DROIT SOCIAL

Introduction :

I - Définition
Il y a eu une mode consistant à parler du droit du travail comme étant droit social. Au sens strict on
réserve le terme droit social au droit du travail et au droit de la sécurité sociale.

Dans tout manuel droit du travail est définit comme l’ensemble des règles juridiques applicables aux
employeurs privés et ceux qui travaillent sous leur autorité moyennant une rémunération appelé
salaire.

Observations :
- Le droit du travail ne régit que ceux qui travaillent dans le secteur
privé donc exclus le secteur public.
- Le droit du travail ne concerne que ceux qui travaillent sous l’autorité
d’une autre personne par conséquent ne sont pas concernés par le
droit du travail les commerçant, les artisans, les travailleurs
indépendants, les professions libérales, exploitants agricoles en cette
qualité là.
Ne concerne que le travail subordonné : les salariés.
- Le droit du travail réglemente à la fois les relations individuelles
(étude du contrat de travail) mais aussi les relations collectives de
travail (relative à une collectivité de salariés  : institutions, conditions
de travail, conflits collectifs, la négociation collective et la
représentation du personnel etc). Cette distinction est très utilisée en
droit du travail.

II - Evolution historique du droit du travail

Le droit du travail est une branche très marquée par l’histoire. C’est ce qui fait l’originalité
de ce droit du travail.

A) Avant 1841
Au lendemain de la Révolution française, des principe comme l’individualisme, le
libéralisme conduisent à promulguer de la loi LE CHAPELIER (juin 1791) qui a créé le délit de coalition
qui interdisait et sanctionnait les regroupements professionnels, notamment d’ouvriers. Cela ne
facilitait pas l’action collective des ouvriers dans les manufactures.
On raconte que le droit du travail serait né le 22 mars 1841 : promulgation de la première
loi concernant les ouvriers (loi sur la limitation du temps de travail). En 1840, il avait été demandé à
un médecin de l’académie des sciences, Mr Villermé de faire une enquête, un rapport sur les
conditions de travail des ouvriers de certaines manufactures. Les résultats sont accablants avec une
misère effroyable, une population épuisée… Ce rapport a été rendu public et a ému l’opinion
publique dont il a été décidé de faire quelque chose d’où la loi de 1841. Sur le fond, elle a commencé
par interdire le travail des enfants de moins de 8 ans mais elle introduisait aussi une durée maximale
de travail. Loi pas appliquée car intéressés n’avaient pas les moyens de ne pas faire travailler leurs
enfants. Tous les historiens disent qu’elle n’était pas sociale car aucune volonté d’améliorer la
condition ouvrière. En fait, dues au Ministère de la guerre qui s’inquiétait de voir arriver des hommes
chétifs, épuisés.

B) De 1841 à 1936
 De 1841 à 1936, période où, de plus en plus, les ouvriers vont bénéficier d’une
règlementation protectrice avec des lois sociales.
- On règlemente la durée de travail,
- Suppression du délit de coalition (1864) : la grève devient donc licite
même si ce n’est pas encore un droit.

Sous la IIIème République, au lendemain de la frayeur de la Commune, accélération. On

proclame la liberté syndicale, création de l’ancêtre d’un inspecteur du travail, on règlemente les
accidents du travail (1898). En 1906, après de nombreuses manifestations et une catastrophe
minière, on crée un Ministère du Travail, on instaure un repos hebdomadaire le dimanche. En 1919,
lois importantes. On commence à enseigner cette branche du droit dans les facultés à partir de 1889
et premier Code du travail en 1910.

C) De 1936 à nos jours

De 1936 à nos jours, autonomie et essor du droit du travail. On retrouve, en 1936, un droit
du travail qui va avancer sous la pression des revendications ouvrières. BLUM a l’idée novatrice de
convoquer employeurs et salariés de tous les secteurs confondus à Matignon et BLUM dit que le
Gouvernement transformera les accords en loi : Accords Matignon puis plusieurs lois : congés payés
(deux semaines), semaine de 40 heures, nouveau droit des conventions collectives, l’institution des
délégués du personnel. Au lendemain de la WWII, en 1945, création des comités d’entreprises et de
la sécurité sociale.
Sous la IVème République, peu d’avancées à l’exception près de la création, en février 1950,
du SMIG.
Enfin, sous la Vème République : d’abord, 1968, on retrouve quelques parallèles avec 1936
malgré le contexte politique différent car promesse de Pompidou de transformer les accords en lois
(accords de Grenelle). D’abord, relèvement spectaculaire du SMIG (+ 30%) devenu SMIC en 1970.
Ensuite, création des délégués syndicaux. Enfin, également une loi sur la formation professionnelle.
Jusqu’en 1970, aucune disposition concernant le licenciement.
Au milieu des 70’s, véritable basculement en droit du travail puisqu’on se rend compte qu’il
va évoluer beaucoup moins en raison de conflits mais qu’il va beaucoup plus évoluer en fonction de
la conjoncture économique. A partir de 1975 apparaissent les premières lois sur le licenciement car
on assiste, en raison de la crise, à des licenciements massifs. Suivront des lois sur la formation
professionnelle. En 1982, « bon millésime en droit du travail » : Mitterrand avait promis un nouveau
droit du travail : des pans entiers du droit du travail vont s’écrire par une série de lois, d’ordonnance  :
5ème semaine de congés payés, 39heures, création d’un droit disciplinaire, création en bloc d’une
ordonnance sur le règlement intérieur des entreprises, règles importantes en matière d’hygiène et de
sécurité.
Par la suite, on remarque une évolution du droit du travail qui devient un droit très orienté
vers le droit de l’emploi. On règlemente les contrats précaires (intérim, CDD), réduction du temps de
travail car en lien avec l’emploi. On revient à nouveau sur la formation professionnelle et, sous
l’influence du droit européen, on renforce ou on bâtit une règlementation insistant sur l’égalité, la
non-discrimination.
Et, dans les dernières années, les gouvernements successifs ont essayé de renforcé la
négociation collective dans les entreprises ainsi que la représentation et la légitimité syndicale. Tout
ceci pour construire des règles adaptées à chaque secteur d’activité. Négociations collectives encore
pour traiter de la question du temps de travail mais aussi la flexibilité du temps de travail.
Sous l’influence des Juges apparaissent des principes directeurs concernant les droits des
salariés au travail. La doctrine également.
 PARTIE 1  : PRESENTATION GENERALE
CHAPITRE 1  :
Les sources du droit du travail  :
SECTION 1  : les sources d’origine publique  :
I - Le droit interne
A) La Constitution

Quelques grands pp contenu dans le préambule de 46 qui ont une grande influence :
- la liberté d’entreprendre
- la liberté syndicale
- le droit au travail
- la discrimination
- le droit de grève «  dans le cadre des lois qui le réglemente  ». Mais
pas de loi en 1946. Ce fut fait en 1950 dans le secteur public mais pas
dans le secteur privé. Par le biais de la négociation, des entreprises
avaient obtenus de leurs salariés qu’ils respectent un préavis dans
certains secteurs d’activités. Mais un jour grève surprise donc
licenciement pour faute grave contesté devant le Juge. La Cour de
cassation dit que le droit de grève a une caractère constitutionnel
donc doit être règlementé par législateur et que les volontés privées
sont impuissantes.

Ces principes sont importants mais l’essentiel du droit du travail est issu de la loi.

B) La loi

L’essentiel du droit du travail en est issu. Par le terme loi, on entend tout texte émanant du
pouvoir législatif mais également du pouvoir exécutif. La façon dont les règles sont élaborées ont
beaucoup évolué avec une volonté, depuis une vingtaine d’année, de faire en sorte que la loi soit
moins autoritaire, qu’elle ait au moins fait l’objet d’abord d’une concertation avec les partenaires
sociaux. On note que, souvent, la loi consacre des accords interprofessionnels. Ces textes sont
regroupés dans le Code du travail.
Le Code du travail a été réécrit en 1973 puis réécrit et refondu en 2008 (entrée en vigueur
au 1er janvier 2008). Sa particularité est d’abord qu’il est en deux parties :
- Dans la première partie : on retrouve la règlementation
quantitativement la plus importante, la plus générale. Tous les
articles commencent par un L et, depuis 2008, on est passé à une
numérotation à 4 chiffres.
- Dans la deuxième partie : articles à 4 chiffres commençant par la
lettre R et D. Il y a, en principe, une correspondance entre la
numérotation de la première partie et de la deuxième.

En substance, Code du travail trop imposant, une règlementation trop rapide, une cadence
législative trop conjoncturelle et la fonction première de la loi est un peu perdue de vue avec de plus
en plus une règlementation d’urgence. Instabilité législative critiquée par bon nombre d’auteurs et
de praticiens.

C) La jurisprudence
Source non négligeable. La jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation a un rôle
déterminant, majeur, essentiel. C’est dans certain thème la source unique :
- Question de la modification du contrat de travail
- Clause facultative du contrat de travail, ex : clause de non
concurrence.

La Chambre sociale de la Cour de cassation (+ de 40% du contentieux de la Cour de

cassation) a la réputation d’être une Chambre créative. Elle est novatrice : quelque fois, elle rend des
arrêts spectaculaires, provocateurs pour inciter le législateur à intervenir ou à revenir sur sa
règlementation. Elle se démarque en cela des autres Chambres de la Cour de cassation. La
provocation n’est pas nécessairement en faveur des salariés.

II - Le droit international et européen

Il y a un mouvement avec un droit international du travail qui est en chute par opposition à
un droit européen qui n’a de cesse d’accroitre sa pression sur le droit français.

A) Les normes internationales

Les conventions conclues par l’OIT qui est une institution créé au lendemain de la 2 nd GM
rattaché à l’ONU. L’OIT est l’émanation sociale de l’ONU. Le but de l’OIT est d’aboutir à une
harmonisation de la législation sociale de l’ensemble des Etats. Pour atteindre cet objectif, l’OIT incite
les Etats à adopter des conventions permettant l’amélioration du statut des salariés. Conventions par
thèmes. Proposé à la signature aux Etats membres. Lorsqu’un Etat signe il s’engage à adapter son
droit national par rapport à la convention. Pas de pouvoir de sanction direct à l’égard d’un Etat qui ne
respecte pas la convention.
Les Etats peuvent revenir sur leurs engagements et peuvent dénoncer la convention. Ces
conventions jouent un rôle marginal et il s’agit de code de bonne conduite qui inspire les Etats plutôt
qu’elles ne les lient. C’est parfois le cas du Juge Français rend des arrêts au visa de certaine
convention.

B) Les normes européennes

Normes issues du droit communautaire. Lors du traité de Rome de 57, il n’y avait dans ce
traité aucun objectif en matière sociale. Il expliquait qu’il y aurait des retombées sociales,
conséquence d’une communauté économique.
Aujourd’hui les choses ont beaucoup changé, l’union européenne a réussie à bâtir des
normes sociales obligatoires avec un outil de référence : les directives.

Thème phare :
- A partie des années 70 normes sociales au titre de l’égalité.
- Avancement sur l’information et la consultation des travailleurs, la
prise en considération des travailleurs, droit de s’interroger sur ce qui
se passe dans l’entreprise et de donner un avis
 Cour Européenne : dignité des travailleurs.
- En matière d’hygiène et sécurité.
- Emploi précaire.

Hors compétence : ne font pas l’objet de normes sociales :

- rémunération,
- la grève,
- droit syndical.

Le traité de Lisbonne renforce la dimension sociale de l’Europe en introduisant une clause

sociale dans le traité. Dans toutes les politiques de l’union économique on doit prendre en compte
les exigences sociales. Quelque soit la politique menée on doit intégrer la dimension sociale.
 Avec le traité de Lisbonne on arrive à considérer que la Charte des Droits Fondamentaux
qui avait été signé à Nice en 2000 avait désormais une force juridique contraignante. Cette charte
pourra être appliquée directement par les juges nationaux et par les juges de l’union européenne.
Thèmes aujourd’hui qui ont été très influencé par le droit européen. ex  : matière de
discrimination.

SECTION 2  : les sources d’origine privée

Elles constituent l’ensemble des règles que les salariés et employeurs ont dans une certaine
mesure le droit de créer leurs propres règles et de considérer que ces règles ont valeur obligatoire.
Importance considérable et repose sur une idée socialiste historiquement qui est de
considérer que s’agissant du droit du travail le législateur ne peut pas tout aborder. Il faut leur
reconnaitre une compétence législative car adapter a leurs avantages et désavantages, conduit à un
droit juste.

I - Les sources écrites

A) Les conventions et accords collectifs
Ce sont des textes qui sont élaborés par les partenaires sociaux ( : association ou
groupement d’employeurs et syndicat de salariés).
Depuis le début du 20eme s le législateur accorde à ses partenaires sociaux la possibilité
dans certaines limites et moyennant une procédure spécifique d’élaborer des textes qui auront
valeur de loi si employeurs et salaries arrives à se mettre d’accord. Cette possibilité a été très
largement étendue tout au long du 20eme s et très récemment par une loi du 20 aout 2008.

Renvoi a un mode de convention lié à la culture contractuelle :

- On réserve le terme convention collective aux textes généraux qui
réglementent le statut du salarié.
- On réserve le terme accord à un texte qui traite un thème particulier.

Cette possibilité de négocier est consacrée à plusieurs niveaux :

- A une échelle interprofessionnelle (toutes branches et activités
confondues), il s’agit de textes généraux.
- Au niveau de la branche professionnelle, convention collective de
branches
- Au niveau de l’entreprise
- Au niveau d’un établissement avec un champ d’application restreint.

2 remarques sur l’enjeu et nature de ces textes  :

- Sur la nature : ces conventions et apports sont des monstres
juridiques car négocier et conclu comme un contrat et ensuite ont la
nature de lois. Donc va s’appliquer à des salariés et entreprises qui
n’ont pas été parties à la négociation.
- L’enjeu : le but initial de ces textes est d’améliorer les dispositions
figurant dans le code du travail. Le code du travail constitue le
minimum pouvant être amélioré par ce qui a été négocié, droit plus
favorable pour les salariés.

Cpd
exceptions : à partir des années 80 on accorde auj à ces partenaires sociaux la possibilité d’apporter
des règles moins favorables aux dispositions du code du travail. Cette possibilité existe que pour un
thème : l’aménagement du temps du travail.

B) Le règlement intérieur et les notes de services

 A la différence des conventions collectives, document élaboré unilatéralement par
l’employeur. Ordonnance de 82 que le législateur a donnés l’obligation d’élaborer des règles étant
précisé que le document est obligatoire dans les entreprises d’au moins 20 salariés.

L’employeur ne peut élaborer des règles que dans 2 domaines  :

- Hygiène et sécurité
- La discipline : C’est essentiellement l’obligation de prévoir une
échelle des sanctions dans l’entreprise et ensuite de s’y conformer.

Il n’est pas rare que l’on rencontre des dispositions étrangères à ces domaines, cette clause
est inopposable aux salariés.
Dans un règlement intérieur, en raison du droit européen, les employeurs doivent rappeler
sans pouvoir ajouter, toutes les dispositions légales interdisant la discrimination et le harcèlement
sexuel et moral  il s’agit de dispositions énonciatives.
Le règlement intérieur ne peut pas apporter aux droits et lib des salaries des restrictions qui
ne seraient ni justifiées ni proportionnées au but recherché.

C’est un acte réglementaire de droit privé dont le rôle est dévolu à l’inspecteur du travail. Il
peut demander le retrait, la modification d’une clause qui ne lui parait pas conforme à la loi.

Notes de services : documents qui portent sur des points précis. La jurisprudence explique
qu’elles contiennent des règles provisoires, elles sont en réalité soumises a aucunes règles
particulières. En revanche si par le biais de ces notes on instaure des règles permanentes elles sont
soumises aux règles de droit intérieur.

C) Le contrat individuel de travail

C’est une source car le quotidien démontre que le contrat de travail permet une adaptation
des règles légales, conventionnelles. A condition de respecter les pp issus de la loi et de la
convention. Le contrat de travail est un outil d’alourdissement des obligations du salarié ou
d’amélioration du statut du salarié.

II - Les sources non écrites  : les usages

Pendant longtemps une source importante et sophistiquée. Il s’agit de la manifestation de
la coutume en matière du droit du travail. Il s’agit d’une pratique, une habitude ou le résultat
spontané d’une règle.
Perte de vitesse mais reste nombreux et variés, il vari en fonction du secteur, des régions, le
champ d’application. L’usage a une force obligatoire à l’instar d’une loi si 2 éléments sont réunis  :
opinion juris et élément matériel (: généralité de l’usage/ constance/ fixité).
La Chambre sociale reconnait assez aisément les usages. Malgré la clémence des juges,
cette source a une importance relative car :
- La convention collective prévaut tjs sur l’usage même s’il est plus
favorable
- Les usages ne s’incorporent pas au contrat de travail
- La dénonciation d’un usage est régulière lorsque : double information
(l’employeur doit informer les représentant de l’entreprise et chaque
salarié concerné) + l’obligation pour l’employeur de respecter un
délai pour permettre d’éventuelles négociations. L’employeur n’a pas
à motiver sa décision. La seule limite est l’abus.

C’est une source fragile. Bcp de syndicat ont cherché à incorporer les usages dans les
conventions collectives mais le processus est très long. Mais quelque fois la loi renvoie aux usages.

Conclusion : le but :
 La multiplicité de ces textes  on craint un conflit entre les sources sur un thème donné,
quelle solution retenir ?
Pour résoudre ce conflit de source on se réfère à la hiérarchie des sources :

Droit international/ européen

La constitution
La loi
Règlement/décret
Convention collective
Règlement intérieur
Usage
Le contrat de travail

En droit du travail se pp de résolution est écarté : la règle est que l’on fait tjs prévaloir la
norme la plus favorable pour le salarié. La référence est quelle est la norme la plus favorable pour le
salarié.
Appelé  La manifestation de l’ordre public social : les règles sont impératives mais dans
certaines limites : qu’il n’existe pas une norme plus favorable aux salariés. C’est le pp initialement
réservé à la convention collective.
 Le pp de l’application de la disposition la plus favorable

2 exceptions :
- La manifestation de l’ordre public absolu : il y a dans le code du
travail des règles auxquelles ont ne peut pas déroger  le « noyau
dur » du droit du travail. Ex  : la compétence des juges, durée du
mandat de délégué du personnel de 4 ans.
- L’ordre public dérogatoire : la possibilité a titre exceptionnel et
uniquement par la négociation collective de prévoir des règles moins
favorables que les règles légales. Or on remarque parfois on peut
mettre à l’écart le code du travail car il existe des règles moins
favorables : aménagement du temps de travail : ex  : h sup.

CHAPITRE II :
LES INSTANCES DE CONTROLE
Qui est chargé en droit du travail de l’effectivité des règles   ?

Section 1 : L’inspecteur du travail

L’inspecteur du travail apparait tôt dans l’élaboration du droit du travail : 1874.
En 1892, on instaure un corps de fonctionnaires avec une structure étatique, hiérarchisée
et déjà un recrutement par concours. Ils sont rattachés au ministère du travail (crée en 1906).
Ces attributions ont été étendues puisque aujourd’hui les inspecteurs du travail sont
potentiellement des conciliateurs, des arbitres alors que au départ, les inspecteurs du travail avait
exclusivement une mission de contrôle.
Les inspecteurs du travail sont rattachés à la direction départementale du travail et de
l’emploi. Ces directions départementales sont divisées en section d’inspection et à la tête de chaque
section, il y a un inspecteur du travail qui dirige une équipe de fonctionnaires et hiérarchiquement
moins placés qui sont les contrôleurs du travail. Au-dessus existe la direction régionale du travail et
au sommet le Ministère du travail.
Les inspecteurs du travail sont toujours recrutés par concours (Bac+3). A l’issu de ce
concours, ils suivent une formation de 18 mois à Villeurbanne et à l’issu, ils sont intégrés.
I - Le statut de l’inspection du travail
Ses obligations :
- Obligation de discrétion : à l’égard des partenaires sociaux, salariés et
employeurs. Par exemple, lorsque les salariés téléphonent à
l’inspecteur du travail, celui-ci n’a pas à révéler celui qui a décelé le
dysfonctionnement. Cette obligation se trouve également dans les
relations avec la Justice. Mais cette obligation de discrétion a du mal
à être concilier avec la liberté d’expression. Par exemple, l’inspecteur
du travail publie un ouvrage dans le cadre de son inspection
- Obligation de secret professionnel : délimité par le droit pénal.
L’obligation pour les inspecteurs du travail de ne pas révéler les
secrets de fabrication, les procédés d’exploitation dont ils peuvent
avoir connaissance dans le cadre de leurs visites dans les entreprises.
- Obligation d’impartialité : ne suscite pas de débat particulier. C’est
l’obligation d’être objectif tant au regard des salariés tant au regard
des employeurs.
- Obligation de motiver leur décision  : les inspecteurs du travail ont des
décisions à prendre, qui sont des actes administratifs et ainsi être
motivés.

Ses droits :
- Droit à l’indépendance : défendu par la convention de l’OIT. C’est une
administration qui est indépendante de tout changement politique et
de toute influence extérieure.
- Droit à la protection dans l’exercice de leur fonction  : tout obstacle à
l’accomplissement des prérogatives de l’inspecteur du travail est
sanctionné pénalement. Si un employeur refuse l’entrée à un
inspecteur du travail, il commet un délit d’entrave. Par exemple,
outrages ou violences.

II - Le rôle de l’inspecteur du travail

Les inspecteurs du travail sont rattachés à des directions départementales et chaque
département sont découpés en circonscriptions territoriales et toutes les entreprises de ce territoire
sont de la compétence d’un inspecteur du travail.
Exception  : les exploiteurs agricoles (inspecteur chargé de l’agriculture), les sociétés de
transports (inspecteur du transport) et centrales nucléaires (inspections spécifiques formées car en
cause la sécurité nationale.)

A) Le pouvoir de contrôle

Le Code du travail précise que l’inspecteur du travail est chargé de vérifier que l’ensemble
du droit du travail est respecté. Aucune exception acceptée.

Pour assurer cette mission, il dispose de 2 prérogatives  :

- Le droit de visite : droit pour l’inspecteur de rentrer dans les
entreprises qui relèvent de sa zone sans avoir à s’annoncer et à
expliquer la raison pour laquelle il se déplace. Il a accès à tous
documents intéressants ou personnels qu’ils réclament. Comme il est
intéressé, il peut procéder à des prélèvements et l’employeur est
tenu de s’y soumettre. Les enquêtes démontrent que les visites sont
en chute libres et il y avait qu’un tiers qui était visité (car inspecteurs
peu nombreux). Lorsque les employeurs voient débarqués un
employeur du travail, certains ne pensent que quelqu’un à parler
alors que c’est sa mission. Le système est perverti.
 - Le droit de poursuite : l’inspecteur du travail l’utilise à partir du
moment où il constate une irrégularité. Il va constater les infractions :
 il va adresser tout d’abord à l’employeur des
observations écrites
 si les observations écrites ne donnent rien,
l’inspecteur adresse une mise en demeure = Délai
imparti à l’employeur pour se mettre en
conformité aux règles.
 dresser un procès-verbal. L’inspecteur du travail
n’est pas un OPJ (il ne peut pas lui même infliger,
prononcer des sanctions pénales). Lorsqu’un
inspecteur dresse un PV, il l’adresse au procès et il
y aura poursuite pénal ou pas (opportunité des
poursuites). Ce procès peut ne pas entrainer des
poursuites et condamnation pénale de
l’employeur.

Il y a poursuites pénales lorsqu’il y a infraction grave aux règles d’hygiène et de sécurité et

en matière de travails clandestins.
N.B.  : Un inspecteur du travail n’a pas la possibilité de décider de la fermeture d’une entreprise
pour non respect des règles d’hygiène et de sécurité. Exception pour la fermeture des chantiers.

B) Le pouvoir de décision et la mission de conseil

L’inspecteur du travail a le pouvoir de prendre des actes administratives dans des domaines
expressément prévus, listés par le Code du travail. C’est un pouvoir de décision ponctuel.

Pouvoir de décision :
- C’est lui qui autorise le licenciement des salariés représentants le
personnel.
- Inaptitude du salarié
- Exiger le retrait d’une clause du règlement intérieur

Mission de conseil :
Depuis 20 ans, on demande aux inspecteurs d’assurer une mission de conseil non
seulement auprès des salariés mais également auprès des employeurs. De plus, ils peuvent être
arbitres ou conciliateurs dans les litiges survenant entre employeurs et salariés.

Section 2 : Les juridictions en droit du travail

Nous n’avons pas, en France, de juridictions sociales compétentes pour le tout.
 L’ordre judiciaire et l’ordre administratif (avec inspections du travail)

I - Les juridictions judiciaires

Il y a bien une juridiction spécialisée en droit du travail : le conseil des Prud’hommes.

A) Le Juge naturel : le Conseil des Prud’hommes

L’appellation officielle est le conseil des Prud’hommes et pourtant c’est bien une juridiction.
Nés au 19ème siècle, on confiait le traitement des litiges à un conseil d’hommes connus pour leur
sagesse, leur modération. L’institution est généralisée en France en 1979.
Il y a au moins un conseil des prud’hommes dans le ressort de chaque TGI.

1) Composition et compétence
Composition :
- Juges spécialisés non professionnels (pas des magistrats de carrières)
élus tous les 5 ans par les salariés et les employeurs.
- Pour être en fonction, il faut nécessairement passer par un syndicat.
- Les élections auxquels le monde salarial est attaché car c’est la seule
occasion pour les syndicats de salariés (CGT, CFDT, FO, CFTC et CFE-
CGC) de tester leur audience sur le plan national.
- C’est une juridiction paritaire c'est à dire une proportion égale entre
salariés et représentants employeurs.
- Chaque conseil des prud’hommes est divisé en section et chaque
conseillé est issu de ce milieu là : section de commerce, d’industrie,
activités diverses, agriculture, encadrement.
- Lorsque les conseillers prud’homaux siègent, ils ont le statut de
magistrat (tous les attributs et obligations).

Compétence :
C’est une juridiction spécialisé. Le Conseil des prud’hommes est compétent uniquement
pour les litiges d’ordres individuels : litiges nés à l’occasion de la conclusion de l’exécution ou la
rupture du contrat de travail. C’est une compétence d’ordre public peu importe le montant du litige
et sa nature.
Tous les litiges de dimension collective ne sont pas de la compétence du conseil des
Prud’hommes.
N.B  : On constate que plus de 90% des dossiers au conseil des prud’hommes sont des contestations
de licenciement (demande de salariés).
Il y a une formation de référé réservée en cas d’urgence.

2) Procédure

On peut se défendre seul au Conseil des Prud’hommes : le ministère d’un avocat n’est pas
obligatoire. La saisine se fait par une déclaration au greffe où le demandeur inscrit le litige. 

1ère phase de la procédure  : Les parties vont être convoquées obligation par une audience de
conciliation : trouver un arrangement pour que l’affaire s’arrête là. A l’issu de cette audience, 2
possibilités :
- Un arrangement est trouvé : les juges dressent un PV de conciliation
(affaire terminé)
- Echec de la conciliation : PV de non conciliation (fin 1ère phase de la
procédure)

2ème phase de la procédure : convoqué à huis clos devant le bureau de jugement. L’audience est
publique. ils siègent dans la section correspondante 4 conseillers. C’est là que l’affaire est plaidée.
Puis les conseillers prennent la décision à la majorité absolue des voies. On a craint un
partage des voies ; en cas de partage des voies, il est prévu que les débats doivent être repris dans le
mois qui suit en présence d’un 5 ème magistrat professionnel (Juge du TI). C’est le Juge départiteur. On
calcule le % d’affaires qui parte en départage (très surveillé) car il y a un certain nombre de
détracteurs considérant que les conseillers prudhommaux sont incompétentes et qu’ils soient
partiaux.

 La question de la partialité est bien discutée :

- Partialité subjective des conseillers prudhommaux 
- Partialité objective des conseillers prudhommaux qui met en cause le
fonctionnement des institutions.

Le taux de ressort à charge d’appel en matière prudhommale est de 4000€. La juridiction

prud’homale est à la fois très contesté mais également ardemment défendue, notamment coté
syndicat salarié. Depuis 50 ans, on parle assez régulièrement d’une réforme :
 La réforme consisterait à introduire des magistrats professionnels, ce qui implique un coût.
L’autre réforme de plus grande ampleur serait de créer une juridiction sociale compétente pour le
tout (droit du travail et droit de la protection sociale, de la sécurité sociale).
Certains auteurs disent que c’est un contentieux éclaté (REY).

B) Les autres juridictions judiciaires compétentes

1) Les juridictions civiles

Il faut d’abord faire une place au Tribunal d’instance qui connait un contentieux non
négligeable : c’est le Juge, en droit du travail, de l’élection professionnelle et de l’élection des
conseillers prud’homaux.
Ensuite, il faut faire une place au TGI qui traite de tous les litiges, en droit du travail, de
dimension collective (conflits collectifs, grèves). S’il y a litige sur l’interprétation ou l’application d’une
clause d’une convention collective, compétence TGI. De même pour les contentieux concernant le
comité d’entreprise.
Il faut, enfin, faire une place au Tribunal de commerce. En cas de procédures collectives, il y
a des mécanismes qui sont là pour protéger les intérêts (financiers d’abord) des salariés. C’est
orchestré par le Tribunal de commerce.

2) Les juridictions pénales

Il y a des quantités de règles du droit du travail qui sont assorties de sanctions pénales en
cas de non-respect de telle sorte qu’il y a un droit pénal du travail. En droit pénal du travail, on ne
connait pas crimes, donc pas de Cour d’assise. Il reste donc le Tribunal de police mais également le
Tribunal correctionnel.
Le droit pénal du travail est une matière de plus en plus fourni. Accélération de la
pénalisation de la matière, aggravation des sanctions pénales (discrimination, harcèlement, travail
clandestin). Par ailleurs, on note qu’il s’agit d’un droit plutôt ineffectif, peu appliqué et donc peu
efficace sauf dans certains domaines dont le travail clandestin.

II - Les juridictions administratives

Les deux ordres de juridictions sont mobilisés. De nombreuses décisions sont prises par
l’inspecteur du travail qui rend des actes administratifs.
Seul le Juge administratif peut, en cas de contestation, être saisi lorsque, par exemple, est
refusée à l’employeur l’autorisation de licencier un délégué du personnel, un membre du comité
d’entreprise. La voie administrative est peu connue, peu utilisée par les salariés, un peu plus par les
employeurs.
 DEUXIEME PARTIE : LES RELATIONS
INDIVIDUELLES DE TRAVAIL
C’est l’étude du contrat de travail puisque la traduction juridique de cette relation passe
nécessairement par l’existence d’un contrat de travail.

TITRE I :
LES CONTRATS ETABLISSANT LA RELATION
DE TRAVAIL
CHAPITRE I :
LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL
C’est une question épineuse qui fait partie des grands sujets en droit du travail français. Il
faut d’abord remarquer que, le Code du travail ne donne à aucun moment une définition du contrat
de travail. En réalité, aucun législateur ne s’est risqué à donner une définition : c’est une difficulté
puisque depuis que le droit du travail existe, on sollicite régulièrement les Juges dans le cadre de
litiges où il leur est demandé de qualifier la convention dont elles sont parties. Les Juges ont dû
aborder la question de la spécificité, de l’originalité du contrat de travail.
Depuis Cour de cassation, 22 juillet 1954, la Cour explique que le contrat de travail est « la
convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre sous
la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération appelée salaire  ».

Trois critères cumulatifs donc :

- Prestation de travail
- Rémunération
- Lien de subordination

N’ont pas la même importance. Le plus décisif est le lien de subordination, c’est ce qui
permet de déterminer l’essence même du contrat de travail.

Section 1 : Les autres critères : prestation de travail et

rémunération
I - La prestation de travail
Pour être salarié, il faut fournir, au profit d’une autre personne, une prestation de travail.
Les juristes ont assez peu d’exigences sur cette prestation de travail.
La nature de la prestation importe peu (travail physique, intellectuel, artistique ou bien encore une
activité sportive).
Cela étant, les Juges exigent que cette prestation de travail soit exécutée personnellement
par le salarié. Cette exigence permet de se rappeler que, si d’aventure, un salarié confie sa tâche à
quelqu’un d’autre, il est en faute. La Cour de cassation estime que cela justifie un licenciement pour
faute.
La prestation de travail ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Les règles applicables à tout contrat se retrouvent.
II - La rémunération
Pour être salarié, il faut percevoir une rémunération. Le bénévolat exclue donc le salariat.
Le contentieux témoigne de difficultés. Ce n’est pas si simple parce que, évidemment, il peut y avoir
de faux bénévoles. Parfois, la Cour de cassation requalifie le bénévolat en salariat.
Il y a de très nombreuses règles régissant le versement de la rémunération, son montant.
Il faut encore rappeler que le contrat de travail est un contrat synallagmatique donc si prestation de
travail pas fournie, le salaire n’est pas dû et inversement. En théorie, le salarié ne commet pas de
faute à ne plus travailler s’il n’est pas rémunéré : exception d’inexécution. Mais c’est une voie très
peu utilisée et très déconseillée au salarié.
La rémunération est une condition nécessaire mais insuffisante pour qualifier le contrat de
travail, pour souligner les spécificités du contrat de travail ou pour distinguer le contrat de travail
d’autres contrats.

Section 2 : Le critère principal : le lien de subordination

En cas de litige, les Juges concentrent leur recherche autour de ce lien de subordination.
C’est donc la notion principale mais pas définie par le contrat de travail. Pourtant, très vite, les Juges
sont confrontés à cette notion.
Au début du XXème siècle, magistrats et auteurs sont d’accord sur le fait que la
subordination est l’élément essentiel du contrat de travail mais deux écoles :
- Pour la première école, il faut l’entendre comme la dépendance
économique.
- la deuxième école : celle qui va triompher. Conception
économiquement dangereuse. C’est la dépendance juridique pour
cette école donc plus restrictif.

Ce premier débat est résolu par Cour de cassation, 1931 : « la condition juridique d’un
salarié ne dépend pas de sa dépendance économique à l’égard d’une autre personne mais de
l’existence d’un lien juridique de subordination  ».

I - La notion de subordination
Compte tenu du contentieux naissant, la Cour de cassation a décidé de donner une
définition de ce lien de subordination juridiquement entendu : « il y a lien de subordination juridique
lorsqu’il y a exécution du travail sous l’autorité d’un employeur qui donne des ordres, des directives,
qui contrôle le travail et qui sanctionne les manquements  ».
Cette définition est centrée sur l’existence de deux pouvoirs traditionnellement reconnus
par le Juge à l’employeur en sa qualité d’employeur :
- Le pouvoir de direction
- Le pouvoir disciplinaire : sanctionner les manquements, les fautes.
C’est le corollaire du pouvoir de direction.

La définition, telle qu’imaginée par les Juges, s’est avérée inefficace ou impuissante à
appréhender la situation pour un certain nombre de salariés naturellement indépendants de par
leur fonction. Par exemple des interprètes, des médecins, des conférenciers qui, compte tenu de leurs
compétences sont naturellement indépendant.
La Cour de cassation a imaginé mettre en place un autre critère pour ces salariés
naturellement indépendants. Cet autre critère consistait à considérer que la subordination juridique
découlait de l’intégration d’une personne au sein d’un service organisé. Exemple du médecin dans
une clinique privée. Ce second critère est très critiqué, considérant que la jurisprudence est
susceptible de dérives.
La Cour de cassation décide de modifier à nouveau sa jurisprudence sur le lien de
subordination. Ch. Pl., 1996, Société Générale, recours à des interprètes, conférenciers qu’elle
salariait. Pour la première fois la Cour de cassation décide de changer sa jurisprudence :
 - Dans un 1er temps : elle reprend, sans la modifier, la définition du lien
de subordination par référence aux deux prérogatives reconnues à
l’employeur.
- Dans un 2nd temps : revirement car la Cour de cassation abandonne le
critère de l’intégration au sein d’un service organisé. La Cour de
cassation explique que cette intégration est un simple indice du lien
de subordination mais plus du tout suffisant en tant que tel.

Depuis cet arrêt, on a une conception unifiée du lien de subordination. La volonté des
magistrats était d’essayer de limiter les requalifications de contrats en contrats de travail. Problème
est que les années suivantes ont démontré qu’on n’arrivait pas toujours très bien à distinguer
clairement le travail indépendant du salariat.

II - Le lien de subordination, frontière entre contrat de travail et

contrats voisins
Le contentieux sur ce sujet reste abondant. En tout cas, il est régulier. Il y a au moins deux
situations générales qui nourrissent le contentieux :
- Les affaires naissent pour partie sous l’action de l’URSSAF ( en
majorité) : l’URSSAF a un pouvoir d’enquête : son travail est de
recouvré le plus grand nombre de cotisations sociales. Son travail est
aussi de débusquer des situations de salariat qui ne disent pas leur
nom. A cet effet, l’URSSAF dispose d’un pouvoir d’enquête et de
redressement. L’URSSAF envoie un rappel de cotisation donc
s’adresse au Juge pour trancher la question.
- Le contentieux est parfois nourri par des blessures ou décès d’un
artisan travaillant pour une PME  : on se rend compte que
l’indemnisation serait plus importante si la personne était considérée
comme salarié de la PME. Parfois, travailleurs indépendants
tellement harcelés par leur donneur d’ordre qu’ils se requalifient en
salariés pour la reconnaissance du harcèlement qui doit découler
d’un contrat de travail.

La Cour de cassation a réglé la situation en expliquant, par exemple : Ass. Pl., 1983, «  l’existence d’un
contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination du contrat litigieux
mais des conditions dans lesquelles le travail est accompli  ». Les Juges poursuivent en expliquant que
« le droit du travail est une matière d’ordre public et il n’est pas question de soustraire une personne
au droit du travail lorsqu’elle travaille dans les conditions qui sont celles du salariés  ».

Dans ce type de contentieux, le Juge n’a pas à opposer aux parties la force obligatoire du
contrat. Le Juge confirme l’analyse de l’URSSAF : requalifie le contrat en contrat de travail sans
demander l’avis de l’artisan, du travailleur indépendant : c’est le principe de réalité.
Cette requalification suppose la recherche des éléments de la subordination. Les Juges du
fond procèdent à la méthode dite du faisceau d’indice. C’est donc une méthode très pragmatique :
on s’attache à la réalité. Aucun secteur d’activité n’est épargné par ces actions en requalification.

Cour de cassation, 2000, LABBANE, Mr Labbane chauffeur de taxi à Paris. Un vieux décret permet à
des sociétés de louer des voitures aux chauffeurs de taxi. Ce Mr a un accident au cours d’une course
avec un client et se retourne contre la société de location en disant qu’elle était son employeur
compte tenu des contraintes imposées aux locataires. Mais pas d’éléments de rémunération. Contre
toute attente, la Cour de cassation considère que les Juges du fond avaient bien fait de requalifier le
contrat de location règlementé par décret en contrat de travail.
Ch. Sociale, 2009, concernait des candidats de l’Ile de la Tentation. La Cour de cassation n’a pas
hésité à requalifier. Mais aucune nouveauté sur le fond. Concrètement, TF1 condamnée pour travail
clandestin et ces candidats vont pouvoir réclamer le paiement de la totalité de leurs heures.
 Il y a quelques actions en requalification que l’on retrouve à propos de personnes qui
intègrent des communautés religieuses et qui, au sein de ces communautés y effectuent un travail et
qui, quittant la communauté, peuvent assigner la communauté en requalification. La Cour de
cassation admet le cas échéant la requalification en fonction des éléments de fait. Il n’y a pas
finalement d’exception religieuse. Toutefois il semble qu’il y ait sur ce point un léger retrait de la
Cour de cassation :
Cour de cassation, 2010, la Cour de cassation semble considérer que l’engagement religieux d’une
personne peut exclure l’existence d’un contrat de travail pour les activités que cette personne
accomplit pour le compte d’une association ou d’une congrégation cultuelle légalement établie. De
telle sorte qu’il y aurait une exception religieuse mais limitée aux congrégations ou associations
cultuelles. On comprend, à la lecture de cet arrêt, que toute autre organisation pas établi selon ce
modèle-là n’est pas à l’abri de requalifications.

Il y a une quantité non négligeable de travailleurs indépendants qui, de fait, sont dans un tel
état de dépendance à l’égard des personnes pour qui ils travaillent que l’on peut les qualifier de faux
travailleurs indépendants. Même problème à l’échelle de l’UE.
Au milieu des 90’s, la Commission européenne avait promis d’imaginer un nouveau statut
qui s’appliquerait à ces travailleurs indépendants très dépendants et qui pourrait s’appliquer aux
salariés mais très indépendants (conférenciers, interprètes…). Le problème est que l’essentiel
manque : on n’a toujours pas trouvé le statut à ce jour (règles que l’on appliquerait à ces personnes-
là). Aucune solution concrète n’a été possible au niveau de l’UE.

En France question qui inquiète beaucoup les Gouvernements successifs. De manière

générale, la Cour de cassation se fait critiquer lorsqu’elle requalifie. Critique sur le fondement de
l’insécurité juridique à part les hypothèses relevant de la fraude. Notamment dans le BTP pendant
une époque car secteur beaucoup touché par accidents du travail.

Plusieurs tentatives gouvernementales pour essayer de décourager les Juges du fond à requalifier :
- 11 février 1994 : loi générale concernant les PME avec une
disposition concernant le droit du travail avec la création d’une
présomption de non salariat au profit de toute personne inscrite sur
un registre professionnel. Le but de cette loi était d’essayer de
sécuriser les relations professionnelles avec les donneurs d’ordre
(PME travaillant avec sous-traitants). Problème étant que cette
présomption n’est pas irréfragable. Elle peut être renversée si les
intéressés sont dans un lien de subordination juridique permanente.
- En 2000 : supprimée car alternance politique
- Aout 2003 : réintroduite dans le Code du travail à l’article L8221-6.

CHAPITRE II :
LE DROIT COMMUN DU CONTRAT DE TRAVAIL
Pendant de nombreuses années, le droit du travail ne s’intéressait qu’à la phase de
conclusion proprement dite du contrat de travail. Le juriste n’avait rien à raconter sur la phase du
recrutement. Aujourd’hui des contraintes s’appliquent aux employeurs lors du processus
d’embauche.

Section 1 : La liberté d’embauche et ses limites

Au nom de la liberté d’entreprendre (valeur constitutionnelle) la phase de recrutement était
totalement libre. Reste que, notamment sous la pression du droit de l’UE, les textes ont évolués et
une limite principale est venue restreindre cette liberté d’embauche avec le principe de non-
discrimination.
I - Le principe de non-discrimination
Principe pas cantonné à la phase de recrutement. Il s’applique également à la phase
d’application et de rupture du contrat. Le droit français, aujourd’hui, condamne clairement la
condamnation et cette condamnation est assortie de règles particulières de preuves et de sanctions
spécifiques. Le tout est, en réalité, bâti par le droit de l’UE.

A) Le contenu du principe
Le principe général se retrouve dans le Code du travail à l’article L1132-1. Ce principe
repose sur un principe très largement consacré par le droit français, européen et international : le
principe d’égalité.
La discrimination est le traitement différencié entre personnes mais fondés sur un certain
nombre de critères.

Liste noire de critère à l’article L1132-1  : interdit de refuser d’embaucher  :

- En raison de l’origine
- En raison de l’appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une
nation ou une race
- En raison du nom de famille
- En raison du sexe, des mœurs, de l’orientation sexuelle
- En raison de l’âge
- En raison de la situation familiale
- En raison de l’état de santé
- En raison du handicap
- De l’activité syndicale
- Des opinions politiques
- Des convictions religieuses

Cette liste est le résultat de nombreuses interventions législatives sous la pression de l’UE.
Certains critères font double emploi (discrimination raciale notamment dans l’hypothèse où la
discrimination est fondée sur le nom de famille). Certains ont suggérés qu’il faudrait peut-être
condamner les discriminations au niveau de l’adresse.
Ces interdictions fondées sur ces critères ne sont pas toujours absolues. Certaines font
l’objet, par la loi, de possibilités de justifications pré établies.

Tous ces critères ne constituent pas des interdictions absolues et la loi consacre des possibilités de
justifications pré établies.
- Par exemple, l’âge : la loi explique que s’agissant de l’âge, il peut y
avoir des emplois pour lequel l’âge est un paramètre essentiel dans la
tenue de l’emploi et que l’employeur peut avoir des prétentions à cet
égard. La loi française va même aujourd’hui assez loin en prévoyant
qu’un employeur peut légitimement refuser d’employer une
personne dont la durée d’emploi sera trop courte en raison de
l’arrivée à l’âge de la retraite.
- De même pour le sexe : le sexe peut, parfois, être une condition
déterminante de l’emploi. Par exemple s’agissant d’un recrutement
concernant un comédien pour une pièce de théâtre.

En revanche, tous les critères relevant d’une discrimination raciale sont absolus. Par ailleurs ce même
article précise deux choses :
- La discrimination à l’embauche n’est pas limitée à l’embauche par
CDD ou CDI : cela vaut aussi pour l’embauche pour de simples stages
ou pour simplement effectuer une action de formation.
- Le droit français condamne aujourd’hui, à la fois la discrimination
directe mais également la discrimination indirecte  : notions créées
par les Juges de CJUE.
  Directe : s’explique directement par un des
critères énoncés par la loi
 Indirecte : différence de traitement fondée sur un
critère apparemment neutre mais qui, de fait, lèse
une catégorie particulière de travailleurs ou de
candidats. Cette notion est importante, on
l’appelle aussi discrimination de résultat : elle
permet de faire l’économie de l’intention de
discriminer. Une entreprise, en Grande-Bretagne,
pour favoriser le travail à temps plein avait un
taux horaire de rémunération supérieur aux
personnes qu’il embauchait à temps partiel. En
réalité, mesure discriminatoire entrainant une
discrimination fondée sur le sexe. En effet,
statistiquement, la majorité des temps partiel
étaient des femmes.

Cette discrimination indirecte peut faire l’objet de justifications : la possibilité, pour

l’employeur, de démontrer précisément qu’il n’y a pas discrimination. A condition que « l’employeur
face état d’éléments objectifs précis, qu’il démontre que, par cette mesure, il poursuivait un but
légitime, proportionné aux moyens mis en œuvre ».

B) La preuve et les sanctions

La grande difficulté qui expliquait la modestie du contentieux était la difficulté, voire
l’impossibilité qu’avaient les victimes à amener la preuve de la discrimination.

Le droit européen met en place d’une législation pragmatique, offensive  : directive de 1997 qui
allègent la charge de la preuve du demandeur victime d’une discrimination :
- Le candidat présente au Juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une
discrimination directe ou indirecte : lors des débats pour l’adoption de la directive, on a
beaucoup discuté avec le terme « indice ». A ce stade de la procédure, le Juge saisit devrait
se contenter de peu.
- Lorsque le Juge accueille ces éléments : c’est alors à l’employeur ou au recruter de
démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute
discrimination. S’il échoue, il sera condamné pour discrimination.

L’expérience en France montre qu’il y a la possibilité, pour un syndicat de salarié, de se

substituer aux intéressés en agissant à la place de l’intéressé. Cette action est reconnue également
à certaines associations très efficaces. Le texte prévoit que le syndicat ou l’association peut agir sauf
si la personne s’y oppose. Légalisation, en 2006, du CV anonyme et du testing qui est pourtant une
atteinte au principe de la loyauté de la preuve. Les premières condamnations pour discrimination à
l’embauche datent de 2000 voire de 2002 : décalage entre les textes et la pratique.
Quant à la sanction, droit commun de la responsabilité. Le candidat évincé qui a pu
convaincre le Juge de l’existence d’une discrimination peut réclamer des dommages et intérêts qui
sont à l’appréciation du Juge.
Pour les sanctions pénales (souvent la voie choisie en France), elles ont été renforcées en
2004 et 2006 : « toute personne coupable de discrimination à l’embauche peut encourir 3 ans
d’emprisonnement et 45  000€ d’amende  ». La personne morale peut être condamnée.
Lorsqu’on est salarié au recrutement et qu’on applique les règles de discrimination, on
encourt les mêmes condamnations.

II - Les priorités d’emploi et de réembauchage et les interdictions

d’emploi
Aujourd’hui, il y a peu de choses sur ce sujet. Mais paramètre que l’employeur doit prendre
en considération.
Ce sont des droits reconnus à des candidats déterminés d’être embauchés en préférence à d’autres
dès lors qu’il existe un poste disponible correspondant à leurs compétences  :
- Sont visés les travailleurs atteints d’un handicap (si emploie au moins
20 salariés  6% de personnes atteintes d’un handicap). Mais
priorité d’emploi pas toujours effective car employeurs peuvent
passer outre en versant une indemnisation à un fond.
- Sont également prioritaires (priorité de réembauchage) les anciens
travailleurs de l’entreprise qui embauche.
- Priorité de réembauchage : également accordée aux salariées
femmes ayant démissionné suite à la naissance d’un enfant si un
emploi se crée dans les compétences de la candidate.

Les interdictions d’emploi :

- Jeunes de moins de 15 ans  : sauf exceptions comme enfants dans les
spots publicitaires.
- Un certain nombre de travaux dits dangereux ne peuvent pas être
effectués par une personne mineure : listés par décret.
- Interdit de faire travailler des personnes de nationalité étrangère en
situation irrégulière : soit pas de titre de travail ou a le titre pour
travailler mais pas pour l’activité énoncée dans le titre. Il y a des
sanctions pénales à la clé (délit) et des conséquences civiles : contrat
de travail est nul.

Section 2 : La conclusion et la validité du contrat de travail

I - Les conditions générales de validité
Le Code du travail rappelle que le contrat de travail obéit au droit commun des contrats.
Les conditions générales de validité des contrats édictées par le Code civil sont exigées.

A) Les conditions de fond

Quatre conditions de validité :
- Capacité : un mineur à partir de 16 ans (15 pour l’apprentissage) à
condition d’être autorisé par son représentant légal ou être un
mineur émancipé. Majeurs protégés peuvent conclure un contrat de
travail sauf si tutelle.
- Consentement : le consentement doit exister et ne doit pas être vicié.
Il peut être vicié par la violence, le dol, l’erreur. Le contentieux
concernant le contrat de W est très rarement l’absence de
consentement par violence physique.
Illustration de dol par les salariés pour pousser les employeurs à la
conclusion du contrat. Une bienveillance à l’égard des manœuvres
dolosives au détriment de l’employeur :
 La Cour de cassation considère que le dol n’est pas
caractérisé lorsque le salarié tait son passé pénal.
 De même il n’y a pas dol de la part du salarié
lorsque l’on enrichi son CV. Pour qu’il y ait dol il
faut montrer que la manœuvre est déterminante
du consentement de l’employeur.
 La jurisprudence admet parfois qu’il n’y a pas dol
en insérant des mentions inexactes concernant
des diplômes s’il est démontré que l’employeur ne
s’est jamais plaint de l’incompétence du salarié.
- Objet : il doit exister, licite et non contraire à l’ordre public,
jurisprudence rare.
 - Cause : elle doit exister, licite et non contraire à l’ordre public

Quelque soit le cas de nullité, on écarte le caractère rétroactif, elle n’opère que pour
l’avenir : concerne nullité absolue et nullité relative.
Il n’est pas rare que la Chambre sociale, dans une même décision, prononce la nullité du
contrat et condamne la personne a effectué le contrat antérieur. Possibilité de proposer la nullité
d’une clause sans remettre en cause la totalité du contrat.

B) Les conditions de forme : le rôle de l’écrit  :

Le Code du travail précise que le contrat de droit commun est le CDI a temps complet. Tous
les autres contrats sont considérés comme des contrats dérogatoires, exceptionnels.
- S’agissant du CDI à temps complet , l’écrit n’est pas une exigence de
validité. Cela en vertu du pp du consensualisme.
- En revanche pour tous les contrats autres l’écrit est une condition de
validité du contrat dit dérogatoire. Ex  : pour le CDD l’écrit est exigé.
Le salarié peut demander en cas d’absence d’écrit la requalification
en CDI. Le juge n’a pas de marge de manouvre : si pas d’écrit la
requalification est obligatoire.

Le droit de l’UE avait tenté d’instaurer des normes minimales pour que tout contrat de W
fasse l’objet d’un écrit mais en réalité le droit de l’UE impose simplement aux employeurs d’informer
leurs salariés des principaux éléments du contrat de travail dont la qualification, la rémunération,  la
convention collective applicable. La France n’adopte pas de directives en considérant que les
bulletins de paye font figurer toutes ces mentions.

II - La période d’essai

Elle a pendant longtemps été une pratique non réglementée maintenant reconnue par la
loi. Elle est facultative, elle est destinée pour chaque partie d’apprécier concrètement dans le cadre
d’une prestation normale de travail la relation de W qui à vocation à devenir définitive.
Cette période a fait l’objet de règles légales par une loi du 25 juin 2008 : L1251-1 et suivant
du Code de travail. la période d’essai permet à l’employeur dévaluer les compétences du salarié dans
son W notamment au regard de son expérience et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui
conviennent.
Cette loi est appelé loi de modernisation du marché du W. Elle a consacré de nombreuses
décisions jurisprudentielles mais a aussi démenti certaines positions prises par les juges du fond, au
titre de la rupture de la période d’essai.

A) L’existence, la durée et le renouvellement de l’essai  :

La spécificité de la période d’essai se situe au titre de la rupture : chaque partie peut mettre
fin librement. Les enjeux sont considérables.

Quant à l’existence de la période d’essai  :

- Jusqu'à 2008 : que des dispositions particulières pour la période
d’essai dans les contrats dérogatoires mais pas de dispositions
générales. La jurisprudence considérait que la période d’essai prenait
sa force soit dans la convention collective ou le contrat de W.
- Depuis la loi de 2008 la règle est que la période d’essai ne se présume
pas, elle doit être expressément stipulée dans la lettre d’engagement
ou dans le contrat de W. L1221-23. Elle doit être fixée par accord des
parties.

Au titre de l’existence de la période d’essai en revanche la loi de 2008 ne remet pas en

cause la jurisprudence de la Chambre sociale qui explique que la période d’essai se situe
nécessairement au commencement du contrat de travail. L’essai débute dès l’entrée en fonction du
salarié dans l’entreprise.

La CCASS précise un certain nombre de choses  : permet de rappeler que la période d’essai ne doit
pas être confondue avec l’essai professionnel du test professionnel qui correspond à une situation
où on test les capacités du salarié mais pas dans les conditions normales d’emploi.
C’est l’occasion pour la CCASS de faire la distinction entre période probatoire et période d’essai. La
période probatoire est réservée pour les magistrats de la CCASS à la période laissée à un salarié qui
vient d’être promu qui change de qualification et à qui on laisse une période pour que le salarié fasse
ses preuves. Le terme période probatoire est réservé à cette période de test.

Plusieurs arrêts rendus le 30 mars 2005 la cour de cassation explique que la période d’essai en cours
d’execution du contrat ne peut être qu’une période probatoire dont la rupture a pour effet de
replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.
- Si le salarié ne convient pas aux attentes de l’employeur , celui-ci ne
peut pas se prévaloir du pp de la libre rupture mais doit replacer le
salarié dans ses fonctions antérieures : droit au retour.
- Si l’employeur met fin à une période probatoire sans motifs il pourra
être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est possible d’insérer dans un contrat de W une période d’essai alors que celui-ci avait déjà
effectué un stage ?
Loi du 25 juin 2008 : L1221-24 en cas d’embauche à l’issu d’un stage la durée du stage doit
être déduite de la période d’essai mais sans que cette déduction est pour effet de réduire de plus de
la moitié la période d’essai.

Règles liées à la durée :

Les nouveautés sont apparues avec la loi du 25 juin 2008. Cette loi a fixé des durées
maximales en période d’essai en fonction de la qualification professionnelle du salarié.
- Pour ouvrier employé  2mois.
- 3 mois  pour agents de maitrise et techniciens
- 4 mois pour les cadres.
Art L1221-19
Ces durées maximales en pp ont un caractère impératif. Pour autant il y a 3 exceptions à ce caractère
impératif :
- Dans certain secteurs d’activité les périodes d’essai peuvent être plus
longues en fonction d’accord de branche conclus avant la publication
de la loi de juin 2008. Il a été décidé que malgré l’instauration de
durée maximale serait néanmoins maintenu tous les accords de
branches en vigueur avant l’entrée de la loi prévoyant des périodes
d’essai plus longues
- Il est possible par convention ou accord conclu après le 25 juin 2008
de prévoir des durées de périodes d’essai plus courtes que les durées
légales.
- Il est possible par contrat de W de prévoir des durées plus courtes
que les durées légales voir de prévoir des durées plus courtes que les
durées conventionnelles.

Le renouvellement :
La loi du 25 juin 2008 apporte des précisions : art L1221-1 du code du W explique que la
période d’essai peut être renouvelée une seule fois mais faut il qu’un accord de branche le prévoit
dans son pp et dans ses modalités. Ce renouvellement ne doit jamais avoir pour effet de dépasser 4
mois pour les ouvriers et employés, 5 mois pour agents de maitrise et techniciens et 8 mois pour les
cadres.
La jurisprudence est protectrice des intérêts des salariés, considère que le renouvellement
doit résulter d’un consentement exprès des parties intervenu au cours de la période initiale cad
avant l’expiration de la période d’essai.
 B) La rupture de la période d’essai

1) Le principe

Art L1231-1 : les dispositions relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée ne sont pas
applicables à la période d’essai. La rupture de la période d’essai n’est ni un licenciement ni une
démission.
 Le pp est que la rupture est libre sans motivations, sans procédures particulières.

Aménagement légale : depuis la loi de 2008 pas de formalisme particulier mais la partie qui veut
rompre doit respecter un délai de prévenance. La durée varie selon que c’est l’employeur ou la
partie qui y met fin (…)

Pour un salarié qui est en fonction :

- depuis moins de 8 jours  24 h
- Entre 8 jours et 1 mois de présence  48h
- Plus d’un mois  2 semaines
- Plus de 3 mois  1 mois

Le Code du travail précise encore que la période d’essai ne peut être prolongée du fait de la
durée du délai de prévenance. L’employeur qui ne notifie pas la rupture suffisamment tôt la rupture
doit versée au salarié une d’indemnité compensatrice : qui est égale au montant des salaires du
jusqu'à l’expiration du délai de prévenance.

Le délai de prévenance que doit respecter le salarié :

Le salarié doit respecter un délai de 48h mais il est ramené a 24 h si le salarié est dans
l’entreprise depuis moins de 8 jours. La rupture est libre mais la jurisprudence explique que le
principe de non-discrimination trouve à s’appliquer.
Chambre sociale, 16 février 2005. Ex  : il est démontré que l’employeur a mis fin a la période d’essai
en raison des mœurs sexuelles du salarié, la rupture discriminatoire va s’analyser au titre de sanction
en un licenciement nul. La rupture est nulle et on applique les sanctions du licenciement nul. La Cour
de cassation explique que néanmoins l’employeur doit respecter le régime protecteur réservé aux
salariés dit protéger. L’employeur devra obtenir l’autorisation de l’inspecteur du W.

Chambre sociale, 26 octobre 2005, La Cour de cassation explique que le régime réservé aux salariés
victimes d’accident du travail ou de maladies s’applique à la période d’essai. Le salarié victime d’un
accident ou de maladie dit ordinaires.

En revanche la Cour de cassation refuse d’appliquer les dispositions protectrices accordés a

une salarié enceinte. Si un employeur met fin à la période d’essai car il apprend que la salarié est
enceinte : pratique discriminatoire. En revanche les dispositions favorables pour le droit de licencier
pour une salariée du W ne s’appliquent pas dans la période d’essai.
La Cour de cassation explique qu’au-delà de tout mécanisme de protection que la rupture
de la période d’essai pour un motif étranger aux salariés est une rupture illicite. Elle ouvre droit à des
dommages et intérêts pour les salariés parce qu’elle repose sur un motif non inhérent aux salariés.

La rupture est libre mais place pour la rupture abusive :

Dans quel cas la rupture est abusive ? Surtout des illustrations de rupture de la part de
l’employeur :
- Parfois c’est l’employeur qui agit de manière précipité. Les juges
déduisent l’abus du caractère contradictoire de l’attitude de
l’employeur.
- Il y a abus lorsque l’employeur met fin a la période d’essai peut de
temps avant quelle ne vienne a expiration.
- Plusieurs éléments démontrant que l’employeur a utilisé la personne
comme dans un contrat indéterminé.
 Si l’employeur rompt la période d’essai en invoquant une faute du salarié, il doit respecter
la procédure disciplinaire. Chambre sociale, 10 mars 2004.
 CHAPITRE III :
LE DROIT SPECIAL DU CONTRAT DE TRAVAIL :
L’EXEMPLE DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE (CDD)

Depuis 1982 le CDD est considéré comme dérogatoire. CDI est présenté comme le mode
normal de relation de W. Décalage entre traitement juridique et la pratique.
Cela explique les exigences légales relatives au CDD notamment. Cela explique aussi en
partie les très nombreuses réformes autours des emplois précaires avec des réformes qui n’ont pas
toujours suivis les mêmes objectifs.
Tout est réglementé de la conclusion à la rupture.

Section 1 : La conclusion et la durée du CDD

Toutes les règles évoquées pour le CDD valent pour le contrat de W temporaire.

I - La conclusion du CDD
Au titre de la conclusion, le législateur a créé au fil des années un mode d’emploi de ces
contrats, le législateur prévoit dans quelles hypothèses précises on peut utiliser ces CDD. L’essentiel
au titre de la conclusion du CDD c’est le recours au CDD.

A) Le recours au CDD

1) Les cas de recours autorisés  :

Le Code du travail prévoit en réalité deux grandes catégories de CDD  : de droit commun :
les cas de recours ordinaire et les CDD conclut dans le cadre d’une politique en faveur de l’emploi.

a) Les cas de recours ordinaires

Dans quelle situation une entreprise peut recourir à un CDD ?

La loi apporte une réponse à 2 niveaux :

- Elle énonce un pp général de recours : il est énoncé à l’art L1242-1 du
code du W. on lit que les CDD ne peuvent être conclu que pour
l’execution d’une tache précise et temporaire et on insiste : ils ne
peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un
emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
- Liste de situation : appelé des cas. Enonce limitativement les cas ou le
CDD peut intervenir. Cas imprévu, exceptionnel. Cas ou
manifestement contenu de l’emploi le CDI n’est pas adapté, par
nature CDD. Cas du remplacement d’un salarié titulaire absent.

Le Code du travail ne dit pas grand-chose sur le recours. Le motif de l’absence importe peu.
Cependant il est Interdit de recourir au CDD pour remplacer des salariés grévistes : Puni pénalement.
Concernant le remplacement le Recours régulier à partir du moment où l’on nomme le nom et la
qualification du salarié absent. Cela Signifie que lorsqu’une entreprise embauche en CDD pour
remplacer un certain nombre de salariés absents, le CDD est irrégulier car il faut remplacer
nominativement quelqu’un.
Pendant de nombreuses années le chef d’entreprise était obligé de remplacer sur le poste
du titulaire absent alors qu’il aurait pu préféré mettre un salarié déjà présent dans son entreprise sur
ce poste et embauché une autre personne en remplacement avec un CDD dans un autre poste.
La Cour de cassation admet dorénavant : ce qu’elle appelle le remplacement en cascade
depuis le 22 novembre 95 appelé aussi le remplacement indirect.
Cas ou l’on peut recourir au CDD :
- En cas d’accroissement de l’activité de l’entreprise. L a loi précise se que recouvre cette
situation. Accroissement de l’activité habituelle de l’entreprise.
- Pour l’exécution d’une tache occasionnelle ponctuelle mais qui peut ne pas être lié à
l’activité habituelle de l’entreprise. C’est ainsi que l’entreprise peut embaucher des
salariés par CDD pour assurer des actions en formation pour leur salarié.
- Pour l’exécution de travaux dit urgent  : renvoyant à la prévention d’accident du travail.
Préserver l’intégrité physique des salariés. Le Code du travail prévoit qu’une entreprise
puisse faire fasse à une commande exceptionnelle à l’exportation nécessitant la mise
en œuvre de moyens exorbitants.
- Emploi saisonnier : le CDI n’est pas adapté. Beaucoup de contentieux car la loi ne
définit pas se qu’il faut entendre par emploi saisonnier. Du mal a distingué
l’accroissement du W d’entreprise et W saisonnier. La Cour de cassation explique que le
cas de recours doit relever de la réalité. Véritable enjeu à ne pas confondre les 2 :
différences de régimes : l’indemnité de contrat n’est pas du pour les contrats
saisonniers alors qu’elle est due pour les contrats d’accroissement du W d’entreprise.
La CCASS pendant des années ne prend pas de définition pour les contrats saisonniers.
Prend position le 12 oct 99 : elle donne une définition : la Cour de cassation explique
que l’emploi saisonnier est l’emploi correspondant a des activités appelées a se répéter
chaque année a des dates fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie
collectif.
 Circonstances : met en cause la politique de
recrutement concernant la tour Eiffel et considère
qu’il y a contrats saisonniers car période ou il y a
le plus grand nombre de visiteurs.
 Commentaire de la définition : ce qui caractérise
l’activité saisonnier c’est son caractère régulier,
cyclique et prévisible. Secteur plus concerné que
d’autres par l’activité saisonnière : culture,
agroalimentaire et le tourisme. Mais le CDD
saisonnier n’est pas limité à ces secteurs. Qu’est
se que l’on entend par mode de vie collectif ? La
façon dont on envisage les périodes de vacances.
On constate que malgré la définition produit par
les magistrats de 99 on a toujours du mal à
distinguer le contrat de W saisonnier de
l’accroissement de l’activité habituelle de
l’entreprise. Par ex  : pb  : les chocolateries. La Cour
de cassation énonce que la saison est déterminée
par référence a des éléments objectifs et non a la
subjectivité de l’employeur. C’est à l’employeur de
décréter la saison.
- Le CDD dit d’usage ou CDD coutumier : Le Code du travail utilise
l’utilisation du CDD dans les secteurs professionnels où il est établit
l’usage pour certain emploi de ne pas recourir au CDI ou l’usage est
d’utiliser le CDD. C’est La consécration par la loi de la coutume. Les
secteurs professionnels intéressés sont visés par décret, liste : D1242-
1, liste qui peut être complété par décret, figure dans cette liste :
secteur audiovisuel, production cinématographique, les activités
d’enquête, le sport professionnel. Le législateur permet à ces
entreprises de pourvoir des CDI alors que ce n’est pas adapté.

Pour que le CDD d’usage soit valable il faut :

- Qu’il relève d’un secteur d’emploi visé par le décret.
- Il faut démontrer l’existence de l’usage
- Il faut exercer un contrôle sur le caractère permanent ou non de
l’emploi proposé au salarié. Condition importante car ce n’est pas
 parce qu’un emploi est visé que tous les emplois de ce secteur sont
concernés par l’usage.

En cas de litige sur le motif de recours au CDD c’est à l’employeur a qui il incombe de
rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le CDD retenu par l’employeur.
Le motif de recours énoncé dans le contrat fixait les termes du litige. Cela signifie que les
juges ne peuvent jamais substituer le cas de recours retenu par l’employeur par un cas de recours
plus adéquat.

b) Les cas de recours liés à la politique de l’emploi  :

Il s’agit de CDD souvent de type particulier, destiné à favoriser l’embauche de certaines

catégories de personnes sans emploi. Le contrat unique d’insertion ou contrat de travail complément
de formation pour un salarié : contrat de professionnalisation. Ce sont souvent des CDD éphémères.
Ils sont ciblés, réservés à certaines catégories de personnes : jeunes et seniors.
CDD dit aidé, font l’objet d’aide de la part de l’Etat. Faire en sorte que ces CDD soient
attractifs. Exonération de charge patronale. Parfois l’aide est le versement d’une aide forfaitaire.

2) Les cas de recours interdits

Plusieurs interdictions d’inégales importances :

- le CDD ne peut jamais être utilisé pour remplacer des salariés
grévistes, on ne peut pas palier l’absence des grévistes par emploi
précaire, cette interdiction est assortie de sanctions pénales.
Jurisprudence effective.
- Un CDD ne peut jamais être conclu pour l’execution de travaux dit
particulièrement dangereux énoncé dans un décret qui prévoit une
liste.
- Il est interdit de recourir à un CDD dans les 6 mois qui suivent un
licenciement pour raison économique. Interdiction limité à un cas de
recours : utilisé le CDD pour accroissement temporaire de l’activité
de l’entreprise.

B) Les règles de forme

Par dérogation au droit commun des contrats l’art L1242-14 pose 2 exigences :
- Un écrit
- Mentions obligatoires

A défaut le CDD est réputé conclus a durée indéterminé.

1) Un écrit obligatoire

Toujours exigé : aucune exception. Le Code du travail précise que cet écrit doit être
transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours qui suivent l’embauche.
La requalification CDD en CDI est une présomption irréfragable pour l’employeur, il n’a
jamais la possibilité devant le juge de rapporter la preuve que le contrat était conclus de manière
déterminée. Sur ce motif là, il n’y a aucun aléa et le juge doit requalifier, les magistrats n’ont pas de
pouvoir d’appréciation.
Seul le salarié peut se prévaloir du défaut d’écrit.

2) Les mentions obligatoires

Dans le code du W art 1242-12 énonce une liste de mentions obligatoires :

- Définition précise du cas de recours 
- La date de fin de contrat
- La qualification du salarié
 - Sa rémunération
- Convention collective applicable
- La durée de la période d’essai, dans un CDD est doublement limitée :
ne peut être inférieur à 2 semaines pour une période de 6 mois et 1
mois maximum pour un CDD supérieur à 6 mois.
- Pour les CDD de remplacement doit apparaitre le nom et la
qualification du salarié remplacé.

Si omission de l’une de ces mentions :

Pendant plusieurs années la cour de cassation laissée au juge du fond le pouvoir de
requalification en CDI pour l’omission de l’une de ces mentions.
Depuis quelques années la Cour de cassation décide d’opérer un tri entre ces mentions
fondées sur l’importance : la Chambre sociale considère que l’omission de certaines mentions
entrainera toujours requalification et certaines n’entrainera jamais requalification.
L’omission du nom et qualification du salarié entraine requalification, de la rémunération.
En revanche n’entraine pas requalification la mention de la convention collective applicable.

II - La durée du CDD
La loi énonce des limites précisent dans le temps et par ailleurs la loi prévoit la possibilité
ou non d’enchainer la succession de contrat successif sur un poste de travail équivalent ou différent.

A) Le terme précis et le renouvellement

1) La fixation d’un terme précis

Le Code du travail précise que dès leur conclusion les CDD doivent comporter un terme
précis c'est à dire une date, cette 1 ere règle fonctionne toujours avec une 2 nd qui est la durée
maximale du CDD qui est de 18 mois (parfois ramené à 9 mois, parfois est de 24 mois).
La loi permet dans certains cas de conclure des contrats à termes imprécis.

Quels sont les cas où il est possible de conclure des CDD à date imprécise  ?
- CDD de remplacement
- CDD saisonnier
- CDD d’usage

Lorsque l’entreprise fait ce choix : exigence de durée minimale et dans ce cas la durée
maximale de 18 mois disparait et sans qu’il y ait une limite maximale absolue.

2) Le renouvellement du CDD

Prolongation du même contrat qui va entrainer la signature d’un avenant qui va modifier la
date de fin de contrat. Le renouvellement est possible une fois dans la limite maximale de 18 mois.
Le renouvellement ne s’entend que pour les CDD conclus initialement à terme précis. Ne
pas confondre avec la succession de CDD.

B) La succession de CDD 
La succession de CDD vise la succession de contrat de CDD distincts. Question traitée dans
le code du travail mais pas de manière unifiée. Succession de CDD avec le même salarié.

1) La succession sur le même poste

Pour ne pas encourager le recours à ces CDD, la loi prévoit que pour recourir à un nouveau
CDD sur un même poste de travail, il faut respecter un délai de carence qui est égal au tiers de la
durée du précédant CDD renouvellement inclus.
 Par exception : le délai de carence n’a pas à être respecté dans certain cas la succession de
CDD sur le même poste de W est possible immédiatement :
- travail urgent,
- saisonnier,
- d’usage,
- remplacement,
- lorsque le précédant CDD a été rompu avant le terme par le salarié,
- lorsque le salarié a refusé le renouvellement de son contrat.

1) La succession avec le même salarié

Le Code du travail prévoit que si la relation contractuelle de travail se poursuit après

échéance, le contrat est devenu contrat à durée indéterminée. On comprend que cette succession
n’est pas régulière mais exception : cas de recours à la succession avec le même salarié sans délai de
carence.
3 hypothèses :
- remplacement de salarié absent,
- saisonnier,
- usage.

Dans les hypothèses finalement nombreuses où la succession est possible, la loi ne fixe pas
de limites maximales. Le code du W n’en dit pas plus : il autorise la succession.
Pour les CDD de remplacement et d’usage cela laisse une large marge de manœuvre pour
les entreprises.
Chambre sociale, 4 décembre 96 concernait salarié qui travaillait dans grande structure pendant 4
ans même qualification même rémunération et avait signé 94 CDD. CDD de remplacement toujours
réguliers. Mais pas de 95 CDD donc le salarié demande requalification de tous ces CDD en CDI. Les
juges requalifient en se fondant au visa de l’art L1242-1.
Arrêts concernant les salariés de péage d’autoroute.

Ne pas confondre renouvellement/ succession avec la clause de reconduction propre

spécifique aux CDD saisonnier. Tend à assurer un minimum de stabilité d’emploi saisonnier pour
l’emploi suivante. L’employeur s’engage à contracter le même contrat pour l’année suivante avec
son salarié.

III - Les sanctions

Il s’agit d’étudier les conséquences d’un CDD irrégulier. Les sanctions sont uniques. Ces
conséquences sont envisagées comme des sanctions pour le salarié.

A) La requalification en CDI
Conclus en violation de la loi le CDD est réputé CDI. Seul le salarié concerné peut se
prévaloir de l’inobservation des règles. Cette action n’est pas ouverte à l’employeur et le juge ne
peut pas d’office requalifier le CDD en CDI.
En revanche lorsque l’irrégularité est demandée au juge, celui doit requalifier, il alloue
automatiquement une indemnité qui ne doit pas être inferieur a l’équivalent d’un moi de salaire
brut. Indemnité intrinsèquement à la requalification.
Bien souvent les salariés qui agissent en requalification sont des salariés qui ont quitté
l’entreprise. Bien souvent ils agissent a postériori.
Lorsque le juge requalifie il tire toutes les conséquences de la nouvelle qualification qu’il
vient de poser. Ainsi licenciement sans cause réelle et sérieuse : équivalent de 6 mois salaire brut
pour indemnité. L’employeur aurait du un préavis que l’employeur n’a pas respecté.
En principe, indemnité de précarité concernant le CDD. Que se passe t’il si requalification ?
Elle n’est pas due mais si elle a déjà été versée au salarié elle est acquise.
 B) Les règles de procédure

2 spécificités : l’action en requalification relève du conseil des prud’hommes en revanche

action portée devant le bureau de jugement. Il n’y a pas de conciliation. Les conseillers doivent
statuer dans le mois qui suit la saisine.

Section 2 : La cessation du CDD

Le CDD doit être exécuté jusqu’au terme.

I - La rupture au terme et l’indemnité de précarité

Principe : à l’échéance du terme le contrat prend fin de plein droit. Sans que l’employeur
n’ait à motiver, sans procédures (pas même un courrier de rappel), sans préavis. Seule indemnité de
précarité qui doit être versée : 10%de la rémunération totale brut  indemnité de précarité.
Possibilité de prévoir un taux inférieur à 10% mais sans jamais descendre en dessous de 6%
mais uniquement dans les cas où l’entreprise instaure des formations spécifiquement réservé aux
salariés embauché par CDD.
Cela car les enquêtes et statistiques démontrent que les emplois CDD ont de nombreux
salariés non formé.

De nombreux cas où l’indemnité n’est pas imposée par le code du travail mais tjs possible par
accord, convention :
- Emploi saisonnier
- CDD d’usage
- CDD conclu dans le cadre d’une politique de l’emploi
- Lorsqu’à l’issu du CDD le salarié est embauché par la même
entreprise mais par un CDI
- Lorsque le salarié refuse le CDI à l’issu du CDD alors qu’il s’agit des
mêmes qualifications et mêmes rémunérations
- Pour tous les CDD conclus par les jeunes pendant les périodes de
vacances scolaires et universitaires
- Lorsque le salarié met fin au CDD avant le terme à son initiative
- Lorsque le CDD est rompu en raison de la faute grave du salarié

Lorsqu’un salarié demande la requalification du CDD en un CDI et qu’elle lui ait accordé, le
salarié perd le droit à l’indemnité de précarité. Car rétroactivement il y a toujours eu relation de
travail indéterminé.
Mais si l’indemnité est versée avant la requalification elle reste acquise au salarié  arret
CCASS 9 mai 2001 revirement car avant on considérait que le salarié devait rembourser l’indemnité.

II - La rupture anticipée
Aucune des parties n’a la possibilité de résilier unilatéralement ce contrat. Pas de place
pour le licenciement et pour la démission.
Cas exceptionnel de rupture avant le terme.

A) Les cas légaux

L1243-1 : 4 cas de ruptures anticipées autorisées :

- Accord commun des parties
- La force majeure : vision très restreinte de la force majeure dans un
souci de protection de salarié, c’est l’événement qui rend à
l’évidence impossible le travail. Il faut un cataclysme qui détruit
 entièrement l’entreprise. Dans ces conditions on comprend que ne
constituent pas une force majeure :
 Les difficultés économiques ne sont pas
constitutives de force majeure
 L’inaptitude du salarié n’est pas une force majeure
 L’incarcération du salarié n’est pas force majeure
 Le décès de l’employeur n’est pas une force
majeure
- La faute grave : de l’employeur ou du salarié.
 De l’employeur : pas définit par le code : on en a
que des illustrations en jurisprudence : c’est
d’abord le non respect des règles élémentaires de
sécurité, et le non-paiement de salaire.
 Du salarié : plus présente, cette qualification
juridique, un type de faute qui elle même n’est
pas définie par le code. C’est la jurisprudence qui a
bâtie sa conception de la faute grave.

Relèvent de la faute grave :

 la violence physique, verbale.
 Le refus de travailler alors que les conditions sont normales,
 non respect par le salarié des règles de sécurité,
 les indélicatesses : vol, escroquerie, abus de confiance,
 l’absence non justifié (absence sans donner de nouvelles).

Lorsqu’un salarié commet une faute grave elle est d’abord apprécier par l’employeur puis
lorsqu’il décide de mettre fin au CDD avant le terme il doit respecter la procédure de droit
disciplinaire qui ressemble bcp à la procédure préalable au licenciement. L’employeur va convoquer
le salarié a un entretient préalable et à la suite il doit faire un courrier en exprimant les motifs de la
rupture anticipée du CDD.

- Depuis une loi de 2002  : 4ème cas de rupture offert au salarié  : le

salarié peut mettre fin au CDD avant le terme lorsqu’il justifie d’une
embauche en CDI dans une autre entreprise. Ce cas de rupture
anticipée est réservé par contrat à durée indéterminée. Le salarié est
tenu de respecter un délai de prévenance qui est égal à un jour par
semaine déjà effectué dans le cadre du CDD dans la limite de 2
semaines.

Cette liste est d’ordre public : les parties n’ont pas la possibilité de la compléter. Les clauses
résolutoires sont interdites. Les clauses de résiliation unilatérale accordé à une partie et consentie
par l’autre sont nulles. Ex  : ce rencontre souvent dans le monde des sportifs professionnels.

A) Les sanctions en cas de rupture anticipée fautive

Préciser les conséquences d’une rupture anticipée en dehors des cas prévu par la loi. Les
sanctions prévues à l’art L1243-4 et varies selon qui rompt irrégulièrement le CDD.

1ere hypothèse : rupture anticipée fautive à l’initiative de l’employeur  : le code du travail prévoit
que le salarié peut prétendre obtenir les dommages et intérêts qui ne peuvent pas être inférieur aux
salaires perçus s’il était allé jusqu’au terme du contrat.
 C’est une indemnisation forfaitaire minimale : elle ne peut pas être réduite par le juge
 arret de la ch soc du 31 mars 93  indemnité qui est due alors même que le salarié a
retrouvé très vite un emploi.
Pb pour le calcul de l’indemnité concernant les CDD sans termes précis. Il est demandé au juge du
fond de fixer une date de fin de contrat et ensuite de calculer l’indemnisation minimale.
Ce sont des dommages et intérêts étant précisés qu’un salarié ne peut pas cumuler ces
indemnisations avec les allocations chômages.

2ème hypothèse : Si la rupture est fautive coté salarié. Le code du travail prévoit que l’employeur a le
droit a des dommages et intérêts, pas d’indemnisation minimale, librement apprécié par les juges.
L’indemnisation n’est pas automatique ainsi l’employeur doit établir un préjudice particulier et en
apporter la preuve. Alors que dans le cas du préjudice du salarié, l’indemnisation est automatique.

 L’ensemble de ces dispositifs vaut pour les contrats précaires.

1er contrat conclu entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice (cliente) :
réglementé par le code du travail : contrat de mise à disposition.
2ème contrat conclu entre l’entreprise de travail temporaire et l’employeur.

Celui que l’on appelle l’intérimaire travaille chez le client de son employeur. Il n’y a pas de contrat
entre le salarié et l’entreprise utilisatrice. Le salarié est tenu de respecter toutes les règles de
l’entreprise cliente.
S’il y a faute au sein de l’entreprise cliente c’est l’entreprise de travail temporaire qui sanctionnera
car l’entreprise cliente n’a pas de pouvoir sur le salarié.
 TITRE II :
LES DIFFERENTS MODES DE RUPTURE DU
CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE
INDETERMINEE (CDI)
Le droit de la rupture du contrat de travail est pour l’essentiel happé par le licenciement.

SOUS-TITRE I - LA RUPTURE DU CDI A

L’INITIATIVE DE L’EMPLOYEUR : LE
LICENCIEMENT
Le droit du licenciement est étroitement réglementé. Le licenciement est une issue que le
législateur veut éviter. La réglementation est abondante mais inégale. Permet de rappeler que le
droit du licenciement est avant tout un droit conjoncturel. C’est un droit qui s’est bâti en raison de la
situation de l’emploi en France. La première réglementation du licenciement date du milieu des
années 70, avant aucune disposition dans le code du travail sur le licenciement. Avec la première
grande crise pétrolière, avec l’arrivée du licenciement massif, on a mis en place une réglementation
du licenciement juillet 1973. Depuis on enrichie cette réglementation.
Socle de règle commune applicable a tout licenciement et des règles particulières pour
motifs économiques.

CHAPITRE I :
LE DROIT COMMUN DU LICENCIEMENT

Quelque soit le motif invoqué par l’employeur au titre du licenciement il doit respecter
deux séries de règles : règles de forme et règles de fond.
Procédure préalable et exigence d’une cause réelle et sérieuse.

Section 1 : La procédure préalable au licenciement

C’est une procédure instaurée par une loi de juillet 73 qui a peu bougée depuis, instaurée
pour garantir les droits du salarié. C’est également une procédure pour le cas échéant qui permet
d’éviter le licenciement. C’est une procédure qui comporte deux points phares :
- Organisation d’un entretient préalable
- La lettre de licenciement : notification.

I - L’entretien préalable
Procédure qui est de la responsabilité de l’employeur. En cas de contestation le juge
constatera l’erreur sans rattrapage possible. Il est toujours obligatoire dans le cadre d’un
licenciement pour motifs personnels, malgré la gravité des faits reprochés au salarié.
En France tous les licenciements prononcés sur le champ ou verbal sont nécessairement
irrégulier.
 Pour certain licenciement économiques d’au moins 10 salariés, la formalité de l’entretient
préalable est supprimé.

A) La convocation à l’entretien préalable

L’ensemble de cette procédure est réglementé  art L2232-2et suivants.
- Convocation nécessairement écrite : Par lettre recommandée ou par
lettre remise en main propre contre décharge.
- Dans ce courrier doit figurer : la date le lieu de l’entretient et l’objet
de la convocation.

La Cour de cassation a une jurisprudence rigoureuse vis-à-vis de l’objet  : au titre de l’objet de la

convocation l’employeur doit faire apparaitre le licenciement à l’Etat de projet : en vue d’un éventuel
licenciement. Intérêt : employeur et salarié se rencontrent et font en sorte que le licenciement ne
soit pas prononcé.
Il n’est pas demandé aux employeurs dans cette lettre de rappeler les faits ou élément
reproché au salarié.
Dans cette lettre on doit retrouver aussi les règles relatives à l’assistance du salarié
pendant l’entretient : il peut se faire assister lors de l’entretient par une personne et à condition que
cette personne fasse partie de l’entreprise.
En pratique, ce sont souvent des salariés élus qui acceptent d’assister leurs collègues. Mais
il n’y a pas une relation de droit. Ce constat a mis en valeur une profonde inégalité entres salariés en
France.

En aout 89 on a instauré une autre modalité d’assistance : conseiller du salarié : système

qui fonctionne uniquement dans les entreprises qui sont dépourvues de représentant du personnel.
Personnes qui sont inscrites par une liste départementale bâti par le préfet et qui est consultable
dans toutes les mairies et toutes les préfectures.
L’employeur doit expliquer au salarié l’institution du conseiller du salarié et transmettre
l’adresse du lieu où se trouve la liste.

Le délai entre la convocation et l’entretien préalable  :

Le Code du travail impose un délai de 5 jours ouvrables entre la remise de la lettre et le jour
de la tenue de l’entretient préalable. Ce délai de 5 jours pour permettre au salarié de préparer
l’entretient préalable.

B) Le déroulement de l’entretien préalable

L’art L1232-3 précise qu’au cours de l’entretien préalable l’employeur indique les motifs de
la décision envisagée et recueille les explications du salarié. La CCASS veille au respect de la raison
d’être de cet entretien préalable, elle considère que l’entretien préalable est le moment de la
franche explication de la rencontre imposée par la loi du salarié et de l’employeur.
La Cour de cassation refuse que l’employeur soustraite la tenu de ses entretiens préalables.
Pour que le débat soit le plus simple possible la Cour de cassation censure tous les comportements
qui transformeraient les entretiens préalables en tribunes d’accusation ou en chambres d’enquête.
Procédure irrégulière si l’employeur convoque d’autres salariés le même jour pour avoir des
témoignages ou convoque la hiérarchie.
Dans un entretien préalable on est maximum 4 :
- le salarié éventuellement assisté,
- l’employeur qui a aussi le droit d’est assisté par une personne
appartenant à l’entreprise.

Les magistrats disent que c’est le lieu de la franche explication. La Chambre sociale explique
que c’est un moment privilégié et pour se faire elle considère que sauf abus les propos des salariés
ne peuvent jamais être retenu contre eux c'est à dire ne peut pas constituer un motif
supplémentaire.
Jurisprudence instaurée par arret 21 juin 94.

L’abus semble réservé à la violence physique. C’est la consécration d’un droit à la colère, on
instaure au profit du salarié une immunité de parole au cours de l’entretien préalable.

II - La notification du licenciement
C’est l’étude de la lettre de licenciement, cette lettre de licenciement doit prendre la forme
d’une lettre recommandée avec la demande d’accusé de réception.
La date de la première présentation de la lettre au domicile du salarié fixe le point de
départ du préavis. Le préavis démarre au jour où est présentée pour la première fois la lettre au
domicile du salarié. Elle doit être motivée, envoyée en respectant un délai minimal.

A) La motivation de la lettre de licenciement

L1232-6 depuis loi de 1986 la lettre doit expressément être motivée : mentionner les
raisons pour lesquelles le salarié est licencié. Cette obligation est importante car en cas de litige cette
lettre sera capitale puisque les Juges expliquent que cette lettre fixe les termes du litige.
Cela veut dire qu’en cas de contestation par le salarié ne seront débattu et examiné par le
juges tous les motifs énoncés dans la lettre mais que ceux-ci.

L’obligation de motivation :
- C’est un droit pour le salarié
- Pour l’employeur c’est une discipline
- Pour le Juge, elle délimite précisément le litige

Il faut retenir que le Code du travail ne précise pas directement les conséquences d’une
lettre non motivée la loi ne précise pas la portée de cette obligation.
Dans le silence de la loi la Cour de cassation prend position dans Chambre sociale, 29
novembre 1990 ROGIE : explique que si la lettre de licenciement n’est pas motivée ou
insuffisamment motivée en substance ce n’est pas une irrégularité de procédure mais équivaut à un
licenciement sans cause réelle et sérieuse et qui n’a donc pas de motifs.

Une lettre de licenciement non motivée ou pas suffisamment risque de couter à

l’employeur 6 mois de salaire brut pour cette seule irrégularité et une simple irrégularité de
procédure sanction : 1 mois de salaire. Cas où les employeurs en toutes bonne fois n’avaient pas
mentionné les motifs considérant que cette inscription pouvait nuire au salarié. La Cour de cassation
n’a jamais plié mais cette résistance a durée presque 13 ans. Il est possible à l’employeur d’énoncer
plusieurs motifs de licenciement : d’ordre disciplinaire et non disciplinaires. Par ex  : un problème de
santé.
L’employeur doit dans ce cas là doit respecter la procédure applicable à chaque motif de
licenciement.

Motif précis : la Cour de cassation explique que tel motif précis est celui qui permet au Juge
d’exercer un contrôle, c'est à dire qui renvoi à des qualifications connues par le Juge ou des
catégories d’actes.
 Elle n’est pas très exigeante.
Ex  : indélicatesse du salarié, insuffisance professionnelle.
En revanche : le manque de motivation, pour des difficultés relationnelles : imprécis car rien de
typique. Ou renvoi à des courriers antérieurs ou conversations antérieures.

Dans le cadre de licenciement économique : la Cour de cassation est plus exigeante au titre
de la qualification des motifs.

B) Le délai d’envoi de la lettre de licenciement

 Après l’entretien préalable l’employer doit respecter un délai avant de pouvoir envoyer la
lettre : délai de réflexion : 2 jours ouvrables avant de pouvoir envoyer la lettre entre l’entretien
préalable et l’envoi de la lettre. Si licenciement pour faute : l’employeur doit respecter un délai
maximal de notification : délai de 1 mois.

III - Les sanctions en cas d’irrégularité de procédure

Sanction pour l’employeur : conséquences du non respect de la procédure.

Que se passe-t-il si l’employeur ne respecte pas les règles jurisprudentielles régissant l’entretien
préalable ?
Elle varie selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise.

A) Les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise

d’au moins 11 salariés
2 conséquences :
- Le Juge doit condamner l’employeur à reprendre la procédure si par
ailleurs le Juge considère que le licenciement est fondé ou repose sur
une cause réelle et sérieuse. C’est une sanction qui est tombé en
désuétude.
- C’est l’allocation de dommages et intérêts au profit du salarié .
Condamné pour non respect des règles de formes. Ne peut pas être
supérieur à l’équivalent 1 mois de salaire brut. Indemnité quasi
automatique : le salarié n’a pas à apporter la preuve d’un préjudice
particulier. L’irrégularité de procédure cause nécessairement un
préjudice au salarié.

B) Les salariés de moins de 2 ans d’ancienneté et/ou travaillant dans

une entreprise de moins de 11 salariés  :
Allouer une indemnité en fonction du préjudice subi : pas de plancher ni plafond à
respecter.

Par exception : en cas de non respect des règles relatives aux conseillers du salarié, le salarié a le
droit à l’indemnité d’un mois de salaire même sil n’a pas 2 ans d’ancienneté et qu’il travaille dans
une entreprise de moins de 11 salariés.

Section 2 : L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

Les raisons sont traduites par l’exigence de cause réelle et sérieuse : apparait avec la loi du
13 juillet 1973 : en réalité ce qu’a voulu faire le législateur est d’instaurer une notion cadre.
Les Juges vont décider si les motifs peuvent constituer une cause réelle et sérieuse.
Renvoyé pour le tout au Juge.

I - La notion de cause réelle et sérieuse

Il n’y a que des illustrations à défaut de définition légale : 2 catégories : les motifs tenant à
la personne du salarié et les motifs économiques.

A) Les motifs tenant à la personne du salarié

Un employeur décide de licencier une salariée en dehors de tout contexte économique il se
fonde sur le comportement voir la situation du salarié.
 a) Le motif non disciplinaire : le motif objectif ou non fautif

La Cour de cassation parle quelque fois de motif objectif ou non fautif. Dans cette catégorie
on retrouve d’abord des motifs professionnels : des motifs intrinsèquement lié au travail.

 Les motifs professionnels :

Pour perte de confiante : licenciement qui a été très en vogue dans les années 80. Dans un premier
temps la CCASS admet cette cause de licenciement.
Arrêt du 29 novembre 1990  elle explique que la perte de confiance ne peut jamais constituer en
tant que telle une cause de licenciement. Si cette perte de confiance repose sur des éléments
objectifs que l’on peut constater, se sont uniquement ces éléments objectifs qui pourront causer une
cause de licenciement.

Mésentente ou incompatibilité d’humeur  : mésentente entre salariés mais aussi et surtout entre le
salarié et l’employeur. La Cour de cassation explique que la mésentente en tant que telle n’est pas un
motif de licenciement mais en revanche ce qui pouvait être les causes réelles et sérieuses peuvent
être les conséquences de cette mésentente reposant sur des faits imputables au salarié.

Par insuffisance professionnelle : par incompétence mais le mot n’est pas évoqué. La difficulté à
assurer ses fonctions. La Cour de cassation admet ce motif de licenciement en précisant que
l’employeur est seul juge des capacités professionnelles du salarié. Mais l’employeur doit d’abord
faire l’état de fait précis, des faits vérifiables, faut il que l’employeur démontre qu’il a avant
d’envisager le licenciement essayer de former le salarié à son emploi. L’employeur est tenu d’adapter
le salarié à l’évolution de leur emploi tout au long de l’execution du contrat   obligation tirée de
l’obligation de bonne foi.
Au delà de cette formation les Juges tiennent compte de l’ancienneté du salarié sur son
poste, de sa progression dans la hiérarchie de l’absence de reproche sur la qualité de travail fournit
par l’employeur.

Insuffisance de résultat : est sur la sellette, très présent en jurisprudence, qui renvoi à des salariés qui
ont des objectifs qui ont été fixé. La Cour de cassation a commencé à prendre position sur ce motif
de licenciement par arrêt du 30 mars 1999 en considérant que le fait que le salarié n’atteigne pas les
objectifs fixés peut être une cause de licenciement à condition que les objectifs soient précis et
connu du salarié, qu’ils soient réalistes et compatibles avec le marché.
Arrêt du 14 novembre 2000 : Les magistrats reprochent à l’employeur de ne pas avoir vérifié que la
non réalisation des objectifs n’était pas imputable au salarié mais à la conjoncture.

A partir de 2001 la Cour de cassation a en outre exigé que soit vérifié par les juges que le
salarié avait à sa disposition tous les moyens lui permettant d’atteindre les objectifs
contractuellement fixés. Lorsque cette exigence de résultat est imputable au salarié, il ne s’agit pas
d’un licenciement pour faute car souvent le salarié a fait tout se qu’il pouvait pour atteindre
l’objectif. Mais on peut imaginer que la non réalisation des objectifs découlent d’une faute du salarié
mais dans ce cas : licenciement pour faute. C’est l’employeur qui décide d’opter pour tel ou tel
licenciement. Le licenciement peut découler du refus du salarié d’accepter une modification de son
travail : en dehors de toute idée de faute.

 Les motifs non professionnels :

Licenciement pour inaptitude : renvoi à un problème de santé. A la suite d’une maladie ou d’un
accident, un salarié peut garder des séquelles, il va obligatoirement être reçu par le médecin du
travail qui peut constater une inaptitude ou inaptitude à exercer les fonctions dans les conditions
ultérieures à l’accident ou la maladie.
Lorsque le médecin du travail a statué sur le sort du salarié, l’employeur est tenu de s’y
conformer. Lorsque le médecin fait des avis partiels l’employeur est tenu d’une obligation de
reclassement sur un poste compatible avec l’état de santé.
 Dans l’hypothèse où l’employeur ne trouve pas de poste ou dans l’hypothèse où le salarié
refuse ce poste  alors le licenciement peut être prononcé, pour quoi qu’il arrive, pour impossibilité
de reclassement.

Le licenciement et la maladie : dans un premier temps pas de possibilité de statuer sur le sort du
salarié pendant l’arret maladie. La maladie en tant que telle n’est pas une cause de licenciement car
ou sinon licenciement discriminatoire : donc interdit selon art L1132-1.
En revanche la Cour de cassation admet que l’on puisse licencier un salarié en arret de
travail dans la seule hypothèse ou l’employeur démontre qu’il est dans la nécessité de remplacer
effectivement et définitivement le salarié malade.
Les employeurs ne pouvaient pas licencier des salariés sous prétextes que l’absence
perturbait l’entreprise, les magistrats refuse car existe les CDD et les emplois temporaires pour palier
l’abs du salarié malade, donc que dans circonstance où l’employeur démontre que pour remplacer
son salarié malade ne peut avoir recours qu’à un CDI.

Question de l’incarcération du salarié  : la Cour de cassation censure les employeurs qui prennent
acte de la rupture du contrat du fait de l’incarcération : pas de force majeure. Il s’agit d’un cas de
suspension du contrat de travail. Si l’employeur veut mettre fin au contrat il doit emprunter le
licenciement mais ne fonde pas une cause réelle et sérieuse du licenciement dès lors que
l’événement ne cause pas de troubles à l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise.
Sauf exception : l’employeur ne peut pas licencier un salarié en se fondant sur des faits des
comportements relevant de sa vie personnelle. Le salarié bénéficie d’une immunité. Mais parfois il y
a quand même un lien étroit entre les fonctions exercées par le salarié et sa vie personnelle.
Arret de 2006 : cas de salarié qui était cadre supérieur d’une agence bancaire et la nuit braqueuse de
banque. La Cour de cassation a admis que l’employeur est put puiser dans la vie personnelle du
salarié.

b) Le motif disciplinaire : la faute du salarié

 Introduction : le pouvoir disciplinaire de l’employeur  :

Il faut retenir que depuis 1945 la Cour de cassation reconnait que l’employeur en sa qualité
de chef d’entreprise est titulaire d’un pouvoir disciplinaire. C’est une prérogative qui n’est pas sans
limite car depuis une ordonnance du 4 aout 1982 ce pouvoir est délimité par des règles de fond et de
forme mais l’ordonnance de 1982 ne remet pas en cause ce pouvoir.

Conditions de fond : l’employeur ne va pouvoir infliger que des sanctions écrites dans le règlement
intérieur.
Le Code du travail donne une définition à l’art L1233-1 : la sanction est une mesure écrite et
c’est une mesure que prend un employeur à la suite d’un agissement que l’employeur considère
comme un comportement fautif.
Dans un premier temps c’est l’employeur qui a la maitrise de la qualification, à ce stade là le
salarié n’a aucun moyen d’action, il n’a pas de recours mais il en aura un a postériori. Pas de liste de
sanctions possibles, grande variété de sanction : avertissement, le blâme, la mise à pied à titre
disciplinaire, la mutation, la rétrogradation, le licenciement pour faute.
Les sanctions pécuniaires sont interdites, une faute ne peut pas être sanctionnée par une
restriction financière. Un employeur ne peut pas sanctionner 2 fois un salarié pour le même fait
fautif. L’employeur a le pouvoir d’individualiser les sanctions. La différence de traitement est fondée
par les magistrats sur l’intérêt du salarié et sur l’intérêt de l’entreprise.

Règles de formes : Convoquer le salarié a un entretient préalable de l’assurer et d’en notifier ensuite
la sanction par écrit.
Lorsque la sanction est un avertissement la procédure est allégé. Dans ce cas l’employeur
est tenu simplement de notifier par écrit.
Délai : la mise en œuvre de cette procédure doit intervenir dans les 2 mois qui suivent le
jour où l’employeur a eu connaissance du comportement fautif. C’est un délai de prescription. Il n’est
pas tenu dans les 2 d’infliger la sanction mais de commencer la procédure, s’il n’agit pas dans les 2
mois il perd son pouvoir disciplinaire. Ce pouvoir disciplinaire n’a pas d’impact que si la sanction par
rapport au fait fautif.

 La faute du salarié, cause du licenciement  :

La question : quelle est la faute du salarié qui pourra justifier un licenciement ? Quelle est la
faute qui peut être érigé en cause réelle et sérieuse du licenciement ? le code du W consacre une
hiérarchie des fautes : 4 types de faute :
- La faute légère
- La faute simple ou faute sérieuse
- La faute grave
- La faute lourde

La jurisprudence est claire, une faute légère ne justifie pas un licenciement, elle est hors
champ, les 2 autres sont des causes réelles et sérieuses de licenciement mais les enjeux ne sont pas
les mêmes.

La faute sérieuse ou simple : permet licenciement mais ne prive le salarié d’aucune indemnité de
rupture. Le salarié a droit à une indemnité de licenciement, congés payés et préavis.

La faute grave : permet le licenciement, définie pas la Cour de cassation comme celle qui résulte de
fait ou ensemble de fait personnellement imputable au salarié constituant une violation des règles
du W d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintient du salarié dans l’entreprise.
27 septembre 2007 : on ne fait plus référence au prévis. L’employeur peut se prévaloir d’une faute
grave alors même qu’il a respecté les règles relatives au préavis. Privé de l’indemnité de
licenciement. Il peut être privé de préavis mais pas obligation. Il ne perçoit que son solde congés
payés.

La faute lourde : le salarié est privé de tout, pas même l’indemnisation compensatrice de congés
payés. Aucune indemnité. La faute lourde définie pas la Cour de cassation comme la faute
caractérisé d’une gravité particulière qui révèle l’intention de nuire : arrêt du 16 mai 1990.
C’est la seule faute qui permet à l’employeur d’engager la responsabilité contractuelle du
salarié.

Illustrations :
La faute la plus fréquente en jurisprudence est la faute grave : refus de travailler, refus de
se soumettre, les violences, harcèlement, les indélicatesses, la réitération de comportement fautif,
l’accumulation de ces comportements fautifs (les retards), absence non justifiée. Il n’y a pas de fait
typique relevant de la faute sérieuse, car tout se qui relève de la faute grave peut être qualifié de
faute sérieuse. Cela car c’est à l’employeur de qualifier la faute.
Bien souvent en jurisprudence il y a des illustrations de fautes sérieuses qui sont des fautes
graves disqualifiées par le Juge.

S’agissant de la gradation des fautes : l’employeur a le pouvoir de qualifier la faute sous réserve de
l’appréciation du juge a postériori si le salarié conteste. Soit dans le sens favorable soit défavorable
au salarié. Requalifie en fonction d’un certain nombre de paramètre non officiel, ils tiennent compte
de l’ancienneté du salarié de sa qualification par l’employeur de son passé disciplinaire de son âge.

3 possibilités du Juge :
- Le Juge considère qu’il y a faute grave, le salarié ne perçoit aucune
indemnité
- Licenciement non justifié : pas de faute. Cette fois c’est l’employeur
qui est condamné, le licenciement est complètement anéanti
- Le Juge considère qu’il y a bien comportement fautif : fondé. Mais il
considère qu’il n’y a pas faute grave mais faute sérieuse.

(….)
 La charge de la preuve de la faute grave et la faute lourde incombe à l’employeur alors
qu’en principe c’est au Juge.

A) Les motifs économiques (voir infra, chapitre II)

Un motif économique doit également reposer sur une cause réelle et sérieuse. La démarche
intellectuelle est différente car il existe une disposition légale.

II - La preuve de la cause réelle et sérieuse et le contrôle de la Cour

de cassation
A) La preuve de la cause réelle et sérieuse  :
Intérêt lorsqu’un salarié conteste un licenciement devant le conseil prud’homale.

1) La charge de la preuve et le mode de preuve

Le Code du travail prévoit à l’art L1235-1 que c’est le Juge du fond qui apprécie le caractère
réel et sérieux du motif et qui forme sa conviction au vue des éléments fournis par les parties et, au
besoin, après toutes mesures d’instructions que le Juge juge utile. Au titre de la preuve les 2 parties
sont sur un pied d’égalité, alors qu’avant la preuve incombait au salarié. Loi de 1973.
Mais une exception pour la faute grave et la faute lourde : employeur qui a la charge de la
preuve. Le juge peut demander toute mesure d’instruction qu’il juge utile : les Juges du fond
considèrent cette disposition très précieuse : ils peuvent appeler des salariés pour témoigner,
procéder à des enquêtes, demander et obtenir des expertises.
Les moyens et modes de preuves présenté par les parties : le motif du licenciement peut
être prouvé par tout moyen sauf obtention déloyale, illicite.

La Chambre sociale statue sur des modes de preuves illicites :

- tout enregistrement clandestin fait à l’insu du salarié
- la filature
- la fouille alors même que le salarié n’est pas là : porte atteinte au
respect de la vie privée
- système de vidéo surveillance sans information préalable du comité
d’entreprise et de chaque salarié concerné.

Question des mails : depuis 1991 la Cour de cassation explique que pendant le temps de travail et
sur le lieu de travail avec l’outil informatique de l’entreprise, le salarié a le droit a une
correspondance privée, étant précisé que ces mails doivent être édicté comme tel, a défaut ils sont
présumé professionnel et l’employeur peut les consulter.

2) Le bénéfice du doute

Depuis la loi du 2 aout 1989 : après l’énoncé des règles de preuves il a été ajouté dans le
Code du travail : si un doute subsiste il profite aux salariés. Il s’agit du doute du juge après examen de
tous les éléments présentés par les parties, c’est le doute final. Le Juge a la possibilité de déclarer
que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
C’est une possibilité pour le Juge, il doit motiver sa décision particulièrement sur ce point.
Cette disposition est rarement utilisée.

B) Le contrôle de la Cour de cassation

Il s’agit de faire le point sur le rôle de la Chambre sociale concernant le licenciement. La

chambre sociale exerce son rôle classique, elle vérifie d’abord que les juges ont motivé leur décision,
elle respecte leur pouvoir souverain d’appréciation. Elle exerce un rôle majeure dans ce domaine car
exerce un contrôle sur la cause elle même de licenciement, c’est elle qui décide si les motifs
présentés par l’employeur peuvent être érigés en cause de licenciement ou doivent être rejetés.

24 novembre 1990 : la perte de confiance n’est pas un motif de licenciement.

Insuffisance de résultat peut être un motif de licenciement. Les Juges du fond doivent
qualifier l’absence de résultat et son caractère sérieux. Mais c’est la Cour de cassation qui dresse
une liste de motifs. Elle délimite les pouvoirs des Juges du fond. Parfois elle limite. Elle explique que
le juge ne peut pas modifier la nature du licenciement prononcé par l’employeur. Un employeur qui
licencie pour faute un salarié qui est simplement incompétent, si le salarié conteste le licenciement
va censurer en disant qu’être incompétent n’est pas une faute, il ne peut que apprécier le motif de
l’employeur mais ne peut pas requalifier en un licenciement pour cause objective.

III - Les sanctions pour défaut de cause réelle et sérieuse

C’est une censure à l’encontre de l’employeur et on retient que les juges vont faire droits à
la demande du salarié.

Que se passe-t-il pour les employeurs  ?

Régime de sanction.

A) Les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise

d’au moins 11 salariés  :

1) La réintégration ou l’indemnité de l’article L. 1235-3

Réglementé à l’art L1235-3 et suivant  : règlement de la situation du salarié (réparation en nature  :

droit au retour) cependant elle est facultative pour le Juge et pour l’employeur (il faut obtenir
l’accord de l’employeur pour qu’il y ait réintégration), sauf cas particulier elle est très rarement
demandé par le salarié.
A défaut réparation par équivalent : dommages et intérêts pour réparer le préjudice du
salarié qui subi un licenciement qui n’aurait pas du être prononcé, ne peuvent pas être inférieur au
montant de 6 mois de salaires bruts. Indemnité à défaut de réintégration. Indemnisation minimale
qui date de juillet 1973. En plus l’employeur pourra être condamné a remboursé tout ou partie des
allocations chômages qui entre temps ont pu être versé au salarié.

2) Le remboursement des indemnités de chômage

Plafonné à 6 mois de salaire brut.

B) Les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté et/ou travaillant

dans une entreprise de moins de 11 salariés
On bascule dans ce régime des que l’une des conditions fait défaut. On retrouve le même
système. La réintégration est facultative. Les dommages et intérêts sont librement fixés par le juge.
Ils peuvent être très important (plus de 6 mois) ou très modeste si le salarié a retrouvé un emploi
rapidement. Dans ce système on ne retrouve pas la possibilité pour l’employeur d’être condamné de
rembourser tout ou partie des indemnités de chômage.

 Distinctions :

Licenciement sans cause réelle et sérieuse Sanction appliquée par le juge lorsque le licenciement
repose sur un motif qui n’est pas conforme par la jurisprudence
Licenciement abusif   pas sans cause réelle et sérieuse. La Cour de cassation réserve cette
expression au licenciement prononcé dans des circonstances qui vont causer un préjudice moral au
salarié : circonstance humiliante, vexante qui porte atteinte à la dignité de la personne.
Si licenciement abusif : le salarié peut obtenir des dommages et intérêts distinct pour réparer le
préjudice moral.
Illustration : cadre d’une équipe de 80 salariés, licencié pour faute grave, l’employeur organise une
cérémonie et réuni toute l’équipe et publiquement il explique la faute du salarié cadre devant toute
l’équipe puis le licencie. Licenciement régulier mais dommages et intérêts pour le préjudice moral. Il
existe des licenciements sans cause réelle et sérieuse et abusive : cas des licenciements sur le champ.

Licenciement nul  dans les 2 cas (licenciement sans cause réelle et sérieuse) il s’agit de licenciement
qui n’aurait pas du être prononcé, mais le licenciement nul n’est une sanction exceptionnelle prévu
dans le code du W dans certain cas. Il y a un degré de gravité supplémentaire.

Liste où le Code du travail précise si le licenciement est nul  : souvent des licenciements qui portent
atteinte à des libertés fondamentales ou lorsque le législateur a accordé une valeur particulière (le
licenciement discriminatoire, de la femme enceinte).

Le régime n’est pas le même  : en principe, lorsque le licenciement est nul la réintégration est
obligatoire pour le Juge lorsqu’elle est demandé par le salarié qui n’a aucun pouvoir d’appréciation.
Ce sont les rares cas ou la réintégration est effective. Pour le salarié elle reste facultative.
Si le salarié ne demande pas la réintégration il va réclamer des dommages-intérêts : le Code
du travail précise que l’indemnisation est plus élevée que dans le cadre du licenciement sans cause
réelle et sérieuse. La Cour de cassation prononce parfois la nullité du licenciement alors qu’aucun
texte ne le prévoit. Chaque fois que le licenciement va à l’encontre d’une lib fond : lib d’expression.

CHAPITRE II :
LES LICENCIEMENTS POUR MOTIF ECONOMIQUE
Droit particulier ou droit spécial.

Originalités :
- Tenant à la cause réelle et sérieuse, la démarche est différente : elle
s’étudie par référence à la définition du licenciement économique.
- Existence de mesures réservées au salarié licencié dans ce cadre :
mesure d’accompagnement
- Procédure préalable

Inauguré en 1975 par le Code du travail pour prévoir les licenciements massifs. 3 janvier
1975 pour éviter les licenciements massifs : instaure loi qui soumet les licenciements pour motif
économique à l’autorisation de l’inspecteur du travail. Fonctionne jusqu’en juillet 1986 où
l’autorisation administrative est supprimée. L’inspecteur du travail n’avait plus le temps d’instruire
les dossiers.
Pour les juristes et praticiens cela change les choses car les licenciements économiques
seront contrôlés a posteriori par le Juge du conseil des prud’hommes.

Loi du 2 aout 1989 donne définition du licenciement pour motif économique. Suite à cette loi de
nombreuses réformes d’appoint en renforçant les garanties réservées aux salariés menacés pour
motif économique ou ceux qui le sont déjà.

En 2002 le législateur insiste beaucoup sur le reclassement des salariés. Le reclassement interne
qui permettrait d’éviter la rupture mais aussi le reclassement externe (après le licenciement).

En 2003 le gouvernement Chirac fait un tris dans la loi 2002 car considérait la loi trop lourde, les
entreprises ont 18 mois pour négocier et ensuite on verra quelles mesures seront adoptées.
Le 18 janvier 2005 loi adoptée : elle n’a pas été très novatrice sur le fond. Mais on a revu les règles
relatives au reclassement du salarié, réécriture de la définition, raccourcie les délais permettant aux
salariés de contester son licenciement. L’objectif est la stabilité de l’emploi. Cela veut dire que le
licenciement économique est envisagé comme l’ultime remède.
Insistance du législateur sur le rôle du comité d’entreprise, c’est au moins le porte-parole
de l’intérêt collectif.

Section 1 : La notion de motif économique

Conception française. 2 séries de règles. A l’article L1233-3 : le licenciement doit reposer
sur une cause réelle et sérieuse. Repose sur une cause réelle et sérieuse un motif qui est conforme
aux dispositions légales mais aussi aux ajouts opérés par la jurisprudence. Définition constitutive.

I - La définition légale : l’article L. 1233-3 du Code du travail

Principalement issue de la loi du 2 aout 1989. L’article L1233-3 précise que ce licenciement
repose sur un motif non inhérent à la personne du salarié. C’est une démarche à laquelle les français
étaient tenus pour des raisons communautaires. La formule permet de faire la distinction entre
licenciement pour motif économique et licenciement personnel.
C’est un licenciement qui repose sur un élément matériel et élément causal.

A) L’élément matériel du motif économique  :

L’article 1233-3 explique que la qualification du licenciement pour motif économique est
au choix de l’employeur qui découle de 3 éléments :

1) La suppression d’emploi

Soumise au contrôle du Juge. La suppression d’emploi est la disparition effective d’un

poste. C’est la décision de supprimer l’affectation d’un salarié à la réalisation d’un certain nombre de
taches : implique une baisse d’effectif.

Cela étant ce paramètre n’est pas le seul à prendre en compte  : la Cour de cassation prend en
compte les réinsertions économiques : il n’est pas rare que la baisse d’effectif ne soit pas constaté
car la suppression entraine la création de nouvelles activités économiques donc on recrute des
salariés pour ces nouvelles activités.

Il y a suppression d’emploi effective alors même que les taches ou les fonctions demeurent mais sont
réparties autrement : par exemple entre les autres salariés restants. On admet dans ce cas la
suppression d’emploi.

Lorsqu’une entreprise délocalise, elle peut se prévaloir de la suppression d’emploi.

Délocaliser un emploi revient à le supprimer. La suppression d’emploi n’est pas une condition
suffisante pour avoir un licenciement pour motif économique.

2) La transformation d’emploi

C’est un élément qui n’a jamais été utilisé. Depuis la loi du 2 aout 1989 : il avait été dis que
l’expression avait été proposée pour permettre aux employeurs de licencier pour motif économique
lorsque l’emploi stricto sensu avait été profondément transformé.

3) Le refus du salarié d’accepter une modification du contrat de travail  :

Cela renvoi à quelque chose qui se fait beaucoup. La loi laisse le choix des armes à
l’employeur. Il peut opter de garantir tous les emplois mais il peut décider de demander à tous ses
salariés de faire un effort face aux difficultés économiques : soit augmentation des activités soit
baisse de rémunération. Porte sur un élément important du contrat de travail  : salaire. Donc il a
toujours été admis qu’il fallait l’accord du salarié. Si le salarié accepte, la relation de travail se
poursuit.

Le problème se pose lorsque le salarié refuse  : principe absolu : l’employeur ne peut pas lui
reprocher une faute au nom de la loi contractuelle.
La loi permet à l’employeur de licencier le salarié pour motif économique. Le lien est que la
modification refusée par le salarié s’explique par un contexte économique et les raisons pour
lesquelles le salarié refuse sont indifférentes. Dans ce cas là il y a une procédure écrite.
 Les salariés ont le choix sans commettre de faute.

B) L’élément causal du motif économique

C’est l’appréhension par la loi de ce contexte économique qui pousse l’employeur à
envisager des licenciements pour motifs économiques.

1) Les difficultés économiques

Notion qui relève de l’appréciation souveraine des Juges du fond : doivent vérifier qu’elles
soient :
- réelles,
- véritables,
- structurelles
- et pas simplement momentanée et passagère (conjoncturelle).

L’examen de la jurisprudence rend difficile la ligne de partage. La Cour de cassation refuse

de considérer qu’il y a difficultés économiques alors que l’entreprise est bénéficiaire, c’est la
constatation de résultats déficitaires qui justifie les difficultés économiques : appréciation au cas par
cas.
Le contrôle du Juge est rigoureux de telle sorte que les Juges vérifient que ce n’est pas une
intention de l’employeur. La Cour de cassation explique que l’employeur ne peut pas se prévaloir de
difficultés économiques dans le cadre des licenciements dit d’économie (salarié qui coutent trop
cher).

2) Les mutations technologiques

Définition issue de la loi du 2 aout 1989. Peu de contentieux. En France c’est un motif qui
n’est pas souvent employé par les employeurs. Mais c’est pour autant une cause distincte des
difficultés économiques.
Ces 2 éléments constituent une liste ouverte : le législateur a volontairement précisé que
cette liste pouvait être complétée. La Cour de cassation ne s’est pas privée de compléter la liste par
un autre critère.

C) L’obligation de reclassement
La jurisprudence considère que le licenciement est fondé, est convainquant, après avoir
tout tenté. Il est demandé à l’employeur avant de licencier de tenter de placer les salariés dans
l’entreprise : reclassement interne qui évitera le licenciement. Ce reclassement a pris une ampleur
considérable.
Développé par les Juges :
- Arret du 25 février 1992 : sur le fondement de l’article 1134 al 3 la
chambre soc explique qu’un employeur de bonne foi est un
employeur qui adapte ses salariés à l’évolution de leur emploi.
- 1er avril 1992 : explique que sur le fondement de ce devoir
d’adaptation l’employeur était débiteur d’une obligation particulière
en cas de projet de licenciement : l’obligation de reclassement
 - Juin 1992 : l’obligation de reclassement consiste pour l’employeur à
rechercher dans l’entreprise un emploi de même catégorie ou à
défaut un emploi de catégorie inférieure.

La Cour de cassation : c’est une obligation de moyen.

Le salarié a toujours la possibilité de refuser un poste au titre de reclassement et

notamment les emplois de catégories inférieures. Les magistrats, au cours de l’année 1992, ont
expliqué que ces recherches de reclassement devaient être effectuées dans l’entreprise mais aussi
dans les autres entreprises du groupe s’il existe des mécanismes permettant la permutation de tout
ou partie du personnel.
Ces offres de reclassement peuvent se faire pour des postes à l’étranger mais qui sont
soumis à la législation du pays en question. Cette obligation de reclassement a été légalisée par la loi
de janvier 2002 et inséré à l’art L 1233-4.
 Le législateur a transposé le principe du reclassement de la jurisprudence.

Ces offres de reclassement doivent être écrite et précise. Ces recherches de reclassement
soulevaient des difficultés notamment pour les recherches à l’étranger.
Le gouvernement avait promis que l’on légiférerait ce qui a été fait dans une loi 2000 pour
les postes offerts à l’étrangers. Il est prévu désormais une procédure d’interrogation auprès de
chaque salarié concerné. Pour les offres de reclassement dans des entreprises hors du territoire
national l’employeur doit demander au salarié s’il accepte de recevoir des offres de reclassement
pour l’étranger.
- Si oui le salarié doit préciser éventuellement les restrictions quand
aux caractéristiques de ses emplois offerts, notamment en matière
de rémunération.
- L’employeur envoi individuellement un questionnaire, délai de 6
jours pour répondre au questionnaire, à l’issu des 6 jours si le salarié
ne répond pas : refus.

La loi précise que le salarié est libre de refuser ces offres.

Cette obligation de reclassement fait partie du contenu même du reclassement
économique car si l’employeur n’exécute pas son obligation de reclassement conformément aux
règles dans ce cas le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse.
 Le licenciement économique doit être ultime recours.

II - Les apports jurisprudentiels

Il y a une précision qui est celle d’interpréter les notions énoncées dans le Code du travail.
La Cour de cassation a ajouté la notion.

A) Le cadre d’appréciation de l’élément matériel

Précision importante car cela permet de donner un cadre juridique aux délocalisations.
C’est un phénomène qui est très bien délimité par les économistes et les juristes.
2 arrêts importants du 5 avril 1995  dans l’un de ces arrêts il était demandé de répondre
à la question : à quel niveau de l’entreprise ou du groupe doit-on apprécier la réalité en l’espèce de la
suppression d’emploi ? Thomson France avait décidé de fermer son site dans la banlieue lyonnaise
car la production était délocalisée au Brésil. Elle licencie des salariés lyonnais et retient la
suppression d’emploi comme motif. Certains salariés contestent en invoquant que la suppression
d’emploi est mensongère car la production demeure mais au Brésil. La Cour de cassation prend parti
en expliquant que la suppression d’emploi s’apprécier au niveau de l’entreprise et non au niveau du
groupe. Donc argumentaire des salariés rejeté.
En revanche la Cour de cassation a toujours considéré que les difficultés économiques
s’apprécient toujours au niveau du groupe. Cela signifie qu’une entreprise qui fait partie d’un groupe
veut licencier car connait des difficultés économiques, ces licenciements seront dépourvus de cause
réelle et sérieuse si le groupe n’a pas de difficultés économiques.
 B) L’ajout de deux possibilités à l’élément causal

1) La réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise

A partir de 1992 la Cour de cassation a à faire à des justifications du contexte économique  :

Admet qu’une entreprise licencie pour motif économique dans le cadre d’une
réorganisation dans l’intérêt de l’entreprise, formule qui s’ajoutait à la liste déjà présente ( difficulté
économique/ mutation technologique) en l’absence de résultats déficitaires.

La Cour de cassation rectifie sa formule par 2 arrêts du 5 avril 95 :

Un employeur peut licencier même en l’absence de difficulté économiques, même en
l’absence de mutation technologique mais en se prévalant une réorganisation pour sauvegarder la
compétitivité de l’entreprise (critère autonome qui va s’ajouter à la liste).

Formule reprise et justifiée par 2 arrêts du 11 janvier 2006, entreprise pages jaunes :
- La formule permet donc à des entreprises de licencier légitimement
pour motif économique alors qu’elle ne traverse pas de difficultés
économiques.
- Pour les magistrats la formule permet seulement aux entreprises de
licencier lorsqu’elle a déjà des indices concordants et sérieux qui
démontre quelle est tenu de réagir pour rester. Il s’agit de
sauvegarde et non d’amélioration de l’entreprise. Le maitre mot est
la prévention.

2) La cessation d’activité

Depuis Chambre sociale, 16 janvier 2001 les magistrats expliquent que la cessation de l’activité de
l’entreprise constitue un motif économique à une double condition :
- Que la cessation d’activité soit définitive
- Que cette cessation d’activité ne soit pas due a une faute de
l’employeur

Ces précisions sont apportées par la Cour de cassation en l’absence de toute procédure de
liquidation judiciaire. Il y a une règlementation particulière pour le licenciement économique.
Lorsque le Juge statu il va se placer au jour du prononcé du licenciement, cela ne l’empêche pas de
vérifier se qui s’est passé dans l’entreprise dans les mois qui ont suivis.

Dans Ass. Pl., 8 décembre 2000 la Cour de cassation explique que l’employeur reste seul juge du
choix économique. Le juge n’a pas à apprécier le choix économique de l’employeur.
 Arret important car délimite le pouvoir du juge au regard du pouvoir de direction
de l’employeur.

Entreprise qui avait décidé de licencier des salariés et qui avait demandé des études persuadé qu’il
fallait qu’elle se réorganise pour assurer sa compétitivité. 3 personnes interviennent et les 3
confirment qu’il faut licencier mais les experts n’étaient pas tous d’accord sur les manières de faire. Il
y avait une variation de 300 postes.
Le comité d’entreprise a eu connaissance des documents  : l’entreprise a entamé une réorganisation
en annonçant plus de 300 licenciements  : des salariés ont contesté leur licenciement sur le fait que
des experts avaient considérés que moins de licenciement s étaient possibles.
Le Juge peut-il exercer un contrôle sur le choix qu’a opéré l’employeur quant au cout en matière
d’emploi ?
La Cour de cassation refuse car à partir du moment où les Juges reconnaissent que la réorganisation
était nécessaire à la sauvegarde de compétitivité ils ne pouvaient pas opérer un contrôle sur le choix
effectué par l’employeur car relève de son pouvoir de direction et de sa liberté d’entreprendre.
Section 2 : Les procédures de licenciement pour motif
économique
Pourquoi ce pluriel ?
Il y a plusieurs procédures préalables au prononcé des licenciements éco. Le code du W
tient compte de la taille de l’entreprise qui va licencier et tient compte du nombre de licenciements
envisagés.
Cela étant on peut envisager qu’un licenciement économique peut être un licenciement
individuel. Dans ce cas c’est la procédure préalable avec entretien qui est maintenu.
C’est aussi le cas pour les licenciements collectifs à partir de 2 salariés jusqu’à 10. Au delà
on considère sauf exception qu’il est préférable de remplacer l’entretien individuel par une phase
plus sophistiqué par une consultation avec les délégués du personnel qui peut être le comité
d’entreprise ayant le moyen de jouer un rôle important. Ce qui caractérise la procédure préalable
sera dans ce cas la consultation mais il y aura tout de même une lettre. Il y aura toujours la
notification du licenciement et entre les 2 s’intercale la question de l’ordre des licenciements.

I - La consultation des représentants du personnel

La consultation des représentants du personnel pour tout licenciement collectif est
impérative sous peine de sanction pénale : délit d’entrave.
Si un employeur licencie sans consultation des représentants du personnel la procédure est
irrégulière sur le plan civil.

1er série de licenciement entre 2 et 9 salariés  :

L’employeur doit réunir et consulter le comité d’entreprise qui est l’organe de référence à
défaut il consultera les délégués du salariés. Le Code du travail dresse une liste des documents que
l’employeur doit fournir au comité d’entreprise sur ce projet de licenciement.
Cependant l’information n’est pas le seul but puisque le comité d’entreprise après avoir
pris connaissance des documents va prendre un avis. Cet avis ne lie pas l’employeur. Lorsque la
procédure de consultation est terminée il pourra consulter les salariés dans le cadre de l’entretien.

Pour les grands licenciements : au moins 10 salariés :

Entreprise employant plus de 50 salariés : pas d’entretien préalable. Nécessairement le
comité d’entreprise qui est consulté. Organisation par l’employeur de 2 réunions avec le comité
d’entreprise espacé d’un délai de 28 jours avec l’intervention d’un expert-comptable. L’employeur va
être tenu d’une consultation distinct sur le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. La procédure
est allégée lorsqu’il s’agit de licencier au moins 10 salariés dans une entreprise de moins de 50
salariés. Consultation des délégués du personnel avec 2 réunions mais la procédure est plus rapide.

II - L’ordre des licenciements

C’est une réglementation qui s’intéresse au choix des salariés qui vont quitter l’entreprise.
Le droit français considère qu’il faut laisser un pouvoir important à l’employeur sur le choix mais qu’il
faut limiter l’arbitraire en essayant d’instaurer un minimum de transparence et d’objectivité.
La réglementation relative à l’ordre des licenciements doit être respecté quelque soit le
nombre de licenciement et quelque soit la taille de l’entreprise. On retrouve cette réglementation à
article L1233-5 : la loi impose à l’employeur de définir des critères pour dresser une liste des salariés
retenus.

A) Les critères de l’ordre des licenciements

C’est l’employeur qui détermine les critères. Tout en sachant qu’il existe une liste légale qui
n’est pas limitative mais qui doit être prise pleinement. Les conventions collectives souvent
énumèrent les critères et en ajoute. Lorsqu’il n’y a aucun critère dans la convention collective
l’employeur va devoir constituer une liste et consulter les représentants sur la liste de critères qu’il
entend utiliser.

1) La détermination des critères

Liste des critères :

- Les charges de famille
- L’ancienneté
- La situation des salariés rendant leur réinsertion professionnelle
difficile. (handicap ou salarié âgé)
- Les qualités professionnelles

L’employeur peut ajouter d’autres critères étant précisé que le Cour de cassation a expliqué
qu’aux titres des critères légaux, il n’y a pas de hiérarchie mais l’employeur a la possibilité de
privilégier un critère : les employeurs ont la possibilité de pondérer leurs critères, c'est à dire
d’assortir leurs critères de coefficients. C’est généralement le critère des qualités professionnelles qui
est prépondérant. C’est d’ailleurs celui qui a suscité le plus de difficulté en jurisprudence.
L’employeur doit, en cas de litige, fournir au Juge des éléments objectifs. Plus généralement, le choix
des salariés compris dans le projet ne doit pas être discriminatoire.

2) La mise en œuvre des critères

Le Code du travail ne dit rien de la façon, du cadre au sein duquel les critères peuvent-être
utilisés. La Cour de cassation est venue préciser que l’ensemble des critères s’applique dans le cadre
général de l’ensemble du personnel de l’entreprise. Cela signifie que, par exemple, les salariés dont
le contrat de travail est suspendu (maladie ou tout autre congé) ne sont pas exclus de l’ordre des
licenciements. On leur applique les critères malgré leur absence.
La Cour de cassation a également précisé que l’employeur doit opérer ses choix, ces critères
par catégories professionnelles. Etant précisé qu’il faut comprendre par catégorie professionnelle les
salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation
professionnelle commune. Un salarié dont l’emploi n’est pas stricto sensu supprimé pourra être
licencié pour motif économique pour son appartenance à une catégorie.
Lorsque les salariés contestent l’application des critères, les Juges du fond demandent à
l’employeur de fournir des données objectives, précises, vérifiables sur lesquelles l’employeur s’est
appuyé pour arrêter son choix. Exigence particulièrement précieuse lorsque l’employeur a privilégié
le critère des qualités professionnelles. L’employeur ne peut pas dire « je suis, moi, employeur, seul
juge des capacités professionnelles de mes salariés  ». La jurisprudence veille à ce qu’il n’y ait pas de
décision arbitraire : minimum de transparence dans ce domaine.

B) Les sanctions du non-respect des règles de l’ordre des licenciements

Elles découlent d’un système inutilement compliqué en l’absence de sanctions légales. C’est
donc la jurisprudence qui a énoncé les sanctions applicables. Après une période mouvementée, la
Cour de cassation a décidé que lorsque l’employeur ne respecte pas les règles relative à l’ordre des
licenciements, le salarié a droit à une indemnité pour réparer le préjudice, préjudice pouvant aller
jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi et qui doit être intégralement réparé :
Chambre Sociale, 14 janvier 1977, indemnisation peut être élevée s’il est démontré que l’employeur
n’a retenu aucun critère, a retenu des critères sans les appliquer ou les applique mal.
Le Code du travail prévoit qu’à la demande écrite du salarié licencié, l’employeur doit
indiquer par écrit les critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements. Le salarié a 10 jours
à l’expiration du préavis pour formuler cette demande. L’employeur doit répondre dans les 10 jours
suivant la réception de la lettre. Si l’employeur ne répond pas, le salarié a le droit d’obtenir une
réparation : dans ce cas il a le droit à une indemnité en fonction du préjudice subi qui est analysée
par la Cour de cassation comme étant plutôt une indemnité pour irrégularité de forme. Il peut y avoir
cumul d’indemnisations pour vice de fond et vice de forme.
III - La notification des licenciements
C’est l’envoi d’une lettre de licenciement. Quel que soit le nombre de licenciements, quelle
que soit la taille de l’entreprise, la formalité de l’envoi d’une lettre de licenciement est obligatoire.
L’employeur n’est jamais exonéré de l’envoi d’une lettre. Cette lettre doit être motivée et, au titre du
licenciement pour motif économique : lettre motivée = lettre qui énonce un élément matériel, un
élément causal et qui énonce, enfin, une impossibilité réelle, effective de reclassement.
Ce qui change pour la notification du licenciement par rapport à la formule de droit
commun, ce sont les délais de notification. En principe, au lendemain de l’entretien préalable,
l’employeur doit respecter deux jours ouvrables pour envoyer la lettre. En matière de licenciement
économique
- Entre 2 et 9 salariés : pas d’expédition de la lettre de licenciement
avant 7 jours après l’entretien préalable, 15 si le salarié est un cadre.
- Pour les licenciements de plus de 10 salariés  : l’employeur va devoir
respecter un délai qui court à compter du jour où l’employeur notifie
son projet de licenciement économique à l’administration du travail.
formalité de l’entretien préalable ayant disparu. Ce délai varie entre
30 et 60 jours selon le nombre de salariés licenciés. On considère
qu’il faut laisser du temps à l’administration et à l’employeur pour
permettre aux entreprises de dialoguer avec l’administration du
travail afin d’essayer de trouver d’autres solutions.

IV - La priorité de réembauchage
C’est le cas s’agissant des ex salariés de l’entreprise licenciés pour motif économique. Tout
salarié qui a été licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauchage pour
l’année qui suit la rupture de son contrat de travail (un an à l’expiration du préavis). A n’importe quel
moment au cours de cette année, le salarié peut, par écrit, demander à l’employeur de bénéficier de
cette priorité.
Cette priorité consiste à l’employeur à proposer les emplois disponibles et compatibles avec
la qualification de l’employé. Dès la réception de la lettre, l’employeur est débiteur d’une obligation.
La loi oblige les employeurs à mentionner la priorité de réembauchage dans la lettre de licenciement.
Ceci n’est effectif que dans l’hypothèse où des emplois sont disponibles.
Si l’employeur ne propose pas les postes disponibles aux employés prioritaires qui en ont
fait la demande, le Code du travail propose une indemnité minimale de 2 mois de salaire brut si le
salarié a au moins deux ans d’ancienneté et travaille dans une entreprise qui emploie au moins
salariés. A défaut, indemnité en fonction du préjudice subi.

Section 3 : Les grands licenciements économiques : le plan

de sauvegarde de l’emploi
C’est une garantie qui s’applique dans les entreprises qui emploient au moins 50 salariés et
qui licencie sur une même période de 30 jours au moins 10 salariés pour motif économique. Il faut
alors établir un plan de sauvegarde de l’emploi anciennement appelé plan social (jusqu’à la loi de
2002). Le but général, avec ce plan, est d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre et, enfin,
pour les licenciements inévitables, de faciliter le reclassement externe des salariés finalement
licenciés pour motif économique.

I - L’élaboration et le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi

L’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi peut poser des difficultés dans
l’hypothèse où l’employeur envisageait des licenciements économiques après proposition d’une
modification du contrat de travail. L’élaboration d’un plan de sauvegarde est obligatoire à partir du
moment où au moins 10 salariés ont refusé la modification du contrat de travail.
Ce plan rédigé par l’employeur doit comporter 3 types de mesures :
 - Des mesures empêchant les destructions d’emplois  : diminution de la
durée de travail par exemple.
- Des mesures évitant le prononcé de licenciements pour motif
économique : l’accent doit être mis sur les actions de reclassements
internes.
- Des mesures permettant d’assurer un reclassement externe hors
entreprises : pour les salariés finalement licenciés pour motifs
économiques. il s’agit souvent d’aides à la création d’activités
nouvelles, des actions de formation, des actions permettant aux
salariés de se reconvertir pour être en mesure de retrouver un
travail.

Le Code du travail précise aujourd’hui que le contenu de ce plan est apprécié, en cas de
litige, au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou le groupe le cas échéant. C’est dans ce
contexte que va s’intégrer la consultation des représentants du personnel.

II - La consultation des représentants du personnel 

Lorsqu’une entreprise envisage de licencier au moins 10 salariés dans une entreprise en
employant au moins 50, elle est tenue de consulter le comité d’entreprise qui en principe doit être
présent. Le Comité d’entreprise est consulté pas seulement à titre informatif mais également
consulté pour faire des propositions à l’employeur sur l’ensemble du projet. Propositions pour
lesquelles l’employeur n’est pas tenu de donner suite mais il est tenu de les prendre en
considération. Pour que ce comité d’entreprise ait le temps de prendre connaissance des documents,
la loi laisse du temps au comité d’entreprise : cela se traduit par l’obligation pour l’employeur
d’organiser deux réunions espacées par un délai qui varie selon le nombre de licenciements
programmés. Ce délai varie entre 14 et 28 jours.
Concrètement, la consultation est toujours supérieure à 28 jours car lors de la première
réunion, il est possible au comité d’entreprise de désigner un expert-comptable pour assister le
comité d’entreprise. Dans ce cas-là, les textes prévoient que cette première réunion ne compte pas.
Cet expert-comptable a un rôle majeur car il va tenir le rôle du pédagogue : il va permettre aux
membres du comité d’entreprise d’éclairer les documents et conseiller le comité d’entreprise pour
formuler des options. Cela décale presque d’un mois le processus de négociations.
En réalité, l’employeur doit consulter le comité d’entreprise à 2 titres :
- Sur le projet de licenciement économique  : sur le plan de sauvegarde
de l’emploi.
- Il doit aussi le consulter sur les conséquences de ce projet

Si la procédure de consultation est irrégulière, le comité d’entreprise peut agir en référé

dans les 15 jours suivant chaque réunion. L’irrégularité de procédure peut conduire le Juge à
suspendre la procédure si elle est en cours ou, si elle est terminée, versement de dommages et
intérêts. Si la procédure est irrégulière parce que l’employeur n’a pas élaboré un plan de sauvegarde
de l’emploi, la procédure peut être annulée par le Juge.

III - Le rôle de l’administration du travail

Direction départementale du travail et de l’emploi. Globalement l’idée est d’associer
l’administration du travail afin de trouver des solutions à ce projet de licenciement pour motif
économique afin d’en limiter les conséquences. L’administration du travail a deux rôles. Elle est
nécessairement informée de ces projets de licenciements économiques puisque les employeurs sont
tenus de fournir tous les documents à l’administration du travail.
- Elle va s’assurer que le consultation des représentants du personnel a
bien eu lieu et a été régulière
- L’administration du travail, tout au long du processus, a une force de
proposition : elle peut présenter toute proposition pour compléter,
pour modifier le plan de sauvegarde de l’emploi. Les textes
permettent ainsi d’organiser un dialogue ente l’entreprise et
 l’administration du travail. il se peut, qu’à cette occasion,
l’administration du travail relève une irrégularité. Elle adresse dans ce
cas-là un avis à l’employeur qui doit répondre. S’il ne le fait pas, il ne
peut pas, en principe, notifier les licenciements aux salariés.

Enfin, l’administration du travail a un pouvoir particulier à propose du plan de sauvegarde

de l’emploi. L’administration du travail, sur ce sujet, peut dresser un constat de carence si elle estime
que ce plan de sauvegarde de l’emploi est insuffisant. Ce constat de carence n’empêche pas
l’employeur de poursuivre la procédure et ce constat ne peut pas être contesté devant le Juge
administratif. La réalité démontre, qu’en revanche, c’est un document majeur qui encourage bien
souvent le comité d’entreprise à contester le plan devant le Juge. Ce document va faire partie des
éléments sur lesquels le Juge pourra se fonder pour retoquer le plan de sauvegarde de l’emploi.

IV - Le contrôle judiciaire du plan de sauvegarde de l’emploi :

Le Juge judiciaire (TGI), compte tenu de la nature juridique du plan de sauvegarde qui est
un acte juridique privé, rédigé par une personne privée au profit de personnes privées. Pour
l’essentiel, cette action est menée par les comités d’entreprise qui introduisent une action :
- En cas d’absence de plan de sauvegarde de l’emploi
- Lorsque le contenu du plan lui parait insuffisant

C’est dans ce contexte que la jurisprudence judiciaire a eu l’occasion de poser quelques

exigences. On a de la jurisprudence depuis les 90’s. La Cour de cassation est rigoureuse sur le
contenu : un plan de sauvegarde de l’emploi ne doit pas être une coquille vide, il doit comporter des
mesures précises de reclassement : on doit nécessairement retrouver le nombre de postes proposés
au reclassement, leur nature, leur localisation et, corrélativement, le nom et la qualification des
salariés qui pourraient être intéressés par ces postes offerts au titre du reclassement. Toujours avec
une appréciation au cas par cas, en fonction des moyens réels de l’entreprise. Etant précisé que
l’analyse sera plus rigoureuse par les Juges lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe.
Si le plan de sauvegarde de l’emploi est insuffisant ou inexistant, la sanction est la nullité de
la procédure (L1235-10). Cette nullité a effet rétroactif de telle sorte que lorsque le Juge fait droit à la
demande : la procédure est annulée et les employeurs doivent reprendre le plan dès le début. Dans
ce contexte, si la procédure de licenciement est annulée, les licenciements économiques qui auraient
été prononcés sont également nuls (L1235-11 Code de travail) mais c’est une solution
jurisprudentielle issue de Ch. Soc., 13 février 1997, nullité du licenciement  : la direction de la
Samaritaine avait entamé une procédure de licenciement économique. Les Juges judiciaires font
droits à la demande du comité d’entreprise. La direction de la Samaritaine a tout de même poursuivi
la procédure de telle sorte que lorsque la Cour de cassation statue sur l’annulation de la procédure, il
y a avait déjà des salariés licenciés et deux salariés demandaient une indemnisation. La Cour de
cassation, malgré l’absence de texte, nullité de la procédure donc nullité des licenciements donc les
deux salariés licenciés depuis 2 ans ont été réintégrés et rémunérés pour les deux années passées en
dehors de l’entreprise.
En 2002, le législateur entérine cette solution. Mais, par la suite, le législateur a apporté des
précisions sur les conséquences de cette nullité : le salarié peut demander et obtenir la réintégration
mais ce même article L1235-11 précise que « la réintégration peut être impossible  » notamment du
fait de la fermeture de l’établissement ou de l’absence d’emploi disponible. Etant précisé que la Cour
de cassation a ajouté que l’obligation de réintégration ne s’étend pas au groupe appartient
l’employeur, elle est limitée à l’entreprise. Si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si la
réintégration est impossible, il a droit à une indemnité particulière à la charge de l’employeur et qui
ne peut pas être inférieure au salaire des 12 derniers mois à condition que le salarié ait au moins 2
ans d’ancienneté et travaille dans une entreprise employant au moins 11 salariés. A défaut, c’est une
indemnité en fonction du préjudice subi.

Les salariés, individuellement, ont la possibilité de demander la nullité de leur licenciement.

Bien souvent ils vont demander la nullité du licenciement en se prévalant de la nullité de la
procédure. Dans ce cas-là, cette action est portée devant le conseil des prud’hommes. Le salarié à un
délai de 12 mois pour agir à compter de la notification du licenciement et à condition également que
ce délai ait été rappelé par l’employeur dans la lettre de licenciement. Sinon, délai de droit commun
de 5 ans.
En France, les licenciements pour motifs économiques émanent pour le gros d’entreprises
de moins de 50 salariés.

CHAPITRE III :
LES SUITES DE LA RUPTURE DU CDI
Section 1 : Le préavis et les indemnités de licenciement
I - Le préavis ou le délai-congé (C. trav., art. L. 1234-1)
C’est un délai de prévenance dû par l’employeur au salarié avant que la rupture du contrat
soit effective, réelle. Prévu de 1928 à l’article 1234-1 du Code de travail. Le but est de permettre au
salarié d’avoir un peu de temps et d’éventuellement retrouver un emploi. le Code du travail prévoit
la durée du préavis et c’est surtout la jurisprudence qui a traité la question de l’exécution et de la
dispense.

A) La durée du préavis
Le préavis est un délai qui commence à courir au jour de la notification du licenciement,
lors de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du salarié. Délai susceptible ni
de suspension, ni de prolongation sauf convention collective prévoyant des dispositions plus
favorables au salarié. Le Code du travail prévoit une durée minimale et cette durée varie en fonction
de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise :
- Si au moins deux ans d’ancienneté : 2 mois de préavis
- Entre 6 mois et 2 ans : 1 mois de préavis
- Pour une ancienneté inférieure à 6 mois  : la loi renvoie à la
convention collective ou, si elle est muette à ce sujet, elle renvoie à
l’usage.

Les conventions collectives peuvent prévoir des durées plus longues ou une condition
d’ancienneté plus favorable.

B) L’exécution du contrat pendant le préavis

La question se pose pour tous les salariés licenciés sauf ceux licenciés pour faute grave et
pour faute lourde car l’employeur, en raison de la gravité de la faute, ne doit pas de préavis.
Pour tous les autres, le contrat de travail se poursuit normalement, il n’y aucune spécificité
juridique. Le droit des conventions collectives conduit à porter des atténuations. Selon les
conventions collectives, les salariés ont, quelque fois, des heures rémunérées qu’ils peuvent
consacrer à la recherche d’un emploi (souvent 2heures par jour pour rechercher un emploi).
On note une augmentation de comportements fautifs de salariés. La question consiste à
savoir quelle est l’incidence d’une faute grave pendant le préavis. La Cour de cassation explique que
cette faute grave commise pendant le préavis met immédiatement fin à ce préavis mais qu’elle ne
permet jamais à l’employeur de réécrire le motif du licenciement.
Enfin, en cas de licenciement pour faute grave, l’employeur est autorisé à ne pas appliquer
le préavis mais il peut néanmoins licencier pour faute grave et décider de respecter le préavis.

C) La dispense d’exécution du préavis (C. trav., art. L. 1234-5)

La dispense de préavis découle d’une décision unilatérale et discrétionnaire de l’employeur
de ne pas faire travailler le salarié pendant le préavis. Lorsque l’employeur prend cette décision de
dispense, le salarié quitte l’entreprise au jour de la décision et l’employeur devra verser l’équivalent
des salaires dus pendant ce préavis. Décision pas susceptible de recours.
Bien souvent, cela évite qu’une situation de conflit ne perdure de façon artificielle ou
s’envenime. Ces salaires correspondant au préavis sont appelés « indemnité compensatrice de
préavis » mais a la nature d’un salaire sur le plan social et fiscal.
Ce temps non travaillé est assimilé à du temps de travail effectif et pourtant, de façon très
pragmatique, la Cour de cassation considère que lorsque le salarié quitte l’entreprise, il est
définitivement libéré de ses obligations envers l’employeur et pourra entrer directement au service
d’un nouvel employeur avec cumul des salaires.
Ce préavis est présenté comme une garantie due par l’employeur mais le salarié qui refuse
d’exécuter ce préavis est coupable d’une faute. L’employeur peut assigner le salarié devant le conseil
des prud’hommes pour obtenir des dommages-intérêts.

II - Les indemnités de licenciement

A) L’indemnité légale (C. trav., art. L. 1234-9)
Indemnité à ne pas confondre avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et
sérieuse. Le Code du travail prévoit que tout salarié licencié a droit, sauf faute grave/faute lourde, à
une indemnité de licenciement qui est censée compenser le préjudice que subit le salarié du fait du
licenciement.
Ont droit à cette indemnité les salariés licenciés qui ont au moins 1 an d’ancienneté. Le
montant minimum est prévu par le Code du travail : 1/5 de salaire mensuel brut par année
d’ancienneté. Il y a un supplément pour les années d’ancienneté à partir de 10 ans : on ajoute un
complément de 2/15 du salaire mensuel brut. C’est ce montant minimum qui s’applique si la
convention collective ne prévoit rien.

B) Les indemnités conventionnelles

L’indemnité légale est subsidiaire et bon nombre de conventions collectives prévoient des
taux bien supérieurs avec souvent un taux qui devient très favorable avec l’ancienneté. Bien souvent,
il existe aussi des taux différents selon la qualification des salariés.
C’est une indemnité qui a la nature juridique de dommages-intérêts donc on peut les
cumuler avec les allocations de chômage. Enfin, il est possible, par contrat de travail, de prévoir une
indemnité de licenciement contractuelle supérieure au montant légal et au montant conventionnel.

Lorsqu’un salarié quitte l’entreprise, l’employeur doit lui remettre un certificat de travail
(L1234-19) qui est un document dit objectif : il atteste de l’expérience acquise par ce salarié dans
l’entreprise. Il ne peut jamais contenir de mentions défavorables pour le salarié. Autre document
obligatoire destiné à Pôle Emploi permettant au salarié, le cas échéant, d’être pris en charge au titre
de l’assurance chômage. Enfin, le reçu pour solde de tout compte qui est un document facultatif mais
la pratique démontre que la plupart des secteurs d’activité le considère obligatoire  : document
rédigé par l’employeur et signé par la salarié et qui atteste de l’ensemble des sommes versées par
l’employeur et effectivement versées au salariés. Ce reçu peut être dénoncé par le salarié dans les 6
mois suivant sa signature mais, en revanche, à l’expiration du délai de 6 mois, il est libératoire pour
l’employeur.

Section 2 : La transaction
C’est un contrat et donc évidemment, à ce titre, il n’est pas obligatoire. Mais il est vrai que,
pour éviter le contentieux lié au licenciement, pratique qui s’est beaucoup développée.
C’est un contrat qui a pour objet d’aménager de façon définitive les conséquences
juridiques et surtout financières de la rupture. La transaction n’a pas pour objet de rompre le contrat.
Objectif de mettre fin à une contestation déjà née ou prévenir une contestation à naitre. La Cour de
cassation a eu à statuer sur les conditions de validité et les effets
I - Les conditions de validité de la transaction
Comme tout contrat, la validité est conditionnée aux 4 conditions générales présidant à la
validité générale du contrat.

A) Les conditions de forme

Le consensualisme prévaut. L’écrit n’est pas exigé au titre de la validité, il apparait
simplement au titre de la preuve. En pratique, on conseille la rédaction d’un écrit.

B) Les conditions de fond

En l’état actuel de la jurisprudence, la transaction est valable si 3 conditions cumulatives
sont réunies :
- Il doit exister une contestation  : contestation née ou future portant
sur la rupture déjà acquise, donc sur les conséquences de la rupture.
- Il doit exister des concessions réciproques  : coté employeur et coté
salarié. Souvent, la concession faite par le salarié consiste à renoncer
à agir en Justice. La concession faite par l’employeur c’est, en
contrepartie, de verser des indemnités supplémentaires au salarié. Le
Juge doit vérifier, en cas de contestation de la transaction, qu’il y a
bien des concessions de la part de chaque partie sans pour autant
trancher le litige.
- Au moment de la signature de la transaction  : la Chambre sociale
explique que la transaction ne peut être signée entre les parties qu’à
partir du moment où la rupture du contrat de travail a eu lieu et est
définitive : Ch. Soc., 29 mai 1996 : la transaction n peut être signée
qu’après réception par le salarié de la lettre de licenciement par le
salarié ou après réception par l’employeur d’une lettre de démission
du salarié. La Cour de cassation considère que si la transaction est
signée avant que la rupture ne soir définitive, elle est nulle.

II - Les effets de la transaction

A) Les effets à l’égard des parties
La transaction a un premier effet : elle a l’autorité de la chose jugée en dernier ressort par
application de l’article 2052 du Code civil. Sauf vice du consentement, la transaction est irrévocable
et ne peut donc plus être remise en cause ultérieurement et elle interdit aux parties toute action en
Justice découlant de la rupture du contrat de travail.
Le deuxième effet est la renonciation à d’autres réclamations : la Cour de cassation explique
que les termes de la transaction délimitent exclusivement la portée de l’acte. Dès lors que le salarié a
signé une transaction forfaitaire et définitive, il a, par voie de conséquence, renoncé à toute
réclamation de quelque nature que ce soit. Cour de cassation, 4 juillet 1997 : Cour de cassation
décide que la formule transaction forfaitaire et définitive a un sens.

B) Les effets à l’égard des tiers

Les tiers à la transaction sont l’organisme de la sécurité sociale et les services fiscaux. Il
s’agit de qualifier les sommes que va percevoir le salarié pour connaitre leur traitement. Les sommes
issues d’une transaction ont le caractère de dommages-intérêts, elles sont destinées à compenser la
perte de l’emploi, la renonciation à agir en Justice. En principe, sommes pas soumises à cotisation
sociale et qui ne sont pas imposables.
SOUS-TITRE II – LES AUTRES MODES DE RUPTURE DU
CDI
Section 1 : La rupture à l’initiative du salarié
I - La démission
C’est l’exercice du droit de résiliation unilatérale par le salarié. Le Code du travail ne
comporte aucune règlementation d’ensemble de la démission. Elle est évoquée uniquement à
l’article L1237-1. Il n’y a donc aucun formalisme légal à respecter et toutes les précisions, conditions
ont été posées par la jurisprudence.

A) La notion et la preuve de la démission

C’est un acte unilatéral donc elle ne suppose pas l’accord de l’employeur. Sinon, c’est une
rupture amiable et non une démission. Par ailleurs, elle n’a pas à être motivée. En l’absence de texte,
on n’impose aucun formalisme, mais la démission verbale n’est pas recommandée pour des raisons
évidentes de preuve. L’écrit est parfois requis en raison des dispositions de la convention collective
applicable dans l’entreprise.
Quelque soient les dispositions conventionnelles, le salarié n’est pas obligé de motiver sa
décision mais il a la liberté de la motiver. Lorsque le salarié motive sa lettre de démission, ces motifs
ne fixent pas les termes du litige contrairement à la lettre de licenciement. Cela signifie que lorsque
le salarié démission en reprochant des manquements à l’employeur, et lorsque le salarié entendra
remettre en cause en Justice cette démission, le salarié pourra se prévaloir de comportements de
l’employeur qu’il n’a pas nécessairement mentionné dans la lettre de démission et le Juge pourra
retenir des manquements évoqués à l’oral par le salarié alors qu’il ne les avait pas tous mentionnés
dans sa lettre de démission.
S’agissant de la preuve, la Cour de cassation explique que la démission suppose une volonté
claire, non équivoque de démissionner. Jurisprudence découlant de l’absence de formalisme. Les
Juges ont a appliqué cette formule notamment dans l’hypothèse où la salarié ne vient plus travailler
et ne donne plus de nouvelle : la tendance générale en jurisprudence est de considérer que l’absence
non autorisée et injustifiée n’établit pas automatiquement la volonté du salarié de démissionner.
L’employeur ne peut pas, dans cette hypothèse la, en conclure systématiquement que le salarié a
démissionné. La Cour de cassation invite l’employeur a emprunter la voie disciplinaire.
En outre, la volonté de démissionner doit être libre, donc doit pas être entachée d’un vice
du consentement. La démission n’est pas libre lorsque les circonstances démontrent que le salarié
était contraint de démissionner (par la violence, par l’erreur). Etant précisé que les magistrats
considèrent que la démission est sans effet lorsque le salarié a démissionné en raison du
comportement fautif de l’employeur : la Cour de cassation explique, que, dans ce cas-là, la démission
doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si le salarié conteste a posteriori
cette démission.

B) Le régime juridique de la démission

Démission valable sans accord de l’employeur et même sans motivation de la part du
salarié. Mais il y a une limite : l’article 1237-2 précise que « la démission abusive ouvre droit à des
dommages-intérêts pour l’employeur ». La jurisprudence est pauvre quant aux illustrations de
démissions abusives.
La plupart du temps, aujourd’hui, le salarié ne peut pas démissionner du jour au lendemain
car le salarié peut être lié par un préavis. Sauf hypothèse particulière, le Code du travail n’impose pas
au salarié qui souhaite démissionner le respect d’un préavis dû à l’employeur mais bon nombre de
conventions collectives ont instauré un préavis. A défaut contrat de travail ou un usage dont se
prévaut l’employeur.
 Le salarié qui démissionne n’a le droit à aucune indemnité de rupture et, en principe,
lorsqu’un salarié démissionne, il ne peut pas être pris en charge par les assurances chômages. Il y a
des exceptions mais à condition de bâtir un dossier.

II - La prise d’acte de la rupture

Mode de rupture initié par la Chambre sociale de la Cour de cassation mais c’est une voie
interdite à l’employeur en qualité de mode autonome de rupture. En revanche, voir réservée aux
salariés qui, sans démissionner, prend donc acte que le contrat de travail est rompu en raison de
faits, de comportement qu’ils reprochent à l’employeur. Cela contraint systématiquement les salariés
de s’adresser au Juge.
Pendant longtemps, la Cour de cassation qualifiait automatiquement cette rupture en un
licenciement sans cause réelle et sérieuse. On a considéré que cette automaticité encourageait la
mauvaise foi du salarié, on a même parlé d’autolicenciement. La Cour de cassation a donc décidé de
revoir sa position par 3 arrêts rendus le 25 juin 2003 : lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de
son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les
effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié le justifient.
Mais cette rupture produit, le cas échéant, les effets d’une démission. Pour qu’il y ait qualification en
licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut que le manquement soit suffisamment sérieux,
suffisamment grave (retard répété dans le paiement des salaires, non-respect des règles d’hygiène et
de sécurité par l’employeur, employeur qui ne remédie pas à une situation de harcèlement moral). Le
décalage d’une ou deux journées dans le paiement du salaire n’est pas un reproche suffisant et
salarié a été considéré comme démissionnaire.
La rupture est acquise le jour où le salarié en prend acte, l’office du Juge est juste de porter
une qualification. Acte autonome donc les règles relatives au préavis ne s’appliquent pas. On en
déduit que l’employeur est tenu, au jour où il a connaissance de la décision du salarié, de remettre le
certificat de travail et l’attestation destinée à l’assurance chômage.
Lorsque le salarié prend acte de la rupture par un écrit, cet écrit ne fixe pas les termes du
litige. Devant le Juge, le salarié pourra compléter la liste des manquements de l’employeur invoqués
dans la lettre alors même qu’il ne les a pas mentionnés dans l’écrit.
La prise d’acte est également accordée aux salariés protégés.

III - La résiliation judiciaire

C’est l’application de la résolution judiciaire pour inexécution au contrat de travail. C’est
une voie qui est expressément réservé aux salariés et, en principe, interdite aux employeurs. Sauf cas
très particuliers, la Cour de cassation considère que si l’employeur souhaite rompre, il emploie
nécessairement la voie du licenciement : Ch. Mixte, 21 juin 1974 : pour contourner la procédure
d’autorisation de l’inspecteur du travail, un employeur avait demandé la résiliation judiciaire pour un
salarié représentant du personnel. La voie est fermée depuis cet arrêt sauf cas très particuliers
autorisés par le Code du travail.
Lorsqu’un salarié considère qu’un employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles, il
peut demander la résiliation au Juge :
- Si le Juge ne fait pas droit à la demande du salarié  : le contrat de
travail se poursuit donc.
- Si le Juge fait droit à la demande du salarié  : dans ce cas-là, le Juge
décide que le contrat est rompu pour l’avenir. Mais il s’agit
maintenant de régler la situation du salarié. La Cour de cassation a
décidé que cette rupture prononcée par le Juge produisait les effets
d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour le manquement d’une gravité suffisante, on a les mêmes illustrations que celles
évoquées pour la prise d’acte.
Cette résiliation peut être invoquée par tous les salariés, y compris les salariés protégés.
AnaisSection 2 : La rupture d’un commun accord et la
rupture dite conventionnelle
Rupture du contrat par accord commun des parties. On la retrouve en droit du travail à
propos du CDD. Dans le cadre du CDI, plus compliqué car on considère que cette rupture privera le
salarié des indemnités de licenciement notamment. De telle sorte que la Cour de cassation n’admet
la rupture d’un commun accord qu’en cas de licenciement pour motif économique. Dans cette
hypothèse, le salarié n’est pas licencié pour motif économique. Ce qui suppose de vérifier que le
consentement du salarié était libre et éclairé. Cet accord mettant fin au contrat de travail doit
nécessairement être accompagné du versement par l’employeur au salarié d’une indemnité dite de
rupture qui est assimilé à des dommages-intérêts.
A la suite d ‘un accord interprofessionnel signé en janvier 2008 a été instauré une modalité
particulière que l’on appelle la rupture conventionnelle. Idée qu’il fallait trouver un mécanisme
permettant de mettre fin de manière sereine à une relation de travail constatée comme difficile par
l’employeur et le salarié afin d’éviter les licenciements comédies.
Les règles issues de la loi de 2008 ne concernent que les CDI. Lorsque salarié et employeurs
vont être d’accord pour utiliser ce mécanisme, l’employeur va devoir organiser un ou plusieurs
entretiens avec le salarié. Mais formule souple quant à l’organisation des entretiens. Le respect des
règles relatives à l’assistance sont imposées (assisté par une personne de son choix de l’entreprise) et
l’institution du conseiller du salarié s’applique aussi dans cette hypothèse. Si le salarié souhaite être
assisté, il en informe l’employeur qui pourra alors être également assisté. Ensuite, les parties signent
leur accord pour lequel elles doivent tout prévoir (date de la rupture, montant de l’indemnité versée
au salarié). Les parties peuvent utiliser un formulaire type. Une fois signé, s’ouvre un délai de
rétractation de 15 jours calendaires : rétractation libre à condition d’envoyer un courrier à l’autre
partie. Le respect de ce délai est impératif. Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que le contrat, la
convention est envoyée à la direction départementale du travail et de l’emploi qui a pour mission
d’homologuer ou de refuser d’homologuer la convention dans un délai de 15 jours ouvrables.
Lettre recommandée ou remise directe pour demande d’homologation. Cette demande
exige des intéressés la remise d’un formulaire. L’administration, a réception de ce courrier, dispose
de 15 jours ouvrables pour exercer son contrôle :
- D’abord, contrôle sur la validité du consentement des parties  : en
particulier celle du consentement des salariés.
- Contrôle sur la conformité de la convention à la loi  : respect des
entretiens, montant de l’indemnité de licenciement…

Dans ce délai de 15 jours ouvrables, l’administration notifie par écrit sa décision à chaque
partie (acceptation ou rejet de la demande d’homologation). S’il y a rejet, l’administration doit
motiver. Le Code du travail considère qu’à défaut de décision dans le délai, l’homologation est
réputée acquise. Lorsqu’il y a rejet de la demande par l’administration, la relation de travail est
maintenue car pas de rupture du contrat. En cas d’acceptation, la rupture du contrat est acquise et
intervient, au plus tôt, le lendemain du jour de la décision d’homologation de l’administration. Si
administration est restée silencieuse, la rupture du contrat peut intervenir à l’expiration du délai de
15 jours ouvrables.
Les parties peuvent, dans le cadre de la convention, décider d’une date de rupture
nécessairement postérieure à l’acceptation de l’homologation. Une indemnité de rupture (indemnité
spécifique de rupture conventionnelle) est obligatoire et doit être au moins égale à l’indemnité de
licenciement. Il y a eu un débat mais, le plus souvent, on se base sur l’indemnité conventionnelle de
licenciement. Bien souvent s’ajoute l’indemnité compensatrice de congés payés car, en France, le
Code du travail fixe une période de référence avec laquelle on capitalise 2 jours ½ de congés payés
par mois travaillés donc le salarié a forcément capitalisé des congés payés. L’employeur doit remettre
au salarié un certificat de travail, une attestation destinée à l’assurance chômage et, le cas échéant,
un reçu pour solde de tout compte une fois que le processus a pris fin. Le salarié sera pris à la charge
au titre de l’assurance chômage comme s’il avait été licencié, ce qui n’était pas le cas pour les
ruptures amiables avant la loi de 2008.
A été envisagée l’hypothèse d’un litige postérieur à l’homologation : c’est le conseil de
prud’hommes qui est seul compétent pour connaitre des litiges relatifs à cette convention, à son
homologation et à son refus d’homologation. Contentieux enfermé dans un délai de 12 mois à
compter de l’homologation ou non par l’administration. Mais contentieux très rare sur cette question
donc pas d’idée précise de l’office du Juge et des décisions de la Cour de cassation. La seule chose
que l’on sache est que la rupture conventionnelle a connu un très fort succès.
Ce qui inquiète est que ces ruptures évitent les règles de licenciements pour motif
économique.

Il y a d’autres outils permettant de mettre fin à un CDI :

- La retraite
 La mise à la retraite sur décision de l’employeur
que si le salarié est dans les conditions lui
permettant de toucher une retraite à taux plein.
 Le départ à la retraite sur décision du salarié.
- Survenance d’un cas de force majeur  : dans les conditions déjà
évoquée dans le cadre du CDD (suppose que le travail soit
proprement impossible).

TITRE III :
L’EVOLUTION DE LA RELATION DE
TRAVAIL
Le contrat de travail est un contrat à exécution successive : en conséquence, de nombreux
évènements peuvent affecter son exécution, son contenu. Beaucoup d’évènements sont extérieurs à
la volonté des parties, externes à l’entreprise (grossesses, maladies…). Mais il y a aussi des
évènements internes (décisions de l’employeur de céder une partie de l’activité, de changer
d’activité…).
Il est admis que la relation de travail doit nécessairement évoluer mais qu’il faut cependant
mettre en place des techniques spécifiques, originales pour assurer la protection des employés.

CHAPITRE I :
LA THEORIE DE LA MODIFICATION DU CONTRAT
DE TRAVAIL
Distinction exclusivement bâtie par la jurisprudence : c’est un mode de raisonnement qui va
permettre de déterminer le statut du salarié (ses droits et obligations) face à un employeur qui
entend modifier un élément du contrat. Ce n’est pas une situation exceptionnelle mais le Code du
travail est muet sur ce sujet.
La Cour de cassation est saisie de ce type de litiges dans les 50’s. Les Juges, en l’absence de
texte, hésitent beaucoup parce qu’ils ont à faire face à un conflit de logique :
- Si on se place dans une logique civiliste  de droit commun des
contrats : dans ce cas, la réponse est non car il faut être deux pour
faire un contrat et donc pour le modifier aussi donc l’employeur ne
peut rien imposer à un salarié. Un employeur ne pourra pas
reprocher à un salarié de refuser une modification.
- Dans une logique travailliste : on part du constat simple que le
contrat de travail, c’est la subordination. Face à une modification du
contrat, le salarié, en sa qualité de subordonné, doit se soumettre au
pouvoir de direction de l’employeur. Dans cette logique-là, si le
salarié refuse de se soumettre, il commet un acte d’insubordination
et donc une faute.
 La Cour de cassation décide de préserver les deux conceptions en instaurant un compromis
qui concilierait les principes du droit civil et les spécificités du contrat de travail. Cette conciliation
prend la forme d’une distinction fondée sur l’importance de la modification. De cette distinction
découlera le statut du salarié.

Ccass, 25 janvier 1961, Charpentier, la Cour de cassation annonce qu’elle a pris la décision d’opérer
une distinction. « Selon son importance, une modification des conditions d’exécution du travail peut,
ou ne peut pas être imposée au salarié  ». La situation du salarié dépend de la modification opérée
par l’employeur.
- Pour les modifications dites substantielles (importantes) : l’accord du
salarié sera toujours requis. Si refus de la modification par le salarié,
ce refus ne sera jamais fautif.
- Pour les modifications non-substantielles (mineures) : le salarié doit
se soumettre au pouvoir de direction. Si refus de la modification par
le salarié, il commettait toujours une faute.

10 juillet 1996, la Cour de cassation annonce qu’elle va rendre deux arrêts qui vont remodeler la
distinction car jurisprudence de la Cour de cassation très critiquée. Dans ces arrêts, la Cour de
cassation opte d’abord pour un changement de terminologie :
- au lieu de parler de modification substantielle , il est décidé qu’on
parlerait de modification du contrat.
- La modification non substantielle est remplacée par modification des
conditions de travail qui, elles, relèvent désormais du pouvoir de
direction de l’employeur.

La Cour de cassation décide d’opposer la sphère contractuelle à la sphère d’exécution du

contrat. Ce changement de vocabulaire annonce aussi un changement de démarche. Il traduit une
volonté de rendre la distinction plus claire, plus objective. Concrètement, les Juges expliquent que,
désormais, il n’y aura pas de place pour l’appréciation in concreto.

Section 1 : La distinction entre modification du contrat de

travail et changement des conditions de travail
L’essentiel est d’opérer le fameux tri résultant des décisions des Juges sur ce qui relève du
contrat de ce qui relève des conditions de travail. L’enjeu consiste à déterminer la situation du
salarié. Tout changement dans la sphère contractuelle relève de l’accord du salarié. Les conditions de
travail pourront être imposées au salarié.

I - La sphère contractuelle
Quelles sont les types de modifications pour lesquels le salarié aura un pouvoir de
résistance. La Cour de cassation a toujours entendu cadrer cette sphère qui est constituée de 4
piliers en l’état actuel de la jurisprudence.

A) La rémunération
La jurisprudence est constante avant et après les arrêts de juillet 1996. La Cour de cassation
a toujours affirmé que la partie contractuelle du salaire ne peut être modifiée par l’employeur
qu’avec l’accord du salarié. Le principe a été réaffirmé dans :
Ch. Soc., 28 janvier 1998, « ce principe vaut à propos d’une modification du montant de la
rémunération, quelle que soit la variation minime, voire même si le montant est plus avantageux
pour le salarié. Ce principe vaut également pour la modification de la structure de la rémunération  ».
Cette règle selon laquelle il faut obtenir l’accord du salarié ne s’applique pas pour des
éléments de rémunérations qui prennent leur source dans un usage ou pour des éléments de
rémunération issus de la convention collective ou d’un accord collectif. Il ne s’agit pas, dans ces cas,
de rémunérations instaurées par la voie contractuelle car on est dans une logique collective.
 Enfin, pour éviter les incidents en cours d’exécution du contrat, l’employeur peut, à
l’avance, requérir l’accord du salarié. C’est l’objet de ce qu’on appelle les clauses de variation de la
rémunération donc la Cour de cassation admet la validité depuis Ch. Soc., 2 juillet 2002. Ces clauses
sont valables à condition qu’elles soient fondées sur des éléments objectifs indépendants de la
volonté de l’employeur, à condition également que cette clause de variation ne fasse pas porter le
risque de l’entreprise par l’employé et à condition enfin que cette clause n’ait pas pour conséquence
de réduire le salaire en dessous des minima légaux (SMIC) et des minima conventionnels.

B) La qualification
La jurisprudence est assez bien établie encore qu’il faille préciser ce qu’est la qualification.
Le principe énoncé par la Chambre sociale est que la modification de la qualification du salarié ne
peut être imposée au salarié sans son accord : c’est une modification de contrat. La Cour de cassation
a réaffirmé cela dans Ch. Soc., 26 mai 1998. Ce principe vaut alors même que ce changement de
qualification n’entraine aucune modification de rémunération.
La qualification est le titre du salarié issu de la classification de son emploi au sein d’une
nomenclature professionnelle pré existante. La seule difficulté à propos de la notion de qualification
est que la qualification est en réalité une catégorie juridique qui recèle plusieurs taches, plusieurs
fonctions. Il y a un enjeu assez considérable : la Cour de cassation a toujours considéré que le
changement des fonctions, la modification des taches relève du pouvoir de direction de l’employeur.
Ch. Soc., 10 mai 1999, concernait une salariée ouvrière agricole. Pendant des années, elle est affectée
à la cueillette de citrons. L’employeur l’affecte désormais à la préparation des colis de bananes et la
salariée refuse et elle refuse de travailler et donc licenciée pour faute grave. Les Juges avaient comme
unique problème juridique de qualifier la nature de la modification apportée : ils confirment la
position de l’employeur et que ce dernier avait légitimement pu l’affecter aux colis puisque cette
fonction relevait toujours d’une tache d’une ouvrière agricole.

C) La durée du travail
La durée du travail ne peut être modifiée qu’avec l’accord du salarié : Ch. Soc., 20 octobre
1998. Le passage d’un temps partiel à un temps plein par exemple est une modification de contrat.
La durée du travail est la question liée au volume d’heures effectuées par un salarié à la
semaine. Il faut l’accord du salarié pour modifier le temps de travail hebdomadaire. En revanche,
dans le contrat de travail à temps complet, les horaires relèvent du pouvoir de direction de
l’employeur qui peut imposer des changements d’horaires.

D) Le lieu de travail
Beaucoup de jurisprudence sur cette question-là. Il y a un principe mais de nombreux
tempéraments. Le principe est que le lieu de travail est un élément du contrat qui suppose, pour être
modifié, l’accord du salarié. Mais la Cour de cassation, depuis la fin des 90’s, n’a pas cessé d’apporter
des atténuations, des exceptions :
- Situation pour laquelle le salarié est lié par une clause de mobilité
géographique : le salarié s’engage par avance à accepter toute
modification du lieu de travail dans la zone géographique précisée
dans le contrat de travail.
- En l’absence de clause de mobilité géographique  : la Cour de
cassation considère que le salarié doit accepter une modification du
lieu de travail si celle-ci n’entraine pas un changement de secteur
géographique. C’est ce qu’ont décidé les Juges dans :Ch. Soc., 20
octobre 1998 : une salariée vit et travaille à Paris avec un trajet très
modeste pour son domicile. L’entreprise déménage et s’installe dans
la grande banlieue parisienne et la salariée à deux heures et demi de
trajet par jour donc elle considère que c’est une modification du
contrat et refuse de travailler  : licenciement pour faute grave. La Cour
de cassation confirme l’analyse faite par l’employeur considérant
qu’il y avait eu une modification du lieu de travail mais sans
 changement de secteur géographique donc la salariée aurait dû se
soumettre au pouvoir de direction.
 La Cour de cassation refuse de prendre en
considération la situation personnelle de la
salariée : refuse l’argument de la situation
familiale et dit que la modification du lieu de
travail sera appréciée de manière objective et non
plus subjective.
 Notion de secteur géographique : ici, c’était la
région parisienne. Appréciation au cas par cas par
les Juges du fond. Pas de définition générale du
secteur géographique donné par la Cour de
cassation. Le secteur doit nécessairement être
défini en tenant compte des transports et qu’il
n’est pas question de la calquer sur les structures
administratives.
 La raison d’être de la notion  : l’idée c’est que c’est
la traduction d’une obligation de tout salarié qui
est celle d’être relativement mobile en l’absence
de clause de mobilité géographique.
- La Cour de cassation explique par ailleurs que la modification
temporaire du lieu de travail délimitée dans le temps et les
modifications liées aux spécificités de l’emploi du salarié relèvent
toujours d’une modification des conditions de travail. Exemple pour
un salarié chef de chantier en France à qui on demande de prendre un
chantier en Allemagne  : modification temporaire liée aux spécificités
de l’emploi donc salarié tenu d’accepter le travail. la Cour de
cassation ajoute que l’employeur est tenu néanmoins d’avertir le
salarié dans un délai raisonnable.

La jurisprudence, dans Ch. Soc., 3 juin 2003, a précisé que « la mention du lieu de travail
dans le contrat a une simple valeur d’information  ». Elle ne contractualise pas le lieu de travail sauf
stipulation claire et précise qui souligne que le travail s’exécutera exclusivement dans ce lieu de
travail (clauses de sédentarité).

II -Les conditions de travail

Relèvent des conditions de travail :
- Les heures supplémentaires
- Les horaires de travail dans un temps complet
- Le changement de tache ou de fonction
- La modification du lieu de travail dans le même secteur géographique
- La modification du lieu de travail en application d’une clause de
mobilité
- La modification temporaire du lieu de travail
- La modification des cadences de travail ou modification du rythme de
travail.
- Le fait de demander à un salarié d’effectuer des astreintes qui sont
inhérentes à sa fonction.

Cour de cassation, 23 février 2005 : la bonne foi de l’employeur est présumée lorsqu’il
modifie les conditions de travail. il est considéré que l’employeur le fait dans l’intérêt de l’entreprise.
C’est donc sur l’employé que pèse la charge de prouver que l’employeur est de mauvaise foi.
Section 2 : Les enjeux de la distinction entre modification du
contrat de travail et changement des conditions de travail
Les enjeux tiennent essentiellement au statut, à la situation du salarié.

I - Le régime de la modification du contrat de travail

Lorsque l’employé accepte la modification proposée par l’employeur, la distinction
n’importe pas. Lorsque le salarié entend refuser cette modification : aujourd’hui principe absolu : il
ne commet pas de faute. Donc la voie disciplinaire est fermée à l’employeur. Donc :
- soit l’employeur renonce à la mise en œuvre de la modification et le
contrat se poursuit sans changement
- soit l’employeur persiste dans sa volonté de mettre en place la
modification et cela entraine un blocage dans l’exécution du contrat
et la rupture va être inévitable et va la plupart du temps se solder par
un licenciement dont la nature varie. Le licenciement sera pour motif
personnel ou pour motif économique en fonction du contexte dans
lequel la modification a été proposée.

A) La modification du contrat de travail pour motif personnel

1) La modification du contrat de travail pour motif personnel non disciplinaire

Plusieurs illustrations :
- Salarié incompétent : l’employeur peut lui proposer un autre poste
qui convient mieux aux possibilités, aux capacités du salarié.
- Salarié déclaré inapte par le médecin du travail  : l’employeur est tenu
de tenter de reclasser le salarié et, bien souvent, au titre du
reclassement, l’employeur va trouver un poste qui va entrainer une
modification du contrat.

Dans toutes ces hypothèses, l’employeur ne peut rien imposer. Mais le Code du travail
n’impose aucune procédure particulière. Le salarié doit disposer d’un temps de réflexion nécessaire
pour accepter ou refuser. En cas de refus, et face au blocage dans l’exécution, la rupture est
inévitable et la jurisprudence considère que cette rupture doit nécessairement être à la charge de
l’employeur qui ne peut pas prendre acte de la situation ou se prévaloir d’un cas de force majeur.
Si le salarié démissionne, il pourra obtenir la requalification de sa démission en un
licenciement. Parfois, face à des employeurs qui ne font rien, certains salariés demandent la
résiliation judiciaire de leur contrat et, dans cette hypothèse aucun aléa, la résiliation prendra les
effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si licenciement  ce sera pour motif personnel
non fautif. Généralement, licenciement retenu par la jurisprudence est l’impossibilité de reclasser le
salarié.

2) La modification du contrat de travail pour motif disciplinaire

Un salarié commet une faute  ; l’employeur le sanctionne et retient comme sanction une
rétrogradation  modification du contrat (changement de rémunération, de qualification). Pendant
des années, la Cour de cassation expliquait que le salarié devait se soumettre à la sanction et donc à
la modification du contrat. La Cour de cassation opère un revirement par :
Ch. Soc., 16 juin 1998, « le salarié a le droit de refuser une sanction disciplinaire qui modifie son
contrat  ». La rétrogradation ne s’applique au salarié que pour autant qu’il l’a acceptée car elle
entraine une modification du contrat de travail. Si le salarié refuse cette sanction, son refus n’est pas
fautif. La Cour de cassation explique que l’employeur peut prononcer une autre sanction adaptée à al
faute initiale à la place de celle qui vient d’être refusée ou renoncer définitivement à appliquer une
sanction. L’autre sanction peut être un licenciement pour faute grave le cas échéant si les faits fautifs
qui justifiaient la rétrogradation soient suffisamment importants pour justifier un licenciement pour
faute grave.

B) La modification du contrat de travail pour motif économique

Ici le refus d’une modification d’un élément essentiel du contrat est l’une des possibilités
d’élément matériel du licenciement pour motif économique. La personne du salarié est étrangère à
la modification s’expliquant par des raisons économiques. L’employeur doit obtenir l’acceptation du
salarié. Dans un contexte économique, l’employeur doit respecter une procédure particulière aux
termes de laquelle la modification doit faire l’objet d’une proposition écrite par lettre recommandée
avec AR et le salarié dispose d’un mois pour prendre sa décision (1233-5 Code du travail).
- Si le salarié ne répond pas, il est réputé avoir accepté la modification
et le contra se poursuivra en intégrant la modification.
- Si le salarié refuse, soit l’employeur renonce, soit il maintient sa
décision de modification et la rupture est inévitable, nécessairement
à la charge de l’employeur qui va emprunter la voie du licenciement
pour motif économique.

Les salariés qui, dans ce contexte-là, refusent sont donc compris dans un projet de
licenciement économique et l’employeur va devoir respecter son obligation de reclassement.

II - Le régime du changement des conditions de travail

Toute autre logique : les conditions de travail relèvent du pouvoir de direction. Lorsque le
salarié refuse de nouvelles conditions, il commet donc un acte d’insubordination donc son refus est
toujours fautif et l’employeur peut sanctionner. La Cour de cassation explique que ce refus justifie un
licenciement pour faute (estimait que c’était une faute grave).
Ch. Soc., 23 février 2005, adoucit la jurisprudence précédente en disant que le refus en lui-même ne
constituait pas une faute grave mais une faute simple ou sérieuse qui justifie un licenciement pour
faute sans priver le salarié d’indemnités. A propos de la faute grave, elle est souvent refusée par les
Juges en tenant compte des circonstances, de la vie personnelle du salarié.
Si l’employeur reste inactif, ne sanctionne pas le salarié :
- Si le salarié démissionne, il n’obtiendra pas dans ce cas-là la
redéfinition de sa démission en licenciement sans cause réelle et
sérieuse.
- S’il prend acte de la rupture de son contrat , le Juge considèrera que
la rupture lui est imputable.

CHAPITRE II :
TRANSFERTS D’ENTREPRISES ET TRANSMISSION
DU CONTRAT DE TRAVAIL
Les transferts d’entreprise renvoient aux restructurations qui ne sont plus, aujourd’hui, des
phénomènes accidentels liés à des situations de crises mais ce sont des instruments de gestion des
entreprises. Le droit du travail s’intéresse à ces restructurations de par leur impact sur le sort des
contrats de travail au titre de la relation individuelle. Le but poursuivi par le législateur de longue
date (loi du 18 juillet 1928) est de maintenir les contrats de travail malgré les restructurations.
La règle est posée aujourd’hui à l’article L1224-1 qui fait partie de l’une des dispositions les
plus célèbres en droit du travail : « en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, les
contrats de travail en cours sont transmis de plein droit au nouvel employeur. Par l’effet de la loi,
l’acquéreur deviendra employeur  ». Ne suppose aucune formalité et ce transfert s’opère de plein
droit. C’est l’une des plus belles dérogations du droit français à l’effet relatif des contrats ( 1165 Code
civil). Cette disposition a fait l’objet de nombreux revirements en jurisprudence car principe marqué
par le droit de l’UE avec une directive des années 75 sur les droits des salariés en cas de
restructurations.
En réalité, les difficultés sont regroupées autour du champ d’application de la disposition,
c'est-à-dire les circonstances dans lesquelles les salariés peuvent se prévaloir de plein droit du
transfert du contrat de travail. La jurisprudence est presque calme sur les effets, les conséquences,
les retombées de ce transfert.

Section 1 : Les conditions d’application de l’article L. 1224-1

du Code du travail
Cet article prévoit un certain nombre de cas entrainant transfert de plein droit du contrat
de travail pour lesquels il n’y a aucune difficulté en jurisprudence. Mais la liste n’est pas limitative :
- En cas de succession
- En cas de vente
- En cas de fusion
- En cas de mise en société du fonds

Très vite, la jurisprudence a eu à compléter la liste.

I - L’évolution jurisprudentielle
Jurisprudence longtemps hésitante. Elle s’est stabilisée à partir de 1990.
- De 1934-1985 : la Cour de cassation adopte une interprétation très
large. Elle considère qu’indépendamment des modalités de la
restructuration, il doit y avoir transfert des contrats de travail chaque
fois qu’une activité économique est poursuivie et qu’à cette activité
étaient affectés de façon durable des salariés.
- Début des 80’s : jurisprudence de la Cour de cassation critiquée car
trop large. La Cour de cassation annonce un revirement en deux
temps :
 Ass. Pl., 15 novembre 1985, désormais, il n’y a pas
transfert de plein droit des contrats de travail
lorsqu’une entreprise perd un marché au profit
d’une autre. Concerne donc essentiellement les
prestataires de service (entreprises de nettoyage
de locaux par exemple).
 Ch. Soc., 12 juin 1986, désormais, il y a aura
transfert des contrats de travail chaque fois qu’il y
aura un lien de droit entre les employeurs
successifs.

Mais la CJCE commence à statuer sur des affaires similaires mais avec une jurisprudence
beaucoup plus large. Donc Cour de cassation annonce un revirement pour 1990.

II - La jurisprudence actuelle : la notion d’entité économique

autonome conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou
reprise
Cour de cassation veut mettre en place une jurisprudence stable, sur laquelle on n’aurait
pas à revenir :
3 arrêts du 16 mars 1990 :
- Dans les deux premiers arrêts : la Cour de cassation abandonne
l’exigence du lien de droit mis en place en 1986 et le remplace par un
critère issu tout droit du droit communautaire : transfert désormais
« dès lors qu’est transférée une entité économique conservant son
 identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise  ». La Cour de
cassation donne la nouvelle technique de raisonnement des Juges du
fond. Une entité économique est une activité économique
autonome, une activité économique repérable, spécifique et les
Juges se fondent souvent, pour souligner cette spécificité, sur
l’existence d’éléments d’exploitation propres à l’activité qui
démontrent qu’il y a bien une activité économique que l’on peut
délimiter. L’entité économique est un ensemble de personnes, et
d’éléments corporels et incorporels permettant l’exercice d’une
activité économique poursuivant un but particulier. En ce qui
concerne l’identité, pour la conserver, il ne faut pas que l’activité soit
détruite. Mais retour sur la jurisprudence dans Ch. Soc., 2000 et Ch.
Soc. 2002.
- Dans le 3ème arrêt : la Cour de cassation décide qu’il faut fixer une
limite à la jurisprudence. La Cour de cassation reprend la solution
énoncée le 15 novembre 1985 : il n’y a pas application de l’article
1224-1 en cas de perte d’un marché. Un marché, ce n’est pas une
activité économique autonome, ce n’est pas une entité économique
donc pas de transfert de plein droit du contrat de travail. Dans ce cas-
là, pas de transfert des éléments d’exploitation.

Début 2000, regain d’intérêt en jurisprudence avec les opérations d’externalisation

d’activités. Ce sont des entreprises qui décident de confier des activités accessoires à une autre
entreprise. Les salariés qui étaient affectés à ces activités accessoires ou complémentaires peuvent-
ils se prévaloir du transfert de plein droit de leur contrat de travail ?
2 arrêts 12 juillet 2000 : mettait en cause l’entreprise Perrier-Vittel qui avait un service d’atelier
affecté à la réparation et à l’entretien des palettes en bois pour préparer les colis de transport des
bouteilles avec une dizaine de salariés. La direction décide de confier cela à une entreprise spécialisée.
Il était demandé aux magistrats d’adopter une solution attachée spécifiquement au processus
d’externalisation. La Cour de cassation a refusé de faire de ce cas un cas particulier et a fait
application du critère d’entité économique dans les mêmes conditions que celles prescrites dans le
revirement de 1985. Ici, pas de moyen propre affecté à cette activité, pas de main d’œuvre
spécifiquement qualifiée donc transfert ne doit pas avoir lieu.

Section 2 : Les effets de l’application de l’article L. 1224-1 du

Code du travail
I - La poursuite des contrats de travail
L’article L1224-1 est d’ordre public : s’impose donc dans les mêmes termes à l’employeur et
au salarié de telle sorte que l’accord des parties qui emporterait renonciation aux dispositions de cet
article est sans effet. L’employeur n’a pas même à requérir l’accord du salarié. L’employeur ne peut
pas s’opposer à ce transfert. En théorie, aucune formalité n’est requise, il n’est pas même nécessaire
de matérialiser sur la scène juridique ce transfert par un écrit.
Sont maintenus tous les contrats de travail en cours d’exécution et sont maintenus tous les
contrats avec le contenu spécifique de chacun d’entre eux le cas échéant. Il n’y a donc pas lieu de
déterminer si c’est un CDD, un CDI, un contrat d’apprentissage, un contrat de travail suspendu
(maladie, congé, grève, grossesse)…
Chaque contrat est transféré avec sa spécificité. Les salariés vont enter au service d’un
nouvel employeur, lequel devra tenir compte de l’ancienneté acquise au service du 1 er. Le nouvel
employeur devra, par ailleurs, respecter la qualification du salarié, le salaire. Sont également
transférées les obligations dites facultatives (clause de non concurrence).

II - La rupture des contrats de travail

 L’article L1224-1 ne s’oppose pas au prononcé de licenciements, notamment pour motifs
économiques. Il n’y a aucune disposition sur ce sujet mais la directive européenne du 12 mars 2001
précise que « le transfert de plein droit des contrats de travail ne fait pas obstacle à des licenciements
pouvant intervenir pour des raison économiques, techniques ou d’organisation  ».

A) Les licenciements antérieurs au transfert

Longtemps, le droit français a été embarrassé avec cette question pour laquelle le Code du
travail ne dit rien. Deux arguments s’opposent :
- Dans la logique, les licenciements économiques avant transfert sont
interdits car c’est le but de la mesure.
- D’autres disent que cette interdiction est illusoire car, aujourd’hui,
bien souvent, la reprise de l’activité suppose des licenciements
économiques pour qu’il y ait un repreneur, un acheteur.

La jurisprudence française hésite en expliquant que, dument motivés, il pouvait y avoir des
licenciements économiques avant transfert en vérifiant qu’il n’y ait pas eu de collusion frauduleuse
entre employeurs. Puis, évolution de la jurisprudence au début des 2000 : la Cour de cassation
explique que « les licenciements économiques prononcés avant transfert sont sans effets  ». C’est la
position de la jurisprudence de la CJUE.
Ch. Soc., 20 mars 2002 : dans l’hypothèse où le licenciement est déclaré sans effet, le salarié a le
choix :
- Soit il demande au repreneur la poursuite du contrat de travail
illégalement rompu.
- Soit il demande à l’auteur du licenciement illégal (employeur n°1) la
réparation du préjudice qui en résulte pour lui.

Dès lors que la proposition de poursuite du contrat de travail est proposée par le repreneur,
le salarié n’a plus le choix et doit entrer au service de l’employeur n°2.

B) Les licenciements postérieurs au transfert

La question relève de la seule responsabilité de l’employeur n°2. Le nouvel employeur ne
peut pas s’opposer au transfert mais l’article L1224-1 ne neutralise pas son pouvoir de direction. Ce
nouvel employeur peut décider de réorganiser l’entreprise, l’activité qu’il vient d’acquérir, décider
d’affecter autrement le personnel au sein de l’entreprise, peut proposer des modifications du contrat
à charge d’obtenir l’accord du salarié. Et il a la possibilité de licencier pour motif économique si les
conditions sont réunies ou licenciement pour faute si faute commise par le salarié.
Lorsque cet employeur va licencier, il va devoir tenir compte de l’ancienneté acquise au
service du premier employeur pour le calcul de l’indemnité.

La seule difficulté est la question de l’accord ou pas du salarié. En France, pas de difficulté
car on n’a pas a demandé l’accord du salarié quant au transfert car disposition d’ordre public. Si un
salarié refuse, la Cour de cassation explique qu’il est assimilé à un salarié démissionnaire. Certains
auteurs considèrent que cette disposition est contraire à la liberté du travail. Et, à l’échelle de l’UE, la
question n’est pas directement tranchée par la directive qui laisse aux Etats membres le choix de
définir les conséquences attachées au refus. Cela étant, la CJUE insiste souvent sur la possibilité, la
préférence qu’il faudrait accorder au choix pour le travailleur.
TROISIEME PARTIE : LES RELATIONS
COLLECTIVES DE TRAVAIL
Le droit du travail a aussi vocation à régler les relations entre un chef d’entreprise et sa
communauté. A ce titre figurent de très nombreux mécanismes tels que le dialogue, la négociation
collective. Seront étudiés aussi dans cette partie toutes les représentations du personnel.

TITRE I :
LES CONFLITS COLLECTIFS DE TRAVAIL
Etude du droit de grève pour l’essentiel dans le secteur privé. Conception très marquée par
notre histoire sociale. Au sein de l’UE, on est très isolés au niveau de la grève.
Au lendemain de la Révolution (1791), on a condamné les regroupements avec le délit de
coalition. Ce délit de coalition est supprimé en 1864. En 1946, la grève est érigée en un droit à valeur
constitutionnelle : « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente  ». Loi de 1950
pour le secteur privé précise que « la grève ne rompt pas le contrat de travail » mais aucune loi,
depuis, n’a posé de définition.
Tout ce qui relève de la notion même est d’origine jurisprudentielle (définition et limites).
En revanche, s’agissant des effets de la grève, loi du 11 février 1950 aborde de façon très générale
ces effets.

CHAPITRE I :
LE REGIME JURIDIQUE DU DROIT DE GREVE
Il est important de savoir ce que l’on entend par grève car c’est ce qui permet ensuite la
qualification du mouvement et de déterminer la situation, le statut des salariés qui y participent. S’il
s’agit d’une grève, les salariés bénéficient d’une immunité disciplinaire. En revanche, si le
mouvement ne correspond pas à la conception juridique du droit de grève, les salariés ne sont pas
immunisés contre le pouvoir disciplinaire de l’employeur. C’est la raison pour laquelle les Juges sont
régulièrement saisis de litiges.

Section 1 : La définition jurisprudentielle de la grève

De longue date, la jurisprudence explique que la grève est caractérisée par un arrêt collectif
et concerté du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles. La définition n’a pas
varié depuis Ch. Soc., 1973.

I - L’arrêt de travail
A) Un arrêt complet
Cela permet de valider des modes d’actions retenus par les grévistes.
- Sont considérés comme des modes licites des arrêts de travail qui
sont francs, qui sont nets. Dans le secteur privé, les débrayages
répétés et de courtes durées constituent l’exercice normal du droit
de grève.
 - Sont également considérés comme des grèves ce qu’on appelle les
grèves tournantes : ce sont des arrêts de travail par secteurs au sein
de l’entreprise ou les grèves par catégorie professionnelle.
- Egalement les grèves dites bouchons : arrêt de travail d’un seul
service de l’entreprise mais un service essentiel.

Limite classique de l’abus pour ces types de grèves. Etant précisé l’abus, pour la
jurisprudence, est considéré lorsque le mouvement collectif désorganise non pas la production mais
l’entreprise.
Cette exigence d’un arrêt clair, net du travail entraine la condamnation de deux modes
d’action :
- La grève dite perlée : la Cour de cassation considère que ce n’est pas
un mode d’action licite car c’est l’exécution volontairement ralentie
ou défectueuse du travail. les salariés ne sont pas couverts par le
droit de grève dans ce cas-là.
- La grève dite du zèle : c’est l’exécution du travail au ralenti sous le
prétexte du respect scrupuleux du règlement. Pas licite car pas de
cessation du travail.

B) Un arrêt collectif et concerté

L’exigence d’un arrêt collectif est inévitable car le droit de grève est un droit individuel mais
qui s’exerce collectivement. En revanche, il n’y a pas d’autres exigences au titre du collectif  : la grève
peut être minoritaire. Un salarié seul ne peut pas faire grève sauf deux exceptions :
- Lorsque ce salarié de l’entreprise répond à un mot d’ordre national
de grève
- Lorsque le salarié est le salarié unique de l’entreprise  : Ch. Soc., 13
novembre 1996.

L’arrêt doit être également concerté. En réalité, il y aujourd’hui peu d’exigences posées par
les Juges à ce titre. Ce qui est certain c’est que, en France, la grève dans le secteur privé n’est pas
subordonnée au rejet officiel des revendications par l’employeur. Il n’est pas même exigé que
l’employeur ait été informé bien à l’avance du déclenchement du conflit collectif. Il n’y a pas d’abus
pour des salariés à déclencher en quelques minutes un conflit collectif dans l’entreprise. On
comprend donc que la Cour de cassation condamne clairement la pratique des préavis
conventionnels de grève dans le secteur privé.
Ch. Soc., 7 juin 1995 : condamnation des préavis conventionnels en se fondant sur le caractère
constitutionnel du droit de grève et rappelant que puisque la grève a un caractère constitutionnel,
les limites ne peuvent être imposées que par la loi. Depuis cet arrêt, la Cour de cassation n’a pas eu à
rappeler cette règle.

II - Les revendications professionnelles

Le terme est apprécié de façon très large par les Juges. La Cour de cassation est toujours
fondée sur le caractère constitutionnel du droit de grève. Ce qui est assez mal réglé en jurisprudence,
c’est les revendications qui ont un caractère politique : lorsque le mouvement collectif des salariés
s’explique, en tout ou partie, par des critiques à l’encontre du gouvernement. On demandait au Juge
d’exercer un contrôle sur le caractère raisonnable, légitime des revendications.
Ch. Soc., 2 juin 1992, le Juge ne pouvait exercer un contrôle sur la légitimité ou le bien fondé des
revendications. Sinon, ce serait porter atteinte à un droit de valeur constitutionnelle. Dans cet arrêt,
la Cour de cassation réserve une place à la revendication abusive mais aucune illustration d’une
revendication abusive.
Il est un cas où les salariés présentent bien des revendications à caractère professionnelle
mais où le mouvement est illicite car les modalités d’arrêt de travail coïncident exactement avec les
revendications. Exemple de salariés qui font grève un samedi matin parce qu’ils ne veulent plus
travailler le samedi matin. Ce qui est condamné là, c’est la grève d’autosatisfaction mais bien souvent
d’autres revendications donc mouvement mixte pour la Cour de cassation donc mouvement licite.
 On retrouve les discussions liées aux grèves dites de solidarité : en principe la Cour de
cassation explique que
- La grève dite de solidarité purement externe n’est pas un
mouvement licite. Jurisprudence qui n’a pas grand impact car plutôt
clémente et, ce qu’elle condamne, c’est la grève de pure solidarité
externe. Mais dès lors que le mouvement est dit mixte (salariés
présentent également des revendications à titre personnel), le
mouvement est licite.
- La grève de solidarité interne est, elle, un mouvement licite car le
chef d’entreprise est en mesure de satisfaire les revendications dans
ce cas-là.

Tous les arrêts de la Cour de cassation sur le droit de grève le montrent : c’est une
conception de la grève par défaut car pas de définition légale du droit de grève.

Section 2 : Les limites au droit de grève

I - Les limites légales
Concerne essentiellement le secteur public. Mais elles sont précisément énoncées dans le
Code du travail. Dans le service public, la grève peut constituer des difficulté puisque confrontations
de deux principes à valeur constitutionnelle : droit de grève et continuité du service public.
Il est des professions à qui la grève est interdite au nom de la sécurité de l’Etat, au nom de
la continuité de la Justice (militaires ou assimilés, CRS, certains services de l’administration
pénitentiaire, en principe interdite aux magistrats).
Pour les autres professions relevant du secteur public, le droit de grève est proclamé mais
règlementé :
- Il existe un préavis légal de 5 jours  : le Code du travail apporte de
nombreuses précisions sur ce préavis (articles L2512-1 et suivants).
Le non-respect du préavis peut entrainer des sanctions disciplinaires.
Les partenaires sociaux et les administrations sont tenus de négocier
pendant le préavis afin de pouvoir éviter le conflit collectif. La Cour
de cassation ne condamne pas la pratique du dépôt permanent ou
quotidien d’un préavis
- Ce préavis légal ne peut être déposé que par un syndicat
représentatif : sinon le dépôt est irrégulier.
- Dans le secteur public, les grèves tournantes sont expressément
interdites

Contrairement à l’idée souvent entendue, il n’existe pas, à ce jour dans la loi, un service
minimum imposé dans le secteur public. En revanche, il y a deux secteurs pour lesquels les agents
sont soumis à un service minimum :
- Le service de l’audiovisuel public
- Le secteur public hospitalier.

Question des transports publics : il y a une loi du 21 aout 2007 qui vaut uniquement pour le
service public des transports terrestres. Cette loi a surtout encouragé fortement la négociation
collective. Elle incite les intéressés à négocier pour mettre en place des procédures permettant
d’instaurer des dessertes minimales propriétaires notamment aux heures de pointe. Si ça marche
pas, une loi l’imposera.

II - Les limites jurisprudentielles

A) Les mouvements illicites
 Les termes correspondent à des mouvements de protestation mais qui ne correspondent
pas à la définition jurisprudentielle de la grève. La limite est considérable car les salariés qui
participent à ces mouvements illicites ne seront pas protégés en qualité de salariés grévistes.

B) Les grèves abusives

Les grèves abusives : on réserve l’expression aux mouvements qui correspondent bien à la
définition jurisprudentielle du droit de grève. Mais il s’agit de mouvements qui vont basculer dans
l’abus.
La grève abusive, selon la Cour de cassation, est la grève qui dégénère et entraine la
désorganisation de l’entreprise. Etant précisé que la désorganisation de la production n’est pas un
abus puisque c’est le but poursuivi par les grévistes. De la même façon, il y aurait grève abusive s’il y
avait des revendications abusives mais pas d’illustrations.
Ass. Pl., 23 juin 2006, un pilote de ligne d’Air France a en charge le vol entre Paris et Pointe à Pitre.
Lorsqu’il atterri à Pointe à Pitre, il apprend que ses collègues ont entamé un mouvement collectif
donc il monte dans un avion et rentre à Paris. La direction considère qu’il y a eu une grève abusive. La
Cour de cassation n’admet pas l’abus dans l’exercice du droit de grève.

Si des actes illicites sont commis au cours d’une grève, ces actes ne disqualifient pas
automatiquement le mouvement. La Cour de cassation considère que ce sont des actes individuels
qui ne rendent pas collectivement la grève abusive.

17/03/2011 : Précision sur les ruptures conventionnelles : Arrêt mars 2011 concernant les
ruptures conventionnelles : aménagement de l’accord par lequel on met fin au contrat. Problème car
ces ruptures remplaçaient les licenciements pour motif économique. Action menée par comité
d’entreprise qui précise qu’il aurait dû être consulté et la Cour de cassation a suivi en expliquant qu’il
était établi que ces ruptures conventionnelles s’étaient inscrites dans un processus global de
réduction d’effectifs et qu’elles devaient donc être prises en compte pour apprécier la régularité de la
procédure suivie par l’employeur et qu’elles devaient également être prise au titre du plan de
sauvegarde de l’emploi  conséquence de l’arrêt : lorsque contexte économique, employeur doit
intégrer ces ruptures conventionnelles dans le plan de sauvegarde de l’emploi et consulter le comité
d’entreprise. En revanche, la Cour de cassation ne retient pas la nullité des ruptures conventionnelles
en considérant que les syndicats et le comité d’entreprises n’étaient pas recevables à demander la
nullité.

CHAPITRE II :
LES EFFETS DE LA GREVE A L’EGARD DES
SALARIES GREVISTES
L’exercice du droit de grève (refus momentané de la subordination accordé par la loi) a pour
effet de suspendre le contrat de travail et donc de suspendre l’obligation, pour l’employeur, de
verser la rémunération.

Section 1 : La suspension du contrat de travail

Le principe est clairement énoncé à l’article L2511-1 : « la grève ne fait que suspendre le
contrat de travail » : la grève n’est donc, en aucun cas, une cause de rupture du contrat de travail.
Salariés et employeurs sont donc libérés de leurs obligations principales. En revanche, salariés et
employeur restent tenus à leur obligation respective de loyauté.

I - L’application des délais préfix

 La grève, en principe, n’entraine aucun report des délais (de préavis de licenciement ou de
démission, pas de report non plus de l’échéance du CDD). En revanche, la période d’essai est
nécessairement prolongée de la durée du conflit collectif.
Il existe des conflits de cause de suspension : exemple d’un salarié malade qui qui veut se
joindre au conflit, de même pour un salarié qui tombe malade en cours de conflit. Question non
réglée par le Code du travail et la Cour de cassation la règle en appliquant un critère chronologique :
on applique et on retient le premier cas de suspension.

II - La suspension du pouvoir disciplinaire de l’employeur

L’employeur n’a plus les moyens de sanctionner ses salariés car la grève est une
insubordination accordée par la loi. Mais ce n’est pas une immunité absolue et elle disparait en cas
de faute lourde.

Section 2 : La suspension de la rémunération

C’est au titre de la non-exécution que les salariés vont devoir assumer une baisse de leur
rémunération. Ce n’est pas une sanction sur le plan juridique.

I - Le principe de la réduction proportionnelle et ses exceptions

La Cour de cassation veille à ce que la réduction sur salaire soit strictement proportionnelle
à l’arrêt de travail.
Difficulté si les salariés procèdent par débrayage : certains employeurs retiennent sur la
réduction sur salaire la remise en route des machine mais la Cour de cassation ne prend pas en
compte ce temps de remise au travail. La Cour de cassation considère que l’employeur ne peut pas
tenir compte du moment retenu par les salariés pour procéder au débrayage alors même que le
préjudice pour l’employeur peut être très important.
Trois aménagements de ce principe :
- Dans le secteur public :
 la règle de la perte proportionnelle de la
rémunération est mise à l’écart pour tous les
personnels de l’Etat (EPA) à qui l’on applique la
règle du 1/30ème indivisible  tous fonctionnaire
perd une journée de traitement quel que soit la
durée de l’arrêt de travail dans la journée.
 Pour le personnel des CT, règles distinctes variant
selon le secteur.
- La règle de la réduction est purement et simplement écartée dans le
secteur privé lorsqu’il est admis que la grève s’explique par un
manquement grave et répété de l’employeur à ses obligations. Si tel
est le cas, les salariés grévistes devront être intégralement
rémunérés. Ch. Soc., 20 février 1991, deux illustrations de
manquement grave et répété de l’employeur  :
 Employeur qui paye mal ou ne paye pas ses
salariés
 Employeur qui ne respecte pas ses obligations en
matière de sécurité.
- Lorsque les salariés grévistes assurent, à la demande de l’employeur,
un service minimum : ils sont rémunérés mais uniquement pour les
heures consacrées au titre de ce service minimum.

II - Abattement sur salaire et sanction pécuniaire interdite

En jurisprudence, beaucoup de difficulté sur le versement des primes car on ne sait pas
toujours exactement ce que récompense une prime. Et à supposer qu’on le sache, difficile de
prendre position pour dire si un employeur peut supprimer ou baisser une prime dite d’assiduité
pour les salariés grévistes. La Cour de cassation exerce, sur ce sujet, un contrôle très attentif et
condamne, de manière générale, les employeurs pour comportement discriminatoire à l’égard des
grévistes ou pour interdictions des sanctions pécuniaires à chaque fois que la prime est forfaitaire
(récompense globalement l’assiduité du salarié).
Enfin, toutes les règles que l’on vient de voir sont purement et simplement écartées
lorsqu’est signé un accord de fin de conflit par lequel tout est possible au niveau de la rémunération.

CHAPITRE III :
LA REACTION PATRONALE A LA GREVE
C’est l’étude des possibilités offertes à l’employeur face à un conflit collectif.

Section 1 : L’exercice du pouvoir disciplinaire

L’employeur retrouve son pouvoir disciplinaire en cas de faute lourde de la part des salariés
grévistes. Au-delà, sauf très rares exceptions, il est tenu de faire fonctionner l’entreprise malgré le
conflit collectif.
Cet exercice est donc organisé autour de la notion de faute lourde. En cas de grève,
l’employeur n’a aucune possibilité d’action à l’égard des salariés qui commettent une faute mais qui
n’est pas qualifiée de faute lourde. Le Code du travail, à l’article L2511-1 explique que « le
licenciement du salarié gréviste est nul, sauf faute lourde ».

I - La notion de faute lourde

A) La définition de la faute lourde
La faute lourde n’est pas définie par le Code du travail, elle l’est par la jurisprudence qui,
depuis Ch. Soc., 16 mai 1990, explique que la faute lourde est celle qui révèle l’intention du salarié
de nuire à l’entreprise.
Le problème est que cette situation est très mal adaptée à la situation des salariés grévistes
car, quand ils font grève, ils cherchent à nuire à l’employeur. La Cour de cassation maintient tout de
même sa définition mais, par ailleurs, la jurisprudence est arrivée à lister les comportements relevant
de la faute lourde.

B) Les illustrations de la faute lourde

C’est une faute commise personnellement par le gréviste qui est d’une gravité établie que
l’état d’insubordination autorisé par la loi ne peut pas autoriser :
- L’entrave à la liberté du travail  : les « piquets de grève ».
- Les violences : physiques, les voies de fait.
- La séquestration
- La rétention et la dégradation de biens
- Refus d’assurer la sécurité élémentaire dans les locaux
- Lorsque l’on s’oppose à une ordonnance d’expulsion d’une entreprise
occupée : suppose que l’employeur ait obtenu, au préalable, une
ordonnance d’expulsion.

II - Les conséquences de la commission d’une faute lourde

Elle fait perte au salarié son immunité disciplinaire dont il bénéficiait au nom du droit de
grève. L’employeur va donc pouvoir le sanctionner, toute sanction étant possible en fonction bien sûr
du droit disciplinaire applicable dans l’entreprise. Même dans ce cas, l’employeur doit respecter la
procédure préalable de licenciement. Si le salarié gréviste qui a commis une faute lourde est un
salarié titulaire d’un mandat, la loi n’accorde à ce salarié élu aucun statut mais ce sont des meneurs
donc souvent inquiétés. Mais ce sont des salariés protégés donc il faut une autorisation de
l’inspecteur du travail pour pouvoir licencier.
Si le Juge considère, a posteriori, que la faute lourde n’est pas constituée, le salarié est en
droit de demander sa réintégration et de l’obtenir. Si le salarié est réintégré, il obtiendra une
indemnisation pour la période écoulée entre le jour du licenciement et le jour de la réintégration
effective du salarié.

Section 2 : L’exercice du pouvoir de direction

La règle générale est que, sauf cas très particulier, l’employeur doit poursuivre l’activité. Il
va donc devoir réorganiser l’entreprise. Ce n’est qu’à titre très exceptionnel qu’il va être permis à
l’employeur de fermer l’entreprise.

I - La réorganisation de l’entreprise
La grève n’est pas un cas de force majeur qui exonère l’employeur à l’égard de ses clients. Il
faut donc maintenir l’activité avec les salariés non-grévistes. L’employeur, en théorie, a deux
possibilités :

A) L’aménagement du temps de travail

Consiste, pour les employeurs, à pouvoir modifier les horaires, la durée du travail pour les
non-grévistes à qui il peut être demandé d’effectuer des heures supplémentaires. Il est même
possible d’affecter les non-grévistes sur les postes des salariés grévistes. Solution de l’aménagement
du temps de travail très peu utilisée par les employeurs afin de ne pas créer des tensions
supplémentaires.
A l’issue du conflit, l’employeur peut demander à tout le monde d’effectuer des heures
supplémentaires. En revanche, ce qui est interdit c’est de faire travailler ces salariés en leur
demandant de récupérer le temps perdu et en les payant au taux normal.
Enfin, possibilité de recourir à la sous-traitance : pas la solution idéale car chère et difficile à
mettre en œuvre de façon rapide.

B) Le remplacement des salariés grévistes

Le recours à des salariés embauchés par CDD ou par contrat de travail temporaire (intérim)
est formellement interdit, tout secteur d’activité confondu. Tout ceci est assorti de sanctions
pénales. Interdiction précisément bâtie au nom du respect du droit de grève. Régulièrement des
arrêts sur cette question-là.
L’employeur ne peut qu’accepter le concours de bénévoles pour le remplacement des
salariés grévistes.

II - Le lock-out
Aussi appelée « grève patronale » car c’est la fermeture de l’entreprise. Question pas réglée
par la loi. Si l’employeur décide de fermer l’entreprise en raison du conflit, il n’aura pas à rémunérer
les non-grévistes. Seulement, la jurisprudence condamne le lock-out qui n’est pas un droit selon elle.
La jurisprudence le condamne lorsqu’il est utilisé avant même le déclenchement du conflit (lock-out
préventif). L’employeur devra, malgré la fermeture de l’entreprise, rémunérer les non-grévistes. La
Cour de cassation condamne également la fermeture de l’entreprise concomitante à la grève (lock-
out de provocation).
Finalement, la Cour de cassation ne l’admet qu’en cas de force majeure. Les Juges parlent
plutôt de situation contraignante qui renvoie souvent à des impératifs de sécurité. En réalité, on a
souvent fait remarquer que c’est une obligation pour l’employeur de fermer l’entreprise car il est le
garant de la sécurité dans son entreprise.
 La fermeture de l’entreprise n’est donc jamais une possibilité permise à l’employeur,
toujours au nom du respect du droit de grève.

Conclusion : La mise en jeu des responsabilités (occupation des locaux, expulsion des
grévistes, responsabilité des salariés grévistes et des syndicats)
Cette responsabilité des salariés grévistes ne peut être engagée que s’ils ont commis une
faute lourde. Mais les spécialistes expliquent que c’est finalement difficile de trouver les
responsables. En général, les meneurs sont assignés pour la responsabilité civile et ce qui fonctionne
le mieux, c’est la responsabilité pénale.
La Cour de cassation explique que les syndicats ne sont pas les commettants des grévistes
donc :
- Lorsque des actes illicites sont commis par les grévistes, pas
automatiquement responsabilité des syndicats.
- Possibilité d’invoquer la responsabilité du syndicat en tant que
personne morale. Mais très compliquée donc très peu utilisée.

On dit souvent que la mise en jeu des responsabilités est rare, pas adaptée et peu efficace
en France.
Autre possibilité, lorsque les grévistes occupent les locaux : permet de demander une
ordonnance d’expulsion. Dans ce cas, c’est le TGI qui siège en urgence. L’employeur se prévaut d’une
atteinte à la liberté du travail, sur l’atteinte au droit de propriété ou atteinte à la liberté de commerce
et liberté d’entreprendre. C’est le Préfet qui doit ordonner l’intervention des forces de police si refus
de l’ordonnance par les salariés. Mais le Préfet a un mois pour faire intervenir les forces de police. Il
décide seul du moment d’intervention et des conditions d’exécution de l’ordonnance : il peut donc
refuser l’intervention des forces de police.

L’idéal, ce sont donc tous les modes de règlement alternatif des litiges (médiation,
arbitrage, conciliation). Le législateur a développé beaucoup de techniques depuis 1982 et n’a pas
ménagé ses efforts pour encourager le recours à ces techniques qui, à ce jour, ne fonctionnent pas.
21/03/2011

TITRE II : LA REPRESENTATION DU
PERSONNEL ET LE DROIT SYNDICAL DANS
L’ENTREPRISE
Introduction : statut des entreprises concernées, taille et calcul des effectifs, distinction
entre élection et désignation, unité de représentation .
Représentation du personnel consacrée dans la Constitution dès 1946 et également dans le
droit de l’UE. La représentation en France est complexe pour au moins deux séries de raisons :
- La participation des travailleurs est assurée, en France, par plusieurs
institutions élues qui peuvent cohabiter avec des institutions
désignées par les syndicats. Bien souvent, les compétences
respectives de chacune de ces institutions ne sont pas clairement
définies.
- C’est un thème qui est, historiquement, lié à la négociation collective
qui est liée au statut des syndicats. L’articulation entre les règles liées
à la négociation salariale et négociation collective est difficile.

Il faut d’abord énoncer les différentes institutions représentatives du personnel :

- Les délégués du personnel : consacrés par le Code du travail en 1936.
Salariés qui sont élus pour 4 ans et l’institution est obligatoire dans
l’entreprise ou l’établissement qui emploie habituellement au moins
11 salariés.
- Le comité d’entreprise : organe collégial consacré par une
ordonnance de février 1945. Composé de salariés élus pour 4 ans.
L’employeur est tenu d’organiser des élections de C.E. dès lors que
l’entreprise emploie au moins 50 salariés.
- Les délégués syndicaux : ils sont, eux, désignés par les syndicats
représentatifs dans l’entreprise. La durée de mandat de 4 ans ne
s’applique donc pas directement à eux.
- Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) :
organe collégial. C’est une délégation de salariés de l’entreprise qui
siègent. Les membres sont élus par un suffrage indirect (élus par les
salariés titulaires de mandat).

Le Code du travail consacre de très nombreuses règles au processus d’élection pour les
membres élus. Il précise d’abord les conditions
- pour être électeur : dans l’entreprise depuis au moins 3 mois et au
moins avoir 16 ans.
- pour être éligible : il faut être majeur et dans l’entreprise depuis au
moins un an.

L’organisation de ces élections est de la responsabilité du chef d’entreprise sous peine de

délit d’entrave aux fonctions de la représentation salariale. La loi impose, en principe, deux collèges
puisque, en réalité, on réserve un collège pour les cadres. Tout litige relatif à l’organisation, au
déroulement des élections et à la proclamation des résultats relève du TI qui statue en première et
dernière instance (contentieux important).
 Question du cadre n’a aucun intérêt lorsque l’entreprise n’est constituée que d’un lieu de
travail (qu’un seul site). En revanche, la question prend un véritable sens lorsque l’entreprise a
plusieurs lieux de travail, de production : question de savoir comment se débrouiller pour le calcul
des effectifs ?
La règle est que l’entreprise est le cadre normal de l’institution du comité d’entreprise,
étant entendu que, néanmoins, lorsque cette entité est composée de plusieurs établissements qui
emploient au moins 50 salariés, il faudra instituer, instaurer des comités d’établissement avec un
relai au siège social (un comité central d’entreprise). Cela repose sur l’idée que cette représentation
du personnel doit être une représentation de proximité.
Cela ne vaut pas lorsque les établissements constituent des établissements distincts qui se
caractérisent par « une communauté de salarié, et donc de travail, ayant des intérêts propres
susceptibles de générer des réclamations communes et qui travaillent sous la direction d’un
représentant de l’employeur, que celui-ci ait le pouvoir ou non de se prononcer directement sur ces
réclamations ». En principe, le Code du travail essaye d’éviter les conflits en disant que la qualité
d’établissement distinct est établie par accord collectif ou par décision administrative de la Direction
Départementale du Travail et de l’Emploi.
Pour les délégués du personnel, la règle est la même : élus au sein de l’entreprise ou au sein
de l’établissement distinct.
Le Code du travail encourage finalement un découpage de l’entreprise pour que les salariés
élus, désignés soient porches de ceux qui les ont élus. A l’inverse, le Code du travail exige de
procéder à des regroupements dans le but qu’il y ait une institution représentative du personnel à la
tête de cette entité née du regroupement. C’est par ce processus qu’a été créée la notion d’unité
économique et sociale qui est le cadre de l’élection du comité d’entreprise mais aussi des délégués
du personnel. Au départ, unité économique et sociale inventée par la jurisprudence pour combattre
les fraudes de la part d’employeurs qui divisaient artificiellement l’entreprise dans le seul but de faire
échec aux seuils. La jurisprudence a décidé que « dès lors qu’il y avait une communauté de
travailleurs ayant une identité de statut social et travaillant sous une direction unique et pour
l’exercice d’activités identiques ou complémentaires, il y avait lieu de procéder au regroupement de
ces deux entités  ». Aujourd’hui, la notion d’unité économique et sociale d’applique en dehors de
toute idée de fraude et consacrée par le Code du travail.
Indépendamment de cette voie-là, l’unité économique et sociale est reconnue par accords
collectifs ou, à défaut, par le Juge judiciaire.
Le Code du travail consacre également, depuis 1982, le comité de groupe. Mais c’est une
notion qui ne concerne que le comité d’entreprise : le groupe d’entreprise n’est jamais le cadre
d’élections de représentants syndicaux notamment.

Depuis une directive du 22 décembre 1994 qui a créé les comités d’entreprise européen,
les entreprises de dimension communautaire sont tenues de mettre en place un comité européen.
Définis par un jeu de seuil : au total, plus de 1000 salariés et qui a au moins deux implantations d’au
moins 150 salariés dans au moins deux Etats membres de l’UE. Cette directive ne concerne que le
comité d’entreprise.

CHAPITRE I :
LE FONCTIONNEMENT ET LES ATTRIBUTIONS DES
INSTITUTIONS REPRESENTATIVES
DU PERSONNEL
Section 1 : Le comité d’entreprise
Organe collégial. Aux termes de l’article L2323-1 ; il est précisé que « le comité d’entreprise
a pour vocation d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte
permanente de leurs intérêts ». A ce titre, le comité d’entreprise est doté de la personnalité morale
et a donc un patrimoine propre.
I - La mise en place du comité d’entreprise

A) La composition du comité d’entreprise

Le comité d’entreprise est un organe collégial tri partite :
- 1ère catégorie de personne : le président du comité d’entreprise qui
est, de droit et de par sa qualité, le chef d’entreprise ou son
représentant.
- 2ème catégorie de personnes : les salariés élus pour 4 ans. Ensemble,
ils constituent la délégation du personnel. Le nombre de ces salariés
élus varie selon l’effectif de l’entreprise (entre 3 et 15 salariés élus
avec, à chaque fois, un titulaire et un suppléant). C’est avec cette
délégation du personnel que sera élu le secrétaire du comité
d’entreprise.
- 3ème catégorie de personnes : des représentants syndicaux désignés
par les syndicats représentatifs dans l’entreprise et ce ne sont pas
forcément les délégués syndicaux de l’entreprise.

B) Le fonctionnement du comité d’entreprise

Le comité d’entreprise a le droit à des réunions qui doivent être organisées par
l’employeur. La règle c’est une réunion/mois. Mais, le comité d’entreprise a droit à des réunions
exceptionnelles s’ajoutant à cette régularité.
L’organisation des réunions est très règlementée et il y a beaucoup, pour les employeurs,
de risques de violation de la loi tant les règles sont formalistes.
Outre ces réunions, le comité d’entreprise est convoqué une fois par an pour donner un
avis sur l’ensemble de la situation de l’entreprise sur le fondement de documents remis, au
préalable, par l’employeur.
Quel que soit l’objet de la réunion, le comité d’entreprise rend toujours un avis à l’issu d’un
vote qui a lieu à la majorité des présents. Le chef d’entreprise participe à ce vote sauf cas particuliers.
Ces réunions ont lieu nécessairement dans un local que l’entreprise doit mettre à la disposition de
son comité.
Enfin, comme c’est une personne morale avec un patrimoine, le comité d’entreprise
dispose d’un budget de fonctionnement propre pour assumer ses frais divers. Ce budget est alimenté
par l’entreprise. Le Code du travail prévoit que cette subvention ne peut pas être inférieure à 0.2%
de la masse salariale brute par an. Ce budget de fonctionnement ne doit pas être confondu avec la
subvention (également à la charge de l’entreprise) pour la gestion des activités sociales et culturelles
qui sont de la compétence exclusive du comité d’entreprise.

II - Les attributions du comité d’entreprise

Le comité d’entreprise a un pouvoir simplement de consultation en matière économique et
professionnelle. C’est une prérogative qui tranche avec le pouvoir de décision et de gestion en
matière d’activités sociales et culturelles qui est détenu exclusivement par le comité d’entreprise.

A) Les attributions économiques et professionnelles

Il s’agit, pour le comité d’entreprise d’être informé et consulté à l’initiative de l’employeur
et qui est assorti de la possibilité pour le comité d’entreprise d’être assisté par des experts.

1) La procédure d’information et de consultation

a) L’information
 Pour que le comité d’entreprise puisse assurer sa mission, il doit être informé de ce qu’il se
passe dans l’entreprise et pas seulement à des moments clés de l’entreprise. A cette fin le Code du
travail organise une information très complète des documents et de la teneur des documents qui
doit être transmis aux membres du comité d’entreprise. Liste des documents est impressionnante et
très organisée : le chef d’entreprise est tenu de respecter un calendrier relatif à ces informations.
- Une fois par an, le comité d’entreprise doit recevoir un rapport écrit
sur l’ensemble de la situation de l’entreprise.
- Chaque trimestre, le chef d’entreprise doit transmettre une analyse
détaillée de la situation de l’emploi.
- Chef d’entreprise doit informer le comité d’entreprise lorsqu’il
prévoit des suppressions d’emplois ou en cas de cession d’activité.

Dans les très grosses structures, cette information est reçue puis traitée par les membres
du comité d’entreprise. Mais, dans les entreprises de taille modeste, l’information n’est pas utilisée
car trop lourde. Le Code du travail a donc allégé les informations dans les entreprises de 300 salariés
au plus.
Les membres du comité d’entreprise sont tenus à une obligation de confidentialité à l’égard
des informations qui ont été présentées comme telles au comité d’entreprise.
L’information n’a jamais été un but en tant que tel. Il est assorti de la consultation.

b) La consultation

La consultation consiste à émettre un avis écrit. Le Code du travail, à l’article L2323-6,

assure une consultation très large du comité d’entreprise. En substance, cet article précise que le
comité d’entreprise doit être consulté sur toutes les questions qui intéressent l’organisation, la
gestion, la marche générale de l’entreprise, la durée du travail, les conditions d’emploi, les conditions
de travail et toutes les questions relevant de la formation professionnelle. Cet article insiste aussi sur
l’obligation de consulter le comité d’entreprise en cas de mise en place de mesures susceptible de
modifier le volume ou ma structure des entreprises.
Cette consultation est obligatoire et si l’employeur ne le fait pas, il peut être condamné
pour délit d’entrave. La consultation donne lieu à une jurisprudence assez fournie, les Juges veillant à
ce qu’elle soit effective. Le but poursuivi par cette consultation est que le chef d’entreprise prenne
une décision finalement en accord avec le comité d’entreprise ou, en tout cas, à l’issue d’un dialogue.
La jurisprudence veille à ce que la consultation du comité d’entreprise ne soit ni prématuré
mais elle veille également à ce que la consultation ne soit pas tardive. La jurisprudence insiste aussi
également sur la nécessité de consulter le comité d’entreprise alors même qu’une négociation
d’entreprise s’est engagée sur un des termes sur lequel le comité d’entreprise est consulté.
Dans de très rares hypothèses, le comité d’entreprise dispose d’un droit de véto. Par
exemple, droit de véto pour la mise en place des horaires dits individualisés. Egalement, le comité
d’entreprise peut s’opposer à la mise en place d’une semaine de travail de 4 jours.
Enfin, le Code de travail consacre à l’article L2323-78 un droit d’alerte depuis une loi de
1984. Procédure particulière permettant in fine de convoquer l’organe chargé de l’administration, de
la surveillance de la société lorsque le comité d’entreprise considère qu’il y a des évènements qui
risquent d’affecter durablement la situation économique de l’entreprise.

2) Le recours aux experts

Prérogative importante pour le comité d’entreprise que ce droit d’être assisté, aidé par des
experts. Beaucoup de contentieux sur les experts. Le Code du travail permet aux membres du comité
d’entreprise d’être aidés par des experts au titre desquels on retrouve avant tout l’expert-comptable.

a) Les experts rémunérés par l’entreprise

Dans certains cas, le comité d’entreprise va pouvoir nommer un expert-comptable qui va

aider les membres de ce comité à la compréhension des documents. Ce droit consiste à nommer
l’expert-comptable de son choix pour le comité d’entreprise et c’est l’entreprise qui prendra en
charge le financement de l’expert. Une fois nommé l’expert-comptable a des pouvoirs d’investigation
très vaste : il a accès à des documents qui n’avaient pas à être nécessairement fournis au comité
d’entreprise.
Lorsque le comité d’entreprise vote pour choisir un expert-comptable, le président (chef
d’entreprise) ne peut pas participer au vote. Compétence du TGI en référé.
Le comité d’entreprise peut recourir à d’autres experts : est consacrée, par exemple, la
possibilité de faire appel à n’importe quel expert lorsqu’est mis en place dans l’entreprise un projet
de changement technologique important. Expert rémunéré par l’entreprise mais il faut obtenir
l’accord du chef d’entreprise.

b) Les experts rémunérés par le comité d’entreprise

A tout moment, le comité d’entreprise peut s’allouer les services de tout expert mais il
devra en supporter les frais et ces experts qui sont désignés et rémunérés par le comité d’entreprise
ne pourront consulter que les documents détenus par le comité d’entreprise donc peu utilisé en
France.

B) Les activités sociales et culturelles

En matière sociale et culturelle, le comité d’entreprise a un pouvoir de décision, un pouvoir
de gestion exclusif. La loi reconnait au comité d’entreprise le droit de revendiquer la gestion d’une
activité sociale et culturelle qui n’est pas à son initiative.

Le Code du travail ne donne pas une définition des activités sociales et culturelles. Il y a une
liste mais très vieille et pas du tout exhaustive. La jurisprudence a donné une définition large en
expliquant que « c’est une activité facultative, bénévole qui assure une amélioration des conditions
de travail ou de vie offerte à l’ensemble des salariés et à leur famille  ».
Lorsque le comité d’entreprise décide de financer en partie un transport en commun pour
se rendre à une manifestation  difficulté. De même lorsque dans le cas d’un conflit collectif le
comité d’entreprise décide d’octroyer des sommes pour combler le manque à gagner des grévistes.
La Cour de cassation est plutôt bienveillante en considérant souvent que ces sommes versées sont
souvent fondées sur l’idée de secours donc activité sociale.
Le comité d’entreprise dispose d’un budget propre pour les activités sociales et culturelles,
c'est-à-dire bien distinct du budget de fonctionnement. Aujourd’hui, les règles relatives au montant
ne sont plus d’aucun secours car datent de 1945. Ce budget de fonctionnement découle d’une
négociation entre le comité d’entreprise et le chef d’entreprise. Les comités d’entreprise peuvent
recevoir des dons et des legs qu’ils doivent obligatoirement affecter à ces activités sociales et
culturelles.
Le Code du travail prévoit la possibilité pour les comités d’entreprise d’instaurer des
coopérations entre les comités d’entreprise en regroupant leurs activités.

Section 2 : Les délégués du personnel

Institution la plus proche des salariés créée en 1936. Salariés élus dans les entreprises
employant habituellement au moins 11 salariés. Le Code du travail leur accorde des compétences
spécifiques mais, au fil des années, on a accordé à ces délégués du personnel des missions de
suppléance, de remplacement d’autres institutions le cas échéant.

I - Les attributions propres des délégués du personnel

A) La mission classique des délégués du personnel

1) Les réclamations individuelles et collectives

Présenter à l’employeur des réclamations individuelles mais également des réclamations

collectives. La présentation de ces réclamations est définie à l’article L2313-1. Il n’y a aucun thème
couvrant la vie de l’entreprise qui échappe à la compétence des délégués du personnel.
 Le rôle des délégués du personnel est catonné à l’application des dispositions. Ils sont là
pour veiller à ce que l’ensemble des normes soient respectées par l’employeur. Les délégués du
personnel n’ont pas vocation à présenter des revendications qui sont réservées aux délégués
syndicaux.
Cela ne prive pas les salariés de faire leur demande individuellement auprès de
l’employeur.
Les délégués du personnel ont le droit à une réunion mensuelle. C’est au chef d’entreprise
d’organiser cette réunion sous peine de délit d’entrave et de tenir un registre de ces réunions.

2) La saisine de l’inspecteur du travail

Elle est expressément visée à l’article L2313-1 du Code du travail. Les délégués sont donc
habilités à saisir l’inspecteur du travail de toute observation, plainte relative à l’application ou au
non-respect des règles. Là encore, il ne s’agit pas de correspondants exclusifs et chaque salarié a la
possibilité de saisir individuellement l’inspecteur du travail.

B) Le droit d’alerte en cas d’atteinte aux libertés

Plus récemment leur a été accordé à eux seuls ce droit d’alerte. C’est une prérogative dont
ils sont seuls titulaires. Cette prérogative n’est pas reconnue aux délégués syndicaux. Droit d’alerte
accordé par une loi de 1992 et décrite à l’article 2313-2 du Code du travail.
Prérogative appelée à jouer lorsqu’un délégué du personnel a connaissance d’une atteinte
au droit de la personne et des libertés qui n’est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni
proportionné au but recherché. En substance, une atteinte sans mesure et pas justifiée par les
contraintes du travail. Dans ce cas-là, le délégué du personnel saisit immédiatement l’employeur qui
doit procéder à une enquête conjointe. Si à l’issue de cette enquête, le délégué du personnel
considère que la solution retenue par le chef d’entreprise n’est pas la bonne ou que le chef
d’entreprise ne veut rien faire, le délégué du personnel peut saisir le conseil de prud’hommes en
référé.
Cette prérogative a été très critiquée en 1992 car ce que l’on redoutait surtout, c’était le
zèle des délégués du personnel et donc une augmentation des contentieux en la matière.
Ch. Sociale, décembre 1997, un délégué du personnel avait obtenu le retrait de caméras de
surveillance des caissières, le Juge ayant été convaincu que c’était une atteinte car installée de
manière clandestine, sans information préalable.

Ce qui reste critiqué c’est que cette prérogative reste réservée aux délégués du personnel.

II - La fonction de remplacement d’autres institutions

A) La suppléance des délégués du personnel
Appelée aussi la représentation minimale garantie. Système intervenant de plein droit en
cas de carence d’autres institutions représentatives.
En réalité, système concernant les entreprises employant au moins 50 salariés où doivent
être instaurés, en principe, un comité d’entreprise et un CHSCT. En l’absence de ces institutions ( très
fréquent) car, par exemple, l’employeur n’a pas organisé d’élections (il est alors en faute) ou parfois,
il n’y a pas eu de candidats aux élections (l’employeur dresse alors un PV de carence de candidature
et il est en règle). De plein droit, le Code du travail prévoit qu’alors, les délégués du personnel en
place exercent aussi les fonctions du comité d’entreprise. Les délégués du personnel ont donc, dans
ce cas-là, un double mandat. Dans cette hypothèse, les délégués du personnel n’ont pas la possibilité
de gérer les activités sociales et culturelles.

B) La délégation unique du personnel

Système instauré en 1993. But différent de la logique précédente. Le but avec cette
délégation unique du personnel est d’alléger la représentation du personnel dans une entreprise
pour que ça fonctionne mieux, pour plus d’efficacité.
 L’article L2326-1 u Code du travail prévoit que « dans les entreprises de moins de 200
salariés, le chef d’entreprise peut décider, de sa propre initiative, que les délégués du personnel
constitueront aussi la délégation du personnel au comité d’entreprise ». Deux mandats donc mais
chaque institution conserve ses règles spécifiques de fonctionnement et ses prérogatives propres.
Avec la délégation unique du personnel, le nombre de sièges à pourvoir est moindre et
également allègement financier à propos du crédit d’heures dont disposent les délégués et qui sont
assimilée à du travail effectif.

Section 3 : Le droit syndical dans l’entreprise

Introduction : les syndicats en France (historique, notion de syndicat, liberté syndicale,
représentativité des syndicats, défense des intérêts des salariés)
La liberté syndicale est consacrée par la loi du 21 mars 1884. Elle a valeur constitutionnelle.
On a consacrée, en France, la liberté syndicale sous son aspect collectif et individuelle, elle est
consacrée de façon positive mais également de façon négative. On protège également toute
personne qui refuse de se syndiquer.
A partir de 1884 vont se créer de nombreux syndicats en France où on a opté pour le
pluralisme syndical (droit de citer à tout syndicat qui se crée). En France :
- CGT : créée en 1895
- CFTC : instauré en 1919
- FO : constituée en 1947, issue d’une scission avec la CGT.
- CFDT : née en 1964 d’une scission avec la CFTC.
- CGC : 1944.

Coté employeurs :
- MEDEF : 1998. Précédemment le CNPF.
- CGPME 

La constitution de syndicats est possible dans le cadre de toute profession au nom de la

liberté syndicale. Le syndicat, dès le dépôt des statuts en mairie, a la personnalité morale. Comme
toute personne morale, un syndicat obéit au principe de spécialité : l’objet de ce syndicat ne doit
avoir qu’une visée professionnelle. Il leur est interdit une activité commerciale et l‘activité politique.
On peut envisager la dissolution d’un syndicat pour non-respect du principe de spécialité dès lors
qu’il est établi que le syndicat est l’émanation d’un parti politique. C’est un contentieux rare.
Le syndicat a pour mission de défendre les intérêts individuels des salariés. Sachant que les
syndicats, en France, ont la possibilité, dans certains cas prévus, d’agir en nom et place d’un salarié
sans avoir à fournir un mandat du salarié (action de substitution). Plus largement est reconnu à tout
syndicat d’assurer la défense des intérêts collectifs de la profession.
Le Code du travail accorde des droits à tout syndicat mais accorde des prérogatives
particulières aux syndicats dits représentatifs. Cette légitimité se traduit par la représentativité. Le
Code du travail considère que les syndicats sont inégalement aptes à être les portes paroles des
salariés et donc certains de ces syndicats doivent avoir des prérogatives particulières. Ce choix se
traduit dans la loi par la notion de représentativité.

La représentativité syndicale a été remaniée par la loi du 20 aout 2008. Jusqu’alors, on avait
un système à deux vitesses : certains syndicats bénéficiaient d’une représentativité impossible à
attaquer (les 5 grandes confédérations nationales de salariés). Tous les autres syndicats devaient
établir leur représentativité, laquelle s’établissait par la réunion de plusieurs critères énoncés par le
Code du travail comme l’attitude patriotique pendant l’occupation.
Cette loi du 20 aout 2008 supprime définitivement la représentativité irréfragablement
présumée. Désormais, tout syndicat doit apporter la preuve de sa représentativité. Cette
représentativité découle de 7 critères cumulatifs :
- Le respect des valeurs républicaines
- L’indépendance
- La transparence financière
- L’ancienneté minimale (au moins 2 ans) dans le champ professionnel
et géographique
 - L’audience
- L’influence de ce syndicat
- Les effectifs d’adhérents et l’existence de cotisations.

C’est le critère de l’audience qui fait partie des critères à propos duquel la loi a apporté des
précisions. Un syndicat doit tirer sa force, sa légitimité de ses résultats électoraux antérieurs. Pour
éviter une application variable des Juges, la loi a fixé des seuils au titre de cette audience :
- Au niveau de l’entreprise  : le syndicat doit avoir recueilli au moins
10% de l’ensemble des suffrages exprimés au 1 er tour des dernières
élections au comité d’entreprise ou délégué du personnel. Si ce score
est atteint, le critère de l’audience est atteint et on passe à l’examen
des autres critères. Règle d’ordre public.
- Au niveau de la branche professionnelle  : le seuil chute à 8%.
- A titre individuel : 10% pour être désigné comme délégué syndical.

Les attributions d’un syndicat dit représentatif  :

Sur le plan national, seuls les syndicats représentatifs nationalement gèrent la sécurité
sociale et pôle emploi avec le patronat.
Au niveau de la branche professionnelle, seuls les syndicats représentatifs sont autorisés à
négocier une convention collective. Dans le secteur public, seuls eux peuvent déposer un préavis de
grève.
Dans l’entreprise, le 1er enjeu est qu’il peut librement constituer une section syndicale. Le
Code du travail dit peu de chose de cette section syndicale. On sait que c’est un simple centre de
moyens, sans personnalité juridique (L2142-1), et qui va permettre aux militants d’un syndicat de
collecter des cotisations, de communiquer avec l’ensemble des salariés, de pouvoir afficher des
informations à des endroits spécialement prévus à cet effet et dans un local précisément défini et
dédié aux syndicats. Et, surtout, un syndicat représentatif va pouvoir, dans l’entreprise, désigner un
délégué syndical qui sera le porte-parole du syndicat auprès des salariés. Cette possibilité date d’une
loi du 27 décembre 1968.

I - Les délégués syndicaux

Il y a plusieurs conditions requises pour permettre la désignation d’un délégué syndical.
L’entreprise doit d’abord avoir un effectif d’au moins 50 salariés. Un syndicat représentatif peut alors
désigner un de ses militants comme délégué syndical à condition que ce délégué syndical ait recueilli
au moins 10% des suffrages exprimés au 1 er tour des dernières élections professionnelles. Si ces deux
conditions sont réunies, la désignation du délégué syndical est simplement notifiée à l’employeur et
est également notifiée à l’inspection du travail. La durée du mandat n’est pas précisée sachant que
tous les 4 ans, les délégués syndicaux sont amenés à remettre en jeu leur mandat.
La désignation du délégué syndical peut être contestée par l’employeur dans un délai de 15
jours à compter de la notification et cette contestation est de la compétence du TI.
Dans les entreprises de moins de 50 salariés, un syndicat représentatif peut désigner, pour
la durée du mandat, un délégué du personnel comme délégué syndical.

A) Le rôle des délégués syndicaux

La loi ne précise pas les attributions d’un délégué syndical. Elle précise simplement que les
délégués syndicaux représentent les syndicaux auprès du chef d’entreprise (L2143-3 Code du travail).
La jurisprudence en fait des interlocuteurs privilégiés de l’employeur et elle considère qu’ils ont la
compétence générale à présenter des revendications.
Ils ont une compétence tout de même spécifique, originale : celle de pouvoir négocier avec
l’employeur dans l’entreprise en principe. S’il n’y a pas de délégué syndical dans l’entreprise, il ne
peut pas y avoir de négociations. La loi ne leur accorde aucun rôle particulier, spécifique en cas de
conflit collectif. La jurisprudence leur attribue plutôt, en cas de grève, une fonction modératrice.

B) Les moyens d’action des délégués syndicaux

 Pour assurer leur mission, ils bénéficient d’une liberté de circulation dans l’entreprise, ils
ont à disposition un crédit d’heures et ils sont protégés contre le licenciement et, plus largement,
contre toute tentative de rupture du contrat par l’employeur. Ils n’ont pas des moyens spécifiques
par rapport à un salarié élu.

II – Le représentant de la section syndicale

Issu de la loi du 20 aout 2008. On retrouve les quelques disposition le concernant à compter
des articles L2142-1-1 du Code de travail.
C’est un salarié protégé également. Il a pour mission de permettre à des syndicats non-
représentatifs de participer néanmoins à la vie de l’entreprise et de préparer les prochaines élections
professionnelles dans l’entreprise dans le but d’atteindre le seuil des 10%. Le but était de permettre
de détacher quelques personnes actives œuvrant pour la naissance de nouveaux syndicats n’arrivant
pas à réunir les critères de la représentativité.
Il peut être désigné dans les entreprises employant au moins 50 salariés mais, dans les
entreprises de moins de 50 salariés, on peut désigner un délégué du personnel faisant office de
représentant de la section syndicale.
Il a les mêmes attributs que le délégué syndical à une exception : le représentant de la
section syndicale ne peut pas négocier des accords dans l’entreprise. La loi précise que le
représentant perd automatiquement son mandat si, lors des élections professionnelles suivantes, il
atteint le seuil des 10%. Il assurera alors la charge de délégué syndical. Perd également son mandat si
le seuil des 10% n’est pas atteint.

CHAPITRE II :
L’EXERCICE DES FONCTIONS REPRESENTATIVES
Quel que soit la nature du mandat, élu ou désigné, tous ces salariés bénéficient d’un statut
commun pour l’exercice de leur mandat. Deux grandes séries de règles :
- Bénéficient de moyens pour exercer leur mission, leur mandat de
représentation
- Bénéficient d’une protection contre le licenciement.

Section 1 : Les moyens de l’exercice des fonctions

représentatives
I - La rémunération

A) Le crédit d’heures légal

Le Code du travail instaure un crédit d’heures appelées heures de délégation. C’est une
attribution mensuelle consacrée à la fonction de représentation et payées comme des heures de
travail effectif. La loi prévoit un minimum d’ordre public par mois et par titulaire. Ce nombre d’heure
varie selon le mandat (l’institution en cause) et selon la taille de l’entreprise.
- Les membres du comité d’entreprise  : crédit légal de 20h minimum
par mois.
- Les délégués du personnel : entre 10 et 15h selon la taille de
l’entreprise.
- Les délégués syndicaux : entre 10 et 20h. Le crédit est collectif, les
délégués peuvent se les répartir entre eux par syndicats.
- Le représentant de la section syndicale  : 4h par mois quelle que soit
la taille de l’entreprise.
 L’utilisation de ces heures est libre par l’intéressé. La loi instaure une présomption de
bonne utilisation des heures de délégation. A la fin de chaque mois, l’employeur est tenu de les
payer. Présomption simple cependant : après paiement, l’employeur peut contester l’utilisation de
ces heures devant le conseil de prud’hommes qui, dans le cas échéant, ordonnera le
remboursement. De même, lorsque les salariés entendent utiliser leurs heures, ils sont simplement
tenus d’informer l’employeur.

B) Le crédit d’heures conventionnel et exceptionnel

En cas de circonstances exceptionnelles, le code prévoit que le salarié mandaté peut
dépasser son crédit. Heures rémunérées mais le régime n’est pas le même  : rémunérées à condition
qu’il établisse la réalité et le bienfondé de ce dépassement. La présomption de bonne utilisation ne
s’applique pas ici. En cas de litige, c’est le conseil de prud’hommes qui tranche.
Les circonstances exceptionnelles ne sont pas définies par la loi. La jurisprudence en donne
deux illustrations :
- En cas de conflit collectif, de grève
- En cas de projet de licenciement pour motif économique.

II - La liberté de circulation et de déplacement et la formation

Les salariés mandatés peuvent, dans l’entreprise, librement circuler, se déplacer et entrer
en contact avec les salariés pendant les heures de travail. Ils vont pouvoir avoir accès à des
informations confidentielles et ils sont donc tenus par le secret professionnel de ce point de vue-là.
Limite quand même à cette liberté : la gêne importante apportée à l’accomplissement du travail.
A l’exception des membres du comité d’entreprise qui ont le droit à une formation
économique par mandat, la loi ne prévoit aucune formation spécifique au profit des salariés élus ou
désignés. On considère que cela relève de la négociation collective et c’est une question qui relève de
la volonté, de l’effort de chaque syndicat d’assurer la formation de ses membres, de ses membres
élus.

Section 2 : La protection contre le licenciement

Le Code du travail a adopté un postulat considérant que ces salariés sont particulièrement
exposés aux sanctions de la part de l’employeur. D’où la création d’une protection dérogatoire.

I - L’étendue de la protection contre le licenciement

A) Les bénéficiaires
Le Code du travail protège le mandataire plus que le salarié. Le Code du travail protège
ceux qui sont en cours de mandat mais aussi ceux qui ont voulu être mandaté mais sans succès et
ceux qui l’ont été. Bénéficient donc de cette protection :
- Tous les représentants en cours de mandat
- Les anciens représentants pendant 6 mois à l’expiration du mandat et
12 mois pour les délégués syndicaux.
- Ceux qui auraient souhaité être mandaté : les candidats qui n’ont pas
été élus sont protégés pendant 3 ou 6 mois selon l’institution.
- Les salariés qui ont demandé l’organisation des élections dans
l’entreprise sont protégés 3 à 6 mois. Exceptionnel car l’initiative des
élections doit venir de l’employeur.

B) Les cas ouvrant droit à la protection

La protection d’ordre public est prévue en cas de projet de licenciement mais, en réalité, la
jurisprudence en fait une interprétation plus large et l’étend à toute décision de rupture du contrat.
Elle étend le jeu de cette protection à la rupture potentielle, notamment lorsque l’employeur
propose une modification du contrat à un salarié protégé.

II - Le déroulement de la procédure de licenciement

L’employeur a deux règles à respecter avant de mettre en œuvre une procédure de
licenciement.

A) La consultation du comité d’entreprise

Il doit consulter le comité d’entreprise en sa qualité de délégation du personnel. En général,
le comité d’entreprise rend un avis négatif. On dit que cette consultation est organisée dans le but de
permettre un débat dans l’entreprise et surtout consultation utilisée pour éclairer l’inspecteur du
travail.

B) L’autorisation de l’inspecteur du travail

L’employeur va, dans les 15 jours qui suivent la consultation du comité d’entreprise, faire
une demande d’autorisation de rupture à l’inspecteur du travail.

1) L’examen de la demande patronale

A réception de la demande, l’inspecteur du travail a lui-même 15 jours. Ce qui est demandé

aux inspecteurs du travail est de procéder à une enquête contradictoire en recevant d’une part
l’employeur et de l’autre le salarié. Au-delà de cette enquête, l’inspecteur du travail va vérifier que la
procédure a été respectée et que le projet de rupture du contrat est sans rapport avec les fonctions
exercées. Ensuite, il va vérifier que le motif allégué par l’employeur est justifié.
L’inspecteur du travail doit se décider à l’issue de ces 15 jours et de façon expresse.
L’autorité administrative dispose de pouvoirs très importants et exerce un contrôle d’opportunité
(peut refuser de délivrer l’autorisation pour un motif d’intérêt général).

2) Les voies de recours contre la décision de l’inspecteur du travail

La décision de l’inspecteur est un acte administratif qui peut être contesté par les
intéressés dans les conditions du droit commun administratif.

La procédure se cumule avec la procédure propre à chaque type de rupture.

III - Les conséquences du licenciement irrégulier ou dont

l’autorisation est annulée
A) La nullité du licenciement irrégulier
Le licenciement est nul si l’employeur n’a pas respecté la procédure (Ch. Soc., 4 juin 1948).
Les salariés demandent alors la réintégration.

1) La réintégration

La jurisprudence a expliqué que le salarié mandaté a le choix. C’est le conseil de

prud’homme qui l’ordonne si demandée par le salarié et employeur condamné sous astreinte de
réintégrer la salarié.

2) L’absence de réintégration
 Si le salarié ne demande pas la réintégration, il a le droit à des dommages-intérêts
uniquement pour le préjudice qui découle du non-respect de la procédure, indépendamment du
motif du licenciement. Dommages-intérêts qui ne peuvent pas être inférieurs à la rémunération
qu’aurait touché le salarié jusqu’à la fin de sa protection.

B) Le sort du licenciement dont l’autorisation est annulée

L’employeur a obtenu l’autorisation administrative de licencier mais cette autorisation a été
annulée définitivement par le Juge administratif sur recours du salarié. Conséquences réglées par la
loi.

1) La réintégration

Le salarié a le droit d’être réintégré dans les 2 mois suivants la décision de Justice.

2) L’indemnisation du salarié

Il a, dans toute hypothèse, droit à une indemnité : dommages-intérêts pour la période

allant du jour du licenciement au jour de la décision de Justice. Dommages-intérêts normalement
calculés sur la base de la rémunération qu’il aurait dû toucher.