus
lgislatif des rgles de concurrence nationales, ont conduit le Conseil allger les sanctions envisages. Le Conseil a toutefois galement relev que
cette coopration ntait intervenue que postrieurement aux oprations
de visite et saisies, alors mme que celles-ci avaient immdiatement permis de runir des preuves concernant au moins un march (07D02). Des
considrations similaires ont permis aux entreprises en cause de bnficier de sanctions allges dans la dcision 07D40.

Une clause de non-concurrence postcontractuelle sinscrivant dans le


cadre de relations verticales au sein de rseaux de distribution sur le march de la distribution des motocycles de plus de 50m3 o les fournisseurs
sont relativement nombreux, ne relve pas des clauses noires vises
larticle4 du rglement no2790/99, susceptibles de rendre un contrat de
distribution illicite dans son ensemble. Il doit tre tenu compte de la circonstance que Suzuki a indiqu navoir jamais revendiqu lapplication de
cette clause qui a t supprime dans les contrats en vigueur compter
de 2004. Par consquent, linfraction ne prsente pas un caractre de gravit prononc (07D25).
Dans la dcision 07D50, certaines parties ont allgu, en vain, leur
dcharge que les pratiques, les supposer tablies, navaient provoqu
quun gel de la concurrence intramarque, consquence dune entente verticale, moins svrement condamne par la jurisprudence franaise ou
europenne, quune entente horizontale. Le Conseil a, au contraire, rappel que les pratiques dentente au sens de larticle L.420-1 du Code de
commerce ayant pour objet et pour effet de faire obstacle la concurrence
et la fixation des prix par le libre jeu du march, font partie des pratiques que le Conseil juge particulirement prjudiciables au bon fonctionnement du march.
Dans cette dernire affaire, le Conseil a tenu compte du fait que la socit
Maxi Toys ne disposait pas dun pouvoir de march lev et avait manifest,
avant dy participer, des vellits de sopposer lentente (07D50).

Le plafond des sanctions


La dtermination du chiffre daffaires prendre en compte comme plafond
Dans le cas o les pratiques anticoncurrentielles sont mises en uvre par
une association, une organisation syndicale ou un ordre professionnel, le
Conseil prend en compte les ressources de ces derniers (07D05; 07D08;
07D41).
Le Conseil a en effet soulign quil ressort dune pratique dcisionnelle
constante que lorsque linfraction au droit de la concurrence dun organisme professionnel porte sur les activits de ses membres, il y a lieu de
prendre en compte les capacits conomiques de ceux-ci. dfaut de lapplication dun tel principe, des comportements anticoncurrentiels ayant un
impact significatif sur le march pourraient ne pas tre sanctionns un
niveau suffisamment dissuasif (07D05; 07D41).
Dans la dcision 07D41, le Conseil a rappel la jurisprudence bien tablie
selon laquelle les faibles moyens financiers des associations dentreprises ne doivent pas constituer le seul critre dapprciation des sanctions
et les moyens financiers de leurs membres doivent tre pris en compte.
Il a soulign que, dans le cas contraire, les entreprises envisageant des

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil, prenant notamment en compte le caractre substantiel des engagements dalerte professionnelle ou whistleblowing dentreprises ayant
particip une entente horizontale, a accord une rduction de sanction
de 25 et 30% ces entreprises lors de la mise en uvre de la procdure
de non-contestation des griefs (07D21).

261

c omportements anticoncurrentiels auraient intrt constituer une association dentreprises pour conclure des accords de nature enfreindre le droit
de la concurrence (arrt dit des viandes bovines franaises, TPI, 21janvier
2004, FNCBV, FNICGV, FNSEA e. a. /Commission des communauts europennes, T-245/03R). Le Conseil a, en consquence, observ quil convient
dans une telle situation, de prononcer lgard de tous les syndicats ou
associations professionnelles concerns dont la participation active lentente a t dmontre, des sanctions qui ne soient pas symboliques tout en
restant proportionnelles la gravit des faits reprochs, limportance du
dommage lconomie et la situation de lentit en cause, avec la possibilit pour cette dernire de rpercuter ou non, le montant de la sanction
sur ses adhrents par une cotisation exceptionnelle, dans le respect des
capacits financires de ces derniers.

Publication des dcisions

262

La publication des dcisions du Conseil constitue une sanction lgard des


entreprises, mais surtout, participe la mission de prvention attribue au
Conseil, charg dassurer la dfense dun ordre public conomique. En effet,
la publicit donne une dcision de sanctions permet dalerter autant les
acteurs du march que les consommateurs et les collectivits publiques
sur le caractre anticoncurrentiel de certaines pratiques et les invite exercer leur vigilance. Cest la raison pour laquelle le Conseil enjoint que ces
publications soient faites dans des organes de presse susceptibles de toucher le maximum de personnes concernes par les pratiques.
Le Conseil ayant t amen constater certaines irrgularits dans lexcution de ses injonctions de publication a introduit, dans sa pratique dcisionnelle rcente, des directives sur le format respecter dans le cadre de
ces publications (taille et couleur des caractres, etc.). Il est galement prcis, de manire systmatique, que les rsums des dcisions du Conseil
qui doivent tre publis peuvent, le cas chant, tre suivis de la mention
selon laquelle la dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel
de Paris. Les entreprises faisant lobjet de linjonction doivent enfin transmettre au bureau de la procdure du Conseil, une copie de ces publications, ds leur parution, afin de permettre le contrle de lexcution des
injonctions.

Les injonctions de publication


En 2007, le Conseil a prononc des injonctions de publication sept reprises dans le cadre de ses dcisions.
LUnion franaise des orthoprothsistes qui, de manire continue de 1998
2004, sest concerte avec ses adhrents quelle a incits ne pas octroyer
de remises sur les tarifs de la liste des produits et prestations remboursables lors de leurs rponses aux appels doffres des hpitaux pour la fourniture dorthoprothses alors que sur ce march les prix sont libres, sest vue
enjoindre de publier dans le Quotidien du mdecin ainsi que dans le Journal
de lorthopdie, ses frais, un extrait du dispositif de la dcision confirme
par un arrt de la cour dappel de Paris du 29janvier 2008 (07D05).

Il a t enjoint la socit Le Laboratoire GlaxoSmithKline France de publier


ses frais un rsum de la dcision figurant dans son dispositif dans le
quotidien Les chos, dans le journal Gestions hospitalires et dans le journal Dcisions Sant Le pharmacien hpital (07D09).

Le Conseil a ordonn au Syndicat national des mdecins anatomo-cyto-pathologistes franais de diffuser par circulaire le rsum de la dcision 07D41
et au conseil dpartemental du Nord de lOrdre national des mdecins de
faire de mme dans son bulletin et a enjoint conjointement au Syndicat
national, le conseil dpartemental de lOrdre et au Centre de pathologie
Libert de faire publier le mme rsum dans le Quotidien du mdecin et
le Moniteur hospitalier, leurs frais communs et au prorata du montant
de leur sanction.
Dans une dcision 07D44, le GIE Cin Alpes sest vu enjoindre de publier
ses frais dans Le Film franais, un rsum de la dcision du Conseil.
Les socits Biotronik France, Ela Medical France, Guidant France, Medtronic
France et Saint Jude Medical France, qui commercialisent des dfibrillateurs implantables et se sont entendues pour ne pas rpondre un appel
doffres national, se sont vues enjoindre de faire publier le rsum de la
dcision 07D47, leurs frais communs et au prorata du montant de leur
sanction, dans le Quotidien du mdecin et le Moniteur hospitalier.
Dans la dcision 07D48, le Conseil a enjoint aux socits AGS Paris, Crown
Worldwide Relocation, Raoult Grospiron International, Interdean SAS,
Allied Arthur Pierre SA, Maison Huet SA, Transeuro Desbordes Worldwide
Relocation, A. Ledeme Dmnagements, Dmnagements J. Gervais,
Percot, Rubrecht Christian (DSM), Sterling International Movers SA et Le
Dmnageur europen de publier un rsum de sa dcision en respectant
la mise en forme prescrite dans son dispositif, frais communs et au prorata des sanctions pcuniaires infliges, dans Le Figaro.

La motivation de la publication

Informer les professionnels du secteur

Dans les dcisions relatives des pratiques mises en uvre par le rseau de
franchise Jeff de Bruges, par lUnion franaise des orthoprothsistes sur le
march de la fourniture de prothses et par Le Laboratoire GlaxoSmithKline
sur le march du mdicament lhpital, dans une dcision relative des
pratiques sopposant la libert des prix des services proposs aux tablissements de sant loccasion dappels doffres en matire dexamens
anatomo-cyto-pathologiques, dans une dcision relative des pratiques
mises en uvre par le GIE Cin Alpes et enfin, dans une dcision relative
des pratiques mises en uvre dans le secteur du dmnagement national et international, le Conseil a estim quil tait ncessaire dinformer

Analyse de la jurisprudence

Dans une dcision 07D28, le port autonome duHavre, la Compagnie industrielle des pondreux duHavre, la Socit havraise de gestion et de transport se sont vues enjoindre de publier, dans les trois mois de la notification
de la dcision, frais communs et proportion des sanctions pcuniaires,
dans le journal Paris Normandie et dans le journal spcialis LAntenne, un
rsum de la dcision figurant dans son dispositif.

263

lensemble des professionnels concerns et dattirer leur attention sur la


ncessit de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles vises (07D04;
07D05; 07D09; 07D41; 07D44; 07D47; 07D48).

Informer les consommateurs

Le Conseil rappelle que la publication vise galement appeler lattention


des consommateurs sur la gravit des pratiques.

Astreintes
En 2007, le Conseil na pas fait application des dispositions lui permettant
de prononcer des astreintes.

Transmission au ministre de lconomie


Aucune application en 2007.

Transmission du dossier au procureur de la Rpublique


Aucune application en 2007.

264

Introduction dune action devant les tribunaux de commerce


comptents
Dans la dcision 07D50, le Conseil a dcid dintroduire une action devant
les tribunaux de commerce comptents sur le fondement du III de larticle
L.442-6 du Code de commerce.

Transmission du dossier la commission dexamen des pratiques


commerciales
Aucune application en 2007.

Les procdures alternatives ou accessoires


auxsanctions

La procdure de non-contestation des griefs


La procdure de non-contestation des griefs, dite de transaction a t
introduite par la loi no2001-42 du 15mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques. Elle est dcrite au III de larticle L.464-2 du Code de
commerce (suite lentre en vigueur de lordonnance du 4novembre 2004)
au terme duquel lorsquun organisme ou une entreprise ne conteste pas
la ralit des griefs qui lui sont notifis et sengage modifier ses comportements pour lavenir, le rapporteur gnral peut proposer au Conseil de
la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement

La procdure de transaction, qui peut tre mise en uvre pour des pratiques dentente et dabus de position dominante, consiste dans la noncontestation des griefs notifis ainsi que dans la prise dengagements de
la part de lentreprise ou lorganisme en cause, qui pourra ensuite prtendre une rduction de la sanction encourue devant le Conseil, ce dernier
tenant compte, dans un tel cadre, la fois de la non-contestation des griefs
et des engagements pris pour lavenir.En effet, la simple renonciation
contester les griefs, qui a principalement pour effet dallger et dacclrer
le travail de linstruction en dispensant de la rdaction du rapport, ne peut
conduire accorder aux entreprises en cause quune rduction forfaitaire
et relativement limite de la sanction encourue. Cest la qualit des engagements qui peut permettre daccorder des contreparties plus substantielles dans le cadre de cette procdure.
La renonciation contester les griefs doit tre claire et complte. Lentreprise
conserve en revanche la possibilit dargumenter sur les lments qui seront
pris en considration pour dterminer le montant de la sanction, cest-dire la gravit de la pratique, le dommage caus lconomie, sa situation
individuelle et, le cas chant, les lments prouvant la ritration des pratiques (voir supra La ritration des pratiques). Les engagements proposs doivent tre pertinents, crdibles et vrifiables, linstar de ceux
proposs dans le cadre de la procdure dengagements.
Comme la indiqu le Conseil dans sa dcision 04D65 du 30novembre
2004, dans certaines situations de march, les engagements pris par une
entreprise en position dominante peuvent avoir, pour le respect des rgles
du jeu concurrentiel, une plus grande efficacit que les sanctions, en particulier si ces engagements traduisent une modification substantielle des
pratiques de cette entreprise et si les autorits de concurrence sont mises
en mesure den vrifier lapplication effective.
Sagissant des engagements proposs en matire dentente horizontale
instantane (concertation pralable un appel doffres) ou durable (cartel),
ceux-ci consistent gnralement en la formation du personnel et la sensibilisation des cadres et salaris au respect des rgles de concurrence, puisquil apparat difficile de rdiger des engagements susceptibles de restaurer
ex post le fonctionnement de la concurrence sur le march. cet gard, le
Conseil a indiqu que mme si de tels engagements ne sont pas dpourvus
dintrt, ils ne sont pas de nature apporter des amliorations substantielles et vrifiables au fonctionnement concurrentiel des marchs affects
par les pratiques. Lorsque le Conseil examine ce type de pratiques, cest
donc la contrepartie procdurale de la non-contestation des griefs, savoir
lallgement et lacclration du travail de linstruction en dispensant de la
rdaction du rapport, notamment lorsquelle est choisie par lensemble des
entreprises mises en cause, qui est essentiellement prise en compte pour
dterminer la rduction forfaitaire de la sanction encourue (07D26).
Le III de larticle L.464-2 du Code de commerce prvoit notamment que,
lorsquil est mis en uvre, le montant maximum de la sanction encourue

Analyse de la jurisprudence

sans tablissement pralable dun rapport, de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce
cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti.

265

est rduit de moiti. Cette disposition a pour objet de garantir aux entreprises intresses que si le Conseil accepte les engagements quelles ont
pris, le plafond lgal applicable aux sanctions quil dicte est divis par
deux par rapport au rgime de droit commun. Toutefois, dans la limite de
ce nouveau plafond, le Conseil apprcie le montant de la sanction qui aurait
t encourue par chaque entreprise et y applique le taux de rfaction quil
retient, compte tenu des propositions faites par le rapporteur gnral.
Les engagements proposs par les entreprises devant le rapporteur gnral
dans le cadre de cette procdure, qui interviennent donc aprs la notification des griefs ne doivent pas tre confondus avec ceux proposs lorsquest
enclenche la procdure dite dengagements du I de larticle L.464-2 du
Code de commerce, qui clt la saisine devant le Conseil sans imposition de
sanction, mais galement, sans qualification du caractre anticoncurrentiel
des pratiques (voir infra La procdure des engagements).
Il convient en outre de relever, sagissant des ententes horizontales, que le
niveau des rductions de sanctions pcuniaires accordes dans le cadre du
programme de clmence doit rester plus incitatif que celui pratiqu dans le
cadre de la non-contestation de griefs, afin que les deux dispositifs soient
cohrents et que lincitation opter pour la clmence soit prserve.
En 2007, le Conseil de la concurrence a fait application de la procdure de
non-contestation des griefs dans six dcisions (07D02; 07D21; 07D26;
07D33; 07D40; 07D48).

266

La non-contestation des griefs dans le secteur de la collecte


etdutraitement des dchets en Seine-Maritime (07D02)
etdanslesecteur de la collecte de dchets mnagers
dansledpartement des Vosges (07D40)
Dans la dcision 07D02, il a t reproch aux socits Ecosita (filiale de Sita
France), Ipodec Normandie, Collecte propret normande et Union des services publics Normandie (CPN et USP Normandie, filiales de la Compagnie
gnrale dentreprises automobiles CGEA, entreprise faisant partie du
groupe Vivendi, devenue Veolia Propret), davoir particip plusieurs pratiques dentente prohibes par les articles L.420-1 du Code de commerce,
lors de lattribution de marchs publics et privs de 1996 1999, dans le
secteur de llimination des dchets en Seine-Maritime.
Une enqute avait t dclenche en novembre1999 la suite dune dclaration faite la direction dpartementale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes de Seine-Maritime. Les donnes
recueillies dans ce cadre ont permis de runir des lments de preuve
concernant les pratiques des socits Ecosita et CPN sagissant du march de la communaut de communes du canton de Bolbec (appel doffres
organis en 1998 pour lexploitation dune dchetterie).
Les socits Ecosita, Ipodec Normandie, CPN et USP Normandie ont dcid,
sur ordre de leurs maisons mres respectives, de collaborer lenqute et
ont admis avoir entretenu des contacts anticoncurrentiels et prsent des
offres de couverture de 1996 1999, sur dix autres marchs publics ou privs de collecte ou de traitement de dchets mnagers ou industriels.

Les quatre entreprises en cause ont sollicit le bnfice de la procdure de


non-contestation des griefs sur le fondement du III de larticle L.464-2 du
Code de commerce et ont renonc contester les griefs qui leur taient
reprochs. Sans attendre lissue du recours, Sita France et Veolia Propret,
les deux majors de la propret en France, ont en outre exprim le souhait
de rompre avec les pratiques anticoncurrentielles passes et de prendre des
engagements substantiels pour le futur, afin de veiller ce que les rgles
de concurrence soient dsormais respectes tous les niveaux des groupes dont elles ont la responsabilit.
Le groupe Sita France a mis en place, depuis 2000, un certain nombre de
mesures correctives quil sengage aujourdhui prenniser et dvelopper, savoir linstauration dun dispositif de formation au respect des
principes de concurrence consistant notamment en lorganisation de sminaires, de sessions de formation spcifiquement ddies au droit de la
concurrence, ainsi que la cration de mcanismes de contrle, tels que
des procdures daudit. Veolia propret a, pour sa part, dcid dinstaurer un dispositif de mise en conformit applicable au sein du groupe dont
elle est responsable.
En contrepartie de la non-contestation des griefs par les entreprises en
cause ainsi que des engagements crdibles et vrifiables pris au niveau des
groupes, le Conseil a estim, suivant en cela les recommandations du rapporteur gnral, quil tait justifi de rduire de 35% les sanctions normalement encourues. Il a, en outre, tenu compte, pour fixer le montant de la
sanction, de la circonstance attnuante que constituait la coopration des
entreprises et de leurs maisons mres lenqute et linstruction.
Le Conseil a nanmoins soulign que ce cas particulier ne devait pas tre
interprt comme constituant un prcdent en matire dapplication de la
procdure de non-contestation de griefs un cas dentente horizontale.
Des circonstances exceptionnelles ont t prises en compte en lespce,
savoir la collaboration des entreprises en cause avec les autorits de concurrence, le fait que cette dmarche soit intervenue avant que le dispositif dit
de clmence ne fasse partie du corpus lgislatif national et enfin, lampleur des engagements souscrits.
Des circonstances similaires ont amen le Conseil rduire de 35% les
amendes des socits Sita Lorraine et Onyx Est dans la dcision 07D40.

La non-contestation dans le secteur de la location-entretien du linge


(07D21)
Le ministre de lconomie a saisi le Conseil en juillet2004 concernant la
situation de la concurrence sur le march de la location-entretien du linge,

Analyse de la jurisprudence

Les maisons mres des socits en cause ont ensuite, elles aussi, offert leur
concours aux services denqute de la DGCCRF et aux services dinstruction
du Conseil. Cette collaboration a apport de nouveaux lments matriels
de nature dmontrer les infractions en question en confortant les indices dont disposaient les autorits de concurrence. Le Conseil a accept de
considrer cette coopration comme une circonstance attnuante dans la
dtermination des sanctions.

267

domin par deux leaders: le groupement dintrt conomique Elis (avec


58% de parts de march) et la socit Initial Blanchisserie Teinturerie de
Boulogne (avec 18% de parts de march).
Les services de location-entretien du linge sont devenus de plus en plus
populaires auprs des grandes entreprises appartenant aux secteurs de la
sant, des htels-restaurants et de lindustrie, qui y avaient recours pour
le nettoyage du linge utilis dans le cadre de leur activit, principalement
du linge plat (drap, serviettes et nappes) et des uniformes de travail dits
vtements images de leurs employs au dtriment de la blanchisserie
en gros traditionnelle. Dans le cadre de cette prestation de services, les
loueurs sont propritaires du linge de travail et fournissent rgulirement
au client du linge et des vtements de travail nettoys, en gnral, une ou
deux fois par semaine. La slection des prestataires pour les vtements
images se fait sur appel doffres.

268

Il tait reproch au groupement Elis et la socit Initial BTB, sur la base


de documents saisis lors de perquisitions, davoir mis en uvre un pacte
de non-agression, bas sur des changes dinformation avant les appels
doffres et lorganisation doffres de couverture afin de limiter les risques
de changement de fournisseurs, pour les clients servis en exclusivit. Le
pacte de non-agression tait galement bas sur la coordination tarifaire
pour les clients partags par Elis et Initial BTB, cest--dire les grands clients
ayant retenu les deux fournisseurs et rpartissant entre eux leurs diffrents tablissements.
Dans cette affaire, les entreprises en cause ont propos des engagements
aprs avoir demand le bnfice de la procdure de non-contestation de
griefs. Ces engagements allaient au-del du primtre habituel des programmes de mise en conformit et comprenaient la mise en place dun
systme dalerte professionnelle (whistleblowing) portant sur les infractions au droit de la concurrence.
Elis et Initial BTB ont, en outre, propos des engagements comportementaux portant tout dabord sur la transparence des rencontres professionnelles entre concurrents la demande et pour le service des clients, afin
de rduire les risques de collusion dans le cadre de la gestion des services
aux clients partags. Les autres propositions dengagements comportementaux visaient faciliter la transmission des vtements professionnels
au nouveau prestataire lorsque le client dcide de changer de fournisseur
afin de fluidifier le march en supprimant lobstacle au changement de
fournisseur.
Le Conseil de la concurrence a tenu compte, dans le calcul des sanctions,
du caractre plus substantiel des engagements pris par Initial BTB, en lui
accordant une diminution de sanction de 30%. Une diminution de sanction de 25% a t accorde aux socits du groupement Elis.

La non-contestation des griefs dans le secteur de la fourniture


decbles haute tension (07D26)
Saisi par EDF lencontre de pratiques mises en uvre par certains fournisseurs de cbles haute tension, le Conseil de la concurrence a estim

Les appels doffres concerns taient destins couvrir les besoins dEDF
en cbles HTA pour les rseaux ariens et souterrains entre le 1erfvrier
2002 et le 31mai 2004. Sagissant du premier march, qui portait sur environ 35millions deuros et devait couvrir ses besoins durant une courte
priode du 1erfvrier 2002 au 31mai 2002, EDF avait organis une consultation sous forme denchres lectroniques ou inverses auprs des
quatre entreprises agres, savoir Draka, Nexans, Pirelli et Sagem. Les
documents saisis lors des perquisitions attestaient que les reprsentants
de ces socits staient rencontrs plusieurs reprises et avaient chang
des informations pralablement au dpt des offres. Les mmes socits,
auxquelles sest ajoute la socit Grupo General Cable Sistmas SA, se
sont nouveau entendues lors de la consultation organise par EDF afin
de couvrir ses besoins sur de plus importants volumes du 1erjuin 2002 au
31mai 2004, reprsentant un montant de 200millions deuros.
Ces concertations et changes ont permis aux entreprises en cause de
sentendre sur le montant de leurs offres respectives et le comportement
attendu de chaque offreur au cours des deux appels doffres.
Les ententes ayant pour but dempcher le jeu de la concurrence en rpartissant les marchs lors dappels doffres et faisant obstacle la fixation
des prix par le libre jeu du march sont considres comme injustifiables
par nature.
En ce qui concerne le march ayant donn lieu une enchre lectronique, le Conseil a considr que la sophistication du mcanisme de lentente tait un facteur aggravant, les socits en cause ayant procd, la
veille de lenchre, une simulation complte de leur comportement afin
de fixer les niveaux de prix et la squence suivant laquelle elles devaient
enchrir sur chacun des lots. Elles ont ainsi priv EDF de la possibilit, par
le recours ce procd innovant, dobtenir des informations plus prcises
sur les niveaux de prix auxquels lensemble des entreprises participant
lenchre tait prt fournir des cbles.
La poursuite de lentente pour le march suivant, pourtant organis sous
une forme classique, a dmontr une volont dinscrire lentente initiale
dans la dure et pour des volumes de ventes plus importants.
Le Conseil de la concurrence a considr que la renonciation contester
les griefs, qui a eu pour effet dallger et dacclrer le travail de linstruction, couple des engagements de mise en uvre dun programme de
mise en conformit, lautorisait leur accorder une rduction de 10% de
la sanction encourue. Ce faisant, lautorit de concurrence a suivi la recommandation de rduction de sanction du rapporteur gnral.

La non-contestation des griefs dans le secteur de laccs internet


haut dbit (07D33)
Les socits T-Online et Liberty Surf ont respectivement saisi le Conseil
de la concurrence, en novembre2001 et fvrier2002, de pratiques

Analyse de la jurisprudence

que les entreprises mises en cause staient entendues sur le montant respectif de leurs offres loccasion de deux appels concurrence organiss
par la saisissante.

269

nticoncurrentielles mises en uvre par France Tlcom. Elles se sont


a
ultrieurement (en2005 et2006) dsistes de leur plainte.
Le Conseil, qui sest par la suite autosaisi en juillet2005, a considr que
France Tlcom avait abus de sa position dominante sur la boucle locale
tlphonique pour mettre en uvre des pratiques discriminatoires en2001
et2002 lencontre des concurrents de sa filiale Wanadoo, en mettant la
disposition des fournisseurs daccs internet alternatifs (et de leurs distributeurs) des informations relatives lligibilit des lignes lADSL, moins
actualises et moins prcises que celles dont disposaient les agents commerciaux de France Tlcom pour la commercialisation des packs Wanadoo,
ainsi quen leur refusant un systme de commande dune ligne ADSL aussi
direct et rapide que celui dont disposaient les agents commerciaux de France
Tlcom pour la commercialisation des packs Wanadoo.
Certains lments du dossier montraient par ailleurs que France Tlcom
avait encore abus de sa position dominante sur le march de la boucle
locale lui confrant une place singulire dinterlocuteur rfrent, en invitant ses agents dnigrer les FAI concurrents de sa filiale Wanadoo et en
diffusant des contre-argumentaires ses reprsentants commerciaux par
lintermdiaire, notamment, dune application spcifique sur son rseau
intranet.

270

Il est enfin apparu que France Tlcom avait abus de sa position dominante en utilisant des donnes quelle seule dtenait en tant que propritaire
et exploitant de la boucle locale, dans le but de faciliter la commercialisation de services daccs internet de sa filiale Wanadoo, en favorisant
ses agents qui avaient pu mieux cibler leurs actions commerciales et de
prospection.
Dans cette affaire, la prise en compte de la ritration des pratiques a
amen le Conseil, eu gard galement lobjectif de dissuasion que poursuit sa politique de sanction, majorer de 50% le montant de la sanction
pcuniaire encourue. En effet, la loi du 15mai 2001 a expressment fait de
la ritration un lment dterminant des sanctions pcuniaires prononces par le Conseil et un certain nombre de dcisions sanctionnant France
Tlcom avant les pratiques vises par cette affaire, montrait que lentreprise en cause avait mis en uvre des pratiques anticoncurrentielles similaires dans le pass.
France Tlcom a souhait bnficier de la procdure de non-contestation
des griefs et na pas contest les faits qui lui taient reprochs, ni la qualification dabus de position dominante. Elle a, en outre, pris des engagements pour lavenir et obtenu en contrepartie, une rduction de 25% de
son amende.
Les engagements pris par France Tlcom consistent mettre en place un
dispositif de surveillance permettant didentifier, dans le systme de gestion, des rclamations des consommateurs et des plaintes spcifiquement
lies lexistence dactes ou de pratiques litigieuses relevant du droit de la
concurrence. La socit mise en cause sest galement engage mettre
en uvre des actions correctives, tant au niveau individuel (entretien, formation, sanction) que collectif (diffusion de consignes, rappel des rgles).
Ce dispositif devra tre complt et renforc par des actions de formation

et dinformation en droit de la concurrence, adresses aux rseaux de


vente et par lintgration, dans le programme des coles internes de formation des vendeurs, dun module sensibilisant aux principes et rgles
de concurrence.

Dans cette affaire, qui est aussi la deuxime dcision au fond de mise en
uvre de la procdure de clmence par le Conseil (voir infra La procdure de clmence), des engagements ont t proposs par les entreprises Grospiron, Sterling, Interdean, Dmnagements J.Gervais et Rubrecht
Christian (DSM). Ces engagements se limitent la formation du personnel,
la sensibilisation des cadres et salaris au respect des rgles de concurrence, linsertion, dans les contrats de travail, de clauses prvoyant que la
participation une entente anticoncurrentielle constitue une faute lourde.
Le Conseil a donc rappel que, sil est vrai que ce type dengagements
est celui qui est gnralement propos en matire dententes horizontales, pratiques pour lesquelles il est difficile dimaginer des engagements
pouvant, de manire significative, restaurer ex post le fonctionnement de
la concurrence sur le march, il nen reste pas moins que de tels engagements, mme sils ne sont pas dpourvus dintrt, ne sont pas de nature
apporter des amliorations substantielles et vrifiables au fonctionnement concurrentiel des marchs affects par les pratiques.
Cest donc la contrepartie procdurale de la non-contestation qui a d tre
essentiellement prise en compte (voir, en ce sens la dcision 07D26 du
26juillet 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le cadre de
marchs de fourniture de cbles haute tension). La renonciation contester les griefs a conduit le Conseil accorder aux entreprises en cause une
rduction forfaitaire et limite 10% de la sanction encourue.

La procdure de clmence
Le dispositif franais de clmence est prvu au IV de larticle L.464-2 du
Code de commerce, introduit par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques du 15mai 2001:
Une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre
accorde une entreprise ou un organisme qui a, avec dautres, mis en
uvre une pratique prohibe par les dispositions de larticle L.420-1 sil a
contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs,
en apportant des lments dinformation dont le Conseil ou ladministration
ne disposait pas antrieurement. la suite de la dmarche de lentreprise
ou de lorganisme, le Conseil de la concurrence adopte cette fin un avis
de clmence, qui prcise les conditions auxquelles est subordonne lexonration envisage, aprs que le commissaire du Gouvernement et lentreprise ou lorganisme concern ont prsent leurs observations; cet avis
est transmis lentreprise ou lorganisme et nest pas publi. Lors de la
dcision prise en application du I du prsent article, le Conseil peut, si les
conditions prcises dans lavis de clmence ont t respectes, accorder

Analyse de la jurisprudence

La non-contestation des griefs dans le secteur du dmnagement


national et international (07D48)

271

une exonration des sanctions pcuniaires proportionne la contribution


apporte ltablissement de linfraction.
Cette disposition a t complte par larticle44 du dcret du 30avril 2002,
dsormais codifie larticleR.464-5 du Code de commerce qui nonce:
Lentreprise ou lorganisme qui effectue la dmarche mentionne au IV de
larticle L.464-2 du Code de commerce sadresse soit au directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, soit au rapporteur gnral du Conseil de la concurrence. La dmarche
est effectue par courrier adress en recommand avec demande davis
de rception ou oralement. Dans ce dernier cas, le directeur gnral de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, ou le
rapporteur gnral du Conseil de la concurrence constate par crit la date
de la dmarche. La dclaration du reprsentant de lentreprise ou de lorganisme est recueillie dans les dlais les plus brefs par procs-verbal de
dclaration par un enquteur de la DGCCRF ou un rapporteur du Conseil
de la concurrence.
Le directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes et le rapporteur gnral sinforment rciproquement de
toute dmarche faite auprs deux en application du premier alina du prsent articleainsi que lexistence dune ventuelle enqute ou instruction se
rapportant aux pratiques en cause et dj en cours avant cette dmarche.

272

Un rapporteur du Conseil de la concurrence labore des propositions dexonration de sanctions et prcise les conditions auxquelles le Conseil de la
concurrence pourrait soumettre cette exonration dans son avis de clmence.
Son rapport est adress au moins trois semaines avant la sance, lentreprise ou organisme concern et au commissaire du Gouvernement.
Lorsque le bnfice des dispositions du IV de larticle L.464-2 du Code de
commerce a t demand, le rapport denqute ou la notification de griefs
et le rapport du rapporteur peuvent comporter une apprciation sur le respect par lentreprise ou lorganisme bnficiaire de lavis de clmence des
conditions prvues par celui-ci.
En 2007, le Conseil a rendu sa deuxime dcision au fond de mise en uvre
de la procdure de clmence (dcision 07D48 du 18dcembre 2007 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur du dmnagement
national et international).
Dans cette dcision, le Conseil a sanctionn douze entreprises de dmnagement, en application du droit de la concurrence national et communautaire, pour stre entendues sur les prix de certains services et pour
avoir ralis des devis de complaisance en vue de fausser la concurrence
sur le march.
La socit Sirva Inc., dont le sige est situ aux Etats-Unis, et ses filiales
franaises Allied Arthur Pierre SA et Maison Huet SA (devenue Sirva SAS)
ont sollicit, en octobre2003, lapplication dune mesure de clmence, en
apportant au Conseil des pices tendant tablir lexistence, en France, de
pratiques dentente dans le secteur du dmnagement national et international de domicile, couvrant la priode de 1989 2003.

Parmi les lments de preuve fournis lappui de la demande de clmence,


se trouvaient des dclarations des reprsentants des socits demanderesses, des extraits de lagenda du reprsentant de la socit Sirva mettant en
vidence la tenue, par les reprsentants des principales entreprises du secteur du dmnagement international en France, de 18 runions informelles sous la dnomination Club, ainsi quune liste rcapitulant les noms
des concurrents qui taient membres du Club lune de ces runions et la
copie de tickets de stationnement ou des notes de restaurants correspondant certaines des runions mentionnes dans lagenda saisi.
Lors de ces runions du Club, les entreprises membres schangeaient des
informations sur leurs prix et leurs cots et dterminaient en commun des
tarifs minimum sagissant des taux dassurance et du loyer garde-meubles.
Plusieurs socits membres du Club ont procd des augmentations de
leur loyer garde-meuble et de leurs taux dassurance, salignant ainsi sur
les tarifs plus levs pratiqus par les autres membres du Club au dtriment du consommateur.
Le Conseil a rappel que ces pratiques de dtermination des prix en commun sont des infractions trs graves, dautant plus quelles ont t mises en
uvre par des entreprises reprsentant plus de 50% du march du dmnagement international en France.
Les lments collects ont aussi permis dtablir que certaines des entreprises en cause, avec dautres plus petites, tablissaient des devis de complaisance pour le dmnagement des personnels militaires.
Le dmnagement des personnels militaires est rgi par des dispositions
rglementaires particulires qui imposent ces derniers de prsenter
leur administration deux ou trois devis concurrents lorsquils souhaitent
dmnager.Le militaire ne fait ensuite quavancer le paiement du prix
de la prestation choisie, car son administration supporte le cot de son
dmnagement.
Lenqute a tabli que les entreprises en cause se rpartissaient le march,
lune dentre elles (la socit Maison Huet), ayant mme conu un logiciel
spcifique qui lui permettait dditer des devis de complaisance aux montants lgrement plus levs que ceux quelle produisait elle-mme.
Le Conseil a estim que ces pratiques taient particulirement graves, car
elles faussaient le jeu de la concurrence en trompant les organismes payeurs.
Ces pratiques ont, par ailleurs, eu pour objet et pour effet dentraner une
rpartition artificielle du march entre les entreprises et de faire obstacle
la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence. Ainsi, dans le cadre
des dmnagements de militaires, des carts de prix compris entre 30%
et 125% ont t constats entre la socit Maison Huet et ses concurrents,
lorsque ceux-ci ont tabli leur devis de manire autonome.
Les socits Allied Arthur Pierre et Sirva SAS, qui avaient dnonc lexistence de lentente, ont t entirement exonres de sanction pcuniaire.
Sagissant des autres entreprises en cause, le Conseil a prononc des

Analyse de la jurisprudence

Ces entreprises ont communiqu au Conseil des lments de preuve suffisants pour lui permettre de se saisir doffice des pratiques dnonces et
de lancer une enqute lourde dans le secteur incrimin.

273

s anctions proportionnes, en tenant compte de la diversit des griefs retenus, de la gravit des comportements en cause, de limportance du dommage caus lconomie, de la situation individuelle des entreprises et de
la circonstance que cinq socits nont pas contest les faits.

La procdure dengagements
Lordonnance no2004-1173 du 4novembre 2004 a institu en droit franais
une procdure dite dengagements, aux termes de laquelle le Conseil peut
dcider, en contrepartie dengagements crdibles et vrifiables des entreprises, de clore la procdure sans statuer sur le caractre anticoncurrentiel des
pratiques et sans prononcer de sanctions pcuniaires (article L.464-2-I, 1
du Code de commerce). Le Code de commerce prvoit dsormais que:
Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin
aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des
conditions particulires. Il peut aussi accepter les engagements proposs
par les entreprises ou organismes et de nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. Il peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution des injonctions, soit
en cas de non-respect des engagements quil a accepts.

274

Cette disposition est complte par larticle R.464-2 du Code de commerce,


qui prvoit que:
Lorsque le Conseil de la concurrence envisage de faire application du I de
larticle L.464-2 relatif lacceptation dengagements proposs par les entreprises, le rapporteur fait connatre aux entreprises ou organismes concerns son valuation prliminaire des pratiques en cause. Cette valuation
peut tre faite par courrier, par procs-verbal ou, lorsque le Conseil est saisi
dune demande de mesures conservatoires, par la prsentation dun rapport oral en sance. Une copie de lvaluation est adresse lauteur de la
saisine et au commissaire du Gouvernement, sauf lorsquelle est prsente oralement lors dune sance en prsence des parties.
Le dlai imparti aux entreprises ou organismes pour formaliser leurs engagements lissue de lvaluation prliminaire est fix, soit par le rapporteur
dans le cas o lvaluation a t faite par courrier ou par procs-verbal, soit
par le Conseil de la concurrence dans le cas o cette valuation a t prsente oralement en sance. Ce dlai ne peut, sauf accord des entreprises
ou organismes concerns, tre infrieur un mois.
rception des engagements proposs par les entreprises ou organismes
concerns lissue du dlai mentionn au deuxime alina, le rapporteur
gnral communique leur contenu lauteur ou aux auteurs de la saisine
ainsi quau commissaire du Gouvernement. Il publie galement, par tout
moyen, un rsum de laffaire et des engagements pour permettre aux tiers
intresss de prsenter leurs observations. Il fixe un dlai, qui ne peut tre
infrieur un mois compter de la date de communication ou de publication du contenu des engagements, pour la production des observations
des parties, du commissaire du Gouvernement et, le cas chant, des tiers
intresss. Ces observations sont verses au dossier.

Les parties et le commissaire du Gouvernement sont convoqus la sance


par lenvoi dune lettre du rapporteur gnral accompagne de la proposition dengagements trois semaines au moins avant le jour de la sance. Ils
peuvent prsenter des observations orales lors de la sance.
En application de ces dispositions qui introduisent un systme comparable celui prvu en droit communautaire par les articles9 et27, paragraphe4, du rglement no1/2003, le Conseil a progressivement dvelopp sa
pratique des engagements.

Ainsi que la dclar BrunoLasserre, prsident du Conseil de la concurrence,


lors de son intervention la 34e dition de la confrence de Fordham sur
le droit et la politique internationale antitrust des 27 et 28septembre 2007,
lalternative une dcision de sanction que reprsente la mise en uvre
de la procdure dengagements est un franc succs, en particulier en ce qui
concerne les comportements unilatraux. Les dcisions du Conseil acceptant des engagements proposs par lentreprise, de son plein gr, afin de
remdier des proccupations de concurrence exprimes dans une valuation prliminaire se multiplient.
cette occasion, le prsident du Conseil avait soulign lattrait de cette procdure qui permet de concilier lagenda de la rgulation avec celui de la vie
de lentreprise [de] se pencher directement sur le comportement des acteurs
sur les marchs afin dy rtablir rapidement lordre concurrentiel.

Les engagements dans le secteur de la distribution des produits


cosmtiques et dhygine corporelle (07D07)
La dcision 07D07 concernait le secteur de la distribution des produits
cosmtiques et dhygine corporelle. Le Conseil stait saisi doffice de
pratiques dans ce secteur en juin2006. Les pratiques observes durant
linstruction de la saisine consistaient, de la part des socits les plus importantes de ce secteur en France, refuser ou restreindre la vente en ligne
de leurs produits.
Au stade de lvaluation prliminaire, la rapporteure a identifi des proccupations de concurrence concernant les conditions trop restrictives ou
linterdiction totale de vente sur internet de produits dermo-cosmtiques
vendus sur conseil pharmaceutique, prvues par les socits de produits
parapharmaceutiques vises.
Compte tenu de ces proccupations, les socits Bioderma, Caudalie,
Cosmtique Active France, Expanscience, Johnson & Johnson, Lierac,
Nuxe, Oenobiol, Rog Cavaills et Uriage ont souhait sengager modifier ou complter leurs contrats de distribution slective afin de permettre la vente en ligne de leurs produits.
Dans sa dcision, le Conseil rappelle que, conformment aux lignes directrices de la Commission du 13octobre 2000 relatives aux restrictions verticales

Analyse de la jurisprudence

En 2007, le Conseil a rendu neuf nouvelles dcisions dacceptation dengagements (07D07; 07D17; 07D22; 07D30; 07D31; 07D32; 07D43;
07D45; 07D46) confirmant sa pratique dcisionnelle.

275

(point51), le fournisseur peut imposer des normes de qualit pour lutilisation du site internet des fins de vente de ses produits [...], condition
que les restrictions cette forme de vente soient proportionnelles lobjectif vis et comparables celles qui sappliquent dans le point de vente
physique du distributeur agr et quelles naboutissent pas, en ralit, par
leur exigence excessive, vider la vente par internet de son contenu. Les
dix socits de produits parapharmaceutiques ont par consquent propos
au Conseil des engagements permettant dadapter les restrictions poses
lesprit des lignes directrices de la Commission.
Les engagements des socits concernes ont prcis les conditions relatives la qualit du site internet de leurs distributeurs agrs, celles de la
cration et de la disponibilit des lignes dassistance tlphonique ou de
messagerie lectronique en ligne (hotlines) afin doffrir un service de conseil
personnalis, celles du maintien de certaines rserves ou restrictions indirectes la vente sur internet, telles que des limitations du nombre darticles achets lors dune commande, qui auraient pu, en labsence de ces
clarifications, constituer des proccupations de concurrence, les conditions
relatives la territorialit des ventes en ligne, celles du rfrencement des
marques dans les moteurs de recherche et enfin, les conditions denvoi des
produits commands, telles que les dlais denvoi.

276

Dans sa dcision, le Conseil constate que les engagements proposs par les
dix socits de produits parapharmaceutiques, qui modifient substantiellement les contrats de distribution slective sagissant de la vente sur internet
par leurs distributeurs agrs, clarifient les conditions et concilient ainsi le
respect de limage de marque des produits avec laccs des distributeurs
agrs ce canal de distribution. Le Conseil a estim que ces engagements
apportaient globalement une rponse satisfaisante aux proccupations de
concurrence identifies au stade de lvaluation prliminaire.
Il a, en effet, t observ que la possibilit pour les distributeurs agrs doffrir les produits sur leur site internet offrait une vitrine commerciale intressante et un point dentre de clients potentiels vers les magasins physiques.
Il apparat, de plus, que la mise en ligne des prix accentue la concurrence
tant intramarque quintermarque au bnfice du consommateur.Enfin, la
possibilit offerte aux distributeurs agrs de vendre leurs produits sur
internet leur permet de concurrencer, dans des conditions saines et favorables aux consommateurs, les vendeurs qui nont pas t agrs ou qui
offrent des contrefaons et vendent donc de manire illicite.
Au terme de la discussion, le Conseil a rendu obligatoires les engagements
des socits Bioderma, Caudalie, Cosmtique Active France, Expanscience,
Johnson & Johnson Consumer France, Lierac, Nuxe, Oenobiol, Rog Cavaills
et Uriage, consistant en des modifications de leurs contrats de distribution
slective ou en la rdaction dun contrat ou dun avenant spcifique pour
la vente par internet rserv aux membres de leur rseau pour y intgrer
des stipulations contractuelles applicables la vente en ligne. Lentre en
vigueur des engagements, fixe au 1erseptembre 2007, a d faire lobjet
dune information aux membres des rseaux de distribution de chaque
fabricant ou fournisseur ds la publication de la dcision. Lacceptation des
engagements a mis fin la procdure devant le Conseil.

Les engagements dans le secteur de lexploitation des films


ensallesde cinma (07D17)

Dans une dcision 04D10, le Conseil avait ordonn quil soit sursis statuer sagissant dun accord de janvier1999 conclu entre la Fdration nationale des distributeurs de films (FNDF), la Fdration nationale des cinmas
franais (FNCF), la Chambre syndicale des producteurs et exportateurs de
films franais (CSPF) et le Syndicat des producteurs indpendants (SPI),
intitul Code de bonne conduite sur les politiques promotionnelles des
salles de cinma.
Au stade de lvaluation prliminaire, il a t constat que linterdpendance cre par le systme de rpartition des recettes entre les distributeurs
et les exploitants de salles ainsi que le mode dlaboration des politiques
tarifaires des exploitants, avaient un effet sur lassiette du calcul des droits
et, par consquent, sur les recettes dont bnficiaient les distributeurs et
les producteurs.
En effet, les intervenants du secteur sont lis par un dispositif faisant en
sorte que le nombre dentres ralises dtermine non seulement les bnfices des exploitants mais aussi les revenus obtenus par les producteurs
et les distributeurs. Cette situation a conduit les entreprises concernes
sentendre pour laborer un code de bonne conduite quelles ont largement diffus et qui prvoyait initialement dune part, que les exploitants
taient tenus dinformer pralablement les distributeurs des oprations
promotionnelles planifies et dautre part, que la dure de telles oprations devait tre limite.
Ce transfert dinformations a donn lieu des pressions pour que les oprations promotionnelles soient courtes. En outre, le refus par certains
exploitants de mettre fin aux dites oprations a t sanctionn par le refus
de fournir la copie de films de la part de leurs distributeurs habituels.
Certains signataires du code de bonne conduite sont mme directement
intervenus dans le cadre de conflits opposant distributeurs et exploitants
pour obtenir la soumission de ces derniers ce code. Ainsi, la diffusion
du code de bonne conduite et son utilisation par les organisations professionnelles constituaient-elles une action concerte pouvant avoir un objet
et des effets anticoncurrentiels.
Au regard de lvaluation prliminaire, la FNDF, la FNCF, la CSPF et la SPI,
signataires du code, ont propos des engagements consistant dune part, en
la modification des dispositions lorigine des proccupations de concurrence, dautre part, en la diffusion du nouveau code de conduite auprs de
lensemble des membres des organisations professionnelles signataires
du code et enfin, en un engagement gnral de ne pas intervenir dans
les relations contractuelles noues entre les distributeurs de films et les
exploitants de salles de cinma.
Le Conseil sest estim satisfait de la mention, dans les engagements des
entreprises concernes, de labsence de tout caractre coercitif ou incitatif

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil sest saisi doffice, en janvier2001, dans le cadre de linstruction


dun dossier relatif aux cartes de cinma dites illimites, de la situation
de la concurrence dans le secteur de lexploitation des salles de cinma.

277

des mentions relatives aux politiques promotionnelles du code de bonne


conduite. Aprs avoir rendu ces engagements obligatoires, il a cltur la
procdure ouverte devant lui.

Les engagements dans le secteur de la distribution des produits


pharmaceutiques (07D22; 07D45 et 07D46)
Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des produits pharmaceutiques, le Conseil a t saisi
en avril2002 par la Chambre syndicale de la rpartition pharmaceutique
(ci-aprs, CSRP) et en octobre2003 par la socit Phoenix Pharma, de
plaintes relatives aux systmes de contingentement de mdicaments mis
en place par certains laboratoires pharmaceutiques (07D22). La plainte
de la socit Phoenix Pharma tait assortie dune demande de mesures
conservatoires.
Dans sa dcision 04D05, le Conseil a rejet la demande de mesures conservatoires mais a, en revanche, estim quil ne pouvait tre exclu que les systmes de contingentement des laboratoires Lilly France, Sanofi, Boehringer,
Merck-Sharp & Dohme-Chibret, Pfizer et GlaxoSmithKline tendent restreindre le jeu de la concurrence sur le march de lapprovisionnement en gros
de mdicaments, notamment en crant une barrire lentre, et que leur
mise en place contrevienne larticle L.420-2 du Code de commerce.

278

Au stade de lvaluation prliminaire, le rapporteur a expos, aprs avoir


soulign le contexte trs spcifique de la distribution du mdicament
en France, savoir les caractristiques rglementaires et structurelles
du secteur de la distribution du mdicament auprs des officines via les
grossistes-rpartiteurs, que la mise en place dun systme de rgulation
de lapprovisionnement des grossistes est admissible, la condition que
les restrictions imposes par ladite rgulation se limitent ce qui est strictement ncessaire lobjectif de garantir un approvisionnement fiable et
optimal du march national franais, tout en maintenant de relles possibilits de concurrence entre les grossistes-rpartiteurs.
Le rapporteur a considr quun systme de contingentement ignorant
les volutions de la rpartition de la demande entre les diffrents grossistes serait trop rigide et susceptible daffecter la concurrence entre eux. Il
a, en effet, constat quen France, le dfaut dapprovisionnement du grossiste-rpartiteur ou son approvisionnement en quantit trop restreinte la
seule initiative du laboratoire, pouvait entraver sa capacit gagner des
parts de march et affecter ses relations avec sa clientle existante. Il a, par
ailleurs, observ quun nouvel entrant sur ce march devait pouvoir bnficier dune certaine fluidit de son approvisionnement, afin de convaincre sa clientle potentielle de son efficacit et de sa capacit garantir un
service de qualit.
Il apparaissait ainsi, au regard de lvaluation prliminaire, que les systmes de contingentement instaurs par les socits Lilly France, Boehringer
Ingelheim France, Merck-Sharp & Dohme Chibret et Sanofi-Aventis, Pfizer
et GlaxoSmithKline qui ne prvoyaient quune information parcellaire
sur les modalits de fonctionnement de leur dispositif, se caractrisaient

par un certain degr dopacit, ayant pu avoir un effet strilisant sur la


concurrence.

Les quatre laboratoires restants ont exprim leur intention de sengager


modifier ou complter leurs systmes dallocation de mdicaments et le
Conseil a considr que la procdure dengagements tait adapte pour
apporter une rponse aux proccupations de concurrence identifies dans
lvaluation prliminaire.
Les engagements proposs par les laboratoires concernaient les modalits
de fonctionnement de leurs systmes de contingentement: les lments
dinformation constituant la base de calcul des allocations aux grossistes;
les rfrences de parts de march prises en compte pour calculer ces allocations et leur priodicit; les supplments dallocation pour rpondre
lexigence de souplesse et de ractivit des systmes de contingentement
des laboratoires; les conditions permettant de garantir au grossiste, nouvel entrant sur le march, une quantit minimale de produits et enfin, les
modalits compltes de fonctionnement des systmes de contingentement
pour en assurer lentire transparence.
lissue des dbats, le Conseil a estim que les engagements proposs
par les laboratoires apportaient globalement une rponse satisfaisante aux
proccupations de concurrence identifies au stade de lvaluation prliminaire. Il a, en effet, considr que ces engagements reprsentaient une
amlioration substantielle des systmes de contingentement des socits
en offrant une plus grande souplesse, une ractivit accrue et la transparence requise au sens du droit de la concurrence.
Le Conseil a, par consquent, rendu les engagements des socits Lilly
France, Boehringer Ingelheim France, Merck-Sharp & Dohme Chibret et
Sanofi-Aventis obligatoires dans sa dcision 07D22 et la procdure a t
clture.
Les socits Pfizer et GlaxoSmithKline ont, leur tour, finalement dcid
de rpondre positivement aux proccupations de concurrence exposes
par le rapporteur concernant la rigidit excessive et lopacit des systmes de contingentement instaurs vis--vis des grossistes-rpartiteurs.
Rpondant aux proccupations de concurrence dj exprimes dans la
dcision 07D22, elles ont prsent des engagements de mme nature que
ceux dj accepts par le Conseil.
Ainsi ces socits se sont-elles engages moduler les quotas imposs aux
grossistes-rpartiteurs en fonction de leur activit ainsi qu assurer leur
information sur les modalits de fonctionnement du systme de contingentement et attribuer aux nouveaux entrants sur le march des quotas
de distribution leur permettant de dmarrer leur activit dans des conditions satisfaisantes.

Analyse de la jurisprudence

Les socits Pfizer et GlaxoSmithKline ont indiqu quelles ne partageaient


pas lanalyse du rapporteur quant aux risques que prsentaient leurs systmes de contingentement pour la concurrence et nont pas souhait prsenter dengagements ce stade de linstruction. Le rapporteur gnral a donc
disjoint linstruction des procdures relatives aux seules pratiques mises
en uvre par ces deux socits, de linstruction des saisines initiales.

279

Les engagements de Pfizer et GlaxoSmithKline ont t rendus obligatoires


dans les dcisions 07D45 et 07D46. Le Conseil a indiqu que les engagements des deux laboratoires devaient faire lobjet dune information
auprs des grossistes-rpartiteurs oprant sur le march national, ainsi
que de tout nouvel entrant sur le march de la rpartition pharmaceutique. La CSRP a form un recours en appel contre les dcisions 07D22,
07D45 et 07D46.

Les engagements dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre


des services audiovisuels en mode analogique (07D30)
Le Conseil a t saisi en 2006, dune plainte de la socit Emettel, qui reprochait TDF davoir conclu avec les chanes de tlvision publique France2,
France 3 et France 5-Arte, des contrats exclusifs de longue dure (sept ans)
et ce, quelques semaines de louverture effective la concurrence du
march de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique. Emettel
contestait par ailleurs la prsence, dans les contrats conclus avec les chanes publiques et avec TF1 et M6, de clauses de sortie partielle trs restrictives limitant le nombre et la puissance des sites de diffusion du rseau
secondaire pouvant annuellement sortir du primtre du contrat.

280

Il convient de prciser que TDF stait vue attribuer par ltat, lors de sa
cration, une mission consistant concevoir, installer, exploiter et entretenir les rseaux de distribution de la communication audiovisuelle, ce qui
a cr une asymtrie dinformation entre cette socit, qui a une connaissance parfaite du rseau de diffusion hertzienne terrestre des services de
tlvision en mode analogique, et ses concurrents.
Le Conseil a, dans lattente dun examen au fond, ordonn des mesures conservatoires en mai2007, dans une dcision 07MC02. Dans cette
dcision, le Conseil a mis en vidence la position dominante de TDF sur
le march de la diffusion hertzienne terrestre analogique, caractris par
dimportantes barrires lentre de nature rglementaire et technique. Il
a considr que la conclusion par TDF avec les chanes France 2, France
3, France 5-Arte, TF1 et M6, de contrats pouvant, par la conjugaison de
leur dure et de leur nature quasi exclusive, restreindre le libre jeu de la
concurrence sur le march de la diffusion hertzienne de programmes tlvisuels, tait susceptible de constituer un abus de position dominante en
permettant TDF de verrouiller ses positions et en empchant de nouveaux
acteurs dapparatre sur le march de la diffusion en dpit de son ouverture la concurrence.
Le Conseil a estim que la pratique dnonce portait une atteinte grave et
immdiate au secteur de la diffusion hertzienne terrestre de programmes
tlvisuels en faisant obstacle la prsence de concurrents sur le march analogique partir duquel il serait possible, pour tout oprateur technique qui le dsirerait, de pntrer le march numrique. Aucun recours
nayant t form contre la dcision du Conseil, cette dernire est devenue dfinitive.
la suite des mesures conservatoires prises par le Conseil, TDF a souhait,
dans le cadre de linstruction de laffaire au fond, proposer des engagements

Les engagements proposs par TDF permettent en premier lieu dassurer


une meilleure fluidit des oprations de transfert dexploitation dun diffuseur technique un autre. Il est donc notamment prvu que TDF propose
aux chanes TF1, France 2, France 3, France 5-Arte, Canal+ et M6, un avenant leurs contrats prcisant quaucune demande de transfert des diffuseurs concurrents ne peut tre refuse pour les stations de diffusion dune
puissance infrieure ou gale 25 watts. Par ailleurs, des facults de rsiliation anticipe ont t introduites dans les contrats bipartites et tripartites
impliquant les collectivits locales. Enfin, dans le but de renforcer le caractre substantiel et crdible des engagements proposs, il a t galement
prvu la cration, au sein de TDF, dun comit dvaluation et de suivi, afin
de vrifier leur application effective, ainsi que la mise en place de dispositifs
visant sensibiliser davantage ses salaris au droit de la concurrence.
Le Conseil a conclu que les engagements pris par TDF rpondaient aux
proccupations de concurrence exprimes, quils taient pertinents et prsentaient un caractre crdible et vrifiable. Il a accept lensemble des
engagements proposs et cltur la procdure.

Les engagements dans le secteur de lentretien et de la rparation


automobile (07D31)
Les socits Autodistribution et AD Net ont saisi le Conseil, en avril2006,
de pratiques mises en uvre par la socit Automobiles Citron et ont
demand le prononc de mesures conservatoires.
Les saisissantes reprochaient tout dabord Citron de restreindre laccs
certaines fonctionnalits de loutil de diagnostic des pannes lectroniques destin aux rparateurs indpendants, ces derniers se trouvant dans
limpossibilit de rparer de nombreuses pannes lectroniques. En outre,
une base de donnes facilitant la dtection des pannes les plus frquentes ne leur tait pas accessible. Autodistribution et AD Net prtendaient,
par ailleurs, que les dlais daccs linformation technique taient excessifs. AD Net, qui est une socit ddition dinformation technique, se plaignait enfin de ne pas avoir accs, sous une forme exploitable et un cot
raisonnable, un certain nombre de donnes ncessaires la rparation
des vhicules Citron.
Dans une dcision 06D27 relative la demande de mesures conservatoires,
le Conseil avait considr en premier lieu, en prsence de restrictions gravement anticoncurrentielles susceptibles de se traduire automatiquement par
la perte du bnfice de lexemption par catgorie du rglement dexemption automobile no1400/2002, que les accords de distribution passs entre
Citron et ses rparateurs agrs pouvaient potentiellement tre considrs comme contraires aux articles L.420-1 du Code de commerce et 81 CE.
Il a estim, en second lieu, que les pratiques dnonces taient susceptibles
dtre prohibes par les articles L.420-2 du Code de commerce et 82 CE.
Le Conseil a considr que, pris dans leur ensemble, les lments au dossier ne permettaient pas de considrer quil existait une atteinte grave et

Analyse de la jurisprudence

reprenant essentiellement les injonctions prononces par le Conseil au


stade de la procdure de mesures conservatoires.

281

immdiate aux intrts mentionns larticle L.464-1 du Code de commerce. Il a, par consquent, considr que la demande de mesures conservatoires devait tre rejete mais a dclar la saisine au fond recevable. Il
a galement prcis que limportance croissante prise par la question de
laccs aux informations techniques pourrait conduire un rexamen de ce
point de vue, notamment si la proportion des vhicules multiplexs augmentait sensiblement.
Lors de linstruction du dossier au fond, Citron a propos des engagements
se conformant aux objectifs principaux du rglement communautaire prcit, cest--dire ceux visant crer les conditions dune concurrence effective sur les marchs des services de rparation et dentretien des vhicules
automobiles dune part, et permettre tous les oprateurs prsents sur
ces marchs de proposer des services de qualit. Ces principes sont ceux
retenus larticle4, paragraphe2, troisime alina du rglement dexemption no1400/2002 selon lequel laccs aux informations techniques doit
tre accord aux oprateurs indpendants sans discrimination, rapidement
et de faon proportionne, et les informations doivent tre fournies sous
une forme utilisable.

282

Sous rserve dune exception limite, Citron sest engag fournir aux
rparateurs indpendants un accs non discriminatoire aux informations
techniques et aux outils de diagnostic dont disposent les oprateurs agrs,
et ce, des tarifs transparents. La socit concerne sest galement engage donner aux diteurs techniques un accs aux informations techniques proportionn leurs besoins, selon une tarification fonde sur des
critres transparents.
Il sera relev que cette procdure a fait lobjet dune concertation troite avec
la Commission europenne dans le cadre du fonctionnement du Rseau
europen de concurrence (REC), la Commission ayant conduit des procdures voisines concernant DaimlerChrysler, Toyota, Fiat et General Motors
et qui ont abouti, par la voie dengagements, des solutions similaires.

Les engagements dans le secteur de la distribution de la presse


aunumro (07D32)
Saisi en septembre2005 par les socits Messageries lyonnaises de presse
(MLP) et Agora Diffusion Presse (Agora), de pratiques mises en uvre par
les Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) et par la Socit
auxiliaire pour lexploitation des messageries transport presse (SAEM-TP),
le Conseil de la concurrence a prononc en fvrier2006 et dans lattente
dune dcision au fond, des mesures conservatoires suspendant lapplication de nouveaux accords interprofessionnels conclus avec les diffuseurs
de presse (06MC01).
Dans cette affaire, les requrantes faisaient valoir que les stipulations desdits accords conclus en juin2005 par les NMPP dune part, et la SAEMTP dautre part, avec lUnion Nationale des Diffuseurs de Presse (UNDP)
et le Syndicat des Dpositaires de Presse (SNDP) et portant sur les conditions doctroi dune rmunration complmentaire aux diffuseurs de
presse, taient susceptibles de faire lobjet dune application discriminatoire

Au stade des mesures conservatoires, le Conseil a considr que la position


conjointe des socits NMPP et SAEM-TP sur le march de la distribution
de la presse au numro les mettait en situation de se comporter comme si
elles ne formaient quune seule entreprise assurant plus de 85% des ventes, ce qui les plaait en situation de position dominante sur ledit march.
Il a galement estim que les pratiques dnonces qui concernaient le systme de rmunration complmentaire mis en place par les deux messageries, taient susceptibles dtre qualifies par leur objet discriminatoire
ou par leur effet fidlisant, dabus de position dominante et portaient une
atteinte grave et immdiate au march de la diffusion de la presse. La dcision du Conseil prononant des mesures conservatoires a t confirme
par la cour dappel dans un arrt du 9mai 2006.
En juillet2006, les NMPP et la SAEM-TP ont indiqu au Conseil quelles
avaient, devant lurgence de la situation lie aux difficults des diffuseurs
de presse et la ncessit de revaloriser leur rmunration, mis en place
un plan provisoire de rmunration complmentaire, susceptible dtre mis
en uvre rapidement et ne tombant pas sous le coup de ses injonctions.
Les nouveaux accords ont remplac ceux conclus en juin2005, dont la suspension avait t enjointe par le Conseil. Les entreprises mises en cause ont
par la suite mis le souhait de bnficier de la procdure dengagements.
Lvaluation prliminaire de la rapporteure a permis dobserver que les
accords conclus en juin2005 soulevaient deux proccupations de concurrence exprimes ds le stade de lexamen de la demande de mesures
conservatoires, auxquelles les engagements proposs ont remdi. Le
Conseil a cltur la procdure ouverte devant lui aprs les avoir rendus
obligatoires.

Les engagements sur le march de la fourniture dlectricit (07D43)


Le Conseil de la concurrence a t saisi par la socit Direct nergie en
fvrier2007 dune plainte concernant des pratiques mises en uvre par EDF
sur le march de la fourniture dlectricit. La saisissante, qui demandait
par ailleurs le prononc de mesures conservatoires, avait sign, en dcembre2005, un contrat de fourniture dlectricit avec EDF des conditions
tarifaires telles quelle ne pouvait proposer aux petits professionnels des
offres commerciales comptitives avec les tarifs de la gamme EDF Pro.
Au stade de lexamen de la demande de mesures conservatoires, le Conseil
a constat que cette situation tait susceptible de crer un effet de ciseau
tarifaire imputable EDF pouvant tre qualifi dabus de position dominante sur les marchs de la production et de la vente dlectricit en gros,
ayant pour objet ou pour effet dexclure un concurrent sur le march aval
de la vente dlectricit aux petits professionnels. Cet effet de ciseau dcoulait de la comparaison entre le prix dapprovisionnement en gros consenti
par EDF Direct nergie et les prix de dtail pratiqus par EDF sur le march libre.

Analyse de la jurisprudence

f avorisant les diffuseurs lis aux NMPP. Elles soutenaient en outre que ces
conditions taient de nature inciter les diffuseurs faire porter tous leurs
efforts sur la distribution des seuls titres NMPP et SAEM-TP et ngliger
les titres MLP.

283

Lautorit de concurrence a considr, la veille de louverture complte du


march de la fourniture dlectricit, que le prononc de mesures conservatoires tait ncessaire pour amliorer les conditions dapprovisionnement des fournisseurs en lectricit et permettre ainsi une concurrence
effective sur les marchs de dtail. Le Conseil a en consquence, dans lattente de linstruction de laffaire au fond, ordonn EDF de proposer une
offre dlectricit en base lensemble des fournisseurs alternatifs, afin
que ceux-ci puissent concurrencer les offres de dtail de loprateur historique de manire effective sur le march libre.
EDF sest toutefois vue octroyer la possibilit de satisfaire cette injonction en prsentant des engagements dans un bref dlai. Des propositions
ont t soumises au Conseil en juillet2007 et ont recueilli les observations
de 21 entreprises ou organisations intresses. La Commission de rgulation de lnergie (CRE) le rgulateur sectoriel comptent en la matire
a galement t consulte et la prise en compte de son avis ainsi que du
rsultat du test de march a permis dobtenir une amlioration sensible
des engagements initialement proposs par EDF, consistant en la modification de la structure contractuelle propose afin dassurer la disparition
du risque de ciseau tarifaire.

284

La version finale de la proposition dEDF porte sur quinze annes, spares


en deux squences rgime distinct. EDF a propos de vendre aux fournisseurs alternatifs un volume annuel dnergie lectrique denviron 10,5
TWh, correspondant une puissance totale de 1500 MWh pour une dure
de cinq ans avec une option de prolongation pour dix ans supplmentaires.
Il est prvu que cette puissance soit mise disposition par la voie de trois
appels doffres espacs dans le temps en2008 et2009, afin de permettre
de nouveaux entrants davoir accs ce mode dapprovisionnement.
Une telle quantit dnergie excde la consommation actuelle du march
libre et permet potentiellement aux oprateurs alternatifs de multiplier
par quatre leurs ventes dlectricit sur le march de dtail. Laccs cette
offre se fera par enchre portant sur le prix de loption pour les dix ans
supplmentaires. La dure totale de quinze ans garantira aux oprateurs
alternatifs un accroissement de la visibilit sur les termes de leur approvisionnement en lectricit de base pour les produits disponibles sur le
march de gros.
EDF sest, en outre, engage assurer, sur toute la dure du contrat, un tarif
ninduisant pas de ciseau tarifaire avec ses propres offres sur le march du
dtail. Le prix de la fourniture dlectricit fix 36,80/MWh pour la premire anne pourra voluer en fonction de la situation sur le march.
Cette offre de gros va permettre aux oprateurs alternatifs de btir des offres
de dtail susceptibles de concurrencer celles dEDF destination des petits
professionnels et des rsidentiels qui ont exerc leur ligibilit sur le march libre et de les commercialiser sans encourir de pertes.
Le Conseil, qui stait attach, dans cette affaire, vrifier la capacit de la
proposition dEDF mettre fin au risque de ciseau tarifaire dtect, a estim,
de manire gnrale, que les modifications et prcisions apportes par EDF
sa proposition initiale assouplissaient la fois les conditions dattribution
de lnergie mise disposition et les possibilits de sortir du contrat. Le

Conseil a nanmoins prcis, dans sa dcision, que limpossibilit doprer des calculs prcis dans un environnement trs alatoire lavait conduit
demander EDF de fournir des lments chiffrs de nature permettre
de vrifier labsence deffet de ciseau tarifaire pour le dbut de la priode
en cause. Pour ce motif, le Conseil a entendu conserver la possibilit de
se saisir nouveau de laffaire tout moment de la priode en cause, afin
deffectuer les calculs ncessaires.

Ces neuf nouvelles dcisions rendant les engagements obligatoires ont


permis au Conseil de prciser les contours de la procdure dengagements
et son droulement.
Le 1erfvrier 2008, le Conseil a lanc une consultation publique sur un projet de communiqu de procdure sur les engagements, reproduisant ainsi
lexercice conduit le 29janvier 2007, pour le projet de communiqu de procdure relatif la rvision du programme de clmence, loccasion duquel
les personnes intresses avaient t invites, pour la premire fois, lui
prsenter leurs observations en la matire.
Le but de ce communiqu de procdure est dapporter aux entreprises
toutes les informations ncessaires afin de mieux les guider dans leurs
dmarches et de rendre la procdure dengagements la plus transparente
possible. Le document publi sur le site internet du Conseil dcrit notamment les objectifs, le champ dapplication et la mise en uvre de la procdure, ainsi que les effets des dcisions acceptant les engagements et les
mesures permettant dassurer le contrle de leur excution.
Force est en effet de constater quun nombre croissant de dcisions dengagements est rendu chaque anne. Un total de 21 dcisions dacceptation dengagements ont t rendues depuis novembre2004, 9 dentre elles
ayant permis de clturer la procdure devant le Conseil en 2007.
lissue de la consultation publique, le Conseil, aprs avoir pris en compte
sur plusieurs points importants, les observations recueillies, a publi le
3avril 2008 la version finale du communiqu sur son site internet.

Les avis rendus en matire de concentration

Le Conseil a rendu trois avis en application des dispositions des articles


L.430-1 L.430-7 du Code de commerce:
avis 07A06 du 16juillet 2007 relatif lacquisition par la socit Cafom
du ple distribution de la socit Fincar dans le secteur de la vente dquipements de la maison;

Analyse de la jurisprudence

La dcision rendant les engagements obligatoires a mis fin la procdure


devant le Conseil.

285

avis 07A09 du 2aot 2007 relatif la prise de contrle conjoint de la


socit Delaroche par la socit de LEst Rpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel;
avis 07A10 du 26septembre 2007 relatif au rapprochement des activits de la Chambre de commerce et dindustrie de Paris et de la socit
Unibail Holding SA dans le secteur de la gestion de sites de congrsexpositions et de lorganisation de foires et salons.

La contrlabilit de lopration
La contrlabilit dune opration de concentration relve de la combinaison des articles L.430-1 et L.430-2 du Code du commerce qui posent une
condition qualitative relative la nature de lopration de concentration et
fixent des seuils relatifs au chiffre daffaires.

286

Aux termes de larticle L.430-1 du Code du commerce: I. Une opration de concentration est ralise: 1 Lorsque deux ou plusieurs entreprises antrieurement indpendantes fusionnent; 2 Lorsquune ou plusieurs
personnes, dtenant dj le contrle dune entreprise au moins ou lorsquune ou plusieurs entreprises acquirent, directement ou indirectement,
que ce soit par prise de participation au capital ou achat dlments dactifs,
contrat ou tout autre moyen, le contrle de lensemble ou de parties dune
ou plusieurs autres entreprises. II. La cration dune entreprise commune
accomplissant de manire durable toutes les fonctions dune entit conomique autonome constitue une concentration au sens du prsent article. III. Aux fins de lapplication du prsent titre, le contrle dcoule des
droits, contrats ou autres moyens qui confrent, seuls ou conjointement et
compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilit dexercer
une influence dterminante sur lactivit dune entreprise, et notamment
des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens dune
entreprise des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les dlibrations ou les dcisions des organes dune entreprise.
Aux termes de larticle L.430-2 du Code du commerce: Est soumise aux
dispositions des articles L.430-3 et suivants du prsent titre toute opration
de concentration, au sens de larticle L.430-1, lorsque sont runies les trois
conditions suivantes: le chiffre daffaires total mondial hors taxes de lensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales
parties la concentration est suprieur 150millions deuros; le chiffre
daffaires total hors taxes ralis en France par deux au moins des entreprises
ou groupes des personnes physiques ou morales concernes est suprieur
50millions deuros; lopration nentre pas dans le champ dapplication
du rglement (CEE) n 4064/89 du Conseil du 21dcembre 1989 relatif au
contrle des oprations de concentration entre entreprises. Toutefois, une
opration de concentration entrant dans le champ du rglement prcit qui
a fait lobjet dun renvoi total ou partiel lautorit nationale est soumise,
dans la limite de ce renvoi, aux dispositions du prsent titre [...].
La contrlabilit des trois oprations notifies au ministre de lconomie au
regard de larticle L.430-1 a t confirme par le Conseil. Aucune question

particulire ne se posait sagissant de lacquisition par la socit Cafom


du ple distribution de la socit Fincar dans le secteur de vente dquipements de la maison.

Notion de contrle conjoint


Les oprations concernes par les avis 07A09 et 07A10 mettaient en cause
la notion de contrle conjoint.

Une premire dcision du ministre de lconomie et des Finances en date


du 17mai 2006 avait autoris la prise de contrle de LEst Rpublicain
par la socit EBRA. Cette dcision a toutefois t annule par le Conseil
dtat statuant au contentieux par une dcision du 31janvier 2007. Le
Conseil dtat a, en effet, considr que la socit EBRA faisait lobjet dun
contrle conjoint de LEst Rpublicain et de la BFCM. Les lments relevs
en ce sens taient, dune part, les dispositions des statuts dEBRA relatives la nomination et la rvocation des membres du comit de direction, organe charg de la gestion oprationnelle de la socit, et, dautre
part, les modalits du financement de lacquisition de la socit Delaroche
par la socit EBRA. Conformment larticle10 du dcret no2002-689 du
30avril 2002 fixant les conditions dapplication du livreIV du Code de commerce, la BFCM et LEst Rpublicain ont donc renotifi au ministre la prise
de contrle conjoint dEBRA.
Le Conseil sest prononc dans cet avis sur les affirmations du groupe Hersant
Media, selon lesquelles lopration ntait quune premire tape de lintgration des activits mdias du groupe LEst Rpublicain et de la BFCM.
Il a constat que si les lments au dossier faisaient tat de futurs projets
de rapprochement, ceux-ci ntaient pas concrtiss et a conclu, comme le
Conseil dtat, lexistence dun contrle conjoint de LEst Rpublicain et
de la BFCM sur EBRA et donc sur la socit Delaroche, socit cible grant
un ple presse en Bourgogne et Rhne-Alpes (Le Progrs, Le Dauphin
libr...) et cd par la Socpresse.

Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit Unibail Holding SA


(07A10)
Le rapprochement des activits dorganisation de foires et salons sur la
rgion parisienne de la CCIP et dUnibail se faisait au travers de la cration de quatre socits communes (Propco, Gesco, Gesco PDV et OPCO). Le
Conseil a constat que, dans chacune des socits, le grant ou le directeur
gnral serait assist par un comit daudit et un comit des nominations
et des rmunrations, tous deux composs du mme nombre de membres
dsigns par la CCIP (ou SIPAC) et Unibail (ou ses filiales) et quun protocole
prvoyait une srie de mcanismes spcifiques propres rsoudre certaines situations de conflits. Il a, en consquence, considr que lopration
de concentration aboutissait un contrle conjoint des socits Propco,
Gesco, Gesco PDV et OPCO qui bnficiaient toutefois de tous les lments
structurels ncessaires au fonctionnement de socits autonomes.

Analyse de la jurisprudence

Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit


LEstRpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07A09)

287

La dfinition des marchs pertinents


Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socit
Fincar (07A06)
Le Conseil a rappel quen matire de distribution, les autorits de concurrence ont dlimit les marchs de produits pertinents dans les secteurs
du bricolage, des jardineries, de lhabillement, des articles de sports, des
articles de culture et loisirs, de lautomobile ou encore des stations-service en se rfrant deux critres, le type de produit vendu et la taille des
magasins. En ce qui concerne les surfaces de vente concernes par lopration et les produits qui y taient vendus, il a considr que les meubles
devaient tre distingus des articles de dcoration et que les grandes surfaces alimentaires ou les grandes surfaces spcialises en produits de bricolage noffraient pas les mmes services que les surfaces spcialises
dans lameublement. Il a, en consquence, conclu que le premier march
de produits pertinents pour lanalyse des consquences concurrentielles
de lopration tait celui de la distribution de meubles via des points de
vente proposant au consommateur final un large assortiment de produits,
hors objets de dcoration, tout au long de lanne.

288

taient galement concerns par lopration les marchs de la distribution


de produits dlectrodomestique blancs, bruns et gris via des points de
vente proposant au consommateur final un assortiment de produits tout
au long de lanne. Ces points de vente incluaient les magasins spcialiss dans llectrodomestique, ainsi que les grandes surfaces spcialises
et les hypermarchs disposant dun rayon permanent.
Le Conseil a considr que, pour ces marchs, la concurrence sexerait
sur des zones de chalandise limites une partie du dpartement pour la
Guadeloupe et la Guyane, mais stendant lensemble du dpartement
dans le cas de la Martinique.

Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit


LEstRpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07A09)
Les mdias concerns par lopration avaient dj fait lobjet danalyses
rcentes en termes de marchs pertinents (avis 05A18 du 11octobre relatif lacquisition du ple Ouest de la Socpresse; avis 06A13 du 13juillet
2006 relatif la fusion TPS-Canal Satellite) dont les conclusions ont t
reprises.

Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit Unibail


Holding SA (07A10)
Lorganisation de congrs ou foires et salons ncessite la mise en uvre
de deux principaux types de prestations: en amont, la gestion des sites, et
en aval, lorganisation des manifestions proprement dites. Le Conseil sest
prononc dans cet avis sur la distinction ventuelle oprer, du point de
vue du fonctionnement concurrentiel, entre gestion de sites de congrs,
dune part, et gestion de sites de foires et salons, dautre part. De mme,

le march de la gestion de sites susceptibles daccueillir des congrs, de


dimension au moins nationale;
le march de la gestion de sites susceptibles daccueillir des foires et
salons grand public, de dimension essentiellement locale;
le march de la gestion de sites susceptibles daccueillir des salons professionnels, de dimension essentiellement nationale;
le march de lorganisation de congrs de dimension au moins
nationale;
le march de lorganisation de foires et salons professionnels et grand
public, de dimension essentiellement nationale;
le(s) march(s) des prestations annexes concurrentielles distinctes des
prestations annexes directement lies aux infrastructures des sites.

Les effets des oprations


Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socit
Fincar (07A06)
Compte tenu des parts de march des parties lopration et de leurs
concurrents, le Conseil a estim que des problmes srieux quant au maintien dune concurrence suffisante taient poss:
en Guadeloupe, sur le march de la distribution de produits dameublement;
en Guyane, sur le march de la distribution de produits dameublement,
ainsi que sur chacun des trois marchs de la distribution de produits
lectrodomestiques;
en Martinique, sur le march de la distribution de produits dameublement.
Le calcul dindices de concentration Herfindahl-Hirchman (HHI) conduisait
galement des valeurs, en niveau ex post et en variation, largement suprieures aux seuils signalant la prsence de risques concurrentiels.
De plus, les magasins But et Conforama taient, parmi les acteurs dont la
prsence avait t constate sur les marchs concerns, les plus proches
substituts (taille, produits, services et gammes de prix similaires). Une telle
situation est de nature confrer un caractre restrictif de concurrence aux
effets unilatraux de lopration, la nouvelle entit pouvant tre incite
augmenter les prix de lune des enseignes aprs lopration, puisque les
effets de llasticit-prix seraient en partie neutres du fait du report de la
demande vers lautre enseigne.
Enfin, les barrires lentre sur les marchs concerns, tenant pour lessentiel leur taille restreinte et linsularit, ont t juges par le Conseil
relativement fortes.

Analyse de la jurisprudence

la question des diverses contraintes imposes par la nature de la population vise (grand public ou professionnels) a t examine. Au total, il a
considr que les marchs suivants taient pertinents pour lanalyse des
effets concurrentiels de lopration:

289

Les gains defficacit lis lopration mis en avant par les parties notifiantes nont pas t estims par le Conseil suffisamment justifis et certains
pour contrebalancer ces atteintes la concurrence, notamment parce que
la transmission, au bnfice du consommateur, des conomies de cots
projetes tait peu probable.
En consquence, le Conseil a considr que seuls des engagements structurels pourraient permettre de remdier aux atteintes la concurrence
identifies, engagements qui navaient pas t proposs par les parties
notifiantes ce stade de la procdure.

Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit


LEstRpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07A09)

290

En dpit de la prise en compte du contrle conjoint du groupe Crdit Mutuel


sur le vhicule dacquisition EBRA et donc sur le ple de presse locale RhneAlpes, lopration ne suscitait aucune proccupation de concurrence lie
au cumul de parts de marchs (effets horizontaux), les parties acqurantes ntant pas situes sur les mmes marchs gographiques que la cible.
Le Conseil na pas non plus estim que ce ple Rhne-Alpes constituait
pour le groupe Crdit mutuel et LEst Rpublicain un concurrent potentiel
dont il aurait ainsi assur la disparition. De mme, en dpit de la prsence
des socits concernes sur divers marchs locaux de mdias (presse
quotidienne rgionale, magazines, presse gratuite, radios...), aucun effet
de gamme ntait craindre sauf sil tait considr que le groupe Crdit
Mutuel exerait un contrle conjoint sur la socit Espace Group, ajoutant ainsi des radios locales son portefeuille, hypothse que le Conseil a,
pour sa part, carte. Enfin, le Conseil na pas estim crdibles les risques
deffets de gamme entre les marchs bancaires et les marchs des mdias
avancs par un tiers lopration.
Par ailleurs, lacquisition du ple Rhne-Alpes de la Socpresse par le moyen
de la cration dune socit commune par le groupe Crdit mutuel et LEst
Rpublicain posait la question, peu tudie ce jour par la jurisprudence
nationale en matire de contrle des concentrations, des risques de coordination entre les socits mres de cette socit commune (EBRA).
Le Conseil a, cette occasion, soulign que si les articles2.4 et 2.517 du
rglement communautaire no139/2004 sur le contrle des concentrations (le
rglement no139/2004) prvoient un test spcifique pour la cration des
entreprises communes, rappel dans les lignes directrices de la DGCCRF, ce
test tait spcifique au droit communautaire tandis quen droit national, le
17. 4. Pour autant que la cration dune entreprise commune constituant une concentration
au sens de larticle3 ait pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel dentreprises qui restent indpendantes, cette coordination est apprcie selon les critres
de larticle81, paragraphes 1 et 3, du trait en vue dtablir si la concentration est compatible
ou non avec le march commun.
5. Dans cette apprciation, la Commission tient notamment compte de: la prsence significative et simultane de deux entreprises fondatrices ou plus sur le mme march que celui de
lentreprise commune, sur un march situ en amont ou en aval de ce march ou sur un march
voisin troitement li ce march, la possibilit donne aux entreprises concernes, par leur
coordination rsultant directement de la cration de lentreprise commune dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause.

Le Conseil remarque toutefois que les critres de causalit, de vraisemblance et deffet sensible viss larticle2.5 du rglement no139-2004 sont
compatibles avec le test prvu larticle L.430-6 du Code de commerce, les
dcisions envisages au III de larticle L.430-7 du Code de commerce ne
pouvant tre mises en uvre que si les atteintes la concurrence identifies
sont directement lies lopration examine, si elles ont un caractre de
vraisemblance suffisant et si elles ont des consquences sensibles.
Pour le Conseil, la situation dans laquelle la cration dune entreprise commune inciterait les socits mres coordonner leurs comportements sur
les marchs o elles sont toutes deux actives, pourrait conduire constater
que latteinte la concurrence en rsultant serait incompatible avec les dispositions de larticle L.430-6, quelle que soit la forme de cette coordination:
expresse, au sens qui lui est donn dans le droit des ententes, ou tacite,
dans lacception retenue par la pratique dcisionnelle relative la position
dominante collective. Il a galement prcis que, si une telle atteinte pouvait tre envisage de faon plus vidente si les maisons mres et la filiale
commune sont prsentes sur les mmes marchs, elle ne pouvait toutefois tre exclue a priori lorsque les maisons mres sont prsentes sur un
march distinct de celui de leur filiale commune, le contact multimarch
entre des entreprises tant galement susceptible de faciliter la coordination de leurs comportements.
la lumire de ces prcisions, il a estim quen lespce, le risque de coordination entre les deux actionnaires dEBRA pouvait tre cart, puisque
la cration dEBRA ne modifiait pas, de manire directe et vraisemblable,
les incitations des deux groupes concerns coordonner leurs comportements, notamment en raison des faibles interactions concurrentielles entre
les marchs sur lesquels les maisons mres sont prsentes et ceux sur lesquels sera active lentreprise commune. De plus, supposer quun tel lien
de causalit ait exist, il ressortait de lanalyse de la structure et du fonctionnement concurrentiels de lensemble des marchs concerns quune
coordination de leurs comportements naurait a priori, pour les deux maisons mres, quun intrt trop limit pour la rendre vraisemblable.
Le Conseil a conclu que lopration ne portait pas atteinte la concurrence.

Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit Unibail


Holding SA (07A10)

Analyse des effets horizontaux

Sur le march de la gestion de sites susceptibles daccueillir des congrs,


de dimension au moins nationale, le Conseil a constat que, si lopration
confrait la nouvelle entit une position de leader, loffre des concurrents

Analyse de la jurisprudence

seul texte applicable tait celui de larticle L.430-6 du Code de commerce


disposant que le contrle des concentrations vise identifier les oprations
de nature porter atteinte la concurrence notamment par cration ou
renforcement dune position dominante ou par cration ou renforcement
dune puissance dachat qui place les fournisseurs en situation de dpendance conomique et qui napportent pas au progrs conomique une
contribution suffisante pour compenser les atteintes la concurrence.

291

restait suffisamment large et diversifie, au niveau national pour les petits


et moyens congrs et aussi du fait de loffre de centres de congrs trangers pour les grands congrs.
En revanche, sur les marchs de la gestion de sites susceptibles daccueillir
des foires et salons grand public et de la gestion de sites susceptibles daccueillir des salons professionnels, lopration conduisait la cration dun
quasi-monopole. Aucune entre srieusement envisageable ntait susceptible de le remettre en cause compte tenu des fortes barrires lentre sur ce march et aucun contre-pouvoir ntait de nature remettre en
cause le pouvoir de march ainsi confr la nouvelle entit, dont il pouvait tre craint quil sexerce non seulement sur la prestation principale de
location de site, mais aussi sur les prestations annexes conduisant une
extension de leur primtre et une hausse de leurs prix.
De plus, lopration confrait une position de leader aux parties sur le march de lorganisation de foires et salons professionnels et grand public.
Toutefois, sur un march structur autour dacteurs adosss de grands
groupes spcialiss, sur lequel la pression concurrentielle de nouveaux
entrants est un vecteur de dynamisation, il napparaissait pas que lopration puisse prsenter de risques substantiels pour la concurrence.

292

Analyse des effets verticaux

En confrant aux parties un monopole sur le march de la gestion de sites


en rgion parisienne (amont) et une situation de leader sur le march de
lorganisation de foires et salons (aval), lopration tait de nature leur
permettre de se servir de leur position en amont pour conforter leur position en aval. Lanalyse du Conseil a montr que les risques de discrimination par le gestionnaire de sites entre les diffrents organisateurs de foires
et salons, parmi lesquels ses filiales, taient srieux et crdibles de mme
que les risques de monopolisation du march des prestations annexes
la gestion des sites (parking, nettoyage, restauration, etc.).

Bilan conomique et analyse des engagements proposs

Les parties mettaient en avant les extensions de surface que lopration


leur permettrait de financer et leurs rpercussions sur lactivit et lemploi.
Elles faisaient galement valoir que lopration tait indispensable pour
faire face la concurrence internationale. Le Conseil a en effet estim que
les progrs conomiques lis lopration, savoir lextension du site de
Paris Nord Villepinte (PNV), la gestion coordonne des plannings des sites
parisiens, les retombes conomiques rgionales et le renforcement de la
capacit concurrentielle linternational, taient bien tablis au plan qualitatif mme sils restaient difficiles chiffrer. Il a, de plus, constat limpossibilit pour la CCIP de raliser seule les investissements dextension de
PNV si ces investissements visaient la grande extension de 136000m et
ne se limitaient pas la seule tape initiale de 40000m.
Il a toutefois estim que ces gains taient insuffisants pour compenser eux
seuls les problmes de concurrence soulevs par lopration et a estim que
des engagements de nature structurelle taient ncessaires et que, dune
faon gnrale, ils devaient permettre datteindre les objectifs suivants:

Le Conseil a estim que les engagements proposs par les parties sinscrivaient dans ce schma, notamment celui portant sur lextension du site
de Paris-Villepinte de 135000m2. Les parties ont galement propos des
engagements de nature comportementale visant encadrer les hausses
de prix et viter les pratiques discriminatoires.

Les suites donnes aux avis


Concernant lacquisition par la socit Cafom du ple distribution de la
socit Fincar, le ministre de lconomie, des Finances et de lEmploi a
constat que lopration de concentration ntait pas de nature apporter
au progrs conomique et social une contribution suffisante pour compenser les risques datteinte la concurrence (lettre en date du 7aot 2007).
Il a estim cependant que les cessions dactifs proposes taient viables
et de nature remdier aux risques identifis datteinte la concurrence.
Il sagit de:
la cession de lexploitation du magasin enseigne Conforama Petit Prou
aux Abymes en Guadeloupe;
la cession du magasin enseigne Yxorbut de Katoury ainsi que la cession de lexploitation du magasin enseigne Conforama de Collery en
Guyane;
la cession de lexploitation du magasin anciennement enseigne Conforama
de la rue des Arawaks en Martinique.
La prise de contrle conjointe de la socit Delaroche par la socit LEst
rpublicain et la banque Delaroche a t autorise par le ministre de lconomie, des Finances et de lEmploi le 28aot 2007.
Le rapprochement des activits de la Chambre de commerce et dindustrie
de Paris et de la socit Unibail Holding SA a t autorise par une lettre du
ministre de lconomie, des Finances et de lEmploi en date du 13novembre 2007, sous rserve des engagements proposs par les parties, tels que
discuts devant le Conseil.

Analyse de la jurisprudence

laisser se crer un oprateur parisien susceptible de financer des augmentations de capacits, de raliser les gains defficacit lis lintgration
verticale et la gestion coordonne des sites, et capable de concurrencer plus efficacement les sites trangers;
rguler efficacement les prix du monopole amont de la gestion des
sites;
encadrer le dveloppement de la nouvelle entit sur les marchs aval de
lorganisation et des prestations annexes afin dviter que, sur ces marchs, la concurrence ne soit fausse par le pouvoir de march dtenu
en amont.

293

Jurisprudence de la cour dappel de Paris


etde la Cour de cassation

Jurisprudence de la cour dappel de Paris

Au cours de lanne 2007, la cour dappel de Paris, statuant sur des recours
exercs contre les dcisions du Conseil, a rendu 19 arrts (dans une affaire,
la cour dappel tait saisie aprs cassation), dont 16 dans lesquels la cour
sest prononce sur le fond:

294

dans onze affaires, la cour a confirm purement et simplement les dcisions du Conseil en rejetant les recours;
dans deux affaires, elle a confirm lanalyse du Conseil sur le fond et na
rform la dcision que sur les sanctions;
une dcision de non-lieu a t annule, la cour renvoyant laffaire devant
le Conseil pour poursuite de linstruction;
deux dcisions ont fait lobjet dannulation et/ou de rformation partielle
portant sur le fond (annulation de la dcision en ce quelle portait sur un
march, mise hors de cause dune des entreprises sanctionnes).

Sur la procdure
Sur ltendue du champ de la saisine du Conseil
Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a rappel que le Conseil, qui
est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et les qualifications de
la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir doffice, retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd la suite de sa
saisine, qui, quoique non vises expressment dans celle-ci, ont le mme
objet ou le mme effet; quil peut galement retenir, parmi ces pratiques,
celles qui se sont poursuivies aprs sa saisine (cf. dcision 05D6918).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a estim que le Conseil avait
outrepass le champ de sa saisine doffice. La cour a rappel sa jurisprudence (voir arrt Decaux, 22fvrier 2005) selon laquelle le Conseil, saisi in
rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun
march, peut retenir, sans avoir se saisir doffice, toutes les pratiques
18. En ce sens, CA de Paris, 22fvrier 2005, Decaux.

Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a cart le reproche fait au Conseil
davoir examin, sans stre saisi doffice, des faits de ciseau tarifaire qui
avaient t dnoncs par la plaignante dans des critures complmentaires dposes la veille de la sance. Ces faits taient, selon la requrante,
totalement indpendants de ceux mentionns dans la saisine, portant
exclusivement sur des pratiques constates lors du renouvellement de la
convention doccupation du site de la tour Eiffel. La cour a rappel que le
Conseil, saisi de pratiques affectant le fonctionnement dun march, peut,
sans avoir se saisir doffice, retenir des pratiques qui ont le mme effet
que celles qui ont t dnonces dans la saisine, y compris celles qui se
sont poursuivies aprs, ce qui tait bien le cas en lespce, puisque la saisine initiale dnonait un abus de position dominante de TDF et ses effets,
notamment sur le march de la diffusion, ce qui englobait les pratiques tarifaires dnonces ultrieurement par la plaignante (voir, en ce sens, arrt
CA de Paris du 22fvrier 2005, Decaux) (cf. dcision 07MC05).

Sur la procdure suivie devant le Conseil


Sur lobtention de pices issues dune procdure pnale: la mise en uvre
de larticle L.463-5 du Code de commerce

Dlibration de la commission permanente du Conseil

Dans larrt du 30janvier 2007, Le Foll TP, la cour a jug que la dlibration de la commission permanente du Conseil aux fins de demande de
communication de pices faite une juridiction dinstruction, sur le fondement de larticle L.463-5 du Code de commerce19, ne constituait pas une
violation des principes dimpartialit et de sparation des fonctions dinstruction et de dcision, ds lors que le Conseil stait born transmettre
une demande manant du rapporteur qui sollicitait, au regard du droulement de son instruction, des pices du dossier pnal en cours dinstruction
(voir aussi infra Sur limpartialit du Conseil et Sur la prescription)
(cf. dcision 05D69).

19. Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les
faits dont le Conseil est saisi.

Analyse de la jurisprudence

rvles par les investigations auxquelles il a t procd la suite de sa


saisine doffice, mme si elles ne sont pas vises expressment par celleci ds lors quelles ont le mme effet ou le mme objet, et mme sil sagit
de pratiques qui se sont poursuivies aprs cette saisine. En lespce, la
cour a constat que la saisine doffice visait exclusivement le secteur des
parfums et estim que parfums et cosmtiques ntaient pas substituables
entre eux et constituaient donc des marchs distincts. Le Conseil ne pouvait
donc tendre sa dcision aux cosmtiques sans se saisir doffice une nouvelle fois, et ce, quand bien mme que les pratiques incrimines taient les
mmes pour les deux secteurs. La dcision a, en consquence, t annule
en ce quelle concernait les cosmtiques (cf. dcision 06D04).

295

Demande du rapporteur gnral

Dans le mme arrt, la cour a estim quune demande de communication


de pices effectue ultrieurement par le rapporteur gnral auprs du juge
dinstruction, sans nouvelle dlibration de la commission permanente,
ntait pas susceptible, en soi, de faire grief aux parties, ds lors quelle
faisait seulement suite la transmission de pices du magistrat instructeur [...] qui avait t demande par le Conseil [...]. De surcrot, a prcis
la cour, aucune disposition ninterdit au rapporteur gnral de mettre en
uvre, au nom du Conseil, les dispositions de larticle L.463-5 du Code de
commerce (cf. dcision 05D69).

Contenu et modalits de la communication

Dans le mme arrt, la cour a confirm la rgularit de la communication effectue par la juridiction, constatant notamment que les documents
extraits de la procdure pnale taient, conformment aux exigences de
larticle L.463-5 du Code de commerce, soit des procs-verbaux, soit des
rapports denqute, soit encore des pices ncessaires lexploitation de
ces procs-verbaux ou de ces rapports.

296

La cour a encore jug que la communication des pices stait faite dans le
respect du principe de lgalit des armes et du secret de linstruction. Elle
a relev que cette communication navait pas fait grief aux socits requrantes qui navaient acquis la qualit de parties qu compter de la notification des griefs, les griefs retenus par le rapporteur ayant t fonds sur des
pices dont il avait t dress inventaire, qui avaient t cites, verses au
dossier, soumises la consultation et la contradiction, les parties ayant
alors pu produire tous lments dcharge (cf. dcision 05D69).

Sur le principe de la contradiction et les droits de la dfense

Accs au dossier

Voir infra Procdure dengagements (arrt Canal 9 du 6novembre


2007).

Absence au dossier des ordonnances autorisant les oprations


devisite et de saisie

Dans larrt du 30janvier 2007, Le Foll TP, la cour a rejet le moyen par
lequel une requrante soutenait que labsence, dans le dossier du Conseil,
des ordonnances juridictionnelles dautorisation des oprations de visite
et de saisie lavait prive du recours qui lui tait ouvert en vertu des dispositions de larticle L.450-4 du Code de commerce. La cour a constat que
lune des ordonnances litigieuses, qui navait t verse au dossier quaprs
la notification de griefs, avait t rgulirement notifie lintresse lors
de la visite qui stait droule dans ses locaux et quune copie lui avait t
remise quelle aurait d conserver, nonobstant la dure de la prescription
dcennale en matire commerciale, puisquelle avait t ainsi pleinement
informe de lexistence dune procdure de concurrence la concernant portant sur une entente laquelle elle participait depuis plusieurs annes et
qui stait dailleurs poursuivie. En outre, la socit qui avait pris connaissance des procs-verbaux de visite et de saisie ds la notification de griefs

avait eu la facult de demander au greffier du tribunal, une copie de lordonnance et dexercer aussitt le recours prvu larticle L.450-4 dernier
alina du Code de commerce. Lautre ordonnance, communique dans les
mmes conditions que la premire, se bornait dsigner les enquteurs et
les officiers de police judiciaire comptents pour procder aux oprations
et ntait pas susceptible, en cas de recours, de donner lieu un nouveau
contrle du bien-fond de la demande initiale dautorisation de visite et de
saisie (cf. dcision 05D69).
Non-conservation de pices dcharge

Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a repouss largumentation par


laquelle une requrante exposait quelle navait pas conserv des documents, pensant quil navait pas t donn suite lenqute de la DGCCRF.
La cour a considr que lintresse savait que son comportement lors de
la procdure dattribution du chantier avait attir lattention du matre de
louvrage dlgu, cependant quaucun lment ne lui permettait de penser que laffaire tait classe et quil lui appartenait, par consquent, de
conserver tous les documents pertinents. Au demeurant, elle ne prcisait
pas quels taient ceux qui lui faisaient dfaut (cf. dcision 06D15).
Voir aussi infra Sur la dure de la procdure.

Absence de rponse tous les arguments dvelopps

[...] le Conseil, sil doit rpondre tous les moyens des parties, nest pas
tenu de reprendre chacun des arguments prsents par celles-ci, condition que sa dcision reste suffisamment motive pour permettre le contrle
de la cour [...] (arrt Guerlain, 26juin 2007) (cf. dcision 06D04).

Prcision dans la rdaction des griefs

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a rejet le moyen par lequel
il tait reproch au Conseil de navoir pas prcis clairement lidentit des
distributeurs impliqus ce qui aurait empch les fournisseurs poursuivis de prendre la mesure exacte des faits qui leur taient reprochs et de
navoir pas notifi de griefs aux petits distributeurs, empchant ainsi que
ces derniers soient entendus. La cour a observ que toutes les pices verses aux dbats, y compris celles provenant des petits distributeurs, avaient
pu tre discutes contradictoirement si bien que labsence de notification
de griefs adresse ces derniers ne pouvait constituer une violation du
contradictoire. En outre, la formulation utilise dans la notification de griefs
qui visait la grande majorit des distributeurs au premier rang desquelles les socits [poursuivies], tait suffisamment prcise, bien que gnrale, pour permettre aux fournisseurs de prendre la mesure des faits qui
leur taient reprochs et de prsenter leur dfense.
Dans le mme arrt, la cour a jug que si la notification de griefs ne prcisait pas la dure des pratiques, le fait quelle visait des pices couvrant
la priode 1995-2000 avait permis aux parties dtre suffisamment renseignes pour prparer utilement leur dfense (cf. dcision 06D04).

Analyse de la jurisprudence

297

Modification ou ajout de griefs par le Conseil

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a repouss le moyen par lequel
il tait reproch au Conseil davoir, dans sa dcision, cr une confusion
entre les griefs en agrgeant au grief no1, relatif la pratique gnrale dentente sur les prix, deux griefs connexes, relatifs lun, aux ristournes consenties aux distributeurs afin de sassurer du respect de la politique de prix et
lautre, aux restrictions mises, dans le mme but, par les fournisseurs aux
oprations promotionnelles de leurs distributeurs. Cet amalgame aurait
port atteinte aux droits dune des socits laquelle seul le grief no1 avait
t notifi, en lempchant de contrler effectivement lindividualisation de
sa sanction. La cour a estim que le Conseil avait pu valablement fusionner ces trois griefs, qui relevaient bien de la mme pratique, ds lors quil
infligeait des sanctions proportionnelles la ralit des faits commis par
chaque entreprise, notamment selon que ces derniers englobaient ou non
les faits viss par les pratiques connexes (cf. dcision 06D04).

298

Abandon de griefs au stade du rapport

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a confirm quaucune


atteinte au contradictoire ne saurait rsulter de ce que le Conseil avait retenu
un grief abandonn par le rapporteur.La cour a rappel quen vertu de larticle36 du dcret du 30avril 2002 (devenu R.463-2 du Code de commerce20),
le Conseil nest pas li par les apprciations du rapporteur et doit statuer sur
lensemble des griefs notifis, ce que les parties ne pouvaient ignorer.La
cour a observ, quen lespce, la requrante qui soulevait le moyen avait
t mise en mesure dexercer pleinement ses droits de la dfense (cf. dcision 05D66) (en ce sens, voir aussi CA de Paris, 25avril 2006, Sade).

Prise en compte par le Conseil dlments non retenus parlerapporteur

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a rejet le moyen par lequel
il tait fait grief au Conseil davoir retenu dans sa dcision des motifs qui
ne figuraient pas dans le rapport en rappelant, notamment, que le Conseil
tait libre de retenir une analyse diffrente de celle propose par le rapporteur ds lors quil ne se fondait pas, pour ce faire, sur des lments qui
nauraient pas t soumis au dbat contradictoire (cf. dcision 05D72).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a considr quaucune violation du principe du contradictoire ne pouvait rsulter de ce que le Conseil
avait introduit au stade de la dcision la notion de prix non significativement infrieur au prix public indicatif (PPI), quune requrante se plaignait de ne pas avoir pu discuter.Elle a constat que la validit des relevs
de prix effectus avait pu tre discute contradictoirement, la notion introduite par le Conseil ne servant qu apprcier ces relevs, dont le contenu
tait connu des socits mises en cause (cf. dcision 06D04).

20. Le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de
lensemble des griefs notifis.

Loyaut de la preuve

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a confirm la validit


des enregistrements de conversations tlphoniques auxquels avait procd le plaignant et quil avait produits devant le Conseil au soutien de sa
saisine: Considrant quen labsence de texte rglementant la production
des preuves par les parties loccasion de procdures suivies devant lui sur
le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce, cest
bon droit et par des motifs pertinents que la Cour adopte que le Conseil de
la concurrence, qui bnficie dune autonomie procdurale tant lgard
du droit judiciaire priv national qu lgard du droit communautaire, a
retenu, en se fondant sur sa mission de protection de lordre public conomique, sur le caractre rpressif de ces poursuites conduisant au prononc de sanctions pcuniaires et sur lefficacit qui en est attendue, que
les enregistrements en cause, qui taient produits par la partie saisissante
et non par les enquteurs ou le rapporteur, ne pouvaient tre carts au
seul motif quils avaient t obtenus de faon dloyale, quils taient recevables ds lors quils avaient t soumis la contradiction et quil lui appartenait den apprcier la valeur probante.
La cour a donc expressment conditionn la validit des enregistrements
aux deux circonstances quils taient produits par la partie saisissante et
non par les services denqute ou dinstruction (lobligation de loyaut dans
la recherche des preuves ne pesant pas de la mme faon sur les particuliers et sur les autorits de concurrence) et que les lments de preuve en
question avaient bien t soumis au contradictoire.
La cour a galement confirm la valeur probante des enregistrements en
cause: les personnes concernes avaient, en effet, reconnu devant les
enquteurs avoir tenu les propos enregistrs et les avaient mme prciss.
Ctait donc bon droit que ces enregistrements avaient t maintenus au
dossier pour y tre confronts aux autres lments de preuve recueillis, les
parties tant mises en mesure den discuter le contenu devant le Conseil
(cf. dcision 05D66).
Absence des questions sur les procs-verbaux daudition
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a rappel la jurisprudence
constante selon laquelle aucun texte nimpose la transcription des questions poses loccasion de ltablissement des procs-verbaux prvus par
les articles L.450-2 et L 450-3 du Code de commerce. La cour a relev, en
outre, quil ntait pas soutenu que les personnes entendues navaient pas
t informes de lobjet de lenqute ou que les enquteurs avaient us
de manuvres dloyales qui les auraient conduites se mprendre sur la
porte de leurs dclarations (cf. dcision 05D66).

Motivation de la dcision

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a rappel quaucune nullit pour dfaut de motivation ne saurait tre prononce ds lors que la
dcision du Conseil contient les motifs, de fait et de droit, qui la fondent,

Analyse de la jurisprudence

Admission des enregistrements tlphoniques produits par la socit


saisissante

299

la cour devant seulement, dans lexercice de son pouvoir de rformation,


apprcier la pertinence des motifs du Conseil au vu des moyens soulevs
par la partie requrante21 (cf. dcision 05D72).
La mme analyse a t reprise dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour
cartant le moyen tir de la violation du contradictoire qui aurait rsult
dun dfaut de motivation de la dcision: la cour a rappel que le Conseil,
sil doit rpondre tous les moyens des parties, nest pas tenu de reprendre chacun des arguments prsents par celles-ci, condition que sa dcision reste suffisamment motive pour permettre le contrle de la cour,
ce qui tait le cas en lespce (cf. dcision 06D04).

Procdure de clmence

Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a confirm la dcision par


laquelle le Conseil, appliquant pour la premire fois la procdure de clmence prvue au IV de larticle L.464-2 du Code de commerce, avait sanctionn neuf entreprises du secteur de la fabrication des portes en bois pour
des pratiques dentente sur les prix.

300

La cour, ainsi amene pour la premire fois se prononcer sur la mise


en uvre de la clmence, a jug rgulire la procdure suivie devant le
Conseil. Alors qutait critique lopacit de la sance prliminaire lissue de laquelle le Conseil avait rendu son avis conditionnel de clmence
et notamment la non-communication du rapport oral fait par le rapporteur
lors de cette sance la cour a confirm que seuls lentreprise demandant
le bnfice de la clmence et le ministre avaient qualit pour participer
la sance prliminaire et discuter la rgularit et le bien-fond de la procdure, les socits mises en cause tant cartes de cette phase prliminaire par application des textes rgissant la procdure. La cour a prcis
quen effet, lorsque le Conseil adopte lavis prcisant les conditions auxquelles est subordonne lexonration, il ne statue pas, lgard des socits tierces vises par la dnonciation, sur le bien-fond dune accusation
en matire pnale au sens de larticle6 de la CEDH, et il ne prend aucune
mesure de nature affecter lexercice ultrieur par ces socits de leurs
droits de la dfense (cf. dcision 06D09).

Procdure dengagements

Nature et spcificit de la procdure dengagements


Dans larrt socit Bijourama du 16octobre 2007, la cour, se prononant
pour la premire fois sur une procdure dengagements, a prcis, confirmant en cela lanalyse du Conseil, que la procdure dengagements prsentait des spcificits, et en particulier des mesures dinstruction allges
par rapport la procdure habituelle, comportant une simple valuation
prliminaire des pratiques en cause en vue didentifier des proccupations
de concurrence, sans quil soit ncessaire de procder la qualification de
comportements au sens des articles L.420-1 ou L.420-2 du Code de commerce, ni a fortiori la constatation dune infraction ces dispositions, et
21. Dans le mme sens, notamment, CA de Paris, 4avril 2006, Truffaut et CJCE, 15mai 1997,
Siemens C-278/95.

ne ncessitant ds lors pas la dtermination exacte du march pertinent


(cf. dcision 06D24).

Plusieurs moyens taient articuls par la requrante, Canal 9. Celle-ci soutenait que la procdure dengagements, assimilable une accusation pnale
et donc soumise aux garanties prvues par larticle6 de la CEDH, tait entache dirrgularits ds lors dune part, que le collge, en participant la
ngociation des engagements mene entre les services dinstruction et lentreprise mise en cause, stait immisc dans la phase dinstruction et avait
mconnu les principes dimpartialit et de sparation des fonctions dinstruction et de jugement, et dautre part, quelle-mme, en violation du principe de lgalit des armes, avait t exclue du dbat et traite comme un
tiers intress, admis dposer des observations crites dans le dlai
dun mois compter de la communication des engagements.
Cette argumentation a t carte, la cour estimant que si, au terme de
lanalyse concurrentielle laquelle il procde dans le cadre de lvaluation
prliminaire, le rapporteur prcise en quoi les atteintes la concurrence
releves ce stade de la procdure sont susceptibles de constituer une pratique prohibe, cette apprciation, qui a pour seul but de garantir le srieux
de la procdure de ngociation ainsi mise en uvre, na pas pour objet de
dmontrer la ralit des infractions ni leur imputabilit cette entreprise,
ni, a fortiori, de conduire au prononc dune sanction; quelle ne constitue
donc pas un acte daccusation au sens de larticle61 de la Convention
[...]. Par suite, la cour a jug que la part active prise par le Conseil lors de
la phase de ngociation ne caractrise nulle immixtion de sa part dans
linstruction de laffaire puisquelle tient au caractre consensuel de cette
phase de la procdure et ce que [le Conseil] apprcie, en dfinitive, la pertinence des engagements et leur donne force excutoire. La cour a donc
refus de suivre la requrante qui soutenait que lvaluation prliminaire
contenait une qualification des pratiques et constituait un acte accusatoire
sapparentant une notification de griefs (cf. dcision 06D29).
galit des armes dans la procdure dengagements
Dans larrt prcit du 6novembre 2007, la cour a estim que les parties
avaient t places sur un pied dgalit, Canal 9 ayant reu communication de lvaluation en mme temps et dans les mmes conditions que le
GIE et ayant t mise en mesure de faire valoir ses contestations par crit
(ds que les engagements avaient t prsents) et oralement en sance,
puis de nouveau par crit (avant que les engagements ne soient dfinitivement retenus) (cf. dcision 06D29).
Principe du contradictoire Accs au dossier dans la procdure
dengagements
Dans le mme arrt du 6novembre 2007, la cour a rejet largumentation
par laquelle Canal 9 se plaignait dune violation du principe de la contradiction, expliquant quelle navait pu avoir accs, ni devant le Conseil, ni
devant la cour, deux pices de la procdure, lenqute administrative et

Analyse de la jurisprudence

Mais cest plus encore dans larrt Canal 9 du 6novembre 2007 que la cour
sest prononce vritablement, pour la premire fois, sur la rgularit de
la procdure suivie devant le Conseil.

301

un avis du CSA. La cour a observ que Canal 9 connaissait lexistence de


ces documents qui taient mentionns dans lvaluation prliminaire quelle
navait pas conteste, quelle nen avait toutefois demand communication
qu loccasion de son recours devant la cour dappel, puis quelle avait
renonc cette communication. La cour a estim, par ailleurs, que rien ne
montrait que les pices litigieuses avaient t soumises au Conseil. Elle a
prcis par ailleurs quen admettant mme que les pices aient t communiques au collge, de sorte que la socit Canal 9 aurait t fonde
en demander la communication, celle-ci sest abstenue dexercer son droit
en temps utile, alors mme que cette facult lui en avait t expressment
offerte par la cour, prfrant soutenir lannulation de la procdure pour ce
motif; quelle ne saurait, ds lors, se plaindre dune atteinte quelle avait
elle-mme contribu entretenir (cf. dcision 06D29).
Anciennet des pratiques et procdure dengagements

302

Dans le mme arrt, la cour a estim, alors quil tait soutenu que lanciennet des pratiques (qui remontaient 2000) aurait rendu inopportune la
mise en uvre de la procdure dengagements, quaucune limitation ne
rsultait des textes applicables qui supposent seulement la constatation
dune atteinte actuelle la concurrence, nexigent nullement que celle-ci
soit rcente, et, de surcrot, la dure de la procdure, au sens o linvoque
la requrante, sapprcie, non compter de la date de la commission des
pratiques, mais de celle de la saisine de l[autorit de concurrence] (cf.
dcision 06D29).

Erreur ou omission matrielle dans la dcision

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a cart le moyen tir de latteinte au contradictoire qui aurait rsult de ce que le Conseil, pour tenir
compte dlments nouveaux de chiffres daffaires transmis tardivement
par lune des socits mises en cause, avait modifi sa dcision initiale (rendant ainsi une dcision bis) sans convoquer les parties pour une nouvelle
sance contradictoire. La cour a rappel que la procdure suivie devant le
Conseil est une procdure particulire laquelle ne sappliquent pas les
rgles du Code de procdure civile, relatives notamment la rectification
des erreurs matrielles, et a estim quen lespce, la modification apporte navait fait grief aucune des requrantes (cf. dcision 06D04).
Voir aussi infra Sur limpartialit et lindpendance du rapporteur.

Sur lgalit entre les parties

Dlai pour rpondre la notification de griefs

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a repouss le moyen tir


dune violation du principe dgalit entre les parties qui aurait rsult de
ce que le rapporteur avait accord un dlai supplmentaire de deux mois
aux socits du groupe LVMH, en plus de celui accord initialement au
groupe lui-mme, quand il stait aperu de leur autonomie oprationnelle et quil leur avait notifi des griefs individuellement: ce dlai accord
aux socits du groupe LVMH navait pas fait grief une autre des socits mises en cause qui avait, elle, bnfici du dlai lgal pour prsenter
ses observations, lesquelles navaient dailleurs pas t contredites mais

au contraire largement confortes par celles des socits du groupe LVMH


(cf. dcision 06D04).
Temps de parole accord en sance

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a repouss la critique de lun


des parfumeurs poursuivis qui dnonait la rupture de lgalit entre les
parties rsultant de ce que le temps qui lui avait t accord en sance
aurait t trs infrieur celui accord aux autres: en fait, lintress et
trois autres socits du groupe LVMH taient reprsents par le mme avocat et se prvalaient, pour lessentiel, de moyens similaires. Le prsident de
sance avait donc pu leur accorder un temps de parole global de 40 minutes
et le temps de parole laiss la socit Kenzo, bien que court, lui avait
permis de prsenter ses moyens propres (cf. dcision 06D04).

galit des armes et procdure dengagements

Voir infra arrt Canal 9 du 6novembre 2007.

Sur limpartialit et lindpendance du rapporteur


Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a rappel quen vertu des
articles L.450-1 et L.450-6 du Code de commerce, le rapporteur est matre de la conduite des investigations: il apprcie librement lopportunit
des mesures mettre en uvre, et notamment, en lespce, des enqutes ordonnes sur le fondement de larticle L.450-4 du Code de commerce
(cf. dcision 05D72).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a rejet plusieurs moyens tirs
du manquement par le rapporteur son devoir dimpartialit. Elle a jug
quaucune violation de ce principe ne pouvait rsulter de ce que lun des
rapporteurs avait prcdemment instruit une saisine ministrielle portant
sur le secteur, ayant abouti un classement sans suite, puis avait prsent
un rapport oral sur lopportunit de la saisine doffice: en effet, la premire
procdure navait donn lieu aucune notification de griefs et la dcision
de classement ne constituait pas une dcision au fond. La participation de
ce rapporteur la premire procdure ne prouvait donc en rien sa partialit lors de la procdure ultrieure. La cour a rappel que la prsentation
par un rapporteur dun rapport sur lopportunit dune saisine doffice ne
constituait pas un acte daccusation, pas plus quune dcision de saisine
doffice ne constituait une dcision au fond. Elle a galement cart comme
non fond le moyen tir de la partialit dun rapporteur, accus davoir instruit uniquement charge en cartant les lments favorables aux parties
(cf. dcision 06D04).
Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour, pour rejeter le moyen tir de
la partialit du rapporteur, accus davoir privilgi une partie au cours de
linstruction, a estim que la requrante ne faisait tat daucun fait prcis
tablissant que les garanties fondamentales de la procdure (possibilit,
compter de la notification des griefs marquant le dbut de la procdure
contradictoire, de consulter le dossier, de demander laudition de tmoins
dcharge au rapporteur et au Conseil, en application des articles6-3 de
la CEDH et L.463-7 du Code de commerce, de prsenter ses observations
sur les griefs puis sur le rapport et de consulter le dossier dans les quinze

Analyse de la jurisprudence

303

jours prcdant la sance, de sexprimer oralement devant le Conseil) lui


avaient t refuses (cf. dcision 06D15).
Voir aussi supra Sur le principe de la contradiction et les droits de la
dfense.

Sur limpartialit du Conseil et la sparation des fonctions dinstruction


etdedcision
Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a jug que la dlibration
de la commission permanente du Conseil aux fins de demande de communication de pices faite une juridiction dinstruction, sur le fondement de
larticle L.463-5, ne constituait pas une dcision par laquelle [le Conseil]
aurait t conduit, dans des conditions incompatibles avec les exigences
inhrentes au droit un procs quitable, formuler une accusation ou
encore prjuger de laffaire au fond. En effet, le Conseil stait born
transmettre une demande manant du rapporteur qui sollicitait, au regard
du droulement de linstruction, des pices du dossier en cours dinstruction. De surcrot, le magistrat instructeur avait dj obtenu la communication dlments dtenus par le Conseil (voir aussi supra, mme arrt, sur
lobtention de pices issues dune procdure pnale et infra, sur la prescription) (cf. dcision 05D69).
Voir aussi infra Procdure dengagements (arrt Canal 9 du 6novem
bre 2007).

304

Sur la dure de la procdure (le dlai raisonnable)


Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a rappel la jurisprudence constante selon laquelle, dune part, le dlai prescrit par la Convention
europenne des droits de lhomme doit sapprcier au regard de lampleur
et de la complexit de la procdure, et dautre part, la sanction qui sattache la violation de lobligation de se prononcer dans un dlai raisonnable
nest pas lannulation de la procdure mais la rparation du prjudice rsultant ventuellement du dlai subi, sous rserve toutefois que la conduite
de la procdure nait pas irrmdiablement priv les entreprises mises
en cause des moyens de se dfendre, de telles circonstances devant tre
apprcies concrtement. En lespce, elle a qualifi dvidentes la complexit et lampleur de la procdure, qui concernait des pratiques continues
mises en uvre pendant prs de dix ans par une douzaine dentreprises
loccasion de marchs publics qui avaient fait lobjet de multiples appels
doffres. En outre, la requrante, qui ne contestait ni la matrialit, ni limputabilit des faits, ne dmontrait aucune atteinte ses droits de la dfense
(cf. dcision 05D69).
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a jug injustifie la dure
excessive de la procdure au regard des exigences de larticle6-1 de la
Convention europenne des droits de lhomme. Toutefois, suivant une
jurisprudence constante, elle a estim que cette dure excessive navait
pas fait obstacle lexercice des droits de la dfense des entreprises, dans
la mesure, dune part, o celles-ci avaient t entendues par les enquteurs et savaient que la procdure tait toujours en cours, ce qui aurait d
les conduire conserver leurs documents justificatifs et o, dautre part,

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a cart le moyen par
lequel il tait soutenu que la dure excessive de la procdure aurait entran,
non seulement limpossibilit de rpondre aux griefs, mais encore, une
violation des principes de non-rtroactivit de la loi pnale plus svre et
de la prvisibilit des peines, en ce sens que la sanction aurait t moins
lourde si la dcision tait intervenue plus rapidement. Mais, le montant de
la sanction doit seulement rpondre au principe de proportionnalit pos
par larticle L.464-2 du Code de commerce sans excder le seuil prvu par
ce texte et ne peut caractriser une atteinte lexercice normal des droits
de la dfense: La dure excessive dune procdure nen justifie lannulation que lorsquil est tabli, concrtement, quelle a fait obstacle lexercice
normal des droits de la dfense; [...] ne caractrisent une telle atteinte ni le
montant de la sanction prononce, qui doit seulement rpondre au principe
de proportionnalit pos par larticle L.464-2 du Code de commerce sans
excder le seuil prvu par ce texte, ni linvocation, sans autre prcision, de
limpossibilit de rpondre des griefs (cf. dcision 05D66).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a prcis que la jurisprudence
constante selon laquelle la sanction qui sattache la violation de la dure
raisonnable de la procdure nest pas lannulation de la dcision ou sa rformation mais la rparation du prjudice subi rsultant ventuellement du
retard sapplique mme si ce retard est d linaction des rapporteurs. En
lespce, la reconstitution des prix pratiqus rendait ncessaire la production de documents commerciaux et comptables, soumis la prescription
dcennale des articles L.110-4 et L.123-22 du Code de commerce, que les
parties auraient d conserver, tant de surcrot conscientes de lexistence
dune procdure de concurrence en cours (cf. dcision 06D04).
Voir aussi supra Sur la procdure dengagements et anciennet des pratiques (arrt Canal 9 du 6novembre 2007).

Sur la communication de la saisine aux autorits administratives


numres lannexe 4-6 du livreIV du Code de commerce

Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a estim que le Conseil, ds lors
quil avait rgulirement communiqu la saisine pour avis au CSA et
lARCEP en application de larticle R.463-9 du Code de commerce, navait
pas communiquer ces instances les observations complmentaires de
la saisissante relatives des pratiques connexes (cf. dcision 07MC05).

Sur la consultation de la Commission europenne

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a estim que larticle114 du rglement 1/2003 ne faisait pas obligation au Conseil dinformer la Commission europenne quand il envisageait de prendre une
dcision de non-lieu (cf. dcision 05D72).

Sur le contenu du communiqu de presse (contrarit avec la dcision)

Dans larrt TDF du 24aot 2007, la cour a rejet le moyen par lequel TDF
soutenait que linjonction conteste tait imprcise quant ses modalits

Analyse de la jurisprudence

elles avaient dispos, chaque tape de la procdure, des dlais prvus


par larticle L.463-2 du Code de commerce pour rpondre la notification
de griefs et au rapport (cf. dcision 05D70).

305

dexcution, la dcision prescrivant TDF de proposer son offre directement TowerCast alors quun communiqu de presse indiquait que loffre
devait tre soumise au Conseil: la Cour a jug que seule la dcision tait
applicable, le communiqu tant sans incidence sur ce point (cf. dcision
07MC05).

Sur la prescription
Sur lapplication du nouveau dlai de prescription quinquennale
prvuparlordonnance no2004-1173 du 4novembre 2004
Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a rappel que les lois relatives
la prescription sont applicables immdiatement aux pratiques commises
avant leur entre en vigueur lorsque la prescription prvue par le rgime
antrieur nest pas dj acquise (voir en ce sens, CA de Paris, 12dcembre 2006, Toffolutti) (cf. dcision 06D15).

Sur linterruption de la prescription

306

Leffet interruptif de la demande denqute du ministre de lconomie

Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription de la demande denqute du ministre de lconomie,
cet acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des faits dont
le Conseil avait t saisi (cf. dcision 05D69).

Leffet interruptif du dpt du rapport administratif denqute

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a confirm le caractre interruptif du dpt du rapport administratif denqute, soulignant que ce document, rdig par lenquteur de la DGCCRF destination du rapporteur,
qui le transmet son tour au Conseil, dtaille les mesures denqute auxquelles il a t procd par la DGCCRF sur demande du rapporteur, analyse les marchs sur lesquels les pratiques sont recherches, prsente la
synthse des lments de preuve recueillis, dcrit prcisment les pratiques constates et propose une qualification juridique de celles-ci. Elle a
encore relev que le dpt du rapport a pour fonction de clore lenqute
de la DGCCRF, laissant ainsi au Conseil le soin de dcider de lopportunit
de poursuivre les pratiques ainsi mises en lumire. De ce fait, il sagit
bien dun document tendant la recherche et la constatation des faits
dont la transmission est de nature interrompre la prescription. La cour a
nanmoins pos une rserve, estimant que cette transmission ne pouvait
interrompre valablement la prescription qu condition quelle nait pas
pour seule finalit cette interruption, ce qui ntait pas le cas en lespce,
la transmission ayant eu lieu quelques mois seulement aprs les dernires
auditions effectues par ladministration (cf. dcision 06D04).

Leffet interruptif de la demande de renseignements du rapporteur

Dans le mme arrt, la cour a estim que les demandes de renseignements du rapporteur tendaient lobtention dinformations ncessaires
la recherche et la constatation dune pratique dentente entre une socit et
ses distributeurs et quelles concernaient, au moins pour partie, la priode

vise dans la dcision22, de sorte quil ne sagissait pas dune simple


mesure formelle destine interrompre la prescription (en ce sens, CA de
Paris, 15juin 1999, Solatrag, confirm par Cour de cassation, 20novembre
2001, socit Bec Frres; 21septembre 2004, Dexxon Data Media; 4juillet
2006, socit Unidoc, confirm par Cour de cassation, 6dcembre 2007)
(cf. dcision 06D04).
Leffet interruptif de la dlibration de la commission permanente
duConseil demandant communication de pices dun dossier pnal
un juge dinstruction sur le fondement de larticle L.463-5 du Code
de commerce23

Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a jug que la dlibration de


la commission permanente du Conseil aux fins de demande de communication de pices faite une juridiction dinstruction, sur le fondement de
larticle L.463-5, avait rgulirement interrompu la prescription de la procdure suivie devant le Conseil, ds lors que cette dlibration, contrairement ce qui tait soutenu, ne constituait pas une dcision prise en
violation du principe dimpartialit en vertu duquel les autorits dinstruction et de dcision doivent tre spares (voir supra Sur le principe dimpartialit et de sparation des formations dinstruction et de dcision) (cf.
dcision 05D69).

Leffet interruptif de la transmission par un juge dinstruction depices


demandes par le Conseil sur le fondement de larticle L.463-5
duCode de commerce24

Dans le mme arrt, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription de la transmission, par un juge dinstruction, des pices qui lui avaient
t demandes par le Conseil, runi en commission permanente, cet acte
tendant, comme la dlibration du Conseil, la recherche, la constatation et la sanction des faits dont le Conseil est saisi (cf. dcision 05D69)
(dans le mme sens, CA de Paris, 12dcembre 2006, Toffolutti).

Sur la porte de leffet interruptif

Pratiques continues et effet interruptif de prescription

Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a confirm le caractre continu


des pratiques dentente sanctionnes. Le Conseil avait t saisi successivement deux fois par le ministre: la premire saisine, de janvier1998,
tait accompagne dun rapport relatif aux pratiques anticoncurrentielles releves dans le secteur des travaux publics en Seine-Maritime, la
seconde, de janvier1999, tait jointe un rapport concernant la situation
de la concurrence dans le secteur des enrobs en Seine-Maritime, les lments recueillis au cours de la seconde enqute compltant et actualisant
22. La cour na-t-elle pas entendu crire, en ralit, au moins pour partie, la priode vise dans
la saisine (cf. son arrt du 21septembre 2004, Dexxon Data Media)?
23. Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les
faits dont le Conseil est saisi.
24. Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les
faits dont le Conseil est saisi.

Analyse de la jurisprudence

307

le prcdent dossier.Les deux dossiers avaient t joints par dcision du


rapporteur gnral. Les requrantes soutenaient que les faits dentente ne
revtaient pas un caractre continu, mais constituaient des infractions instantanes ritres concernant des marchs distincts et que, ds lors, les
deux saisines ministrielles successives devaient tre examines sparment au regard de la prescription, ce qui ne permettait pas de retenir
comme point de dpart de la prescription la date laquelle les pratiques
avaient pris fin, la fin de lanne 1998. Elles prtendaient en outre que
le Conseil ntait pas saisi des faits pour la priode postrieure la premire saisine, faute de saisine complmentaire y affrant, et quen consquence, la seconde saisine navait pu interrompre la prescription des faits
viss par la premire saisine.

308

La cour a rappel que la saisine in rem du Conseil lautorise sans quil


soit li par les demandes ou qualifications de la partie saisissante et sans
quil ait se saisir doffice connatre de lensemble des pratiques affectant le march vis dans la saisine, mme sil sagit de pratiques qui ne
sont pas expressment vises dans la saisine ou de pratiques qui se sont
poursuivies aprs celle-ci, ds lors quelles ont le mme objet ou le mme
effet que celles qui ont t dnonces25. Le dernier march faisant partie
de laccord gnral de rpartition ayant t excut en 1998 et la rupture
de lentente tant intervenue en 1999, le Conseil avait pu retenir la date du
1erjanvier 1999 comme point de dpart de la prescription et la seconde saisine du ministre qui portait sur les mmes pratiques avait interrompu la
prescription (cf. dcision 05D69).

Effet interruptif lgard de toutes les entreprises et de tous les faits

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la Cour a rappel quun acte interruptif de prescription, mme sil ne vise que certaines des entreprises incrimines ou une partie seulement des faits commis, produit des effets
lgard de toutes les entreprises concernes et pour lensemble des faits
dnoncs, ds lors que ceux-ci prsentent entre eux un lien de connexit
(cf. dcision 06D04).

Sur la mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits

Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a rappel que le Conseil
pouvait faire rfrence des faits prescrits afin dapporter un clairage
aux pratiques non prescrites, sans les qualifier ni les inclure dans les poursuites (cf. dcision 05D69).

Sur la procdure suivie devant la cour dappel


Sur la recevabilit du recours form par le plaignant contre la dcision
dacceptation dengagements
Dans larrt socit Bijourama du 16octobre 2007, la cour, se prononant
pour la premire fois sur la procdure dengagements, a dclar recevable
25. Voir supra, mme arrt, Sur ltendue de la saisine du Conseil.

Cette position a t confirme dans larrt Canal 9 du 6novembre 2007. En


lespce, alors que le dfendeur faisait valoir que le recours ntait pas ouvert
la partie saisissante, ds lors que larticle L.464-8 du Code de commerce
vise seulement les parties en cause auxquelles sont notifies les dcisions
du Conseil et que larticle R.464-8 du mme code prvoit que les dcisions
dengagements sont notifies seulement aux entreprises ou organismes
ayant souscrit les engagements, la cour a prcis quil rsultait des dispositions combines des articles L.464-2 et L.464-8 du Code de commerce
que, nonobstant la rdaction plus limite de larticle R.464-8, la socit
Canal 9, qui tait en cause devant le Conseil en qualit de partie saisissante, et qui [justifiait] dun intrt ds lors que les engagements contenus
dans la dcision [taient] susceptibles de produire des effets juridiques sur
sa situation personnelle, tait recevable exercer un recours contre la
dcision dacceptation des engagements (cf. dcision 06D29).

Sur la recevabilit de la demande de mesures conservatoires formule par


la plaignante dans le cadre de son recours contre la dcision dacceptation
dengagements
Dans larrt Bijourama du 16octobre 2007, la cour a dclar recevable la
demande de mesures conservatoires que la plaignante reformulait dans
le cadre de son recours contre la dcision du Conseil daccepter des engagements de la socit mise en cause: la cour a estim que cette demande
de mesures conservatoires tait la consquence de sa demande tendant
lannulation de la dcision du Conseil qui, ayant accept les engagements
de la partie mise en cause, avait rejet implicitement la demande de mesures provisoires. En lespce, la demande de mesures conservatoires de la
requrante a t rejete, la cour jugeant quelle ntait justifie par aucune
atteinte lconomie, et confirmant, par ailleurs, les engagements qui
avaient t accepts par le Conseil (cf. dcision 06D24).

Sur les conditions de recevabilit des pices et moyens prsents


parlesrequrants
Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a dclar irrecevables
des pices qui avaient t produites par les requrantes postrieurement
leur dclaration de recours, en violation des prescriptions de larticle3 du

Analyse de la jurisprudence

le recours de la plaignante, la socit Bijourama. La cour a estim que


Bijourama, qui tait en cause devant le Conseil en qualit de partie saisissante,
et qui justifiait dun intrt dans la mesure o la dcision dacceptation
dengagements, en mettant fin la procdure, ne [faisait] pas droit sa
demande, tait recevable exercer un recours contre la dcision, en application des dispositions combines des articles L.464-2 al. 2 et L.464-8 du
Code de commerce. Les dcisions par lesquelles le Conseil accepte des
engagements en application de larticle L.464-2 du Code de commerce,
sont en effet de celles qui sont mentionnes larticle L.4648, qui numre limitativement les dcisions (autres que celles de mesures conservatoires, prises au titre de larticle L.464-1) qui peuvent faire lobjet dun
recours devant la cour dappel de Paris (cf. dcision 06D24).

309

dcret de 1987 devenu larticle R.464-13 du Code de commerce26 et qui


ntaient pas justifies par la ncessit de rpondre aux observations crites du Conseil ou du ministre: ces pices avaient t produites en mme
temps que leurs mmoires contenant lexpos de leurs moyens ou leurs
rpliques aux observations du Conseil ou du ministre. Il rsulte en effet de
larticleprcit que seules sont recevables les pices remises au greffe de
la cour dappel en mme temps que la dclaration de recours, celles produites ultrieurement ntant admises que dans la mesure o elles ont pour
objet de rpondre des critures postrieures (cf. dcision 06D09).
La mme solution a t adopte dans larrt SNC Eiffage Construction
Languedoc du 23octobre 2007, la cour dcidant dcarter des pices produites par la requrante, qui navaient pas t jointes sa dclaration de
recours conformment aux prescriptions de larticle3 du dcret du 19octobre 1987 modifi: la cour a pris soin de relever que la production de ces
pices ntait pas justifie par les droits de la dfense dans la mesure o
les questions quelles soulevaient avaient dj t discutes contradictoirement et que lentreprise avait eu le temps, avant sa dclaration de recours,
de se procurer les lments qui lui taient utiles27 (cf. dcision 06D08).

310

Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a jug irrecevable un moyen de procdure invoqu pour la premire fois par la requrante dans son mmoire en rplique, soit aprs le dlai de deux mois fix
par larticle2 du dcret du 19octobre 1987 (devenu R.464-12 du Code de
commerce): il rsulte, en effet, de ces dispositions que lobjet et la cause
du recours sont circonscrits aux prtentions et moyens prsents lors de
la dclaration du recours ou dans le mmoire dpos dans les deux mois
de la notification de la dcision attaque (cf. dcision 06D13).

Sur la recevabilit dinterventions volontaires devant la cour dappel


Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a dclar irrecevable lintervention volontaire de la socit plaignante qui avait dpos sa dclaration dintervention au-del du dlai dun mois prvu larticle7 du dcret
no87-849 du 19octobre 1987, devenu larticle R.464-17 du Code de commerce. Il rsulte en effet des dispositions combines des articles4 et7 du
dcret no87-849 du 19octobre 1987, devenus, respectivement, les articles
R.464-14 et R.464-17 du Code de commerce, que le demandeur au recours
doit, dans les cinq jours qui suivent le dpt de la dclaration, en adresser
une copie par lettre recommande avec demande davis de rception aux
parties auxquelles la dcision du Conseil a t notifie. Ces parties peuvent alors, lorsque le recours risque daffecter leurs droits ou leurs charges, se joindre linstance devant la cour dappel par dclaration crite et
motive dpose, dans les conditions prvues larticle2 du dcret prcit
(devenu R.464-12), dans le dlai dun mois qui suit la rception de cette
lettre. La cour a prcis que la socit ne pouvait se prvaloir du dfaut de
26. La dclaration de recours mentionne la liste des pices et documents justificatifs produits.
Les pices et documents mentionns dans la dclaration sont remis au greffe de la cour dappel en mme temps que la dclaration [...].
27. Dans le mme sens: 26septembre 2006, htel Le Bristol et 24avril 2007, socit JH
Industrie.

c ommunication des pices produites par les requrantes lappui de leur


recours, communication non prvue ce stade de la procdure.

Attendu que sil nappartient pas au magistrat dlgu [par le premier prsident de la cour dappel de Paris] de contrler la lgalit de la dcision,
objet du recours, il lui revient en revanche de sassurer, lorsquune irrgularit grave de procdure est invoque, que la dcision nest pas srieusement menace dannulation de ce chef de sorte que son excution dans ces
conditions serait de nature engendrer les consquences manifestement
excessives vises par larticle L.464-8 [du Code de commerce]. Dans une
ordonnance du 23janvier 2007, Eiffage Construction, le magistrat dlgu
par le premier prsident de la cour dappel de Paris a jug quune entreprise sanctionne navait pas t rendue destinataire du rapport et navait
donc pas t en mesure de se dfendre, de sorte que la seule constatation de latteinte ainsi porte aux droits de la dfense [justifiait] que lexcution de la sanction soit suspendue jusqu ce que la cour, statuant sur
le bien-fond du recours, se prononce sur la lgitimit de cette atteinte et,
partant, sur la rgularit de la procdure (cf. dcision 06D07).
Dans une ordonnance rendue le 29mai 2007 (Laboratoire GlaxoSmithKline),
le magistrat dlgu a repris la mme analyse29, prcisant toutefois qu
ce stade prcoce de la procdure, o le dbat contradictoire est ncessairement enferm dans des dlais rduits, une telle apprciation suppose
que la violation allgue apparaisse manifeste, cest--dire quelle rsulte
lvidence de la dcision conteste et des pices produites, toute autre
contestation relevant de lexamen au fond qui ressortit la cour dappel.
En lespce, le magistrat a estim que les violations allgues par le laboratoire GlaxoSmithKline30 ntaient pas manifestes: elles ncessitaient,
par consquent, un examen au fond du dossier aprs un dbat pleinement
contradictoire. Par ailleurs, la requrante ne dmontrait pas ni mme ninvoquait de risque prcis qui serait entran par lexcution immdiate de
la dcision et les moyens articuls cet gard revenaient dcliner sous
28. [...] le recours nest pas suspensif. Toutefois, le premier prsident de la cour dappel de
Paris peut ordonner quil soit sursis lexcution de la dcision si celle-ci est susceptible dentraner des consquences manifestement excessives ou sil est intervenu, postrieurement sa
notification, des faits nouveaux dune exceptionnelle gravit.
29. Il nappartient pas au magistrat dlgu [...] de contrler la lgalit de la dcision objet
du recours dont la cour aura connatre [...], lorsquune violation des rgles de la procdure
est invoque, il doit sassurer quen ltat des lments dont il dispose, la dcision nest pas
srieusement menace dannulation de ce chef de sorte que son excution dans ces conditions
serait de nature engendrer les consquences manifestement excessives prvues par larticleL.464-8 [...].
30. Glaxo prsentait, comme le relve la cour, une argumentation nourrie dont il ressortait
que la dcision du Conseil tait entache de multiples vices de procdure qui lexposaient une
annulation, de sorte que son excution immdiate (paiement de lamende de 10millions deuros
et publication) serait de nature entraner des consquences manifestement excessives au sens
de larticle L.464-8 du Code de commerce: taient notamment invoqus un dtournement de
procdure afin de contourner les rgles de prescription, une violation du principe dimpartialit
rsultant dun rapprochement entre les services dinstruction et le collge pour notifier un grief
complmentaire aprs un renvoi linstruction et diverses violations des droits de la dfense
(dsignation officieuse dconomistes, utilisation en sance de pices nouvelles ou tronques,
application dune dfinition indite de labus de position dominante par prdation...).

Analyse de la jurisprudence

Sur les pouvoirs du premier prsident de la cour dappel statuant


enapplication de larticle L.464-8 du Code de commerce28

311

une autre forme les contestations au fond de la motivation retenue. La cour


a estim en consquence que les intrts de Glaxo seraient suffisamment
prservs par linsertion de la mention que la dcision du Conseil faisait
lobjet dun recours, autorisant la requrante faire figurer cette mention
dans le texte publier31 (cf. dcision 07D09).

Sur les observations crites du Conseil devant la cour dappel

312

Mention de la composition de la commission permanente

Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour a rejet le moyen par
lequel il tait prtendu que les droits de la dfense avaient t irrmdiablement compromis en raison de labsence, dans les observations crites
du Conseil, de la mention de la composition de la commission permanente
qui les avait adoptes, empchant ainsi de vrifier quaucun membre de
cette commission navait auparavant particip la formation qui avait rendu
la dcision attaque, conformment au principe dimpartialit dict par
larticle6 de la CEDH. La cour a considr que la mention figurant sur ces
observations crites, prcisant quelles taient prsentes par le Conseil
runi en commission permanente, impliquait, conformment larticle
L.461-3, alina 1er du Code de commerce, que le Conseil tait compos du
prsident et des trois vice-prsidents. La cour a prcis, par ailleurs, que
le principe dimpartialit ne faisait pas obstacle ce quun membre de la
formation qui avait rendu la dcision participe llaboration des observations crites du Conseil (cf. dcision 05D69).
La mme analyse a t adopte dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la
cour rejetant largumentation selon laquelle la composition de la commission permanente qui avait adopt les observations crites prsentes par le
Conseil ntait pas prcise, que la participation cette commission du viceprsident qui avait prsid la sance constituait une violation de limpartialit et que ces observations crites introduisaient de nouveaux motifs en
violation du principe du contradictoire et des droits de la dfense. La Cour
a relev quil rsultait de larticle L.461-3 alina 1er du Code de commerce
que la commission permanente est compose du prsident du Conseil et
des trois vice-prsidents.
Elle a indiqu, en outre, que la participation cette commission dun
membre de la formation de jugement nest pas contraire au principe dimpartialit, ds lors qu ce stade de la procdure, le Conseil se borne prsenter la cour, saisie de recours contre sa dcision, les claircissements
quappellent les moyens et arguments articuls par les parties. Elle a rappel encore que la facult lgalement prvue pour le Conseil de prsenter
des observations crites, ne porte pas atteinte aux droits des entreprises
un procs quitable, ds lors que ces dernires disposent de la facult dy
rpliquer par crit et oralement (cf. dcision 06D04).

lments nouveaux

Dans larrt du 30janvier 2007 (Le Foll TP), la cour, aprs avoir rappel que la
facult lgalement prvue offerte au Conseil de prsenter des observations
31. La dcision du Conseil avait dj prvu cette possibilit dinsertion.

crites, ne portait pas atteinte aux droits des entreprises poursuivies un


procs quitable, ds lors que celles-ci disposaient de la facult de rpliquer
par crit et oralement ces observations, a prcis que la disposition prcite a pour objet de permettre au Conseil dapporter la cour des claircissements quappellent les moyens et arguments articuls par les parties
au soutien de leurs recours, en se rfrant au besoin des lments qui
nauraient pas t mentionns dans la dcision (cf. dcision 05D69).

Sur le renvoi de laffaire devant le Conseil pour instruction complmentaire


Dans larrt Gaches Chimie du 13mars 2007, la cour a annul la dcision de
non-lieu rendue par le Conseil, sur une saisine de la socit Gaches Chimie
dnonant labus de position dominante dune socit concurrente dans
le secteur de la distribution en gros des commodits chimiques. La cour a
estim que le Conseil ne pouvait, pour carter la domination de la socit
mise en cause sur le march dfini comme celui de la distribution en gros
des seules commodits chimiques, se fonder sur les chiffres daffaires globaux des oprateurs du secteur et a dcid de renvoyer le dossier devant
le Conseil pour instruction complmentaire. La cour a justifi lincapacit
dans laquelle elle tait de poursuivre elle-mme linstruction, par les brefs
dlais rgissant la procdure suivie devant elle et par son obligation dcarter toutes les pices produites tardivement, y compris celles qui seraient
utiles la manifestation de la vrit. La requrante avait, de fait, produit,
dans le cadre de son recours, de nombreux documents paraissant irrecevables au regard des dispositions de larticle3 du dcret du 19octobre 1987
qui font obligation aux parties requrantes de dposer les documents sur
lesquelles elles se fondent, au greffe de la cour, en mme temps que leur
dclaration de recours (cf. dcision 06D12).

Sur le fond
Sur la dfinition du march pertinent
Dans larrt socit TLB du 15mai 2007, la cour a confirm la dcision de
non-lieu qui avait t rendue sur une saisine dune socit qui, assurant le
transport et la livraison de bton prt lemploi dans lOise, stait plainte
de lattitude de trois clients, fabricants de bton, auxquels elle avait factur
des temps dattente sur le site de fabrication du bton ou sur les chantiers,
et qui avaient alors dcid de mettre fin leurs relations commerciales
avec elle. Cette dcision tait prsente par la plaignante, la fois comme
un abus de position dominante collective et comme une entente.
La cour a avalis la dfinition dun march local du transport du bton
prt lemploi, limit au dpartement de lOise, voire aux trois principales
zones de commercialisation du bton prt lemploi dans ce dpartement
(Beauvais, Compigne et Creil-Nogent-Senlis). Cette dlimitation rsultait

Analyse de la jurisprudence

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a estim que lapprofondissement par le Conseil, dans ses observations crites, des motivations de
la dcision ne modifiait ni naggravait les donnes qui avaient t retenues
dans la dcision lencontre des requrantes (cf. dcision 06D04).

313

principalement des contraintes lies au produit lui-mme, qui ne peut tre


stock et se dgrade facilement, et dune demande manant dentreprises
de production implantes dans lOise, qui tait essentiellement satisfaite
par des transporteurs tablis dans ce dpartement (cf. dcision 06D17).
Voir aussi, supra, arrt Bijourama du 16octobre 2007 sur le principe de la
contradiction et les droits de la dfense nature et spcificit de la procdure dengagements: la procdure dengagements ne ncessite pas la
dtermination exacte du march pertinent.

Sur les ententes horizontales


Regroupement professionnel (conditions daccs une structure commune
regroupant des acteurs conomiques et permettant laccs un march)

314

Dans larrt Canal 9 du 6novembre 2007, la cour a rejet le recours form


contre la dcision dans laquelle le Conseil, sur une saisine de la socit Canal
9, avait accept les engagements pris par le GIE Les Indpendants: la plaignante, exploitante dune radio locale, avait dnonc le refus du GIE de ladmettre dans son rseau, regroupant plusieurs radios locales et rgionales
et commercialisant, par lintermdiaire dune rgie publicitaire commune,
des espaces publicitaires de radios zone de diffusion locale ou rgionale,
auprs dannonceurs nationaux ou internationaux32. Les proccupations de
concurrence identifies tenaient notamment ce que, alors que lappartenance au GIE tait une condition daccs au march de la publicit nationale ou constituait un avantage concurrentiel sur le march de la publicit
locale, les conditions dadhsion au groupement ntaient pas dfinies de
manire objective et transparente et pouvaient donc se prter une application discriminatoire. Le Conseil avait rappel que, si une structure commune regroupant des acteurs conomiques devient un lment essentiel
de laccs un march donn, les conditions daccs cette structure doivent tre objectives, transparentes et non discriminatoires, sous peine
dtre qualifies dentente entre les membres du groupement. En outre,
des pnalits imposes en cas de dmission des radios pouvaient avoir
pour effet de verrouiller encore davantage le march, et de constituer un
abus de position dominante. Canal 9 critiquait les engagements sagissant
de deux conditions dappartenance au GIE, le critre de conservation des
quilibres rgionaux et le critre de lindpendance vis--vis des rseaux
nationaux. Ces deux critres permettaient au GIE de refuser la candidature dune radio locale, dune part, lorsque lquilibre rgional du produit
national Les Indpendants tait remis en cause par la candidature dans la
mesure o lintgration de la station de radio tait de nature entraner un
trop fort dsquilibre de laudience entre les diffrentes zones gographiques (notamment entre lle-de-France et les autres rgions) et dautre part,
lorsque le candidat tait structurellement li un rseau national directement concurrent du GIE. Canal 9, qui au vu de ces critres allait continuer
voir sa candidature refuse par le GIE, soutenait quils ne rpondaient
32. Compte tenu du caractre limit de leur couverture gographique, les radios de dimension
locale ne prsentent dintrt pour les annonceurs nationaux que de faon groupe.

La cour a nanmoins approuv le Conseil davoir considr que le critre


de la conservation des quilibres rgionaux se justifiait en ce quil tait le
seul moyen pour le GIE de contrler les risques de dsquilibre de son
audience et doffrir un produit rpondant aux exigences des annonceurs.
Elle a retenu, en outre, que leffet de verrouillage allgu ntait pas tabli, ds lors que la composition du produit Les Indpendants tait, par sa
nature mme, trs mouvante, de sorte que les rpartitions daudience, en
particulier sur la rgion le-de-France, restaient soumises des variations
difficilement prvisibles. La discrimination devait sapprcier au regard des
effets futurs du critre qui avait vocation sappliquer toute entreprise
se trouvant dans une situation identique celle de Canal 9, peu important que lapplication du critre conduise carter la candidature de cette
dernire. La cour a estim que le critre de lindpendance vis--vis des
rseaux nationaux tait objectivement dfini et suffisamment prcis35 et que
ctait un critre lgitime, aucune circonstance36 ne justifiant en lespce
que soit impos un oprateur conomique dtablir des relations structurelles ou de solidarit conomique avec un concurrent direct. La cour a
observ, enfin, que les solutions alternatives prconises par Canal 9 (une
clause de confidentialit ou des mesures dorganisation internes appropries de type muraille de Chine) nauraient pas t de nature contrebalancer efficacement une telle contrainte.

Pratiques de contingentement ou de refus de vente mises en uvre


parleslaboratoires pharmaceutiques lgard de grossistes-exportateurs
Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a confirm lanalyse du
Conseil qui avait estim que les pratiques de contingentement, voire de
refus de vente, imposes par les principaux laboratoires aux grossistesexportateurs, en vue de freiner ou dempcher leur activit partir du
territoire franais, ne pouvaient tre qualifies dentente au sens des dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce ou 81 du trait CE.
Le Conseil avait constat lexistence dun certain paralllisme de comportement des laboratoires consistant restreindre progressivement leurs
livraisons aux exportateurs puis cesser ces livraisons, alors que les grossistes-rpartiteurs nationaux continuaient tre approvisionns y compris
lorsquils livraient lexportation par lintermdiaire de leurs filiales spcialises. Mais il avait galement relev que ces pratiques et leur volution
navaient t identiques, ni dans leurs modalits, ni dans leur calendrier de
mise en uvre, et quen tout tat de cause, un tel paralllisme ne saurait
suffire lui seul dmontrer lexistence dune entente anticoncurrentielle,
laquelle doit tre taye dindices graves, prcis et concordants dmontrant lexistence dune relle concertation, indices inexistants en lespce
33. Les engagements doivent rpondre une justification objective.
34. Il ne doit pas exister de moyen moins attentatoire la concurrence permettant dobtenir
le mme rsultat.
35. [...] tant observ que la dpendance peut rsulter dune multitude de situations juridiques
ou de fait qui ne se prtent pas une dfinition pralable plus dtaille.
36. Lhypothse dinfrastructures essentielles ntait pas invoque dans cette affaire.

Analyse de la jurisprudence

ni la condition de lgitimit33, ni celle de proportionnalit34, le premier


critre tant en outre discriminatoire et le second, imprcis.

315

(voir aussi infra, mme arrt, sur labsence dentente verticale entre laboratoires et grossistes-rpartiteurs et absence dabus de position dominante)
(cf. dcision 05D72).

Rupture de relations commerciales


Dans larrt TLB du 15mai 2007, la cour a confirm la dcision de nonlieu rendue sur une saisine dune socit assurant le transport et la livraison de bton prt lemploi dans lOise, qui stait plainte de la dcision
de trois de ses clients, fabricants de bton, de mettre fin leurs relations
commerciales avec elle, aprs quelle leur et factur des temps dattente
sur le site de fabrication du bton ou sur les chantiers. Cette dcision tait
prsente par la plaignante comme rsultant, notamment, dune entente.
Comme le Conseil, la cour na constat aucune entente entre les entreprises mises en cause, relevant labsence de paralllisme de comportement
entre les trois btonniers vis--vis de leurs sous-traitants transporteurs et
le fait que la rsiliation des contrats tait intervenue la suite de la facturation unilatrale de prestations par la plaignante (voir aussi infra, mme
arrt, sur labsence dabus de position dominante collective ou de dpendance conomique) (cf. dcision 06D17).

Ententes sur les prix dans le cadre de cartels

316

Dans son arrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a entirement confirm


la dcision par laquelle le Conseil, appliquant pour la premire fois la procdure de clmence prvue au IV de larticle L.464-2 du Code de commerce,
avait sanctionn neuf entreprises du secteur de la fabrication des portes
en bois pour des pratiques dentente sur les prix. Les lments apports
par la socit dnonciatrice et ceux rvls par lenqute, avaient permis
dtablir lexistence de deux cartels nationaux: lun concernant le march
des portes planes et isoplanes, appel C 5 ou Club des cinq; lautre
celui des portes laques. Lune des requrantes contestait la valeur probante des lments runis son encontre: la cour a adopt la dmonstration du Conseil, confirmant que la participation de lintresse tait bien
tablie par sa prsence plusieurs runions du cartel au cours desquelles des grilles de prix avaient t labores, cette prsence tant atteste
par les dclarations concordantes des dirigeants des entreprises participantes ainsi que par un certain nombre de documents (notes, grilles de
prix) qui avaient t saisis dans ses propres locaux. La cour a prcis cet
gard quil importait peu que la socit en cause ne soit pas lauteur des
grilles litigieuses ds lors quil tait avr que ces documents reproduisaient les prix arrts par les membres du cartel au terme de leurs discussions. Elle a rappel par ailleurs que la participation des runions ayant
un objet anticoncurrentiel suffit caractriser une entente prohibe, sans
quil soit ncessaire de dmontrer les effets concrets de cette entente, lesquels sont pris en considration pour la dtermination des sanctions (cf.
dcision 06D09).

changes dinformations ou concertations loccasion dappels doffres


Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a confirm la dcision par
laquelle le Conseil avait sanctionn plusieurs entreprises de BTP qui staient

Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a confirm


pour lessentiel la dcision de sanction concernant la reconstruction du
stade de Furiani: trois entreprises avaient t mises en cause pour avoir,
loccasion du march public lanc par le district de Bastia, chang des
informations sur leurs prix pralablement au dpt de leurs offres et stre
concertes afin que lune delles la socit Vendasi soit dclare attributaire du march au prix convenu, les deux autres dposant des offres de
couverture. Deux entreprises sur les trois mises en cause avaient t sanctionnes, la troisime chappant la sanction en raison de sa situation de
liquidation judiciaire37. Seule lentreprise Vendasi avait form un recours.
La cour a rejet toutes les objections mettant en cause la valeur probante
des indices retenus par le Conseil, estimant que le faisceau dindices relevs dmontrait la ralit des pratiques imputes lentreprise Vendasi. Le
Conseil avait notamment retenu: la dcouverte de la proposition de prix
dune entreprise soumissionnaire dans le dossier de candidature de sa
concurrente, en loccurrence lentreprise Vendasi; la similitude des offres
des entreprises dans leur prsentation (cadre, intitul, dsignation des
travaux, quantits...), y compris la mention fait Bastia malencontreusement emprunte par lune des socits base Querciolo la socit
Vendasi base, elle, Bastia; le caractre artificiel de la concurrence qui
avait t oppos Vendasi, les deux autres ntant pas en capacit deffectuer les travaux demands; le niveau lev des offres par rapport lestimation du matre duvre; le caractre incomplet des offres dposes, en
violation du rglement de lappel doffres, ce qui avait conduit le matre
douvrage dclarer ce dernier infructueux et lancer une nouvelle procdure dappel la concurrence, celle-l de march ngoci, deux mois plus
tard, cette seconde procdure ayant prsent dailleurs les mmes anomalies que la premire (cf. dcision 06D13).
Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a confirm lanalyse suivie au
fond par le Conseil dans la dcision par laquelle avaient t sanctionnes
plusieurs entreprises pour des changes dinformations pralablement au
dpt de leurs offres loccasion de marchs de pose et dentretien de voies
de chemin de fer, une rpartition de marchs et des offres de couverture.
La cour a rejet largumentation des requrantes qui soutenaient que la
similitude entre leurs offres, apparemment concurrentes, sexpliquait par
la constitution dun groupement dont lexistence navait toutefois pas t
porte spontanment la connaissance du matre de louvrage. La cour a
estim, au vu de multiples incohrences, notamment de dates, que la thse
du groupement paraissait avoir t invente a posteriori pour rpondre
aux interrogations du matre de louvrage. Elle a, par ailleurs, rejet largumentation consistant soutenir que le matre douvrage ayant chang de
stratgie et dcid de passer de la procdure du march sur ordre celle
37. Le Conseil avait dcid en outre de transmettre le dossier au parquet et ordonn aux socits sanctionnes de faire publier un rsum de la dcision dans Le Figaro et Corse Matin.

Analyse de la jurisprudence

livres une entente complexe et continue, de 1991 1998, laquelle stait


traduite par une rpartition du march de la fourniture denrobs bitumineux, lors de la passation de divers marchs de travaux publics routiers
en Seine-Maritime (cf. dcision 05D69).

317

dappel doffres alors quelles avaient dj une connaissance approfondie des caractristiques techniques et commerciales du march soumis
lappel doffres pour avoir chang des informations de faon tout fait
licite dans le cadre du march sur ordre les pratiques en cause ne pouvaient leur tre reproches. La cour a considr que ces circonstances ne
pouvaient justifier que les entreprises aient poursuivi leurs changes alors
quelles savaient que le march serait soumis appel doffres, pour en dcider lattribution par avance entre elles, puis recourent pour y parvenir au
procd des offres de couverture: Il leur appartenait de proposer, dans
le strict respect de la procdure de mise en concurrence laquelle elles
avaient accept de se soumettre, loffre la plus rationnelle conomiquement,
ce quelles ne prtendent pas avoir fait ou du moins ne proposent pas de
dmontrer concrtement alors que le prix finalement retenu tait suprieur
de 11,5% lestimation du matre douvrage (cf. dcision 06D15).

318

Dans larrt SNC Eiffage Construction Languedoc du 23octobre 2007, la cour


a rejet le recours form contre une dcision de sanction prise lgard de
trois entreprises qui staient entendues loccasion dun march pass
pour la construction dun collge dans lHrault en schangeant des informations lors de la phase de consultation. La cour a confirm lexistence
du faisceau dindices retenus par le Conseil, dont il avait dduit lexistence
dchanges dinformations intervenus entre les concurrents avant lattribution du march, et dune entente laquelle la requrante avait particip
en dposant une offre de couverture. Ces indices rsultaient, dabord, de
documents saisis qui montraient, par plusieurs aspects, lantriorit des
changes par rapport lattribution du march (en raison de leur aspect
dsordonn et ratur et des mentions manuscrites y figurant). Ces documents prsentaient le caractre de documents de travail prparatoires
loffre (et non comme il tait soutenu de rcapitulatifs de donnes
recueillies postrieurement lattribution du march). Ils mentionnaient
une entreprise qui tait dsigne sous une abrviation correspondant
sa dnomination ancienne, antrieure au dpt de son offre et faisaient
apparatre des montants proches de ceux des offres relles des entreprises mais pas totalement identiques (ce qui invalidait la thse selon laquelle
ces montants avaient t ports postrieurement lattribution du march). Un autre indice rsultait du niveau lev des offres dposes par les
soumissionnaires non gagnants par rapport lvaluation administrative (cf. dcision 06D08).

Sur les ententes verticales


Dans les relations fournisseurs/distributeurs

Restrictions de livraisons

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour, pour carter, comme le


Conseil, toute entente entre les laboratoires et les grossistes-exportateurs
dans les pratiques de restrictions de livraisons dont se plaignaient certains
grossistes-exportateurs, ayant consist pour les exportateurs accepter
de continuer passer des commandes pour des quantits rduites et ainsi
marquer leur accord la restriction qui leur tait impose, a rappel que le
seul fait pour un distributeur de restreindre ses commandes dans la limite

Entente sur les prix de revente aux consommateurs par la fixation


dun seuil de revente perte artificiellement lev (remises prsentes
faussement comme conditionnelles)

Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision par laquelle le Conseil avait sanctionn la socit BVHE
(Buena Vista Home Entertainment), distributeur exclusif des vidocassettes
Disney pour la France, le grossiste SDO (Selection Disc Organisation), ainsi
que les distributeurs Casinoet Carrefour, pour stre entendus sur les prix de
vente aux consommateurs. BVHE avait t linstigatrice dune entente verticale avec le grossiste SDO et les distributeurs Casinoet Carrefour visant
par un ensemble de remises et de ristournes prsentes faussement comme
conditionnelles (cest--dire, supposes non acquises au moment de la facturation), et qui ntaient donc pas rpercutes par les revendeurs lors de
la fixation de leurs prix de dtail fixer un niveau artificiellement lev
le seuil de revente perte, ce qui avait conduit un alignement la hausse
des prix de dtail des cassettes. Seuls Casinoet SDO, qui contrairement
BVHE et Carrefour navaient pas transig, avaient contest la dcision
devant la cour dappel.
La cour a estim que le Conseil avait fait la dmonstration de lexistence
dune entente verticale sur les prix de vente au dtail entre BVHE et les
requrantes, dmonstration effectue partir dun faisceau dindices graves,
prcis et concordants. La cour a constat notamment que BVHE dtaillait
dans ses lettres de prsentation des nouveauts ses clients, la fois le
prix net HT et le prix net factur TTC, le premier tant gal au prix tarif diminu de la remise de 5% faite tous les clients et de la sur-remise faite
pour toutes les commandes passes dans un certain dlai avant la sortie du film, le second constituant le seuil de revente perte, lequel avait
dailleurs t constat par les enquteurs dans les magasins et sur les
catalogues. Par ailleurs, plusieurs documents saisis comportaient la mention dun prix PVC (prix de vente consommateur) correspondant prcisment au prix net major de la TVA. Des tmoignages de responsables
de magasins avaient, en outre, confirm que le prix de revente au public

Analyse de la jurisprudence

de quotas imposs par son fournisseur ne caractrise pas une entente


entre ces entreprises lorsque, comme en lespce, cette situation rsulte
dune dcision, unilatrale, impose par le fournisseur. La commande passe par le distributeur dans de telles conditions ne vaut pas acquiescement
aux restrictions en cause. Au demeurant, en lespce, les multiples plaintes dposes par les exportateurs dmontraient que ceux-ci navaient pas
consenti aux pratiques des laboratoires. Le Conseil avait cart galement
lexistence dune entente entre les laboratoires et les grossistes-rpartiteurs
ayant abouti une discrimination entre les exportateurs et les grossistesrpartiteurs, ces derniers ayant continu tre approvisionns alors que
des restrictions taient imposes aux premiers: les deux catgories doprateurs interviennent, en effet, sur les marchs de gros de mdicaments
sous des rgimes juridiques diffrents, ce qui pouvait justifier une diffrence de traitement, les grossistes-rpartiteurs ayant de fortes contraintes
lies leurs obligations de service public, ce qui nest pas le cas des exportateurs (voir aussi infra, mme arrt, sur labsence dabus de position dominante) (cf. dcision 05D72).

319

tait indiqu et tait appliqu car ctait la rgle du jeu et quil sagissait dviter une guerre des prix. Les relevs de prix mettaient dailleurs
en lumire une homognit exemplaire des prix au dtail. Enfin, un
mcanisme de surveillance des prix avait t instaur auquel les requrantes avaient particip.
Sur la base de ces constatations, la cour a estim que les requrantes ne
pouvaient soutenir que les concordances releves ou leur surveillance relevaient dune simple veille concurrentielle, ds lors que les changes consistaient en une vrification organise suivie de pressions sur les rcalcitrants.
Elles ne pouvaient pas davantage soutenir que les similitudes constates
rsultaient de leur seuil de revente perte puisque celui-ci ne pouvait tre
strictement identique pour tous les points de vente, les rabais, ristournes ou
remises tant, par principe, ngocis individuellement entre distributeurs
et diteur. Par ailleurs, lenqute avait dmontr que ces seuils taient artificiels du fait du caractre faussement conditionnel de certaines remises.
Les distributeurs taient assurs de les obtenir quels que soient le volume
des ventes, lobjectif fix ou le chiffre daffaires ralis, ces remises tant
accordes de manire quasi systmatique et sans rel contrle du respect
des objectifs commerciaux fixs. De mme, le Conseil a cart la thse
selon laquelle les remises taient accordes dans le cadre dune coopration commerciale prenant la forme de vidos installes en tte de gondole (cf. dcision 05D70).

320

Entente sur les prix de revente aux consommateurs par limposition


deprix minimaux de revente aux consommateurs

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a, pour lessentiel,


confirm la dcision par laquelle, sur la plainte dun distributeur grenoblois, la socit Avantage, le Conseil avait sanctionn les fabricants de produits lectroniques grand public, Philips, Sony et Panasonic, pour avoir mis
en place auprs de leurs distributeurs un systme de prix de dtail minimum imposs.
La cour sest attache vrifier si taient runies les trois branches du faisceau dindices sur lequel le Conseil avait fond sa dmonstration de laccord
de volonts entre chaque fabricant et ses distributeurs en vue dappliquer
des prix uniformes:
invitation du fabricant mettre en uvre des tarifs conseills, matrialiss
par lvocation de prix de dtail entre ce fabricant et ses distributeurs;
acquiescement des distributeurs aux tarifs communiqus, matrialis
par leur application effective ou par la signature de contrats de coopration commerciale impliquant le respect de la politique commerciale ou
de communication du fabricant par le distributeur;
existence de mcanismes de contrle confrant un caractre de stabilit lentente.
lgard de Philips et de Sony, la cour a estim que ces lments taient
runis. Philips avait diffus oralement des prix conseills lors de la mise sur
le march de ses produits, ce qui ressortait des dclarations de deux grossistes et dun distributeur et aussi du fait que les relevs de prix montraient
une concentration remarquable des prix sur des produits non encore
commercialiss, ce qui ne pouvait sexpliquer que par la communication

La dmonstration du Conseil a t galement valide lgard de Sony.


Sagissant du standard de preuve requis, la cour a prcis que la dmonstration, lgard dun fabricant, dune entente avec ses distributeurs nexige
pas que ces derniers soient identifis ni que la participation individuelle
de chacun deux soit tablie avec prcision lorsque, comme en lespce,
est dmontre lapplication gnralise, de leur part, des prix conseills,
expression de leur acquiescement linvitation du fournisseur [...]. Elle a
confirm par ailleurs lexistence des trois lments de la dmonstration: la
communication de prix conseills aux distributeurs (tablie par diffrents
documents et dclarations); la mise en place dun mcanisme de contrle
(atteste par des dmarches effectues auprs de la saisissante quand elle
avait commenc pratiquer des rductions et par des dclarations de grossistes) et de mesures de rtorsions appliques la saisissante; un alignement des prix ressortant des relevs pratiqus et traduisant leur application par lensemble des distributeurs.
Sur les relevs de prix, la cour a repris son compte la motivation du Conseil
qui avait soulign que si les relevs pouvaient eux seuls asseoir une
dmonstration statistique de lapplication gnralise des prix conseills,
faute dun appareil statistique considrable et, compte tenu de limportance
du champ dtude (vraisemblablement une centaine de milliers de relevs),
ils suffiraient, eux-seuls, caractriser cet lment de lentente et le dispenseraient de recourir la preuve par un faisceau dindices. En lespce,
la cour a estim que les convergences constates suffisaient caractriser
une situation dalignement et venaient conforter les dclarations des grossistes selon lesquelles les prix taient appliqus par lensemble des distributeurs. Elle a rejet le moyen selon lequel, en violation du contradictoire,
les relevs de prix avaient t retenus alors que les distributeurs qui les
contestaient navaient pas t entendus devant le Conseil, observant que le
fournisseur avait eu tout loisir de faire valoir, devant le Conseil, ses propres contestations des lments de preuve figurant au dossier.
La cour a estim, en revanche, qu lgard de Panasonic, lentente ntait
pas tablie. Elle a admis quil y avait bien eu invitation par le fabricant

Analyse de la jurisprudence

directe par le fabricant des prix de revente aux distributeurs. En outre,


Philips avait mis en place un mcanisme de contrle des prix trs efficace
en faisant signer ses distributeurs un contrat de coopration commerciale
qui, sous couleur de sassurer du respect de sa politique de communication, lui permettait davoir accs aux documents publicitaires mentionnant les prix de revente, dimposer aux distributeurs de respecter les prix
conseills et de dnoncer les dviants, le systme ayant abouti dailleurs
ce que des pressions soient exerces, venant de reprsentants rgionaux
du fabricant ou mme de la direction centrale. Enfin, les relevs effectus
par le saisissant et les enquteurs montraient une concentration remarquable des prix autour de ceux conseills par le fabricant, qui tablissait une application gnralise des prix par les distributeurs, laquelle ne
pouvait sexpliquer par un paralllisme spontan des comportements ds
lors que les convergences taient constates pour des entreprises appartenant des types de distribution distincts offrant des services variables
des cots ncessairement trs diffrents et quelles taient corrobores
par des dclarations de grossistes.

321

appliquer des prix indiqus par la diffusion dune liste de prix de vente
maximum conseills. cet gard, elle a prcis que si la communication des prix de revente conseills par le fabricant un distributeur nest
pas illicite en soi, il y a en revanche entente sur ces prix lorsquil rsulte
des engagements de ce distributeur ou des comportements des parties
application par le distributeur des prix communiqus et mise en place, par
le fabricant, de mcanismes de contrle des prix pratiqus que ces prix
sont en ralit considrs par les parties comme imposs et elle a fait
sienne lanalyse du Conseil selon laquelle lvocation des prix avec le distributeur sentend de tout procd par lequel le fabricant fait connatre ce
distributeur les prix auxquels il souhaite que ses produits soient vendus au
public, sans quil soit ncessaire quil y ait eu de ngociation pralable.
En revanche, la cour a estim que lexistence dun mcanisme de contrle
navait pas t tablie, les dclarations lui paraissant trop imprcises cet
gard ou ne concernant pas Panasonic. Elle a jug, par ailleurs, peu significatif lalignement des prix relev par le Conseil, eu gard notamment des
relevs contradictoires produits par Panasonic dont elle estime quils ont
t carts premptoirement par la dcision (cf. dcision 05D66).

322

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a, en partie, annul et rform


la dcision par laquelle le Conseil avait sanctionn treize socits exploitant des marques de parfums et de cosmtiques et trois de leurs distributeurs pour stre entendus sur les prix de vente aux consommateurs. La
cour a annul la dcision en ce quelle concernait le march des cosmtiques (voir supra Sur la procdure/tendue de la saisine du Conseil) et
lun des fournisseurs (voir infra Sur limputabilit) et a substantiellement
rduit le montant des sanctions lgard de lensemble des socits. Elle
a toutefois largement confirm les analyses du Conseil sagissant de ladministration de la preuve des accords verticaux.
La cour a dabord rappel les principes gnraux rgissant le standard de
la preuve dune entente verticale.
Elle a confirm que le Conseil pouvait recourir des indices gnraux visant
indistinctement plusieurs fournisseurs, notamment pour dcrire le march
pertinent, ces indices ne pouvant tre retenus lencontre des entreprises
que sils les citent prcisment et sans ambigut: Le recours des lments de preuve gnraux, qui concernent indistinctement de nombreuses
socits, peut bon droit tre utilis par le Conseil pour dcrire le contexte
et les conditions gnrales existant sur le march pertinent; [...] cependant,
ces documents ne sauraient constituer des preuves lencontre des requrantes que dans la mesure o ils citent prcisment et sans ambigut les
entreprises ou les marques auteurs des pratiques dnonces.
Elle a, par ailleurs, affirm quil nest pas ncessaire de dmontrer laccord
de volonts de chaque distributeur pour rapporter la preuve dun accord
vertical sur les prix38: [...] le standard de la preuve en matire dentente
verticale, tel que dfini aussi bien par le droit communautaire que le droit
interne, nexige pas la preuve individualise dune entente entre un fournisseur et la multitude de ses distributeurs, ds lors que la mise en place du
38. Voir, en ce sens, supra, arrt Philips France du 19juin 2007.

La cour a cart la critique qui tait faite au Conseil davoir poursuivi et


condamn seulement certains des distributeurs impliqus dans les pratiques incrimines. La cour a estim, dune part, que le Conseil navait pas
lobligation de condamner toutes les parties aux ententes dnonces et,
dautre part, que les parties sanctionnes ntaient pas recevables discuter la dcision en ce quelle ne sanctionnait pas dautres entreprises, ce
qui ne leur faisait pas grief.
La cour a encore prcis les contours des trois lments du faisceau retenus comme critres de preuve de lentente39:
sagissant de linvitation du fournisseur appliquer des prix conseills,
elle a confirm40 que si la communication des prix de revente conseills
par le fournisseur un distributeur nest pas illicite en soi, il y a en revanche entente sur ces prix lorsquil rsulte des engagements de ce distributeur ou des comportements des parties application par le distributeur des
prix communiqus et mise en place, par le fournisseur, de mcanismes de
contrle des prix pratiqus que ces prix sont en ralit considrs par les
parties comme imposs. Elle fait sienne lanalyse du Conseil qui avait retenu
que lvocation des prix avec le distributeur sentend de tout procd par
lequel le fabricant fait connatre ce distributeur les prix auxquels il souhaite que son produit soit vendu au consommateur, sans quil soit ncessaire quil y ait eu de ngociation pralable: dans ces circonstances, la
cour a jug que lexistence dune police verticale des prix, impliquant fournisseurs et distributeurs, excluait une entente entre les seuls distributeurs
et tait incompatible avec un paralllisme spontan des comportements
ds lors quelle tait mise en place linitiative des fournisseurs;
sagissant de lacquiescement des distributeurs, la cour a prcis que le
critre retenu par le Conseil dapplication significative des prix imposs devait tre considr comme lquivalent du critre habituel de
constatation des prix effectivement pratiqus;
sagissant des relevs de prix, la cour a approuv le Conseil davoir
cart les remises effectues en caisse de ltude des prix effectivement
39. Considrant que la preuve dune entente sur les prix requiert de manire gnrale, tant en
droit communautaire quen droit interne, que soient dmontrs, dune part, lexistence dune
invitation laccord manant dune des entreprises en cause et, dautre part, lacquiescement,
mme tacite, des autres parties cette invitation.
40. Voir, en ce sens, supra, arrt Philips France du 19juin 2007.

Analyse de la jurisprudence

systme dentente par le fournisseur peut tre dmontre de manire claire


et que laccord de volont des distributeurs peut tre dduit du contexte
dans lequel ces pratiques interviennent; [...] notamment, linsertion de
pratiques anticoncurrentielles dans un ensemble de relations commerciales continues, comme celles mises en place en lespce par le systme de
distribution slective des fournisseurs, autorise le Conseil retenir lentente verticale lencontre de chaque fournisseur concern, sans quil y ait
besoin de rapporter la preuve individualise dun acquiescement de chacun de ses distributeurs aux pratiques dnonces, ds lors que ces derniers ne sont pas sanctionns [...]. En lespce, le Conseil avait dailleurs
retenu une entente des fournisseurs avec la majorit de leurs distributeurs, ce qui nimpliquait pas, a relev la cour, lexistence dun accord de
lensemble de ces derniers la politique de prix imposs.

323

pratiqus: en effet, comme lavait relev le Conseil, la politique tarifaire dun distributeur est dfinie par les prix affichs en magasins, nets
des remises annonces dans le point de vente, et ne saurait recouvrir
les remises effectues en caisse, qui relvent certes de la politique commerciale gnrale de lenseigne mais qui sont, ct de la politique de
prix du point de vente, une manire diffrente dattirer et de fidliser le
client; que ces systmes de remises, quand bien mme ils seraient fonds sur des critres objectifs et non discriminatoires, nen constituent pas
moins des gestes commerciaux accords individuellement en fonction
des caractristiques du client et non du produit vendu [...]. Elle a toutefois relativis la reprsentativit des relevs en jugeant que les relevs
de prix ne prsentaient pas, en lespce, toutes les caractristiques suffisantes une dmonstration statistique du respect des prix imposs et
ne pouvaient eux seuls tablir laccord des distributeurs lentente.
Ils pouvaient, cependant, constituer, avec dautres lments, une partie
du faisceau dindices graves, prcis et concordants visant dterminer
le respect effectif par les distributeurs des prix conseills devant donc
tre corrobors par dautres moyens tels que document interne, lettre,
tlcopie, bon de commande ou autre qui dmontrent clairement lacquiescement des distributeurs lentente.

324

Dans son examen, socit par socit, de la dmonstration du Conseil, la


cour a mis cette analyse en pratique, ce qui la conduit carter ces relevs lgard de plusieurs socits41. La cour a trouv nanmoins au dossier dautres lments notamment des dclarations de distributeurs qui,
selon elle, tablissaient, eux seuls, lacquiescement dun nombre significatif de points de vente et suffisaient rapporter la preuve de laccord des
distributeurs. Finalement, la cour na retenu les relevs de prix, titre complmentaire, que de faon marginale, lgard dun seul fournisseur42.
La cour a prcis que limposition de prix de revente constitue, tant en droit
interne que communautaire, une restriction au libre jeu de la concurrence
qui ne saurait tre justifie par les impratifs propres aux produits de luxe.
Elle a encore rappel quaux termes des textes tant communautaires43 que
nationaux, les obstacles volontaires la libre fixation des prix sont considrs comme des restrictions per se pour lesquelles leffet anticoncurrentiel
peut tre prsum, ds lors quelles ont bien eu comme objet dempcher
artificiellement la baisse des prix (cf. dcision 06D04).

Distribution slective (refus dagrment de pure players)

Dans larrt socit Bijourama du 16octobre 2007, la cour a rejet le recours


form par la socit Bijourama contre la dcision par laquelle le Conseil,
sur une saisine en mesures conservatoires de cette socit, avait accept
des engagements de la socit Festina qui lui avaient sembl de nature
41. [...] supposer que les relevs de prix analyss par le Conseil soient eux seuls insuffisants pour dmontrer laccord des distributeurs de la socit X, les lments [du dossier] rvlent lacquiescement des distributeurs la politique mise en place par la requrante.
42. Le taux de respect calcul par le Conseil, 92%, est trs significatif; [...] malgr la faible
reprsentativit statistique de lchantillon choisi par le Conseil, les relevs corroborent les lments fournis par les procs-verbaux prcits.
43. Rglement CE no2790/99 relatif aux accords verticaux.

La cour a confirm lapplication au rseau de distribution slective de Festina


du rglement dexemption CE 2790/1999 en retenant que la part de march de Festina ntait pas suprieure 30%. Elle a galement confirm,
cet gard, que quel que soit le march pertinent par nature de produits
montres de gamme conomique, de gamme moyenne ou de plus haut de
gamme Festina ne dtenait pas une part de march suprieure 30% et a
cart, compte tenu du caractre national du march, largumentation dveloppe par la requrante, relative un ventuel effet cumulatif des rseaux
de distribution du groupe Festina dans lensemble de la communaut.
La cour a, par ailleurs, approuv la position du Conseil daccepter les engagements. Festina ninterdisait pas ses distributeurs la vente sur internet
mais la rservait ceux qui disposaient dun espace de vente physique: la
cour a confirm que, dans la mesure o elle tait prsente sur le segment
des montres haut de gamme, Festina tait fonde imposer cette condition,
dans lintrt mme des consommateurs, pour maintenir une certaine image
de qualit (notamment par un SAV efficace) et assurer la mise en valeur de
ses produits. Elle a encore cart largumentation de Bijourama qui se plaignait de discriminations son gard, en invoquant les ventes consenties
par Festina un autre pure player: la cour a estim, comme le Conseil,
que ces ventes occasionnelles, trs limites dans le temps, sadressant aux
membres abonns dun club et concernant des fins de srie, taient distinctes de celles effectues par Bijourama et par les autres distributeurs Festina.
Enfin, la cour a constat que Festina laissait contractuellement la possibilit
aux distributeurs agrs de vendre les produits sur internet et par correspondance dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, que les conditions mises pour la vente sur internet concernant
en particulier la mise en valeur des marques sur les sites, le contrle de la
publicit et la fourniture dinformations aux clients ntaient pas de nature
entraver la vente en ligne et que ctait donc par une exacte apprciation
que le Conseil avait estim que les engagements mettaient fin aux proccupations de concurrence identifies (cf. dcision 06D24).

Sur les pratiques dabus de position dominante


Sur la position dominante et la position dominante collective
Dans larrt Gaches Chimie du 13mars 2007, la cour a annul la dcision de
non-lieu rendue par le Conseil, sur une saisine de la socit Gaches Chimie
concernant le secteur de la distribution en gros des commodits chimiques.
La saisissante avait dnonc les pratiques dabus de position dominante
dun concurrent, la socit Brenntag, et plusieurs griefs avaient t notifis

Analyse de la jurisprudence

rpondre aux proccupations de concurrence souleves par la plainte.


Celle-ci portait sur le refus qui avait t oppos la demande dagrment
de Bijourama, pure player vendant des produits dhorlogerie sur internet et souhaitant intgrer le rseau de distribution slective des produits
Festina. Festina stait engage modifier et complter son contrat de distribution slective afin dy intgrer des stipulations concernant la vente sur
internet, jusque-l totalement inexistantes dans son contrat, en indiquant
clairement les conditions quelle posait pour la vente en ligne de ses produits, notamment la possession de magasins ouverts la clientle.

325

celle-ci sur ce fondement, au titre de prix prdateurs, de prix discriminatoires et de la politique commerciale mene par la socit mise en cause.
Le Conseil avait estim, au vu des lments dont il disposait notamment
des chiffres daffaires globaux des entreprises du secteur que la position dominante de Brenntag ntait pas dmontre. Dans le cadre de son
recours, la saisissante invoquait de nouveaux lments de parts de march
tout en dfendant une dfinition nationale du march. La cour a estim que
le Conseil ne pouvait se fonder sur les chiffres daffaires globaux des oprateurs du secteur pour apprcier la position dtenue par Brenntag sur le
march dfini comme celui de la distribution en gros des seules commodits chimiques et a dcid de renvoyer le dossier devant le Conseil pour
instruction complmentaire (cf. dcision 06D12).

326

Dans larrt TLB du 15mai 2007, la cour a confirm la dcision de non-lieu


rendue sur une saisine dune socit assurant le transport et la livraison de
bton prt lemploi dans lOise, qui stait plainte de lattitude de clients,
fabricants de bton, auxquels elle avait factur des temps dattente sur le
site de fabrication du bton ou sur les chantiers, et qui avaient alors dcid
de mettre fin leurs relations commerciales avec elle, cette dcision tant
prsente par la plaignante, notamment comme un abus de position dominante. La cour a constat labsence de position dominante pour chacun des
trois btonniers mis en cause, aucun nayant la possibilit de sabstraire
du comportement des deux autres. A t galement confirme labsence
de position dominante collective, faute de liens structurels entre les btonniers mis en cause ou de lignes daction commune sur le march puisque
lon ne constatait pas de variations parallles des prix de transport, ni de
vritable stabilit des parts de march de commercialisation du bton prt
lemploi sur les zones de commercialisation (voir supra, mme arrt, sur
labsence dentente et infra, mme arrt, sur labsence de dpendance conomique et dabus) (cf. dcision 06D17).

Sur la dpendance conomique


Dans le mme arrt, la cour a confirm labsence de dpendance conomique allgue par la plaignante (voir aussi supra, mme arrt, sur labsence dentente et infra, mme arrt, sur labsence dabus) (cf. dcision
06D17).

Sur les abus

Les refus de vente

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a approuv le Conseil


davoir cart tout abus de position dominante des laboratoires pharmaceutiques, lorigine des restrictions de livraisons ou des refus de vente
dont se plaignaient les grossistes-exportateurs. Le Conseil, citant la jurisprudence Bronner de la CJCE (26novembre 1998, C-7/97), avait rappel les
conditions qui doivent tre runies pour quun refus de vente constitue un
abus de position dominante au sens de larticle81 du trait CE: le refus doit
tre de nature liminer toute concurrence et ne doit pas tre objectivement
justifi; le produit concern doit tre indispensable lactivit des concurrents, faute de substitut rel ou potentiel. Par ailleurs, une entreprise, mme
dominante, a le droit de prendre les mesures raisonnables quelle estime

La cessation des relations commerciales

Dans larrt TLB du 15mai 2007, la cour a confirm la dcision de non-lieu


rendue sur une saisine dune socit assurant le transport et la livraison de
bton prt lemploi dans lOise, qui avait dnonc la dcision de trois de
ses clients, fabricants de bton, de mettre fin leurs relations commerciales avec elle, aprs quelle leur et factur des temps dattente sur le site de
fabrication du bton ou sur les chantiers. Cette dcision tait prsente par
la plaignante, notamment, comme une exploitation abusive par ces entreprises de leur puissance conomique. La cour a constat que labus allgu un prtendu non-respect de dispositions lgales et rglementaires
concernant les tarifs des transports par les entreprises mises en cause ne
relevait pas de la comptence du Conseil (voir aussi supra, mme arrt, sur
labsence dentente et de position dominante) (cf. dcision 06D17).

Les prix imposs

Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision par laquelle le Conseil avait sanctionn la socit BVHE
(Buena Vista Home Entertainment), distributeur exclusif des vidocassettes
Disney pour la France, le grossiste SDO (Selection Disc Organisation), ainsi
que les distributeurs Casinoet Carrefour, pour stre entendus sur les prix
de vente aux consommateurs. BVHE avait t linstigatrice dune entente
verticale avec le grossiste SDO et les distributeurs Casinoet Carrefour
visant, par un ensemble de remises et de ristournes prsentes faussement comme conditionnelles, fixer un niveau artificiellement lev le
seuil de revente perte, ce qui avait conduit un alignement la hausse
des prix de dtail des cassettes. La cour a, par ailleurs, approuv labandon par le Conseil de la qualification dabus de position dominante que la
socit Casinosouhaitait voir retenue lencontre de lditeur BVHE, en
soutenant que celui-ci avait utilis sa position pour imposer ses conditions
lors des ngociations commerciales. La cour a observ que Casino, qui

Analyse de la jurisprudence

appropries pour protger ses intrts commerciaux, condition que son


comportement soit proportionn la menace et ne vise pas renforcer une
position dominante ou en abuser (CJCE, United Brands, 14fvrier 1978,
22/76), de sorte que lapprciation du comportement de lentreprise mise
en cause doit tenir compte du contexte conomique et rglementaire de
laffaire. La cour a donc fait sienne lanalyse du Conseil, jugeant au vu de
la situation particulire qui prvaut en France, quil nest pas abusif pour
un laboratoire de dfendre ses intrts commerciaux en refusant de livrer
ses produits un prix administr un oprateur qui ne vend aucun produit
sur le march national pour lequel la rglementation du prix a t labore et qui ne recherche ce produit qu la condition que le prix fix par les
pouvoirs publics en vue dun usage sur le territoire national lui permette de
le revendre sur un march tranger avec profit. La cour a approuv galement le Conseil davoir estim quil ne pouvait sous peine de figer les
parts de march des oprateurs ou dobliger les laboratoires vendre sans
limite, et, ce faisant, denfreindre le droit de la concurrence imposer aux
laboratoires des quotas arrts arbitrairement pour lavenir, les laboratoires nencourant pas, a priori, la mme critique en limitant leurs livraisons
par rfrence aux ventes nationales prvues (cf. dcision 05D72).

327

ntait pas plaignante, ntait donc pas recevable contester la dcision


ce titre et a estim, en outre, que lexistence dune entente entre Casinoet
BVHE tant avre, la qualification invoque ne pouvait tre retenue44 (cf.
dcision 05D70).

Sur limputabilit des pratiques


Voir arrt Le Foll du 30janvier 2007 pour limputation la socit absorbante des pratiques mises en uvre par les socits absorbes.
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a rejet largumentation
de la socit Casinoqui soutenait que devait rpondre des pratiques dentente sur les prix de vente incrimines le GIE auquel elle appartenait avec
la socit Carrefour: elle faisait valoir que ce GIE constituait une structure autonome par la mission qui lui avait t confie par ses membres,
par son financement assur par des fonds propres et par son fonctionnement indpendant. La cour a estim que les statuts du GIE dmentaient
les assertions de Casinoet quil en ressortait que le GIE ne disposait pas
dune autonomie suffisante vis--vis des entreprises qui le composaient et
que, en tout tat de cause, il navait ni pour mission ni pour comptence
de fixer les prix des produits dans les rayons des enseignes affilies (cf.
dcision 05D70).

328

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a jug que devait tre mise hors
de cause la socit Pacific Cration Parfums. Cette socit, qui stait vue
imputer les griefs concernant la marque Lolita Lempicka, faisait valoir que
seule devait en rpondre la socit Parfums Lolita Lempicka en tant quentit autonome charge de la commercialisation de la marque au moment
des faits. Le Conseil avait retenu une absence dautonomie entre les deux
socits, la premire ayant rpondu une demande de renseignements
concernant la seconde. La cour a retenu une solution contraire en se basant
sur un certain nombre dlments (siges distincts, commercialisation de
parfums diffrents, documents portant len-tte et ladresse de Parfums
Lolita Lempicka...) desquels il ressortait, selon elle, que le Conseil navait
pas dmontr en quoi Pacific Cration Parfums pouvait, lpoque, dterminer la politique de Parfums Lolita Lempicka. La cour a jug quau moment
des faits, les deux socits taient parfaitement autonomes mme si elles
avaient un actionnariat et un dirigeant communs et quelles avaient ultrieurement perdu leur autonomie de sorte quon ne pouvait imputer les
faits Pacific Cration Parfums (cf. dcision 06D04).
Dans larrt SNC Eiffage Construction Languedoc du 23octobre 2007, pour
rejeter largumentation de la requrante qui contestait, au nom notamment
du principe de la personnalit des peines, limputabilit, lentreprise absorbante, des pratiques commises par la socit absorbe, la cour a rappel
que les pratiques anticoncurrentielles sont imputes une entreprise
44. La cour semble ainsi exclure la possibilit de retenir une double qualification pour les
mmes faits, contrairement ce quelle avait admis dans larrt du 4avril 2006, socit Georges
Truffaut, concernant le secteur des croquettes pour chiens: la cour y avait confirm lanalyse
du Conseil qui avait estim que les pratiques de restriction de clientle et dimposition de prix
de vente aux grossistes-distributeurs taient, chacune, constitutives la fois dune entente et
dun abus de position dominante.

indpendamment de son statut juridique et sans considration de la personne qui lexploite et que le principe voqu par la requrante ne faisait
pas obstacle ce quune sanction pcuniaire soit prononce contre lentreprise absorbante pour des faits commis par lentreprise absorbe, ds
lors que la premire assure la continuit conomique et fonctionnelle de
la seconde (cf. dcision 06D08).

Dans larrt Pharmalab du 23janvier 2007, la cour a estim quil ne pouvait


tre reproch au Conseil davoir rendu une dcision de non-lieu sur le fondement des articles81 et82 du trait CE et, galement, L.420-1 et L.420-2
du Code de commerce alors que linstruction navait port que sur lapplication du droit communautaire. En effet, le Conseil, qui avait retenu que le
droit national sappliquait des pratiques commises en France et dont lexamen sappuyait sur des lments recueillis sur le territoire national, ntait
tenu de procder aucune autre recherche particulire sur ce fondement, la
primaut du droit communautaire imposant dappliquer les mmes principes et, partant, conduisant aux mmes conclusions (cf. dcision 05D72).
Dans larrt Bijourama du 16octobre 2007, la cour, qui a entirement
confirm la dcision par laquelle le Conseil avait accept les engagements
de la socit Festina, de nature rpondre aux proccupations de concurrence souleves par la plainte de la socit Bijourama, a confirm laffectation du commerce intracommunautaire en lespce: Les autorits
nationales de concurrence et les juridictions nationales sont tenues, chaque fois quelles appliquent leur droit national des ententes, dappliquer
galement des articles81 et82 du trait CE, ds lors que les pratiques en
cause sont susceptibles daffecter le commerce entre tats membres; que
laffectation du commerce peut ntre que potentielle, et est indpendante
de la notion de march en cause, un accord vertical couvrant un seul tat
membre pouvant affecter le commerce entre plusieurs tats membres;
quen lespce, sont en cause les conditions dans lesquelles les membres du rseau de Festina France peuvent vendre sur internet les montres
fournies par cette socit, et la question de savoir si des vendeurs pure
players comme Bijourama sont en droit deffectuer de telles ventes; que
du fait de limportance du rseau de distribution de Festina France, de sa
rpartition sur lensemble du territoire, y compris dans les zones frontalires, et de la vocation de lensemble de ses distributeurs vendre sur internet, qui par nature est ouvert au commerce transfrontalier, les questions
souleves sont susceptibles daffecter le commerce intracommunautaire et
relvent donc de lapplication du droit communautaire de la concurrence
(cf. dcision 06D24).

Sur les mesures conservatoires


Dans un arrt du 6fvrier 2007 (SNCM), la cour a dclar irrecevable le recours
form par la Socit nationale maritime Corse Mditerrane (SNCM) contre
la dcision par laquelle le Conseil avait prononc son encontre des mesures conservatoires. Celles-ci lui enjoignaient, notamment, de prsenter, dans

Analyse de la jurisprudence

Sur lapplication du droit communautaire

329

le cadre dune procdure dappel doffres lance par lOffice des transports
de Corse au nom de la collectivit territoriale de Corse, pour lattribution de
la desserte maritime de la Corse depuis le port de Marseille, une offre divisible, ligne par ligne, de nature permettre la collectivit de comparer les
diffrentes offres en concurrence sur leurs mrites propres. La SNCM, en
position de domination sur le march, tait la seule pouvoir dposer, dans
les dlais trs brefs impartis, une offre portant sur lensemble des lignes
concernes et loffre la fois globale et indivisible quelle avait prsente
devait conduire la collectivit la choisir au dtriment des concurrents.
Quelques jours aprs la dcision rendue par le Conseil, le Conseil dtat,
statuant au contentieux, avait annul purement et simplement la procdure
de passation de la dlgation de service public et enjoint la collectivit
territoriale de Corse de reprendre cette procdure, aprs avoir constat,
notamment, que loffre propose par la SNCM en ce quelle se prsentait
comme une offre indivisible et trop imprcise ne rpondait pas aux prescriptions du rglement particulier de lappel doffres. La cour a estim que
larrt du Conseil dtat avait eu pour effet dannuler les offres prsentes
jusqualors par les candidats, dont celle de la SNCM, qui navait donc plus
dexistence au jour du recours exerc par cette dernire, ce qui avait pour
effet de rendre son recours sans objet et, partant, irrecevable.

330

Pour statuer ainsi, la cour a estim quelle devait apprcier les effets des
mesures conservatoires en se plaant la date laquelle elle statuait et
non pas celle de la dcision attaque45 (cf. dcision 06MC03).
Dans larrt KalibraXE du 26juin 2007, la cour a rejet le recours form par
la socit KalibraXE contre la dcision au terme de laquelle, sur une saisine de cette socit, le Conseil avait prononc des mesures conservatoires lencontre dEDF, celles-ci ayant t toutefois diffrentes de celles qui
avaient t demandes. La socit KalibraXE, qui exerce une activit de
fourniture complmentaire dlectricit aux consommateurs ligibles (i.e.
aux professionnels achetant de llectricit sur le march libre pour un usage
non domestique), avait dnonc lintroduction dans les contrats dEDF, de
clauses rservant cette dernire lexclusivit de la consommation de ses
clients: il sagissait soit de clauses dexclusivit totale, soit dengagements
de consommation minimum portant sur une partie de la consommation
anticipe des clients, soit encore de clauses prvoyant lapplication dun
tunnel de consommation, soit dun dengagement de consommation
pousant au plus prs la courbe de la consommation du client. KalibraXE
faisait valoir en outre que cette pratique contractuelle serait aggrave par la
possibilit prvue par le lgislateur dautoriser temporairement, compter
du 1erjuillet 2007, les clients revenir au tarif rglement (TarTAM), dans la
mesure o EDF aurait ainsi lopportunit de rviser ses contrats de fourniture en cours pour y introduire des engagements dexclusivit. KalibraXE
avait par consquent demand au Conseil denjoindre EDF, non seulement
45. Dans un prcdent arrt du 29juin 2004 (Neuf Tlcom) cass partiellement par un arrt
de la Cour de cassation du 8novembre 2005 rendu en matire de mesures conservatoires,
concernant le secteur de la tlvision par ADSL, la cour avait choisi dannuler lune des mesures provisoires prononces par le Conseil dans la dcision 04MC01, estimant quelle tait devenue sans objet.

Le Conseil avait estim que les pratiques dnonces ncessitaient une instruction au fond afin notamment de dterminer si lquilibre des contrats
proposs par EDF permettait de rtrocder au consommateur une juste part
de lavantage conomique dcoulant pour le fournisseur de lexclusivit
et quelles apparaissaient dores et dj susceptibles de constituer un abus
de position dominante, justifiant le prononc de mesures conservatoires.
Pour autant, il navait pas fait droit la demande de la saisissante dans la
mesure o ntaient dmontrs ni latteinte grave aux intrts de la saisissante, ni le lien de causalit entre latteinte allgue et les faits dnoncs.
Pour prvenir une atteinte lconomie du secteur et aux consommateurs,
il avait enjoint EDF, dune part, de modifier ses conditions gnrales de
vente en dfinissant des rgles applicables la rsiliation anticipe du
contrat de fourniture, prcisant clairement les modalits de la rsiliation,
le dlai de pravis, le calcul de lindemnit de rsiliation et dautre part,
dinformer sa clientle de labsence de pnalit encourue lchance normale du contrat. Non satisfaite par le prononc de ces mesures, KalibraXE,
tout en demandant la confirmation des mesures prononces, maintenait
ses demandes initiales devant la cour dappel.
Ces prtentions ont t rejetes. Alors quil tait soutenu quen application
de la jurisprudence Hoffmann-La Roche, les pratiques relatives aux clauses
dexclusivit dnonces taient condamnables per se, venant dune entreprise en position dominante, la cour a rappel qu ce stade de la procdure, [elle] navait se prononcer que sur la ncessit de prendre, en cours
dinstruction, des mesures conservatoires et sur leur pertinence au regard
[de larticle L.464-1 du Code de commerce]. Elle a approuv lanalyse
selon laquelle lopacit des conditions de rsiliation anticipe, notamment
quant lindemnit ventuellement due, ajoute la prsence de clauses
dexclusivit dans un nombre significatif de contrats, taient susceptibles
de faire obstacle la rsiliation des contrats et dentraner une atteinte
grave lexercice de la concurrence, les pratiques manant dun oprateur
en position dominante sur le march. Elle a estim par ailleurs que lurgence tait suffisamment caractrise eu gard lchance du 1erjuillet
2007 prvue pour louverture de la totalit du march la concurrence et,
quen consquence, le Conseil avait justement retenu une prsomption
datteinte grave et immdiate au secteur, lintrt des consommateurs et
lconomie gnrale. Les mesures prononces, enjoignant EDF lintroduction de clauses permettant aux clients de connatre avec prcision
les conditions dans lesquelles ils pourraient rsilier leurs contrats, lui ont
paru propres remdier la situation.
La cour a, par ailleurs, confirm labsence de dmonstration, dune part, de
latteinte grave et immdiate porte aux intrts de KalibraXE, sa perte de
chiffre daffaires allgue ne ressortant que dhypothses prvisionnelles
et tant contredite par une augmentation sensible de son activit depuis
2006, et, dautre part, du lien de causalit entre la perte prtendue et les
clauses dnonces (les clients potentiels perdus ayant dclar tre en
ngociation avec KalibraXE ou non intresss par son offre pour des raisons propres leur entreprise mais pas du fait des contraintes poses par

Analyse de la jurisprudence

de ne plus inclure de clauses dexclusivit dans ses contrats, mais aussi de


suspendre leffet des clauses existantes dans les contrats en cours.

331

EDF). En consquence, la cour a estim que les mesures provisoires demandes ntaient pas justifies (cf. dcision 07MC01).

332

Dans larrt France Tlcom du 13juillet 2007, la cour a dclar sans objet le
recours form par la socit France Tlcom contre la dcision par laquelle,
sur une saisine de la socit Solutel, le Conseil avait prononc des mesures conservatoires lencontre de loprateur historique, destines mettre fin diverses pratiques dviction (dnigrement, barrires tarifaires,
pressions exerces et rtorsions sur la clientle) sur le march de lingnierie, du conseil et du contrle technique dinstallations tlphoniques.
La veille du jour o la dcision devait tre rendue, les parties avaient sign
une transaction et Solutel stait dsiste de lintgralit de ses demandes.
Le Conseil avait nanmoins rendu sa dcision, considrant que ce dsistement tait intervenu trop tardivement pour quil puisse en tenir compte
sagissant de la demande de mesures conservatoires. Devant la cour, France
Tlcom demandait, titre principal, lannulation de la dcision en faisant
valoir, notamment, que les services dinstruction et le Conseil avaient, au
mpris de ses droits, indment abandonn la procdure dengagements
qui avait t envisage un moment de linstruction: France Tlcom avait,
de fait, t invite formuler des engagements auxquels finalement elle
navait pas t donn suite. Sans rpondre cette argumentation, la cour
a dcid, en raison du dsistement intervenu, de dclarer le recours sans
objet aprs avoir estim que les mesures prononces taient dnues de
porte gnrale, nayant t prises que dans lintrt de Solutel (cf. dcision 07MC03).
Dans un arrt socit TDF du 24aot 2007, la cour a rejet le recours form
contre la dcision dans laquelle avaient t prononces la demande de
TowerCast, filiale du groupe NRJ et unique concurrent de TDF sur le march
de la diffusion hertzienne de radios FM des mesures conservatoires lencontre de TDF. La saisine dnonait diverses pratiques dviction: il sagissait, dune part, de manuvres dilatoires loccasion de lappel doffres
lanc par la mairie de Paris pour le renouvellement de la convention doccupation du site de diffusion de la tour Eiffel, et dautre part, dun effet de
ciseau tarifaire dans loffre de gros dhbergement sur ce site que TDF avait
finalement propose mais qui empchait TowerCast de faire aux radios des
offres de dtail comptitives pour la diffusion de leurs frquences. Ces pratiques intervenant la veille de la dlivrance par le CSA de nouvelles autorisations dusage de frquences destination des radios prives, le Conseil
avait estim quelles portaient une atteinte grave et immdiate louverture
du secteur la concurrence et avait enjoint TDF, dune part, de proposer
une nouvelle offre de gros dhbergement exempte deffet de ciseau tarifaire dans un dlai infrieur un mois et, dautre part, de limiter un an la
dure des contrats que la socit sapprtait signer avec les radios prives FM pour la diffusion de leurs programmes depuis la tour Eiffel.
La cour a confirm les deux mesures prononces par le Conseil en cartant,
notamment, le reproche dimprcision qui tait fait la dcision, sagissant du niveau des cots prendre en compte pour dfinir la nouvelle offre
dhbergement enjointe: la cour a relev notamment que la dcision rappelait la dfinition jurisprudentielle du ciseau tarifaire et numrait les diffrents types de cots devant tre supports par un diffuseur alternatif pour

Sur les sanctions


Sur la gravit des pratiques
Ententes horizontales lors de marchs publics
Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a approuv le Conseil davoir
rappel que la tromperie de lacheteur public, rige en systme, perturbe
le secteur o elle est pratique et porte une atteinte grave lordre public
conomique. En lespce, les pratiques concertes entre les entreprises
avaient vis non seulement la rpartition de lensemble des lots des marchs du dpartement et de ltat dans le secteur de la construction de routes en Seine-Maritime, mais galement leur assurer des prix suprieurs
ceux qui auraient rsult du libre jeu de la concurrence. Les sanctions prononces par le Conseil ont t confirmes (cf. dcision 05D69).
Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a confirm
la particulire gravit des pratiques dentente entre soumissionnaires aux
appels doffres lancs dans le cadre de marchs publics puisque seul le
respect des rgles de concurrence garantit la sincrit de lappel doffres et
lutilisation optimale des fonds publics (cf. dcision 06D13).
Dans larrt SNC Eiffage Construction Languedoc du 23octobre 2007, la
cour a confirm le montant de la sanction inflige la requrante pour des
pratiques dchanges dinformations lors de la phase de consultation dun
march pass pour la construction dun collge dans lHrault. Elle a estim
que le Conseil avait justement tenu compte de la gravit des pratiques de
nature faire chec la sincrit des appels doffres et la bonne utilisation des fonds publics (cf. dcision 06D08).

Ententes horizontales sur les prix


Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a entirement confirm
les sanctions prononces par le Conseil, qui avait mis en uvre pour la
premire fois la procdure de clmence prvue au IV de larticle L.464-2
du Code de commerce, lencontre dentreprises du secteur de la fabrication de portes en bois, pour des pratiques dententes sur les prix. Elle a
approuv le Conseil davoir estim que la gravit des pratiques rsultait
de la nature mme de lentente, sagissant de la fixation de prix minima
entre concurrents, de limplication des principaux oprateurs du secteur
concern, de limportance du march affect (300millions deuros) et de

Analyse de la jurisprudence

iffuser depuis la tour Eiffel. Elle a estim, par ailleurs, que TDF ne justifiait
d
pas de limpossibilit dans laquelle elle se serait trouve daccueillir lensemble des radios si on lobligeait renouveler ses contrats pour un an
seulement, impossibilit quelle navait dailleurs pas invoque au cours de
la procdure devant le Conseil. TDF soutenait galement que linjonction
tait imprcise quant ses modalits dexcution, la dcision prescrivant
TDF de proposer son offre directement TowerCast alors quun communiqu de presse indiquait que loffre devait tre soumise au Conseil: la cour
a prcis que seule la dcision tait applicable, le communiqu tant sans
incidence sur ce point (cf. dcision 07MC05).

333

la dure des pratiques qui staient tales sur trois ans. Le Conseil avait
cependant tenu compte du fait que lentente avait eu un impact assez faible eu gard lindiscipline de ses membres et labsence de mesure de
reprsailles (cf. dcision 06D09).

Ententes verticales sur les prix


Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a estim que les pratiques reproches dtournement de la lgislation sur la prohibition de la
revente perte, ayant eu pour objet ou pour effet de faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence en favorisant artificiellement
leur hausse taient par nature particulirement graves: les ententes
qui ont pour objet ou pour effet, comme en lespce, dempcher le libre
jeu de la concurrence par linterdiction mise, de fait, la fixation des prix
par les rgles du march et par leur maintien artificiel la hausse au dtriment des consommateurs sont gravement prjudiciables au march (cf.
dcision 05D70).

334

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a confirm les sanctions
prononces lencontre de deux fabricants de produits lectroniques grand
public Sony et Philips pour la mise en place, auprs de leurs distributeurs, dun systme de prix de dtail minimums imposs. Elle a estim que
la dcision avait retenu juste titre la gravit de ces ententes, au regard
notamment de la large place consacre par les consommateurs lacquisition des produits concerns et de lenvergure internationale des groupes
en cause dont les comportements taient ainsi susceptibles de constituer
des modles: Cest juste titre que la dcision [a retenu] la gravit de ces
ententes, qui ont priv le public de la possibilit dacqurir les appareils [...]
aux prix plus avantageux qui auraient rsult dune vritable concurrence
par les prix entre rseaux de distribution, alors que les consommateurs
consacrent une large place de leurs revenus lacquisition de ces produits,
et qui ont t mises en uvre par des groupes denvergure internationale,
dont les comportements sont susceptibles de constituer des modles dans
le secteur, les deux grossistes entendus dcrivant du reste ces pratiques
comme gnralises [...] (cf. dcision 05D66).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, mme si elle a baiss trs substantiellement les sanctions qui avaient t prononces par le Conseil (cf. infra
Sur lindividualisation de la sanction: lapprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage caus lconomie), la cour a rappel la
gravit particulire des ententes verticale sur les prix, restrictions caractrises selon le rglement CE 2790/99: [...] les pratiques condamnes
constituent une entente verticale sur les prix; [...] mme si les accords verticaux prsentent en gnral un caractre de moindre gravit par rapport
aux pratiques horizontales, la fixation de prix de revente au consommateur appartient, ainsi que le Conseil la relev bon droit, la catgorie
des restrictions caractrises numres par le rglement no2790/99 de
la Commission europenne; [...] sans atteindre lampleur de certains cartels ou restrictions horizontales de concurrence, elles sont donc particulirement graves (cf. dcision 06D04).
Dans larrt Carrefour du 20novembre 2007, la cour a rejet le recours form,
aprs cassation, par la socit Carrefour contre la dcision au terme de

La cour dappel avait confirm la dcision du Conseil46 mais elle avait t


censure partiellement par la Cour de cassation qui avait jug47 que son
arrt ntait pas assez motiv en ce qui concernait la sanction inflige
Carrefour.48
Dans ce nouvel arrt, la cour a finalement confirm la sanction prononce
contre Carrefour.Carrefour reprochait la sanction du Conseil de ntre pas
suffisamment individualise, de ntre proportionne ni la gravit relle
des faits (sagissant dune entente verticale dune gravit relative), ni au
dommage lconomie (lentente nayant engendr quune faible hausse
des prix), ni son implication dans les faits incrimins (Carrefour prtendant
navoir jou quun rle passif dans une entente verticale). Enfin, Carrefour
se plaignait dune ingalit de traitement eu gard aux amendes prononces contre les fournisseurs.
La cour a approuv le Conseil davoir estim que ces pratiques, qui avaient
consist supprimer ou du moins restreindre la concurrence intramarque
par les prix, soit lun des facteurs les plus importants de la concurrence,
sont de celles qui doivent tre qualifies de particulirement graves, surtout, a rajout la cour, lorsque, comme en lespce, elles sont mises en
uvre par les deux oprateurs majeurs du secteur, dtenant lpoque
des faits, environ 90% du march et que la demande est atomise, vulnrable et captive, sagissant dun march de prconisation. Sagissant
plus particulirement du rle des distributeurs, la cour a relev comme
le Conseil quil sagissait d oprateurs de la grande distribution, revendiquant une politique de prix agressive et prtendant pratiquer des ventes prix cotant [...] en priode de rentre des classes et que Carrefour
tait, lpoque des faits, le client le plus important des deux fournisseurs,
cette circonstance elle seule appelant le prononc dune sanction dissuasive. La cour a encore soulign que limportance du chiffre daffaires
ralis par Carrefour avec chacun des fournisseurs (plus de 20millions de
francs) montrait quelle disposait dun pouvoir de ngociation significatif qui lui aurait permis, si elle lavait voulu, de refuser les prix prconiss (cf. dcision 03D45).

46. Arrt CA du 21septembre 2004.


47. Arrt CC du 22novembre 2005.
48. Pour le reste, les analyses adoptes prcdemment par le Conseil et la CA avaient t avalises, notamment, la mise en uvre de la procdure de transaction, dont cette affaire avait permis la premire application.

Analyse de la jurisprudence

laquelle le Conseil lavait sanctionne, en 2003, hauteur de 2108000euros,


pour des pratiques dentente sur les prix dans le secteur des calculatrices
usage scolaire, dans lesquelles taient galement impliqus deux autres
distributeurs ainsi que deux fournisseurs. Carrefour avait t sanctionne
comme les autres distributeurs pour avoir activement adhr la pratique de prix imposs minimaux qui avait t mise en uvre par les fournisseurs Texas Instrument et Noblet, distributeur exclusif en France de la
marque Casio. Ces derniers avaient octroy leurs distributeurs dont
Carrefour des ristournes prsentes faussement comme conditionnelles,
qui ntaient donc pas rpercutes sur les prix de revente, et qui permettaient de fixer un seuil artificiellement lev de revente perte.

335

Sur le dommage lconomie


Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour a approuv lanalyse du Conseil
qui avait estim le dommage lconomie en considration, notamment,
de la dure des pratiques dentente, qui staient tales sur au moins huit
ans et des prix quelles avaient gnrs, nettement suprieurs ceux rsultant du libre jeu de la concurrence, observant, en outre, que le fait, pour
des entreprises, dtre dsignes titulaires de ces marchs avait induit en
leur faveur un avantage concurrentiel pour lobtention dautres marchs
(cf. dcision 05D69).

336

Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour, pour confirmer les sanctions prononces par le Conseil dans la dcision 06D09, a approuv le
Conseil davoir considr que, si le dommage lconomie tait limit dans
la mesure o les grilles de prix dfinies en commun avaient t en dfinitive peu appliques, ce dommage tait nanmoins caractris dans la
mesure o lentente qui portait aussi bien sur le march des portes standard que sur celui des portes techniques et sur des gammes multiples et
varies de produits commercialiss par lensemble des socits mises en
cause avait ncessairement eu une incidence sur le niveau des prix effectivement pratiqus. Par ailleurs, un systme de contrle des prix souple
avait t mis en place, assur par les commerciaux des socits participantes, permettant de faire pression sur les rcalcitrants, mme si les litiges avaient t rgls lamiable sans susciter de mesures de rtorsion.
En outre, lentente avait contribu une stabilisation des prix pendant plusieurs annes. La cour a retenu enfin que lentente avait perdur pendant
seize ans ( lexception dune interruption de quatre ans), jugeant que cette
seule dure attestait de son utilit pour ses participants et, partant, de
ses effets anticoncurrentiels concrets (cf. dcision 06D09).
Dans larrt socit SDO du 29mai 2007, la cour a approuv le Conseil
davoir pris en compte, pour dterminer le montant des sanctions, la taille
du march concern, la part des vidocassettes Disney dans cet ensemble
et celle de chacun des distributeurs impliqus dans les ventes de BVHE, distributeur exclusif pour la France, lvolution des prix au cours de la priode
concerne qui avait montr que les vidocassettes Disney avaient connu
une baisse nettement infrieure aux autres limportance de la part du
march de dtail affect, et le fait que les socits impliques taient des
enseignes ayant une politique de prix agressive, ce qui rendait les pratiques dautant plus dommageables (cf. dcision 05D70).
Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a approuv lanalyse du
Conseil qui avait pris en compte la dure des pratiques dentente portant
sur les prix de dtail minimum imposs, la taille du march concern, la
place prpondrante occupe par les deux fabricants sanctionns (Sony
et Philips) eu gard leurs parts de march sur les produits lectroniques grand public. Elle a adopt le raisonnement du Conseil selon lequel
une hausse des prix de 1 2% sur les produits engendrait une atteinte au
surplus du consommateur de 22 44millions deuros en relevant que le
Conseil navait pas lobligation de chiffrer prcisment le dommage lconomie, mais [celle] de dterminer lordre de grandeur de ce dernier afin
den tenir compte dans la fixation proportionnelle de la sanction, [...] sans

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a rappel que le Conseil navait
pas chiffrer prcisment le dommage lconomie, mais seulement
en valuer limportance: Le dommage lconomie sapprcie notamment en fonction de ltendue du march affect par les pratiques anticoncurrentielles, de la dure et des effets conjoncturels et structurels de
ces pratiques. Si la cour, en cartant le secteur des cosmtiques, a jug
que ltendue du march affect par les pratiques tait moindre que celle
retenue par le Conseil, elle a en revanche estim que ce dernier avait tenu
compte avec raison de la dure et des lments dordre conomique lui
permettant dapprcier limpact des pratiques et leurs effets nfastes pour
les consommateurs, sagissant notamment des surcots pays par ces
derniers. Elle a toutefois considr, comme pour la gravit des pratiques,
quen lespce, le Conseil navait pas suffisamment individualis lapprciation de ce critre (cf. infraSur lindividualisation de la sanction) (cf.
dcision 06D04).
Dans larrt Entreprise Vendasi du 25septembre 2007, la cour a approuv la
mthode utilise par le Conseil pour valuer le dommage lconomie, en
rappelant que celui-ci ne se limite pas au prjudice subi par le matre de
louvrage mais tient aussi la valeur dexemple de telles pratiques, ressenties comme banales par les acteurs du secteur, a fortiori dans les conditions
dinsularit qui sont celles de cette affaire. La cour a nanmoins rform
la dcision en rduisant la sanction prononce contre la socit en cause.
Elle a jug, en effet, que le Conseil avait surestim le prjudice subi par le
matre de louvrage, cest--dire le surcot que la collectivit publique avait
d accepter de payer, dans un contexte durgence et de pressions li aux
attentes de lopinion publique quant au sort du club de football de Bastia.
Le Conseil avait calcul ce prjudice en faisant la diffrence entre le montant du march, tel que finalement attribu, et le montant estim par lexpert du matre de louvrage dans une hypothse de conditions normales
dexcution des travaux, estimant que la concertation entre les entreprises tait seule lorigine des conditions difficiles dans lesquelles le march avait t excut. Pour la cour, lestimation de lexpert tenait compte
des conditions particulires du march indpendantes de lchec de la
premire procdure d la concertation frauduleuse conditions lies la
dure limite dexcution des travaux, la priode dexcution des travaux
en haute saison (qui avait eu une incidence sur le transport des matriaux

Analyse de la jurisprudence

avoir prciser la part imputable chaque entreprise implique. La cour


a relev, en outre, que plus les parts de march cumules des oprateurs
concerns sont importantes, ce qui est le cas en lespce sagissant de fabricants majeurs sur ce secteur, plus luniformisation des prix constats favorise une coordination des comportements entre fournisseurs sur un niveau
de prix lev. Elle a relev galement que, malgr la spcificit du secteur
qui veut que les prix diminuent constamment une baisse significative
navait t constate que tardivement en lespce. Elle a considr enfin
que les effets restrictifs de concurrence engendrs par les pratiques excdaient manifestement ce qui tait ncessaire lobtention de gains defficacit, notamment ceux tendant viter les comportements parasitaires,
assurer la qualit de la distribution et prserver limage de marque des
produits (cf. dcision 05D66).

337

et la disponibilit de la main-duvre) et enfin la ncessit de recourir


une sous-traitance coteuse, notamment en frais de transport. En considration de ces lments, et malgr le rle majeur jou par la socit dans les
pratiques, soulign expressment dans larrt49, la cour a ramen la sanction de 680000 470000 (cf. dcision 06D13).
Dans larrt SNC Eiffage Construction Languedoc du 23octobre 2007, pour
confirmer la sanction prononce lencontre de la requrante pour des
pratiques dchanges dinformations lors de la phase de consultation dun
march pass pour la construction dun collge dans lHrault, la cour a
estim que le dommage lconomie ne pouvait tre inexistant ds lors
que ces pratiques dentente, du seul fait de leur existence, avaient fauss
le jeu de la concurrence sur un march public de 39,13millions de francs,
soit prs de 6millions deuros, en altrant lindpendance des offres, en
faussant le niveau des prix qui ne sont plus le reflet du march [...] et en
constituant une tromperie sur la ralit mme de la concurrence (cf. dcision 06D08).

338

Dans larrt Carrefour du 20novembre 2007, la cour, statuant aprs cassation, a confirm la sanction prononce contre la socit Carrefour pour des
pratiques dentente sur les prix dans le secteur des calculatrices usage
scolaire (cf. supraSur la gravit des pratiques). Carrefour avait t sanctionne comme dautres distributeurs pour avoir activement adhr
la pratique de prix imposs minimaux mise en uvre par les fournisseurs
Texas Instrument et Noblet. Ces derniers avaient octroy aux distributeurs
des ristournes prsentes faussement comme conditionnelles, qui ntaient
donc pas rpercutes sur les prix de revente, et qui permettaient de fixer
artificiellement un seuil lev de revente perte.
La cour a approuv le Conseil davoir procd une apprciation globale
du dommage lconomie, pour lensemble des pratiques, au regard de
laction cumule de tous les participants aux pratiques en cause et sans
identifier la part imputable chaque entreprise prise sparment ds lors
quon tait en prsence dagissements prohibs combinant leurs effets
simultanment. La cour a estim que la convergence la hausse des prix
constate rsultait exclusivement des ententes verticales mises en place par
les deux fournisseurs, mme si la concertation horizontale entre les deux
fournisseurs en duopole avait jou un rle puisquelle avait empch la
concurrence intermarque, et que cette hausse des prix stait avre importante (de plus de 13% pour les calculettes usage scolaire, produits affects par lentente alors que dautres types de calculettes avaient connu une
baisse). Enfin, le rle de Carrefour navait pas t purement passif, contrairement ce qui tait soutenu, ds lors que le distributeur avait appliqu dlibrment les prix prconiss, les relevant mme aprs un rappel lordre
de Texas Instrument, et quil stait abstenu de rpercuter les ristournes
arrires, quil savait tre inconditionnelles (cf. dcision 03D45).

49. [...] la socit Vendasi qui, exploitant le contexte particulier de ce march pour aggraver
une situation durgence nfaste la concurrence, a rendu le district captif tout au long de la procdure dappel doffres puis de march ngoci afin de pousser les prix la hausse....

Sur la situation des entreprises


Dans larrt Le Foll du 30janvier 2007, la cour, qui a confirm les sanctions
prononces par le Conseil, a estim que celles-ci taient proportionnes
la situation des entreprises au regard, notamment, de leur comportement
et de leurs facults contributives (cf. dcision 05D69).

Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour, qui a baiss trs substantiellement les sanctions qui avaient t prononces par le Conseil, a estim,
comme pour la gravit des faits et le dommage lconomie (cf. infra Sur
lindividualisation de la sanction), que le Conseil navait pas dvelopp
suffisamment lapprciation de ce critre, ce qui devait entraner la rformation de la sanction ce titre galement (cf. dcision 06D04).

Sur lindividualisation de la sanction


Lapprciation individuelle de la gravit des pratiques et du dommage caus
lconomie
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour, qui a baiss trs substantiellement les sanctions prononces par le Conseil, a estim que lapprciation par celui-ci du critre de gravit navait pas t suffisamment prcise,
et quil convenait de dterminer la gravit des faits individuellement commis par chaque entreprise, au regard de la dure ou de lintensit des pratiques, variables selon les socits mises en cause: Chaque entreprise
est condamne [...] pour sa participation une entente spcifique; que chaque entente est fonde sur un ensemble de pratiques anticoncurrentielles
semblables par leur nature mais non par leur dure ou leur intensit; quil
convenait de dterminer la gravit des faits individuellement commis par chaque entreprise concerne; quil ne ressort pas de la dcision que le Conseil
se soit livr une apprciation suffisamment prcise de ce critre; quen
consquence, la dcision doit tre rforme sur ce point. La mme analyse a t adopte pour le dommage lconomie, lapprciation de limportance de ce dernier tant nanmoins avalise: Chaque socit tant
poursuivie pour sa participation une entente spcifique, ds lors, mme
sans avoir prciser la part imputable chaque entreprise implique dans
le dommage lconomie, il convient de tenir compte des effets avrs de
ces pratiques sur le march concern (cf. dcision 06D0450).
Voir aussi supra Sur le dommage lconomie, arrt Carrefour du
20novembre 2007.
50. En cela, la cour semble se dmarquer de sa propre jurisprudence selon laquelle (voir, arrt
SADE du 25avril 2006), le Conseil est fond, pour dterminer le montant des sanctions, procder une apprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage lconomie ds
lors quil tient compte, de manire individualise, de la participation de chaque entreprise la
commission des faits et de son chiffre daffaires propre.

Analyse de la jurisprudence

Dans larrt Philips France du 19juin 2007, la cour a estim que le Conseil
avait fait une exacte apprciation du principe de proportionnalit en tenant
compte de la situation particulire des requrantes, notamment de leur comportement personnel dans lentente incrimine (cf. dcision 05D66).

339

Lapplication de pourcentages de chiffre daffaires


Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour, qui a baiss trs substantiellement les sanctions qui avaient t prononces par le Conseil, a admis la
critique des requrantes qui reprochaient au Conseil de leur avoir inflig
indiffremment une sanction quivalente 1,7% de leur chiffre daffaires.
Elle a estim quau regard de la gravit intrinsque des pratiques dentente
sur les prix, du dommage lconomie et de la situation globale des entreprises condamnes, que le Conseil a pu raisonnablement infliger des sanctions sur la base du chiffre daffaires telles que susvises; que toutefois, [...]
celles-ci doivent tre modules individuellement en fonction des pratiques
rellement commises par chacune des requrantes; quainsi, le montant de
la sanction inflige par le Conseil pour les quatre annes sera rduit si les
pratiques ne sont pas avres sur lensemble de la priode; quil y aura lieu
galement de tenir compte de la gravit des faits commis, de limportance
des effets structurels et conjoncturels de lentente prise individuellement et
de la situation propre de la socit sur le march (cf. dcision 06D04).

Sur la proportionnalit de la sanction

340

Dans larrt ETF du 2octobre 2007, la cour a valid lanalyse du Conseil sur
la gravit des pratiques dentente mises en uvre dans le cadre de marchs lancs par la SNCF pour la pose et lentretien de voies de chemin de
fer, le dommage lconomie limit qui en tait rsult, et la situation
des entreprises impliques. Elle a eu toutefois une apprciation diffrente
quant au montant des sanctions prononces qui lui sont apparues excessives tant au regard de ces lments que de la situation actuelle de lune des
requrantes dont les rsultats rcents avaient t amputs par la suite de
revers et de la dimension modeste du march considr. Elle a en consquence rform la dcision en diminuant les sanctions infliges aux deux
requrantes (cf. dcision 06D15).

Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la dure


delaprocdure
Lanciennet des faits et la dure de la procdure ne constituent pas un
moyen de rduction de la sanction (Le Foll, 30janvier 2007) (en ce sens,
CA de Paris, 7mars 2006, Ino, et 15juin 1999, Solatrag).
Dans larrt Guerlain du 26juin 2007, la cour a estim que la dure de la
procdure, qui, quoique longue, restait dans les limites raisonnables du
temps ncessaire pour tudier et analyser lensemble des pices portes au
dossier, ne justifiait pas quun chiffre daffaires autre que celui ralis au
cours du dernier exercice clos, tel que prvu par larticle L.464-2 alina4
(dans sa rdaction antrieure la loi NRE), soit pris en compte pour dterminer le montant des sanctions pcuniaires (cf. dcision 06D04).

Sur le chiffre daffaires prendre en considration


La cour dappel a rappel plusieurs reprises le principe (voir notamment
Cour de cassation, 23avril 2003, Interflora/CA de Paris, 14janvier 2003, SA

Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a repouss le moyen par


lequel il tait soutenu que le chiffre daffaires prendre en compte aurait
d tre celui ralis au cours dun des exercices correspondant la priode
de mise en uvre des pratiques: en se fondant sur le chiffre daffaires le
plus lev ralis au cours de la priode allant de lexercice prcdant celui
au cours duquel les pratiques ont t commises jusquau dernier exercice clos la date laquelle il stait prononc, le Conseil avait fait une
exacte application du I de larticle L.464-2 du Code de commerce (cf. dcision 06D09).
Dans larrt SNC Eiffage Construction du 23octobre 2007, la cour a rappel
que lassiette de la sanction est le chiffre daffaires de la socit absorbante
au jour o le Conseil statue (cf. dcision 06D08).
Voir aussi supra Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la dure
de la procdure (arrt Guerlain du 26juin 2007).

Sur labsence de discrimination entre les sanctions prononces


dansune mme affaire
Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a prcis qu une partie
sanctionne, qui ne peut revendiquer que la prise en compte des principes et critres mentionns par larticle L.464-2, alina2, du Code de commerce, nest pas recevable contester sa condamnation au prtexte dune
apprciation, selon elle discriminatoire de la part du Conseil de la concurrence, de la sanction inflige une autre entreprise galement poursuivie
(cf. dcision 06D09) (voir dans le mme sens, Cour de cassation, 23avril
2003, Interflora).
Voir aussi, dans le mme sens, larrt Carrefour du 20novembre 2007: Les
dispositions de larticle L.464-2 du Code de commerce commandent seulement de vrifier que la sanction prononce rpond au principe de proportionnalit selon les critres quil numre, ce qui est le cas en lespce,
sans quil y ait lieu de comparer lapplication qui en a t faite dautres
entreprises galement sanctionnes ou de se rfrer aux Lignes directrices [...] que la CE a publies pour son seul usage.

Sur la demande du commissaire du Gouvernement


Dans larrt JH Industrie du 24avril 2007, la cour a rappel que le Conseil
nest pas tenu par les propositions de sanction formules par le reprsentant du ministre en sance, qui ne sont quindicatives (en ce sens, CA de
Paris, 4juillet 2006, France Tlcom) (cf. dcision 06D09).

Analyse de la jurisprudence

Bouygues; 18mars 2003, socit LAmy; 7mars 2006, socit Ino; 26septembre 2006, Htel Le Bristol) selon lequel les sanctions doivent tre calcules par rfrence au chiffre daffaires global, hors taxes, toutes activits
confondues, tel que mentionn sur le compte de rsultat de lentreprise,
et non par rapport celui de la seule activit concerne par les pratiques
incrimines (JH Industrie, 24avril 2007; SDO, 29mai 2007; Philips France,
19juin 2007).

341

Jurisprudence de la Cour de cassation

Sur la procdure
Ltendue des oprations de visite et de saisie

342

Arrt de rejet et de cassation partielle, socit Veolia Transport,


9octobre 2007

La Cour a confirm lanalyse de la cour dappel et du Conseil qui avaient


estim que les oprations de visite et de saisies avaient pu valablement porter sur des pices relatives dautres marchs locaux que ceux qui taient
expressment mentionns dans lordonnance du juge. La Cour a estim
que, contrairement ce qui tait soutenu, il ny avait pas eu dtournement
de procdure ds lors que lordonnance dcrivait des pratiques dentente
commises par des entreprises dont limplantation nationale leur avait permis dobtenir des marchs dans des communes situes sur lensemble du
territoire national et quau-del des villes nommment dsignes par lordonnance, ctait bien lensemble du march du transport urbain de personnes susceptible dtre concern par les pratiques qui tait vis par
lordonnance juridictionnelle. Les marchs numrs dans lordonnance
du juge ntaient pas mentionns de faon exhaustive, mais comme des
illustrations de la pratique dont la preuve tait recherche dans un secteur
dtermin51 (cf. dcision 05D38).

La comptence dattribution du Conseil

Arrt de rejet, socit Les Oliviers, 6fvrier 2007

La Cour a rappel que si dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de services, les personnes publiques
peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agissant sous
le contrle de lautorit judiciaire, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prrogatives de
puissance publique, relvent de la comptence de la juridiction administrative52. La Cour a ainsi confirm quil nentrait pas dans le champ de
comptence du Conseil de la concurrence de connatre de la gestion, par
un centre communal daction sociale, de rsidences de personnes ges,
question mettant directement en cause lorganisation et le fonctionnement
du service public de lhbergement des personnes ges. Le Conseil ntait
pas davantage comptent pour apprcier la dcision dallouer ce centre
51. La cour dappel avait aussi approuv le Conseil davoir estim que des pices relatives
des marchs non viss dans lautorisation judiciaire (les marchs de transport interurbains
et scolaires), si elles ne pouvaient tre utilises pour fonder des griefs, avaient pu tre valablement saisies et pouvaient servir faire la preuve des pratiques concernant le march du transport urbain vis dans lordonnance, puisquelles concernaient des marchs troitement lis
celui vis par lordonnance et quelles se rapportaient aux pratiques en cause.
52. Jurisprudence Aroports de Paris du Tribunal des conflits (18octobre 1999).

une subvention, qui relevait des prrogatives de puissance publique de la


commune, et de la fixation du prix de journe des tablissements par le
prsident du Conseil gnral (cf. dcision 05D05).
Arrt de rejet, Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes,
20fvrier 2007

La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait, pour lessentiel53,
confirm la dcision de sanction prise lencontre du Conseil national de
lOrdre des chirurgiens-dentistes et du conseil dpartemental du Puy-deDme de cet ordre, lesquels avaient tent, au moyen de lettres-circulaires
adresses aux maisons de retraite, dempcher une prothsiste de proposer des prestations de nettoyage et dentretien de prothses dentaires aux
personnes ges rsidant dans ces tablissements. La Cour a ainsi confirm
la comptence du Conseil pour connatre de ces pratiques dans la mesure
o les deux instances ordinales staient livres une interprtation de la
lgislation applicable leur activit en prenant position sur un point de technique mdicale sous une forme qui ne pouvait en aucun cas tre considre
comme un simple avis, de sorte que lenvoi et la diffusion de ces courriers
ntaient pas susceptibles de se rattacher lexercice de prrogatives de
puissance publique dans le cadre de laccomplissement de la mission de
service public confie ces ordres professionnels qui taient sortis de
leur mission et [...] corrlativement entrs dans le champ dapplication de
larticle L.410-1 du Code de commerce (cf. dcision 05D43).

Arrt de rejet, Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF),


20novembre2007

La Cour a confirm la comptence du Conseil pour connatre des pratiques


mises en uvre par le Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF), ayant
consist abuser de sa position dominante sur le march de la fourniture
de leau potable en le-de-France en intervenant pour empcher la conclusion dun contrat de fourniture deau entre lun de ses principaux clients
et son concurrent, la SAGEP. Le SEDIF faisait valoir que ses interventions
sinscrivaient dans le cadre dune mission de service public mise en uvre
au moyen de prrogatives de puissance publique dans la mesure o il avait
un monopole de droit pour lapprovisionnement en eau de ses adhrents
quil avait lgitimement cherch protger.La Cour a estim que les courriers adresss par le prsident du SEDIF rsultaient dune initiative autonome prise par le SEDIF en tant quagent conomique et que celui-ci ne
justifiait pas de lexistence dun monopole de droit pour lapprovisionnement en eau des communes adhrentes (cf. dcision 05D58).

53. La sanction prononce contre lune des parties en cause (le Conseil dpartemental de lOrdre) avait t simplement rduite.

Analyse de la jurisprudence

343

La prescription
Leffet interruptif des voies de recours exerces par les entreprises contre
les ordonnances autorisant ou validant les oprations de visite et de saisie

Arrt de rejet, socit Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour a jug, dans un considrant de principe, que les oprations de


visite et de saisie constituent des actes de recherche et de constatation de
faits susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles prohibes; que ces actes, y compris les voies de recours exerces lencontre
des dcisions les autorisant ou rejetant les requtes tendant leur annulation54, interrompent la prescription des faits dont le Conseil est saisi.
En consquence, la Cour a confirm que les arrts rendus par la Cour de
cassation qui avaient dclar irrecevables ou rejet les pourvois forms
contre les ordonnances du juge autorisant puis validant les actes denqute,
avaient bien interrompu la prescription, mme si ces pourvois ntaient
pas suspensifs.
La Cour a rappel galement que linterruption de la prescription pour les
faits dont le Conseil est saisi vaut lgard de toutes les entreprises mises
en cause (cf. dcision 05D19).

344

Leffet interruptif de la convocation pour audition adresse par le rapporteur


une entreprise

Arrt de cassation, socit DBS, 6novembre 2007

La Cour a cass en toutes ses dispositions larrt par lequel la cour dappel
avait annul55 la dcision prise par le Conseil de sanctionner une entente
de rpartition dans le cadre de marchs de travaux concernant le Parlement
de Strasbourg. La cour dappel avait jug quune convocation pour audition adresse par le rapporteur une entreprise, alors que lacquisition de
la prescription tait imminente, navait pas interrompu la prescription. La
cour avait estim, en effet, que dans la mesure o le rapporteur avait pu,
malgr la carence de lentreprise, lui notifier des griefs, cest quil disposait de tous les lments ncessaires la continuation de son instruction,
de sorte que sa convocation navait vis qu prolonger artificiellement le
dlai de prescription.
Cette analyse a t censure par la Haute Juridiction, qui avait t saisie par le ministre. La Cour a rappel que le rapporteur [...] dispose, en
application de larticle L.450-1 du Code de commerce, du pouvoir de procder aux enqutes ncessaires lapplication des dispositions du livreIV
dudit code. Pour la Cour, il en rsulte quune convocation pour audition adresse par ce rapporteur au reprsentant de lune des entreprises
mises en cause, qui tend la recherche, la constatation ou la sanction
des faits dnoncs dans la saisine du Conseil [...], est un acte interruptif
de prescription.Ds lors, la cour dappel ne pouvait, sans violer larticle
54. Autrement dit, les voies de recours exerces lencontre des ordonnances autorisant les oprations de visite et de saisie ou rejetant les requtes tendant lannulation de ces oprations.
55. Arrt du 23mai 2006, socit DBS.

Cest donc un contrle trs formel que la cour dappel se trouve rduite
alors quelle avait revendiqu dans son arrt le pouvoir de vrifier trs
concrtement le caractre interruptif de prescription des actes dinstruction57. La Cour de cassation sest ainsi dmarque nettement de la jurisprudence communautaire invoque par les parties larrt CMA CGM du
Tribunal de premire instance des Communauts europennes (19mars
2003) et a raffirm implicitement le principe dautonomie procdurale
quelle avait rappel propos de la procdure de mesures conservatoires
dans un arrt Pharmalab du 14dcembre 200458 (cf. dcision 05D51).

Labsence deffet interruptif de la rponse adresse par une entreprise


miseen cause une demande de renseignements du rapporteur

Arrt de rejet, socit Unidoc, 6novembre 2007

La Cour a jug que la rponse adresse par une entreprise mise en cause,
une demande crite de renseignements manant du rapporteur ne constituait pas un acte interruptif de prescription au sens de larticle L.462-7 du
Code de commerce. Elle a donc rejet le pourvoi que le ministre avait form
contre larrt de la cour dappel59 qui avait constat lacquisition de la prescription dans un dossier concernant des marchs de signalisation routire
en Picardie et Nord-Pas-de-Calais60 (cf. dcision 05D67).
56. Le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de cinq ans sil na t fait aucun
acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction.
57. [...] considrant que si, effectivement, une convocation constitue un acte de nature interrompre la prescription, il convient toutefois de rechercher, sauf confrer ce principe une porte purement formelle nayant dautre consquence que de priver systmatiquement de toute
efficience le principe de la prescription, la finalit dun tel acte; quune telle recherche qui procde du pouvoir, par essence, confr une juridiction dapprcier lapplication dune rgle
de droit lespce qui lui est soumise, nest pas de nature porter atteinte, contrairement aux
observations formules par le Conseil, au principe dautonomie procdurale de lautorit nationale de concurrence.
58. La Cour de cassation avait cass larrt rendu par la cour dappel, au visa de larticle10 du
trait CE et de larticleL.470-6 du Code de commerce, en se rfrant au principe de lautonomie des procdures nationale et communautaire et en jugeant que les ANC qui appliquent les
articles81 et82, sont tenues de mettre en uvre les rgles de procdure nationales et non les
rgles de procdure communautaires: [...] le principe de lautonomie procdurale commande
lautorit nationale de concurrence, qui applique les articles81 et82 du trait CE de mettre en
uvre les rgles de procdure interne, sauf si ce principe conduit rendre impossible ou excessivement difficile lapplication du droit communautaire de la concurrence. La cour dappel avait
dcid, en se fondant sur plusieurs dcisions de la CJCE et du TPI, que les conditions de fond
doctroi des mesures devaient tre celles du droit communautaire et quen consquence, les
mesures conservatoires ne pouvaient intervenir que sil existait notamment une prsomption
dinfraction raisonnablement forte.
59. Arrt du 4juillet 2006, socit Unidoc.
60. Les juridictions de contrle ont toutefois jug, dans laffaire de la Route des estuaires
(dcision 05D19), que les voies de recours exerces lencontre des dcisions autorisant les
oprations de visite et de saisies ou rejetant les requtes tendant leur annulation, interrompaient la prescription des faits dont le Conseil tait saisi (CA de Paris, 7mars 2006, socit Ino
et Cour de cassation, 6mars 2007, socit Demathieu et Bard).

Analyse de la jurisprudence

L.462-7 du Code de commerce56, dcider que la convocation adresse


une socit afin de recueillir des lments dinformation utiles lexamen du dossier navait pas eu pour finalit de rechercher, de constater
ou de sanctionner les faits mais seulement de prolonger artificiellement le
dlai de prescription.

345

Le dfaut de publicit des sances du Conseil de la concurrence

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

Confirmant une jurisprudence ancienne, la Cour a estim que cest sans


mconnatre les dispositions [de larticle61 de la CEDH] que larrt [de la
cour dappel] retient que le fait que les dbats devant le Conseil ne sont pas
publics en application de larticle L.463-7 du Code de commerce, ne saurait faire grief aux parties intresses ds lors que les dcisions prises par
le Conseil subissent a posteriori le contrle effectif dun organe judiciaire
offrant toutes les garanties dun tribunal au sens de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme (en ce sens, Cour de cassation, 28juin 2005, Novartis Pharma; CA de Paris, 30mars 2004, Novartis
Pharma; 15novembre 2005, TPS; 12dcembre 2006, Bouygues Tlcom)
(cf. dcision 05D65).

La prsomption dinnocence et le secret de linstruction

346

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a cart les moyens tirs de la violation de la prsomption dinnocence et du secret de linstruction qui, selon les socits de tlphonie
mobile mises en cause, aurait dcoul de la publication, au cours de linstruction, darticles de presse faisant tat dlments du rapport denqute
et les prsentant, avant jugement, comme coupables dentente: la Cour a
jug que la cour dappel avait souverainement estim quaucune preuve
ntait rapporte quant lorigine de ces fuites, et donc dune violation
du secret de linstruction par des personnes tenues au secret professionnel (cf. dcision 05D65).

La violation du secret du dlibr

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

Dans le mme arrt, la Cour a cart galement le moyen tir de la violation


du secret du dlibr qui aurait rsult, selon les parties, de la divulgation
par la presse des condamnations intervenir la veille de la communication
officielle du Conseil faisant tat de sa dcision: la Cour a estim que la cour
dappel avait souverainement estim que les articles de presse, qui mentionnaient des montants approximatifs des sanctions susceptibles dtre
prononces, prsentant un caractre hypothtique et approximatif, ne permettaient pas dtablir une divulgation dinformations issues du dlibr
du Conseil (cf. dcision 05D65).

Labsence de signature de la notification de griefs

Arrt de rejet, socit Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour a approuv la cour dappel davoir cart le moyen relatif labsence de signature de la notification de griefs ds lors quil nexistait
aucune ambigut sur son auteur dont le nom tait expressment indiqu
en page de couverture. Ainsi, lidentit de cet auteur avait pu tre vrifie.
Par ailleurs, lomission de la signature prvue par la loi du 12avril 2000

relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration
nest pas de nature justifier lannulation de la notification de griefs (en ce
sens, notamment, Cour de cassation, 28janvier 2003 socit Domoservices
maintenance; 26novembre 2003, socit TF1 / cour dappel de Paris, 17juin
2003, SNR Roulements; 30mars 2004 socit Novartis Pharma) (cf. dcision 05D19).

La prcision des griefs


Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a rejet le moyen par lequel il tait prtendu que limprcision du


grief de gel de parts de march qui avait t notifi aux trois oprateurs
de tlphonie mobile naurait pas permis de savoir sil visait une entente
fonde sur un accord de volonts ou sur une pratique concerte, laquelle,
selon lun des requrants, sanalyse comme une forme de coordination
entre entreprises qui, sans avoir t pousse jusqu la ralisation dun
accord, substitue sciemment une coopration pratique entre les entreprises aux risques de la concurrence. La Cour de cassation a estim que la
cour dappel avait justement relev quil rsultait clairement de la notification de griefs que le rapporteur avait vis des pratiques anticoncurrentielles
de concertation entre les trois entreprises, pratiques dont la dmonstration
reposait notamment sur des documents faisant rfrence un pacte (cf.
dcision 05D65).

Le principe du contradictoire et les droits de la dfense


Dlais pour rpondre

Arrt de rejet, Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes,


20fvrier 2007

La Cour a estim que le rejet par le Conseil de mmoires dposs par les
parties, aprs le dlai lgal de deux mois, censs rpondre aux observations crites du commissaire du Gouvernement la notification de griefs,
ne les avait pas empches de disposer dun temps suffisant pour prparer et prsenter leur dfense en sance (cf. dcision 05D43).

Abandon de griefs au stade du rapport

Arrt de rejet, socit Sade, 6novembre 2007

La Cour a prcis la porte, au regard du principe du contradictoire, des dispositions de lancien article36 alina2 du dcret du 30avril 2002 (devenu
larticleR.463-11 alina2 du Code de commerce) qui prvoient que le
rapport soumet la dcision du Conseil [...] une analyse des faits et de
lensemble des griefs notifis [...]. Elle a confirm que le Conseil pouvait
examiner et sanctionner des griefs abandonns au stade du rapport sans
pour autant avoir rouvrir les dbats afin de permettre aux entreprises de
sexpliquer une nouvelle fois sur ces griefs, les entreprises ayant object
quelles avaient t prives de la procdure contradictoire en deux temps
leur permettant de sexprimer par crit aprs la notification de griefs, puis
aprs le rapport: [...] ayant relev quun dbat contradictoire avait t

Analyse de la jurisprudence

347

offert aux parties, ds la notification de griefs, sur lensemble des faits et


que les socits avaient ainsi pu prsenter leurs observations sur les griefs
notifis, puis sur le rapport tabli en rponse, et exactement nonc que
le rapport soumet la dcision du Conseil une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis, cest sans violer le principe de la contradiction,
que la cour dappel a dcid que le Conseil ntait pas tenu de rouvrir les
dbats sur les griefs dont le rapporteur proposait labandon (cf. dcision
05D26).

lment non mentionn dans la notification de griefs ou le rapport


maisretenu par le Conseil

Arrt de rejet, socit Sade, 6novembre 2007

La Cour a prcis que le Conseil peut, sans avoir rouvrir les dbats, fonder
sa dcision sur un lment en loccurrence une dclaration qui ntait
pas mentionn dans la notification de griefs ou dans le rapport ds lors
que cet lment tait annex la notification de griefs: Ayant constat
que les dclarations de M. X... figuraient en annexe de la notification de
griefs, la cour dappel a justement retenu que le Conseil pouvait fonder sa
dcision sur ces dclarations, qui avaient t soumises au contradictoire
(cf. dcision 05D26).

348

Arrt de rejet socit France Tlcom, 23octobre 2007

La Cour a cart largumentation par laquelle il tait reproch au Conseil et


la cour dappel davoir retenu, contrairement lanalyse du rapporteur,
une infraction unique continue de refus daccs couvrant toute la priode
incrimine (du 9novembre 1999 au 15novembre 2002), alors que, selon
France Tlcom, une partie des faits le ciseau tarifaire gnr par loffre
lance en dcembre2000 constituait une pratique distincte doctroi daccs
dans des conditions restrictives injustifies et ne pouvait donc tre considre comme la poursuite du refus oppos Neuf Tlcom, tel quil avait t
dnonc dans la saisine au fond. La Cour a estim que ne constituait pas
une requalification des pratiques, le fait, pour le Conseil, davoir sanctionn
une seule infraction unique continue au lieu des deux pratiques distinctes
qui avaient t retenues par le rapporteur. La Cour a relev que si deux
griefs dabus avaient bien t notifis France Tlcom61, la notification de
griefs navait pas fait de la pratique de ciseau tarifaire, finalement retenue,
une pratique distincte, de sorte que la cour dappel avait pu considrer que
cette pratique constituait une modalit de linfraction de refus daccs
sans modifier la qualification des pratiques (cf. dcision 05D59).

61. Lun consistait avoir autoris laccs de ses concurrents son rseau local en ne leur proposant que des offres dans des conditions restrictives injustifies ou en ne leur proposant que
des offres de revente en gros de ses produits correspondant loption 5. Lautre consistait avoir
refus Neuf Tlcom laccs au circuit virtuel permanent en mode ATM en ne rpondant pas
sa demande, puis en ouvrant cet accs dans des conditions restrictives injustifies.

Limpartialit du Conseil (participation de membres de la formation


dedcision au dlibr, dans la mme affaire, dune dcision
surlenon-respect dinjonctions)
Arrt de rejet, socit France Tlcom, 23octobre 2007

La Cour a cart le moyen tir du manquement par le Conseil son devoir


dimpartialit, qui aurait rsult de ce quil avait sig dans une composition comprenant des membres qui avaient pralablement particip, dans la
mme affaire, au dlibr dune dcision relative au non-respect dinjonctions: la Cour a confirm que la sanction du non-respect dune injonction ne prjugeant pas au fond, le Conseil pouvait, sans violer le principe
dimpartialit, connatre ensuite du fond de laffaire dans une composition
comprenant les mmes membres62 (cf. dcision 05D59).

La dure de la procdure / Le dlai raisonnable

Arrt de rejet, socit Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour a cart largumentation tire de la dure excessive de la procdure par la motivation dsormais classique selon laquelle supposer les
dlais de la procdure excessifs au regard de la complexit de laffaire, la
sanction qui sattache la violation de lobligation pour le Conseil de se prononcer dans un dlai raisonnable nest pas lannulation de la procdure ou
sa rformation, mais la rparation du prjudice rsultant ventuellement
du dlai subi (en ce sens, notamment, Cour de cassation, 22novembre
2005, socit Dexxon Data Media; 13juillet 2004, socit DTP terrassement; 28janvier 2003, Domoservices maintenance). Elle a confirm quen
lespce, la dure de la procdure ntait pas excessive au regard de lampleur des pratiques, de la complexit de laffaire et du fait que le rapporteur
avait d suspendre son instruction dans lattente de lissue des contestations relatives aux procdures de visites et de saisies. Elle a relev encore
que la dure de la procdure navait pu priver les entreprises dun exercice normal des droits de la dfense dans la mesure o, entendues deux
reprises, lors de lenqute administrative, elles avaient t informes de
lobjet de lenqute et savaient que la procdure tait toujours en cours,
de sorte quelles avaient pu assurer la conservation des documents ventuellement rests en leur possession (cf. dcision 05D19).

62. En revanche, la Cour de cassation, comme la cour dappel, proscrivent la participation, dans
la mme affaire, de mmes membres du Conseil aux dlibrs dune dcision de mesures conservatoires, puis dune dcision au fond, jugeant quen se prononant sur la demande de mesures provisoires, le Conseil porte ncessairement une apprciation sur le caractre prohib des
faits dnoncs dans la saisine au fond (Cour de cassation, 9octobre 2001, Unibton et, dans la
mme affaire, cour dappel de Paris, 22juin 2004, RMC France).

Analyse de la jurisprudence

349

Les observations crites prsentes par le Conseil de la concurrence


devant la cour dappel

Arrt de rejet, Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes,


20fvrier 2007

La cour a rappel que la possibilit pour le Conseil de prsenter des observations crites devant la cour dappel de Paris expressment prvue par
larticle9 du dcret du 19octobre 1987 ntait pas contraire aux exigences du procs quitable et de lgalit des armes ds lors que les parties
taient en mesure de rpliquer par crit et oralement ces observations
(cf. dcision 05D43).

Lgalit des armes devant la cour dappel

350

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a rejet le moyen par lequel il tait soutenu que le principe de lgalit des armes avait t mconnu ds lors que les oprateurs avaient t
opposs trois reprsentants de ladministration poursuivante (le Conseil,
le ministre de lconomie et le ministre public): La socit Bouygues [...]
invoque tort une rupture de lgalit des armes ds lors que cette socit
a t en mesure de prendre connaissance de lensemble des observations
prsentes la cour dappel et dy rpliquer par crit ou oralement (cf.
dcision 05D65).

La possibilit pour la cour dappel de se fonder sur des lments


postrieurs la dcision du Conseil

Arrt de rejet, MLP, 20fvrier 2007

La Cour a reconnu la possibilit pour la cour dappel de se fonder sur des


lments de preuve postrieurs la dcision du Conseil: La cour dappel [...] a, juste titre, tenu compte de lensemble des lments de preuve
qui lui taient soumis, fussent-ils postrieurs la dcision du Conseil (cf.
dcision 03MC04).

Limpartialit de la cour dappel (participation dun magistrat


aujugement sur un pourvoi concernant la validit des oprations
devisite et de saisie)

Arrt de rejet, Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour a rejet le moyen tir du manquement au principe dimpartialit


objective qui aurait rsult de ce que, dans la composition de la cour dappel qui avait rendu larrt attaqu et qui avait reconnu un effet interruptif
de prescription aux pourvois en cassation contre les ordonnances juridictionnelles, avait sig un magistrat qui avait pralablement connu de ces
mmes pourvois lorsquil tait prcdemment en fonction la Cour de cassation: la Cour a considr que les parties, qui connaissaient lavance la
composition de la cour dappel, navaient pas fait usage de la possibilit
quelles avaient, en vertu de larticle341-5 du Nouveau Code de procdure

civile, de demander la rcusation du magistrat en cause et avaient ainsi


renonc sans quivoque se prvaloir dune ventuelle violation de larticle6-1 de la CEDH (cf. dcision 05D19).

Sur le fond
Le march pertinent
Arrt de rejet, Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF),
20novembre2007

La Cour a approuv la dfinition dun march local et ponctuel de la fourniture deau sur le territoire des communes adhrentes au Syndicat des
Eaux dle-de-France (SEDIF) (cf. dcision 05D58).

Lentente anticoncurrentielle
Marchs publics

Arrt de rejet, socit Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour de cassation a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait largement confirm la dcision concernant les marchs de construction
douvrages dart sur lautoroute A 84, dite Route des estuaires, dans le
dpartement de la Manche. Le Conseil avait sanctionn 21 entreprises de
BTP qui avaient particip une concertation gnrale sur une cinquantaine
de marchs. Cette concertation stait traduite par des informations changes lors de runions pralables au dpt des offres et avait abouti une
entente de rpartition au moyen doffres de couverture ou dabstentions de
soumissionner.La cour dappel63 avait annul la dcision lgard dune
entreprise, estimant quon ne pouvait exclure que celle-ci ait t irrmdiablement prive de moyens utiles sa dfense dans la mesure o elle
avait t entendue une seule fois au cours de la procdure, huit ans aprs
les faits, sans avoir fait lobjet dautres mesures denqute ou daudition,
et dans la mesure o, nayant pas t attributaire des marchs concerns,
on ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir conserv les documents relatifs aux offres quelle avait prsentes.
La Haute Juridiction a considr que la cour dappel avait dmontr, en
apprciant souverainement les lments de preuve qui lui taient soumis,
la participation des entreprises la concertation frauduleuse: ces lments
de preuve consistaient en des documents relatifs notamment aux runions
entre les entreprises, aux informations changes entre elles, la rpartition de chiffres daffaires et la mise au point progressive et concerte
dun schma gnral de pr-rpartition des marchs entre elles, ainsi quen
des dclarations de salaris. La Cour a estim qutait sans incidence sur
la qualification des faits, la circonstance que certaines entreprises aient
pu bnficier de fuites voire dune collusion ayant permis la transmission
dinformations dtenues par la DDE. A t jug galement indiffrent le
63. Arrt du 7mars 2006, socit Ino.

Analyse de la jurisprudence

351

fait que le montant des offres ait pu tre, dans certains cas, infrieur lvaluation administrative (cf. dcision 05D19).

Gel de parts de march

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a cass partiellement larrt de la cour dappel64 qui avait confirm


dans son intgralit la dcision dans laquelle le Conseil avait sanctionn
Orange France, SFR et Bouygues Tlcom pour avoir mis en uvre, sur le
march de la tlphonie mobile de dtail sur lequel ils taient les seuls
oprateurs deux types dentente consistant, dune part, pour la priode
1997-2003, en des changes rguliers dinformations confidentielles et
stratgiques portant sur les nouveaux abonnements et les rsiliations, et,
dautre part, entre2000 et2002, en un accord portant sur la stabilisation
de leurs parts de march respectives autour dobjectifs dfinis en commun
(accord de gel de parts de march).
Les analyses de la cour dappel et du Conseil, en ce quelles concernaient la
seconde pratique, ont t approuves. Lexistence de la concertation entre
les trois oprateurs tait tablie par un faisceau dindices rsultant:

352

de divers documents constituant des indices dune concertation, mene


au plus haut niveau des trois entreprises, autour dobjectifs discuts en
commun de 2000 2002, notamment une note manant du directeur
gnral de SFR faisant explicitement rfrence un accord sur les parts
de march en ventes brutes conclu en 2000, accord dont le principe avait
t reconduit en 2001, ou encore des notes manuscrites prises par le prsident dOrange faisant tat dun Yalta des parts de march rvlant
la reconduction de laccord en 2002;
de la relative stabilit des parts de march des oprateurs sur la priode
2000 2002, un niveau proche de celui mentionn dans la note du
directeur gnral de SFR;
des similitudes des politiques commerciales suivies par les oprateurs
durant la priode considre, et ce, malgr le fort potentiel de dveloppement dont bnficiait encore le march lpoque et les diffrences
existant entre les trois entreprises quant leur taille, leur image de marque, leur rseau et leurs cots: les trois oprateurs taient simultanment passs, compter de 2000, dune stratgie de croissance une
stratgie de valorisation de fruits de la croissance consistant stopper
la course la part de march, cette volont commune de pacification
du march stant en particulier manifeste par le choix de baisser les
cots dacquisition, dorienter les clients vers les forfaits plus rentables
que les cartes prpayes et daugmenter les prix des communications.
De ces indices graves, prcis et concordants se dduisait lexistence dune
concertation entre les trois oprateurs afin de stabiliser leurs parts de march autour dobjectifs dfinis en commun sans que la cour dappel ait eu
examiner si le comportement des entreprises sur le march pouvait sexpliquer autrement que par cette entente.
64. Arrt du 12dcembre 2006.

La Cour a confirm que des documents saisis taient des indices opposables toutes les entreprises qui y taient mentionnes, mme si elles nen
taient pas les auteurs (cf. dcision 05D65).

changes dinformations sur un march oligopolistique


Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La cassation a port sur lentente rsultant de lchange dinformations. La


cour dappel, comme elle lavait fait dans un arrt prcdent rendu dans laffaire des palaces parisiens65, avait affirm, dans un considrant emprunt
la jurisprudence communautaire John Deere66, le caractre anticoncurrentiel des changes rguliers dinformations confidentielles, prcises
et stratgiques, entre concurrents, sur un march oligopolistique fortement
concentr: Si la transparence entre les acteurs conomiques nest pas
susceptible, sur un march concurrentiel, de restreindre lautonomie de
dcision et par suite la concurrence entre les offreurs au sens de larticle
L.420-1 du Code de commerce compte tenu du caractre atomis de loffre et de lincertitude subsistant pour chacun des oprateurs conomiques
quant au caractre prvisible du comportement de ses concurrents, il en va
autrement sur un march oligopolistique fortement concentr o lchange
rgulier entre les acteurs assurant la majeure partie voire la totalit de loffre,
selon une priodicit rapproche et systmatique, dinformations nominatives, prcises et non publiques sur le march est de nature altrer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les oprateurs conomiques
ds lors que la mise en commun rgulire et rapproche de ces informations a pour effet de rvler priodiquement lensemble des concurrents
les positions sur le march et les stratgies de chacun deux.
La cour avait jug que cette hypothse tait bien celle des changes intervenus entre les trois oprateurs de tlphonie mobile. Elle avait estim,
en premier lieu, que le march de la tlphonie mobile de dtail tait un
march oligopolistique fortement concentr, constitu de trois oprateurs
assurant la totalit de loffre, et caractre ferm, en raison de fortes barrires lentre dues la raret des frquences, lobligation dobtenir
une licence qui en dcoule et aux cots fixes extrmement importants lis
au dploiement dun rseau couvrant lensemble du territoire. En second
lieu, elle avait retenu que les donnes changes concernant les volumes de
ventes brutes, de rsiliations et de ventes nettes, si elles taient effectivement transmises lART, comme le faisaient valoir les oprateurs, ntaient
pas pour autant rendues publiques, sagissant du moins des ventes brutes
et des rsiliations, et ce, afin prcisment de prserver la concurrence (la
cour avait soulign quun certain nombre de pices saisies dmontraient
que les intresss avaient dailleurs une parfaite conscience du caractre
confidentiel des donnes quils schangeaient). Enfin, la cour avait relev
que les changes portaient sur des donnes prcises, quils taient antrieurs la communication des chiffres lART, quils taient rguliers, systmatiques et quils rvlaient aux oprateurs la position de chacun sur le
march, leur permettant ainsi de connatre leurs stratgies rciproques et
65. Arrt Htel Le Bristol du 29juin 2006.
66. Arrts TPICE du 27octobre 1994 et CJCE du 28mai 1998.

Analyse de la jurisprudence

353

dvaluer les effets des politiques commerciales des concurrents (notamment le volume de clients nouveaux et conservs). La cour dappel en
avait conclu quen contribuant rduire de manire significative lincertitude quant au comportement de chacun sur le march [...], pendant la
priode 1997-2003, les 3 oprateurs ont nettement restreint leur autonomie dcisionnelle et ainsi contrevenu aux dispositions de larticle L.420-1
du Code de commerce.
Pour la Cour de cassation, en se dterminant ainsi, sans rechercher de
faon concrte [...] si lchange rgulier [...] dinformations rtrospectives
entre les trois entreprises [...] avait eu pour objet ou pour effet rel ou potentiel, compte tenu des caractristiques du march, de son fonctionnement,
de la nature et du niveau dagrgation des donnes changes qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes pr-payes, et de la priodicit des
changes, de permettre chacun des oprateurs de sadapter au comportement prvisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre
de faon sensible la concurrence sur le march concern, la cour dappel
na pas lgalement justifi sa dcision. La Haute Juridiction a par consquent cass et annul larrt de la cour dappel en ses dispositions ayant
retenu des faits dentente en raison dchanges dinformations entre les
trois oprateurs (cf. dcision 05D65).

Ententes de rpartition sur un march oligopolistique

354

Arrt de rejet et de cassation partielle, socit Veolia Transport,


9octobre 2007

La Cour a cass en grande partie larrt de la cour dappel qui avait confirm67
la dcision dans laquelle le Conseil avait sanctionn les entreprises de
transport Keolis, Connex (devenue Veolia) et Transdev, pour stre concertes au niveau national, entre1996 et1998, en vue de se rpartir lessentiel du march du transport public urbain de voyageurs.
En labsence de preuve formelle de rencontres ayant runi les trois protagonistes, le Conseil, suivi par la cour dappel, avait retenu une entente tripartite organise au plan national68, reposant sur des rencontres concernant
des marchs locaux, entre Keolis et Transdev, dune part, et entre Keolis
et Connex, dautre part. Keolis, qui avait donc particip aux deux niveaux
dchanges bilatraux, tait considr comme le pivot de lentente nationale et le coordonnateur de la stratgie densemble.
La Haute Juridiction a retenu lexistence dun faisceau de sept indices graves, prcis et concordants dont on pouvait dduire que les trois entreprises
staient concertes deux par deux, de manire bilatrale, pour coordonner
leurs comportements dans le cadre des procdures de dlgation de service public lances par les collectivits publiques pour lattribution de certains marchs du transport public urbain de voyageurs. La Cour a estim
quavait t ainsi suffisamment caractrise lexistence dune entente ayant
67. Arrt du 7fvrier 2006.
68. Il avait t retenu par le Conseil et la cour dappel que lentente nationale avait eu plusieurs
applications au plan local qui avaient fait lobjet de griefs, ententes locales que le Conseil navait
pas sanctionnes en tant que telles, mais seulement examines pour vider sa saisine et tayer
sa dmonstration de lentente nationale.

pour objet la rpartition des marchs concerns sans quil soit ncessaire
comme il tait prtendu de procder une analyse plus approfondie
des marchs, au niveau local ou national.

En revanche, la Cour de cassation na pas suivi la cour dappel et le Conseil


en ce qui concerne le caractre tripartite de lentente. Elle a, en effet, accueilli
largumentation de Connex, en estimant que navaient pas t caractriss
les lments permettant de retenir sa participation une entente trois. Na
donc pas t avalis le raisonnement qui avait consist considrer que,
sur ce march oligopolistique du transport public de voyageurs, lentente
tripartite tait tablie ds lors que dans les changes bilatraux entre Keolis
et Transdev, dune part, et entre Keolis et Connex, dautre part, Keolis avait
servi de pivot lentente et avait fait interface entre les deux autres
pour coordonner la stratgie densemble69. La Cour sest fonde sur la jurisprudence communautaire Anic et Aaborg Portland de la CJCE (respectivement, 8juillet 1999 et 7janvier 2004) selon laquelle la participation dune
entreprise une entente globale, impliquant dautres entreprises que celles avec laquelle elle sest directement concerte, nest tablie que sil est
dmontr que lentreprise en cause a entendu contribuer par son propre
comportement aux objectifs communs poursuivis par lensemble des participants et quelle avait connaissance des comportements matriels envisags ou mis en uvre par ces autres participants dans la poursuite des
mmes objectifs ou quelle pouvait raisonnablement les prvoir et quelle
tait prte en accepter le risque (cf. dcision 05D38).

Labus de position dominante

Arrt de rejet, socit France Tlcom, 23octobre 2007

La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt de la cour dappel70 qui


avait entirement confirm la dcision de sanction rendue contre France
Tlcom pour un abus de position dominante commis sur le march de
linternet haut dbit par ADSL. Le Conseil avait estim quentre fin 1999 et
fin 2002, France Tlcom avait retard louverture la concurrence du march de gros de linternet haut dbit en refusant aux oprateurs alternatifs
la possibilit dexploiter loption 3 dfinie par lART, cense leur permettre daccder au circuit virtuel permanent en mode ATM et de fournir
69. Le Conseil avait retenu (141): Il importe peu [...] dans ces conditions, quaucune rencontre runissant les trois entreprises ne soit dmontre dans ce dossier ds lors que, dans ces
changes bilatraux, Via GTI [devenue Keolis], la plus importante des trois, servait de pivot de
fait lentente, et constituait linterface naturel entre les deux autres pour coordonner leur stratgie densemble.
70. Arrt du 4juillet 2006 (France Tlcom c/ Neuf Tlcom).

Analyse de la jurisprudence

La Cour a admis galement que la participation de Connex lentente nationale tait caractrise, ce alors mme que certains indices navaient pas pu
tre retenus son encontre, ds lors quil avait t dmontr que les dirigeants de Connex et de Keolis staient rencontrs six reprises en lespace
de deux ans, pour changer des informations sur 22 marchs rpartis sur
lensemble du territoire national et dfinir, de manire centralise, leur politique commune de soumission lgard de ces marchs lors du renouvellement des conventions de dlgation de service public les concernant.

355

aux fournisseurs daccs internet (FAI) le service du transport des donnes haut dbit de leurs clients. Loprateur historique avait dabord refus
douvrir le service de cette option 3 jusquen dcembre2000, puis, une
fois ce service ouvert, avait maintenu un effet de ciseau tarifaire, jusquen
septembre2002, entre le cot de ce service et loffre quil proposait directement aux FAI (option 571). La sanction inflige France Tlcom stait
leve 80millions deuros.
Cette dcision rpondait, sur le fond, une saisine de la socit Neuf
Tlcom. Dans une premire dcision72 du 18fvrier 2000, confirme en
appel73, le Conseil avait enjoint, titre conservatoire, France Tlcom de
proposer aux oprateurs tiers une offre [...] daccs au circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs internet haut dbit par la technologie
ADSL correspondant loffre daccs en mode ATM dite option 3. Par
une deuxime dcision74 du 13mai 2004, le Conseil avait constat que les
conditions tarifaires proposes par France Tlcom dans une offre ADSL
Connect ATM prsente en dcembre2000 ntaient pas conformes
son injonction, en ce quelles gnraient un effet de ciseau tarifaire, et il
avait alors inflig France Tlcom une premire sanction de 20millions
deuros. Cette sanction avait t double par la cour dappel dans un arrt
du 11janvier 2005 et cette aggravation avait elle-mme t approuve par
la Haute Juridiction dans un arrt rendu le 14mars 2006.

356

La Cour a confirm que les pratiques mises en uvre par France Tlcom
taient bien constitutives dun abus. Elle a rejet largumentation de la
requrante qui consistait soutenir, en premier lieu, qu lpoque des
faits, le caractre dinfrastructure essentielle de laccs la couche ATM
(option3) navait pas t dmontr et tait mme contredit par un avis de
lART: en effet, la cour dappel avait relev que France Tlcom dtenait en
quasi-monopole la boucle locale de cuivre et son monopole sur le march amont de laccs haut dbit par ADSL stendait, en labsence lpoque des faits de solution de dgroupage (option 1), sur une large part du
rseau permettant le trafic haut dbit ADSL, France Tlcom tant la seule
pouvoir offrir des prestations de gros aux FAI avec des offres empruntant la boucle locale et les autres lments de son rseau. Par ailleurs, les
oprateurs souhaitant concurrencer les offres de France Tlcom destination des FAI devaient obligatoirement avoir accs la boucle locale,
et en labsence de dgroupage, la portion du rseau de France Tlcom
situe en amont du Broadband access server (BAS) afin de collecter le
trafic en mode ATM. En outre, la duplication de la boucle locale ntait pas

71. Loption 1 permettait loprateur alternatif de brancher ses quipements et de commencer son service ds le point darrive de la ligne du client final au central tlphonique (dgroupage); loption 3 permettait aux oprateurs alternatifs, par un partage des tches entre eux et
France Tlcom, daccder au circuit virtuel permanent et de fourni aux FAI le service du
transport des donnes haut dbit de leurs clients finals (la mise en uvre de cette option permet labonn dtre le client dun oprateur alternatif pour le service de transport de donnes
haut dbit, tout en restant client de France Tlcom pour le service tlphonique); loption 5,
linverse, laissait France Tlcom la responsabilit presque entire de la collecte et du transport des communications internet du client final.
72. 00MC01.
73. Arrt du 30mars 2000.
74. 04D18.

En deuxime lieu, France Tlcom soutenait quen vertu des principes


gnraux de scurit juridique, de prvisibilit et de confiance lgitime, le
refus daccs au circuit virtuel permanent en mode ATM du type option 3
oppos Neuf Tlcom ne pouvait tre incrimin dans la mesure o cet
accs ntait pas clairement identifi au moment des faits et ne constituait quune option prconise par lART dans le cadre dune consultation
publique. La cour dappel avait toutefois relev que lART, dans un avis de
juillet1999, avait soulign le problme au regard des rgles de concurrence
rsultant du fait que France Tlcom ne proposait aux oprateurs que des
offres correspondant loption 5 et avait publi un communiqu fin octobre montrant que loption 3 tait demande par les oprateurs en attendant le dgroupage (option 1), de sorte quune offre daccs en mode ATM
du type de loption 3 correspondait aux recommandations de lART exprimes au moment des faits.
En troisime lieu, la Cour a cart la thse selon laquelle on ne pouvait
incriminer les tarifs proposs par France Tlcom en dcembre2000 en
excution de linjonction prononce titre conservatoire, dans la mesure
o loprateur avait ainsi t contraint de prsenter une offre sans attendre laboutissement de la concertation lance par lART: la Cour a prcis
cet gard que lexistence dun cadre rglementaire spcifique assurant la
rgulation de louverture la concurrence dun secteur ne place pas celuici en dehors du champ dapplication des dispositions du livreIV du Code
de commerce.
En dernier lieu, la Cour a confirm que France Tlcom ne pouvait prtendre
se voir exonre pour la priode antrieure la prsentation de son offre
(en dcembre2000) au seul motif que la dcision de mesures conservatoires lui avait laiss un dlai pour prsenter cette offre: la Cour a prcis que
le dlai octroy par le Conseil pour permettre France Tlcom de satisfaire linjonction prononce dans la dcision de mesures conservatoires
nemporte pas autorisation [...] de ne pas satisfaire aux rgles de concurrence, mais fixe [seulement] la dure pendant laquelle le non-respect ventuel de linjonction prononce ne sera pas sanctionn. Linfraction tait
donc caractrise pendant toute la priode au cours de laquelle elle avait
t commise, y compris pendant le dlai imparti France Tlcom pour
excuter linjonction et se mettre en conformit avec le droit de la concurrence (cf. dcision 05D59).

Arrt de rejet, Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF),


20novembre2007

La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt qui avait trs largement
confirm la dcision de sanction prise par le Conseil contre la Lyonnaise
des Eaux et le SEDIF (Syndicat des Eaux dle-de-France), tous deux la fois
producteurs et distributeurs deau potable en le-de-France, pour des pratiques dabus de position dominante sur le march de la fourniture deau
potable. La Lyonnaise des Eaux avait mis en uvre des pratiques de couplage, cependant que le SEDIF, en monopole de fait sur la fourniture de
leau, tait intervenu pour empcher la conclusion dun contrat de fourniture

Analyse de la jurisprudence

conomiquement envisageable et laccs cette boucle et son prolonge


ment jusquau BAS exclu tait techniquement possible.

357

deau entre lun de ses principaux clients, la SEMMARIS (socit grant


le March dintrt gnral de Rungis) et son concurrent, la SAGEP, autre
fournisseur deau sur lle-de-France, qui proposait un prix beaucoup plus
bas. Le SEDIF avait adress des courriers la SAGEP et la mairie de Paris,
actionnaire majoritaire de la SAGEP, pour amener la premire renoncer
son projet de convention avec la SEMMARIS et inviter la seconde ne pas
soumettre ce projet au Conseil de Paris.
La Cour de cassation a confirm le caractre abusif du comportement du
SEDIF qui, seul, lavait saisie dun pourvoi (cf. dcision 05D58).

La dpendance conomique

358

Arrt de rejet, socit Les Oliviers, 6fvrier 2007

La Cour a rejet le pourvoi form par la socit Les Oliviers contre larrt qui
avait confirm la dcision du Conseil de rejeter la saisine de cette socit.
Exploitant une maison de retraite Saint-tienne, celle-ci avait dnonc les
pratiques mises en uvre par la ville sur le march de lhbergement des
personnes ges ou dpendantes. Ces pratiques qui avaient t prsentes comme constitutives la fois dabus de position dominante, dabus
de dpendance conomique et dentente, avaient consist pour la ville,
selon la plaignante, lui louer des locaux un prix lev et subventionner paralllement son centre communal daction sociale, qui aurait t ainsi
mme de proposer des prestations concurrentes meilleur march. Pour
rejeter cette saisine, le Conseil avait estim, notamment, que la situation
de dpendance conomique de la saisissante ntait pas caractrise, la
condition relative limpossibilit de trouver dautres locaux ntant pas
remplie. Cette analyse avait t confirme en appel75. son tour, la Haute
Juridiction a avalis cette solution (cf. dcision 05D05).

Laffectation du commerce intracommunautaire

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a approuv la cour dappel davoir retenu que les pratiques dentente entre les trois oprateurs de tlphonie mobile affectaient sensiblement le commerce intracommunautaire ds lors que les pratiques avaient
eu une incidence sur la structure mme de la concurrence, que lentente
avait couvert lintgralit du territoire national et avait t mise en uvre
par les trois seules socits qui fournissaient au moment des faits un service de tlphonie mobile et quenfin les pratiques avaient t de nature
dcourager dautres oprateurs europens dintervenir sur le march national de la tlphonie de dtail (cf. dcision 05D65).

75. Arrt du 15novembre 2005.

Les mesures conservatoires


Arrt de rejet, MLP, 20fvrier 2007

La Cour a rejet le pourvoi form par les Messageries lyonnaises de presse


(MLP) contre larrt de la cour dappel qui avait partiellement annul la
dcision de mesures conservatoires 03MC04. Le Conseil avait fait droit
une demande de mesures conservatoires des MLP, visant diverses pra
tiques mises en uvre par les Nouvelles messageries de la presse pari
sienne (NMPP), et principalement un refus daccs direct au logiciel Presse
2000, qui permettait aux dpositaires de presse76 doprer, en temps rel,
un suivi de la distribution des journaux. Ce refus entranait pour les dpo
sitaires lis aux MLP lobligation de saisir manuellement un certain nombre
de donnes et donc un surcrot de travail susceptible, selon la plaignante,
de les amener cesser leur collaboration avec elle. Le Conseil avait estim
quil ntait pas exclu que le refus des NMPP soit constitutif dun abus de
position dominante, sans se prononcer, ce stade de la procdure, sur la
ralit des obstacles empchant les MLP de disposer de solutions alterna
tives au logiciel Presse 2000. Il avait relev par ailleurs une atteinte grave
et immdiate porte la fois la plaignante et au secteur et avait enjoint
titre conservatoire aux NMPP, daccorder aux MLP un accs direct leur
logiciel dans des conditions conomiquement quitables.
La cour dappel avait entirement approuv cette dcision77, en qualifiant
les fonctionnalits essentielles du logiciel NMPP (soit le tronc commun)
dinfrastructure essentielle, et en attribuant cette analyse au Conseil alors
que celui-ci avait laiss la question en suspens dans lattente de lexamen
de laffaire au fond. Par un arrt du 12juillet 2005, la Cour de cassation avait
alors censur la cour dappel sur ce point, reprochant la cour dappel de
navoir pas dmontr que les MLP taient dans lincapacit de mettre en
place des solutions alternatives conomiquement raisonnables laccs
direct au tronc commun du logiciel, ft-ce dans des conditions moins avan
tageuses et, par consquent, de navoir pas dmontr que le tronc commun
du logiciel tait indispensable lexercice de lactivit des MLP. La Cour de
cassation avait ainsi port des apprciations trs factuelles, retenant notam
ment que les MLP avaient admis tre en mesure de concevoir un logiciel
quivalent celui des NMPP et quelles utilisaient dj un logiciel qui leur
permettait de communiquer efficacement avec leurs dpositaires.
Dans une nouvelle composition, la cour dappel avait jug, dans un arrt
du 31janvier 2006, quil existait bien, en lespce, des solutions alternati
ves conomiquement raisonnables laccs au tronc commun du logiciel.
La cour avait retenu, outre les circonstances mises en avant par la Cour de
cassation, dune part, le fait que les MLP assuraient seules, Paris et en
proche banlieue, la distribution de leurs publications, de sorte quil ntait
pas dmontr quelles ne pouvaient constituer un rseau de dpositaires
propre, et dautre part, le fait que leur situation financire navait pas t
compromise par le refus des NMPP. Elle avait jug, en consquence, que
76. Catgorie dintermdiaires entre les diteurs de presse et les diffuseurs et auxquels les mes
sageries peuvent recourir.
77. Arrt du 12fvrier 2004.

Analyse de la jurisprudence

359

le refus des NMPP ne pouvait constituer un abus de position dominante


(labsence daccs pour les MLP au tronc commun du logiciel Presse 2000
napparat pas susceptible, en ltat des lments produits aux dbats, de
constituer une pratique contraire larticle L.420-2 du Code de commerce)
et avait annul la dcision du Conseil en ce qui concernait la mesure provisoire relative laccs au tronc commun du logiciel Presse 200078.
La Haute Juridiction a approuv la cour dappel davoir jug eu gard
notamment la capacit des MLP de concevoir un logiciel quivalent
celui des NMPP, lacceptation par les dpositaires dun logiciel ddi aux
MLP, labsence de difficults draisonnables rencontres par les MLP
pour exercer leurs activits sans le logiciel Presse 2000 que le refus daccs direct au tronc commun du logiciel Presse 2000 oppos par les NMPP
ntait pas lorigine directe et certaine dune atteinte grave et immdiate
lintrt des MLP ou au secteur intress (cf. dcision 03MC04).

La dtermination des sanctions


La motivation des sanctions

360

Arrt de rejet, socit Demathieu et Bard, 6mars 2007

La Cour a estim que la cour dappel avait concrtement apprci et suffisamment caractris la gravit des pratiques et le dommage caus lconomie par les pratiques dentente en cause, en relevant quil sagissait dune
entente horizontale en vue dune rpartition du march poursuivie par ses
auteurs en dpit de la vigilance du matre de louvrage, du rejet doffres,
de la relance de certains marchs et de lintervention de nouveaux candidats. En outre, le montant global du march dpassait 26millions deuros,
lentente comprenait un grand nombre de participants et elle avait persist
dans le temps (cf. dcision 05D19).

Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a jug que la cour dappel avait valablement caractris la gravit


des faits et le dommage caus lconomie dcoulant des pratiques dentente reproches aux oprateurs de tlphonie mobile: contrairement ce
qui tait soutenu, la cour dappel navait pas dduit la gravit de lentente
sur le gel de parts de march des lments qui avaient permis dtablir son
existence, ni considr comme unique le dommage lconomie caus
par les deux pratiques sanctionnes distinctement, mais avait motiv prcisment sa dcision en tenant compte, entre autres, de latteinte au surplus du consommateur rsultant de lentente sur les parts de march (cf.
dcision 05D65).

78. Pour le reste, la dcision du Conseil avait t maintenue en ce qui concerne les autres injonctions prononces, relatives notamment aux pratiques de fidlisation tarifaire mises en uvre
par les NMPP.

Le prononc de sanctions distinctes en cas de pluralit dinfractions


Arrt de cassation partielle, socit Bouygues Tlcom, 29juin 2007

La Cour a avalis la mthode qui avait consist pour le Conseil sanctionner distinctement les deux infractions reproches aux oprateurs de tlphonie mobile: lchange dinformations et le gel de parts de march. Alors
que les parties faisaient valoir que lchange dinformations navait t que
le moyen de laccord sur les parts de march, la Cour de cassation a estim
que la cour dappel, ds lors quelle avait considr quil sagissait de deux
infractions autonomes, navait pas sanctionn deux fois la mme pratique,
et quelle avait pu considrer, comme le Conseil, sans violer la rgle non
bis in idem, que le dommage lconomie rsultant de lchange dinformations avait t aggrav en ce que cet change avait permis lentente sur
le gel de parts de march. Cette entente avait elle-mme caus lconomie un dommage apprci de faon distincte dans la mesure o il navait
pas t tenu compte de lchange dinformations pour dterminer le montant de lamende prononce au titre de lentente sur les parts de march
(cf. dcision 05D65).

La rgle non bis in idem et la sanction au fond intervenant aprs la sanction


pour non-respect dinjonctions

Arrt de rejet, socit France Tlcom, 23octobre 2007

La Cour a rejet le moyen tir de la violation de la rgle non bis in idem


rsultant de ce que le Conseil aurait dj sanctionn la pratique de ciseau
tarifaire incrimine dans une prcdente dcision de non-respect dinjonction: Le principe non bis in idem ne soppose pas ce que le Conseil de
la concurrence, aprs avoir fait droit titre conservatoire une demande
dinjonction forme accessoirement sa saisine au fond, sanctionne dun
ct, par application de larticle L.464-3 du Code de commerce, le non-respect de linjonction quil a prononce et de lautre, par application de larticle L.464-2 du mme code, linfraction aux rgles de concurrence quil
estime tablie. La Cour a ainsi confirm que le Conseil pouvait sanctionner
la fois le non-respect dune injonction en application de larticle L.464-3
du Code de commerce et linfraction aux rgles de concurrence en application de larticle L.464-2, les fondements des deux procdures tant diffrents (cf. 05D59).

Analyse de la jurisprudence

361