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Introduction :
Les histoires et caractéristiques du droit
international
Le droit international a une forme quasi universelle qui est celle du contrat, de
l’échange de la parole.
A) L’universalisme
Il est basé sur l’hégémonie d’une puissance sur une aire géographique donnée.
Cette puissance n’étant cependant pas exercée de façon uniforme sur l’ensemble du
territoire. Il n’y a pas de frontière entre les différents membres de l’Empire mais le droit
s’applique de manière différenciée selon que l’on est membre primaire de l’Empire ou
membre associé par conquête à l’Empire. Il ya quand même, derrière cet universalisme,
l’idée que l’on pourrait unifier m’humanité sous un même gouvernement. A cette humanité
s’appliquait un droit universel que l’on a appelé jus gentium. Ce jus était un droit de nature
privée mais un droit commun à l’ensemble des peuples qui constituaient l’Empire. Au fil du
temps, s’est adjoint à ce droit des institutions de type public, notamment pour régler les
rapports entre l’Empire et les peuples non fédérés à l’Empire. Ce n’est donc pas tout à fait
du droit international, il n’a d’international que son coté commun à l’ensemble des peuples.
Cette expression Droit des gens va perdurer jusqu’au début du XXème siècle pour
parler du droit international.
B) Le supra nationalisme
On est déjà dans un début de distinction entre deux niveaux : le niveau universel
(Empire et papauté) et un niveau particulier qui émerge progressivement (ce que seront les
Etats). On est à mi chemin entre le fédéralisme et la totale indépendance des Etats. L’Etat
n’est plus fondu dans l’Empire universel mais il n’est pas encore totalement souverain.
C’est cette période du Moyen-âge au cours de laquelle, outre des rapports
horizontaux, on a des rapports verticaux entre les Empires et papautés et les institutions
étatiques. Plus les Etats vont en s’affirmant, plus le système s’horizontalise au détriment de
la verticalité de l’Empire ou de la papauté.
C) L’internationalisme
Ce système repose sur une pluralité d’Etats nations souverains donc égaux. C’est
donc un droit horizontal, il n’y a pas d’instance de régulation supérieure s’imposant à
l’ensemble des Etats. On est dans l’anarchie (absence de pouvoir central). Le droit
international (toujours appelé droit des gens) va changer de nature en devenant un droit
interétatique. L’Etat fait désormais écran entre le droit international et l’individu. C’est un
droit de nature public vu qu’il régit des rapports entre entités publiques. Mais, malgré son
contenu public, structurellement, le droit international est un droit privé appliqué à des
affaires publiques.
Le droit international connu aujourd’hui n’est qu’une forme historiquement et
géographiquement situé et il faut donc le relativiser. Depuis une dizaine d’année,
apparaissent des règles de droit international qui s’appliquent directement aux individus
(droit des gens).
Elle repose sur l’idée que, étant donné qu’il n’y a plus aucune organisation sociale
internationale, il n’y a plus de droit international. Pas d’Etat international donc pas de droit
international. Cette thèse est notamment soutenue par HOBBES. Pour ce dernier, les
relations entre les Etats sont de la morale, des actes de volonté.
Face à cette affirmation d’un vide, des auteurs vont chercher tout ce qui pourrait
être la trace du droit au sein de la société inter étatique.
2) Une doctrine proclamant l’existence du droit international
L’un des tenants de cette doctrine est reconnu comme un des fondateurs du droit
international : GROTIUS. Il a écrit un livre majeur DE JURE BELLI AC PACIS (1625). Son objectif
va être de tenter d’encadrer juridiquement le recours à la guerre par les Etats. Il va chercher
à limiter la souveraineté des Etats, leur liberté d’action sur la scène internationale. Il va être
l’instigateur du passage de la notion de « guerre juste » de la morale à la scène juridique. On
a là l’un des principaux auteurs qui pense le droit international et non la morale
internationale.
Concrètement, les Etats ne peuvent pas faire reposer leurs relations sur la morale
donc ils vont rapidement considérer qu’il y a continuité juridique entre l’ancien et le
nouveau système. Les principes internationaux qui ont commencé à être posé au moment
du supra nationaliste vont être repris. Ils vont accepter la doctrine de la « guerre juste ».
Cette période du XVIIème siècle va marquer l’encrage du droit international en tant que
droit même si c’est un droit pétri de rapports de forces.
En revanche, ils se retrouvent dans le fait que l’on pense désormais le droit
international comme un ensemble et non pas comme un système régissant uniquement la
guerre et la paix. Le droit international prend la forme d’une organisation politique et c’est à
cette période la que l’idée de société internationale apparait. Le signe extérieur en sera la
SDN (1919) qui se veut être un embryon de gouvernement mondial avec un Conseil de la
SDN, une assemblée générale et, pour la première fois, une Cour internationale (Cour
Permanente de Justice Internationale). On constate que les Etats, lorsqu’ils veulent mettre
en place une autorité centrale, elle prend une forme comparable à une organisation
étatique. Commence à émerger un parallélisme entre l’organisation internationale et l’Etat.
Puisque l’on crée cette autorité, on va se retrouver à discuter d’un partage de compétences
entre les Etats membres et l’organisation elle-même. C’est ainsi qu’apparait la notion de
domaine réservé des Etats qui, au fil des années et des décennies, va être de plus en plus
réduit au fur et à mesure que la collaboration internationale s’accroit.
Se faisant, il va falloir commencer à penser, en droit interne, à la façon dont les
Constitution internes intègre ce droit international qui devient de plus en plus développé. Le
droit interne devient une partie du droit international. Dans le même temps va apparaitre la
nécessité de développer la notion de sujet de droit international. Il n’a été que l’Etat
pendant plusieurs siècles. Or, on a une nouvelle institution qui apparait qui est
l’organisation internationale qui a des pouvoirs, des compétences. Pour les exercer dans la
sphère internationale, elle doit disposer au moins d’un certain degré de personnalisation. Va
alors commencer à apparaitre l’idée selon laquelle l’organisation internationale est aussi un
sujet de droit international. Dans le même temps, l’individu apparait, commence donc à
réapparaitre un droit des gens.
L’important est que GROTIUS fait de ces critères des critères objectifs que les Etats
doivent publiquement invoquer avant de faire la guerre. VATTEL (XVIIIème) reprend les
travaux de GROTIUS. Ce qui va mettre à bas la théorie de la « guerre juste » est l’émergence
de souverainetés. Apparait au XVIIIème et plus encore au XIXème l’idée que les Etats ont la
liberté de recourir à la guerre. Apparait à cette époque la notion d’auto conservation : l’Etat
va, pour lui-même, définir quelles sont les causes qui définit qu’il soit en guerre.
L’affirmation des souverainetés plus le volontarisme revient à justifier n’importe quelle
guerre : dans la guerre, le droit n’a plus son mot à dire. Pour ces auteurs, le droit est
indépendant de la guerre. NO LAWS LAND. Le juriste va s’empresser de créer du droit en
inventant le droit international humanitaire. On voit apparaitre un tout début de
communautarisation. Ce qui va faire prendre conscience aux Etats qu’il faut ré encadrer le
recours à la force est le cataclysme de la WWI. L’acte fondateur de l’interdiction de la guerre
est l’acte BRIAND-KELLOGG (1928). Ce pacte est toujours en vigueur : « les Etats déclarent
solennellement, au nom de leurs peuples respectifs, qu’ils condamnent le recours à la guerre
et y renoncent en tant qu’élément de leur politique nationale dans leurs relations
mutuelles ». L’étape suivante sera la création de l’ONU avec le rappel de l’interdiction et la
mise en place de sanctions. Le droit de la guerre devient le droit du maintien de la paix.
Après le 11 septembre, la notion de « guerre juste » est réapparue au nom de la
guerre contre le terrorisme. Mais ce n’est pas la « guerre juste » prônée par GROTIUS mais,
au contraire, elle permet d’accroitre la liberté des Etats.
II - Un caractère coordinatif
Le droit international est, pour l’essentiel, un droit horizontal, un droit de
coordination des rapports entre Etats. Il n’y a pas d’organe centralisé qui ait la compétence
exécutive ou législative. Ces compétences appartenant à chaque Etat. De façons générales,
le droit international coordonne des rapports entre des sujets égaux. On trouve trace de ce
caractère coordinatif dans les grands concepts du droit international. La place prépondérant
du volontarisme étatique, l’adoption des actes à l’unanimité ou par consensus (très
rarement à la majorité et dans ce cas, pas de valeur contraignante). Les sources du droit
international ne sont pas hiérarchisées : lorsque le contenu de ces actes ne peut pas être
appliqué conjointement, on doit trouver des stratagèmes pour faire primer un sur l’autre.
Le règlement juridictionnel des différends est soumis au consentement des Etats.
Un Etat ne peut pas être attrait devant une juridiction internationale sans son
consentement. Ce n’est que très exceptionnellement que l’on connait l’intégration en droit
international. A l’échelle internationale, le Conseil de Sécurité de l’ONU a un pouvoir de
décision et, à l’échelle régional, l’Union européenne.
IV – Le caractère non-autosuffisant
Le droit international a besoin des droits internes pour exister car ce sont les Etats,
par la voie de leurs organes exécutifs, législatifs et judiciaires, qui mettent en œuvre le droit
international. Le Juge national est le Juge de droit commun du droit international.
Le droit international renvoie très régulièrement aux ordres juridiques internes,
pour les processus de ratification des traités par exemple.
Le droit international se nourrit des actes de droit interne, par exemple, la coutume
internationale se forme par accumulation d’actes nationaux concordants. Il y a
quotidiennement des rapports de plus en plus étroits entre le droit international et les droits
internes au fur et à mesure que le droit international voit son champ de compétence étendu.
Ce qui amène certains auteurs à dire que le droit international et les droits internes ne
forment qu’un seul et même ordre juridique et d’autres disent le contraire.
I - Le processus coutumier
La coutume se développe selon un processus aux antipodes du processus du droit
écrit, du droit autoritaire puisqu’elle résulte d’un processus continu dans lequel il n’y a pas la
marque de l’autorité, ni celle de la volonté. Voila pourquoi c’est un acte spontané. Deux
éléments sont considérés comme les éléments constitutifs de la coutume internationale :
- La pratique des Etats
- L’opinio juris : le sentiment du caractère obligatoire de la
pratique.
La CIJ a rendu un arrêt en 1960, droit de passage en territoire indien, la Cour devait
se prononcer sur l’existence, pour les portugais, d’un droit de passage en territoire indien que
le Portugal revendiquait pour ses civils et ses militaires. La Cour recherche si dans la pratique
des deux Etats, il y avait trace de la reconnaissance du droit de passage des civils et des
militaires. Elle va constater qu’il y a bien pratique homogène, régulière pour les civils
portugais. En revanche, elle constate que l’Inde n’a jamais reconnu ce droit, sauf par
dérogation express, pour les militaires portugais.
Spontané car la coutume n’est pas le fruit d’un comportement délibéré, organisé.
Les sujets de droit n’ont pas la volonté de créer du droit, c’est la raison pour laquelle on dit
que la coutume est le fruit d’une évolution et non d’une création. On ne peut pas dater un
début de coutume.
Il va y avoir rupture. Les PED, soutenus par un certain nombre de pays développés,
vont s’appuyer sur de grandes négociations internationales et ces pays vont, pendant le
temps des négociations, mettre en pratique par anticipation le résultat qu’ils espèrent de ces
négociations. C’est ce que René-Jean DUPUIS (internationaliste français) appelle la
« coutume sauvage ». Cette coutume sauvage est l’inversion de l’ordre des éléments
constitutifs de la coutume puisque le comportement des Etats va être pris en compte
comme exprimant une opionio juris avant d’être considérés comme l’expression d’une
pratique. C’est ce que René-Jean DUPUIS appelle le « volontariste projectionnel » : les Etats
vont avoir envi qu’un règle de droit existe, ils vont la mettre en œuvre immédiatement et, ce
faisant, la règle de droit existe sur la base d’une coutume.
Exemple : en 1958, avant la fin des décolonisations, les Etats codifient les droits de la mer et
fixent les eaux territoriales à 3 miles marins. Au delà, on est dans la haute mer avec le
principe de liberté. Dans les 60’s-70’s, les PED ont dit que cette règle n’était favorable qu’aux
pays développés, ils vont donc revendiquer une réforme du droit de la mer. En 1971, ils
obtiennent la mise en place d’une conférence internationale sur les droits de la mer via les
Nations Unies. Au cours de cette conférence (1974), les PED vont élargir la mer territoriale à
12 miles marins et ils vont demander à ce que soit créée une Zone Economique Exclusive à
200 miles marins à partir des 12 miles. Alors qu’ils sont sous l’empire de la Convention de
1958, ils vont la violer et adopter des lois fixant unilatéralement leur mer territoriale à 12
miles et leur ZEE à 200 miles. Considéré comme une nouvelle coutume qui a pris corps
pendant les négociations et celle-ci sera codifiée à la Convention de MONTEGO BAY de 1982
entrée en application en 1994.
C’est l’égalité entre els sources qui permet ce mode de création sauvage.
Elles n’ont pas de valeur obligatoire, ce sont des invitations à adopter tel ou tel
comportement, des recommandations. Mais, lorsqu’elles sont adoptées à une très large
majorité ou à l’unanimité, elles vont participer au processus de formation coutumière en ce
qu’on va considérer qu’elles expriment une opinio juris et la pratique suivra. C’est sur ce
fondement qu’ont été élaboré, dans les 70’s, un très grand nombre de règles nouvelles en
droit international, notamment tout le droit de la décolonisation, la souveraineté sur les
ressources et les richesses nationales. L’adoption seule des résolutions sans mise en pratique
par les Etats ne donnera lieu à aucune élaboration de coutume.
Contre exemple : Avis consultatif CIJ, 1996, licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, l’AG des Nations Unies demande à la Cour si l’on peut recourir à l’arme nucléaire
ou à la menace en toute circonstance en cas de conflit. La Cour va chercher dans le droit et
constate qu’il n’y a aucune convention internationale interdisant l’emploi ou la menace de
l’emploi de l’arme nucléaire. En cherchant dans la coutume, elle découvre que, depuis les
50’s, l’AG adopte tous les ans une résolution dans laquelle elle appelle à une convention
d’interdiction de l’emploi de l’arme nucléaire. Mais elle va devoir regarder ce qu’il en est
dans la pratique des Etats nuclérisés. Elle constate alors que loin de ce que l’AG demande,
ces pays appuient leur stratégie sur la dissuasion nucléaire. On a des résolutions qui vont
dans un sens et des pratiques qui vont en sens contraire : donc la Cour dit qu’il n’y a pas de
coutumes interdisant l’emploi ou la menace d’emploi de l’arme nucléaire car la résolution n’a
jamais été mise en pratique.
Dans les 70’s, on était persuadé que la coutume sage allait disparaitre et que tout
allait devenir sauvage. On se rend compte que, globalement, la coutume est très peu
sauvage. La force de proposition normative des PED a, en effet, quasiment disparu donc ne
s’élabore quasiment plus de coutumes sauvages. Le socle fondamental structurel de la
coutume demeure avec toujours une pratique et une opinio juris.
Lorsqu’une coutume exprime uen interdiction, la question est posée de savoir lorsque les
Etats mettent en œuvre une pratique contraire, est ce que cette pratique contraire doit être
considérée comme une violation de la coutume ou comme une nouvelle coutume ?
Tout dépendra de deux choses :
- de la pratique générale : plutôt conforme au respect de
l’interdit ou contraire
- de la réaction des Etats face à cette pratique contraire : si
réaction d’indignation générale, pratique contraire considérée
comme une violation.
Elles s’appliquent à l’ensemble des sujets de droit international, qu’ils aient ou non
participé à leur formation et qu’ils aient ou non consenti à être lié par la coutume. Que l’Etat
soit resté passif à l’égard de la coutume ou non. C’est une des grandes différences avec les
traités qui en sont opposables qu’aux Etats qui ont consenti à être liés par ce traité.
Cependant, il existe deux hypothèses dans lesquels un Etat pourra ne pas être lié par une
coutume générale, des hypothèses dans lesquels il va émettre un acte de volonté pour
s’opposer à ce que la coutume lui soit applicable :
C’est un Etat qui, expressément, rejette une pratique avant que cette pratique
donne naissance à une coutume. On ne peut pas rejeter une coutume déjà existante sur la
base de cette théorie. Ce rejet doit être régulièrement réitéré à chaque fois que l’Etat est
confronté à la coutume. 18 décembre 1951, CIJ, affaire des pêcheries anglo-norvégiennes,
le Royaume-Uni voulait opposer à la Norvège une mer territoriale à 10 miles marins. La
Norvège s’était toujours élevé contre cette prétention donc la Cour considère que le
Royaume-Uni ne peut pas opposer cette coutume à la Norvège.
Ces pays sont, à priori, liés par toutes les coutumes générales qui existent car
opposables à tous les pays sans leur consentement. Ces nouveaux Etats vont revendiquer le
droit de faire le tri au sein des coutumes générales et de choisir celles qu’ils veulent ou non
se voir opposer. Mais, on a dit aux Etats qu’ils disposaient d’une durée critique sans jamais
déterminer la durée. Ensuite, lorsqu’un Etat apparait sur la scène internationale, il apparait
en tant que sujet du droit international ainsi toutes les coutumes intrinsèques aux Etats lui
seront imposées (souveraineté…). Enfin, l’une des premières choses qu’ils ont eut à cœur de
faire a été de devenir membre des Nations Unies. Or, la Charte des Nations Unies contient
un très grand nombre de coutumes générales. Les pays nouvellement indépendants ont
invoqué une théorie jamais mise en œuvre.
Ces coutumes ne sont pas dotées d’une opposabilité universelle, elles ne vont lier
qu’un petit nombre d’Etats. Elles vont lier les Etats d’une même aire géographique et les
coutumes locales vont liées deux Etats entre eux. Les coutumes régionales et locales ne vont
lier que les Etats qui ont participé à leur formation : on a donc une opposabilité relative de
ces coutumes. Opposabilité limitée pour ces coutumes.
Une coutume régionale peut devenir une coutume générale. Exemple : principe Uti
possidetis juris, c’est un principe du droit de propriété en droit romain qui s’est trouvé
appliqué au moment de la décolonisation de l’Amérique Latine. En 1810, les Etats
d’Amérique Latine mettent dehors les colons et revendiquent leur indépendance. Le
problème est qu’ils n’ont pas encore matériellement compétence pour exercer leur pouvoir
sur l’intégrité de leur territoire. Face à cette difficulté, il y a un autre principe qu’on applique
à l’Afrique : celle du premier occupant. Un territoire, sur lequel aucune autorité étatique
n’est exercée, appartient à la première entité présente. Pour empêcher l’annexion
territoriale, ces Etats vont dire que les frontières sont celles de l’ancienne colonie, qu’ils aient
ou non pu faire acte d’autorité sur l’intégrité du territoire. Ce principe apparait en tant que
coutume régionale. En 1950, en Afrique, on commence à décoloniser et le principe sera
appliqué. En 1992, l’Europe est en train de se disloquer et la Commission d’arbitrage va
affirmer que ces nouveaux Etats apparaissent dans les frontières des anciennes provinces.
A) La thèse volontariste
D’après les volontaristes, la force obligatoire de la coutume ne peut reposer que sur un
accord tacite des Etats. Les Etats ne se soumettent à la coutume que parce qu’ils l’acceptent au
moins tacitement. Cette conception volontariste a dans un 1 er temps était soutenue par la
jurisprudence, notamment dans un arrêt de la CPJI du 7 septembre 1927, affaire du lotus, Turquie c/
France : « les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée
dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de
droit ».
Cette thèse est notamment soutenue par Jean COMBACAU, professeur de droit à Paris,
dans un article Le droit international : bric à brac ou système ? de 1986.
- Avantages : insistance sur la notion d’accord tacite. De façon simple
on répond à la question du caractère obligatoire de la coutume,
puisque c’est un accord (forme conventionnelle). On répond aussi à
tous les problèmes soulevés par la transformation d’un fait en droit
(la pratique).
- Inconvénients :
la coutume n’a plus aucune différence avec le
traité. Il y a un risque de multiplication des
coutumes régionales ou locales et donc une
disparition des coutumes générales. Il n’y a plus
de cohérence dans les coutumes et ce qui faisait le
socle de la société internationale (les coutumes
générales).
La coutume ne s’applique donc qu’aux Etats qui
ont participé à sa formation et qui l’on reconnue
expressément ou tacitement. Contrairement à un
accord tacite, l’Etat doit marquer sa volonté de ne
pas adhérer, son silence vaut acceptation. On est
donc dans une hypothèse inverse. La coutume
générale est l’inverse de l’accord.
Cette théorie trouve appui dans la pratique. Dans certaines hypothèses, le fondement de la
coutume reposerait bien sur un accord tacite (cas des Etats nouveaux pouvant faire le tri). Mais si on
regarde le cas des Etats nouveaux et celui de l’objecteur persistant, pas d’accord tacite car doivent
accepter ou non d’être soumis à la coutume ou à la coutume en formation. Mis à part le cas de la
coutume sauvage, on ne trouve quasiment pas trace dans la pratique de l’accord tacite.
B) La théorie objectiviste
Elle apparaît au milieu du XVII ème siècle avec GROTIUS mais surtout au milieu du
XXème. Ils sont anti volontaristes. Cette théorie était soutenue par G. SCELLE ou Ch. DE
VISSCHER. Pour eux, il y aurait quelque chose qui s’imposerait aux Etats en dehors de leur
volonté. Ils vont considérer que les solidarités sociales font émerger des normes qui vont
trouver à se concrétiser dans le droit positif. La coutume est une sorte de conviction qu’il
faut se soumettre à un comportement donné, à une règle préexistante, à tout acte de
volonté. La coutume est donc bien une source spontanée du droit... Les objectivistes sont
dans un rapport transcendantal au droit : il y a quelque chose au dessus de la volonté des
Etats, quelque chose qui viendrait conditionner l’expression de la volonté des Etats.
C’est ainsi que, pour ces auteurs, le droit coutumier est le socle commun de la
société internationale, commun aux Etats. Il n’y a donc pas besoin d’avoir participé à
l’élaboration de la coutume pour qu’elle soit opposable aux Etats.
Dans la pratique, cette doctrine trouve son expression, notamment à travers les
coutumes générales. Mais cette doctrine ne permet pas d’expliquer l’entièreté du
phénomène coutumier. La jurisprudence de la CIJ semble désormais être davantage
rattachée à cette théorie qu’à la théorie volontariste : CIJ, 20 février 1969, Affaire du
plateau continental de la mer du Nord, « les règles et obligations de droit général ou
coutumier doivent s’appliquer dans des conditions égales à tous els membres de la
communauté internationale et ne peuvent donc pas être subordonnés à un droit d’exclusion
exercé unilatéralement et à volonté par l’un quelconque des membres de la communauté à
son propre avantage ».
Un auteur refuse de prendre part à ce débat qu’il considère stérile, c’est KELSEN. En
1939, il écrit un article intitulé Théorie du droit international coutumier parut à la revue
internationale de la théorie du droit. KELSEN considère que l’opinio juris ne peut pas être un
élément constitutif de la coutume. L’idée classiquement défendue est que la coutume se
forme par une pratique qui engendre peu à peu une opinio juris. Or, pour KELSEN si l’on
souscrit à la théorie classique de la coutume, cela implique que la coutume se forme par
erreur. La 1ère opinio juris est nécessairement une erreur car elle traduit le sentiment d’une
pratique obligatoire alors même qu’elle ne va devenir obligatoire qu’après l’opinio juris.
Donc l’opinio juris comme elle se forme par erreur ne peut pas être un élément constitutif de
la coutume. C’est une logique pure, inapplicable.
Les deux théories d’objectiviste et volontariste sont cohérentes que quand on les
regarde sous un certain angle. Elles n’expliquent pas tous les phénomènes de la pratique.
Les principes généraux du droit international ne sont pas des modes de formation
du droit international. Ils ne sont que des règles de droit qui trouvent leur source soit dans
les coutumes internationales, soit dans les conventions internationales. Ce sont des règles
que l’on élève au rang de principe du fait de leur importance. Certain de ces principes sont
des normes de jus cogens, des normes fondamentales du droit international posées par des
grandes conventions internationales ou par la pratique coutumière des Etats :
- Pacta sunt servanda : principe fondamental du droit des traités
mais qui a du transiter des droits internes en droit
international.
- Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : socle du processus
de décolonisation
- Principe de non ingérence dans les affaires intérieures des Etats
- Interdiction du recours à la force : principe essentiel du droit
international pour la Cour de Justice.
Chapitre 2 :
Les modes de formation volontaires du Droit
international public
Section 1 : Le mode de formation conventionnel
Il va falloir distinguer le traité en tant qu’acte créateur de droit et le traité en tant
que porteur de norme conventionnelle. Le traité, comme la coutume, est à la fois un acte
créateur de droit et à la fois le droit créé par cet acte. Nous allons nous intéresser plus
particulièrement au traité en tant que source de droit mais on va être contraint à
s’intéresser à la vie de la norme créée.
I – Précisions terminologiques
A) Définitions
Le traité bénéficie de 3 définitions :
- Une définition coutumière
- Deux définitions conventionnelles : une datée de 1969 inscrite
dans la Convention de Vienne ne donnant qu’une définition des
traités conclus entre Etats. La 2nde, datée de 1986, contenue
dans la Convention de Vienne sur le droit des traités entre
conventions internationales.
1) La définition coutumière
KELSEN : « à l’instar du contrat, traité est un acte juridique par lequel les parties
contractantes entendent établir leurs obligations et leurs droits réciproques. L’effet juridique
que le droit (international) attache à un tel acte est que les parties contractantes sont
obligées ou autorisées à adopter la conduite qu’elles ont déclarer vouloir adopter » (Kelsen,
dans un article de Théorie du DIP publié à la RCADI en 1953).
- Le traité est l’expression de volontés concordantes émanant de
deux ou plusieurs sujets de droit international destiné à
produire des effets juridiques régis par le droit international.
C’est la même définition que celle du contrat. Cela suppose un
concours de volonté qui n’a pas nécessairement à être
simultané puisqu’on peut avoir une déclaration unilatérale de
volonté suivie quelques temps plus tard de l’acceptation par
une autre partie (échange de lettres).
- Le traité est nécessairement conclu par des sujets de droit
international. Si un traité est conclu entre un Etat et une firme
multinationale est un contrat transnational car la firme a un
statut de droit privé.
- Un traité crée des effets de droit, il a force obligatoire
- Le traité est soumis au droit international alors que le contrat
est soumis au droit interne. Le traité est également
grandement soumis au droit interne, notamment pour tout ce
qui est procédure de ratification.
Les classifications n’ont pas en règle générale de valeur juridique. On peut classer
les traités selon 2 modalités principales :
1) Classification matérielle
Cette distinction a longtemps été très critiquée car le régime juridique applicable à
ces deux catégories de traités sont identiques. Il a une finalité : on voit la volonté des tenants
de cette distinction de rendre comparable le droit international et le droit interne.
Cependant la distinction n’est que très justifiée en principe puisque la plupart des traités
sont mixtes (contrat et loi). Les traités portant sur les droits de l’homme ou sur le droit
humanitaire sont considérés comme vecteurs de normes objectives ; à leur égard le principe
de réciprocité ne joue pas. Ces accords imposent des obligations aux Etats et des droits aux
particuliers. Si un Etat ne respecte pas une convention relative aux droits de l’Homme, les
autres Etats n’ont pas le droit de suspendre l’application de la convention. Cf. avis consultatif
de la CIJ du 28 mai 1951, Réserves à la convention pour la prévention et la répression du
crime de génocide : « la convention a été manifestement adoptée dans un but humain et
civilisateur. Dans une telle convention, les Etats cocontractants n’ont pas d’intérêt propre, ils
ont seulement tous et chacun un intérêt commun : celui de préserver les fins supérieures qui
sont la raison d’être de la convention ».
2) Classification formelle
A) L’élaboration du texte
1) La négociation
b) Le déroulement de la négociation
Le droit est très peu présent pendant les négociations. La négociation correspond à
la détermination des obligations et des droits des futurs Etats parties au traité, la
détermination relève du politique.
Il n’y a aucun formalisme exigé aux négociations. Elles peuvent se dérouler
uniquement avec les négociateurs directs ou elles peuvent se dérouler avec l’aide de tiers.
Les négociations peuvent se dérouler au sein d’une organisation internationale. Tant que le
texte n’est pas adopté, tout peut être remis en cause, modifié. On peut suspendre les
négociations. Exigence de ne pas recourir à la force ou à la menace de la force armée durant
les négociations. Cela rendrait nul le traité.
Le droit intervient de façon marginale, avec quelques interdictions très fortes. Il est
interdit pendant les négociations de recourir à la force contre un Etat qui participe aux
négociations ou contre son représentant. La pression exercée contre le représentant de
l’Etat invalide le traité. Les négociations ne peuvent pas être secrètes mais peuvent être
confidentielles. Les négociations peuvent durer le temps qu’il faut.
Package Deal : technique du compromis global qui permet à certains Etats
bénéficiant d’une minorité de blocage de bloquer les négociations tant qu’elles n’ont pas
obtenu satisfaction sur un point particulier.
La première partie d’un traité correspond au préambule qui présente les parties (les
« Hautes Parties Contractantes »). Pour ne froisser personnes, les parties contractantes sont
présentées par ordre alphabétique. Chaque exemplaire dont dispose les Etats commence
par le nom de l’Etat. Exception avec la Charte des Nations Unies qui commence par « nous,
peuple des nations unies ». Cela n’a aucun impact juridique. Le préambule n’a pas de valeur
juridique contraignante. Néanmoins, il va servir aux interprètes du traité pour éclairer le
reste du texte. Il a donc une portée interprétative. Le préambule contient les sources
matérielles dont s’inspire le traité. Il énonce les buts poursuivis par les rédacteurs du traité.
CIJ, 27 aout 1952, Droit des ressortissants américains au Maroc Etats-Unis c/ France.
La deuxième partie du traité correspond au dispositif : c’est le corps même du
traité. Le dispositif a intégralement valeur juridique contraignante. Le dispositif est composé
de deux éléments :
- Les articles : leur architecture est laissée à la volonté des Etats.
Lorsqu’il y a beaucoup d’articles, ils sont regroupés par des
chapitres ou des sections. Les articles commencent par un
travail de définition qui consacre l’accord des Etats quant à
l’interprétation des termes employés. Certaines définitions
retenues par les traités sont parfois éloignées des définitions du
dictionnaire puisque l’objet du traité est d’arrivé à un
compromis : on s’entend donc sur le minimum commun.
- Les clauses finales : elles sont à la fin du traité et sont
numérotées à la suite des autres dispositions. C’est la logistique
du traité : ce sont les clauses qui vont prévoir les conditions
dont le traité va entrer dans l’ordre juridique international
(signature, ratification, entrée en vigueur, réserves) et la façon
dont le traité va disparaître. Ces clauses entrent en vigueur dès
l’adoption du traité, même si le traité est en forme solennelle.
Les clauses finales entrent en vigueur avant toutes les autres
dispositions du traité. Ce sont des clauses qui mettent en
évidence la double nature du traité (texte normatif et acte
juridique). Ce sont des règles qui vont donner vie au traité et
elles ont vocation à irriguer l’ensemble du traité. Exemple de
l’article 82 de la Convention de Vienne. Ces clauses finales
entrent forcément en vigueur de façon simplifiée.
2) L’adoption du texte
Elle met fin au processus d’élaboration du traité. L’adoption est la procédure qui
marque la fin des négociations. Elle fige le texte qui est désormais consolidé. On ne peut plus
le négocier. La procédure d’adoption est une opération en deux étapes :
- L’arrêt du texte
- L’authentification du texte : la reconnaissance par les
négociateurs que le texte qui vient d’être arrêté correspond
bien à ce qui a été négocié.
a) L’expression solennelle
b) L’expression simplifiée
c) L’adhésion
C’est l’expression du consentement d’un Etat ou d’une Organisation qui n’a pas
participé aux négociations. C’est l’acte unique par lequel un Etat va demander et obtenir le
droit d’être partie contractante au traité. Les Etats contractants originaires ont posé des
conditions d’adhésion :
- Dans l’hypothèse d’un traité ouvert , l’Etat n’a qu’à faire une
demande d’adhésion qui sera acceptée puis il dépose son
instrument de ratification.
- Dans un traité semi fermé il doit négocier son adhésion avec les
autres Etats déjà parties au traité.
L’article 52 distingue deux catégories d’accords : les traités (les actes conventionnels
soumis à ratification) et les accords internationaux non soumis à ratification. La distinction
ne renvoie qu’à l’autorité compétente pour engager l’Etat. Dans les deux cas, si le traité
entre dans la liste de l’article 53, il devra être soumis au Parlement ou au peuple. En droit
français, le non respect de l’article 53 par l’exécutif viendra invalider le décret de publication
du traité en droit interne.
A coté du Parlement, possibilité d’adopter sur loi référendaire la ratification d’un
traité (article 11 de la Constitution). Cela a été mis en place en 1992 pour le traité de
Maastricht.
La réserve est une déclaration unilatérale faite par un Etat en vue de modifier pour
lui-même les effets juridiques de certaines dispositions d’un traité à l’égard duquel il
s’apprête à s’engager définitivement. L’Etat, par un acte unilatéral, va décider de se rendre
inopposable une ou plusieurs dispositions conventionnelles ou pour préciser les conditions
dans lesquelles il accepte que la disposition en cause lui soit applicable. Les autres Etats ont
la possibilité de réagir unilatéralement à la réserve.
Il ne faut pas confondre réserve et la déclaration interprétative. Cette dernière n’a
que pour objet de préciser le sens que donne l’Etat à une disposition ou à un terme d’une
disposition du traité. La déclaration interprétative est autorisée alors que la réserve peut
être interdite. Les Etats peuvent être tentés de déguiser une réserve derrière une
déclaration interprétative lorsque la Convention interdit le recours aux réserves.
Les Etats doivent-ils souscrire au texte tel quel, respecter son intégrité ?
Dans ce cas un bon nombre d’Etat risque de s’écarter du traité si une seule
disposition ne leur plaît pas.
Faut-il au contraire assurer une participation la plus large possible au traité au détriment de
l’intégrité du texte et donc permettre aux Etats de réserver les dispositions qu’ils n’acceptent
pas ?
Il faut à la foi assurer une participation très large au traité et protéger en partie
l’intégrité du texte. On ne peut pas obtenir tout l’un ou tout l’autre. Le droit de réserve est
un équilibre entre les deux.
Si l’Etat ne précise rien dans son objection, on considère qu’il émet une objection
simple. L’objection comme la réserve doivent être formulées par écrit et communiquées aux
autres parties. Le Parlement n’est que très rarement informé des réserves émises par le
Gouvernement à l’encontre d’un traité. Une réserve, comme une objection peut être retirée
à tout moment mais de façon expresse et écrite.
Il serait évident pour tous les Etats de bonne foi de découvrir l’objet et le but du
traité. De ce fait, il y aurait l’évidence à découvrir l’invalidité de la réserve. Dans la pratique,
on se rend compte qu’est incompatible avec l’objet et le but du traité ce que chaque Etat
considère comme contraire à l’objet et au but du traité.
Cela n’est pas soutenable sur le plan juridique et sur le plan éthique lorsque les
conventions en cause sont relatives aux droits de l’Homme et au droit humanitaire. Lorsqu’il
n’y a pas d’organe chargé d’assurer le suivi de la Convention, ou du contrôle du respect de la
Convention, chaque Etat demeure libre d’interpréter la convention comme il l’entend. En
revanche, lorsqu’il existe des organes de contrôle, ceux-ci se sont attribué un pouvoir pour
vérifier la validité d’une réserve.
- La ConvEDH, dont le respect est assuré par la CEDH : depuis
l’arrêt BELILOS, 29 avril 1988, la Cour se reconnaît compétente
pour vérifier la compatibilité d’une réserve avec l’objet et le but
de la ConvEDH et pour déclarer cette réserve invalide si besoin.
La Cour s’est même déclarée compétente pour requalifier une
déclaration en réserve.
- Au niveau international existe le comité des droits de l’homme
des Nations Unies, créé par le Pacte de NY sur les droits civils et
politiques de 1966. Ce comité n’est pas une juridiction, mais
une quasi-juridiction. Il peut être saisi par voie de pétition
individuelle et leur examen donne lieu à des observations. Les
observations sont rendues publiques et ne sont pas
contraignantes pour les Etats. Dans une observation du 2
novembre 1994, le comité s’est reconnu compétent pour
vérifier la compatibilité d’une réserve à l’égard du Pacte.
Un traité qui est entré en vigueur est un traité qui est juridiquement pleinement
efficace. Les règles relatives à l’entrée en vigueur se trouvent à l’article 24 de la Convention
de Vienne de 1969.
- Pour les traités bilatéraux , ils entrent en vigueur soit dès la
signature, soit dès l’échange des instruments de ratification.
- Pour les accords plurilatéraux, l’entrée en vigueur est
conditionnée à l’engagement définitif de tous les Etats ayant
participé à la négociation. Il peut y avoir un délai après le dépôt
du dernier instrument de ratification. Cette exigence
d’unanimité peut bloquer éternellement le traité.
- Pour les accords multilatéraux, on ne peut pas exiger
l’unanimité. Les clauses finales des traités multilatéraux
conditionnent l’entrée en vigueur au dépôt d’un certain
nombre d’engagements définitifs. Deux types d’entrée en
vigueur :
L’entrée en vigueur objective : entrée en
vigueur du traité pour l’ordre juridique
international.
L’entrée en vigueur subjective : l’entrée en
vigueur du traité pour un Etat donné. C’est le
moment à partir duquel le traité devient
obligatoire pour l’Etat.
Tant qu’un accord n’est pas en vigueur sur le plan objectif, il n’est pas en vigueur
sur le plan subjectif. L’inverse n’est pas vrai. Dès que l’accord entre en vigueur
objectivement, il entre en vigueur subjectivement pour tous les Etats qui ont ratifié. Il
entrera subjectivement en vigueur ultérieurement pour les Etats qui n’ont pas encore ratifié.
On peut prévoir une mise en application provisoire du traité (article 25 de la
Convention de Vienne). Ce n’est pas le traité lui-même qui est appliqué, ce qui est appliqué,
ce sont les dispositions du traité. On va considérer que le contenu du traité va transiter dans
un autre instrument qui est l’accord d’application provisoire. Le contenu du traité se dissocie
du contenant conventionnel. On va faire appel à une fiction juridique : on considère que les
dispositions du traité prennent vie dans un accord d’application provisoire. On met alors en
application les dispositions d’un traité alors que le Parlement ne s’est pas prononcé. Le plus
souvent la clause de mise en application provisoire est prévue dans les clauses finales. Les
Etats peuvent aussi conclure un accord qui prévoit la mise en application provisoire du traité
en cause.
Il y a des domaines pour lesquels la mise en application doit être rapide sinon il peut
devenir obsolète. C’est une procédure qui permet de passer outre le Parlement donc
intéressant politiquement.
Depuis le pacte de la SDN et pour mettre fin à la diplomatie secrète, il est exigé au
niveau international, un enregistrement et une publication de tous les pactes convenus.
C’était l’article 18 de la SDN : « tout traité ou engagement international conclu à l’avenir par
un membre de la Société devra être immédiatement enregistré par le secrétariat et publié
aussitôt par lui. Aucun de ces traités ou engagements internationaux ne sera obligatoire
avant d’avoir été enregistré. » Caractère très contraignant car l’article 18 conditionne le
caractère obligatoire du traité à son enregistrement. La raison d’être de ce texte était
d’empêcher la diplomatie secrète. Jamais la pratique ne s’est conformée à l’article 18 et la
coutume internationale est venue remplacer cet article. Selon la pratique, le traité entre en
vigueur selon les termes du traité. Les Etats n’ont jamais considéré qu’un traité non
enregistré n’était pas obligatoire. L’enregistrement et la publication du traité devant les
Nations Unies n’a pour seul effet de permettre aux Etats parties d’invoquer ce traité devant
la Cour Permanente de Justice Internationale ou devant les Nations Unies.
Article 102 de la Charte des Nations Unies : « tout traité ou accord international
conclu par un membre des Nations Unies après l’entrée en vigueur de la présente Charte
sera, le plus tôt possible, enregistré au secrétariat et publié par lui. Aucune partie à un traité
ou accord international qui n’aura pas été enregistré ne pourra invoquer le dit traité ou
accord devant un organe de l’organisation ». Nécessité de l’enregistrement et de la
publication du traité auprès et par les Nations Unies. Un accord non enregistré ne pourra pas
être invoqué devant l’organisation. CIJ, 1er juillet 1994, délimitation maritime et question de
territoire en Qatar et Bahreïn, l’enregistrement tardif n’a aucune conséquence sur la validité
du traité, ni sur la possibilité pour les Etats d’en faire état devant la Cour. Les Etats ne font
enregistrer que très rarement les traités bilatéraux. Les traités enregistrés se trouvent au
RTNU (Recueil des Traités des Nations Unies).
Article 26 de la Convention de Vienne : « tout traité en vigueur lie les parties et doit
être exécuté de bonne foi ».
Le principe pacta sunt servanda affirme le caractère obligatoire du traité pour les
parties. Une partie à un traité est un Etat qui s’est engagé définitivement à l’égard d’un traité
et par laquelle le traité est en vigueur. C’est l’affirmation en négatif de l’effet relatif des
traités. La règle pacta sunt servanda peut être considérée comme étant une règle
structurelle de nature objective. Ce principe de l’effet obligatoire des traités a une portée
structurellement impérative car elle constitue l’exigence fondamentale permettant d’assurer
la cohérence de l’Ordre juridique international.
Un traité doit être respecté car l’irrespect continuel d’un traité rendrait les relations
internationales intenables. C’est la reconnaissance par les Etats de la mise en œuvre d’un
pragmatisme politique reposant sur la bonne foi. Georges SCELLE : « le nécessité du
commerce engendrera la première norme internationale pacta sunt servanda et prouvera
l’existence d’une solidarité inter sociale avec laquelle il est impossible de ruser ».
Les Etats doivent appliquer le traité sur l’intégralité de leur territoire. L’espace de
validité du traité est confondu avec l’espace de compétence territoriale. Il peut y avoir des
exceptions à cette étendue territoriale, notamment des exceptions mises en œuvre durant la
période colonial au cours de laquelle les Etats prévoyaient expressément que les traités
pouvaient ne pas s’appliquer aux colonies ; c’était la clause coloniale. Aujourd’hui on parle
de la clause fédérale qui permet à un Etat fédéral de ne pas appliquer le traité sur le
territoire d’un de ses Etats fédérés. Ce type de clause est rare car le plus souvent un traité
est indifférent à la nature administrative de l’organisation de l’Etat.
On retrouve la clause fédérale en droit communautaire, article 299TCE qui fait un
droit dérogatoire pour les DOM-TOM. A l’inverse, un Etat peut être amené à appliquer un
traité en dehors de son territoire. C’est le cas de la CEDH lorsque des Etats interviennent
militairement sur le territoire d’autres Etats.
B) Les effets du traité à l’égard des tiers :
A contrario le traité n’est pas obligatoire pour les tiers ni droit, ni obligation. Cet
effet relatif des traités est une simple application de l’effet relatif des traités.
Art 34 de la convention de vienne qui est la reprise du principe de la jurisprudence arrêt 25
mai 1926 CPJI affaire relative a certain intérêt allemand en haute Silésie polonaise, confirmé
par arrêt 20 février 69 bateau continental de la mer du nord.
A l’égard de la coutume :
La coutume est en lien constant avec le traité car hiérarchiquement ils sont
équivalents et il y a deux sources qui s’enrichissent mutuellement. La coutume peut servir à
l’élaboration ou la formation de règles conventionnelle. La coutume peut également être
formée à partir de règle conventionnelle.
Un élément important : la codification de la coutume qui peut donner naissance à
des règles conventionnelles. La codification est le fait de transformer en droit écrit un droit
non écrit.
Depuis 45 les nations unies se sont lancées dans une vaste entreprises de
codification internationale par le biais de la commission : la convention de vienne, le droit de
la mer, le droit de la responsabilité des Etats, droit des réserves, droit des actes unilatéraux,
responsabilité des organes internationales. Etant donné qu’il n’y a pas de hiérarchie entre le
traité et la coutume, la codification ce surajoute. Les Etats non parties à la convention sont
néanmoins liés par la coutume.
Affaire du 22 juillet 1997 considère que la communauté européenne était lié par les
coutumes codifiées dans la convention de vienne de 1969.
OPEL AUSTRIA contre CONSEIL on profite de la codification pour poser des règles
nouvelles : développement progressif du droit international, ces dispositions sont purement
conventionnelles donc ne vont lier que les Etats parties à la convention et donc ne pas lier
les Etats tiers.
Dans la convention de vienne de 69 il n’y a que des dispositions de codification mais il y a 2
dispositions nouvelles qui porte sur le jus cogens.
On considère désormais que ces 2 dispositions sont des règles coutumières.
Signifie qu’un élément au moment de l’élaboration du traité est venu vicier le traité.
Il y a deux catégories :
L’erreur doit concerner l’exactitude matérielle des faits. L’Etat qui invoque l’erreur
ne doit pas être averti de l’éventualité de cette erreur
Arret de la CIJ du 15 juin 62 affaire du temple de PREAM VIMEAR : tracé de
frontière entre 2 Etats autours du temple et à qui appartenait le temple.
L’erreur doit porter sur un élément substantiel (si l’Etat n’avait pas commis l’erreur
il ne se serait pas engagé). En général, lorsque l’on constate une erreur on ne remet pas en
cause le consentement de l’Etat mais à la révision du traité.
Le dol : c’est une conduite frauduleuse d’une partie à l’encontre d’une autre. C’est
un manquement à l’obligation de bonne foi. Le problème avec le dol c’est que dans toute
négociation il y a une part de ruse, la distinction difficile à faire est le bonus dolus et le malus
dolus.
La preuve est assez difficile a apporter car ce dol prend des formes subtiles et
variées. Et les Etats sont assez réticent a évoqué ce vice de consentement car il s’agit
d’admettre que l’on a été trompé mais lorsque l’on constate le dol le consentement est
remis en cause et il va pourvoir demander à être retiré du traité. La corruption d’un
représentant d’un Etat.
Aucune définition de la corruption mais si on s’intéresse aux travaux préparatoires
on voit que ça consiste aux actes qui pèsent lourdement sur le consentement.
Pourquoi créer ce vice de corruption alors que la corruption c’est le dol ? C’est une
conduite frauduleuse mais il y a deux parties actives à la corruption.
Dans cette hypothèse, l’Etat invoque la corruption de son agent peut demander à se
retirer du traité.
A partir de quand cette règle de nullité des traités pour cause de contrainte peut
elle jouer ?
Si on a à faire à une règle de droit coutumier, la convention est déclaratoire d’une
règle préexistent. La commission dit que c’est déclaratoire mais pas rétroactif.
Le JUS COGENS :
La violation d’une norme de jus cogens :
La règle de jus cogens est une norme impérative du droit international à laquelle
aucune dérogation n’est permise sauf par une norme de même valeur.
C’est une notion qui est antérieur à la convention de vienne qui se rapproche de la
notion de droit public que l’on peut connaitre en droit interne mais il n’y avait avant 69
aucune notion juridique associée à cette règle de jus cogens.
Règle est nul tout traité qui au moment de sa conclusion est en conflit avec une
norme impérative du droit international général art 53
La notion de jus cogens existait avant 69 mais aucune nullité avait été prévue donc
texte nouveau. Le problème est venu du fait que l’on n’a pas de liste des normes du jus
cogens.
Quelques exemples :
- Interdiction de l’esclavage
- Des discriminations raciales
- Interdiction de la guerre d’agression
- Du génocide
Ces normes émergent au fur et à mesure que ressert les solidarités internationales.
La CIJ a fait œuvre de développement des normes de jus cogens et on voit émerger le droit
des peuples à disposer d’eux même.
Il y a trop peu de jus cogens pour que les Etats ne les connaissent pas.
a) Volonté initiale :
Volonté initiale Expresse : le traité dans les clauses finales va contenir une disposition
prévoyant qu’il pourra être amendé, clauses qui précisent les conditions de modification du
traité. Le traité peut également contenir une clause d’extinction ou de suspension du traité.
Elles fixent toutes les mesures à suivre pour suspendre ou éteindre le traité. Prévoit une
date limite au delà de laquelle le traité ne sera plus valable. C’est le cas des traités
commerciaux prévus pour 5 ans. On peut avoir une date butoir. Ex : traité relatif au canal du
panama 7 setp 77 qui prévoyait l’adm de ce canal par les EU qui prenait fin le 31 janvier 99.
Adm de hong kong par la GB même date.
La clause d’extinction peut prévoir la survenance d’un certain événement par ex le fait que
le nombre d’Etats partis au traité passe en dessous d’un certain seuil. C’est le cas de la
convention de prévention et de répression sur le génocide qui fixe ce nombre à 16 Etats
partis. Mais dans la grande majorité des cas les traités ne prévoient pas de clauses
d’extinction.
A ces clauses d’extinctions il existe aussi des clauses de dénonciation qui vont prévoir les
conditions dans lesquelles les Etats peuvent se retirer d’un traité. Le plus souvent ces clauses
fixent un préavis au traité. Pour la CEDH par exemple le préavis est de 6 mois. La clause de
dénonciation peut prévoir une certaine durée au cours de la quelle la dénonciation n’est pas
possible. C’est le cas pour le traité de l’atlantique nord qui créer l’OTAN de 49 qui annonçait
que pas de dénonciation avant 20 ans après l’entrée en vigueur.
Le CC s’est prononcé sur la question de la dénonciation des traités. Le CC en 91 a été saisit
d’une loi d’autorisation de ratification de la convention de ratification de l’accord de
Schengen du 10 juin 90. Les parlementaires qui l’ont saisit avancé l’argument que l’absence
de clause de ratification dans cette convention constituait un abandon de souveraineté. Le
CC lit l’intégralité du texte et constate que ce traité contient une clause de modification donc
il dit que l’absence de référence à une clause de retrait ne serait constituer en elle même un
abandon de souveraineté. S’il y a une clause de modification les Etats s’ils le souhaitent ont
toujours le loisir de modifier le traité pour y inclure une clause de dénonciation.
13 octobre 2005 engagement internationaux relatif à l’abolition de la peine de mort, il
s’agissait d’un protocole relatif à la CEDH et un autre au pacte international sur les droits
civils et politique interdiction générale de la peine de mort en toutes circonstances. La
France envisage de ratifier ces deux protocoles.
Le CC est saisit de la loi de ratification de ces 2 protocoles or il constate que la loi de
ratification ne peut pas être dénoncé et ne prévoit pas sa modifier non plus donc il porte
atteinte aux conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale car il y aurait
un engagement irrévocable. Donc contraire la constitution et donc ratifie que la CEDH.
Les clauses suspensives sont plus rares. Il y a des clauses de suspension de certaine partie du
traité mais presque jamais de l’intégralité du traité.
La volonté initiale implicite : les Etats partis au traité ou le juge vont interpréter le traité
comme contenant malgré son silence une clause de suspension, de dénonciation et de
modification.
C’est le cas pour tous les traités qui ont un objet précis et qui s’épuisent par l’execution du
traité. Par exemple un traité de cession de territoire. Il ne s’éteint pas complément. C’est le
cas des traités de livraison de fourniture.
Q posée de savoir si un traité ne contenant pas de dénonciation pouvait être dénoncé par les
Etats. La réponse n’est pas simple, comme dans tout le droit du traité il faut trouver un
équilibre entre la stabilité conventionnelle. Le fait qu’un Etat ne peut pas se lier
définitivement à l’égard d’un traité.
La convention de vienne 59 art 56 interdit se que l’on appelle la dénonciation en répudiation
cad unilatérale et immédiate par un Etat. Mais un traité peut prendre fin dénoncé
unilatéralement si cela résulte de l’intention des parties ou de la nature du traité (confirmé
par la jurisprudence).
Cela ressort d’un arret de la cour internationale de justice 97 gabcikovo –
nagymaros : l’intention des parties est déterminée par l’objet et le but des parties
mais qu’est qu’un traité qui peut être par nature dénoncé ? en revanche on
connait 2 traités qui ne peuvent pas être dénoncé unilatéralement : les traités de
paix et les traités de frontières.
Elle se traduit par un nouvel accord des Etats qui peut être formel ou informel et portant sur
cette suspension du traité. C’est se que prévoit l’art 54 b de la convention de vienne « a tout
moment par consentement de toute les parties … »
L’Etat qui envisage de se retirer du traité va demander l’accord à toutes les parties mais
également aux Etats qui ont signé mais qui ne sont pas encore partis. Il faut une unanimité.
Parfois les Etats concluent un accord abrogeant un traité antérieur. C’est assez rare la
plupart du temps cet accord des Etats vient se substituer soit totalement, soit partiellement
à l’accord antérieur. Ex : Accord sur la convention de montégo bay …
Mais la modification ou l’extinction ne peut être qu’implicite : les Etats vont conclure un
accord qui n’empêche pas la modification d’un accord. Accords qui n’envisagent pas
l’extinction mais qui a cet effet, cela marche si les 2 traités portent sur le même domaine si
les Etats parties sont les mêmes pour les 2 traités et si l’application simultanée des deux
traités n’est pas possible art 59 de la convention de vienne.
Pour se qui est de la simple suspension on ne prévoit pas une exigence d’unanimité un
accord peut prévoir la suspension du traité entre quelques parties seulement. A condition
que cela ne porte pas atteinte à d’autres Etats parties.
Problème de la garde à vue en matière pénale. Cf pénal.
Le Conseil constitutionnel a donné comme délai au gouvernement pour réformer la
garde à vue le 1er juillet 2011. Que fait on entre le 19 octobre et le 1er juillet 2011 ?
- Le gouvernement réforme en 48h le système
- Solution contestée et annulé
- On demande au procureur de suspendre l’application des
articles 6-1 et 6-3 de la convention des droits de l’homme
suspension jusqu’au 1er juillet 2011.
Les personnes gardées à vues ne sont plus protégé par les articles 6-1 et 6-3 de la
convention des droits de l’homme. 14 octobre 2020 arret bruscot
Demande au procureur et demande en fait de continuer les gardes à vues
indépendamment de la violation de la convention des droits de l’H. Ces garanties
procédurales constituent
Le ministre demande au procureur de suspendre l’application partielle d’un traité.
Suspension unilatérale que ne prévoit pas la CEDH. Au regard de la CEDH, bonne
administration de la justice, cette disposition est illégale.
Concrètement il y a des circulaires adressé au police judiciaire pour appliquer l’art
6-1.
Ce sont des événements à l’origine des quelles se troucvent les parties au traité qui
n’ont pas pour objet la suspension ou l’extinction du traité mais qui en ont la conséquence.
Circonstances non prévues par le traité. L’attitude des parties, dans les hypothèses qui vont
être analysées, n’aura pas pour objectif la suspension ou l’extinction du traité, mais aura
cette conséquence.
La CV a qualifié ces faits de « motifs » d’extinction ou de suspension. Quels sont-ils ?
3 motifs :
Art 60 CV : en cas d’inexécution d’une ou de plusieurs dispositions du traité par une
ou plusieurs parties, on applique la règle inadimplenti non est adimplendum : une partie ne
peut exiger de l’autre l’exécution d’un contrat qu’elle ne respecte pas elle-même.
Cette règle peut être rapprochée du principe de réciprocité et de la licéité des
représailles pacifiques. Une partie peut décider de suspendre l’application du traité à l’égard
de la partie qui ne la respacte pas mais aussi de mettre fin au traité à l’égard de la partie qaui
ne le respecte pas. Cependant cela n’est pas possible pour les conventions relatives aux
droits de l’Homme.
Confirmé par La CIJ, dans son avis de 1971 sur la présence continue de l’Afrique du
sud en Namibie a affirmé l’existence « du principe général selon lequel le droit de mettre fin
à un traité comme conséquence de sa violation doit être présumé exister pour tous les
traités ».
Toutefois, il est exigé que la violation soit substantielle, art 60, § 2 CV , peut justifier
la suspension ou l’extinction.
La suspension subtentielle est la violation d’une disposition essentielle au traité,
essentielle à la réalisation de l’objet du traité.
En outre, la partie qui invoque la violation ne doit pas avoir elle-même commis un
acte illicite (cf. affaire Gabcikovo-Nagymaros).
Quelles sont les conséquences d'une telle violation ? Pour les traités bilatéraux,
l'autre partie peut invoquer cette violation comme motif pour mettre fin au traité ou
simplement pour le suspendre. En fait, cette suspension et cette extinction ne sont pas
automatiques ; la violation ouvre seulement droit d’engager la procédure prévue aux art.65
et suivants CV (idem nullité des traités).
S’il s’agit d’un accord multilatéral, deux formes d’action sont possibles :
- Action collective : les autres parties peuvent, à l’unanimité,
décider de suspendre l'application du traité en tout ou en
partie ou d’y mettre fin, soit seulement dans les relations entre
elles-mêmes et l’Etat responsable de la violation, soit entre
toutes les parties
- Action individuelle : la partie spécialement atteinte par la
violation (s’il y en a une identifiable), peut l’invoquer comme
motif pour suspendre le traité dans ses relations avec l’Etat
responsable (art 60§2 b). Toute partie dont la situation est
« radicalement » modifiée par la violation peut l’invoquer pour
suspendre son application vis-à-vis de l’Etat responsable (art
60, §2, c).
En cas de guerre, les traités bilatéraux entre belligérants sont considérés comme
abrogés.
Concernant les traités multilatéraux, la solution de principe est leur suspension,
entre les belligérants le temps du conflit, à l’exception des traités constitutifs d’organisations
internationales. En outre, les traités continuent à s’appliquer entre Etats neutres et
belligérants.
3) Coutume postérieure :
La survenance d’une coutume postérieure peut avoir pour effet de modifier les
dispositions d’un traité ; elle peut également avoir pour effet d’entraîner son extinction, si
l’application des dispositions conventionnelles est incompatible avec la nouvelle coutume.
Simple application du principe lex posterior derogat priori.
Cf. ex de la révision coutumière de la CNU charte des nations unies (modalités de
vote au CS).l’abstention ne vaut pas vote négatif (veto) survenu après le problème de la
chaise vide.
En fait, la coutume naissant de pratiques concordantes, le traité tombe lentement
en désuétude.
Trois hypothèses
1) L’impossibilité d’exécution
Art 61 de la convention de vienne impossibilité qui résulte de la disparition ou de
la destruction de l’objet du traité. Et dans l’hypothèse ou l’impossibilité n’est que temporaire
on ne mettra pas fin au traité on ne ferra que le suspendre.
Se sont des situations relativement rares. Destruction d’un pont destruction d’un
barrage, disparition totale d’une des parties au traité en tant que personne juridique
internationale (disparition d’un Etat).
Cette dernière hypothèse peut être rattaché au deuxième cas s’il y a succession
entre l’entité qui disparait et une nouvelle entité étatique.
Même lorsqu’il y a rupture des relations diplomatiques , cette impossibilité
d’execution temporaire on considère que le traité n’est que suspendu arret 1980 CIJ
personnel diplomatique américain à Téhéran. Rupture des relations diplomatique et la cour
considère que le traité d’amitié entre les 2 etats (EU et iran) n’était que suspendu mais
continu à faire parti du droit applicable. Si les etats voulaient mettre fins à ce traité il faut
qu’il se mettent d’accord là-dessus.
Elle doit être la conséquence de la survenue d’une situation indépendante de la
volonté des parties et rendre l’exécution, non pas plus difficile, mais véritablement
impossible.
Situations rares en pratique. La CDI donnait comme exemple la destruction d’un
barrage ou d’une installation hydro-électrique indispensable à l’exécution d’un traité. Autre
ex : la disparition de la personnalité internationale de l’une des parties au traité (i.e.
disparition complète de la cette partie en tant que sujet de droit international – Etat ou
organisation internationale).
Si l’impossibilité d’exécution n’est que provisoire, cela ne conduit qu’à la suspension
du traité. Ex : rupture des relations diplomatiques lorsqu’elles sont indispensables à
l’application du traité (cf C.I.J., 1980, personnel diplomatique américain à Téhéran : la Cour
constate que « le mécanisme permettant de faire jouer effectivement » le traité d’amitié, de
commerce et de droits consulaires de 1955 entre les USA et l’Iran était « actuellement
bloqué du fait de la rupture des relations diplomatiques entre les deux Etats décidés par les
EU », mais elle a estimé que « les dispositions du traité continuent de faire partie du droit
applicable »).
L’art.62 CV n’a, ici fait que codifier la pratique et consacrer l’application du principe
rebus sic stantibus au droit des traités.
Le traité s’éteindra si les circonstances qui étaient celles existant au moment de sa
conclusion ont radicalement changé.
3 problèmes apparaissent :
- A quelle condition un changement de circonstances aura-t-il
des effets sur le traité ?
- Comment ce changement peut-il être constaté ?
- Quels sont ses effets ?
a) Conditions :
Les conditions posées vont tenir compte de cette double préoccupation, à savoir :
- Préserver une certaine stabilité des relations juridiques
- Tout en ne contraignant pas les Etats à appliquer des traités
devenus inapplicables.
Cela est confirmé par la C.I.J. en 1997 « la stabilité des relations conventionnelles
exige que le moyen tiré d’un changement fondamental de circonstances ne trouve à
s’appliquer que dans des cas exceptionnels ».
L’art.62, §1 pose donc le principe suivant : le changement de circonstances doit être
fondamental. Il doit non seulement porter sur un élément essentiel au consentement de
l’Etat à être lié, mais aussi doit avoir « pour effet de transformer radicalement la portée des
obligations » conventionnelles.
Un changement radical ne peut pas être invoqué même si les conditions sont
réunies (art 62 §2)
- L’Etat qui invoque le changement en est la cause à raison d’une
violation du droit international
- Le traité en cause est un traité de frontière
L’application de la clause rebus sic stantibus est exclue dans certaines hypothèses.
Les conditions d’application sont très strictes, ce qui explique que, pour l’instant aucune
décision juridictionnelle ou arbitrale n’a admis qu’elles étaient réunies pour remettre en
cause un traité.
b) Constatation du changement
L’art.38 du statut de la CIJ est silencieux. Mais en 1974 la CIJ va rendre un arrêt qui
va établir le régime juridique des actes unilatéraux étatiques.
Répond à la question des autorités compétentes pour engager l’Etat. La CDI regarde
la convention de vienne et reprend les grandes lignes de l’art 7 de la convention de vienne
mais l’a adapté pour se qui est de la pratique internationale (qui est plus souple ou plus
stricte).
Pour que l’acte en cause ait le statut de l’acte unilatéral étatique il faut qu’il émane
d’une personne ou d’un organe habilité à exprimer la volonté de l’Etat.
Ces personnes habilitées à exprimer la volonté unilatérale de l’Etat sont :
- Le chef de l’Etat,
- Le chef du gouvernement,
- Le ministre des affaires étrangères (présomption de
représentativité).
On peut étendre cette capacité à exprimer la volonté de l’Etat aux ministres dans
leur domaine de compétence. En règle générale on n’inclue pas les ambassadeurs dans cette
liste.
La production des effets de droit : quels effets de droit l’Etat entend-il produire
par son acte unilatéral ?
L’Etat peut contracter des obligations de comportement ou de résultat vis-à-vis de
lui-même.
L’Etat peut confirmer ses droits. (fixe leur mer territoriale à 12 000 marins, l’Etat va
pouvoir confirmer les droits reconnus dans la convention)
En revanche, l’Etat ne peut pas imposer des obligations aux tiers par le biais d’un
acte unilatéral, sauf si cet Etat ou cette organisation y consent (dans ce cas on a un acte
conventionnel).
2) Les classifications
Soit on a un acte qui réagi à un évènement antérieur, soit on a un acte dont l’objet
est directement d’agir.
- Les actes de réaction sont les actes unilatéraux les plus
courants. Leur objet est de préciser la position de l’Etat au
regard d’une situation préexistante. Il y a deux hypothèses :
Réaction positive : l’Etat souhaite se rendre
opposable la situation ou l’acte en cause (cas
de la reconnaissance d’Etat).
Réaction négative : l’Etat entend se rendre
inopposable la situation ou l’acte. C’est le cas
de la réserve ou de l’objection à la réserve.
C’est également le cas de la protestation.
Il y a une présomption d’acceptation : le silence de l’Etat vaut
acceptation. Il peut donc y avoir une réaction positive tacite.
Pour qu’il y ait réaction négative, il faut nécessairement un acte
exprès.
- Les actes d’action ont pour objet de modifier l’ordre juridique.
Deux catégories :
L’Etat décide unilatéralement de restreindre
sa propre liberté : en s’imposant une
obligation (promesse) ou en renonçant à l’un
de ses droits.
L’Etat peut adopter un acte visant à établir
une réglementation ou une situation
juridique. Cas de la déclaration de guerre, de
la rupture des relations diplomatiques ou
l’octroi de la nationalité.
Soit on a un acte qui pose un énoncé normatif (on parle alors d’acte normateur),
soit on a un acte qui ne vise qu’à déclencher l’application d’un régime déterminé
antérieurement (on a alors un acte non normateur).
- Les actes normateurs sont des actes qui vont poser des modèles
de comportements pour l’Etat auteur de l’acte.
- Les actes non normateurs : de leur simple adoption découle
l’application d’un statut préexistent. Ex : l’adhésion entraine
pour l’Etat adhérant le statut d’Etat partie en traité.
3) Le régime juridique
Le droit international est très peu formaliste quant aux actes unilatéraux. L’acte
peut être écrit ou oral. Dans certaines hypothèses, il y a plus de formalisme à respecter.
Dans la plupart des cas, le droit international vient encadrer la formation de l’acte unilatéral.
Il laisse l’Etat libre d’adopter ou non l’acte. Il peut contraindre l’Etat à adopter un acte
unilatéral, notamment en matière d’accident nucléaire où l’Etat a l’obligation d’informer les
autres Etats de l’accident.
2) Les classifications
c) Selon le destinataire :
3 destinataires potentiels :
- L’organisation internationale elle-même : on reconnait sans
difficulté à l’organisation la capacité d’organiser son propre
fonctionnement. Désignation du Directeur, du Secrétaire
général, le règlement intérieur, approbation du budget…
- Un Etat membre ou des Etats membres à l’organisation : le rôle
de l’organisation n’est pas seulement d’être un forum de
discussion. Elle peut également avoir comme fonction de
règlementer le comportement de ses Etats membres.
Soit le règlementer vis-à-vis de l’organisation
elle-même. Appel à contribution financière
par exemple
Soit le règlementer vers l’extérieur : une
règlementation du Conseil de Sécurité qui
impose aux Etats d’instaurer un embargo à
l’encontre d’un Etat violant le droit
international.
- Un Etat tiers : un Etat non membre de l’organisation. L’Etat
tiers n’est pas soumis à la charte constitutive de l’organisation
ou au droit dérivé de cette charte. En principe, l’organisation ne
peut adopter que des actes unilatéraux conférant des droits
aux tiers (lui donner le statut d’observateur par exemple) et non
des droits créateurs d’obligations, sauf si le tiers y consent.
Cependant, les Nations Unies disposent d’une personnalité
objective opposable à tous les Etats, même non membres.
Chapitre 3 :
Le rôle du Juge et de la doctrine dans l’évolution
du droit international
Ce sont deux « autorités » qui ont une place à part, notamment au regard d’autres
disciplines et d’autres branches du droit. le droit international ne peut pas être qualifié de
droit prétorien comme le droit administratif mais, en même temps, c’est un droit à l’égard
duquel le Juge joue un rôle important : étant peu présent dans les relations inter étatiques,
toutes les occasions sont bonnes pour lui pour codifier le droit international.
Article 38§1d du statut de la CIJ précise, après avoir listé les sources du droit
international, « les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des
différentes nations comme moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit ». La
doctrine et la jurisprudence ne sont donc pas des sources de droit international, on ne leur
reconnait donc pas cette capacité à créer du droit. On leur reconnait, en revanche, la
capacité à dire le droit. Et, disant le droit, elles peuvent aider le Juge à prouver l’existence de
la règle de droit. Donc un rôle important de preuve.
Mais elles ont également un rôle d’interprétation du droit, elles viennent apporter
un surcroit de sens à la règle de droit sur laquelle le Juge doit se prononcer.
II – La doctrine
Deux sens :
- La position des acteurs internationaux sur tel ou tel problème
politique ou diplomatique : ces acteurs peuvent très bien
rappeler le droit mais ce ne sont pas des actes juridiques, c’est
un acte politique.
la doctrine Monroe (1823) précise que les USA
refusent l’ingérence européenne dans les
affaires européennes.
La doctrine BREJNEV permet de justifier
l’intervention des chars au Printemps de
Prague en limitant la souveraineté des Etats
satellites.
Doctrine Stimpson (1932), le Japon a envahie
la Manchourie en 1931 et Stimpson refuse de
reconnaitre de cette situation illégale.
- La doctrine au sens de l’article 38 : c’est la position des auteurs
universitaires, chercheurs en général. Mais c’est aussi les
positions des sociétés savantes bien que non évoquées à
l’article 38 (société française de droit international…). Ce que
l’on produit dans ces colloques, c’est de la doctrine. Mais c’est
également des groupes d’experts constitués en tant que tels
comme la Commission du Droit International composée de
juristes de différents nations intervenant à titre indépendant.
Dans ce cas, Xavier MAGNON dit : « la doctrine c’est le discours
sur le droit produit par les auteurs de la littérature juridique ».
En ce sens, on peut identifier deux catégories de doctrines qui sont deux formes de
discours sur le droit :
- La théorie du droit : discours visant à connaitre le droit
indépendamment de son contenu positif
- La dogmatique juridique : l’interprétation et la systématisation
des normes juridiques positives
L’article 38§1d était rédigé de manière suffisamment large pour ne pas faire
référence à tel ou tel mouvement de pensée. Il n’y a pas de préférence de la part du Juge
pour tel ou tel courant de pensée. Cependant, jusqu’au milieu des 70’s, le Juge faisait
essentiellement référence à la pensée et la doctrine européanisée.
A coté de cette doctrine purement universitaire, il y a la doctrine élaborée par la
CDI. Et ce qui existe à l’échelle universelle existe également à l’échelle du droit régional avec
au sein du Conseil de l’Europe un Comité de Européen de Coopération juridique… Le rôle de
ces différents comités est d’aider l’organisation le plus souvent à élaborer des standards à
l’échelle régionale, des codes de bonne pratique juridique qui pourront par la suite faire
l’objet de négociations conventionnelles.
Ce qui pourra être plus délicat pour le Juge, une fois constaté l’existence de la
coutume, sera de formuler cette coutume. Le Juge va être amené à proposer une
formulation de la coutume. Cette formulation, en théorie, ne vaudrait que pour les Etats en
litige étant donné que les arrêts de la Cour sont revêtus de l’autorité relative de la chose
jugée. Mais, étant donné l’autorité des arrêts de la Cour, voir de ses avis, il est fréquent de
constater que les Etats et les organisations internationales s’appuient explicitement sur la
formulation de la coutume par la Cour. CIJ, 18 décembre 1951, Affaire des pêcheries anglo-
norvégiennes, la Cour va formuler une définition de la mer territoriale ainsi que des règles de
délimitation de cette mer territoriale dans certains cas particuliers. Les deux considérants de
principe seront repris quasiment mot pour mot dans la Convention de 1958 sur le Droit de la
mer.
La Cour participe donc à l’élaboration de la règle coutumière. C’est la raison pour
laquelle la CDI s’appuie souvent sur les travaux de la Cour tout comme, à l’inverse, la Cour
s’appuie sur les travaux de la CDI. Le Juge peut avoir ce rôle de cristallisation de la coutume
et il a bien un rôle créateur de droit ici (créateur indirect).
Les articles 31 et 32 s’adressent à priori aux Etats mais sont néanmoins mis en
œuvres par les Juges internationaux. La Convention de Vienne s’appuie sur la jurisprudence
internationale qui avait déjà sorti des règles en matière d’interprétation des traités.
La Convention de Vienne ne dit rien quant à cette date critique. Deux méthodes
sont envisageables :
- La technique du renvoi fixe : le Juge va se placer au moment de
la rédaction de la norme conventionnelle.
- La technique du renvoi mobile : elle implique que le Juge va se
placer, pour interpréter la disposition, au moment du litige.
Si on s’intéresse à la lecture de l’article 31, on voit qu’elle évoque le fait que l’on
puisse se référer à la pratique ultérieure des Etats. La Convention de Vienne accorde donc
aux Etat d’user de la technique du renvoi mobile.
- Dans un premier temps, la CIJ à utiliser la technique du renvoi
fixe : CIJ, 1966, Affaire du Sud Ouest africain, la Cour va dire
que l’évolution ultérieure du droit est sans pertinence pour
l’interprétation du texte.
- Avis consultatif, 21 juin 1971, Namibie, la Cour adopte la
position inverse et affirme « tout instrument international doit
être interpréter et appliqué dans le cadre de l’ensemble du
système juridique en vigueur au moment où l’interprétation a
lieu.
- CIJ, 25 septembre 1997, interprétation d’un accord bilatéral de
1977 qui pose des règles environnementales. La Cour
dit : « aux fins de l’évaluation des risques écologiques, ce sont
les normes actuelles qui doivent être prises en considération ».
Cette technique du renvoi mobile est également mise en œuvre par la CEDH qui fait
une interprétation dynamique de la ConvEDH et des droits qu’elle protège. De même que
l’organe de règlement des différends de l’OMC, notamment au regard des préoccupations
environnementales. La date critique est donc la date de mise en œuvre de l’interprétation
par le Juge.
Les §3 et 4 postulent que, lorsque l’on passe d’une langue à l’autre, les mots
continuent à véhiculer les mêmes idées. Or, un mot ce n’est pas qu’une idée, c’est une
culture. Un mot ne se comprends donc foncièrement que remis dans le contexte culturel.
Lorsque les méthodes des §3 et 4 ne fonctionnent pas, le Juge donne, en général, la
préférence au texte le plus clair ou au texte qui correspond le mieux aux préoccupations
générales des parties. CIJ, 26 novembre 1984, affaire des activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua.
La CIJ, de façon explicite, fait usage du dictionnaire avec grande parcimonie. Il n’y a
qu’une seule affaire dans lequel elle évoque l’usage du dictionnaire : CIJ, 6 novembre 2003,
affaire des plateformes pétrolières (Iran c/ USA) alors que l’ORD de l’OMC en a fait usage 6è
fois depuis 1995. Concrètement, ce que l’on constate c’est que le Juge a tendance à
privilégier une version par rapport aux autres, parfois de façon étonnante.
- CEDH, 23 juillet 1968, aspect du régime linguistique de
l’enseignement en Belgique : la CEDH va refuser la version
française trop expansive et va choisir la version anglaise. Mais
anglais surtout choisi parce que français est partie à l’affaire
(c’est une des langues en Belgique)
- CIJ, 27 juin 2001, Affaire LaGrand (Allemagne c/ USA), la Cour
retient la version française de l’article 41 de son statut car tiers
langue.
- CIJ, 20 février 2007, application de la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie c/
Serbie), les deux versions françaises et anglaise du texte
diffèrent en terme de responsabilité. Le texte anglais parle de
responsabilité « pour génocide » et le texte français parle de
responsabilité « en matière de génocide ». La Cour va retenir
l’interprétation qu’elle donne de la version française en ce sens
qu’un Etat peut être tenu responsable parce qu’il n’a pas
prévenu ou punit le génocide de même qu’il peut être tenu
responsable du génocide.
Partie 2 :
L’application du droit international
Faire application du droit international n’est pas une chose aisée, ni en droit interne
ni en droit international. D’une part, toute application suppose tout un travail
d’interprétation. D’autre part, les organes chargés d’appliquer le droit international sont très
nombreux, aussi bien les organes de l’Etat que les organes des organisations internationales,
des Juges ou des arbitres, des Juges d’organisations régionales, des juridictions internes, des
sociétés etc.
On constate que les techniques de mise en œuvre de droit international sont
différentes car les organes n’ont pas les mêmes intérêts en jeu, pas les mêmes techniques
d’application du droit. Cette application peut soulever des contentieux, des conflits dont le
règlement peut prendre 2 directions. A savoir soit la direction de la responsabilité
internationale, soit la direction du règlement pacifique des différends.
Chapitre 1 :
La mise en application du droit international en
droit interne
C’est une question qui n’a pas inspiré la doctrine et la pratique avant le XIXème
siècle car avant cette période le droit international régissait les relations entre Etats et ne
concernait que peu les individus. Depuis un siècle et demi, le droit international a beaucoup
évolué, les règles de droit international concernent de plus en plus les individus. Conventions
de La Haye sur le droit international humanitaire ou le droit de la guerre (1899, 1907). Il a
fallu réfléchir à l’articulation des normes de droit international avec les normes de droit
interne pour qu’elles soient applicables aux individus. Depuis le XIXème, les normes qui ont
pour destinataires les individus vont croissantes. Désormais, la question des rapports entre
droit interne et droit internationale présente un enjeu important, soulève des débats
théoriques et renvoi à des préoccupations pratiques, notamment en droit français.
Le pluralisme ou le dualisme :
Une même personne est soumise à au moins deux ordres juridiques indépendants
les uns des autres. Les passerelles se font entre l’un et l’autre à l’initiative de l’ordre
juridique interne. On postule non pas l’unité mais la diversité des systèmes juridiques qui
coexistent en même temps.
A) La théorie moniste
La théorie moniste postule un seul organe juridique alors que la théorie pluraliste
postule plusieurs ordres juridiques. Les rapports entre ces normes ne peuvent donc être
posés qu’en termes de hiérarchie.
Trois attitudes envisageables :
- Le monisme à primauté du droit international ou monisme
internationaliste : dans cette hypothèse, l’unité du système va
bénéficier aux normes internationales. Le droit international
l’emporte sur le droit interne. C’est la théorie retenue par
KELSEN pour qui les normes internes dérivent des règles
internationales qui déterminent les compétences des Etats.
C’est également la théorie de G. SCELLE : pour lui, le droit
international est un droit inter social, un droit fédéral universel,
chaque communauté est englobée par celle qui lui est
supérieure. Cela signifie que l’ordre juridique international
englobe tous les ordres juridiques internes. L’ensemble ne
forme qu’un seul ordre juridique. C’est donc une coordination
des ordres étatiques. Ce schéma se traduit dans la pratique par
un certain nombre de principes :
primauté du droit international sur le droit
interne,
l’absence de procédure de transformation du
droit international en droit interne.
- Le monisme sceptique : monisme assez proche du précédent
mais qui s’attache à une spécificité de l’ordre juridique
international qu’est la souveraineté des Etats qui leur permet
d’accepter ou de refuser les effets du droit international en
droit interne. Le droit international habilite donc les Etats à
accepter ou refuser ses propres prescriptions du fait de ce
principe de souveraineté. Les Etats sont libres d’insérer les
normes internationales où ils le souhaitent dans la hiérarchie
des normes. Ce serait la position du droit français notamment
parce que le droit international est supérieur aux lois mais il est
inférieur à la Constitution.
- Monisme à primauté du droit interne : l’analyse se centre sur
l’Etat et non sur le droit international, l’ensemble ne forme
toujours qu’un seul ordre juridique mais en cas de conflit entre
droit interne et droit international, le droit interne prime. Par
conséquent, il faut chercher le fondement du droit
international dans chaque ordre étatique, dans chaque
Constitution. Cette doctrine interniste est intenable dans la
pratique car cela conduit à une négation du droit international.
Chaque Etat pourra de préférence appliquer sa loi sans
violation. C’est une théorie rejetée par le droit positif.
B) La théorie dualiste
Deux ordres juridiques autonomes avec, comme point de jonction l’Etat. L’élément
de réflexion ici est la souveraineté. Les rapports entres les ordres juridiques postule l’inter
systématicité : passerelles pour passer d’un ordre à l’autre. Les normes appartenant à
chacun des ordres n’ont pas le même domaine de validité. Le traité n’est destiné qu’aux
organes de l’Etat, il ne crée pas de droit ou obligation pour les individus. Pour qu’il intègre
l’ordre juridique interne, il faut un double mécanisme :
- Un mécanisme de réception : l’acte international est introduit
par un acte interne spécial (souvent une loi).
- Un mécanisme de transposition : les dispositions
internationales sont reprises par des instruments internes. La
norme internationale va devenir du droit interne.
Ici on n’est pas dans un rapport de hiérarchie. Pour que le droit international ait un
effet en droit interne, il doit devenir du droit interne. Les auteurs ayant défendu cette
approche sont ANZILLOTI et TRIEPEL.
Théorie du pluralisme :
Autre doctrine : la théorie dite du réseau. Défendue par OST et VAN DE KERCHOVE.
Les liens entre les ordres juridiques traduiraient des connexions susceptibles d’influence
réciproques et ne se traduiraient pas par des relations hiérarchiques. Le droit français
pourrait influer sur le droit européen, le droit européen sur le droit international, le droit
international sur le droit français etc.… C’est ce à quoi renvoie le principe général de droit.
Les actes internationaux sont-ils directement applicables en droit interne ? Les actes
internationaux peuvent-ils être invoqués devant le Juge interne par les justiciables ?
La réponse dépendra du destinataire de l’acte. 2 destinataires possibles :
- L’Etat seul : la disposition ne sera pas d’applicabilité directe
donc pas d’effet direct.
- L’Etat et les sujets de droit interne : la règle est d’applicabilité
directe et peut être d’effet direct.
Le droit international a pris position dans un avis consultatif du 3 mars 1928
« compétence des Tribunaux de Dantzig : il s’agissait d’un accord conclu entre la Pologne et
le territoire de Dantzig prévoyant certaines conditions relatives au travail des employés de
chemins de fer. Les travailleurs polonais vont invoquer devant le juge polonais le bénéfice de
cet accord. Le Juge polonais estime que l’accord ne lie que les Etats et ne peut pas être
invoqué par les particuliers. L’affaire arrive devant la CPJI. La Pologne soutient la position de
ses Juges. La CPJI répond en deux temps :
- Présomption de non applicabilité directe des engagements
internationaux.
- Mais présomption non irréfragable. Certaines dispositions
peuvent être d’applicabilité directe. Si l’intention des parties
était de créer des droits et des obligations pour les individus, le
traité peut être invoqué devant les Tribunaux nationaux.
Il faut donc une étude au cas par cas, disposition conventionnelle par disposition
conventionnelle. En droit communautaire, c’est la solution inverse qui prévôt. Il y a, a priori,
applicabilité directe du droit communautaire en droit interne, sauf exception.
Le droit international non écrit n’a en droit interne qu’une place résiduelle. Sa
place dans la hiérarchie des normes n’est pas déterminée.
Quels sont les rapports entre le droit international conventionnel et le droit interne ?
I - Le problème de la primauté
Article 55 Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l’autre partie ».
C’est une disposition très restrictive car elle renvoie à la condition de réciprocité.
Cette disposition laisse entendre que seuls les traités ratifiés ou approuvés bénéficient de la
primauté. On exclue donc les actes des organisations internationales ou d’autres formes
d’accords. En outre, cet article fait référence à « l’autre partie », ce qui laisserait entendre
que sont exclues les conventions multilatérales. Cette lecture aussi restrictive n’a pas été
entérinée par la pratique. La primauté vaut aussi bien pour les conventions bilatérales que
multilatérales. Certains actes des organisations internationales ont bénéficié de cette
primauté. Cas du droit communautaire dérivé.
Cela va varier selon que l’on a à faire à une norme constitutionnelle ou infra
constitutionnelle.
Comment peut-on concevoir qu’un traité introduit dans l’ordre juridique interne par une loi
ordinaire puisse défaire ce que le constituant a fait ?
Dans le même temps, le droit international ne peut exister que s’il est supérieur au
droit interne. Chaque ordre juridique pris individuellement n’a pas d’autre choix que de
prétendre à la primauté. Le droit international ne peut prétendre qu’à être supérieur à tout
le reste.
« Le droit international est hors hiérarchie ». Ne pouvant trancher le débat, on a
aménagé les conditions de leur collaboration plus ou moins pacifique en mettant en place un
système préventif.
Article 54 : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par
er
le 1 Ministre, par le Président de l’une ou de l’autre Assemblée, ou par 60 députés ou 60
sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la
Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause
ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ».
On a, avec cet article, la mise en place d’un contrôle préventif sur le contenu
d’engagements conventionnels non encore en vigueur pour la France. Avec ce système, on
élimine toute question de hiérarchie et donc de primauté. Les deux normes n’entreront
jamais en contradiction.
Si le Juge constitutionnel constate une incompatibilité :
- Soit on révise la Constitution et dans ce cas là on peut ratifier le
traité.
- Soit on constate l’incompatibilité, on ne veut pas réviser la
constitution, donc on ne peut pas autoriser la ratification. Le
traité n’entre donc jamais en vigueur pour la France.
Il y a un débat qui s’est engagé sur le terrain de l’article 54. Pour certains, le traité
serait supérieur à la Constitution, dans la mesure où il n’est jamais remis en cause puisque
c’est la Constitution que l’on doit réviser. Pour d’autres, puisque la Constitution est l’acte de
référence, et que l’article 54 interdit la ratification d’un traité contraire à la Constitution,
c’est celle-ci qui est supérieure au traité.
Aucune des positions n’est juste. L’article 54 a justement empêché qu’il y ait une
quelconque question de hiérarchie entre les deux textes. Donc le débat, au regard de
l’article 54, est stérile.
L’article 54 : dans certaines hypothèses, le contrôle a priori n’a pas pu être mis en
œuvre :
- Le traité a été ratifié avant la Constitution de 1958 : il n’a pas
pu y avoir de contrôle a priori
- Le traité n’a pas été soumis à autorisation de ratification du
Parlement car il n’entrait pas dans la liste de l’article 53 ou
parce que le gouvernement en a décidé ainsi.
- L’acte en cause n’est pas un traité mais est un acte du droit
dérivé du traité : il ne fait donc pas l’objet d’une procédure de
ratification.
- L’acte est une application d’un traité ratifié.
Les limites sont apparues dans un arrêt du CE, 1996, Koné : le CE devait se prononcé
sur la légalité d’un décret d’extradition. Pour ce faire, il a du interpréter un accord bilatéral
de 1962 entre la France et le Mali. Il y a une règle en droit français selon laquelle
l’extradition ne doit pas être accordée si elle est demandée dans un but politique. La
Convention de 1962 ne prévoyait pas cette exception. Le C.E. va considérer que cette règle
est un PFRLR : « l’extradition ne peut être accordée si elle est demandée dans un but
politique ». Le C.E. a donc écarté la Convention au profit de ce principe fondamental à valeur
constitutionnel. Il consacre la supériorité d’un principe constitutionnel sur le traité.
- CE, 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres : la suprématie
ainsi conférée par l’article 55 aux engagements internationaux
ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de
nature constitutionnelle.
- Cour de cassation, 2 juin 2000, Pauline Fraisse : elle consacre la
même décision que le C.E.
1) La régularité de la ratification
2) L’effectivité de la publication
Publier un traité est une obligation qui résulte des décrets du 14 mars 1953
complété par le décret du 11 avril 1986 dès lors que le traité met en cause des droits et
obligations des particuliers. Sans publication, traité pas applicable dans l’ordre juridique
français.
Dans la pratique, la publication est souvent tardive pour des raisons administratives
ou pour des raisons politiques. Le Juge a une position très rigoureuse : un traité non publié
ne peut pas être invoqué devant le Juge. C’est un moyen d’ordre public qui ressort
notamment de l’arrêt société Navigator et de l’arrêt Cour de cassation, 16 mai 1961, LE
BRETON c/Demoiselle LOESH et CE, 12 juillet 1965, société NAVIGATOR.
L’accord doit être publié au Journal Officiel et tout autre support de publication
n’est pas valable. Le droit communautaire n’est publié que dans le Journal Officiel des
Communautés. La décision de ne pas publier un accord est un acte de gouvernement
insusceptible de tout recours : CE, 4 novembre 1970, Sieur DE MALGLAIVE.
3) La condition de réciprocité
Elle joue aussi bien pour les traités bilatéraux que pour les traités multilatéraux.
Cependant, certains traités doivent échapper à cette condition de réciprocité à
raison de leur contenu. On ne pourra donc pas invoquer la non-réciprocité. C’est le cas des
traités relatifs au droit humanitaire, aux droits de l’Homme et des traités communautaires. Il
y a ici un recours en manquement soumis à la CJCE.
CC, 1980, Loi de finance pour 1981 : le Conseil constitutionnel considère que la
règle de la réciprocité n’affecte que la supériorité des traités sur la loi. Pour lui, le réciprocité
ce n’est pas l’application par l’autre partie mais le fait que le traité entre en vigueur pour la
France.
On pourrait tout aussi bien soutenir la première thèse. En droit international,
l’absence de réciprocité permet à l’autre Etat de ne plus appliquer le traité. Mais ici on ne se
place pas dans l’ordre juridique interne mais dans la sphère internationale. Or l’article 55 fait
partie de l’ordre juridique interne.
L’applicabilité directe, c’est la faculté qu’a un traité d’être appliqué sans le relais ou
le complément du droit interne. Ce qui postule une approche moniste. La jurisprudence
française est complexe quant à la détermination des effets directs d’une disposition d’un
traité.
Toutes les juridictions françaises reconnaissent que ce n’est pas parce qu’une
disposition internationale est applicable en droit français qu’elle sera directement
applicable. Pour qu’une disposition ait cette qualité, il faut qu’elle remplisse plusieurs
critères qui agissent comme un faisceau d’indice. Il faut :
- Qu’elle soit précise
- Qu’elle soit parfaite
- Qu’il ressorte de l’objet du traité et de l’intention des parties
que ces dispositions produisent des effets directs.
- Que ces dispositions s’adressent directement aux sujets de
droit interne sans qu’une loi ou un règlement n’ait besoin de la
compléter.
Le Juge va faire une analyse au cas par cas. Entre le Juge administratif et le Juge
judiciaire, pour une même disposition, il pourra y avoir une position divergente.
Dans le cadre de l’UE, la liberté d’interprétation est contrainte par l’exigence d’une
harmonisation donc le Juge doit renvoyer à la CJUE sauf si l’acte est clair, si l’interprétation
est évidente.
Chapitre 2 :
La responsabilité internationale des Etats pour
fait illicite : Généralités
La responsabilité en droit internationale est très proche de la responsabilité civile.
La notion de responsabilité renvoi à ce dont on doit répondre à la suite d’un événement
donné (fait générateur). La notion de responsabilité renvoie également aux modalités de ce
qu’elle met la charge du sujet de droit concerné.
- On ne parle pas de faute en droit international. Il n’y a jamais
de jugement de valeur.
- On est dans une responsabilité de type civile.
- Il n’y a pas de sanction, il n’y a que des réparations.
- On n’entre pas dans la responsabilité internationale par le
dommage, on entre forcément dans la responsabilité
internationale par l’illicite : il faut un acte illicite.
- Un acte dommageable non illicite n’engage pas la
responsabilité de l’Etat.
- On ne va pas traiter de la responsabilité des organisations
internationales.
- On ne parlera pas non plus de la responsabilité internationale
des individus.
- Il n’y a pas de responsabilité pour risques, il y a seulement
prévu la réparation de dommages résultant d’une activité licite.
Qui aurait eu compétence pour qualifier un acte de crime ou de délit ? Quels seraient les
actes susceptibles d’être qualifiés de crime ?
Le paragraphe 3 de l’article 19 donnait une liste non exhaustive :
- le génocide,
- l’esclavage,
- l’apartheid,
- la pollution massive de l’atmosphère et des mers.
Deux questions :
- Y a-t-il fait internationalement illicite d’un Etat ?
- Si oui, quelles sont les conséquences de ce fait
internationalement illicite ?
Section 1 : Y-a-t-il fait internationalement illicite de l’Etat ?
Il faut que trois éléments soient réunis.
- Article 2 des articles la CDI :
Acte imputable à l’Etat
Acte internationalement illicite.
- Absence de circonstance excluant l’illicéité de l’acte (article 5
des articles de la CDI).
I - La détermination de l’imputation
C’est une opération qui consiste à établir un lien entre un acte et une personne aux
fins de considérer cette personne responsable de cet acte. Cela diffère de l’attribution qui
vise à établir un lien entre un acte et une personne afin de considérer cette personne
comme l’auteur de cet acte. L’auteur n’est pas toujours responsable de l’acte. C’est toujours
un individu qui agit au nom de l’Etat.
Concrètement, l’acte en cause doit pouvoir, d’une façon ou d’une autre, être
rattaché au sujet de droit international qu’est l’Etat. Or, ce n’est pas parce qu’un acte se
déroule sous la juridiction d’un Etat que sa responsabilité sera nécessairement engagée.
Si l’acte a été commis par un organe lato sensu de l’Etat, l’acte est imputable à
l’Etat. Si ce n’est pas le cas, on se pose la troisième question.
L’acte a-t-il été commis par une personne agissant de facto pour le compte de l’Etat ?
Hypothèse prévue à l’article 8 : théorie du contrôle.
- Si oui, il y a imputation de l’acte à l’Etat,
Si non, l’acte est définitivement non imputable à l’Etat.
Mais ce n’est pas parce que ce fait n’est pas imputable à l’Etat qu’il n’est pas
révélateur d’une violation du droit international par l’Etat (article 10 qui évoque les
mouvements insurrectionnels).
- Affaire de la prise d’otage d’américains à Téhéran : Iran
condamnée pour ne pas avoir empêché la prise d’otage
- Affaire du génocide serbe : Serbie condamnée pour ne pas
avoir empêché le génocide et pas pour le génocide lui-même.
Demeure une question : ce fait n’est-il pas révélateur d’un acte imputable à l’Etat ayant
permis la réalisation de l’acte en cause ?
L’Etat pourra voir sa responsabilité engagée pour n’avoir pas prévenu l’acte
commis. N’avoir pas empêché l’infraction emporte responsabilité de l’Etat. L’Etat est
responsable d’un défaut de vigilance ayant permis l’acte.
Seront imputables à l’Etat tous les actes accomplis par un organe ou une
personne ayant un lien suffisant avec l’Etat. C’est au Juge de déterminer quel est ce lien
suffisant et de déterminer son existence.
Il s’agit de protéger les intérêts essentiels de l’Etat. Pour que l’illicéité soit couverte,
il ne faut pas que la violation de l’obligation internationale porte en retour atteinte à un
intérêt essentiel d’un autre Etat ou de la communauté internationale. Cette notion a été
étendue à l’environnement.
- 1893, affaire des otaries à fourrure russes : otaries en voie
d’extinction du fait d’une chasse importante. Le gouvernement
russe a décidé de prendre un décret interdisant la chasse à
l’otarie, même en haute mer, espace international. Les russes
entrent en conflit avec le gouvernement britannique. Le
gouvernement russe affirme la nécessité absolue de mesures
immédiates afin de protéger l’environnement naturel contre un
péril grave et imminent qui était la disparition des otaries. Le
gouvernement britannique a validé cette position.
- Mars 1967, affaire du Torrey-Canyon : pétrolier libérien qui
s’échoue en dehors des eaux territoriales britanniques. Le
pétrole menace les côtes britanniques. Le gouvernement
britannique bombarde le pétrolier pour faire brûler le pétrole,
une fois l’équipage évacué, pour éviter que le pétrole n’arrive
sur les côtes britanniques. Le gouvernement britannique a
invoqué l’état de nécessité. La communauté internationale a
validé cette attitude.
Droit dont dispose un Etat victime d’une agression armée de répondre par les armes
à cette agression tant que le conseil de sécurité ne s’est pas saisi de la question. Dès que le
Conseil de sécurité intervient, l’Etat est dépossédé de son droit de défense. La légitime
défense est strictement règlementée :
- Ne peut intervenir que tant que le Conseil de sécurité n’est pas
intervenu.
- Cette légitime défense peut être :
individuelle (Etat qui répond seul)
collective (plusieurs Etats ou une organisation
internationale qui répondent).
- La réponse de l’Etat doit être proportionnée à l’agression.
- Elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour un
retour au statu quo.
Existe une légitime défense interceptive pour riposter à une attaque armée
déclenchée mais dont les effets sur le territoire agressé ne se sont pas encore fait sentir.
Peut-on être considéré en état de légitime défense lorsque l’attaque ne vient pas d’un autre
Etat mais d’un groupe privé ?
Cas des attentats du 11 septembre : pas l’Afghanistan mais Al Qaeda. L’Afghanistan
protège les terroristes donc peut être considéré indirectement comme l’agresseur et on peut
donc les attaquer sur le principe de la légitime défense.
La réponse est en phase de devenir oui à certaines conditions. La riposte ne doit
viser que le territoire maitrisé par le groupe privé.
Chapitre 3 :
Le règlement pacifique des différends
internationaux
La CPJ a donné une définition d’un différend comme étant « un désaccord sur un
point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts
entre deux personnes ». CPJ, 30 aout 1924, concession MAVROMMATIS en Palestine
(Grèce c/ Royaume-Uni). Il peut y avoir différend aussi bien sur une question strictement
juridique que sur une question qui relève du domaine politique.
Les conflits et différends en droit international sont potentiellement variés dans leur
forme. Un conflit en droit interne peut devenir un conflit en droit international. Lorsqu’un
Etat se trouve opposé à un ressortissant d’un autre Etat, l’Etat de la nationalité du
ressortissant peut endosser le différend par le biais de la protection diplomatique et, ce
faisant, le différend va opposer deux Etats alors qu’il opposer un Etat à un individu.
Le différend peut avoir des seuils de gravités variés : peut aller de la simple
opposition juridique quant à l’interprétation à donner sur l’interprétation d’un traité jusqu’à
la guerre. Les Nations Unies obligent à un règlement pacifique des différends.
En toute hypothèse et quelle que soit la gravité du différend, les Etats doivent
d’abord négocier.
Actes licites qui réagissent soit à un acte illicite, soit à un acte inamical ou
discourtois. C’est le cas :
- de l’expulsion d’un diplomate (mesure vexatoire),
- du refus de participer à certaines animations sportives,
embargo technologique sur des produits sensibles (notamment
ceux susceptibles d’application militaire).
Ces mesures doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi et donc rester dans
la limite du licite.
B) Les contre-mesures
Actes illicites qui perdent leur illicéité du fait qu’ils répondent à un acte
antérieurement illicite. Seuls ces actes peuvent avoir le qualificatif de contre-mesures. Ces
contre-mesures ne peuvent pas porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne
humaine.
Exemples :
- Le gel des avoirs iraniens par les USA en 1979 en exigeant que
les filiales de leurs banques à l’étranger gèlent aussi les avoirs
iraniens
- En 1998, gel des avoirs Serbes décrété par les Etats membres
de l’UE.
II - Actions plurilatérales : l’intervention d’un tiers sans pouvoir de
décision
Les deux parties en litige vont décider de faire appel à un tiers (individu ou entité)
chargé de faciliter le règlement du différend en les aidant à négocier ou les aidant à résoudre
le différend. 4 modalités possibles de l’intervention de ce tiers.
1) Aides à la négociation
b) La médiation :
Le tiers met en présence les deux parties et amorce avec elles les négociations en
proposant une base de négociation aux Etats.
Exemples :
- Le comte Bernadotte a été, en 1948, nommé médiateur des
Nations Unies en Palestine. Il est assassiné en 1948 par les
israéliens. Cela a débouché sur CIJ, 11 avril 1949, réparation
des dommages subis au service des Nations Unies.
- En 1986, le Secrétaire général des Nations Unies est intervenu
dans l’affaire du Rainbow Warriors entre la Nouvelle-Zélande et
la France.
a) L’enquête internationale :
Elle est menée, en général, par une Commission d’enquête qui est composée par les
parties en litige. Il arrive qu’elle soit établie par le conseil de sécurité. Elle a pour objet
d’établir la matérialité, la nature et les circonstances des faits du différend. Elle rend un
rapport non obligatoire. Elle ne doit en principe pas se prononcer sur la responsabilité des
parties, sa mission s’arrête aux faits.
Mission étroite mais qui vient aider les Etats du fait d’une certaine neutralité dans
l’énoncé et l’étude des faits.
b) La conciliation :
Le conciliateur ou la commission de conciliation a pour mission de procéder à un
examen impartial du différend et de s’efforcer de trouver une solution à ce différend. Cette
solution est proposée aux parties, elle ne s’impose pas aux parties. Très proche de
l’arbitrage, mais la commission de conciliation n’a pas de pouvoir de décision contrairement
à l’arbitrage.
La commission de conciliation est le plus souvent établie par les parties. Certains
traités prévoient la conciliation comme mode de règlement. Le Secrétaire Général des
Nations Unies dispose d’une liste de conciliateurs qui peuvent être librement choisis par les
Etats pour composer la commission.
Le tiers qui intervient n’a aucun pouvoir de décision. Sa décision n’est pas
forcément formulée en droit.
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Section 3 : Le règlement juridictionnel des différends
Renvoie à deux types de règlements :
- Règlement arbitrale
- Règlement judiciaire
En droit interne la Justice est dite obligatoire : les parties ne peuvent pas refuser la
compétence de la juridiction. Toute partie à un litige peut unilatéralement saisir un organe
juridictionnel et l’autre partie a l’obligation de se soumettre à cette saisine.
En droit international la Justice est dite facultative : le recours à une juridiction est
laissé au consentement de toutes les parties au litige. Une fois valablement saisie, la
juridiction rend une décision obligatoire pour les parties.
I - Règlement arbitral
Le règlement arbitral est le mode de règlement juridictionnel le plus ancien. Il laisse
une grande place à la volonté des Etats.
On trouve trace de l’arbitrage dès l’Antiquité mais s’amenuise avec le Moyen-Age. Il
se modernise à la fin du XVIII ème siècle. C’est notamment à raison de la Guerre
d’Indépendance aux Etats-Unis que l’arbitrage se modernise.
Le 1er grand traité qui institue un Tribunal arbitral est le traité Jay conclue en 1794
entre les Etats-Unis et le Royaume Uni. Ils acceptent de soumettre leurs différends à des
commissions mixtes d’arbitrage, commissions qui vont fonctionner jusqu’en 1831.
L’arbitrage au sens que l’on connaît aujourd’hui est né dans les années 1870. La 1 ère
grande affaire qui institue un Tribunal mixte est l’affaire de l’Alabama de 1872 entre les
Etats-Unis et le Royaume Uni à la suite de la guerre de sécession. Dans cette affaire, pour la
1ère fois, il y a plusieurs types d’arbitres avec l’apparition d’un ou plusieurs tiers arbitres.
- Arbitres nommés par les Etats qui ont la nationalité des Etats.
- Arbitres choisis par les 2 arbitres nommés qui n’ont pas la
nationalité des Etats.
B) L’organe arbitral
Pendant plusieurs siècles, l’arbitre était une seule personne, soit un juriste éminent,
soit ujn Chef d’Etat. Mais cette pratique est de moins en moins fréquente.
Les deux Etats en cause doivent consentir au règlement arbitral. Ils concluent un
accord visant à instaurer le Tribunal. L’organe arbitral est choisi par les Etats. Il y a en règle
générale 3 arbitres mais il peut y en avoir 5 :
- 2 arbitres choisis par les Etats qui ont la nationalité des Etats :
arbitres nationaux
- 1 ou 3 arbitres désignés par les arbitres nationaux et président
le Tribunal. Il a une nationalité tierce. Les Etats doivent valider
sa désignation.
Lorsqu’il y a blocage, le Secrétaire général des Nations Unies peut proposer des
arbitres aux Etats puisqu’il dispose d’une liste d’arbitres.
En 1899, on a tenté d’institutionnaliser l’arbitrage en créant la Cour permanente
d’arbitrage qui est ni une Cour, ni permanente. Créée par la Convention de La Haye de 1899.
Ce n’est pas une juridiction au sens de la CIJ, elle ne comporte aucun organe de jugement :
c’est seulement une liste d’arbitres désignés par les Etats membres (chaque Etat membre en
désigne 3 ou 4). Si les Etats décident de soumettre leur différend à la Cour permanent
d’arbitrage, ils choisissent leur arbitre dans la liste de cette Cour.
En Europe, l’arbitrage est institutionnalisé au sein de l’OSCE qui fonctionne comme
la Cour permanente d’arbitrage et, lorsque la Yougoslavie a explosé, les Ministres des
Affaires Etrangères de la CEE ont institué une commission d’arbitrage pour l’ex Yougoslavie.
Elle n’a été saisie que pour avis depuis 1991 car les Etats ont privilégiés la CIJ.
C) La procédure arbitrale
Le Tribunal arbitral est compétent dans la limite de ce que prévoit le compromis
d’arbitrage qui l’a institué. Il doit respecter les limites du contentieux que les Etats lui
transfèrent. Le compromis d’arbitrage va identifier les règles de droit auxquelles pourra se
référer l’arbitre. Mais les Etats pourront lui demander de statuer non pas en droit mais en
amiable compositeur : régler le différend sur des compositions d’opportunité.
En règle générale, la procédure d’arbitrage est comparable à la procédure devant la
CIJ et se déroule en deux temps :
- Phase écrite : échange de mémoires entre les Etats
- Phase orale : audiences. Cette phase n’est pas publique, seule
la sentence est rendue publique.
Une fois rendue, la sentence est obligatoire pour les Etats contrairement à la
conciliation. Elle est dotée de l’autorité de chose jugée donc les parties au litige doivent
respecter la sentence et mettre en œuvre les mesures nécessaires. Cependant, la sentence
n’est pas exécutoire : il n’existe pas, en droit international, d’exécution forcée des sentences
arbitrales. Les Etats doivent respecter de bonne foi la sentence.
En règle générale, les décisions arbitrales sont tout aussi bien respectées que les
décisions juridictionnelles. Un Etat refuse rarement d’exécuter purement et simplement la
sentence. Il va plutôt s’appuyer sur un détournement de procédure ou sur l’excès de
pouvoir. Il y a possibilité d’appel mais il faut reconstituer un Tribunal arbitral ou alors la
procédure d’appel peut avoir lieu devant la CIJ.
A) Composition de la CIJ :
1) Fonction consultative :
La Cour rend des avis non contraignants dans lesquels elle dit le droit. dans cette
fonction consultative, elle ne peut jamais être saisie par un Etat mais un Etat peut demander
à l’Assemblée Générale des Nations Unies de soumettre à un avis.
2) Fonction contentieuse
Ce sont uniquement des Etats qui peuvent saisir la Cour pour les fonctions
contentieuses. La seule condition est d’être partie au Statut de la Cour. L’Etat peut ne pas
être membre des Nations Unies. Les personnes privées ne peuvent pas saisir la Cour mais
peuvent être concernées par une décision de la Cour, notamment lorsqu’un Etat exerce leur
protection diplomatique. Les organisations internationales ne peuvent pas accéder au
prétoire de la Cour mais peuvent collaborer avec la Cour.
Aucun Etat souverain ne peut être partie à un litige devant la Cour s’il n’y a pas
consenti. La requête unilatérale, en droit internationale, est subordonnée au consentement
préalable de la partie adverse. La Cour n’a compétence que si les 2 Etats en cause ont
consenti à se présenter devant la Cour.
L’article 36 du statut de la Cour prévoit 4 hypothèses dans lesquelles les Etats
peuvent exprimer leur consentement :
- Le compromis de juridiction, conclu par les Etats alors que le
différend existe déjà. Par cet accord, les Etats vont cerner leur
différend et saisir la Cour.
- La clause compromissoire : un traité va prévoir qu’en cas de
différend quant à son application ou à son interprétation, les
Etats peuvent ou doivent saisir la Cour. Si un différend survient
entre les 2 Etats parties, la Cour peut être saisie par voie de
requête unilatérale. Encore faut-il que les Etats n’aient pas
déposé de réserves à l’égard de cette clause compromissoire.
- Le forum prorogatum : l’Etat potentiellement défendeur ne
reconnaît pas la compétence de la Cour. L’Etat requérant va
néanmoins introduire une requête invitant son adversaire à
reconnaître la compétence de la Cour. Tant que l’Etat requis ne
fait rien, la Cour ne lance aucune procédure. Si l’Etat requis
accepte, la Cour lance la procédure.
Depuis 1974, tous les recours déposés contre
la France le sont sur ce fondement.
Depuis 1986, tous les recours déposés contre
les Etats-Unis le sont sur ce fondement.
- Les deux Etats en cause ont déposé une déclaration facultative
d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour. La Cour
pourra être saisie par voue de requête unilatérale par un Etat
ayant déposé cette déclaration contre un autre Etat ayant
déposé cette même déclaration. Mais ces déclarations sont
souvent accompagnées de réserves aux termes desquelles les
Etats excluent un certain nombre de litiges de la compétence
de la Cour, notamment tous les litiges relevant de leur domaine
réservé. Du fait de ces réserves, la réciprocité jour de façon
importante donc la Cour pourra être compétente à l’égard
d’une partie mais pas à l’égard de l’autre donc elle est
incompétente au regard du litige. Actuellement, une
cinquantaine d’Etats ont déposé cette déclaration et, sur cette
cinquantaine, une trentaine ont déposé des réserves.
Jusqu’en 1974, la France avait déposé cette
déclaration. Suite à l’affaire des essais
nucléaires, elle a retiré cette déclaration.
Suite à l’affaire de Nicaragua de 1986, les
Etats-Unis ont retiré cette déclaration.
La procédure est longue car les Etats ont tendance à ralentir cette procédure. A
priori, elle ne pourrait pas l’être car elle échappe en grande partie à la volonté des Etas, elle
est fixée par le statut de la Cour et par le règlement de la Cour. Concrètement, la formation
de jugement est, en principe, la Cour plénière mais nouvelle forme d’arbitralisation :
- la Cour peut constituer des Chambres spécialisées pour des
questions précises. Depuis 1993, Chambre spécialisée sur les
questions environnementales.
- Elle peut également constituer des Chambres ad hoc : c'est-à-
dire des formations de jugement instituées pour une affaire
déterminée et dont la formation de jugement est composée par
les parties au litige. Essentiellement pour des contentieux de
frontières.
La Cour applique le droit mais elle peut également, à la demande des Etats en litige,
statuer en équité à la demande des parties.
- La procédure est à la fois écrite (d’où les lenteurs qui
apparaissent avec les mémoires et les contre mémoires) et
orale.
La phase orale est une phase d’audition des
parties et, éventuellement, des experts, des
témoins si besoin est.
- La Cour peut prononcer, en cours d’audience, des mesures
conservatoires pour empêcher que le litige ne s’aggrave et de
faire en sorte que la décision au fond ait encore une raison
d’être. Ces mesures conservatoires sont obligatoires à
l’encontre de l’Etat contre lequel elles sont prononcées. Elle le
fait à la demande d’un des deux Etats en général.
- La Cour délibère à huis clos. L’arrêt est adopté à la majorité des
Juges présents et, en cas de partage des voix, le Président a
voix prépondérante.
- L’arrêt est rendu en audience public. Il est définitif, obligatoire
et exécutoire. Il existe une procédure d’exécution forcée des
arrêts de la Cour via le Conseil de Sécurité. Activé qu’une seul
fois et la seule activation du Conseil de Sécurité a suffi à régler
le conflit.
- A l’arrêt de la Cour peuvent être adjoints :
des déclarations individuelles des Juges qui
vont dans le sens de l’arrêt mais cherchent à
expliciter tel ou tel point précis
des opinions dissidentes qui contestent la
décision sur l’ensemble ou sur certains points.
Partie 3 :
Approches transversales : le droit
international face aux notions
substantielles du droit
Section 1 : Droit international et sanction
I - La notion de sanction
La sanction est le processus par lequel le droit donne à une règle tout son effet ou
sa vigueur en vue de sa réalisation progressive dans le concret. Autrement dit, la sanction
permet de passer de l’absolu juridique au concret, à la réalité. Cette définition soulève deux
interrogations :
Les deux théories sont soutenues en doctrine. On peut soutenir que la sanction est
externe au droit et elle n’est qu’un élément de sa vie pratique.
Depuis 1945, l’Etat libéral repose plutôt sur une Justice distributive ou re
distributive.
II - En droit international
On constate principalement un déséquilibre entre Justice commutative et Justice
distributive.
C’est la Justice commutative qui l’emporte : principe de base qui veut que les Etats
soient souverainement égaux. Rapports d’égal à égal. La Justice est la recherche de
l’équilibre des avantages ou désavantages entre les cocontractants en droit des traités. C’est
le cas du droit des réserves.
Tenter de préserver l’égalité des parties en droit des traités. Les grands principes du
droit international tendent à préserver la souveraineté des Etats. Il y a quelques éléments de
Justice distributive.
II - En droit international :
Pendant longtemps, la communauté internationale n’était qu’une juxtaposition
d’Etat souverain et donc ces Etat étaient dans une position d’Etat de nature. Mais Etat de
nature ne signifie pas absence de droit. Le droit naturel venait limiter la liberté des Etats et
les Etats pouvaient s’autolimiter par la voie conventionnelle. A cette époque, on est dans la
théorie de la Guerre Juste pour le droit de la guerre. La conception du droit est qu’il y a
quelque chose au-dessus des Etats qui viennent s’imposer à eux.
A partir du XIXème, le droit naturel va disparaitre et s’installe l’idée que l’Etat n’est
lié que par le droit positif auquel il a consenti. Fort de cette liberté, de cette souveraineté,
l’Etat va annoncer l’exposé de droit fondamentaux, inaliénables dont le droit à la liberté
(droit d’être souverain et indépendant), le droit à la vie (principe de non-ingérence,
d’intégrité territoriale) et certains droits dits de nécessités leur permettant de mettre en
parenthèse l’application du droit ordinaire (la légitime défense, la détresse). Conception
individualiste de la liberté qui va conduire aux deux Guerres Mondiales.
La doctrine et le droit vont chercher à établir un contrat social en cherchant à
limiter réciproquement les sphères de liberté des Etats : phase de constitutionnalisation.
L’Etat est toujours souverain mais être souverain signifie être soumis au droit international.
La souveraineté c’est l’autonomie dans la soumission au droit international. L’Etat n’est
souverain que parce qu’il est soumis au droit international.
C’est comme cela, qu’en droit international, on est passé d’une liberté empirique à
une liberté déontologique donc une liberté juridique et une liberté qui va de plus en plus
être insérée dans le droit international.
Alors qu’en droit interne, la liberté déontologique est garantie par une autorité
centrale (l’Etat), en droit international, on est parvenu à instaurer cette liberté sans autorité
centrale, uniquement parce qu’il y a eu ces deux conflits mondiaux.