Introduction au droit privé

→qu’est ce que le droit ?

Ensemble des règles juridiques (droit objectif). On parle du Droit. Parfois on entend par droit
telle ou telle prérogative dont peut se prévaloir une personne. C’est en ce sens qu’on parle du droit
de propriété, du locataire. On ne vise pas alors le Droit mais les droits

Le droit désigne les prérogatives dont une personne est titulaire (droit subjectif)
Le Droit : déterminer le droit des personnes (droit subjectif)

I- la division du droit en branches

les divisions du droit sont de plusieurs ordres. On peut opposer le droit interne et le droit
international.

A) le droit privé

branche du droit qui régit les rapports entre particuliers (personnes physiques/individus mais aussi
certaines personnes morales)
Le droit privé se divise lui même en plusieurs matières :
- le droit civil : règles concernant les personnes, règles relatives aux noms de famille par ex, règles
concernant la famille (divorce par ex) ou les obligations (contrats, responsabilité)
- le droit commercial : règles applicables aux commerçants ou actes de commerce, il réglemente le
droit des sociétés, les actes de commerce ou les situations des entreprises en difficulté.
- le droit du travail : règles concernant la relation individuelle de travail, les relations collectives, la
négociation collective…

Il existe d’autres subdivisions qui se sont développées au fur et à mesure.

Le droit civil constitue le droit commun dans la manche du droit privé. Le droit civil à vocation à
s’appliquer à tous. Il n’est écarté que si des règles particulières ont vocation à s’appliquer à certaines
catégories de personne. Les techniques de droit civil sont des techniques de référence.
Il faut distinguer la période de l’ancien droit, la période de la Révolution de 1789 et la rédaction du
code civil.

→Quel était l’état du droit sous l’Ancien régime ? Quelles étaient les caractéristiques de l’ancien
droit ? (antérieur au 17 juillet 1789)

Le pays était divisé en 2 zones principales :

- au nord de la Loire : les pays de coutume (source qui n’est pas écrite mais orale, elle puise sa
valeur juridique dans la force de la tradition). Ces coutumes étaient issues des traditions combinées
de la Gaule et des conquérants francs et germains. Elles étaient très diverses. A la veille de la
Révolution, on comptait encore 60 coutumes générales au ressors d’application très étendue
comme les coutumes de Normandie, de Bretagne et de Paris et 700 coutumes locales.
- au sud de la Loire : les pays de droit écrit influencés par le droit romain.

Le droit est très diversifié pourtant pdt le 15e siècle, des facteurs de modification se mettent en
place :
Charles VII ordonne la rédaction officielle des coutumes : exemple de l’ordonnance de Montils-les-
Tours (1454). C’est une œuvre de fixation écrite des coutumes qui se réalise que progressivement 7
siècles après l’intervention royale mais a partir du moment ou la coutume est écrite elle se fige et
ne diffère plus vraiment d’une source écrite , autrement dit si les solutions différaient les pays du
nord et du sud de la France avaient les uns et les autres un droit écrit à appliquer ce qui devait
faciliter le rapprochement (1er facteur unification , 2eme centralisation du pouvoir).

La Centralisation du pouvoir sous Louis XIV a conduit à l’adoption d’une législation royale
ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble du royaume.
A partir de la Révolution, un principe d’unité s’impose. Cette exigence d’unité se retrouve à l’article
6 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen « le droit doit être le même pour tous ». La
Constitution de 1791 indique que le royaume est un et indivisible.

Après la Révolution, la rédaction du Code Civil de 1804 est une date essentielle.
Le 13 août 1800, Bonaparte alors 1er consule charge une commission composée de 4 hauts
magistrats de préparer un projet de Code Civil.
Deux étaient issus de pays de droits écrits (Jean-Etienne Marie Portalis ancien avocat au barreau
d’Aix en Provence et Jacques de Maleville ancien avocat au Parlement de Bordeaux devenu juge au
tribunal de cassation) et deux issus de pays de coutume (François Tronchet ancien avocat au
Parlement de Paris, avocat de Louis XVI et Félix Bigot de Préameneu ancien avocat au Parlement de
Paris).
En 4 mois ils achèvent un premier projet (projet de l’an VIII). Le Code Civil est adopté à partir de ce
projet en 36 lois votées en 1803 et 1804. Elles correspondent aux 36 titres du Code Civil de 1804

Lois du 30 ventôse an 12 (21 mars 1804) qui réunit tous ces textes sous le nom de Code Civil des
français.
Code Civil qui a fait objet d’un culte. Le Code est bien écrit, œuvre de transaction. Les acquis
révolutionnaires principaux sont pris en compte, disparition de la féodalité, égalité entre hommes,
liberté (commerce et industrie). Ces acquis irriguent de nbrses dispositions du Code. La
sécularisation de l’État Civil et du mariage n’est pas remis en cause. Les auteurs du Code n’ont pas
pris du passé, ils se sont inspirés. Ils ont procédé à une transaction entre solutions de pays issus de
droit écrit et solutions issues de pays de droits coutumiers.

B) le droit public

branche qui régit les situations dans lesquelles l’État est partie et les règles d’organisation de l’État
et des collectivités territoriales ainsi que leurs rapports avec les particuliers (droit constitutionnel,
droit administratif, droit des finances publiques)

distinction opérationnelle : frontière entre droit public et droit privé qui se manifeste au niveau de la
procédure, on le voit par rapport à la juridiction. Cette distinction n’a qu’une valeur relative. On a
des branches du droit qui semblent à la frontière (branches mixtes), c’est le cas du droit pénal.

II- les juridictions françaises

organes étatiques chargées de dire le droit. Elles sont séparées en 2 catégories :

- l’ordre judiciaire
- l’ordre administratif
Seules les juridictions administratives peuvent connaître des litiges mettant en cause l’État.
Les juridictions de l’ordre judiciaire sont elles compétentes pour les litiges entre personnes privées.
Il est parfois difficile d’établir quel ordre de juridiction est compétent. Pour trancher ce genre de
difficulté, une juridiction a été crée : le Tribunal des conflits.
Elle est composée de conseillers de la Cour de Cassation et de conseillers du Conseil d’État.

A) juridictions de l’ordre judiciaire

1) les différentes juridictions

Ordre judiciaire : organisée hiérarchiquement en fonction du principe de double degré de

juridiction. Cela signifie qu’une affaire peut être examinée deux fois sur le fond par une juridiction
de 1ere instance puis par une chambre de cour d’appel.
Si l’une des parties considère que les juges du fond n’ont pas fait une bonne application du droit, il
est possible de faire un pourvoi devant la Cour de Cassation.

a) les différents degrés de juridiction

- 1er degré de juridiction : les juridictions de première instance sont saisies pour connaître en 1er lieu
d’une affaire. Les décisions sont des jugements. Si l’une des parties n’est pas satisfaite de la décision
elle peut interjeter l’appel, càd que sa décision sera réexaminée par une Cour d’appel.

- 2e degré de juridiction : réexaminer l’affaire sur le fond (l’ensemble de l’affaire : les faits et le droit).
Pour qu’une décision porte sur des intérêts suffisamment importants (possible d’appel): 5000 euros.
Pour les petites affaires : impossible de faire appel donc les décisions sont rendues en premier ou
dernier ressort. Mais il y a une possibilité du pourvoi en Cassation. L’appel doit être fait dans un
délai déterminé pour un civil sous 1 mois à noter de la nature du jugement. La cour d’appel peut
confirmer ou infirmer (censure) la décision rendue par les 1ers juges. Elle juge distinctement des
juges d’une instance.
b) la Cour de Cassation

Elle n’est pas un 3e degré de juridiction et ne fait que contrôler la bonne application du droit par les
juges du fond, ne réexamine pas les faits et admet donc pour établi les faits énoncés par l’arrêt
d’appel.
Pour former un pouvoir en Cassation, il faut faire valoir une méconnaissance de la règle de loi par
les juristes du fond.

Différents cas d’ouverture à Cassation :la violation de la loi, l’incompétence et l’excès de pouvoir,
l’absence et l’insuffisance de motif

A partir de la ils ne peuvent pas refaire examiner une 3 eme fois mais aller voir la Cour d’appel
afin qu’elle vérifie la décision.
Si la critique formulée contre la décision des juges du fond est exacte, la Cour de Cassation rend un
arrêt de Cassation : cette décision est annulée en toute ou en partie selon les cas.
L’affaire est donc renvoyée pour être jugée à nouveau par une juridiction de même nature et de
même degré que celle dont la décision a été annulée.
Si elle est classée, l’affaire passe devant une autre Cour d’appel pour être rejugée.
A contrario, si la Cour de Cassation estime que la critique n’est pas justifiée, alors elle rend un arrêt
de rejet (on dit que la Cour de Cassation rejette le pourvoi) = la décision des juges du fond est
définitivement remportée.

La Cour de Cassation est la juridiction suprême de l’ordre judiciaire (à Paris), divisée en 3

chambres civiles, une chambre spécialisée en matière commerciale, une autre en matière sociale et
une chambre criminelle.
En cas de solutions divergentes, la Cour de Cassation peut se réunir en chambre mixte composée de
magistrats appartenant à au moins 3 chambres de la Cour de Cassation.
Elle peut aussi se réunir en Assemblée plénière. Cette Assemblée est présidée par le 1er
président de la Cour de Cassation (aujourd'hui Mme Chantal Arens)
L’assemblée plénière est composée de tous les présidents et doyens des chambres ainsi que d’un
conseiller pris au sein de chacune d’elle. Total de 19 membres.

Le renvoi devant l’Assemblée plénière est décidé par le 1er président ou la chambre saisie. Il
peut y avoir renvoi lrsq une affaire repose sur une question de principe. Il doit y avoir renvoi lrsq
après Cassation d’un 1er arrêt au jugement, la décision rendue par la juridiction de renvoi est
attaquée par les même moyens.
Une décision de Cassation rendue en assemblée plénière présente la particularité que la juridiction
de renvoi doit se conformer à la décision de la Cour de Cassation pour les points de droit déjà jugé
par celle-ci.

En tant que juridiction suprême de l’ordre judiciaire, la Cour de Cassation unifie le droit. Il
peut exister des interprétations différentes d’une même règle entre les juridictions du 1er degré ou
entre les Cours d’appel mais il existe qu’une seule Cour de Cassation et son interprétation de la règle
du droit a vocation de s’imposer.
→ Comment va t elle s’imposer ?

Les juges du fond peuvent voir leurs décisions censurées si la Cour de Cassation montre que le droit
na pas été correctement appliqué. Ils doivent donc tous juger dans le même sens. La Cour de
Cassation peut tt de même changer des décisions : revirement de jurisprudence.

Changer de jurisprudence est un droit de la Cour de Cassation et les justiciables ne peuvent se

prévaloir de son ancienne position.
Elle veille à la bonne application de la loi.

En vertu de l’article L441-1 du code de l’organisation judiciaire, les tribunaux et Cours d’appel
peuvent solliciter son avis : « avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit
nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ».
Mais si l’avis formulé ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande, son influence sur les litiges
que les juridictions auront à trancher par la suite est importante.
Les avis contribuent à l’unification des décisions.

2) la compétence des différents tribunaux (civile et répressive)

On distingue : juridictions civiles et répressives

a) juridictions civiles
 Pour répartir le travail judiciaire, il est nécessaire de préciser leurs attributions respectives.
On appel règle de compétence les règles qui déterminent à quelle juridiction il faut s’adresser pour
juger telle ou telle affaire.
2 sortes de compétences :
- compétence en raison de la matière qui détermine quelle sorte d’affaire tel ou tel tribunal peut
juger.
- compétence en raison de la personne/du lieu qui détermine parmi les tribunaux de telle ou telle
catégorie celui auquel on doit s’adresser.

La juridiction territorialement compétente est sauf disposition contraire, celle du lieu ou

demeure le défendeur si il s’agit d’une personne physique (art 42 du code de procédure civile).
Parmi les juridictions civiles on oppose : juridiction de droit commun et juridiction d’exception :
- juridictions de droit commun (ex : tribunal de grande instance(TGI)) car il connaît de toutes les
affaires pour laquelle compétence n’est pas attribué expressément à une autre juridiction du à sa
nature ou au montant de la demande (en particulier, il n’est compté que pour les litiges supérieurs à
10000 euros car en dessous c’est le tribunal d’instance qui est compétent)
Pour certaines matières, le TGI a une compétence exclusive quelle que soit la valeur du litige c’est le
cas pour toute les questions relatives à l’état des personnes (toutes les questions relatives au
mariage, au divorce, nationalité)

Le tribunal judiciaire est la seule juridiction de droit commun du 1er degré.

→ Pourquoi dit on alors que c’est une juridiction de droit commun ? Parce qu’il est compétent dans
toutes les matières de droit privé qui n’ont pas été attribué à une autre juridiction.

Tribunal judiciaire : compétence générale en matière civile et exclusive dans certains domaines
(questions relatives à l’état des personnes).
Une compétence exclusive interdit à tout autre juridiction de statuer

Cette répartition entre TI/TGI est emmené disparaître dû à la loi du 23 mars 2019 = loi de
programmation 2018-2022 et de réforme et justice.
Elle prévoit a compter du 1er janvier 2020 la suppression du TI et le transfert de son contentieux
vers le TGI qui devient le tribunal judiciaire.
Parmi ces juridictions d’exception :
- les tribunaux de commerce prévus par le code commerce pour connaître des procès concernant
les actes de commerce ou les procès entre commerçants. Les juges sont des commerçants élus par
des commerçants de la circonscription administrative où se situe le tribunal de commerce.
- Les conseils de Prud’homme ont été institué pour connaître des procès entre employeurs et
salariés et sont compétents pour les litiges nés des relations individuelles du travail (depuis une
ordonnance de 2016)
- Les tribunaux paritaires des baux ruraux (juridiction particulière instituée en 1944 pour connaître
des litiges en matière de baux ruraux). Ils sont constitués d’un juge de tribunal d’instance, d’un
président, des assesseurs, des bailleurs et preneurs désignés sur présentation.
- Les tribunaux des affaires de sécurité sociale ont disparu au 1er janvier 2019, le contentieux a été
transféré à un pôle du TGI.
b) les juridictions répressives

Le droit pénal repose sur une division tripartie des infractions dont le critère réside dans la gravité
de la peine encourue et cette division ordonne du même coût la structure des juridictions pénales. Il
existe des juridictions de jugement et d’instruction.
Les crimes relèvent des Cours d’assise comprenant un président, 2 assesseurs et un jury composé
de 6 jurés lrsq la Cour statue en 1er ressort et de 9 jurés lrsq elle statue en attente.

Les délits relèvent du tribunal correctionnel, les crimes des tribunaux de police.
La poursuite d’un crime requiert l’ouverture d’une affaire judiciaire conduite par une juridiction
d’instruction. Au 1er figure le juge d’instruction et au 2nd la chambre d’instruction qui s’appuie
contre les actes d’enquête, les ordonnances prises par le juge d’instruction et la régularité des
procédures.
3) les magistrats

on distingue les magistrats du siège et du parquet. Sauf recrutements accessoires, ces magistrats
sortent de l’ENM (accès pas concours)
- magistrats du siège : membres de la magistrature assise qu’ils ont seuls la charge de juger. Ils
exercent leur fonction en siégeant à l’audience. Cette f° de juger implique qu’ils exercent leur f° en
tte indépendance du pouvoir exécutif, ils sont inamovibles (protégés contre les révocations ou les
mutations qui pourraient être un moyen de pression.

- magistrats du parquet : membres de la magistrature debout et constituent le ministère public. Ce

ne sont pas des juges mais des agents du pouvoir exécutif chargés de représenter l’État devant les
tribunaux et requérir l’application de la loi dans l’intérêt de la société.
Les membres du ministère doivent requérir debout à l’audience.
Le rôle du parquet est secondaire devant les juridictions civiles cpdt très important devant les
juridictions répressives.
Il existe un ministère public auprès de toutes les juridictions répressives.
Les magistrats du parquet n’ont pas la même indépendance, ils sont sous l’autorité du garde des
sceaux. Depuis 2013, il ne donne plus d’instructions dans les dossiers individuels.

B) les juridictions de l’ordre administratif

droit objectif: ensemble de règles de droit qui sont amenées à juger de l’ensemble du contentieux
opposant les particuliers à l’administration au sens large.
1er instance : tribunal administratif (l’appel peut être interjeté de leur décision devant les cours
administratives et d’appels).
Juridiction suprême de l’ordre administratif : conseil d’État. En matière contentieuse, le conseil
d’État est le juge de Cassation, il saisi sur recours les décisions des tribunaux administratifs et des
cours administratives d’appel. La cours administrative d’appel peut être amenée à se prononcer en
tant que juge du fond en 1ère instance comme en appel.

l’étude de la règle de droit implique de se poser plusieurs questions :

→Comment reconnaît on une règle de droit ? De nombreuses règles ont vocation à régir les
rapports des Hommes en société et toutes ne sont pas des règles de droit.
→Comment se crée la règle de droit ? C’est la question des sources du droit
→Comment s’applique la règle de droit ?

Titre I : l’identification de la règle de droit

règle de droit : règle de conduite sociale dont le respect est assuré par l’autorité publique.
En tant que règle, elle présente certains caractères et poursuit certains buts.
On envisagera donc en 2 temps : les caractères de la règle de droit puis sa finalité.
 Chapitre I : les caractères de la règle de droit

A) La règle de droit est obligatoire

Elle est : obligatoire, générale, permanente et présente un caractère coercitif.

Elle est obligatoire pour tout ceux à qui elle s’applique et elle comprend un précepte dont le respect
serait laissé à la discrétion de chacun.
Les obligations contenus dans la règle de droit sont multiples. Elle peut ordonner, défendre ou bien
punir. Quand la règle ordonne, il y a bien l’idée d’obligation mais quand elle permet qlq chose, son
caractère obligatoire n’apparaît pas clairement. Ce qui est permis n’est pas imposé pourtant une
règle de droit qui aurait les permissions n’en est pas moins obligatoire, elle est liée à la permission
(exception à l’interdiction).
Ex : chasse interdite sauf à une période de l’année ; meurtre interdit sauf en cas de légitime
défense… etc
Cette permission crée l’obligation pour les tiers de laisser agir le bénéficiaire de la permission. Le
juge ne peut condamner celui qui chasse pdt la période de chasse ni celui qui a tué en état de
légitime défense
B) la règle de droit est générale

Elle est rédigée en termes abstraits et ne s’applique pas à telle ou telle personne nommément
désignée, c’est ce qui fait sa généralité.
Elle ne doit pas régir de situations particulières, elle peut ne viser que certaines catégories de
personnes (électeurs, salariés, locataires, personnes mariées...)
Elle peut même ne concerner qu’une seule personne (règles sur le président de la République) mais
même dans ce cas, la règle reste générale puisqu’elle ne s’adresse pas a telle personne précisément
mais à qui que ce soit.
C) la règle de droit est permanente

Dire que la règle de droit est permanente ne signifie pas que les règles de droit doivent s’appliquer
éternellement, elles ont un commencement et une fin. Ce qu’on appelle permanence de la règle,
c’est son applicabilité constante durant son existence : la règle s’applique chaque fois que les
conditions qu’elle prévoie sont remplies et peut importe que son implication effective soit plus ou
moins fréquente. Les règles relatives à l’élection du président de la République sont permanentes
alors qu’elles s’appliquent que tous les 5 ans.

D) La règle de droit présente un caractère coercitif

Ce qui permet de la distinguer d’autres règles c’est que sa violation peut entraîner des poursuites
administratives ou judiciaires. La sanction de la règle de droit est organisée par la société qui se voit
reconnaître un pouvoir de contrainte. Cette sanction peut être confiée à la puissance publique et
elle seule peut recourir à la force pour faire respecter le droit.
Ex : article 212 du Code Civil qui impose l’obligation de la fidélité dans le mariage pourtant son non
respect ne peut pas passer par le recours de la force publique.
Si elle poursuit certains cas spécifiques, elle poursuit aussi certains buts.

Chapitre II : la finalité sociale de la règle de droit

Apprécier la finalité de la règle de droit suppose de la comparer à d’autres règles. En particulier la
règle morale ou la règle religieuse. Le droit, la morale et la religion ont des finalités différentes. Le
droit vise à organiser la société et les relations qui s’établissent entre les personnes qui la
composent. La morale et la religion concernent elles essentiellement l’individu. Il peut donc exister
des contradictions entre la règle de droit et la règle morale et religieuse.
Ex : la règle juridique de la prescription extinctive peut entraîner des solutions que la morale
condamne.
Prescription extinctive : si un créancier omet pdt un certain temps de réclamer paiement a son
débiteur, celui ci se trouve libéré à l’expiration d’un délai fixé par la loi (opposition entre la morale :
celui qui a une dette doit la payer et la sécurité juridique : on ne doit pas remettre en cause des
situations qui se sont lgtps maintenues)
Ex : la règle de droit peut s’opposer à la règle religieuse : dans des religions il y a condamnation du
concubinage ou de l’homosexualité. Le droit reconnaît le concubinage et permet le mariage entre
des personnes du même sexe.

On observe s’agissant de la règle religieuse, la règle du droit et la règle religieuse sont parfois du
même ordre (ex : meurtre). On l’observe aussi pour la règle morale (ex : règle qui interdit de
tromper son partenaire pour l’amener à conclure un contrat, ce qu’on appel le dol).

Cette règle de droit a bien une finalité sociale, elle n’est toutefois pas exclusive à la règle de droit, on
peut la retrouver pour la règle morale ou la règle religieuse. Il reste qu’en cas de conflit entre ces
normes, c’est la règle de droit qui s’impose.

Titre II : la production de la règle de droit

La règle est une règle de droit en fonction de sa source, de son origine. L’étude de la création de la
règle de droit se nomme l’étude de la source du droit. Les modalités sont différentes selon si l’on se
place sur le plan interne ou international.

Chapitre I- la règle de droit d’origine nationale

Section 1 : les sources principales

Le droit français est un droit écrit, un droit où les textes ont un droit primordial néanmoins tout le
droit n’est pas contenu dans les textes. Une partie du droit provient de l’activité des juridictions, en
particulier des plus prestigieuses d’entre elles (Cour de Cassation et Conseil d’État) et d’une autre
partie de la jurisprudence.
Sous-section 1 : les textes

Il n’existe pas un seul type de texte de droit. Le droit français se caractérise par la multiplicité des
textes qui sont adoptés. Les textes sont nombreux et divers. Il faut voir conscience de cette
diversité. Même si ils sont tous différents, les textes du droit français sont des textes et comme
chaque écrit il donne lieu à une interprétation. Celle-ci s’opère grâce à des méthodes.

§1 : variété des textes

La Constitution, les lois, les décrets, les arrêtés, les ordonnances, les circulaires…etc. Certains sont
adoptés par le peuple par la voie référendaire, d’autres par le Parlement (pouvoir législatif), d’autres
par le gouvernement/maires/préfets (pouvoir exécutif). Ces différents textes ne peuvent pas tous
être mis sur le même plan. Ils n’ont pas tous le même statut et il serait très difficile de s’y retrouver
si il n’existait pas une hiérarchie des textes en droit interne. La hiérarchie des textes peut s’exprimer
de deux manières :

- Elle peut établir un rapport de validité : les conditions de validité d’une norme inférieure sont
posées par une norme supérieure. Par exemple, les conditions de validité de la loi (procédure qu’il
faut suivre pour adopter une loi) sont posées par la Constitution, texte supérieur hiérarchiquement.
- Elle peut établir un rapport de conformité : on envisage alors la question du contenu des textes. Si
deux normes qui ont une place différente dans la hiérarchie des normes ont des contenus
incompatibles, c’est la norme qui a une valeur supérieure dans la hiérarchie qui devra l’emporter.

→Quelle est cette hiérarchie ? Existe-t-il des procédures qui permettent de s’assurer du respect de
cette hiérarchie ?
A) La Constitution

Ensemble des règles qui fondent l’autorité étatique, qui organise ces institutions, qui lui donnent ses
pouvoirs et impose ses limitations en garantissant des libertés aux citoyens.

Il n’y a qu’une seule Constitution en vigueur. En France, la Constitution actuelle est celle de la Ve
République datant du 4 octobre 1958. Toutes normes inférieures doivent s’y conformer, en
particulier les lois et les règlements, c’est le sens de la hiérarchie des textes.

→Mais comment la hiérarchie est-elle respectée ?

→Qui va vérifier la conformité des normes inférieures à la Constitution ?

- concernant les règlements, c’est-à-dire les actes du pouvoir exécutif, c’est le juge administratif.
- concernant la loi, c’est le Conseil constitutionnel

→Ensuite, il faut établir à quoi précisément ces normes doivent être conformes ? En France, la
Constitution ne contient pas directement de Déclaration des droits. Le contrôle de constitutionnalité
en droit français aurait été essentiellement un contrôle de validité (respect de la procédure
parlementaire pour la loi). Respecter la Constitution semble essentiellement respecter les règles de
production des autres règles que pose cette Constitution.

Par une décision du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a fait émerger la notion de «bloc de
constitutionnalité».
La Constitution du 4 octobre 1958 s’ouvre sur un préambule qui dispose : « Le peuple français
proclame solennellement son attachement aux droits de l’Homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis dans la déclaration de 1789 confirmée et complétée
par le préambule de la Constitution de 1946 ».

Depuis cette décision, le conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois aux divers articles de
la Constitution mais aussi à son préambule et donc aux textes contenus dans celui-ci. Ce préambule
renvoie : à la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et au Préambule de la
Constitution de 1946 : donc aux « principes politiques, économiques et sociaux particulièrement
nécessaires à notre temps » qu’il proclame (notamment le droit de grève ou la liberté syndicale)
En 2005, une loi constitutionnelle a modifié le préambule de la Constitution pour y introduire un
renvoi à la Charte de l’environnement.

Cet ensemble de textes et de principes compose avec le texte de la Constitution lui même le « bloc
de constitutionnalité ».
Par cette décision du 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel a procédé à un « coup d’État ». Le
conseil constitutionnel décide de contrôler par son autorité les lois qui lui sont données à partir d’un
corpus de référence bcp plus important qu’il n’était jusqu’à lors : accroissement du pouvoir.
Depuis 1971, le conseil constitutionnel devient un acteur central de la production des règles de
droit en France alors que son rôle était réduit jusqu’à lors.

Notre Constitution n’a pas de listes de droits fondamentaux. Les droits fondamentaux sont des
droits accordés à chacun et sont assurés dans un État de droit et une démocratie.

Les droits fondamentaux sont aussi protégés par des conventions internationales.
→Comment s’opère le contrôle de constitutionnalité ?
Le conseil constitutionnel est en charge du contrôle de la constitutionnalité des lois au regard de la
Constitution.
Ce contrôle a connu une profonde évolution avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.
Avant cette loi, on ne pouvait contrôler la constitutionnalité d’une loi qu’avant sa promulgation :
«contrôle a priori »
Seul le président de la république, le 1er ministre, le président de chacune des chambres (assemblée
nationale, Sénat) et depuis 1974, 60 députés et 60 sénateurs pouvaient déferrer une loi au conseil
constitutionnel avant qu’elle n’entre en vigueur pour que le conseil en contrôle la constitutionnalité.
Si cette loi était jugée non conforme à la Constitution, elle ne peut pas être promulguée. Si elle
n’était que partiellement constitutionnelle, son entrée en vigueur restait concevable pour les parties
du texte non affectées par la constitutionnalité.

Une fois promulguée la loi devenait inattaquable même si elle s’avérait contraire à un principe de
valeur constitutionnel.
Depuis la loi du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité d’une loi peut s’effectuer a
posteriori c’est-à-dire alors que la loi est déjà entrée en vigueur (question prioritaire de
constitutionnalité = QPC).

Depuis le 1er mars 2010, le justiciable peut contester devant le juge administratif ou judiciaire une loi
déjà entrée en vigueur qui serait contraire aux droits et libertés garanties par la Constitution.
Cette question est transmise par les juges du fond à la Cour de Cassation ou le Conseil d’État si
certaines conditions sont remplies.
Conditions :
- la disposition lénitive contestée est applicable aux litiges ou à la procédure ou constitue le
fondement des poursuites.
- la disposition législative critiquée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le
conseil de constitutionnalité
- la question présente un caractère sérieux : le Conseil d’État ou Cour de Cassation vont vérifier si
ces conditions sont remplies pour transmettre la question au Conseil constitutionnel. Si la question
est transmise, le Conseil constitutionnel doit juger la QCP dans un délai de 3 mois.

→ Quelles sont les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel ?

- Si le conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est conforme à la
Constitution, cette disposition conserve sa place dans l’ordre juridique interne. La juridiction doit
l’appliquer.
- Si le Conseil constitutionnel déclare que la disposition législative contestée est contraire à la
Constitution, la décision du Conseil constitutionnel a pour effet d’abroger cette disposition. Elle
disparaît de l’ordre juridique français.

Ex : Avant 2013, on a pu contester la constitutionnalité de la loi qui pose que la mariage est l’union
d’un homme et d’une femme et non de deux personnes de même sexe au nom du principe
d’égalité.

En résumé, on a un justiciable qui est parti à un procès et qui considère qu’une disposition
législative porte atteinte aux droits et aux libertés que la Constitution garantie. La juridiction saisie
de cette question va la transmettre au Conseil d’État ou à la Cour de Cassation selon l’ordre
juridictionnel auquel elle appartient. Et cela, si certaines conditions sont remplies.
Si les conditions sont jugées remplies : transfert au Conseil d’État ou à la Cour de Cassation, ils vont
vérifier si ces conditions sont remplies pour transmettre ou non au Conseil constitutionnel. Il est
possible de se prévaloir de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative pour la première fois
en Cassation. Si la question du conseil constitutionnel est saisie, il devra dire si la décision est
conforme à la constitutionnalité.

C’est une procédure complexe relative mais qui implique que les juges du fond se prononcent sur la
transmission de la question aux juridictions suprêmes, lesquelles se prononceront sur la question au
Conseil constitutionnel.
(N.B :Un justiciable ne peut pas saisir le conseil constitutionnel)

B) la loi et le règlement autonome

En dessous de la Constitution, il se trouve : la loi et le règlement autonome.

La loi est au terme de l’article 34 de la Constitution, il pose que « La loi est votée par le Parlement »
(c’est l’expression du pouvoir législatif), le règlement provient du pouvoir exécutif et il précise que «
la loi fixe les lois concernant… »
Ex: la loi fixe les règles concernant : « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées
aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », « la nationalité », « la détermination des crimes
et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables »
Ce sont là des matières qui sont de la compétence de la loi. Elles relèvent du pouvoir législatif.

La Constitution de 1958 a bouleversé les rapports entre lois/règlement (la classification) et donc
entre le pouvoir législatif et l’exécutif : on estimait que la loi, expression de la volonté générale était
tjrs hiérarchiquement supérieure au règlement.
Cela ressort de 2 articles de la Constitution :

- L’article 34 : fixe une compétence d’attribution à la loi. Toutes les matières listées à cet article 34
sont du domaine de la loi.
- L’article 37 : dispose que « les matières autres que celle du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire ». Autrement dit, le règlement a la compétence résiduelle. Pour les matières non
réservées à la loi, le pouvoir exécutif est compétent (gouvernement).
Il ressort de ces articles qu’il existe des règlements (des actes du pouvoir exécutif) qui sont au
même niveau hiérarchique que la loi (« règlements autonomes »). Ils ne sont pas subordonnés à la
loi.
C) les règlements d’application

Actes du pouvoir exécutif qui tendent à assurer l’exécution des lois. Ils interviennent donc dans les
matières réservées à la loi par l’article 34 de la Constitution. Parfois, c’est la loi elle même qui
prévoit que le gouvernement prendra un décret pour compléter ses propres dispositions. D’autres
fois, le gouvernement agira de sa propre initiative (il doit assurer l’exécution des lois).

Les règlements pris pour l’exécution des lois sont subordonnés à celles-ci. Les règlements
d’application ne peuvent pas comporter de dispositions qui leur soient contraires.

D) la loi organique

loi qui fixe dans le cadre de la Constitution les règles relatives aux pouvoirs publics et qui est
soumise, pour son adoption à une procédure spéciale prévue par l’article 46 de la Constitution.
Ex: La Constitution prévoit que les conditions d’application de l’article 61-1 de la Constitution relatif
à la QCP relève d’une loi organique.

C’est une loi votée par le Parlement et doit être respectée par les autres lois. Pour ses modalités de
production la loi organique correspond à la loi mais elle a une valeur proche de la Constitution dans
la mesure ou elle doit être respectée par le législateur.
Une loi ordinaire qui ne serait pas conforme à une loi organique serait jugée contraire à la
Constitution. Dans la hiérarchie des textes, la loi organique vient s’intercaler entre la Constitution et
la loi.
E) les ordonnances de l’article 38

Ces ordonnances sont une exception à la répartition des compétences entre le pouvoir législatif et
exécutif. Ce sont des actes pris par le pouvoir exécutif, par le gouvernement dans des domaines qui
devraient relever du pouvoir législatif. A l’origine de l’édiction d’une ordonnance, le parlement va
voter pour une loi d’habilitation autorisant le gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi.
Cette loi doit lui assigner un objet, un objectif et un délai.
Ex: la loi n°2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures
pour le renforcement du dialogue social.

Une fois habilitée, le gouvernement peut entamer le processus d’adoption de l’ordonnance.

Une loi de ratification devra être ensuite votée. Donc entre leur publication et leur ratification (qui
peut ne jamais intervenir), ces ordonnances ont valeur réglementaires et peuvent être annulées par
le Conseil d’État si elles ne sont pas conformes aux normes supérieures. Après la ratification, les
ordonnances acquièrent valeur législative rétroactivement.

Ce recours aux ordonnances de l’article 38 est devenu plus courant pour contourner
l’encombrement de l’ordre du jour du Parlement. Ces dernières années, des habilitations ont été
données dans des domaines importants juridiquement et politiquement (sécurité sociale,
l’affiliation, droit des contrats, droit du travail…).
§2- l’interprétation des textes

Il existe des méthodes générales d’interprétation mais aussi des techniques particulières.
 A) les méthodes générales d’interprétation

- Face à un texte clair, le juriste n’a pas à interpréter, il n’y a qu’a se référer au texte. On exprime
généralement cette exigence par un adage latin : Interpretatio cessat in claris.
- Si le texte n’est pas assez clair, l’interprète a deux options : soit conférer à la règle le sens que
l’auteur voulait lui donner (passé), soit conférer à la règle le sens le plus pertinent dans le contexte
actuel (présent, but social de la règle, en établir le sens en fonction des besoins sociaux du
moment).

Dans les deux cas, on va recourir à la méthode dite « téléologique » : l’interprétation au regard du
but poursuivi.
Cela peut conduire à des résultats opposés. Ces grandes méthodes emploieront des techniques
particulières d’interprétation qu’on connaît sous forme d’adage.

B) les techniques particulières d’interprétation

Quelque soit le but poursuivit par l’interprète, certaines règles constantes sont impliquées en
matière d’interprétation:
- il est interdit de distinguer là ou la loi ne distingue pas (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus). Lorsqu’un texte est conçu en des textes généraux, l’interprète ne peut pas de lui même
en réduire le champ d’application à telle ou telle espèce du genre désigné.
Ex : l’article 387-1 du Code civil impose une autorisation du juge des tutelles pour que
l’administrateur légal du mineur puisse vendre les immeubles de celui-ci. On ne peut pas introduire
une distinction relative à la valeur des immeubles. On ne peut pas dispenser la vente des immeubles
de faibles valeurs de cette autorisation. Il est interdit de distinguer là ou la loi ne distingue pas.

- les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales (specialia generalibus derogant). En
présence d’une situation de faits, on a deux règles susceptibles de s’appliquer. L’une a une portée
générale, l’autre spéciale.
→Laquelle appliquer ? La règle spéciale c’est-à-dire la règle d’exception
→Pourquoi ? Car si le législateur est intervenu spécialement sur une matière, c’est qu’un besoin
spécifique exigeait une disposition spécifique.
Attention : il ne doit régir que la situation pour laquelle il a été conçu.

- les exceptions sont d’interprétation stricte (exceptio est strictissimae interpretationis).

L’exception c’est la dérogation à la règle de principe. Cette exception doit être interprétée
strictement, elle ne peut pas faire l’objet d’une interprétation large. Il n’est pas tjrs facile de savoir
quand un texte constitue une exception. Certains adverbes tels que néanmoins, toutefois,
cependant, peuvent révéler l’existence d’une exception. L’interprétation va être guidée par ces
maximes. Elle va être alimentée par le recours à certains arguments.

On distingue 3 types d’arguments dont le rôle est central lorsqu’il s’agit d’interpréter un texte et de
l’appliquer à une hypothèse pour laquelle il n’a pas été prévu :

- l’argument d’analogie (argument a pari) : hypothèse ou une règle de droit régit explicitement une
situation.
→Peut-on l’étendre à une autre situation proche pour laquelle nous n’avons pas de règles ? Par ce
raisonnement, la situation proche va se voir appliquer la même règle
Ex : parce que l’annulation d’un mariage ressemble à un divorce, on peut en déduire que les articles
du Code civil relatifs aux conséquences du divorce s’appliqueront en cas de nullité du mariage pour
les questions pour lesquelles on a pas de règles.

- l’argument a fortiori : On peut le rapprocher de l’argument précédent. Cet interprétation reprend

l’idée de qui peut le plus, peut le moins. Elle consiste à appliquer la règle prévue pour un cas voisin
car il y a des raisons plus grande encore e l’appliquer dans le cas envisagé.
Ex : Si un texte interdit à une personne protégée (sous tutelle) de procéder seule à la vente de l’un
de ses biens, il est permis de penser qu’à fortiori (à plus forte raison), il lui défend d’en faire
donation.
→Pourquoi ? Car la donation est un acte plus dangereux qu’une vente (acte consenti sans
contrepartie d’un prix)

- l’argument a contrario : Si une règle est subordonnée à des conditions déterminées, on en déduit
que la règle inverse est applicable lorsque ces conditions ne sont pas remplies.
Ex : l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois
qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. A contrario, on peut en déduire qu’il est possible
de déroger par des conventions particulières aux lois qui n’intéressent pas l’ordre public et les
bonnes mœurs ».

L’interprétation peut faire dire bcp de choses à certains textes. Elle est pourtant inévitable
car les textes dont on peut dire qu’ils sont clairs en toute hypothèse sont des exceptions.
La mise en œuvre des textes implique le plus souvent leur interprétation et cette tâche revient aux
juges. C’est par l’exercice de cette faculté d’interprétation que le juge va apparaître comme créateur
de règles de droit (phénomène de la jurisprudence comme source de droit).

Sous-section 2- la jurisprudence

Le terme de « jurisprudence » a plusieurs significations :

- au sens le plus large : c’est l’ensemble des décisions de justice. Autrement dit, c’est le contentieux
- au sens plus strict : c’est l’ensemble des décisions rendues sur une question précise. Ce sont les
décisions du juge, qui , comme on dit en langage courant « font jurisprudence ». c’est-à-dire qui
fixent l’état du droit. Cette définition présente la jurisprudence comme une source de droit.

→La jurisprudence est-elle une source de droit ? On va d’abord étudier comment elle se forme puis
on pourra s’interroger sur son autorité.

§1- la formation de la jurisprudence

Pour qu’il y ait jurisprudence, il faut que des décisions de justice soient rendues. Sans juge, aucune
jurisprudence.
Les juges appliquent les règles de droit aux litiges qu’ils doivent trancher. Or, cette application des
règles de droit aux faits n’est pas mécanique.
→En quoi le juge est-il créateur de jurisprudence ?
- le juge doit interpréter les textes
- il est obligé de statuer
 D’une part, les textes peuvent être nécessairement interprétés car ils peuvent ne pas être
clairs, avoir vieillis et avoir besoin d’être actualisés. On constate qu’en droit civil, la jurisprudence a
joué un rôle de plus en plus important au fur et à mesure que le Code civil vieillissait.
Ex : l’ancien article 1384 alinéa 1er . Ce texte a longtemps été considéré comme un simple texte de
transition. Puis à partir de la fin du XIXe siècle, les juge ont estimé qu’il posait le principe qu’on peut
engager la responsabilité d’un gardien d’une chose qui est à l’origine d’un dommage.
→Pourquoi ? Les juges ont interprété ce texte de manière a permettre l’indemnisation des
dommages causés par des choses à la suite du développement du machinisme consécutif à la
Révolution industrielle.
D’autres part, il arrive que le juge ne trouve aucun texte directement applicable aux faits
dont il est saisi. La loi ne peut pas tout prévoir, les besoins juridiques se modifient, on ne trouve
donc pas tjrs de textes qui correspondent à la question posée. C’est un fait, il y a nécessairement
des lacunes dans le droit textuel. Si on a ce vide :
→Peut il renoncer au tranchement du litige ? Non, la loi le lui interdit.

- Le Code civil l’interdit expressément (article IV) « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du
silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable comme
déni de justice »
- Ce déni est réprimé dans le Code pénal (article 434-7-1) « Le fait, par un magistrat, toute autre
personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou toute autorité administrative, de dénier de
rendre la justice après en avoir été requis et de persévérer dans son déni après avertissement ou
injonction de ses supérieurs est puni de 7500 euros d’amende et de l’interdiction de l’exercice des
fonctions publiques pour une durée de cinq à vingt ans »

→Qui doit compléter la loi ? Le juge peut-il le faire lui même ou doit-il demander l’intervention d’un
tiers ?

Sous la Révolution, en raison du prestige qu’avait la loi, le juge devait en référer au

législateur (interroger le législateur sur la solution à donner). Ce qu’on appelait le référé législatif. Ce
système a été abandonné en 1837.
Désormais, c’est le juge lui même qui doit combler les lacunes de la loi. En toute hypothèse, le juge
doit statuer et si cela s’avère nécessaire, il devra produire une interprétation des textes plus ou
moins créatrice. Cette possibilité et cette obligation de statuer au-delà de l’application mécanique
de la loi qui donne au juge la possibilité de produire (créer) une règle.
→A partir de là, il convient d’établir comment une décision de justice peut se transformer en règle
de droit.

Deux phénomènes vont se combiner :

- l’obligation de motiver : On ne pourrait pas tirer d’enseignement d’une décision de justice si le juge
n’expliquait pas son raisonnement. On va obtenir des infos sur la manière d’interpréter la loi ou sur
la manière de combler des lacunes de la loi. Elle est actuellement exprimée par l’article 455 alinéa
1er du Code de procédure civil qui dispose que le jugement doit être motivé.

- la diffusion des décisions : on ne pourrait pas non plus tirer d’enseignement d’une décision de
justice si celle-ci n’était pas connue. La publication des décisions de justice est une condition
d’existence de la jurisprudence. Cette diffusion est assurée par des revues spécialisées mais aussi et
surtout par les juridictions elles même et comme la Cour de cassation.
 Motiver et diffuser les décisions des juges va avoir une portée normative car naturellement
le juge confronté à la même question qu’un de ces prédécesseurs et qui trouve par la motivation un
raisonnement prêt à l’emploi dans une décision déjà rendue va avoir tendance à juger de la même
manière. Cette tendance à l’imitation va être accentuée par deux facteurs :

- existence d’une hiérarchie des juridictions qui favorise le phénomène d’imitation. Ces juridictions
suprêmes sont chargées de l’unification du droit et pour éviter d’être sanctionnés par la Cour de
cassation, les juges du fond vont être conduits à faire comme la Cour de cassation. C’est par la
menace de la sanction que le processus d’imitation va s’imposer.
- la conscience des plus hautes juridictions de leur fonction d’unification du droit : en particulier la
Cour de cassation, ayant conscience de cette fonction, elle ne revient pas facilement sur ce qu’elle a
décidé. Même si un revirement de jurisprudence est tjrs possible, il n’est pas de principe. Ce que la
Cour de cassation a jugé une fois ne le rejuge pas par la suite.

§2- l’autorité de la jurisprudence

C’est la question traditionnelle de savoir si la jurisprudence est une source du droit.

Pour certains auteurs , la jurisprudence n’est pas une source de droit. Pour soutenir leur analyse, ils
invoquent l’article 5 du Code civil : « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »
C’est ce qu’on appelle la prohibition des arrêts de règlement.

Sous l’Ancien régime, les parlements (juridictions supérieures de province) pouvaient rendre des
arrêts qui constituaient une règle applicable à tous les cas analogues. La volonté de rompre avec le
droit de l’Ancien régime a conduit les auteurs à prohiber ces arrêts de règlements. Certains auteurs
voient dans l’article 5 un obstacle à la reconnaissance d’une source du droit dans la jurisprudence.
Raisonnement : Comment peut on considérer qu’un juge peut produire des règles de droit alors que
l’article 5 le lui interdit explicitement ?

Cette prohibition des arrêts de règlements se prolonge dans le principe de l’autorité de la chose
jugée formulée à l’article 1355 du Code civil. En vertu de ce principe, une décision de justice ne lie
que les parties au litige. La jurisprudence se distingue en cela de la loi. La décision (le précédent)
déjà rendue n’a pas de force obligatoire. Une décision de justice ne s’impose pas aux juridictions
ayant à trancher après elle une affaire équivalente. Le juge français ne se prononce pas par voie de
disposition générale. Le juge de cassation se contente de dire si l’affaire est bien jugée par rapport à
telle ou telle règle de droit.

Ce qui est essentiel, c’est que sa décision s’inscrit dans un système qui fait que dans certaines
circonstances, ce que le juge aura décidé dans une affaire sera considéré comme reflétant l’état du
droit (vrai pour les juridictions suprêmes dont la Cour de cassation qui a pour fonction d’unifier le
droit).
On peut donc considérer que la jurisprudence est une source de droit mais il faut nuancer qu’il n’y a
pas de règles de droit contenues dans n’importe quelle décision de justice. Il faut donc savoir
reconnaître les manifestations de la fonction normative de la jurisprudence et qu’elle se manifeste
dans les arrêts de principe.

Arrêts de principe : ils répondent à une question de principe, c’est-à-dire une question inédite ou
une question renouvelée par l’évolution de la société (évolution des mœurs par exemple).
Il y a des arrêts qui sont des arrêts de principe car ils apportent une réponse renouvelée à une
question a priori banale, c’est-à-dire dont la réponse semblait déjà acquise. Ce sont les arrêts qui
procèdent à un revirement de jurisprudence. Ils produisent du droit ainsi que des règles de droit.
Avant et après eux, l’état de droit n’est pas le même. En raison de la hiérarchie des juridictions, les
arrêts de principe émaneront des juridictions supérieures de chacun des deux ordres.

Tous les arrêts de la Cour de cassation ne sont pas des arrêts de principe. Certains sont des arrêts
d’espèce
Arrêts d’espèce : décisions qui n’ont pas vocation à rayonner au-delà de l’espèce c’est-à-dire de
l’affaire à l’occasion de laquelle ils ont été rendus. D’autres indices peuvent indiquer qu’une décision
est importante, que c’est un arrêt de principe, c’est le cas de la juridiction ou de sa formation qui a
rendue la décision.

Le phénomène d’imitation est lié au facteur de la hiérarchie des juridictions. Donc un arrêt
de principe sera un arrêt de la Cour de cassation ou du Conseil d’État. Même au sein de ces
juridictions, tous les arrêts n’ont pas le même prestige.
Ex de la Cour de cassation : certaines décisions sont rendues que par une seule chambre, d’autres
par des chambres mixtes, ou encore par l’Assemblée Plénière.
Ex : l’affaire Ste Marthe est un arrêt d’Assemblée Plénière envisageant un principe qui porte atteinte
à la liberté du mariage.

A l’autorité morale de ces arrêts de principe, il faut ajouter l’autorité particulière des avis rendus par
la Cour de cassation. Certains auteurs ont relevé qu’il y avait un risque de dénaturation de la
jurisprudence.
Ex : Frédéric Zénati considérant que « La saisine pour avis a pour conséquence de déposséder les
juges du fond de leur mission jurisprudentielle que l’on confie exclusivement à la Cour suprême , il ne
s’agit plus d’unifier la jurisprudence mais de la confectionner ab initio. »

On peut dire que la jurisprudence est une source du droit mais qu’elle n’est pas équivalente
à la loi. On résonne alors en terme de hiérarchie de source. La jurisprudence est même
subordonnée à la loi dans la mesure ou le législateur peut anéantir par une loi, une jurisprudence
qui ne lui convient pas. Certaines lois ont pour objet de revenir sur une décision de jurisprudence.
Ex : C’est le cas pour la célèbre affaire Perruche (Assemblée Plénière du 17 novembre 2000), un
enfant est né avec un handicap car sa mère était atteinte par la rubéole pendant sa grossesse. La loi
du 4 mars 2002 est venue contredire la jurisprudence.

La loi et la jurisprudence ne sont pas en conflit permanent. La jurisprudence peut enrichir la loi,
avant d’être protégé dans le Code civil à l’article 9, le droit au respect de la vie privée a été protégé
par la jurisprudence.
Il faut mentionner les évolutions que connaît la Cour de cassation et qui influe sur sa jurisprudence.
Les arrêts de la Cour de cassation ont souvent été critiqué du fait qu’ils sont courts et rédigés par
une phrase unique « attendu que ».

A compter du 1er octobre 2019, les « attendu que » seront supprimés et les décisions rédigées dans
un style « direct ». Par ailleurs, la structure des arrêts va aussi changer, ils seront organisés en §
numérotés et devront comporter trois parties bien identifiées : les faits et la procédure, l’énoncé
des moyens+ réponse de la Cour de Cassation et le dispositif.
Les moyens de cassation devront aussi être reproduits. Certaines décisions feront l’objet d’une
motivation enrichie (ou développée). Pour la Cour de cassation, cela consistera à donner des
indications sur la méthode d’interprétation des textes, la mention des solutions alternatives non
retenues lorsqu’elles ont fait l’objet de discussions sérieuses lors du délibéré et des raisons pour
lesquelles elles ont été écartées en cas de revirement.
Enfin, en cas de cassation partielle, les arrêts de la Cour de cassation devront donner à la
jurisprudence de renvoi, toutes les précisions utiles sur ce qui reste à juger.

→Quels arrêts seront concernés par la motivation enrichie ?

Elle s’applique notamment : aux revirements de jurisprudence, aux décisions qui tranchent une
question de principe, interprètent un texte nouveau, présentent un intérêt pour l‘unité de la
jurisprudence. Cette réforme a pour but de rendre les décisions de la Cour de cassation plus
intelligibles et de renforcer leur pouvoir de persuasion. Elle doit aussi contribuer à la diffusion du
droit français sur le plan international.
Section 2- les sources secondaires

Une source peut être secondaire parce qu’elle est dépourvue de valeur obligatoire en elle même et
que son incidence sur le droit est mineure.
§1- la coutume

A) la notion de coutume

coutume : règle de droit constituée par divers éléments qui prennent différentes formes.

1) les éléments constitutifs de la coutumes

Ces éléments sont 2 :

- un élément matériel : usage répété par de nombreuses personnes et pendant une durée
suffisamment longue (adage). « Une fois n’est pas coutume ». Cet élément est insuffisant pour
donner naissance à une coutume.
- un élément psychologique : sentiment que cet usage est obligatoire

2) les formes de la coutume

On distingue :
- les adages/maximes énonçant des principes généraux ayant une valeur quasiment universelle
(formes de coutume)
Ex: Fraus omnia corrumpit (la faute corrompt tout) Une situation juridique peut être annulée si elle
a été faite dans le but de frauder, d’aller contre la justice ou l’équité ; nul n’est sensé ignorer la loi.
- les traditions : le fait que les femmes mariées portent le nom de leur mari.
- les usages de portées plus restreintes : certains auront un champ d’application géographiquement
limité mais importe une matière rurale. Le Code civil y fait directement référence pour des
questions de mitoyenneté (hauteur des clôtures, distances de plantation, etc). D’autres usages sont
professionnels et se développent au sein d’une profession déterminée (commerce et industrie,
bancaire, de la bourse, etc...)
B) le rôle de la coutume

Étudier le rôle de la coutume est le fait d’étudier quelle est son autorité par rapport à la loi.
Elle peut intervenir :
1- conformément à la loi : secundum legem
La loi elle même fait appel à la coutume selon 2 procédés :
Soit elle consacre la coutume en rédigeant un texte légal et écrit qui n’était auparavant qu’une règle
coutumière non écrite.
Ex : la coutume sur les enfants qui devaient verser une bourse alimentaire pour leurs parents dans
le besoin est devenue une obligation légale à l’article 205 du Code civil.

Soit la loi renvoie à la coutume et à un texte en matière d’interprétation des contrats : « les contrats
obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que leur donne l’équité,
l’usage ou la loi »

2- dans le silence de la loi : praeter legem

Dans cette hypothèse, la coutume est apparue pour combler les lacunes de la loi et c’est à ce niveau
que l’on perçoit mieux son rôle créateur. La coutume a pour but de régler les situations que le
législateur n’a pas prévu. Dans ce cas, il faut que l’inaction du législateur soit assez longue pour
qu’une coutume ait le temps de s’installer.

3- contre la loi : contra legem

Dans cette hypothèse, on peut voir qu’elle résiste à la loi et même qu’elle s’instaure reine. Dans ces
conflits, il peut arriver que la coutume l’emporte. L’article 931 du Code civil dispose « que tout acte
portant domination entre vifs doit être passé par acte authentique ». Pourtant la coutume admet
que le don manuel soit un exemple de cette formalité. La coutume produit des effets de droit même
si elle a un rôle secondaire. Ce caractère de rôle secondaire se trouve a fortiori.

§2- la doctrine

c’est l’ensemble des travaux écrits et publiés par des auteurs qui peuvent être aussi bien des
enseignants que des chercheurs en droit, des magistrats ou des praticiens, tels que des avocats,
notaires, huissiers, etc. C’est en d’autres termes, la littérature juridique.

La doctrine n’est pas une source de droit car elle n’énonce jamais de règles de droit obligatoires. Son
rôle est indirect dans la création du droit. Par exemple, la doctrine peut éclairer les tribunaux en
leur proposant des modèles d’interprétation et parmi les diverses thèses soutenues par des auteurs,
les tribunaux en consacreront une donc il peut y avoir un rôle d’influence sur les propositions des
tribunaux. La doctrine commente les lois, décisions de justice...etc.
Aujourd’hui, la connaissance du droit interne n’est pas suffisante. De plus en plus, la connaissance
des règles de droit interne doit être complétée par celle du droit international.

Chapitre II- la règle de droit d’origine internationale

Les règles de droit d’origine internationale n’ont pas toute la même importance pratique. Parmi les
traités internationaux, certains ont pris une importance particulière : ce sont ceux qui relèvent du
droit de l’Europe.
Section 1- les traités internationaux

§1- présentation et effets des traités

Le droit international est le droit qui découle de traités internationaux.

Un traité est une forme de contrat. Mais ce contrat n’est pas conclu entre des individus mais entre
des États souverains. Comme pour tout contrat, la force obligatoire du traité repose sur le respect
de la parole donnée. Tous les traités n’ont pas vocation à poser des règles de droit.
Ex : traités d’alliance militaire

- les traités internationaux qui ont vocation de poser des règles de droit sont appelés traités-lois ou
traités normatifs. Ils peuvent être bilatéraux (conclus avec 2 États) ou multilatéraux (collectifs).
- Les traités normatifs fixent des règles, on va ainsi pouvoir procéder à une unification des règles de
droit ce qui va faciliter les échanges commerciaux ou les déplacements de personnes. Par le traité,
le même droit sera applicable dans les différents États concernés.

Les traités internationaux concernent beaucoup les échanges économiques mais il existe un autre
domaine pour le droit international : la question des de droits de l’Homme et plusieurs traités ont
cet objet.
Ex :
• Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ayant été adopté par
l’assemblée générale des nations unies le 16 décembre 1966
• Pacte international relatif aux droits civils et politiques

Certains traités créent des institutions internationales dont la mission peut être d’appliquer
du droit ou créer du droit.
C’est en particulier le cas de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales adopté le 4 novembre 1950 (CEHD).

Les règles comprises dans ces traités normatifs s’imposent dans le droit positif des États
concernés mais il faut encore les distinguer.
- Parfois le traité crée des obligations à la charge de l’État mais pas de véritables droits au bénéfice
des particuliers.
- Parfois, l’État doit introduire dans son droit national des dispositions nouvelles et tant que l’État ne
s’est pas mis en conformité avec ces engagements internationaux, les particuliers ne peuvent pas
invoquer les règles contenues dans le traité.
Donc l’État ne s’est obligé qu’à l’égard des autres États, il ne s’est pas obligé de sa population.
- Parfois non seulement le traité oblige l’État à introduire dans son droit national des dispositions
nouvelles mais il doit créer aussi au profit des particuliers le droit d’invoquer les règles contenues
dans le traité sans que l’État ait à intervenir.
On parle alors de traité self-executing ou auto-executoire et on parle de l’effet direct de ces traités
self-executing.
Pour qu’un traité ait un effet direct, il faut que les stipulations soient précises et
inconditionnelles, cela signifie qu’à la lecture du traité on puisse l’appliquer.

Ex : la Cour de cassation a pu procéder à un revirement de jurisprudence, elle a décidé par plusieurs

arrêts de 2005 que certaines dispositions de la convention internationale des droits de l’enfant
(SIDE), traité international, pouvaient être directement invoquées par les particuliers alors que
depuis son entrée en vigueur elle soutenait le contraire.

§2- la valeur des traités

L’ordre international ne pourrait pas réaliser ses objectifs et serait remis en cause si les États
pouvaient continuer à poser des règles discordantes. C’est pourquoi la supériorité de la règle
internationale sur la loi étatique est un élément constitutif de cet ordre.
Le conflit entre une règle internationale et une règle de droit étatique se présente différemment
selon que le conflit ait lieu entre une loi et un traité ou la Constitution et un traité.

A) Conflit entre loi et traité

L’existence d’un principe de supériorité des traités sur la loi ne pose pas de difficulté : il est consacré
par la Constitution. Le traité est supérieur à la loi. En revanche, la mise en œuvre de cette
supériorité a posé question :
→Quel juge était compétent pour exercer le « contrôle de conventionnalité » ?

1- le principe de la supériorité du traité sur la loi

La primauté du droit international de la loi est posée par l’article 55 de la Constitution qui dispose :
« les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication , une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité de son application par l’autre
partie. »

Cet article réserve la condition de réciprocité. Les parties au traité peuvent se considérer comme
libérées de leurs engagements en présence d’une violation du traité par l’autre partie. Toutefois,
cette condition ne s’applique pas en matière de droit international des droits de l’Homme si un pays
signataire d’une convention relative aux droits de l’Homme ne la respecte pas, ce n’est pas une
raison suffisante pour en disposer les autres. Le principe est la supériorité du traité sur la loi sous
réserve de réciprocité, en dehors des traités multinationaux et protecteurs des droits de l’Homme.

→ Comment s’assurer du respect du traité ?

2) la mise en œuvre de la supériorité du traité

D’abord, il faut identifier dans quelles hypothèses les rapports du traité et de la loi peuvent s’avérer
problématique. Les rapports du traité et de la loi ne sont pas problématiques lrsq le traité est
postérieur à la loi. Dans cette hypothèse, on peut considérer que la loi est en contrariété avec le
traité qui se trouve alors abrogé expressément ou implicitement par la disposition la plus récente en
implication des principes généraux d’interprétation.
Il n’y a pas de conflits, la loi est supprimée pour tout ce qui concerne le champ d’application du
traité qui lui est postérieur.

La question de la mise en œuvre de la supériorité du traité par rapport à la loi ne se pose qu’en
présence d’une loi postérieure au traité. L’article 55 de la Constitution ne distingue pas selon que la
loi est supérieure/postérieure au traité. Le texte devrait se voir reconnaître une portée générale et
conduire à écarter la loi même si elle est postérieure au traité.
→ Qui doit s’assurer de la conformité des lois aux traités ?
On aurait été tenté de reconnaître cette compétence au Conseil constitutionnel d’une part car il est
le juge traditionnel de la loi et d’autre part car c’est la Constitution qui pose dans son article 55 la
supériorité du traité. En conséquence, le non respect d’un traité par une loi postérieure serait une
non conformité à la Constitution. Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il n’avait pas reçu pour
mission d’apprécier la conformité des lois aux traités, cela dans une décision importante. Celle du 15
janvier 1975 (IVG), la loi Veil qui dépénalisait l’IVG dans certaines circonstances. L’argument invoqué
devant le Conseil constitutionnel tenait à la contrariété du texte de l’article 2 de la CEDH. Cette
convention ratifiée en 1974 par la France stipule que le droit de toute personne à la vie est protégé
par la loi.
Pour rejeter le recours formé devant lui, le Conseil constitutionnel a énoncé que si les dispositions
de l’article 55 de la Constitution « confèrent au traité une autorité supérieure à celle des lois, elles ne
prescrivent, ni n’impliquent que le respect de ce principe doit être assuré dans le cadre du contrôle
de la conformité des lois à la constitution prévu à l’article 61 de celle-ci ».
Cette position avait un mérite : éviter d’étendre trop largement le bloc de constitutionnalité
et cela alors que le Conseil constitutionnel ne dispose que de peu de temps pour se prononcer sur
la constitutionnalité des lois. Or, la connaissance de l’ensemble des traités internationaux pouvait
apparaître comme une tâche particulièrement lourde. Donc ce n’est pas le Conseil constitutionnel
qui va contrôler la conformité d’une loi aux engagements internationaux de la France, ni en cas de
contrôle a priori, ni en cas de contrôle a posteriori.
Vu que le conseil constitutionnel n’a pas voulu vérifier la conformité des lois qui lui ont été différé
aux traités internationaux, il a fallu que d’autres juridictions s’en chargent.

D’autres juridictions ont ainsi accepté de le faire. On parle de juridictions ordinaires.

Traditionnellement les juridictions ordinaires (autres que le Conseil constitutionnel) étaient
réticentes à exercer un contrôle de la loi par rapport aux traités.
Pour les juges, se reconnaître un tel pouvoir revient à soumettre le pouvoir législatif au contrôle du
pouvoir judiciaire. Pourtant, la jurisprudence aussi bien judiciaire qu’administrative a fini par
reconnaître aux juridictions le pouvoir d’écarter l’application des lois contraires à des traités
antérieurement conclus ou approuvés. Cette solution a d’abord été adopté par la cour de cassation
puis par le conseil d’État. Ce pouvoir était refusé par le conseil constitutionnel. La Cour de Cassation
s’est emparé du pouvoir que le Conseil constitutionnel refusait d’exercer.

C’est dans un arrêt de la chambre mixte du 24 mai 1975, dit arrêt « Jacques Vabre » que la
Cour de Cassation a pour la première fois reconnu aux juges judiciaires le pouvoir d’écarter une loi
contraire à un traité même si cette loi était postérieure au traité. Dans cet arrêt, il faut observer la
particularité de l’espèce puisque le traité en cause était celui du traité de Rome (traité fondateur du
droit communautaire et dont la cour de cassation précise qu’il institue « un ordre juridique propre
intégré à celui des États membres.»)
En présence d’une telle argumentation, on pouvait se demander si la solution adoptée était
réservée au droit communautaire ou si elle était transposable aux autres traités internationaux.
Désormais la question ne se pose plus puisque par la suite, la Cour de cassation a accepté de
contrôler la conformité de la loi française postérieure au regard d’autres traités en particulier celle
de la convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) ou du pacte international (droit civil et
politique)

Quant au Conseil d’État, il a pdt lgtps adopté une loi contraire à celle de la Cour de cassation.
Il a ensuite été abandonné par l’arrêt Nicolo en 1989 (20 octobre). Dans cette décision, le conseil
d’État a refusé de considérer que l’article de la loi postérieure au traité de Rome, soumis à son
examen était contraire au traité. Il a tout de même procédé au contrôle de conformité. Par cet arrêt,
il admet qu’il aurait écarté la loi si sa contrariété au traité antérieur avait été réelle. La portée de
cette décision pouvait se poser puisqu’il s’agissait d’un traité rendu à propos du droit
communautaire. Mais comme la Cour de cassation, le conseil d’État a adopté ultérieurement les
mêmes principes à propos de la convention européenne des droits de l’Homme ou encore du pacte
international relatif au droit civil et politique.
Le choix fait par les hautes juridictions n’était pas évident mais si les juges ordinaires avaient
refusé d’exercer ce contrôle, l’article 55 de la Constitution serait resté lettre morte. En même temps,
l’admission d’un tel contrôle par un juge ordinaire constitue un accroissement de son pouvoir. Le
juge écarte l’application d’une loi.

- On peut faire 2 remarques sur l’étendu du contrôle de conventionnalité au vue des évolutions
récentes.

- sur le rapport entre contrôle de conventionnalité et de constitutionnalité depuis l’ouverture d’un

contrôle a posteriori de la loi (introduction de la QPC). Si le juge ordinaire peut écarter la loi
française, il ne peut écarter l’application d’une loi qui s’avérerait contraire à la constitution. Même
dans le cadre d’une QPC, il n’appartient pas à la juridiction saisie de se prononcer sur la
constitutionnalité du texte : seul le conseil constitutionnel peut le faire. La juridiction du fond devant
laquelle est soulevée a QPC n’a pas le pouvoir de saisir le conseil. Elle doit seulement statuer sur sa
transmission à la Cour de cassation ou au Conseil d’État selon l’ordre juridictionnel auquel elle
appartient. A la différence du juge constitutionnel, le juge ordinaire ne peut pas censurer la loi en
général. Il ne peut que l’écarter, refuser de l’appliquer.
On doit relever que la question peut se poser pour le juge ordinaire de l’articulation des contrôles.
Quid si une juridiction est saisie de moyen contestant la conformité d’une disposition législative à la
fois aux droits et liberté garanties par la Constitution et aux engagements internationaux de la
France. La loi organique du 10 décembre 2009 prévoit que la juridiction saisie doit se prononcer par
priorité sur la transmission de la question de Constitution (QPC).

- 2nde constatation : étendu du contrôle de conventionnalité

• La loi peut être contrôlée dans

son contenu (contrôle abstrait) ou
dans son application (contrôle
concret).
La cour de cassation et le Conseil
d’État ont lgtps privilégié le
contrôle abstrait. C’est la loi en elle
même qui est inconventionnelle. Pourtant assez récemment, ces juridictions ont écarté des règles
en raison des effets de leur application dans des cas concrets. On parle aussi de contrôle de
proportionnalité.
Ex :
- La Cour de cassation a estimé dans un arrêt de la 1ere chambre civile du 4 décembre 2013 n°12-
26066 (pourvoi) que l’application de l’article 161 du code civil qui interdit le mariage entre alliés à
un mariage célébré sans opposition ayant duré plus de 20 ans portait atteinte à l’article 8 de la
convention européenne des droits de l’Homme.
Appliquer cet article a entraîné des effets disproportionnés. Ce n’est pas l’article 161 qui est non
conventionnel mais son application dans une situation particulière.
La cour de cassation a retenue la même analyse dans un arrêt du 8 décembre 2016 n° de pourvoi
15-17201, la loi sera ou non écartée selon les effets de son application dans le cas de l’espèce.

- Cela a conduit en 2013 à ne pas annuler un mariage entre un beau père et sa belle fille qui avait
duré 22 ans et en 2016 à annuler un mariage entre un ex-époux et la fille de son ex-épouse qui avait
duré 8 ans et qui aurait entraîné une confusion des figures familiales. Après la décision de 2013, le
conseil d’État a lui aussi rendu une décision de principe consacrant le contrôle concret de
conventionnalité.

- Le 31 mai 2016, Mme Gonzalez Gomez : la loi française interdit l’exportation de gamètes à des fins
d’insémination post mortem. Pour le Conseil d’État, cette loi est « in abstracto » (conforme à la
CEDH), mais « in concreto », son application poserait une atteinte excessive au droit et au respect
familial de la requérante. Dans cette affaire, la requérante est de nationalité espagnole et était
retournée vivre en Espagne (pays où l’insémination post mortem est autorisée). Elle demande
l’exportation des gamètes de son mari après son décès pour aller au terme de leur projet parental.

B) Conflit entre Constitution et traité

les positions sont différentes, selon que la question est posée aux juges français ou aux juges
internationaux (Cour de justice de l’union ou Cour européenne des droits de l’Homme).
 1) Pour le juge français

La question d’un conflit entre un traité et la Constitution s’est posée à propos de la

détermination du corps électoral néo-calédonien devant se prononcer sur l’accord de Nouméa
conformément à la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998. Cette loi était suspectée de méconnaître
le pacte de New York sur les droits civils et politiques et la convention européenne des droits de
l’Homme.
Le Conseil d’État dans un arrêt du 30 octobre 1998 va poser que la suprématie conférée par
l’article 55 de la Constitution aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne
aux dispositions de natures constitutionnelles.

La Cour de Cassation retiendra la même solution dans un arrêt Fraisse rendu en Assemblée Plénière
le 2 juin 2000. On peut lire dans cette décision « la suprématie conférée aux engagements
internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle.»
Ces décisions ne concernaient pas directement le droit de l’Union européenne. Les textes
internationaux en cause n’étaient ni du droit de l’union originaire ni du droit de l’union dérivée.

2) Pour les juges internationaux

Qu’il s’agisse de la CEDH ou du CJUE, ils font primer la norme internationale sur la norme interne
même si il s’agit d’une norme constitutionnelle.
Cette différence de position entre juges français et internationaux entraîne un risque de
condamnation de la France par les juridictions internationales au titre de la responsabilité
internationale. Ces questions de conflit doivent être appréciées plus spécifiquement aux droits
européens.
Section 2 : le droit de l’Europe
Il existe 2 Europe :
- L’Europe des droits de l’Homme : elle réunit 47 États sous l’égide du Conseil de l’Europe crée par le
traité de Londres le 5 mai 1949. C’est dans le cadre de ce conseil qu’a été adopté la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH)
- L’Union Européenne qui réunit 27 États. Elle correspond à un mécanisme d’intégration politique
poussé. Dans ce cadre, le droit produit est le droit de l’Union européenne avant la mise en vigueur
du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009 (on parlait avant de droit communautaire)

Ces deux Europe ont chacune leurs juges et il ne faut pas les confondre :
- la Cour européenne des droits de l’Homme veille au respect de la convention européenne des
droits de l’Homme à Strasbourg.
- la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, anciennement CICE) est le juge de l’Union
européenne à Luxembourg.
Ces deux organisations ont pris une importance considérable dans notre système juridique.

§1-le droit européen des droits de l’Homme

La Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ConvEDH) a été
signé sous l’égide du Conseil de l’Europe à Rome le 4 novembre 1950 par les États fondateurs du
Conseil de l’Europe et ratifiée par la France en 1974.
Cette Europe n’est pas l’Europe de l’Union européenne, les États membres sont bcp plus nombreux
(47 États) et dans tous ces États, la Convention européenne des droits de l’Homme est en vigueur.
Ex : la Russie et la Turquie sont des États membres du Conseil de l’Europe et partis à la ConvEDH.
Cette convention peut être invoquée dans 2 contextes différents.

A) La CEDH invoquée dans un contexte international

la Convention instaure un contrôle international du respect des droits dont elle proclame le
nécessaire respect par les États sous l’égide de la Cour européenne des droits de l’Homme créée le
18 septembre 1959 siégeant à Strasbourg.
La Cour européenne des droits de l’Homme instaure un contrôle du respect de la convention par les
États. Le procès est donc une instance contre un État.
La cour peut être saisie par les États ou par leurs ressortissants. Cette possibilité d’une requête
individuelle par un particulier ressortissant d’un État n’a été compté par la France qu’à partir de
1981.
A partir de là, un individu qui s’estime victime d’une violation de ses droits protégés par la ConvEDH
peut demander une condamnation de la France devant la Cour européenne des droits de l’Homme
mais pour cela, il faut qu’il ai épuisé les voies de recours interne.
Lrsq la Cour européenne des droits de l’Homme condamne un État, c’est une incitation pour lui à
modifier sa législation ou aux juridictions à modifier leur jurisprudence.

Ex : La condamnation de la France portant arrêt Mazureck du 1er février 2000, cet arrêt a conduit à
la modification des droits de succession.

B) La CEDH invoquée devant les juridictions nationales

En application de l’article 55 de la Constitution, la Convention fait partie de notre ordre

juridique interne et ses dispositions peuvent être invoquées devant le juge français.
Le statut de la CEDH n’est pas particulier. Il est celui de tout traité international en droit interne. En
raison de la primauté du traité sur la loi, même postérieure, le juge ordinaire/judiciaire/administratif
pourra être conduit à écarter l’application de la loi interne qu’il jugerait contraire à la Convention.
En revanche, le Conseil constitutionnel se refuse à procéder à un contrôle de conformité des lois qui
lui sont déférées au traité et donc à la ConvEDH.
De fait, la convention est de plus en plus invoquée devant les juridictions nationales et elle conduit
de plus en plus souvent à écarter la loi interne.
Une loi interne pourra être écartée alors même qu’elle aurait pu être jugée conforme à la
Constitution.
§2- le droit de l’Union européenne

A) présentation du droit de l’U.E

Ce droit est un ensemble de règles qui, ou bien sont constitutives de l’U.E, ou bien émanent des
institutions de l’U.E. Derrière cette alternative se distinguent deux types de règles

1) les règles constitutives de l’U.E

On appelle cela le droit primaire/originaire. Il est constitué des traités.

- la communauté économique européenne (CEE) est issue du traité de Rome du 25 mars 1957.
Révisé en profondeur une 1ere fois en 1986, ce traité a en vue l’établissement d’un marché intérieur
européen par l’élimination des frontières physiques, techniques et fiscales.
- Le traité de Maastricht signé le 7 février 1992, entré en vigueur le 1er novembre 1993 et qui a
institué l’U.E. Les bases d’une véritable union politique entre États sont établies avec l’instauration
d’une citoyenneté européenne.
Ce traité a crée l’union économique et monétaire et institué une monnaie unique (l’euro) qui
remplace les monnaies nationales depuis le 1er janvier 2002 dans certains États membres.
La banque centrale européenne est également mise en place.

- Le traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007 et entré en vigueur le 1er décembre 2009. Il
répond à la nécessité de réformer la structure et le mode de fonctionnement de l’U.E du fait des
élargissements successifs. A la suite de ces élargissements, l’Europe compte aujourd’hui 27 États
membres.
Ces traités ont mis en place des institutions, en vue de la réalisation de leurs objectifs. Ces
institutions sont :
- le Conseil de l’U.E : instance où se réunissent les ministres des gouvernements de chaque pays
membre pour adopter des actes législatifs et coordonner les politiques.
- la Commission européenne : institution politiquement indépendante représentant et défendant les
intérêts de l’U.E dans son ensemble. C’est le moteur du système institutionnel européen. Elle
propose la législation, les politiques et les programmes d’action. Elle se trouve à Bruxelles. En ce
moment elle est présidée par Ursula Von der leyen
- le Conseil européen : les réunions sont en substance des sommets rassemblant les chefs d’État ou
de gouvernements de l’U.E décidant des politiques générales et des grandes initiatives. Il se réunit 4
fois par an sous la présidence d’un président permanent (actuellement Charles Michel)
- le Parlement européen : organe parlementaire de l’U.E regroupant des députés élus au suffrage
universel par les habitants de l’U.E (705 députés). Le Parlement représente les citoyens et le siège
de ce Parlement est à Strasbourg.
- La Cour de justice de l’U.E à laquelle est adjoint en 1988 le Tribunal de 1ere instance. Son siège est
à Luxembourg.
On a donc des organes institués par des traités qui produisent du droit : le droit dérivé.

2) Les règles qui émanent de l’U.E

= droit dérivé : Il est issu de l’activité des organes instituées par les traités. Il se décompose en
règlements et directives.

- Les règlements : règles qui ont pour originalité de s’appliquer directement dans les États membres.
Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire que les organes législatifs ou exécutifs des États membres
interviennent pour incorporer les dispositions dans l’ordre juridique interne. Il est général et
obligatoire dans tous ses éléments par opposition à la directive.

- Les directives ont aussi une valeur obligatoire mais elles nécessitent l’intervention des organes
législatifs/exécutifs des États membres. Elles n’imposent aux États qu’un résultat à atteindre et non
les moyens pour parvenir à ce résultat. Leur insertion dans l’ordre interne passe par le relais de
chaque État destinataire. Elles doivent être transposées dans le droit des États membres.

→Que se passe-t-il si une directive n’est pas transposée dans le délais qu’elle a elle-même
impartie ?
Elle peut être appliquée par le juge interne : c’est ce qu’on appelle l’effet direct d’une directive.
La Cour de justice a jugé qu’une directive avait un effet direct lrsq ses dispositions sont
inconditionnelles et suffisamment claires et précises (arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn).
La jurisprudence a précisé que cet effet direct peut être que de nature verticale et n’est valable que
si les États membres n’ont pas transposé la directive dans les délais (arrêt du 5avril 1979, Ratti).
Cet effet direct a été reconnu par la Cour de cassation (Civ.1 le 23 novembre 2004) et le Conseil
d’État (arrêt Perreux le 30 octobre 2009).

Ce qui compte c’est la transposition.

- Si la directive est correctement mise en œuvre, les effets atteignent les particuliers par
l’intermédiaire des mesures d’application prises par l’État concerné.
- Si l’État n’a pas transposé dans les délais, le juge interne va pouvoir appliquer la directive contre
l’État défaillant si ces conditions sont inconditionnelles et suffisamment précises (effet direct
vertical).

Cet effet est entendu au sens large, c’est-à-dire que la directive peut être opposée à l’État
quelque soit la qualité en laquelle il se présente.
En tant qu’autorité publique, décentralisée, qu’entreprise publique, en principe il n’y a pas d’effet
direct horizontal. Il n’est pas possible au titre de l’effet direct pour un particulier d’invoquer la
directive contre un autre particulier. L’effet direct apparaît comme une forme de sanction de l’État
défaillant.
B) Le conflit entre le droit de l’Union et la loi

- Pour le juge européen, le droit de l’U.E est supérieur aux lois et règlements de l’ordre interne.
Cette primauté du droit communautaire à été affirmée par un arrêt important le 15 juillet 1964.
La CJCE, le 15 juillet 1964, a décidé dans cet arrêt Costa contre Enel, qu’ « à la différence des traités
internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre intégré au système
juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridictions ».
Cela signifie que l’ensemble des normes appartenant au droit communautaire s’impose dans notre
ordre juridique.

La notion d’ordre juridique propre qui vient justifier la solution repose sur l’idée qu’un marché
commun ne peut fonctionner que si l’unité des règles posées pour faire fonctionner ce marché est
assurée.
C’est une considération de cohérence et d’efficacité qui est au fondement de la CJCE.
Pour la Cour de justice, il existe une primauté du droit communautaire.

- De ce point de vue, le juge interne a adopté la même solution et on retrouve cette idée que la
primauté du droit issue des traités ne présente aucune originalité. Le traité s’impose contre la loi
antérieure mais aussi contre la loi postérieure. C’est à propos du traité de Rome qu’ont été rendu les
arrêts Jacques Vabre de la Cour de cassation et Nicolo du Conseil d’État.
Ces textes n’ont pas fait l’objet d’une négociation inter-étatique. Le droit dérivé ne se compose pas
des textes issus d’accord entre les États. Ces textes qui le forment ont été produit par les organes
institués par les traités. Pourtant, le principe de primauté s’applique.

C) Le conflit entre le droit de l’Union et la Constitution

→ C’est la question de savoir si le droit communautaire est à placer au dessus, en dessous ou au

même niveau que la Constitution.
La réponse diffère selon que l‘on résonne dans l’ordre de l’Union depuis Luxembourg ou dans l’ordre
interne depuis Paris.

- Dans l’ordre de l’Union, pour le juge international, le raisonnement suivi par l’arrêt Costa contre
Enel de 1864 s’applique y compris lorsque la norme du droit interne a un rang constitutionnel.
Pour le juge communautaire, le droit constitutionnel des États doit plier devant le droit de l’Union
même le droit dérivé.

- Dans l’ordre interne, s’agissant des rapports des droits de l’Union avec la Constitution, il faut
distinguer les droits de l’Union primaire et dérivé. Ici, il faut relever que la compatibilité du droit
originaire à la Constitution se pose en des termes particuliers.
En effet, l’article 54 de la Constitution pose :
« Si le Conseil constitutionnel, saisi par le président de la République, par le 1er ministre ou par le
président de l’une ou l’autre assemblée ou par 60 députés, a déclaré qu’un engagement
international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou
d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision de la
Constitution ».

Cette règle vaut pour tous les traités internationaux et donc pour les traités communautaires. Vue
l’importance de ces traités, ils seront en général soumis à un contrôle du Conseil constitutionnel.

→Comment cela se passe ?

C’est ensuite au conseil constitutionnel qu’il appartiendra de contrôler préventivement de la
compatibilité des traités à la Constitution. En cas de contrariété, de bloquer la ratification du traité
tant que le traité et la Constitution ne seront pas mis en conformité. Dans une telle hypothèse, cela
va conduire à une modification de la Constitution.
Ex : avant l’entrée en vigueur du traité de Maastricht
Pour ce type de conflit, il est traité en amont, en pratique.

Pour le droit dérivé, c’est différent : Le droit dérivé ne peut faire l’objet d’un contrôle a priori.
Il n’y a pas lieu pour ce droit dérivé à ratification ou à probation qui aurait permis au Conseil
constitutionnel d’exercer un contrôle préventif. L’hypothèse n’est pourtant pas à exclure d’une
contrariété entre une règle de droit dérivé et une disposition issue de la Constitution. C’est alors le
Conseil constitutionnel qui a posé les bases des rapports à partir de 2004.
Depuis une décision du 10 juin 2004 (loi pour la confiance en l’économie numérique), le
Conseil constitutionnel rattache le statut du droit de l’Union à une autre disposition insérée à
l’occasion du traité de Maastricht de 1992, l’article 88-1. Cet article pose désormais l’obligation
constitutionnelle de transposer les directives. C’est sur ce texte que le Conseil constitutionnel fonde
le statut constitutionnel des droits dérivés de l’Union.
Dans la décision évoquée, ensuite précisée par une autre décision le 27 juillet 2006, le Conseil
constitutionnel a admis un contrôle de la conformité d’une directive à la Constitution.

• Raisonnement : directives transposées (par une loi par ex)→une loi de transposition peut être
soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. Cpdt, lorsqu’il transpose les dispositions précises et
inconditionnelles d’une directive, le législateur ne fait que recopier le droit de l’Union. En réalité, le
contrôle de la loi s’apparente au contrôle de la directive.

Saisi en 2004 et 2006 de lois de transpositions, le Conseil constitutionnel a admis 2 choses :

- il peut censurer les dispositions de la loi incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de
transposer. Il y aurait violation de l’article 88-1. Il y a un syllogisme à ce raisonnement.
Mme Levade dit que : « le non respect de l’exigence de transposition est constitutif d’une
inconstitutionnalité ».
• Le respect de l’exigence de transposition suppose le respect des termes de la directive transposée.
Conclusion : le non respect des termes de la directive transposée est constitutive d’une
inconstitutionnalité (raisonnement juridique).

- Il peut être fait obstacle à l’exigence de transposition d’une directive si celle-ci va « à l’encontre
d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France».
Les directives sont confrontées par le biais de la loi qui les transpose aux règles et principes
inhérents à l’identité constitutionnelle de la France.
Le Conseil devrait donc pouvoir annuler ces lois de transposition qui porteraient atteinte à des
valeurs qui ne seraient pas protégées par la CJUE mais seulement par la Constitution française.
Selon la doctrine, c’est le cas de la laïcité ou de l’égale accès aux emplois publics.

On doit relever que le contrôle de constitutionnalité spécifique auquel sont soumises les lois de
transposition est donc un contrôle de constitutionnalité réduit aux fondamentaux c’est-à-dire la non
remise en cause de l’essence de la République.

Titre III- l’application de la règle de droit

Une fois adoptée, la règle de droit a vocation à être appliquée. L’application de la règle doit être
envisagée dans ses deux dimensions (temporelle et spatiale).

Chapitre I- l’application de la règle dans le temps

Section 1- l’application des textes dans le temps

§1- la vigueur des textes

La règle de droit a force obligatoire. Elle s’applique impérativement aux situations qu’elle vise.
→A partir de quand et pour combien de temps un texte a-t-il force obligatoire ?
→ Quelles sont les bornes temporelles de la force obligatoire des textes ?
Les textes sont applicables dès leur entrée en vigueur à leur abrogation.

A) l’entrée en vigueur des textes

Un texte n’entre pas en vigueur dès qu’il est adopté, il doit toujours être publié et doit parfois avant
même cela être promulgué.
1) la promulgation

Elle ne concerne qu’un type de texte : la loi au sens formel (votée par le Parlement), n’est
pas applicable dès qu’elle a été votée. Cette loi doit obtenir un visa du pouvoir exécutif ce qui
s’explique par le fait qu’il est en charge de l’application des lois. Précisément, ce visa est la
promulgation. Elle prend la forme d’un décret du président de la République et donc c’est l’acte par
lequel le président authentifie l’existence et la régularité de la loi et donne l’ordre de se conformer à
ces prescriptions.
 La promulgation est régie par l’article 10 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui impose au
président de promulguer la loi dans les 15 jours suivant la transmission du texte voté au
gouvernement. Il peut dans ce délais demander une nouvelle délibération de la loi et tant que le
décret de promulgation n’est pas intervenu, la loi peut être soumise au Conseil constitutionnel.
En cas de saisine du Conseil, la promulgation ne pourra intervenir qu’après la décision du Conseil.
La date de promulgation est une date importante car la date de la loi est celle de sa promulgation. Il
n’y a de promulgation QUE pour la loi et non pour les autres actes (réglementaires).

→ Pourquoi ?
Puisqu’ils émanent du pouvoir exécutif, ils sont exécutoires par nature et ne nécessitent pas de
formalité comparable à la promulgation de la loi.
Cpdt, ils doivent, pour être obligatoire, faire l’objet comme la loi au sens formel d’une publication.

2) La publication

L’article 1er du Code civil prévoit que les lois et les actes administratifs entrent en vigueur le
lendemain de leur publication. La publication au journal officiel s’effectuait auparavant le même jour
sur papier et sous forme électronique. Ces dispositions ont été abrogé en 2015. Depuis le 1er janvier
2016, il n’y a plus de publication du journal officiel sur papier, désormais, le lendemain de la mise en
ligne, le texte est obligatoire sur tout le territoire.
L’article 1er du Code civil laisse entendre qu’en général, les textes indiqueront eux-mêmes
leur date d’entrée en vigueur. La loi prend acte d’une pratique courante.
De fait, reconnaître force obligatoire à la loi nouvelle dès le lendemain de sa publication serait trop
rapide pour que les justiciables puissent prendre connaissance des textes applicables mais aussi
pour les professionnels concernés.

Ex : il peut être difficile de demander au notaire de maîtriser une loi réformant tout le droit des
successions dans les jours suivants son adoption par le Parlement.

C’est pourquoi le législateur accorde souvent aux destinataires de la règle un délai pour
qu’ils puissent en prendre connaissance et s’accoutumer aux nouvelles dispositions.
Lorsque les lois sont un peu conséquentes, elles indiquent qu’elles entreront en vigueur le 1er jour
du 6e ou du 7e mois suivant celui de leur publication au journal officiel de la République.
L’entrée en vigueur d’un texte peut aussi être repoussé au jour auquel les dispositions nécessaires à
sa mise en œuvre effective seront adoptées.
Le texte prévoit parfois explicitement qu’il n’entrera en vigueur que lorsque les décrets
nécessaires à son application seront pris. Parfois, cette décision n’est pas donnée, elle est toutefois
implicite car la loi ne se suffit pas à elle-même. Elle ne peut pas être mise en œuvre sans mesure
d’application.
« Les lois et, lorsqu’ils sont publiés au journal officiel de la République française, les actes
administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication.
Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures
d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures ».

A partir de la date d’entrée en vigueur de la loi, le texte est applicable à chacun. Il est obligatoire car
il est sensé être connu de tous. C’est le sens et la fonction de la maxime
« Nul n’est censé ignorer la loi » (Nemo censetur ignorare legem).
Elle signifie que nul de saurait prétendre, pour échapper à l’application de la loi, qu’il n’en
connaissait pas l’existence.
→Que faut-il entendre par « loi » dans cette maxime ?
Il faut comprendre la loi au sens large, c’est-à-dire la loi émanant du Parlement mais aussi
l’ensemble du droit textuel, en particulier les règlements administratifs.

→Que faut-il entendre par « ignorance » ?

Ici, l’ignorance et l’erreur doivent être assimilées. On ne peut pas plus plaider ne pas avoir eut
connaissance de la loi que l’avoir mal comprise.

→Quant au terme « nul », il permet de saisir la raison d’être de la règle. Cette règle assure l’égalité
des citoyens devant la loi, plus largement devant le droit. Personne ne pourra échapper aux effets
de la loi en se prévalant de sa méconnaissance. La règle est nécessaire et est justifiée par la stabilité
sociale. Personne ne peut écarter l’application de la loi en prétextant l’ignorer.

Le cœur de la maxime sont les mots « n’est censé » : Cela implique qu’on peut appliquer à
une personne une règle de droit qu’elle ne connaîtrait pas. L’idée est que ce n’est pas injuste
puisqu’elle est censé la connaître. En réalité, cette formule implique que la réalité de la
connaissance importe peu. La maxime pose une présomption irréfragable (on ne peut apporter la
preuve contraire) de connaissances de la règle. Cette règle relève souvent de la fiction du fait du
volume des règles. Il est de moins en moins possible de connaître l’ensemble des règles applicables
mais cette règle pose une présomption de connaissance.

Il y a parfois des assouplissements, notamment en droit pénal. L’article 122-3 du Code pénal prévoit
que l’erreur de droit est une cause d’irresponsabilité pénale si elle s’avère invincible. On ne peut pas
y résister.

En 15 années d’application du texte, seul l’intervention d’un médiateur désigné par l’administration
pour la négociation d’un accord et une attestation remise par un officier de police suivant les
instructions d’un vice procureur de la République ont justifié une erreur invincible.
En matière civil, l’erreur de droit peut parfois être invoquée, dans des cas particuliers. Article 1132
du Code civil par exemple.

En conclusion, à compter de son entrée en vigueur, le texte doit être appliqué et ce n’est qu’à titre
exceptionnel que son destinataire pourra échapper à son application.

B) L’abrogation

Il est toujours possible pour l’autorité qui a édicté un texte de l’abroger, ce qu’une autorité a fait,
elle peut le défaire.
- l’abrogation est expresse : Un texte indique qu’il abroge un texte et le remplace par une nouvelle
disposition ou bien qu’il abroge sans le remplacer. Les actes du gouvernement peuvent être
anéantis par des actes du gouvernement...etc

- l’abrogation est implicite. Une loi peut être considérée comme implicitement ou tacitement
abrogée lorsqu’il y a contradiction entre les dispositions d’une loi nouvelle et celle d’une loi
ancienne.

Ces difficultés liées à la succession de textes constitue les conflits de loi dans le temps.

§2- le droit transitoire : les solutions aux conflits de lois dans le temps.
Exs :
- un enfant naturel (né en dehors des liens du mariage) naît en 1910, à une époque où l’action en
recherche de paternité est interdite. Une loi de 1912 intervient, admet dans certaines circonstances
cette action en recherche de paternité.
→ Cet enfant né peut-il rechercher son père en justice ? Faut-il appliquer la loi de 1912 à un enfant
né avant cette date ?

- avant une loi de 1938, les femmes mariées étaient soumises à l’autorité de leur mari (puissance
maritale). Elles étaient incapables de passer seules des contrats. Les contrats passés par les femmes
mariées étaient valables que moyennant l’autorisation du mari. La loi de 1938 supprime cette loi et
l’incapacité de la femme mariée.
→ Quelles sont les femmes susceptibles de bénéficier des nouvelles dispositions ?
→ Le texte est-il seulement applicable aux femmes mariées après son entrée en vigueur ?
Pour celles mariées avant 1938, leur situation juridique s’est constitué avant l’entrée en vigueur de
la loi.

→ Cette situation peut-elle être modifiée par la loi nouvelle ? L’objet du droit transitoire est de
répondre à ces questions.
L’article 2 du Code civil est le siège du droit transitoire français. Ce texte dispose :
« la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Ce texte s’adresse aux juges et
peut être écarté par le législateur qui peut souhaiter que ces dispositions s’appliquent de manière
rétroactive.
A) les principes de conflits de lois dans le temps

A partir de l’article 2 du Code civil, il a fallu installer un système complet de droit transitoire : un
ensemble de règles permettant de savoir commet appliquer un texte nouveau à des situations
existantes avant l’entrée en vigueur.
L’article 2 comprend 2 propositions :
- la loi dispose pour l’avenir : elle doit être appliquée à compter de son entrée en vigueur (effet
immédiat de la loi nouvelle)
- elle n’a point d’effet rétroactif : elle ne dispose QUE pour l’avenir. C’est le principe de non
rétroactivité de la loi nouvelle.

Il faut comprendre la raison d’être de ces principes. La non-rétroactivité repose sur le besoin
de sécurité juridique. La finalité du droit est d’organiser la vie en société de sorte que soient assurés
la stabilité et la paix sociale. Ce ne serait pas possible si les actes accomplis et les situations acquises
conformément à la loi en vigueur pouvaient être remises en causes par la loi nouvelle. En particulier
en matière de contrat.
Dans le passé, le législateur a pu faire un usage de la rétroactivité. L’exemple célèbre est celui du
décret du 17 nivôse de l’an 2 qui a déclaré applicable rétroactivement au 14 juillet 1789 les
nouvelles règles de dévolution des biens laissés par des personnes décédées sans testament. En
application de ce texte, il a fallu annuler et refaire les partages successoraux de plusieurs années.
Le besoin de sécurité conduit à privilégier le maintien des situations acquises.

Cpdt, il faut concilier ce besoin de sécurité avec un autre besoin : celui du progrès social. Il
est naturel de penser que la loi nouvelle est meilleure que la loi ancienne, qu’elle correspond mieux
aux besoins de la société. Le besoin de progrès social conduit à privilégier l’application immédiate
de la loi nouvelle.
L’effet immédiat et la non-rétroactivité sont les deux principes qui régissent le droit transitoire mais
leur articulation est parfois complexe et la jurisprudence a du préciser les choses.
La jurisprudence reprend la théorie dégagée par un auteur (Paul Roubier) qui s’appuie sur la notion
de situation juridique.
En principe, la loi ancienne doit s’appliquer aux situations passées (non-rétroactivité de la loi) et la
loi nouvelle s’appliquera dès à présent et pour l’avenir (effet immédiat).

Il faut distinguer selon que la situation juridique concernée s’est constituée avant ou après l’entrée
en vigueur de la loi nouvelle.
L’application de l’article 2 du Code civil aux situations juridiques conduit à pratiquer des distinctions
temporelles. Pour appliquer cet article, il faut faire des repérages.

Hypothèses (voir schémas explicatifs TD n°5)

1- la situation juridique s’est constituée après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La loi est seule
applicable (aucun problème).

2- la situation juridique s’est constituée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et a produit tous
ses effets avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle : seule la loi ancienne est applicable.

3- la situation juridique s’est constituée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle mais continue de
produire des effets après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Il faut distinguer :
• les conditions de constitution d’une situation juridique en cours. La loi nouvelle ne saurait
remettre en cause les conditions de création d’une situation juridique en cours. Sinon, on
procéderait à une application rétroactive, prohibée par l’article 2 du Code civil.

Ex : sauf disposition législative contraire, il n’est pas possible qu’une loi remettre en cause la
désignation des héritiers lorsque la succession a été ouverte sous l’empire de la loi ancienne, c’est-à-
dire que le décès a eu lieu avant que la loi nouvelle entre en vigueur. Un contrat crée une situation
juridique nouvelle. Les conditions de constitution d’un contrat ne peuvent être régis que par la loi
en vigueur au jour de sa conclusion.

• les effets passés d’une situation juridique en cours. Ils ne peuvent être remis en cause par la loi
nouvelle.
Ex : les intérêts perçus à un taux supérieur au nouveau taux de l’usure ne pourront pas faire l’objet
d’une restitution à l’emprunteur.

• les effets non encore produits d’une situation juridique en cours. Le principe est l’application de la
loi nouvelle. Toutefois, les situations contractuelles connaissent un régime dérogatoire que l’on va
voir au titre d’exceptions. Le principe est que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets
non encore produits des situations juridiques en cours.

Ex : la loi de 1938 a rendu la femme mariée juridiquement capable alors qu’avant elle était
incapable. A partir de l’entrée en vigueur de cette loi, toutes femmes mariées sont devenues
capables même celles mariées sous l’empire d’une loi contraire. La capacité est un effet d’une
situation juridique en cours, le mariage constitué sous l’empire de la loi ancienne.

Cette solution a le mérite d’assurer une égalité entre les destinataires de la règle. L’application de la
loi nouvelle aux effets à venir des situations juridiques en cours assure l’uniformité de l’application
de la loi. Toutes les personnes se trouvant dans la même situation se voient appliquer les mêmes
règles. Le défaut de cette théorie est que le principe de l’application immédiate pour les situations
en cours conduit à ce qu’une même situation soit soumise à des législations différentes. Cette
variation dans le temps des règles applicables à une situation peut déjouer les prévisions des
destinataires de la règle, c’est pourquoi il existe une exception à l’application immédiate de la loi
nouvelle.
B) les exceptions

Il existe des exceptions aux deux principes de l’article 2 du Code civil :

1- l’exception à l’effet immédiat de la loi nouvelle (survie de la loi ancienne de manière

contractuelle)
En principe, le contrat est soumis à un régime particulier. Il est fondamental que les prévisions des
parties soient respectées. En principe le contrat est soumis à la loi ancienne même si il produit des
effets qui se prolongent dans le temps. En matière contractuelle, il y a une exception au principe de
la survie de la loi ancienne. C’est une exception à l’exception (retour au principe : application de la
loi nouvelle) La loi nouvelle va s’appliquer aux effets futurs du contrat lorsque la loi en question
répond à des « exigences impérieuses d’ordre public ». Les dispositions nouvelles sont appliquées
aux effet à venir des situations en cours.
Ex : en droit du travail, les motifs en matière de législation relatives aux effets du contrat de travail
sont en application immédiate, c’est-à-dire que les dispositions nouvelles sont appliquées aux effets
à venir des situations en cours.

2- l’exception à la non-rétroactivité de la loi nouvelle (les lois rétroactives)

Il existe plusieurs hypothèses où on assiste à une rétroactivité de la loi nouvelle :

- les lois pénales plus douces : elles abrogent des incriminations, en rendent les conditions plus
strictes ou prévoient des peines moins lourdes. Elles sont d’application rétroactive. Cette règle est
plus connue sous le nom de rétroactivité in mitius. Ce principe de rétroactivité des lois pénales est
maintenant mentionné à l’article 112-1 du Code pénal.
Ce texte dispose « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils
ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.
Les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et
n’ayant pas donné lieu a une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins
sévères que les dispositions anciennes »

Si la société a jugé l’incrimination ancienne trop lourde ou injustifiée, elle n’a plus d’intérêt à
l’appliquer. Lorsque la condamnation est définitive, elle ne peut pas être remise en cause. La loi
pénale plus douce n’est pas la seule à être rétroactive, on admet que le législateur puisse adopter
des dispositions rétroactives. L’article 2 ne s’impose pas aux législateurs. En principe, l’article 2 peut
être écarté par le législateur puisqu’une loi peut écarter l’application d’une loi. Le législateur adopte
plusieurs sortes de lois rétroactives : il peut décider que la loi nouvelle s’appliquera aux instances en
cours (loi anti-perruche du 4 mars 2002) ; il peut recourir à la rétroactivité pour valider des actes qui
encourraient la nullité sous l’empire de la loi ancienne (loi de validation).

Le législateur a utilisé ce procédé sous l’affaire du tableau d’amortissement. Une loi de 1979 avait
imposé aux banquiers des obligations d’information en matière de prêts immobiliers. En particulier
devaient être joint à l’offre un tableau d’amortissement les informations qu’il devait contenir. Dans
certaines banques, elles n’y étaient pas donc elles n’ont fourni qu’une information minimale. En
1994, la Cour de cassation indiqua que les informations devaient être bcp plus complètes. La
sanction était lourde pour les banques (déchéance des intérêts). Pour éviter la perte de tous ses
droits aux intérêts, le législateur est intervenu pour valider des prêts sans informations préalables
suffisantes.

- les lois interprétatives : loi que la Cour de cassation définit traditionnellement comme des lois qui
se « bornent à reconnaître sans rien innover un état de droit préexistant qu’une définition imparfaite
a rendu susceptible de controverse ». Ces lois ne feraient que révéler le sens préexistant de la loi.
Elle ferait donc corps avec la loi qu’elle prétend interpréter. Elles ne modifieraient en rien l’état du
droit. Si une loi interprétative est adoptée (sauf si elle intervient très peu de temps après la loi
d’origine) c’est bien que le sens de la loi initiale n’était pas clair/évident, et que le sens que la
Jurisprudence accordait à la loi ne convient pas aux législateurs. Les lois interprétatives, sont en
général des lois de lutte contre une interprétation jurisprudentielle.

En matière civile dans la mesure où l’article 2 du Code civil n’a qu’une valeur législative et
non constitutionnelle, une loi nouvelle peut l’écarter et prévoir des dispositions rétroactives. Il existe
un risque de censure du Conseil constitutionnel. Pour lui, le législateur a la faculté d’adopter des lois
rétroactives mais ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous
réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles (décision du 18
décembre 1998, loi de financement de la sécurité sociale pour 1999).

De plus, la censure peut aussi venir de l’application de l’article 6§1 de la ConvEDH qui pose le droit
à un procès équitable. Dans un arrêt Zielinski et Pradal contre la France du 28 octobre 1999, la
France a été condamnée par la CourEDH pour la rétroactivité d’une loi ne répondant à aucun
impérieux motif d’intérêt général.
- En matière civile, le législateur peut édicter des lois rétroactives mais cette loi devra répondre à
des motifs d’intérêt général sinon elle sera sûrement censurée par le Conseil constitutionnel, la
CEDH ou le juge ordinaire. Le juge ordinaire peut refuser d’appliquer cette loi rétroactivement si il
estime que le législateur n’a pas répondu à un impérieux motif d’intérêt général. C’est la solution
qui ressort d’Assemblée plénière du 23 janvier 2004 n°0313617 : la Cour de cassation a écarté
l’application d’une loi interprétative qu’elle a estimé ne pas répondre à un impérieux motif d’intérêt
général.

- En matière pénale, le Conseil constitutionnel a décidé que le principe de non-rétroactivité avait

valeur constitutionnelle en matière pénale. Ce principe s’étend à toute sanction ayant le caractère
d’une punition même si elle est prononcée par un autorité non judiciaire ou un juge non pénal.
Cette surveillance constitutionnelle se double d’une surveillance européenne.
L’article 7 de la ConvEDH stipule que « nul ne peut être condamné pour une action ou pour une
omission qui, au moment où elle a été commise ne constituait pas une infraction d’après le droit
national ou international. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était
applicable au moment où l’infraction a été commise ».

ATTENTION : La loi dispose et l’article/contrat stipule

Section 2 : l’application du revirement de jurisprudence dans le temps

- La jurisprudence présente cette spécificité qu’elle est naturellement rétroactive.

En effet, elle parle toujours au passé et par hypothèse, les faits sont antérieurs à l’intervention du
juge.
Ex : le contrat sera antérieur à l’intervention du juge qui sera appelé à se prononcer sur sa validité.

Si les faits se voient appliquer la même solution jurisprudentielle que celle en vigueur jusqu’alors, il
n’y a pas de jurisprudence nouvelle et donc pas de difficulté liée à l’application de la règle d’origine
jurisprudentielle dans le temps.
Mais il en va différemment :
- Si on applique aux faits en question une solution qui n’était pas connue jusqu’alors
- Si on applique aux faits une solution contraire à celle qui était connue jusqu’alors (si il y a
revirement de jurisprudence)

→ Ce revirement est-il toujours possible ?

C’est la position traditionnelle de la Cour de cassation, qui a donné lieu au recours à une formule
rituelle : « la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée,
l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit ».

= La sécurité juridique n’implique pas que l’on va empêcher la jurisprudence d’évoluer. Cette
position se défendait d’autant mieux au regard de la solution sur laquelle le législateur était libre
d’adopter des lois interprétatives à effets rétroactifs car les revirements de jurisprudence
s’apparentent au droit interprétatif. Comme la loi, la jurisprudence fait corps avec le texte interprété
et s’applique donc rétroactivement. Or, le législateur ne peut plus adopter librement des lois
rétroactives car il est sous contrôle.

→ Faut-il mettre la rétroactivité des revirements de jurisprudence sous contrôle ?

C’est la question dont un groupe de travail présidé par Nicolas Malfessis a été invité à répondre en
2004.
Ce groupe a proposé que soit reconnue la possibilité de moduler dans le temps les effets des
revirements de jurisprudence dont la rétroactivité porterait atteinte à des intérêts légitimes.
Ce groupe de travail a considéré que la Cour de cassation, lorsqu’elle rendait un arrêt opérant un
revirement de jurisprudence devait se poser la question de savoir si il était opportun de l’appliquer
immédiatement aux faits dont elle était saisie. Autrement dit, considérer si le revirement devait
déjouer les attentes légitimes des parties. La Cour de cassation pourrait à la fois indiquer que la
solution a changé mais ne pas l’appliquer au cas dont elle est saisie.
Alors cette proposition a été justifiée par un arrêt rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de
cassation le 9 oct 2001 n°00-1464. Il a aussi estimé que la Cour de cassation était la mieux à même
de procéder à cette réforme.

Dans cet arrêt, un médecin est tenu responsable pour avoir, en 1974, manqué à l’obligation
d’informer son patient sur les risques exceptionnels qu’il encourait, obligation instituée par un arrêt
de la même chambre de 1998.

Cette solution est apparue choquante :

→ Comment peut on condamner quelqu’un de ne pas avoir respecté une solution jurisprudentielle
qui a été imposé par la cour de cassation 24 ans après ?
On ne peut pas reprocher au médecin de ne pas l’avoir informé des risque exceptionnels (sens de la
propositions du groupe de travail). Un arrêt de la 2ème Chambre civile du 8 juillet
2004 n° 01-10426, a estimé que la Cour d’appel avait à tort adopté une solution mais considéré en
même temps que la censure de cette décision n’était pas encourue de ce chef dès lors que
l’application immédiate de cette règle dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un
procès équitable au sens de l’article 6§1 de la CEDH. Autrement dit la Cour de cassation
considère que la Cour d’appel a eu tort, pourtant on va quand même appliquer la solution au titre
de la sécurité juridique. C’est ce que préconise le rapport Molfessis.

Il ressort de la jurisprudence qu’il peut y avoir une modulation dans le temps des effets des
revirements de jurisprudence. Cette modulation sera notamment permise lorsque la rétroactivité de
la jurisprudence a des conséquences excessives. Il reste que la rétroactivité de la jurisprudence
reste la solution normale et la Cour de cassation continue d’affirmer que les justiciables ne peuvent
se prévaloir d’aucun droit à une jurisprudence figée (voir des arrêts de la 1ère Chambre civile du 11
juin 2009, n°07-14.932)
Chapitre II- l’application de la règle dans l’espace

- Il n’y a qu’un seul système juridique en France : le principe de l’unité de législation

Ce principe connaît toutefois quelques exceptions :

➢ D’une part, l'Alsace et la Moselle ont conservés après leur attachement en 1918 des éléments du
droit allemand, en particulier en matière de droit applicable aux immeubles, au droit des
associations, mais aussi du statut des ministres du culte.
➢ D’autre part, ce que l'on désignait comme les collectivités d’outre mers (Polynésie fr) disposent
d'une autonomie en matière de législation qui est variable selon les territoires concernés, cela
implique que le droit de la métropole n'y est pas automatiquement applicable, il est appelé à être
adapté aux spécificités locales et il subit parfois la concurrence de règles de droit locales.

Le principe est l’unité de législation :

→ Quel problème peut poser l’application de la loi dans l’espace si c’est la même loi qui doit
s’appliquer partout ?

Le 1er réflexe serait de se dire que les conflits dans l'espace n'existent pas, la loi française s'applique
en France. Dans chaque pays étranger s’applique la loi de ce pays mais déjà on perçoit la difficulté :
→ Est ce que la loi française doit s'appliquer en France ou aux français ?

On commence à identifier la difficulté :

→ Est ce qu'il faut privilégier la territorialité de la loi ou bien la personnalité de la loi ? (= son
application en fonction de la nationalité de la personne a laquelle on l’applique)
De fait il n’y a pas que des personnes de nationalité française en France,
→ Faut-il leur appliquer le Droit Français ?
De la même manière les français se déplacent pour conclure des contrats à l’étranger, se marient à
l’étranger ou avec des étrangers à l’occasion de tous ces actes :
→ Est-ce qu’il faut exporter le Droit français hors de France ?

L’application de la loi dans l’espace soulève des questions particulièrement complexes, qui sont
l’objet d’une matière en elle-même : le droit international privé.

Le Code civil ne pose que quelques règles, à l’article 3 :

« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même
ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française. Les lois concernant l’État et la
capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étrangers ».
 A partir de ce texte, la jurisprudence a répondu à l'essentiel des questions qui se posaient.
En certaines matières, prévaut la territorialité de la loi c'est à dire que la loi française va s'appliquer
sur le territoire français quelque soit la nationalité des personnes concernées.
Ainsi, la loi pénale française visée par l'alinéa 1er de l'article 3, lorsqu'il mentionne les lois
de police et de sûreté, s’applique à toutes les infractions commises sur le territoire national même
aux étrangers qui ne saurait échapper aux poursuites en invoquant que le comportement en cause
n’est pas incriminé dans le droit du pays dont ils sont ressortissants.
Cela concerne aussi les immeubles sauf matière de succession = statut réel : sont régis par la loi du
lieu où se situe le bien.
Le droit applicable est celui du lieu où le dommage a été causé (lieu de l’accident). Les règles
de forme des contrats sont celles du lieu de l’acte et pour les règles de fond les parties pourront
choisir de soumettre le contrat à la loi de leur choix : loi d’autonomie.
En d’autres matières c’est la personnalité de la loi qui prévaut : c’est à dire quel que soit le lieu ou il
se situe. C’est essentiellement le cas du statut personnel, c’est à dire la relative à l’état des
personnes (sexe, etc.), certains aspects matrimoniaux (l’article 3 alinéa 3 du Code civil a été
bilatéralisé = jurisprudence).
La justification de cette solution c’est qu’elles entretiennent un lien trop intime avec la personne
pour pouvoir varier les conséquences de ces déplacements.

Partie II – les droits subjectifs

Le système juridique n’est pas posé une fois pour toute : il évolue car il n’est pas fait pour lui-
même mais pour les Hommes qui peuvent le constituer. Ces Hommes sont les acteurs du système
juridique.
Titre I- les titulaires des droits subjectifs

→ Qui peut se prévaloir des droits subjectifs ?

Il existe dans l’Univers deux catégories de personnes

Chapitre 1 : la personne physique

L’opposition radicale entre la personne et la chose s’exprime dans le développement récent, du

moins sur le terrain juridique d’une notion : la dignité de la personne humaine.

- Le droit interne français n’a intégré que tardivement la notion de dignité de la personne humaine.
En la matière, l’année 1994 apparaît comme une année charnière.
1994 : entrée en vigueur du nouveau Code pénal.
- Or le titre 2 « atteintes à la personne humaine » du livre 2 des crimes et délits contre les personnes
de ce code contient un chapitre 5 intitulé « des atteintes à la dignité de la personne ».
Des dispositions visent ces atteintes. Sont réprimées dans ce chapitre les discriminations, la traite
des êtres humains, le proxénétisme, le recours à la prostitution de mineurs ou de personnes
vulnérables, l’exploitation de la mendicité, les conditions de travail et d’hébergement contraires à la
dignité de la personne et le bizutage.

- Cette année marque aussi l’entrée de la dignité dans le Code civil, à l’occasion de l’adoption d’une
des lois dites « bioéthique », la loi n°94-653 du 29 juillet 1994.
Depuis cette loi, la dignité de la personne est mentionnée à l’article 16 du Code civil qui dispose « la
loi sur la primauté de la personne interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect
de l’être humain dès le commencement de sa vie ».

- C’est aussi l’année du contrôle par le Conseil constitutionnel de ces mêmes textes relatifs à la
bioéthique soumise au contrôle de constitutionnalité avant leur entrée en vigueur : à l’occasion de
l’examen de ces textes, le Conseil a décidé que « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine
contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ».
- Depuis 1994, la dignité est au cœur du système juridique français mais pour savoir qui doit être
protégé par les règles proclamant l’importance majeure de la dignité de la personne humaine, il faut
savoir qui est considéré comme une personne par le droit. C’est la question de l’existence de la
personne. La 1ère manifestation sur ce sujet est que ce dernier ne considère par les personnes
comme interchangeables. Le droit assure l’individualisation de la personne. Elles ressort de
certaines prérogatives de la personne.

Section1 : existence des personnes physiques

Elle est bornée dans le temps. La personnalité juridique a un commencement et une fin.
Commencement et fin particulièrement influencés par l’évolution des connaissances médicales.

§1- commencement de la personnalité juridique

→ Quand commence-t-elle ?
Une réponse classique est adoptée par le droit français. Classiquement, le droit considère que c à la
naissance que l’être humain est dotée de la personnalité juridique. Cependant, dans cette analyse,
c’est un élément nécessaire, elle n’en est pas un élément suffisant.

La naissance est en droit français considéré comme un point de départ de la personnalité juridique :
avant la naissance, il n’y a pas de personnalité juridique. Interrogé sur la qualification juridique à
adopter en la matière, le comité consultatif national d’éthique (CCNE) a répondu dans un avis du 23
mai 1984 que l’embryon était une personne humaine potentielle. On peut saisir ce que cette
définition peut signifier. En revanche la portée juridique est incertaine.

Le droit n’accorde pas de personnalité juridique temps que la naissance n’est pas intervenue :
l’embryon et le fœtus ne se voient pas reconnaître cette personnalité. Ce refus va avoir des
conséquences. Ainsi, il a pu être jugé en droit pénal que le fait de faire perdre involontairement à
une femme son enfant ne constitue pas un homicide involontaire.

Ex : une personne cause un accident de voiture et une femme enceinte est blessée, elle perd son
enfant qu’elle portait. La question : savoir si l’auteur de l’accident ne devait être condamné que pour
blessures involontaires ou bien si il pouvait être condamné pour homicide involontaire de l’enfant à
naître.
La Cour de cassation refuse d’appliquer le principe d’homicide involontaire et a jugée en assemblée
plénière le 29 juin 2001 n°99-85972 et elle indique dans cette décision que le principe de la légalité
des délits et des peines imposant s’oppose à ce que l’incrimination prévue réprimant soit étendue
au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers pour
l’embryon/fœtus.
Pour le juge pénal se fondant sur l’interprétation stricte du droit pénal, pas d’homicide involontaire
si l’enfant n’est pas né.
Cette position de la Cour est validée par la Cour européenne des droits de l’Homme qui dans un
arrêt du 8 juillet 2004 « il n’est ni souhaitable ni possible actuellement de répondre dans l’abstrait à
la question de savoir si l’enfant à naître est une personne au sens de l’article 2 ».

Sur ce point, on doit relever que le refus de la qualification d’homicide ne concerne que la perte de
l’enfant in utero et non celle intervenant ex utero mais pour des violences subies in utero (décision
du 2 décembre 2003). Si la mère décède sans avoir accouché, l’homicide involontaire n’est pas
retenu. Si elle met au monde l’enfant mais décède quelques temps après à cause des blessures de la
mère (ex utero), cette qualification pourra être retenue.
Il faut encore que l’enfant naisse vivant et viable : l’acquisition de la personnalité juridique
subordonnée à la survenance de ces 2 conditions cumulatives.
L’enfant doit naître vivant : lorsqu’à sa naissance, il respire complètement. Les enfants mort-nés en
revanche n’ont pas de personnalité juridique, ne sont pas considérés comme des personnes au sens
juridique.

Article 318 du Code civil : « aucune action n’est reçue quant à l’affiliation d’un enfant qui n’est pas
né viable ». La viabilité est la capacité naturelle à vivre, aptitude à la vie. En principe, tout enfant né
vivant est considéré comme viable même si il est mort rapidement après sa naissance mais il est
possible de démontrer qu’il n’était pas viable. Ainsi est considéré comme n’étant pas viable bien que
né vivant un enfant né dépourvue d’un ou plusieurs organe(s) nécessaire(s) à la vie et qui était de ce
fait nécessairement destiné à décéder. Cette notion subie directement l’influence du progrès des
sciences médicales (de grands prématurés considérés comme non viable il y a seulement 30 ans
peuvent être maintenant considérés comme viable au regard des progrès).

On voit donc que lorsque l’enfant naît vivant et viable, il acquière la personnalité juridique. Cette
date est celle du début de la personnalité juridique. Elle doit donc, pour preuves, faire l’objet d’un
enregistrement rapide auprès de l’autorité public. Cet enregistrement est l’établissement de l’acte
de naissance.
En vertu des articles 55 et 56 du Code civil, une naissance doit être déclarée dans les 5 jours de
l’accouchement à l’officier de l’état civil.
Elle le sera par le père ou par toute personne ayant assisté à l’accouchement et il comporte des
mentions obligatoires énoncées à l’article 57 alinéa 1er du Code civil.

→ Quelles ont-elles ?
Le jour, l’heure, le lieu de naissance, sexe de l’enfant, prénoms donnés, nom de famille,
prénoms/noms/âge/profession et domicile des pères et mères.

En revanche, si l’enfant ne naît pas vivant ou né pas viable, pas de personnalité juridique.
Par conséquence, l’officier de l’état civil ne fera ni acte de naissance ou décès car pour décéder au
sens du droit, il faut avoir existé. L’officier pourra dresser un acte : acte dit d’enfant sans vie.
Il doit constater qu’il y a eu un enfant même si le droit ne lui a pas reconnue d’existence. La règle
s’applique à l’enfant mort né ou né vivant mais pas viable.
Cette possibilité est prévue à l’article 179-1 du Code civil.

Cet acte d’enfant sans vie a des conséquences : possibilité pour les parents d’attribuer à l’enfant des
prénoms sans nom de famille, les faire désigner comme père et mère sans avoir de liens de filiation
au sens juridique, l’enfant soit inscrit sur le livret de famille, profiter de certains droits sociaux
(congé maternité, majoration du montant de l’assurance vieillesse). Il permet aussi au terme d’un
décret du 1er août 2006 de réclamer le corps de l’enfant pour ses obsèques.
Cela vise à permettre de faire le deuil de leur enfant.

→ Quels étaient les enfants mort nés concerné ?

Une circulaire du 30 novembre 2001 exigeait que l’enfant soit mort né après un terme de 22
semaines aménorrhées ou un poids d’au moins 500g (pour établir ce type d’acte).

La Cour de Cassation par 3 arrêts de 2008 du 6 février censure des décisions d’application de la
circulaire : «en statuant ainsi, alors que l’article 79-1, alinéa 2 du Code civil ne subordonne
l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du fœtus, ni la durée de la grossesse la Cour
d’appel qui a ajouté au texte des conditions qu’il ne prévoit pas, l’a violé : par ces motifs, casse et
annule»
Une autre circulaire interministérielle du 19 juin 2009 est venue préciser les conditions d’obtention
d’un acte d’enfant sans vie. Le critère du poids est remplacé par celui de la morphologie. Cet acte
est soumis à l’accouchement et au recueil d’un « corps formé et sexué ».
Ces critères ont pour effet d’exclure l’établissement d’un tel acte pour les « expulsions survenant en
deçà de la 15e semaine d’aménorrhée ».

Le droit considère qu’il n’y a pas de personnalité juridique avant une naissance né vivant et viable
mais cela ne signifie pas que le droit ne fait pas produire des faits à la période antérieure à la
naissance. Il recourt parfois à des fictions (fictions juridiques) et une des plus célèbres est celle
consistant à traiter l’enfant né vivant et viable comme si il était déjà une personne à compter de sa
conception si tel est son intérêt.

Cette règle est la règle « infans conceptus pro nato habetur quotis de commodis ejus agitur » qui a
été reprise par le législateur dans le Code civil.

Si le père décède avant la naissance de l’enfant, l’enfant ne pourra pas hériter comme il n’a pas la
personnalité juridique : c’est au jour du décès que s’ouvre l’hérédité. Quelque semaines plus tard,
l’enfant né vivant/viable, il acquière à cette date la personnalité donc pour ne pas le priver de la
succession on va par la fiction qu’instaure la règle infans conceptus considérer que l’enfant né avait
déjà la personnalité juridique au moment du décès de son père.
En d’autres termes, on va faire fictivement remonter la date d’acquisition de la personnalité de
l’enfant pour qu’il puisse hériter de son père. Cette solution a été reprise par le Code civil et se
retrouve à l’article 725 du Code civil.

Une affaire récente est vue par des auteurs comme une nouvelles application de l’adage infans
conceptus. La deuxième chambre civile, le 14 décembre 2017, n°16-26678 : on a un homme décédé
à la suite d’un accident du travail à l’origine duquel une faute de l’employeur a été retenue. La veuve
a exercé une action en responsabilité civile contre l’employeur pour avoir la réparation de son
préjudice et de celui subit par ses enfants. Les juges du fond ont condamné l’employeur et l’assureur
à indemniser le préjudice moral subit par un des enfants du fait du décès de son père avant sa
naissance.
Un pourvoi est formé et la Cour de cassation le rejette au motif « que dès sa naissance, l’enfant peut
demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu’il était
conçu ».
Il ressort donc que l’enfant simplement conçu a droit à la réparation du préjudice moral. La
réparation put être demandée dès la naissance, il faut donc que l’enfant naisse vivant et viable.
 §2- fin de la personnalité juridique

A) La mort

La médecine a changé la donne. Lgtps était considéré comme mort celui ayant rendu son dernier
soupir (fin de la circulation sanguine signifiant la fin de la vie). Il est maintenant possible de
maintenir les organes vitaux (ensemble cœur/poumons) en fonctionnement de manière artificielle
et pour une durée indéterminée alors que sont déjà morts d’autres organes (système nerveux).

La mort cérébrale signifie donc la fin de la vie depuis une circulaire du 3 avril 1978 même si le
cœur peut être maintenu en activité. Cette définition juridique de la mort a été modifiée par un
décret du 2 décembre 1993 et le 2 août 2005.
Le symbole de la mort dans notre société n’est plus le dernier souffle mais l’électro-
encéphalogramme plat. La mort est un fait juridique qui nécessite un constat officiel : acte de décès.
Il est régit par les articles 78/79 et s. du Code civil. L’acte est dressé par l’officier d’état civil de la
commune où le décès a eu lieu sur la déclaration d’un parent du défunt ou sur celle d’une personne
possédant sur son état civil les renseignements les plus exacts/complets. L’acte de décès suppose
une corps et il est des hypothèses où pas de corps. En absence de corps, il faudra avoir un jugement
tenant lieu d’acte de décès. Celui-ci sera sollicité dans les hypothèses d’absence/disparition.

B) l’absence et la disparition

Selon que le décès est possible ou probable met en cause l’absence et la disparition. La rédaction
d’un acte de décès nécessite un corps. En absence de corps, l’acte sera remplacé par un jugement.

1) l’absence
- Pour quelqu’un qui ne donne plus de nouvelles, une autre va voir le juge des tutelles pour prévenir
au cas où, en 1er temps elle est encore désignée comme vivante, cpdt, on prend en charge
quelqu’un pour la gestion des biens de ces personnes :
Article 113 du Code civil : Le juge peut désigner un membre de la famille ou un tiers pour
représenter le présumé absent ou administrer ses biens. Cette mesure de protection du patrimoine
peut bénéficier à d’autres que les présumés absents : on peut appliquer cette mesure à des
personnes dont on ne doute pas qu’elles soient en vie mais par mesure d’éloignement se trouvent
hors d’état de manifester leur volonté.

D’autre part, cette mesure n’est pas forcément mise en œuvre en présence d’un présumé absent.
En vertu du régime patrimonial (article 121), le conjoint peut disposer du patrimoine du présumé
absent qui ne nécessite pas de procédures judiciaires (Articles 120 et 121 du Code civil)
Il est mis fin à ces mesures, si le présumé absent réapparaît mais c’est dans la perspective du défaut
de réapparition du présumé absent que cette constatation est intéressante :
Cette constatation permet d’ouvrir rapidement la 2e phase de la procédure : déclaration d’absence.

Au bout d’un moment la probabilité que la personne soit décédée s’impose. On va pouvoir engager
cette phase : le délai pour déclarer l’absence si il y a eu constatation ou non.

Conditions de la déclaration d’absence (article 122 du Code civil)

- Si constatation en justice de la présomption d’absence, le délai est de 10ans à compter du
jugement de constatation de la présomption d’absence.
- Si pas de constatation judiciaire de l’absence au bout de 20 ans sans nouvelles, la déclaration
d’absence est possible.

Toute personne intéressée peut introduire une requête aux fins de déclaration d’absence, mais
devra faire l’office d’une publication dans le département ou le pays. La déclaration d’absence ne
sera prononcée que si le délai d’absence est probable (article 124 du Code civil). L’écoulement de
délai de 10/20 ans ne signifie pas nécessairement que le tribunal déclarera l’absence.
Si la non-présence peut s’expliquer de manière crédible par une autre raison que le décès, le
tribunal n’a pas à déclarer l’absence. Ceci nécessite d’être persuadé que l’absent est décédé.
La déclaration d’absence produit les effets juridique d’un décès : la succession est ouverte, le
mariage est dissous (article 128 du Code civil).

- Si l’absent revient, ses héritiers doivent restituer ses biens, le mariage dissous par le jugement
déclaratif d’absence demeure dissous (article 132 du Code civil).

En 1945, le législateur introduit en droit français la nouvelle notion juridique : la disparition qui
correspond à l’hypothèse où les circonstances on rendu le décès très probable parce qu’il y avait
péril de mort.
2) la disparition

Il s’agit d’une procédure plus simple et plus rapide, prévue aux articles 88 et s. du Code civil.

Ex : accident d’avion, naufrage, une guerre avec une personne au front, etc
La loi estime inutile d’attendre 10 à 20 ans pour que le décès soit déclaré. Tout intéressé pourra
obtenir, dans ces hypothèses ou le décès est très probable, un jugement déclaratif de décès (article
89 et s.).

- Ce jugement déclaratif de décès doit aussi être obtenu lorsque le décès est certain mais manque
qu’il le corps.
- Ce jugement émane du Tribunal judiciaire
- Le tribunal fixe la date de la mort à partir de simples présomptions et à défaut d’élément, il la fixe
au jour de la disparition.
- Le jugement déclaratif de décès produit effet au jour de la mort présumée. Tout se passe comme si
le décès avait été constaté par un acte d’état civil ordinaire.
Cas où celui dont le décès a été judiciairement déclaré réapparaît (article 92 du Code civil)
Récap : le jugement peut être annulé

Section 2 : l'individualisation des personnes physique

L’état des personnes peut se définir comme l’ensemble des éléments qui concourent à identifier et
individualiser une personne dans la société. Les principaux éléments retenus qui différencient
chaque personne des autres sont la filiation, le nom, le sexe, le domicile, la nationalité et le mariage.

§1- la nationalité et le domicile

A) la nationalité

La nationalité se définit comme l’appartenance juridique et politique d’une personne à la

population constitutive d’un État. La DDHC de 1948 proclame que tout individu à le droit à une
nationalité. La nationalité permet d’obtenir les droits, les libertés et les devoirs qu’un État accorde à
ses ressortissants.
Ex : l’entrée, le séjour et l’établissement des étrangers en France sont réglementés.

Une nationalité est attribuée à chacun à la naissance en fonction, selon les pays et les hypothèses,
de la nationalité de ses propres parents (droit du sang ou jus sanguini) ou bien du lieu de sa
naissance (droit du sol ou jus soli). Cependant, une nationalité peut aussi s’acquérir, par exemple par
le mariage ou la résidence en France ou bien par la naturalisation.

B) le domicile

La compétence territoriale des tribunaux est souvent déterminée par le domicile des parties et en
principe par le domicile du défendeur. L’article 42 et l’article 43 du Code de procédure civile indique
que le lieu où demeure le défendeur est en principe celui de son domicile.
Le domicile d’origine de la personne est celui de ses parents. L’article 108-2 du Code civil dispose
que le mineur non émancipé est domicilié chez ses pères et mères. Par la suite, ce domicile est
susceptible d’être modifié. Toute personne est libre de rompre son attache territoriale et d’en
choisir une autre mais cette volonté de changement doit correspondre à une réalité. Ainsi, le
changement de domicile s’opère par le fait d’une habitation réelle dans un autre lieu avec
l’intention d’y fixer son principal établissement (article 103 du Code civil).

§2- le sexe et le nom

A) Le sexe de la personne

La prise en considération du sexe a pdt lgtps appelé que peu de développement dans le droit des
personnes. 2 facteurs principaux, relativement récents, ont modifié en cette matière la perspective.
L’importance des droits de l’homme, qui s’est traduite par l’égalité affirmée des hommes et de
femmes (1) et le développement de la science, qui a conduit à appréhender la difficulté du
changement de sexe : le transsexualisme (2) mais aussi parfois de la détermination même du sexe
c’est la question de l’intersexuation ou de l’intersexualité (3).

1) L’égalité des sexes

La société des Hommes n’est pas sexuellement indifférenciée mais depuis 1804 et principalement
depuis le début du 20e siècle, on voit une perte importante de la distinction homme/femme sur le
fondement de l’égalité.
En 1945, les femmes votent pour la 1ere fois et cette dynamique s’est cristallisée dans le Préambule
de la Constitution du 27 octobre 1946 qui intègre le bloc de constitutionnalité et qui énonce que «
la loi garantie à la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l’homme ».
On observe une égalité dans l’administration des biens, dans l’égalité de l’attribution du nom de
famille, etc. Le droit prend en compte la distinction entre les hommes et les femmes.

Pour la parité, la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 relative à l’égalité hommes/femmes à insérée
un nouvel alinéa à l’article 3 de la Constitution au terme duquel la loi favorise l’égal accès aux
hommes et aux femmes aux mandats électoraux et aux fonctions électives. Cette disposition à
depuis été déplacé à l’article 1er.
Une autre question s’est posée aux juristes : la question du changement de sexe. Elle a été mise en
avant par un phénomène nouveau, lié aux progrès de la science médicale. Pendant lgtps, le critère
juridique du sexe ne s’est pas vraiment posé.

2) le changement de sexe : le transsexualisme

Pendant lgtps, la question du critère juridique du sexe ne s’est pas vraiment posée.

Les médecins ont répondu à cette demande de changement. Le sexe chromosomique est en l’état
actuel hors d’atteinte de la médecine. Cpdt, il est possible d’obtenir des changements importants en
matière anatomique en recourant à des traitements hormonaux et à des interventions chirurgicales.
La médecine peut conférer à un individu l’apparence de l’appartenance au sexe opposé au sien.

→ Le transsexuel dont l’apparence a été modifiée peut-il obtenir à sa demande un changement du

sexe mentionné à son état civil ?

Dans un 1er temps, les juridictions françaises n’ont pas admis le changement de sexe. Les
fondements de la solution ont varié.

La Cour de cassation a décidé que les éléments physiques étaient prépondérant dans la
détermination du sexe. Plus précisément, elle a laissé entendre que le sexe chromosomique devait
l’emporter sur tout autre considération. Pour elle, l’homme est celui qui porte des chromosomes XY
et la femme est celle qui porte des chromosomes XX. C’est ce que l’on peut comprendre de l’arrêt
du 21 mai 1990 (voir ci-dessus).
Moins de 2 ans plus tard, cette position est abandonnée. C’est de la CourEDH qu’est venu le
changement puisque l’un des transsexuels dont la requête avait été rejetée par la Cour de cassation
a saisi la Cour européenne sur le fondement de l’article 8 de la Convention, à savoir le droit au
respect de sa vie privée. Cette demande semblait vouée à l’échec car en 1986, le Royaume-Uni avait
échappé à toute condamnation alors que la Cour européenne des droits de l’homme avait été saisie
pour qu’il soit jugé que le refus d’admettre un changement d’état du transsexuel était contraire à
l’article 8 de la Convention.

Pourtant, la France est condamnée par la Cour européenne des droit de l’homme pour la violation
de l’article 8 dans l’arrêt B contre France du 25 mars 1992.
Cette décision illustre la méthode de raisonnement de la Cour européenne qui est très attachée aux
faits et qui est très pragmatique. Si le Royaume-Uni n’avait pas été condamné, c’est car les
références au sexe dans les papiers officiels pouvaient être modifiés aisément contrairement à la
France.

→ Comment cette condamnation allait-elle se traduire dans le droit français ? Plusieurs voies
pouvaient être envisagées en particulier celle de la disparition de la mention du sexe dans les
papiers d’identité ou dans le numéro INCE. Cependant, la réponse à été jurisprudentielle: la Cour de
cassation a procédé à un revirement complet de jurisprudence dans un arrêt d’Assemblée plénière
du 11 décembre 1992 (voir diapo ci-dessus).

Certains juges du fond s’étaient éloignés de ces conditions. En effet, certains transsexuels refusent
de se soumettre à une expertise judiciaire ou même demandent un changement de sexe à l’état civil
sans subir de réassignation sexuelle totale.
- Des Cour d’appel ont pu autoriser des changements de sexe à l’état civil en se référant aux
documents médicaux présentés mais sans exiger d’expertise.
- De même, certaines juridictions avaient autorisé le changement de sexe sans qu’il y ait une
réassignation sexuelle totale en se contentant de l’hormonothérapie sans qu’il y ait ablation des
organes génitaux par exemple.

Face à ce mouvement, la Cour de cassation a condamné ces solutions dans 2 décisions de la 1ère
chambre civile du 7 juin 2012 où elle rappelle les conditions du changement de sexe à l’état civil :
- la réalité du syndrome transsexuel doit être établie.
- était exigé le caractère irréversible de la transformation de son apparence. Cette position a par la
suite été réaffirmée mais elle était discutable notamment du fait de la dé-pathologisation du
transsexualisme. En France, le transsexualisme n’est plus une maladie psychiatrique depuis un
décret du 8 février 2010 . En 2019, l’OMS a reconnu que ce n’était pas un trouble mental.
Jusque récemment la question du changement de la mention du sexe à l’état civil ne trouvait
réponse que dans la jurisprudence. Depuis peu, elle se trouve dans la loi.

Les conditions posées par la loi :

La modification de sexe et de prénom sont portés en marge de l’acte de naissance de l’intéressé.

On a une « possession d’état du sexe opposé », aucun traitement médical n’est nécessaire ce qui
ouvre le changement de sexe à l’état civil aux personnes transgenres et transsexuelles.
- Les personnes transgenres sont des personnes qui ne se reconnaissent pas dans le genre donné
dès leur naissance mais qui ne ressentent pas pour autant le besoin de modifier leur anatomie.
Elles peuvent souhaiter un changement de sexe à l’état civil ou revendiquer l’inscription du sexe
neutre.

Depuis 1992, le changement de la mention du sexe à l’état civil est possible. Depuis 2016, il est
encadré par la loi. Mais il est incontestable que l’admission de ce changement conduit à se poser
des questions.

- Si le transsexuel était marié au moment de l’obtention du changement de sexe, ce mariage

deviendrait un mariage entre deux personnes du même sexe. Avant la loi du 17 mai 2013 ouvrant le
mariage aux couples de même sexe, le sort des mariages antérieurs du changement de sexe d’un
des époux suscitait des interrogations. Certains juges avaient reconnus la survie du mariage malgré
l’identité des sexes (arrêt de la Cour d’appel de Rennes, 16 octobre 2012).
Depuis la loi du 17 mai 2013, il n’y a plus d’obstacles à la survie du mariage antérieur si les époux
souhaitent le maintenir. Quant à la possibilité d’un mariage postérieurement au changement de
sexe, avant cette loi, la Cour européenne des droits de l’Homme avait admis dans un arrêt Goodwin
contre Royaume-Uni du 11 juillet 2002 que les transsexuels ont la possibilité de se marier avec une
personne du sexe opposé leur nouveau sexe.
La Cour de cassation n’avait jamais eu à se prononcer sur cette question. Aujourd'hui, plus de
difficultés puisque le mariage peut être « contracté par des personnes de sexes différents ou de
mêmes sexes » (article 143 du Code civil).

- On naît de son nouveau sexe que pour l’avenir. La modification de l’état civil du transsexuel ne
remet pas en cause la nature de l’affiliation de l’enfant. Ce dernier concerne légalement le père ou la
mère dont il est né.

Quid, par exemple, des enfants qui naissent d’un homme n’ayant pas subi d’intervention
chirurgicale, mais qui est une femme à l’état civil ?

L’article 61-7 prévoit que les modifications de prénom corrélatives à une modification de sexe ne
sont portés en marge qu’avec leur consentement (pour les conjoints et les enfants).

Selon l’article 61-8, prévoit que la modification de la mention du sexe dans l’état civil est sans effet
sur les obligations contractées à l’égard de tiers ni sur l’affiliation des enfants nés avant ce
changement.

3) l’intersexualité ou l’intersexuation

- Lorsque le sexe est indéterminé à la naissance, le médecin intervient par des interventions
chirurgicales pour donner un sexe déterminé masculin ou féminin à l’enfant.

- Les officiers d’état civil ne peuvent pas apposer « sexe indéterminé » sur l’acte d’état civil.
Il est possible de laisser un délai maximum de 2 ans avec l’accord du procureur de la République
pour qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit inscrite dans l’acte de naissance.
→ Pourquoi 2 ans ? Il s’agit de permettre aux médecins de procéder au traitement médical
permettant de donner à l’enfant un sexe déterminé.

- Aujourd'hui, les personnes intersexuées militent pour qu’on ne leur impose pas de sexe à la
naissance et notamment qu’on ne procède à aucune intervention de conformation sexuée sur les
enfants. Elles souhaitent pouvoir choisir leur sexe en connaissance de cause, une fois la puberté
passée ou alors ne pas du tout choisir.
La revendication de l’inscription « sexe neutre à l’état civil ».

Très récemment, un homme a revendiqué l’inscription « sexe neutre » à l’état civil. Le Tribunal de
grande instance de Tours, dans une décision du 20 août 2015 a fait droit à cette demande et a
ordonné la substitution de la mention « sexe neutre » à celle de « sexe masculin ».
La Cour d’appel d’Orléans a infirmé cette décision

B) Le nom de la personne

Cette identification est assurée par différentes méthodes : par des chiffres ou par des lettres. Les
chiffres sont un mode d’individualisation courant et efficace (numéro INC à la sécurité sociale par
exemple). La personne n’est pas qu’un numéro, son identification passe par le nom, un ensemble de
lettres. Il est composé d’un nom de famille et d’un prénom.

1) le nom de famille

Le nom n’est pas uniquement un mode d’identification, d’individualisation de la personne. Il permet

aussi de la situer dans une lignée et de la rattacher à un groupe. Cette dimension familiale du nom
se traduit dans le nom patronymique et que l’on qualifie maintenant de nom de famille.

a) l’attribution du nom de famille

Cette attribution est liée au statut familial de l’enfant.

Traditionnellement, le choix qu’opérait le droit français était celui du patronyme (nom du père).
Cette volonté d’accès à l’égalité des sexes a conduit à l’adoption d’une loi du 4 mars 2002 qui a
entendu mettre fin à la primauté masculine en matière de transmission du nom.
La liberté des parents s’exprime alors dans le choix du nom que portera l’enfant mais l’égalité ne
s’exprime pas totalement.

La liberté des parents s’exprime, et c’est nouveau.

- Le texte adopté en 2002 pour parfaire l’égalité entre les sexes n’aboutit qu’à une égalité limitée car
toute primauté masculine n’a pas disparue. Suite de l’alinéa 1er de l’article 311-21 du Code civil :
« en l’absence de déclaration conjointe à l’officier de l’état civil mentionnant le choix du nom de
l’enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en 1 er
lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre ».

Autrement dit, en l’absence de déclaration conjointe à l’officier d’état civil mentionnant le choix du
nom de l’enfant, le nom choisi sera celui du père.

Par ailleurs, depuis la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la solution
diffère en cas de désaccord entre les parents sur le choix du nom. En ce cas, l’enfant prend le nom
des 2 parents accolés par ordre alphabétique.

b) les caractères du nom de famille

- 1er caractère : le nom de famille est obligatoire.

- 2e caractère : le nom de famille est en principe imprescriptible (pas de perte par le non-usage et
pas d’acquisition par l’usage, même prolongé). Le juge est toutefois venu limiter cette affirmation et
les principes doivent être nuancés.
On considère que le nom ne se perd pas par le non-usage mais le juge apprécie si la revendication
d’un nom ancien est pertinente : une personne peut en principe revendiquer le nom de ses
ancêtres qui ne lui a pas été transmis (ex : erreur de l’officier de l’état civil).
Il appartient au juge d’apprécier si il y a lieu d’accueillir cette revendication, le temps joue tout de
même un rôle. De même, le nom ne s’acquiert pas par l’usage mais par exception, le juge peut
admettre que l’on se voit officiellement reconnaître le droit de porter un nom qui accourt depuis
plusieurs générations dans la famille, là encore, on retrouve l’idée qu’il faut donner la primauté à la
stabilité à la situation de fait. Si la possession du nom actuel a été plus longue que celle du nom
d’origine, c’est le nom ancien qui sera perdu.

- 3e caractère : le nom est immuable (il ne peut pas être changé : immutabilité du nom). En fait, ce
principe connaît lui aussi des tempéraments qui sont de 2 types: les modifications peuvent être
apparentes (nom d’usage) et profondes (changement de nom).

Le nom d’usage

Un nom d’usage peut venir s’ajouter au nom de famille. Dans certaines hypothèses, une personne
va pouvoir utiliser le nom d’une autre.
Le nom de famille de la femme mariée reste le même : son nom de jeune fille est son véritable nom.
Ce n’est qu’à titre d’usage qu’elle peut ajouter à son nom le nom de son époux ou remplacer son
nom. Il en est de même du côté du mari.

Le mariage n’est pas le seul cadre dans lequel puisse apparaître le nom d’usage (article 43 de la loi
du 23 décembre 1985). Toute personne majeure peut ajouter à son nom à titre d’usage le nom de
ses parents qui ne lui ont pas transmis le leur. Il pourra « corriger » son nom si cela ne lui convient
pas. Cependant, il ne pourra le modifier qu’à titre d’usage. Il n’est donc pas susceptible de
transmission à ses descendants.

Le changement de nom de famille

Le nom de famille est susceptible d’évoluer avec le changement du lien de filiation, en particulier
lorsque après la naissance, l’enfant est reconnu par son autre parent.
Les changements de nom ne sont alors que la conséquence d’un autre changement de l’état civil. Le
véritable changement de nom est celui qui s’opère à situation de fait constante. Cela signifie que la
situation de la personne n’a pas changé, mêmes parents, et pourtant, on lui attribue un autre nom
que celui qui était jusqu’alors le sien. Cette possibilité de changer de nom est vu avec une certaine
méfiance par le droit.
Dans cette hypothèse, si le changement de nom présuppose un changement d’un autre élément de
l’état des personnes (nationalité), il n’en est pas un effet direct. Le changement de nom est
nécessairement postérieur au changement de nationalité mais il n’est pas une conséquence
automatique au changement de nationalité.

2) le prénom accessoire du nom

a) l’attribution du prénom

Deux phases doivent être distinguées :

- 1ère phase où le législateur fait preuve de rigueur pour le choix du prénom par les parents de
l’enfant. La loi du 11 germinal an XI prévoyait que ne pouvaient être choisis comme prénoms que les
noms en usage dans les différents calendriers ainsi que ceux des personnages connus de l’histoire
ancienne. Cette loi a été abrogée par la loi du 8 janvier 1993. L’article 57 alinéa 2 ne pose plus de
limites. Le principe est celui de la liberté mais celui d’une liberté sous contrôle.

Selon l’article 57 alinéa 3 et 4 du Code civil, « lorsque ces prénoms ou l’un d’eux, seul ou associé aux
autres prénoms ou au nom, lui paraissent contraires à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à voir
protéger leur nom de famille, l’officier de l’état civil en avise sans délai le procureur de la République.
Celui-ci peut saisir le juge aux affaires familiales ».

Si le juge estime que le prénom n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant ou méconnaît le droit des
tiers à voir protéger leur nom de famille, il en ordonne la suppression sur les registres de l’état civil.
Il attribue, le cas échéant, à l’enfant un autre prénom qu’il détermine lui-même à défaut par les
parents d’un nouveau choix qui soit conforme aux intérêts susvisés. La mention de la décision est
portée en marge des actes de l’état civil de l’enfant.

b) le changement de prénom

Le changement de prénom n’est pas regardé par le droit avec la même méfiance que le changement
de nom.
On se réfère à la jurisprudence antérieure à la loi du 16 novembre 2016 pour établir l’absence
d’intérêt légitime.
 Chapitre 2 : la personne morale

→ Pourquoi existe-t-il des personnes morales ? Il est rapidement apparu nécessaire aux Hommes de
se regrouper. Pour que ce soit efficace d’un point de vue juridique, ils doivent avoir un patrimoine et
agir en justice. Cela suppose d’avoir la personnalité juridique. Par ailleurs, au-delà de ces
considérations juridiques, l’existence d’une personne distincte de ses membres se justifie aussi car
les intérêts du tout et des parties peuvent différer.
Ex : l’intérêt d’une société commerciale peut être de réinvestir les bénéfices alors que les
actionnaires, eux, trouveraient plus d’intérêts à ce que ces bénéfices soient distribués.

Cette disjonction des intérêts entre le tout et les parties peut justifier qu’on donne une autonomie
juridique au groupement pour qu’a ses intérêts différents correspondent des personnes différentes
dans le monde juridique. Cette autonomie juridique passe par la personnalité juridique.

SECTION 1 : la diversité des personnes morales

- personnes morales de droit public :

• Les États qui est la personne morale de droit public par excellence. Les États sont désignés comme
les sujets de droit international public, ils négocient et concluent des traités entre eux comme des
personnes physiques négocient et concluent des contrats entre elles.
• Les collectivités territoriales (régions, départements, communes) peuvent agir en justice en leur
nom, elles ont un patrimoine et ont une personnalité juridique indépendante de celle de l’État.
• Les établissements publics se voient reconnaître la personnalité juridique (universités).

- personnes morales de droit privé :

• Les sociétés, dont l’importance numérique et économique est la plus importante sont des
groupements de personnes à but lucratif.
• Les associations se distinguent des sociétés par leur caractère désintéressé. Elle peut faire des
bénéfices. Toutes les associations n’ont pas la personnalité juridique, seules celles déclarées à la
préfecture l’ont.
• Les GIE constituent un cadre pour des actions communes.
• Les fondations sont constituées de biens affectés irrévocablement à une œuvre d’intérêt général.

SECTION 2 : le statut des personnes morales

§1- l’existence de la personnalité juridique

Les personnes morales de droit public doivent être crées par l’autorité public. La plupart de ces
personnes sont instituées par la Constitution et d’autres le sont par des lois ou des règlements.
Certaines personnes morales de droit privé doivent faire l’objet d’une autorisation spécifique pour
se voir reconnaître la pleine capacité juridique : cas d’associations déclarées d’utilité publique ou
des fondations.
D’autres personnes morales de droit privé se voient conférer la personnalité juridique après une
simple déclaration : cas des associations non déclarées d’utilité publique (déposant leur statut
auprès de la préfecture), des syndicats professionnels (déclaration en mairie) et enfin des sociétés
devant être immatriculées au registre du commerce et des sociétés.
La jurisprudence a admis qu’il pouvait exister des personnes morales en dehors des cas
expressément prévus par la loi. On dit qu’elle a fait prévaloir la thèse de la réalité des personnes
morales (les personnes morales peuvent exister même si elles ne sont pas reconnues par la loi) sur
la thèse de la fiction des personnes morales (dans un arrêt de la 2ème Chambre civile du 28 janvier
1954) à propos des commités d’établissement.

Les commités d’établissement sont des institutions analogues aux commités d’entreprises mais pas
au niveau de l’entreprise en général (au niveau d’un des établissements particuliers). La Cour de
cassation y affirme que la personnalité juridique n’est pas une création de la loi mais qu’elle
appartient à tout groupement pour vu d’une possibilité d’expression collective pour la défense
d’intérêts licites.

§2- l’individualité de la personne morale

Comme les personnes physiques, les personnes morales doivent être identifiées, avoir un nom
(raison sociale pour les sociétés, d’une étiquette pour les syndicats ou d’un titre pour les
associations). Elles disposent d’une grande liberté dans le choix de leur nom et cette liberté a pour
corollaire la liberté de changer de titre ou de raison sociale. Il n’y a pas en la matière d’immutabilité
du nom.

La personne morale a aussi un domicile (siège social), elle peut en avoir plusieurs qui correspondent
à différents établissements. Il n’y a pas de principe d’unicité du domicile.

Elle a aussi une nationalité qui dépend de son domicile. Cette règle connaît des exceptions (origine
des capitaux qui peut déterminer la nationalité).

Titre II : les différents droits subjectifs

Les droits subjectifs sont divers et n’ont pas tous le même objet. Certains ne sont, en principe, pas
susceptibles d’évaluation pécuniaire. Parce qu’ils sont en dehors du patrimoine de la personne, on
les qualifie de droits extra-patrimoniaux. Les autres sont évaluables en argent : ils font partie du
patrimoine de la personne et sont pour cette raison patrimoniaux.

La personnalité juridique s’entend de la capacité à être titulaire de droits et redevable de devoirs.

On utilise le terme droit dans un autre sens que celui retenu dans la 1ère partie du cour. On ne parle
plus de droit objectif (règles de droit) mais de droits subjectifs (prérogatives reconnues à une
personne). Ces droits subjectifs sont divers et n’ont pas tous le même objet.

Chapitre I- les droits extra-patrimoniaux

Les droits extra-patrimoniaux sont les droits subjectifs qui ne sont pas en eux-mêmes susceptibles
d’évaluation en argent.

Si on envisage leur évaluation, c’est essentiellement lors du prononcé d’une sanction. En effet
lorsqu’un droit extra-patrimonial d’une personne a été méconnu par autrui, la sanction consistera
généralement en l’octroi de dommages et intérêts. A la différence des droits patrimoniaux, ces
droits sont largement des prérogatives des personnes physiques que des personnes morales. On
peut retenir des prérogatives extra-patrimoniales de personnes morales.
Ex : une association pourrait demander réparation d’une atteinte à sa réputation mais la plupart de
ses droits sont avant tout attachés aux personnes physiques.

SECTION 1 : droits de la personne et droits de la personnalité

Les droits de la personnalité, entendus au sens strict, doivent être distingués d’une catégorie plus
large et plus floue : celle des droits de la personne.

Ces droits sont très variés : droit au travail, choix de la religion, droit à une vie familiale...etc.
Ces droits de la personne se distinguent difficilement des droits de la personnalité. On a quand
même un élément permettant de faire une distinction. Les droits de la personnalité, en effet, se
caractérisent par le fait qu’ils sont historiquement constitués comme une catégorie de droit
défensif.

On a donc un ensemble de droits qu’on peut rattacher à la personne. Parmi ces droits, on peut
distinguer une catégorie un peu plus spécifique: relèvent de ces droits le droit au nom, au respect
de la vie privée, le droit à la présomption d’innocence, le droit à l’image ou encore le droit à
l’intégrité physique.

→ Comment se sont-ils construits ?

SECTION 2 : les droits de la personnalité

→ Comment s’est organisée la protection des droits de la personnalité ?

§1- la protection des droits de la personnalité

- Un certain nombre des droits de la personnalité qui protègent l’honneur ou le respect de la vie
privée ont émergé à la fin du 19e siècle et au début du 20e siècle, avec l’essor de la presse.
En effet, c’est au fur et à mesure du développement des atteintes qu’ils pouvaient subir que ces
droits de la personnalité se sont eux mêmes développés. Certains font l’objet d’une protection
pénale (droit au respect de l’honneur de la personne).

La diffamation et l’injure sont des délits réprimés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la
presse. Il peut être difficile de mettre en balance d’un coté le droit au respect de l’honneur d’une
personne et de l’autre la liberté d’expression qui se traduit par la liberté de la presse. C’est pourquoi
les délits de diffamation et injure sont soumis à un régime spécifique en matière de prescription. En
la matière, il faut agir vite, l’action se prescrit rapidement.

Ex : atteintes à la vie privée d’une personne = faute.

- dans un 1er temps, on a donc recouru aux règles de responsabilité civil pour protéger les droits de
la personnalité. Les atteintes à la vie privée d’une personne étaient considérées comme
constitutives de fautes, fautes qui causaient un préjudice à la personne.

La réunion des conditions posées par l’article 1382 (faute, préjudice et lien de causalité) permettait
de condamner l’auteur de la faute à réparer le dommage causé, il était condamné à des dommages
et intérêts en réparation du préjudice subit par celui dont le droit au respect de la vie privée avait
été atteint. Mais le droit civil s’est pas contenté de ce recours au droit commun, sont apparues dans
le Code civil des textes spécifiques ayant pour objet la protection de tel ou tel droit de la
personnalité.

§2- le droit au respect de la vie privée et le droit à l’image

Une loi du 17 juillet 1970 a introduit dans le Code civil un nouvel article 9 qui dispose : « chacun a
droit au respect de sa vie privée ».
Désormais, il n’est plus nécessaire de se fonder sur l’article 1240 du Code civil pour obtenir une
indemnisation. Il suffit de prouver une atteinte à sa vie privée pour que l’indemnisation soit
envisageable. La preuve d’une faute ayant causé un préjudice n’est plus nécessaire. C’est ce qu’a
décidé la Cour de cassation dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 5 novembre 1996, qui a jugé
que « selon l’article 9 du Code civil, la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à
réparation ».

→ Le principe de ce droit admis, quels sont les bénéficiaires du droit au respect de la vie privée ?

Si on observe les décisions de justice, les bénéficiaires de la protection accordée par la loi sont dans
une très large mesure les personnes célèbres. Mais en droit, le respect de la vie privée est, en tant
que droit, attaché à la personne reconnue tout à chacun. C’est donc « chacun » qui selon l’article 9
du Code civil a droit au respect de sa vie privée. Toute personne peut donc se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée.

→ Quel est l’objet de ce droit ?

Lorsque les personnes se trouvent dans des lieux publics, la vie privée peut s’effacer mais il pourra y
avoir protection de l’image.
L’atteinte constituée, elle pourra donner lieu à 2 sortes de sanctions civiles énoncées au 2nd alinéa
de l’article 9 du Code civil , qui peuvent être appliquées cumulativement ou séparément : une fois
que l’on a relevé l’atteinte à la vie privée, cette atteinte sera sanctionnée. Elle pourra donner lieu à
une réparation en argent, une sanction en nature ou à des sanctions pénales.

2- (sanction en nature) Il pourra s’agir de la saisie de l’ensemble d’une publication non encore parue
ou de ses invendus si elle est parue. Il pourra aussi s’agir de la publication dans un journal, le cas
échéant, celui qui est condamné du jugement de condamnation.

L’article 9 du Code civil a été complété par l’article 226-1 et s. du Code pénal : il y aura sanction de
l’atteinte au droit de la vie privée en cas d’enregistrement ou de captation sans consentement de
leur auteur, de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel.
La seule atteinte du droit à l’image ouvre droit à réparation sur le fondement de l’article 9 du Code
civil.
Cette solution est révélatrice de la volonté de protéger les droits de la personnalité en droit civil.

Si le droit français entend protéger efficacement ces droits, la protection n’est pas sans limites.
- 1ère limite au droit au respect de sa vie privée ou de son droit à l’image : liberté de la presse
- 2ème limite aux droits de la personnalité : ceux de la personnalité vivante.

- 1ère limite au droit au respect de sa vie privée ou de son droit à l’image : la liberté de la presse

La liberté de la presse, élément de la liberté d’expression est un grand principe : elle est une des
libertés civiles que le droit s’attache également à protéger. D’où la nécessité de mettre en balance la
vie privée ou l’image d’un côté et la liberté de la presse de l’autre.
Il est ainsi usuel que soient en même temps visés dans les décisions les articles 8 et 10 de la CESDH
(vie privée et liberté d’expression).

La jurisprudence révèle un certain recul de la protection du droit au respect de la vie privée ou de

l’image. La Cour de cassation estime depuis plusieurs années que la révélation de faits de la vie
privée peut être considérée comme licite si elle s’avère justifiée par les nécessités d’information,
autrement dit par les besoins d’info du public.

Ex : un mariage ou une naissance dans une famille princière peut être considéré comme concernant
l’intérêt général. Concernant la famille princière de Monaco, selon la Cour de cassation, la naissance
d’un enfant né hors mariage relève de la vie privée tandis qu’un enfant né en mariage, cette
naissance peut être révélée car il peut accéder au trône.

Par un arrêt rendu en grande chambre le 10 novembre 2015, la CEDH, à propos d’une publication
relative à un enfant du prince Albert de Monaco conçu hors mariage a sanctionné la France pour
violation de l’article 10 de la CEDH. Selon la Cour européenne, la publication touchait au domaine
de la vie privée du prince mais l’élément essentiel de l’info (existence d’un enfant caché) dépassait
le cadre de la vie privée compte tenu du caractère héréditaire de ses fonctions de chef de l’état
monégasque contribuant à un débat d’intérêt général.

De même, l’état de santé d’une personne ayant de hautes fonctions peut être révélée.
On observe qu’entre le droit a l’information et au respect de la vie privée la jurisprudence cherche à
privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime. Cet équilibre est parfois délicat
à trouver. En dernier lieu, la jurisprudence considère qu’il n’y a pas atteinte si l’élément révélé
concerne un élément anodin.

La Cour de cassation a encore plus fait reculer les frontières du droit à l’image de la personne
devant celles du droit à l’information

A la suite de l’attentat survenue à Paris dans la station RER St Michel, une photo a été publiée par
l’hebdomadaire Paris Match représentant une victime de cette attentat sans qu’elle ai autorisée la
publication de cette image.
Celle-ci fait valoir une atteinte au droit à l’image en se fondant sur l’article 9 du Code civil.
La Cour de cassation dans un arrêt de 2001 censure l’arrêt d’appel qui avait admis une telle atteinte.
Elle le fait en se fondant sur l’article 10 de la ConvEDH garantissant la liberté de l’information et en
énonçant « la liberté de communication des informations autorise la publication d’images de
personnes impliquées dans un évènement sous la seule réserve du respect de la dignité de la
personne humaine ».
La publication de l’image était donc licite et le droit à l’information l’emporte sur le droit à l’image.

Dans un autre domaine, un acteur connu avait été victime d’un AVC et pris en photo sur un
brancard : la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 16 mai 2006 qu’il n’y avait pas atteinte de
son droit à l’image car le lieu était public et en lien direct avec l’article sans que rien ne porte
atteinte à la dignité de la personne. Il est jugé que les photos comme le texte relevaient du droit à
l’information.
Cpdt, l’article comportait d’autres photos avec des membres de la famille dans un lieu privé sans
aucun lien avec l’évènement : il y avait là une atteinte.

La Cour de cassation a jugé que la liberté de la presse permet l’utilisation d’image de personne pour
illustrer un débat sur un phénomène de société
Le droit à l’image cède : devant les évènements d’actualité et devant les phénomènes de société.

Arrêt de la 2nde Chambre civil du 4 novembre 2004 : un magazine a publié a titre d’illustration d’un
article consacré aux accidents de la route la photo d’un jeune homme inanimé. Celle-ci assorti du
sous-titre: « il faisait la course en scooter, il avait 16 ans, les médecins ne pourront le réanimer ». La
Cour d’appel a jugé que cela ne pouvait être directement invoqué pour un phénomène de société.
Pour elle, la publication de la photographie portait atteinte à la dignité de la personne.
Cet arrêt est censuré, la Cour de cassation juge « le principe de la liberté de la presse implique le
libre choix des illustrations d’un débat général de société sous la seule réserve de la dignité de la
personne humaine ».

Mais la liberté de la presse n’est pas absolue et peut elle aussi se trouver limitée. Si le droit à l’info
l’emporte, c’est sous la réserve seule du respect de la dignité de la personne humaine
Une illustration a pu en être donnée dès les années 2000 : arrêt de la 1ère chambre civile du 12
décembre 2000 où était en cause la publication par l’hebdomadaire Paris Match et par VSD de la
photographie du corps du préfet Corse Dérignac gisant sur la chaussée à la suite de son assassinat.
La Cour de cassation a cette fois approuvé la Cour d’appel d’avoir jugé la publication illicite « dès lors
que cette image était attentatoire à la dignité de la personne humaine ». Le droit à l’information
doit lui même céder devant le respect de la dignité de la personne.

La Cour de cassation s’est montrée sévère par la suite dans l’appréciation des atteintes à la dignité:
la liberté d’information l’emporte très souvent. La posture de la personne ne va pas suffire pour
considérer la photographie comme indécente. L’image ne porte pas atteinte à la dignité de la
personne quand elle est dépourvue de recherche en sensationnelle et de toute indécence.

- 2nde limite au droit au respect de sa vie privée ou de son droit à l’image : les droits de la
personnalité sont ceux de la personne vivante.

Le droit au respect de la vie privée et le droit à l’image ne sont pas transmissibles aux héritiers de la
personne : les héritiers ne peuvent plus défendre de la vie privée ou l’image d’une personne
décédée.

La Cour de cassation a pu juger que le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès
de la personne concernée, seule titulaire de ce droit (décision du 14 décembre 1999 de la 1ère
Chambre civile). Elle a jugé la même chose pour le droit à l’image le 15 février 2005. C’est pourquoi,
dans l’arrêt Dérignac, les héritiers du préfet ne pouvaient pas faire valoir d’atteintes à son image ni à
sa vie privée. Ils ont tenté de faire valoir une atteinte à leur propre vie privée mais ce n’est
finalement pas le fondement qu’a gardé la Cour de cassation.
Si le droit à l’image s’éteint avec la personne, le respect de la dignité lui se prolonge au-delà de la
mort.

Pour conclure :

Principe : en temps normal, on ne publie pas sans l’accord de la personne mais on peut si on plaide
au droit à l’information.

§3- le droit au respect de a présomption d’innocence

Le droit au respect de la présomption d’innocence a lui aussi fait son apparition dans le Code civil à
l’article 9-1, mais en 1993, ce texte dispose :
« Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lorsqu’une personne est, avant toute
condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête
ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du
dommage subi, prescrire toute mesure, telle que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un
communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la personne, physique ou morale, responsable de
cette atteinte ».
On voit une logique de sanction préventive. Ce droit ne doit pas être confondu avec la présomption
d’innocence qui est une règle relative à la charge de la preuve en matière pénale, en vertu de
laquelle toute personne poursuivie pour une infraction est a priori supposée ne pas l’avoir commise.
Le droit au respect de la présomption d’innocence n’a aucun rapport avec la conduite du procès
pénal, il signifie que qu’on ne doit pas présenter quelqu’un comme coupable temps que le verdict
n’est pas rendu.

Chapitre 2 : les droits patrimoniaux

Ces droits patrimoniaux sont acquis : Comment on les acquiert ?

• La règle de droit va faire naître un droit subjectif quand un évènement se réalise ce qui signifie
que les droits subjectifs n’existent qu’en raison de l’existence du droit objectif.
Ex : les faits juridiques sont nombreux : le décès d’une personne est un fait juridique créateur de
droit subjectif. C’est un fait qui ne consiste pas en une recherche volontaire d’un effet de droit. La
mort se voit attribuer des effets de droit même si ils ne sont pas directement recherchés par le
défunt.

Le fait juridique de décès ne produit pas que des droits subjectifs, il produit des effets juridiques qui
ne sont pas des droits de la personne.

Ex : article 227 du Code civil qui dispose que « le mariage se dissout par la mort de l’un des époux ».
La dissolution du mariage es bien un effet de droit impliqué par un fait juridique mais cet effet
juridique n’est pas l’apparition de droits subjectifs. En revanche, ce même décès a un autre effet
principal : au terme de l’article 720 du Code civil, les successions s’ouvrent par la mort au dernier
domicile du défunt. Les héritiers vont recueillir les dettes et les droits du défunt en particulier ses
droits de propriété et ses créances. Du fait du décès, les héritiers tireront des droits patrimoniaux.

Le fait dommageable : une personne installe au printemps de pots de fleur sur une jardinière sur
son balcon, un pot de fleur lui échappe et celui ci vient s’écraser sur le vélo juste en dessous. C’est
un autre fait juridique, l’auteur du dommage n’a pas lâché le pot de fleur pour devoir réparer le
dommage. Ce fait juridique est la source d’un droit d’une créance de réparation dans le patrimoine
du propriétaire du vélo.

• Quand il y a un contrat, en le concluant, les personnes s’engagent les unes envers les autres. C’est
une manifestation de volonté dont l’objet est de produire une conséquence juridique. Lorsque j’ai
conclu un contrat, j’ai accepté de lui devoir de l’argent. Dans ce cas, l’effet de droit a été voulu. C’est
en prouvant le fait ou l’acte à l’origine de son droit que l’on prouvera son droit.
 Titre III : la preuve des droits subjectifs

→ Qui doit prouver ? Comment prouver ? Ce sont les deux questions fondamentales de la charge de
la preuve, d’une part, et des modes de preuve, d’autre part.

Chapitre 1 : La charge de la preuve (Qui doit prouver ?)

Section 1 : Les principes

- En matière pénale, c’est au ministère public, c’est à la société qu’incombe la charge de la

preuve. C’est ce qu’on appelle la présomption d’innocence. Le doute profite à l’accusé.
- En matière civile, la question est un peu plus complexe.

L’article 1353 du Code civil dispose que « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit
la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit l'extinction de son obligation ». Celui qui prétend à l’existence d’un droit,
devrait en rapporter la preuve. Si la preuve de ce droit est rapportée, c’est alors à l’autre
partie de prouver qu’elle a bien exécuté ce à quoi elle s’était engagée.

Par exemple : le vendeur qui réclame à l’acheteur le paiement du prix doit prouver
l’existence d’un contrat de vente : c’est la preuve de l’obligation au sens de l’article 1353.

Si l’existence de ce contrat de vente est prouvée, l’acheteur qui prétend avoir payé doit
démontrer le paiement : c’est la preuve de l’exécution de son obligation au sens de l’article
1353 du Code civil et le moyen d’éviter que l’autre partie obtienne satisfaction.
La question de la charge de la preuve est importante car si la preuve de l’allégation n’est pas
rapportée, le demandeur perd les bénéfices de sa prétention. Pour cela, la charge de la
preuve est parfois facilitée par l’établissement de présomptions.

Section 2 : Les présomptions

Il existe différentes sortes de présomption :

- Les « présomptions qui ne sont pas établies par la loi » : ces présomptions proposées au
juge par les plaideurs consistent à lui suggérer de se contenter d’une série d’indices pour
établir un certain événement. Elles sont donc un mode de preuve et n’intéressent pas
directement la charge de la preuve.

- En revanche, les « présomptions légales », les « présomptions établies par la loi » sont des
règles qui ont une incidence directe sur la charge de la preuve. L’article 1354 al 1er dispose
que « la présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour
certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve. ». La
présomption dispense celui au profit duquel elle existe de rapporter la preuve de certains
faits ou de certains actes.
Par exemple, de nombreuses règles de droit sont conditionnées par la bonne foi de celui qui
s’en prévaut. Le demandeur devrait donc prouver sa bonne foi nécessaire au succès de sa
prétention. Or, en vertu de l’article 2274 du Code civil, la bonne foi est toujours présumée,
et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver.
On a ici l’exemple typique d’une présomption qui a une incidence sur la charge de la
preuve : quelqu’un aurait dû prouver sa bonne foi ; cela est nécessaire au succès de sa
prétention et pourtant la loi l’en dispense (c’est à l’autre partie de prouver le contraire).

Les présomptions légales sont simples ou irréfragables ; on parle également parfois de

présomptions mixtes, qui viennent s’intercaler entre les deux autres catégories.

- Elles sont simples lorsque : l’autre partie sur qui pèse désormais la charge de la preuve est
autorisée à rapporter la preuve contraire, par tous moyens : c’est le cas par exemple de la
présomption de bonne foi de l’article 2274 du Code civil.

- Elles sont mixtes si : la partie sur qui pèse désormais la charge de la preuve peut rapporter
la preuve contraire, mais uniquement selon certaines voies. Il en va ainsi de la présomption
de paternité selon laquelle l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari.

- Elles sont en revanche irréfragables si : elles ne sont pas susceptibles de preuve contraire.
On dépasse alors le cadre du simple déplacement de la charge de la preuve. Celui dont la
prétention est conditionnée à la preuve d’un certain événement est dispensé de cette
preuve ; et l’autre partie ne peut pas établir le contraire.
Par exemple : l’autorité de la chose jugée est une présomption irréfragable de vérité
s’attachant sous certaines conditions à ce qui a été jugé. En aucun cas on ne pourra remettre
en question la chose jugée en offrant de prouver son inexactitude car ce serait
recommencer le procès.

Chapitre 2 : Les modes de preuve (Comment prouver ?)

Deux grands systèmes s’opposent ou se complètent quant au régime de la preuve :

- Le système de la preuve libre, on dit aussi de la preuve morale, qui ne pose aucune
hiérarchie entre les modes de preuve et laisse au juge toute liberté pour forger sa
conviction.
- Le système de la preuve légale qui limite l’admissibilité des modes de preuve et impose au
juge de considérer comme vrais les faits établis par les moyens de preuve admis.

Le système français est, en la matière, dualiste, au sens où, selon ce qui est à prouver, c’est
le système de la preuve légale ou le système de la preuve libre qui prévaut.

Pour l’application de ce système mixte, on peut classer les procédés de preuve en deux
catégories :
- Les modes de preuve parfaits : Ils sont admissibles pour toutes les matières et lient, dans
une mesure variable, le juge.
- Les modes de preuve imparfaits : Ils sont refusés dans certains domaines et ne s’imposent
jamais au juge. Celui-ci demeure libre de sa décision.

Pour comprendre notre droit de la preuve, il faut d’abord savoir quels sont les modes de
preuve parfaits et imparfaits avant de savoir quand on recourt aux uns ou aux autres.

Section 1 : Les différents modes de preuve

§1-Les modes de preuve parfaits

A) L’écrit

La matière a été profondément influencée par l’essor d’une économie numérique ou

immatérielle, que l’on a voulu favoriser. Depuis la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, l’article
1365 du Code civil définit la preuve littérale, c'est-à-dire la preuve par écrit, de telle sorte
qu’elle n’a pas besoin d’être transcrite sur un support papier.

L’écrit n’a donc plus besoin de papier pour être un écrit. Néanmoins, des garde-fous sont
posés. L’article 1366 du Code civil dispose ainsi que « l'écrit électronique a la même force
probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la
personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en
garantir l'intégrité ». La loi renvoie alors implicitement à des règlements qui permettent de
savoir ce que l’on peut considérer comme une technique de nature à garantir l’intégrité de
l’acte et son imputabilité au signataire.

Qu’il soit transcrit sur papier, ou qu’il soit électronique, l’écrit se décline selon deux modes
qui n’ont pas exactement la même valeur. Il faut en effet distinguer l’acte authentique et
l’acte sous signature privée.
1) L’acte authentique

L’acte authentique est celui qui est établi par des officiers publics ayant reçu le droit d’établir
des écrits avec le respect d’un formalisme à peine de nullité. Est un acte authentique l’acte
rédigé par un officier public (notaire, officier d’état civil, huissier, greffier). Il faut qu’il soit
compétent, matériellement et territorialement, pour le type d’acte qu’on lui demande de
rédiger.

Le recours à l’acte authentique est obligatoire pour la validité de certains contrats : c’est
ainsi qu’une donation doit, pour être valable, être passée devant notaire. C’est une formalité
que l’on exige ad validitatem, pour la validité de l’acte.

Mais une telle exigence pour la validité d’un contrat est exceptionnelle. En général, un
contrat est valable non seulement sans être passé devant un notaire mais même sans écrit.
Simplement, il sera très difficile de le prouver si un contentieux apparaît.
Si l’acte authentique est atteint d’un vice de forme, il dégénère, selon l’article 1370 du Code
civil, en simple acte sous signature privé, si du moins il a été signé des parties.

2) L’acte sous signature privée

Depuis peu, il existe deux sortes d’actes sous signature privée : l’ASSP ordinaire et l’acte
contresigné par un avocat.

- L’acte sous signature privée n’est valable que si, comme son nom l’indique, il porte la
signature de celui duquel il est censé émaner. La signature remplit, aux termes de l’article
1367, une double fonction, d’identification de la partie qui l’appose et de manifestation du
consentement de cette partie. L’acte sous signature privée n’a valeur d’écrit que s’il porte
une signature.

Mais, en dehors de l’exigence de signature, la forme de l’acte SSP peut être très libre : peu
importe que l’acte ait été rédigé par l’une ou l’autre des parties ou par un tiers, qu’il ait été
manuscrit ou tapé à la machine ou imprimé, peu importe même que la signature ait été
apposée après ou avant la rédaction du texte.

Quant à l’ASSP contresigné par avocat, c’est un acte sous signature privée, donc il doit être
signé par les parties. Mais l’acte est, en plus, contresigné par l’avocat : soit l’avocat de toutes
les parties, soit les avocats de chacune des parties.
Toutefois, malgré ce principe de grande liberté de forme, dans certaines hypothèses, l’acte
SSP ne vaudra écrit, au sens du droit de la preuve, que sous certaines conditions.

- 1re hypothèse : l’acte SSP contient une convention synallagmatique c'est-à-dire un contrat
qui crée des obligations réciproques à la charge de plusieurs parties, comme une vente, qui
oblige le vendeur à transférer la propriété et l’acheteur à payer le prix ; ou un contrat
d’entreprise qui oblige le plombier à réparer la fuite et le client à payer le prix. L’article 1375
du Code civil prévoit que l’acte doit être fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant
un intérêt distinct. C’est ce qu’on appelle la formalité du double original (mais qui peut aller
jusqu’au triple etc.).

- 2e hypothèse : l’acte SSP rend compte d’un acte unilatéral par lequel une seule partie
s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou une certaine quantité de
choses. Il y a un risque que le créancier modifie le chiffre : 10 000 euros au lieu de 1000
euros, par exemple. L’article 1376 du Code civil prévoit donc que l’acte ne vaudra écrit SSP
que s’il porte la mention écrite par le débiteur de la somme ou de la quantité en toutes
lettres et en chiffres, ce qui rend évidemment les falsifications beaucoup plus complexes.

3) La force probante de l’ASSP et de l’acte authentique

La force probante des actes authentique et des actes SSP n’est pas la même, c'est-à-dire que
le juge ne sera pas lié de la même manière ou sur les mêmes points selon qu’est en cause un
acte authentique ou un acte SSP.
En présence d’un acte authentique, la marge d’appréciation du juge est extrêmement faible.
Aux termes de l’article 1371 du Code civil, « l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de
faux de ce que l'officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté ».

L’inscription de faux est une procédure spécifique de contestation de la véracité des actes
authentiques qui peut conduire au prononcé d’une amende contre celui qui s’y engagerait à
tort.

De son côté, l’acte SSP ne fait foi que jusqu’à preuve du contraire et pas jusqu’à inscription
de faux (à la différence de l’acte authentique). Le juge peut ordonner un contrôle de la
véracité de la signature (c’est la procédure de vérification d’écriture : article 1373 du Code
civil). De plus, alors que la date de l’acte authentique est certaine à l’égard de tous dès sa
conclusion, la date de l’acte SSP n’est, en principe, pas opposable aux tiers.

→ Pourquoi ? Parce qu’il y a un risque d’être en présence d’un écrit antidaté. C’est pourquoi
la date de l’acte SSP n’est certaine que dans des circonstances particulières. L’article 1377 du
Code civil pose que : « l'acte sous signature privée n'acquiert date certaine à l'égard des
tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d'un signataire, ou du jour où sa
substance est constatée dans un acte authentique ».

Enfin, il faut relever la force probante particulière de l’acte d’avocat. Il dispose d’une force
probante intermédiaire entre celle de l’acte authentique et celle de l’acte sous signature
privée simple. L’acte contresigné fait pleine foi, entre les parties de leur signature et de leur
écriture. Cela signifie que les parties ne peuvent désavouer leur signature ou leur écriture à
l’aide de la procédure de vérification d’écriture. En revanche, elles peuvent contester le
contenu de l’acte en recourant à la procédure de faux (article 1374 du Code civil).

B) L’aveu

L'aveu est « la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à
produire contre elle des conséquences juridiques » (article 1383 du Code civil). L’aveu peut
être judiciaire ou extrajudiciaire. Seul l’aveu judiciaire, est une preuve parfaite ; l’aveu
extrajudiciaire (c’est-à-dire formulé en dehors d’une audience) n’est qu’un mode de preuve
imparfait.

L’aveu judiciaire « est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant
spécialement mandaté (c’est-à-dire son avocat)» (article 1382-2 du Code civil). Mode de
preuve parfait, il est recevable même lorsqu’un écrit est exigé. L’aveu judiciaire « fait foi
contre celui qui l'a fait », c'est-à-dire que toutes les informations qu’il comprend pourront
être retenues contre l’auteur de l’aveu et il est indivisible. Ce qui signifie que s’il y a du
contre et du pour dans l’aveu, c'est-à-dire que si la personne, à l’occasion de son aveu,
établit un élément de fait contre son intérêt mais également un élément dans son intérêt,
on ne pourra pas retenir le premier aspect sans retenir également le second.
Par exemple, lorsqu’un débiteur reconnaît l’existence d’une dette mais affirme en même
temps l’avoir payée (ce qui peut être faux). Sa première affirmation ne peut être dissociée
de la seconde : on retiendra qu’il y avait bien une dette mais qu’elle avait été payée.
Toutefois, si le créancier arrive à prouver que la seconde affirmation (ici le paiement) est
invraisemblable, alors l’aveu pourra être divisé.

Enfin, l’aveu est en principe irrévocable.

C) Le serment décisoire

Il consiste en une affirmation solennelle de la véracité d’un acte ou d’un fait. A la demande
d’une des parties, le tribunal, s’il juge qu’une telle mesure est nécessaire et permettrait de
trancher le litige, va inviter l’autre partie à jurer que ce qu’elle dit est vrai. Si cette partie
prête serment, elle gagne son procès. Si elle refuse, elle le perd. C’est un mode de preuve
anachronique et inusité.

§2-Les modes de preuve imparfaits

Ces modes de preuve sont beaucoup moins réglementés.

A) Le témoignage

Le témoignage ou preuve testimoniale est une preuve donnée par une personne attestant
de l’existence d’un fait dont elle a eu personnellement connaissance. Est également un
témoignage la déclaration qui consiste à rapporter les propos d’un tiers relatifs au fait
contesté. La déclaration peut être faite par attestation, c’est à dire par écrit, ou par voie
d’enquête, c’est-à-dire à l’oral. Le témoignage ne lie pas le juge.

Il faut assimiler au témoignage l’aveu extrajudiciaire, formulé en dehors d’une audience, qui
a la valeur d’un simple témoignage.

B) Les présomptions judiciaires (anciennement « présomptions du fait de l’homme »)

Ces présomptions sont les conclusions que l’on peut tirer d’une série d’indices. C’est un
mode de raisonnement proposé au juge par les plaideurs. Par exemple, pour reconstituer la
vitesse à laquelle roulait une voiture lors d'un accident, on va mesurer les traces de pneus
laissées sur la route.

Elles sont «laissées à l'appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves,
précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par tout
moyen» (article 1382 du Code civil). Le juge est donc libre de se déclarer convaincu ou non.

C) Le serment déféré d’office

C’est un serment qui est déféré par le juge, de sa propre initiative. Sa force probante est
comme celle de tout mode de preuve imparfait, laissée à l’appréciation des juges du fond. Le
juge n’y recourt quasiment jamais.

Section 2 : L’admissibilité des modes de preuve

La distinction des modes de preuve parfaits et des modes de preuve imparfaits est
essentielle puisque les modes de preuve parfaits sont admissibles en toute matière et que
les modes de preuve imparfaits ne le sont que dans certaines matières. Il faut donc savoir
quelles sont les matières qui exigent le recours à des modes de preuve parfaits et celles qui
se contentent de modes de preuve imparfaits.

• En droit pénal, la preuve est libre : les modes de preuves imparfaits sont admissibles. C’est
ce qu’indique l’article 427 du Code de procédure pénale, qui dispose que : « hors les cas où
la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et
le juge décide d’après son intime conviction ».

Il faut aussi relever qu’en matière pénale, le serment décisoire est exclu. Par ailleurs, si les
éléments constitutifs de l’infraction comprennent un élément de nature civile, la preuve de
celui-ci doit être faite conformément aux exigences du droit civil. Par exemple, la preuve
d’un contrat sera soumise aux règles de preuve du droit civil, même devant le juge pénal.

• En revanche, en droit civil, il faut distinguer la preuve des actes et des faits juridiques.
- Pour les faits juridiques, on applique le système de la preuve libre, c'est-à-dire de la preuve
par tous moyens. La justification en est simple. Par hypothèse, l’effet juridique n’a pas été
recherché, on n’a pas instauré la situation pour qu’elle produise des effets de droit. On n’a
donc pas pu se pré-constituer de preuve, en particulier par écrit.

- Pour les actes juridiques, on applique le système de la preuve légale. Les actes juridiques
sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées
à produire des effets de droit ». Là encore, la solution s’explique puisque, par hypothèse, les
effets de droit ont été, alors, volontairement recherchés. On peut alors demander, dans un
tel contexte, aux parties de se ménager la preuve des actes.

C’est l’article 1359 qui pose le principe de l’exigence d’une preuve littérale en matière
d’actes juridiques : « L'acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un
montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique.
Il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la
somme ou la valeur n'excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou
authentique.
Celui dont la créance excède le seuil mentionné au premier alinéa ne peut pas être dispensé
de la preuve par écrit en restreignant sa demande.
Il en est de même de celui dont la demande, même inférieure à ce montant, porte sur le
solde ou sur une partie d'une créance supérieure à ce montant ».
Les parties à un acte juridique doivent pré-constituer par écrit la preuve de l’existence de cet
acte, dès lors que la demande excède un certain seuil. À défaut d’un tel écrit ou de toute
autre preuve parfaite y suppléant (aveu, serment), la preuve de l’acte juridique ne pourra
pas être rapportée (par ex. par des témoignages, des présomptions).

Lorsque cette preuve littérale sera rapportée, elle ne pourra être combattue que par le
recours à un autre écrit.
Le décret mentionné à l’article 1359 du Code civil fixe la somme ou la valeur visée au texte à
1 500 euros. Ce qui implique que les actes qui portent sur une somme inférieure à 1 500 €
peuvent être prouvés par tous moyens.

- L’exigence d’un écrit pour les actes juridiques connaît par ailleurs un certain nombre
d’exceptions :
1) L’exigence de la preuve littérale pour les actes juridiques peut être écartée par convention
contraire (le code civil indique depuis la réforme de 2016 que les conventions sur la preuve
sont valables lorsqu’elles portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition :
article 1356 al. 1).

2) Le principe de la preuve littérale ne s’applique qu’aux parties à l’acte juridique. Lorsque ce

sont des tiers qui entendent prouver un acte juridique, pour eux, l’acte n’est qu’un fait,
soumis au principe de la preuve par tous moyens.

3) Le Code civil indique que l’absence d’un écrit ou d’une preuve parfaite peut être palliée
par un commencement de preuve par écrit (article 1361 du Code civil). On appelle
commencement de preuve par écrit « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte
ou de celui qu'il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué » (article 1362 du Code
civil).
Il faut donc un écrit. Mais il ne s’agit pas d’un écrit au sens d’un acte authentique ou SSP,
c'est-à-dire qu’une signature n’est pas nécessaire pour qu’il y ait écrit au sens de l’article
1362 du Code civil. Cet écrit, ou équivalent, doit émaner de la personne à laquelle on
l’oppose. Cet écrit ou équivalent doit rendre vraisemblable le fait allégué. Ce
commencement de preuve par écrit ne peut suffire seul à emporter la conviction du juge. Il
devra être complété par un autre moyen de preuve, comme un témoignage ou une
présomption.

4) Le Code civil prévoit aussi l’hypothèse de l’impossibilité de se procurer un écrit (article

1360 du Code civil). En effet, « à l’impossible nul n’est tenu ». L’impossibilité recouvre deux
hypothèses distinctes : on ne peut pas exiger d’écrit lorsque les circonstances rendent la
rédaction d’un tel écrit impossible ou lorsqu’elles rendent sa production impossible. L’article
1360 vise en effet l’hypothèse de la rédaction impossible : « en cas d'impossibilité matérielle
ou morale de se procurer un écrit, s'il est d'usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l'écrit
a été perdu par force majeure ».
Le texte est assez généreux puisqu’il vise et l’impossibilité matérielle et l’impossibilité
morale. L’impossibilité matérielle peut être la conséquence du fait que les parties, ou au
moins l’une d’elles, ne savait pas lire et/ou écrire. L’impossibilité morale est assez souvent
plaidée : elle peut provenir de l’existence de liens de famille ou d’affection ; elle peut aussi
provenir d’usages professionnels selon lesquels les transactions s’opèrent à l’oral : celui qui
réclamerait dans un tel contexte un écrit passerait pour un méfiant, qui doute de la valeur
de la parole de son cocontractant.

Le texte de l’article 1360 vise aussi l’hypothèse de la production impossible. L’écrit existe, ou
a existé, mais il ne peut pas être produit : « l'écrit a été perdu par force majeure ». La partie
qui prétend se dispenser de rapporter la preuve de l’acte par écrit devra alors rapporter la
preuve du fait juridique qu’est la force majeure.
Dans tous ces cas, l’absence d’écrit pourra être suppléée par la preuve par tous moyens.

Par ailleurs, avant la réforme du droit de la preuve de 2016, une autre exception était la
production d’une copie fidèle et durable. Le nouvel article 1379 précise que « la copie fiable
a la même force probante que l’original ». La copie fiable est donc recevable même
lorsqu’un écrit est exigé à titre de preuve ou de contre-preuve (quand la demande excède
1500 €). Autrement dit, la copie fiable devient une preuve parfaite et ne pourra plus être
contestée que par une autre preuve parfaite. La fiabilité est laissée à l’appréciation des juges
du fond. Toutefois, si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. Mais il
n’est pas nécessaire que l’orignal ait subsisté, il a pu être détruit ou perdu.

Enfin, il faut signaler le régime particulier des actes juridiques qui émanent d’un
commerçant. La preuve est libre en matière commerciale. Cette règle est inscrite à l’article L.
110-3 du Code de commerce, qui dispose : « A l’égard des commerçants, les actes de
commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par
la loi ». Le sens de ce texte doit être bien compris : la preuve est libre « à l’égard des
commerçants ».

Lorsque les deux parties à un acte juridique sont commerçantes, le principe de la liberté de
la preuve en matière commerciale trouve pleinement à s’exprimer.

En revanche, lorsque le contrat lie un commerçant et un non commerçant, c'est-à-dire

lorsque l’acte est ce que l’on appelle un acte mixte, l’article L 110-3 du Code de commerce
conduit à ne pas appliquer les mêmes règles selon que c’est le commerçant ou le non
commerçant qui doit prouver. Le non commerçant peut prouver par tous moyens contre le
commerçant, c’est le sens de « à l’égard des commerçants » ; en revanche le commerçant
est soumis au système de la preuve légale, dès lors du moins que l’acte porte sur une
somme ou une valeur supérieure à 1500 €.

Pour conclure, il faut indiquer que, même lorsque la preuve est libre, elle ne peut pas porter
sur n’importe quoi et surtout elle ne peut pas être obtenue par n’importe quel moyen.
En effet une preuve illicite est irrecevable. L’illicéité d’une preuve va souvent consister dans
le fait de l’avoir obtenue en portant atteinte à des droits de la personnalité. La jurisprudence
est surtout abondante en droit social : pour établir, en particulier, l’existence d’une cause
réelle et sérieuse de licenciement, l’employeur est parfois tenté de recourir à des moyens de
surveillance plus ou moins clandestins : caméras, écoutes téléphoniques, ou même filature.
La recevabilité d’un tel moyen de preuve suppose qu’il ait été préalablement porté à la
connaissance du personnel. Ce qui, de fait, lui fait perdre l’essentiel de son efficacité.

En matière civile, commerciale ou sociale, le principe de la loyauté de la preuve conduit le

juge à refuser les preuves qui auraient été obtenues par des moyens frauduleux.
Par exemple, un enregistrement d’image ou de son n’est pas une preuve lorsqu’il a été
réalisé à l’insu de la personne enregistrée (Cass. 2e civ.7 octobre 2004, n° 03-12.653).

Mais si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de

l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la
preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des
messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par
l'appareil récepteur (Cass. soc. 6 février 2013, n° 11-23.738)