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le droit du travail
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Jean-Emmanuel RAY
Professeur de droit à l’université Paris I – Sorbonne et à Sciences Po
DROIT DU TRAVAIL
DROIT VIVANT
30 e ÉDITION
P
our le non-juriste, faire du droit est souvent assimilé à faire ses dents de sagesse :
long, pénible voire carrément douloureux.
S’intéresser au droit du travail paraît alors téméraire, tant cette matière est consi-
dérée comme complexe, changeante, et politisée.
Même au village du droit privé, elle a parfois mauvaise réputation. Alors pour les jeunes
juristes, et a fortiori les non-juristes…
Cet ouvrage voudrait inspirer le sentiment inverse.
Délibérément accessible au non-spécialiste, il se propose de montrer le caractère
utile mais surtout passionnant de ce jeune droit qui règle la vie quotidienne des dix-neuf
millions de salariés français et de leur famille, refondé en 2017-2019 puis un peu chahuté
en 2020-2021 lors de l’épidémie C19.
Que l’on soit cadre ou chef d’entreprise, salarié ou étudiant, on ne peut ignorer les règles
du jeu social : embauche, salaire, mobilités, licenciements, négociation d’entreprise, grève…
Connaître les règles, soit.
Mais « le Droit n’est pas donné, il est construit ».
Donc comprendre aussi le « pourquoi », évoquer son application concrète parfois bien
éloignée des prescriptions du Code du travail. Souligner ici des pratiques fort différentes,
là une réelle ineffectivité, et souvent une utilisation tactique des règles par les partenaires
sociaux.
Sur un ton résolument vivant et concret, faire entrer le lecteur dans le droit du travail,
droit du quotidien.
Lui faire connaître, mais surtout comprendre cette matière vivante et si atta-
chante, aujourd’hui confrontée à la fois au tsunami de la Révolution numérique et aux
nécessités de la Transition écologique.
Jean-Emmanuel RAY
Professeur de droit à l’université Paris I – Sorbonne et à Sciences Po
1 « Le Droit à la paresse » : dans son ouvrage paru en 1880, le gendre de Marx,
Paul Lafargue, s’étonnait de « cette étrange folie qui frappe la classe ouvrière : la passion
furibonde du travail ».
Jusqu’à une époque récente, ce terme n’a pas bénéficié d’une image très valorisante.
Le travail était hier l’apanage de l’esclave, et il trouve son étymologie dans le tripalium,
instrument de torture à trois pieds, avant de devenir une « machine servant à pratiquer
des opérations chirurgicales » (Littré). Une « femme en travail » enfante souvent dans
la douleur, une dent qui nous travaille est source de désagréments lancinants. Il en va
de même dans le domaine de l’esprit quand une idée « nous travaille » : car contraire-
ment aux bras que nous commandons facilement, nos neurones n’en font qu’à leur tête.
Le comédien ou le musicien mis à part (ils travaillent quand ils jouent), l’opposition
travail/vraie vie a longtemps dominé. L’épanouissement personnel se réalisait forcément
à l’extérieur de l’entreprise, lieu de domination sinon d’exploitation, bien dans la ligne
de la malédiction divine : « Tu gagneras ton pain à la sueur de ton front. »
Cette vision punitive s’est heureusement atténuée : car comme le remarquait La
Fontaine en 1681, le travail est un trésor individuel, mais aussi collectif. Et trois siècles plus
tard, l’irruption d’un chômage structurel a fait redécouvrir la valeur individuelle, mais aussi
collective du travail. La très large démocratisation du télétravail à la suite de l’épidémie
C19 a enfin montré qu’un nouvel équilibre vie privée / vie professionnelle était possible.
2 Sentiment de « bien faire » son travail = Bien-être au travail. Quel que soit
son emploi, à l’évidence plus ou moins valorisant, avoir un travail (mieux : un métier,
avec le « jugement de beauté » de ses pairs sur le travail « nickel-chrome ») ne se
résume pas à la somme figurant en bas à droite de la fiche de paie : la vie profession-
nelle est souvent déterminante dans l’épanouissement personnel, a fortiori en France
où domine la « logique de l’honneur ».
Le travail, y compris salarié, a toujours été source d’autonomie : les ex-chômeurs
parlent de dignité retrouvée. Surtout dans notre société salariale où le droit du travail
impacte toute la société (ex. : les 35 h), on ne peut donc le résumer à une vision exclu-
sivement monétaire, et a fortiori celle dévalorisante du seul « coût du travail » : 74 %
des français disent aimer leur travail.
3 Make our job great again ! Alain Supiot a raison de rappeler que « le travail ne
disparaît pas, il mute ; ce sont les formes d’emploi qui évoluent ». Les défenseurs de « la
fin du travail » restent obsédés par la suprématie du travail salarié qui, dans l’Histoire,
sera considéré demain comme une phase de notre organisation sociale.
Car au-delà de la bien réelle crise de l’emploi, n’existe guère de « crise du travail »
chez les indépendants ou dans les TPE. Mais dans nombre de grandes organisations,
4 Malgré notre croissance qui repartait depuis 2019, le droit de l’emploi, de l’emploi
à tout prix supplante parfois le droit du travail protecteur du salarié sous CDI. Car sans
même parler du choc du C19 de 2020-2021, dans notre passage d’une société industrielle
de main d’œuvre à une société de l’immatériel et de l’innovation, les destructions d’em-
plois salariés (avec les caisses automatiques, quid des 200 000 emplois de caissières ?)
apparaissent, comme d’habitude, toujours plus visibles que les créations d’emploi.
7 Faire du droit, c’est connaître mais surtout comprendre les règles du jeu
social. Toute collectivité génère des règles : à la maternelle, savoir qui a gagné lorsque
les deux billes sont à équidistance ; en famille, qui va débarrasser la table ; entre
joueurs, que faire lorsque la règle est imprécise ou incomplète : selon les familles,
comparer par exemple les pratiques – et les incidents – en matière de « Case Départ »
au Monopoly.
Dans une société où les règles de morale ou de religion sont de plus en plus diver-
sifiées, le plus grand commun dénominateur dans notre société d’individus est devenu
le Droit. Il n’en demandait pas tant.
Dans l’entreprise, le droit du travail pose les règles officielles fixant les rapports entre
« l’employeur » et ses « salariés » : il constitue un minimum. Beaucoup d’autres normes
de comportement, au moins aussi importantes au quotidien, existent : la courtoisie, la
loyauté la plus élémentaire. Mais la violation du Droit est sanctionnée par la Société.
Et un gros tiers des 952 000 auto-entrepreneurs actifs en 2020 (43 % ont moins de
30 ans) donc a priori indépendants, sont à côté salariés, fonctionnaires ou retraités…
Sont enfin exclus, car couverts par un statut de droit public, les fonctionnaires de
l’État (2,3 millions), territoriaux (1,8) et hospitaliers (1,1). Restent tout de même soumis
au volumineux Code du travail français les 19 millions de salariés du secteur privé : soit
88 % de la population active en comptant les fonctionnaires, contre moins de 50 %
en 1910. Les rythmes de notre société sont donc salariaux : ainsi de l’impact sociétal
majeur des 35 heures, ou du travail à distance pratiqué par six millions de salariés lors
de la crise sanitaire.
Tout en n’ignorant pas, comme hélas parfois nos juges, que pour produire collective-
ment un bien ou un service, une « organisation » est indispensable : avec nécessairement
un centre de décision et des contraintes, qui ne transforment pas pour autant toutes
les personnes physiques participant à cette production en salariés.
11 Faux artisan, faux auto-entrepreneur mais vrai salarié. Ainsi en droit du tra-
vail, l’employeur est responsable de la sécurité dans son entreprise : en cas d’accident,
il risque de passer devant le tribunal correctionnel et d’être pénalement sanctionné.
Pour éviter ce risque mais payer aussi moins de charges sociales, des employeurs du
Bâtiment avaient demandé à leurs salariés (plâtriers, plombiers-zingueurs) de démis-
sionner puis de s’inscrire très officiellement comme artisans indépendants. Leur travail
resterait le même, les horaires identiques, et ils toucheraient non plus un salaire mais
une rémunération, d’ailleurs supérieure puisqu’ils devraient faire face eux-mêmes à
leur protection sociale. Ce qui fut fait, au nom de l’indépendance retrouvée.
Mais les mêmes causes (la loi de la pesanteur) produisant hélas les mêmes effets
quel que soit le statut juridique, l’un d’eux fit une chute (comme le « coursier à vélo
indépendant » de Take Eat Easy de l’arrêt du 28 novembre 2018, voir infra). Lorsque
l’inspecteur du travail vint constater les faits, le chef de chantier indiqua que M. X était
artisan, donc indépendant comme le démontrait son inscription tout à fait régulière au
Registre des métiers. Lui-même ne pouvait donc pas être déclaré responsable de cet
accident, qui n’était donc pas un accident du travail.
Or l’enquête menée par l’inspecteur montra que, dans les faits, ces nouveaux artisans
(en plus ex-salariés !) avaient les mêmes conditions de subordination qu’auparavant :
même chef de chantier, mêmes horaires, matériel toujours fourni par l’entreprise, etc.
Dans l’arrêt Guégan du 29 octobre 1985, la chambre criminelle de la Cour de cassation
a donc indiqué que « la seule volonté des intéressés est impuissante à soustraire le tra-
vailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de
son travail, dans une matière d’ordre public comme le droit du travail ». L’entreprise de
bâtiment fut déclarée responsable de l’accident, malgré cette mise en scène juridique.
Mais c’est l’arrêt Uber du 4 mars 2020 qui a obligé les plateformes, puis le légis-
lateur à bouger…
Protéger les coursiers, ces tâcherons 3.0 corvéables à merci, bien sûr. Mais aussi
éviter une concurrence déloyale, avec le risque d’une contagion générale à la
baisse : car ici comme ailleurs, « la mauvaise monnaie chasse la bonne ». À quoi
bon payer les cotisations sociales et d’assurance-chômage liés au salariat, respec-
ter de stricts horaires et des rémunérations légales et conventionnelles contrôlés
par l’inspection du travail si le concurrent employant des micro-entrepreneurs
peut les faire travailler sur commande au-delà de treize heures par jour, la nuit
ou le dimanche, pour moins que le SMIC ? Commençons par citer le communiqué
de la Cour en date du 4 mars 2020, qui se veut pédagogique en définissant suc-
cessivement le travail salarié, puis le « travail indépendant » : c’est-à-dire non
dépendant.
« Sans modifier en quoi que ce soit la jurisprudence établie depuis l’arrêt Société
générale de 1996, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir requalifié
la relation de travail d’un chauffeur de VTC avec la société Uber en contrat de
travail.
En effet, le critère du lien de subordination se décompose en trois éléments :
− le pouvoir de donner des instructions ;
− le pouvoir d’en contrôler l’exécution ;
− le pouvoir de sanctionner le non-respect des instructions données.
Quant au travail indépendant, il se caractérise par les éléments suivants : la pos-
sibilité de se constituer une clientèle propre, la liberté de fixer ses tarifs, la liberté
de fixer les conditions d’exécution de la prestation de service.
Or la cour d’appel a notamment constaté :
1°) que ce chauffeur a intégré un service de prestation de transport créé et
entièrement organisé par cette société, service qui n’existe que grâce à cette
plate-forme, à travers l’utilisation duquel il ne constitue aucune clientèle
propre, ne fixe pas librement ses tarifs ni les conditions d’exercice de sa
prestation de transport ;
2°) que le chauffeur se voit imposer un itinéraire particulier dont il n’a pas
le libre choix et pour lequel des corrections tarifaires sont appliquées si le
chauffeur ne suit pas cet itinéraire ;
3°) que la destination finale de la course n’est parfois pas connue du chauf-
feur, lequel ne peut réellement choisir librement, comme le ferait un chauf-
feur indépendant, la course qui lui convient ou non ;
4°) que la société a la faculté de déconnecter temporairement le chauffeur de
son application à partir de trois refus de courses et que le chauffeur peut
perdre l’accès à son compte en cas de dépassement d’un taux d’annulation
de commandes ou de signalements de « comportements problématiques ».
La Cour de cassation a en conséquence approuvé la cour d’appel d’avoir déduit de
l’ensemble de ces éléments l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur
qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution
un repli sur les mécanismes existants. Cependant, on peut penser qu’à long
terme, le droit du travail devra se réinventer pour passer de l’ère industrielle à
l’ère du numérique. Et s’en tenir à Uber risque de cacher la forêt des travail-
leurs précaires du digital » (RDT, mars 2017, p. 171).
– Mathilde Julien et Emmanuelle Mazuyer : « Le droit du travail à l’épreuve des
plateformes numériques » RDT 2018 p. 189, s’intéressant enfin aux millions de
crowdworkers (ex. : Mechanical Turk), ces travailleurs sur la chaîne numérique,
et évoquant une « subordination algorithmique » : « l’analyse prédictive et les
messages d’alerte sur l’évolution des conditions de marché, la géolocalisation,
le système de notation orientent et déterminent l’exécution de l’activité de
chaque travailleur ».
après le très pénible épisode C19, la relocalisation d’entreprises en étant plus près des
consommateurs : un robot tournant 24/6 à Romorantin coûte aujourd’hui beaucoup
moins cher (quantité + qualité + coûts du transport) qu’un salarié chinois, tout en créant
sur place des emplois de maintenance. L’entreprise textile chinoise Tianyuan Garments
Company a ainsi ouvert aux États-Unis une usine de 330 robots produisant 23 millions
de tee-shirts par an pour Adidas ou Reebok : aucun ouvrier-tisseur, mais 400 techniciens.
Quand les robots s’éveilleront, les émergents trembleront, car la Chine risque de
ne plus être l’Usine du monde. Selon l’OCDE, la robotisation en cours pourrait impacter
directement les 2,4 millions d’emplois substituables, et un travailleur sur trois devra
faire face à un changement de la nature de son travail ; mais chaque emploi de haute
technologie entraînerait la création d’environ cinq emplois complémentaires.
23 Le thème de cet ouvrage étant défini, il convient dans un titre liminaire de pro-
céder à une présentation générale du droit du travail.
Mais aussi des sites payants mais très réactifs : la très complète revue hebdo-
madaire des Éditions législatives (www.actuEL-RH.fr) ou l’agence de presse AEF
(« Emploi » ou « RH ») : www.aef.info
Pour un panorama européen et international
– Le site http://www.irshare.eu avec son partage d’informations et de compé-
tences pour les managers RH et les représentants du personnel. Le bimen-
suel Liaisons sociales Europe, avec son site « Planet Labor » (planetlabor@
planetlabor.com), sans oublier l’excellent car très ouvert et fort réflexif https://
www.metiseurope.eu
– Côté syndical, la CGT publie un mensuel « Droit Ouvrier », et la CFDT son trimes-
triel « Action Juridique CFDT » : deux titres, et tout un programme. Et bien sûr
les études, y compris internationales, de l’Institut de recherches économiques
et sociales (www.ires.fr) : voir par exemple le numéro spécial de mai-juin 2019 :
« Europe sociale : dynamiques, acteurs et enjeux ». Et celui de mai 2020 :
« Le secteur de transport individuel de personnes en milieu urbain à l’épreuve
des plateformes numériques », Chronique internationale de l’IRES n° 168. Sans
oublier son « Observatoire Européen des Plateformes » listant les collectifs :
https://digitalplatformobservatory.org/
Pour suivre l’actualité des TIC
Outre les chroniques juridiques de l’auteur à Droit social (« Question sociale du
xxie siècle et télétravail », décembre 2017, « De l’ANI du 26 novembre 2020 sur le
télétravail à l’avenir du travail à distance », mars 2021), les commentaires de la
« Fondation Internet Nouvelle génération » (fing.org) et Internet Actu (http://www.
internetactu.net)
Sans oublier les passionnantes chroniques d’Hubert Guillaud (www.internetactu.
net/author/hubert) et de Martin Richer (http://management-rse.com), en particu-
lier « Comment travaillerons-nous demain ? », 24 juin 2018.
Enfin, sur les interactions Droit / Économie, suivre le séminaire « Politiques de
l’Emploi » organisé par la Direction générale du Trésor et la Direction générale du
Travail :
http://www.tresor.economie.gouv.fr/Seminaire-Politiques-de-lemploi
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