Droit Civil - Droit de la

famille
La notion de famille
La famille au sens juridique est une famille beaucoup plus large que le cercle restreint du couple et
de l’enfant. Il existe la famille nucléaire qui représente le couple de même sexe ou non et ses
enfants.

Définition des dictionnaires juridiques : « Plusieurs personnes apparentées vivant sous le même toit
ou bien par l’adoption. »

A l’époque romaine la famille est définie comme étant placée sous la puissance du pater familiale et
aujourd’hui cette définition est désuète puisque la famille n’est plus placée sous l’autorité du père.

Les évolutions de la notion de famille

- Le fait que le mariage homosexuel a été adopté. Le droit de la famille évolue en fonction du
changement de la société.

- Le mariage est devenu un contrat civil comme les autres et le divorce a été de plus en plus
admis.

- La loi de 1907, la femme possède de larges pouvoirs sur les biens qu’elle acquiert par son
travail.

Auparavant, la famille on l’assimilait avec le mariage. Maintenant, de nombreuses évolutions sont

liées avec la famille comme nous avons pu le voir (célibat, PACS etc.)

 Une institution juridique

C’est d’abord au travers de l’alliance que s’exprime la famille. Le mariage est le lien qui unit les époux
et font naître des enfants.

Portalis nous dit que « le mariage c’est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour
perpétuer leur espèce. »

 La conception de la famille fondée sur la parenté

La parenté inscrit l’enfant dans un ordre généalogique et en application de l’article 310 du Code Civil
qui dispose que « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les
mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun
d’eux. »

Mais depuis la loi du 17 mai 2013, un nouvel article 143 a été inséré dans le CC et dispose que « le
mariage peut être contracté par des personnes de même sexe ou de sexe opposé. » Depuis quelques
années, la famille traditionnelle est bouleversée par la famille monoparentale ou la famille
recomposée.

 Les réformes sur le droit de la famille

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 - L’État assure la protection de la famille via les allocations familiales instauré en 1932 et
assure une protection des mineures contre les abus de l’exercice de la puissance maternelle.

- Les réformes sur la protection de l’enfant.

Le couple
Le couple désigne 3 situations différentes : Le mariage, le PACS et le concubinage.

La notion de couple est apparue dans la législation de la procréation de l’aide à l’assistance médicale.
Elle est utilisée de façon pédagogique puisqu’elle permet au travers de la notion de couple de mettre
en exergue un droit commun de couple pour les situations suivantes : le mariage, le pacs et le
concubinage. Par exemple, la loi de 2009 a étendu la compétence du JAF à la limitation des intérêts
patrimoniaux de tous les couples. Aussi la loi du 5 mars 2007 relative à la protection des majeures
dont les facultés mentales sont altérées concernant les 3 types de couples.

Dans le Code de 1804 le couple n’était reconnu que dans l’institution du mariage mais au fil des
années ont conduit le droit à élargir le couple à d’autres situations : les personnes qui vivent en couple
(le concubinage) qui est reconnu comme une situation où le couple existe juridiquement. Le PACS de
solidarité a été créer pour reconnaitre le couple homosexuel puisque le mariage ne donner pas la
possibilité de l’unification de couples de mêmes sexes. Et de surcroit, le mariage a perdu de
l’importance dans les couples puisqu’il y a une perte d’attrait du mariage.

Le mariage
Le mariage se définit à l’article 143 du Code Civil. Le Code Civil n’a pas défini le mariage mais pose
des conditions au travers des règles où l’on peut à peu près le définir.

 La liberté de se marier, déclinaison de la liberté individuelle

La volonté de se marier et de ne pas vouloir se marier est avant tout une liberté qui est garantit à
l’article 16 de DUDH. La liberté de se marier est énoncer à l’article 12 de la CEDH : « La liberté du
mariage est l’une des composantes de la liberté individuelle et également le choix d’un partenaire
ainsi que la liberté de se marier avec lui ou avec elle est strictement une affaire privée et personnelle
».

D’autres États n’autorise pas le mariage de personnes de mêmes sexes mais pourtant la Cour
européenne autorise. La restriction de clause de célibat est une limite à la liberté matrimoniale
puisque par exemple dans un contrat de travail, il peut y avoir une clause qui fixe des modalités sur
l’obligation du célibat donc l’employé ne peut pas se marier. Par exemple, c’est une décision rendu
par le Conseil constitutionnalité du 29 juin 2012 (QPC) « si l’encadrement du mariage d’un personne
en curatelle ne porter atteinte à la liberté matrimoniale ? » pour pouvoir s’engager dans un mariage, il
faut avoir la capacité juridique mais si vous êtes soumis à un régime de protection (sauvegarde de
justice, curatelle, tutelle) alors le tuteur devra assister la personne protéger. La nécessité de protéger
les majeures justifie qu’une limitation soit apporté à la liberté matrimoniale.

 Le mariage, un contrat

« Le mariage est un contrat fixé par la volonté et le consentement de deux personnes. » article 1000
du CC. Il doit y avoir des conditions impératives et réuni pour conclure un mariage pour qu’il soit
reconnu juridiquement :

Article 143 du CC : Le mariage est contracté par deux personnes de même sexe ou de sexe opposé.

Article 144 du CC : Le mariage ne peut être contracté qu’à l’âge de 18 ans révolue.

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  Le mariage, une institution

Article 212 du CC : « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance. »

Les fiançailles
Avant que les époux expriment leur consentement devant l’officier de l’état civil, ils peuvent exprimer
une promesse de mariage par des fiançailles. On peut rompre ses fiançailles mais pas de façon
abusive. En cas de non-respect, la loi peut venir sanctionnée sur le fondement de l’article 1240 qui
concerne la responsabilité délictuelle.

La responsabilité délictuelle peut être engagée à la suite d’une faute, un dommage puis un lien de
causalité.

Présent d’usage : Cadeau et bague de fiançailles qui ont une valeur qui représente le salaire du
conjoint.

Condition de prêt : Si la bague à toujours appartenu au fiancé, du moins à sa famille. En cas de

rupture, la fiancée devra rendre la bague.

 La formation du mariage

Les formalités préalables à la célébration du mariage :

- L’obligation de publier les bans (Article 63) par voix d’affichage.

- L’information prénuptiale obligatoire depuis la loi du 3 décembre 2001 (les informations aux
obligations alimentaires des époux, l’adoption, logements des époux). Ces informations
apparaissent également sur le livret de famille.

- La remise de certaines pièces, remettre à l’officier de l’état civil les documents suivants : l’acte
de naissance des époux, attestation de divorce ou de décès de l’ancien époux ou épouse du
précédent mariage.

- La loi du 20 décembre 2007 a supprimé l’exigence de produire un certificat prénuptial,

certificat qui constatait l’état de santé des époux.

- Audition des époux, créée par la loi du 26 novembre 2003. L’objectif étant d’identifier les
mariages simulés (blanc ou gris).

- L’obligation de la présence des époux lors de la célébration du mariage (article 146-1).

- Le mariage doit être célébré dans la commune où l’un des deux époux à son domicile ou à la
commune des parents des époux.

Le mariage posthume
D’après l’article 171 du Code civil, le mariage peut être contracté même si un des époux est décédé
avant la célébration du mariage. C’est pour permettre le lien de filiation paternel pour l’enfant à naitre.

Ce mariage posthume ne peut être fait que par autorisation du Président de la République.

Le mariage par procuration

En temps de guerre, le mariage par procuration est admis par les militaires et les marins même si
leurs époux ou épouses sont éloignés. Alors l’officier de l’état civil établira un acte de consentement.

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 Le consentement des époux (libre et éclairé)
 Le consentement doit exister
 Le consentement ne doit pas cacher un vice

Pour se marier, il faut être sein d’esprit. Un mariage peut être contracté à la veille de sa mort. On
appelle ce mariage, le mariage in extremis.

Les mariages de complaisances (les mariages blancs)

On assiste à une augmentation des mariages simulés et de détournement de mariage pour
l’acquisition de la nationalité. (Article 21-2)

La communauté de vie des époux doit être constaté pour que la nationalité soit conférée. Mais, il est
toutefois possible que les époux aient un domicile distinct à cause de leur travail.

Les mariages gris

Cependant, dans les mariages gris, seul un des époux à cacher son intention d’absence matrimoniale
à son conjoint.

Arrêt Appietto rendu par la Cour de cassation, 1ère chambre civile, le 20 novembre 1963. Le juge
nous apprend que lorsque l’un des époux s’est marié en vue d’atteindre un résultat totalement
étranger à l’union matrimoniale. Le mariage est annulé quand par exemple, le mariage avait pour but
d’acquérir le patrimoine de son époux.

Les trois vices de consentement

Le dol : l’intention de trompé la personne. Toutefois le dol est écarté sur la notion de mariage.

L’erreur : appréciation erronée de la réalité. Exemple : se tromper sur les qualités essentielles de son
époux.

La violence peut être physique ou morale

« Le mariage contracté sans le consentement libre des époux, peut être attaqué ».
(Article 180 du Code civil)

On peut citer les erreurs recevables pour annuler le mariage : Aptitudes sexuelles, passé pénal, la
nationalité et la santé.

La violence physique et la violence morale

La violence physique est difficilement envisageable puisque le mariage est effectué devant le maire.

La violence morale : crainte envers les parents d’un des époux. Mais cela peut se traduire aussi par
une pression. Par exemple, des époux avaient souhaités annuler leur mariage mais le père de l’époux
avait refusé car il n’avait pas voulu décommander les 700 invités, il avait peur que cela ait un impact
sur la renommée de la famille.

« L’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’on des deux y compris par crainte révérencielle
constitue un cas de nullité du mariage. » (Article 180 du Code civil)

L’indifférence du sexe
 Avant la loi du 17 mai 2013

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Jusqu’à la loi du 17 mai 2013 aucun texte n’imposés de manière expresse le principe de la différence
de sexe. Certaines dispositions du CC le suggéré : article 75. Avant, il était question d’un homme et
d’une femme pour une union orienté vers la procréation. C’est pour cela que le mariage de même
sexe n’était pas autorisé, il ne permettait pas d’engendrer la vie.

En 2013, le mariage a été orienté car le concubinage de même sexe était reconnu par le droit depuis
1999. Ce n’est qu’en 2004 que la question de la validité du mariage célébré par des personnes de
même sexe avait été soumise au juge. Les juges avaient recherché si la condition de différence de
sexe ne portait pas atteinte à plusieurs droit fondamentaux énoncés dans la CEDH. En l’espèce, le
mariage a quand même été annulé.

 L’ouverture du mariage au couple de même sexe

Une circulaire en date du 13 juin 2013 a rappelé les sanctions encourues en cas de refusé la
célébration d’un mariage de même sexe. En plus des sanctions administratives, on a aussi des
sanctions disciplinaires (démission d’office) et également une sanction pénale (délit de
discrimination).

Article 143 du CC : « La mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même
sexe. »

 L’admission du mariage des transsexuels

Depuis une décision rendue par la cour de cassation en assemblée plénière, le 11 décembre 1992,
n°91-11.900, à présent la ratification du sexe à l’état civil est autorisée.

- Diagnostic du transsexualisme à prouver par preuve de l’irréversibilité du changement de

sexe.
- Pour cela, les juges ont recours à une expertise médicale.

Attention : La dissimulation du changement de sexe d’une personne peut faire annuler un mariage.
On peut demander un divorce pour faute si l’époux transsexuel n’informe pas son conjoint d’une
modification postérieurement au mariage.

La capacité
Le mariage est entouré de garantit particulières : les mineurs, les majeures incapables, les militaires
et les fonctionnaires soumis à un régime spécifique.

Mineurs et majeurs incapables : Une protection mise en place pour protéger l’époux contre lui-même.

Militaires et fonctionnaires : On s’assure que le mariage ne va pas occasionner une gêne pour les
services de l’Etat.

 L’âge minimale

Loi du 4 avril 2006 va modifier l’article 144 du CC : « Un seuil identique pour l’homme et la femme
qui est de 18 ans pour se marier. »

 L’évolution de cette loi

- Supprimer la discrimination à l’égard de l’homme car il ne pouvait pas se marier à partir de 15

ans comme les femmes mais à 18 ans.

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 - Lutter contre la pratique des mariages forcés pénalement sanctionnée à l’article 222-14-4 du
CP.

- Permettre aux époux d’atteindre une maturité psychologique et physiologique.

 Le mariage pour un mineur

Lorsqu’un parent est décédé ou s’il est dans l’incapacité de donner son consentement (ex : trouble
mental) :

- Depuis une décision rendue par la cour de cassation en assemblée plénière, le 11 décembre
1992, n°91-11.900, à présent la ratification du sexe à l’état civil est autorisée.

- Si les ascendants ont disparu ou sont décédés ou qu’il existe un empêchement, c’est le
conseil de famille (art 159 du code civil) est en mesure de donner une telle autorisation.
L’accord est verbal, mais aussi par acte authentique.

- Un officier de l’état civil peut recueillir le consentement du conseil de famille sous forme d’acte
authentique.

- Un agent diplomatique peut être habilité

L’empêchement relatif hors mariage

 Les empêchements à mariage en raison d’un lien de parenté ou d’alliance

- Empêchements absolus ceux qui souffre d’aucune exception possible. (Mariages entre
ascendants et descendants qui prohibe sans limite de degré.)

- La prohibition absolue de mariage entre frères et sœurs ou entre demi-frères et demi-sœurs.

Il existe d’autres empêchements :

 Les empêchements en matière d’adoption : article 6 du CC « on ne peut pas déroger par

des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »

 Les empêchements relatifs : Il y a un empêchement entre tante et neveu mais pas de

prohibition entre cousins et cousines.

 Les empêchements en matière d’alliance : On ne peut pas épouser le beau-père et l’ex-

belle-fille sauf si la personne qui créé le lien d’alliance décède. Exemple : le beau-père veut
épouser son ex-belle fille. Donc la fille de son ex-épouse. Mais le mariage ne peut se faire que
si l’ex-épouse décède.

Les sanctions de la formulation du mariage

Le non-respect des conditions va entrainer la nullité du mariage mais la nullité est une sanction
extrêmement grave.

 Les cas de nullité absolue sont des nullités destinées à protéger l’intérêt général, l’ordre
public.
 Les cas de nullité dite relative sont destinées à protéger des intérêts privés, particuliers.

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  Les conditions de fond

Article 184 du CC : faire des demandes en nullités de mariage. Les époux ont 30 ans (délai de
prescription) pour faire annuler leur mariage sur un des fondements de l’article.

On peut faire annuler son mariage pour ces motifs :

- Lorsque l’âge minimal n’est pas assuré.

- Le défaut total de consentement : mariage forcé, troubles mentaux, défaut d’intention
matrimonial.
- La non-comparution (ne pas être présent) d’un français à son mariage.
- La bigamie/ la polygamie.
- Le non-respect des empêchements à mariage en raison d’un lien de parenté ou d’alliance.

 Les conditions de formes

La clandestinité du mariage : Il n’y a clandestinité du mariage que si les époux ont délibérément caché
leur mariage.

L’incompétence de l’officier de l’Etat Civil : Car les époux ne sont pas mariés dans la bonne commune
(Officier n’est territorialement pas compétent) ou alors parce que l’officiant n’avait pas la qualité
d’officier d’état civil.

 La nullité relative

Cela concerne les vices de consentement comme une erreur ou la violence. Ou le défaut
d’autorisation familiale requis par la loi pour le mineur et le majeur incapable.

Seuls les époux dont le consentement est requis vont pouvoir agir et depuis 2005 le ministère public.
(Article180)

Pour vice de consentement le délai de prescription pour agir est de 5 ans.

 La nullité absolue

Elle vise à protéger l’intérêt général et la société et non pas l’intérêt individuel. Alors que la nullité
relative vise un intérêt particulier.

Qui peut demander ? Les époux, les pères et mères des époux, le conseil de famille, les juges des
tutelles etc.

Les personnes qui peuvent demander si elles justifient l’intérêt : Les collatéraux, les enfants, les
conjoints divorcés ou les créanciers.

Le décès de l’un des époux fait obstacle à l’action en nullité du ministère public. (Art 190 du CC) Le
délai de la nullité absolue du mariage est de 30 ans. (Décision de la CEDH, le 4 décembre 2013)

 Les effets de la nullité du mariage

Le mariage putatif : Mariage nul mais que l’on traite comme s’il était valable car la cause de nullité
relative ou absolue était ignorée par l’un ou l’autre des époux. (Article 201) Il n’a pas d’effets
rétroactifs.

L’opposition à mariage

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L’opposition est l’acte par lequel certaines personnes désignées par la loi, informe l’officier d’état civil
que le mariage projeté encours la nullité et lui font défense de procéder à la célébration. S’il y a une
opposition, il faut annuler le mariage.

Les personnes qui peuvent s’opposer : Le ministère public peut arriver à la Mairie car des personnes
l’on sollicité ou la famille. D’abord l’époux, les pères et mères puis les ascendants des époux.

Ils peuvent former opposition pour n’importe quel motif, sans avoir à justifier, et sans risquer d’être
sanctionné si l’opposition n’était pas fondée.

Les effets du mariage

Le mariage produit des effets personnels d’ordre patrimonial.

 Les conséquences du mariage

- L’usage du nom du conjoint

Les époux peuvent soit utiliser le nom de l’autre, soit utiliser le nom de l’autre en l’accolant au leur, soit
on peut choisir de ne pas faire usage du nom du conjoint.

- Les missions conjointes

Les époux dirigent l’ensemble de la famille. (Article 213) Ils contribuent à l’éducation des enfants
et préparent leur avenir. Dans certains cas, le pouvoir de diriger la famille va être donné à un seul des
époux : ce principe est édicté à l’article 220-1 qui s’applique lorsque l’un des époux par ses décisions,
met en péril les intérêts de la famille.

Les missions conjointes : Assurer la direction de la famille et choisir la résidence familiale.

- Les devoirs mutuels

En se mariant, les époux s’engagent à respecter des devoirs mutuels en vertu de deux articles : 215
et 212 du Code Civil. C’est le régime primaire du mariage.

« Les époux se doivent respect, fidélité, secours et assistance. »

Le devoir d’assistance est comme le fait de soigner son conjoint, le fait de le soutenir et le réconforter
dans les difficultés de la vie quotidienne. Éventuellement, de l’assister dans son activité
professionnelle. C’est une idée d’entraide. Le non-respect au devoir d’assistance est une cause de
divorce pour faute.

 Le devoir de communauté de vie (Article 215) : « le mariage est une coquille vide »
(citation)

- Une communauté de toit

Les époux peuvent avoir une résidence séparée seulement s’ils peuvent se retrouver régulièrement
en un lieu commun pour organiser la vie familiale. Le non-respect de cette obligation est une cause
pour faute et de dommages-intérêts. Cette cessation de communauté est autorisée si l’autre conjoint
utilise la violence, ou diverse autre raison.

- Une communauté de lit

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C’est une obligation qui est faite aux époux d’avoir des relations charnelles avec leur conjoint pendant
la durée du mariage. Le non-respect de cette obligation réciproque constitue une faute, qui peut
conduire à un divorce pour faute et à des dommages-intérêts. L’abstention du conjoint peut être
justifié par les divers critères qui sont l’âge, la maladie, la violence exercé par le conjoint, l’alcoolisme
du conjoint. Ce devoir doit être exercé sans excès. Le juge apprécie souverainement ce critère.

- Une communauté affective

Le droit n’impose nullement aux époux un amour réciproque, car il parait difficile de s’aimer par devoir.
Une communauté affective induit une obligation de communication, de sincérité et de confiance. Cette
communauté est assez moderne, puisqu’elle permet de partager une volonté de communiquer, une
sincérité et une confiance mutuelle.

Les effets matrimoniaux du mariage

Le mariage implique sur le plan patrimonial, des devoirs mutuels et une autonomie patrimoniale.

 La contribution aux charges du mariage

L’article 214 : « chacun des époux contribuent proportionnellement à leur faculté respective et leur
revenu ».

Cette contribution peut s’exercer en argent et en nature. Par nature, cela sous-entend le ménage,
s’occuper des enfants. Si on participe aux activités professionnelles du conjoint, si cette aide est plus
qu’occasionnelle, alors on peut requalifier la femme en conjoint salarié. L’époux créancier de cette
obligation pourra saisir le juge pour contraindre l’autre époux à s’exécuter.

Petit rappel des régimes matrimoniaux principaux :

La communauté légale réduite aux acquêts : C’est un régime matrimonial qui concerne tous ceux qui
n’ont pas fait de contrat de mariage. Cela signifie que tout ce qui est acquis par les époux avant le
mariage constitue un bien propre par chaque époux, mais tout ce qui est acquis pendant le mariage
constitue un bien commun des époux.

Les deux régimes qui s’opposent : Le régime de la séparation (pas de biens propres, pas de biens
communs avant le mariage mais pendant le mariage) et le régime de communauté universel (tout est
commun avant et pendant le mariage)

Le devoir de secours : En cas de séparation des époux, l’un des époux peut être tenu de verser à
l’autre des aliments sous forme de pension alimentaire. Il n’existe pas de pension lorsque tout va bien
dans le couple. Cela sert à couvrir les besoins vitaux de son conjoint et de leurs enfants communs

L’autonomie patrimonial des époux

- L’autonomie ménagère des époux et le principe de solidarité

Article 220 du CC : Chacun des époux a le pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet
l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants.

C’est le pouvoir domestique commun. Il est considéré comme des tâches ménagères, les dépenses
alimentaires, le transport, les charges ou les loisirs. Ces dettes ménagères sont liées au principe de
solidarité en matière de paiement. Elles obligent l’autre solidairement.

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Il y a tout de même des limites à la solidarité des époux en matière de dettes ménagères :

 Si la dépense est manifestement excessive au regard de deux critères : train de vie des époux
ou l’inutilité de l’opération.
 Les achats à tempérament sont des achats effectués par un seul époux payable par
versement échelonné. (La solidarité ne marche pas sur ces types d’achats)
 Les emprunts sauf modestes qui sont nécessaires au besoin de la vie commune.

- L’autonomie des époux à l’égard de leurs biens personnels

Article 220 « Chacun des époux à le pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien
du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre
solidairement ».

- L’autonomie bancaire des époux

Chacun des époux peut ouvrir seul un compte bancaire à son nom personnel et au regard de la
banque, le déposant est toujours réputé même après la dissolution du mariage à avoir la libre
disposition de ses titres et de ses fonds. (Avec l’accord de l’autre)

- L’autonomie d’action des époux (agissant sur des mobiliers (biens meubles))

L’article 222 alinéa 1 pose une présomption en vertu de laquelle chacun des époux présumés à
l’égard des tiers avoir reçu le pouvoir du seul, les actes d’administration de jouissance et de
disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.

- L’autonomie professionnelle des époux

Chaque époux peut librement exercer une profession. L’autonomie des biens et des salaires des
époux à condition qu’ils se soient acquittés des charges du mariage.

La fin du mariage – Le divorce

Le mariage prend fin lors de la mort d’un des époux ou lors d’un divorce.

 Le divorce, la disparition du mariage

Le divorce met un terme au relation personnel entre époux et relation patrimoniales des époux. Le
divorce va conduire à la liquidation du régime matrimonial.

La possibilité de divorcer en France remonte à la loi du 20 septembre 1792 et est conservée par le
Code Civil de 1804. Sous la restauration, le divorce avait été abrogé par une loi du 8 mai 1816. Le
divorce à fait son retour sous la 3ème république par une loi du 27 juillet 1884 et il ne disparait plus
du paysage juridique français depuis ce jour.

Le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé

Ce divorce est régi sur l’article 220-1 du code civil :
« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils doivent sauf exception
constater leur accord dans une convention, prenant la forme d’un acte sous signature privé
contresigné par leur avocat, convention qui sera ensuite déposé au rang des minutes d’un notaire ».

Pour faire ce divorce il faut être d’accord avec le principe de divorce et sur tous les effets.
Lorsque les époux sont d’accord, ils vont avec l’aide de leurs avocats, rédiger une convention de
divorce et réunir des éléments énumérés par l’article 229-3 du code civil.

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Le notaire va aussi vérifier que la convention n’a pas été signée avant l’expiration d’un délai de
réflexion prévu à l’art 229-4 : « L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste par lettre recommandée, un
projet de convention qui ne peut être signé à peine nullité avant l’expiration d’un délai de réflexion
d’une durée de 15 jours à compter de réception de la convention ».

Pour ce divorce, on peut avoir qu’un seul avocat. Mais au contraire, devant le notaire il en faut deux et
cela coûte très cher.

Le divorce par consentement mutuel judiciarisé

Pour ce divorce, il faut remplir 3 conditions : Les époux doivent être d’accord sur le principe, sur les
conditions et le mineur doit être entendu par le juge.

Le juge doit s’assurer qu’il y a une volonté réelle de chacun des époux et que la convention de divorce
préservé suffisamment l’intérêt des enfants et des époux.

Pas de DMC pour le majeur protégé car il faut avoir la pleine capacité juridique. (Article 229-4)

Le divorce sur demande acceptée

Prévu par l’art 223, ce divorce concerne les époux d’accord sur le principe du divorce mais pas
sur l’intégralité du divorce. Le juge s’assure du consentement mais il va devoir statuer sur les
conséquences du divorce. Le point de désaccord = les enfants.

Le divorce pour altération conjugale

L’article 238 nous explique ce qu’est une altération définitive du lien conjugal, il y a une évolution qui
rentrera en vigueur que le 1er septembre 2020.

Jusqu’au 1er septembre 2020 il faut deux conditions :

- La communauté de vie doit avoir cessée.

- Cette cessation doit avoir durée 2 ans minimum a compté de l’assignation du divorce.

Ce qui change avec la loi du 23 mars 2019 est que ce délai est ramené à 1 an.

Le divorce pour faute

Prévu à l’article 242, il faut que la faute soit grave, soit renouvelée. Elle doit aussi rendre intolérable
le maintien de la vie commune. Enfin, cette faute doit être imputable à l’époux.

Ce divorce pour faute est ouvert aux époux protégés.

 Appréciation et illustration de la faute

- La faute doit être appréciée souverainement par les juges du fond. (On ne peut pas contester
l’existence d’une faute devant la Cour de Cassation)

- Il peut s’agir d’une faute postérieure au mariage et même postérieur à ce que l’on appelle
« L’ordonnance de non-conciliation ».

Cette ordonnance est établie par le juge lorsqu’il n’a pas réussi à concilier les époux. C’est
une autorisation qui va alors permettre d’introduire l’instance en divorce.

 Une faute grave ou renouvelée

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 Toute violation grave des devoirs conjugaux légalement définit constitue une faute. En revanche, le
fait de ne pas aimer l’autre n’est pas constitutif d’une faute. Mais il ne faut pas s’en vanter car ce serait
une faute de respect.

 Une faute imputable à l’époux auquel elle est reprochée

Cela renvoi à l’idée que le comportement a été fait sciemment en pleine connaissance de causes. En
présence d’un trouble mental, il ne saurait y avoir de faute.

La preuve de la faute
La faute est un fait juridique et se prouve donc par tout moyen. Sauf lorsqu’elle la preuve a été
obtenue par violence ou fraude. (Article259 et 259-1).

Arrêt du 17 juin 2009. 1ère chambre civ de la C cass : une épouse avait assigné son mari car il
entretenait une relation adultérine via des minimessages. La Cour d’appel avait prononcé le divorce
aux torts partagés des époux. Car l’épouse avait rapporté cet élément de preuve qui portait atteinte à
un droit fondamental celui de la vie privée et du respect des correspondances. La Cour de cassation
avait cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel car elle n’avait pas constaté si les minimessages étaient
une preuve obtenue par violence ou fraude.

 Le principe de loyauté de la preuve

La preuve doit être loyale = on ne pirate pas l’ordinateur de son mari, on ne met pas de traceur GPS
sur le portable de sa femme. C’est un délit pénal.

 Le respect de la vie privée

Pour prouver l’adultère, il ne faut pas mettre de caméra dans la chambre de son époux par exemple.
Cependant, le recours à un détective n’est pas interdit. Ce détective est tenu de respecter les
principes de la preuve. De plus, on peut avoir une photo lorsque monsieur est dans un café avec
madame puisque c’est un lieu public.

Il existe le « constat d’adultère », un huissier de justice vient au domicile pour constater un adultère.

Les procédures de divorce

C’est le tribunal judiciaire qui est compétent en cas de procédure de divorce. (Le juge des affaires
familiales)

On distingue deux types de procédure : gracieuses et contentieuses.

On dit qu’une décision ou une procédure est contentieuse lorsqu’elle met fin à une contestation, lorsqu’elle tranche
un conflit. En revanche, la procédure ou la décision est dite gracieuse lorsqu’il s’agit de régler une question de droit
sans pour autant trancher un conflit. Dans la procédure gracieuse, personne n’est en conflit. Par exemple, on l’utilise
lors d’une adoption d’enfant. En revanche s’il y a un conflit, c’est une procédure contentieuse.

 La procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire – le divorce « gracieux »

« Requête conjointe » adressée au JAF avec un certain nombre d’infos, la convention signée et datée
des époux, règlement complet des effets du divorce. Il doit y avoir soit un état liquidatif du régime
matrimonial ou soit la déclaration selon laquelle il n’y a pas lieu à liquidation.

12
 Etat liquidatif du régime matrimonial

Quand les époux se séparent, la confusion qui a pu être fait en leur patrimoine doit cesser et les
communautés de biens disparaissent. Une fois la requête faite, il y aura une audience devant le juge
avec les partis et soit un avocat commun ou soit un avocat pour chaque époux. Le juge entend
chacun des époux séparément pour ensuite réunir les deux époux sans avocat. Enfin, on appelle les
avocats. Quand tout va bien, le juge va homologuer la convention. Si ce n’est pas le cas, le juge va
refuser d’homologuer la convention. Dans ce cas, les époux ont 6 mois pour présenter une nouvelle
convention. S’ils ne le font pas, la demande est déclarée « caduque ». Pour faire une procédure il faut
un intérêt à agir. Là on peut interjeter appel si on demande homologation et que le juge refuse. Il faut
15 jours pour interjeter appel.

 La procédure applicable jusqu’au 1er sept 2020

Phase n°1 Phase n°2 Phase n°3

La phase initiale La phase décisoire ou l’instance

Les époux font la demande de divorce
puis le juge va faire une tentative de
conciliation.
Il parvient à les concilier : il prend un
procès-verbal de conciliation qui met fin
au divorce.
Le juge sent qu’il y a des chances de
conciliations : il va suspendre la
procédure pdt 8j ou 6m.
Deux étapes : assignation et les débats.
L’assignation est l’acte qui introduit en
justice de manière unilatérale par lequel
le demandeur invite son adversaire à
comparaitre devant le juge.
Elle est faite par voie d’huissier. Puis
vient ensuite les débats.
La phase du jugement
Un jugement de rejet de la demande de
divorce : Il est mis fin aux mesures
provisoires et remplacées par des
mesures accessoires.
La deuxième issue du jugement est le
jugement de divorce.

Il n’arrive pas à les concilier : Il prend

une ordonnance de non-conciliation qui
autorise l’assignation.

 La nouvelle procédure applicable au 1er sept 2020

- Il n’y aura plus de requête initiale et donc, plus de mesures urgentes.

- L’ordonnance de conciliation n’existera plus.
- Le législateur va introduire une autre audience, « audience d’orientation et sur mesures
provisoires ». Cela nous est expliqué au futur article 244 du Code Civil.

Les passerelles et demandes reconventionnelles

 Les passerelles

Le seul but du législateur est d’apaiser les conflits, il veut donc tout faire pour que les époux se
dirigent vers le divorce le moins contentieux. Il va offrir des possibilités aux époux pour qu’ils puissent
changer d’avis et se diriger vers un divorce plus apaisé.

 La passerelle de l’article 247 : Elle permet de passer à tout moment, d’une procédure
contentieuse à un divorce gracieux ou déjudiciarisé.

13
  La passerelle de l’article 247-1 : Elle permet de passer à tout moment d’un divorce pour
altération définitive ou pour faute, à un divorce sur demande acceptée.

 Les demandes reconventionnelles

 La demande reconventionnelle en matière de divorce pour faute.

 La demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugale

Parfois les époux demandent deux divorces différents. Lorsque le juge est en présence d’une
demande pour altération et pour faute, il doit d’abord se prononcer sur le divorce pour faute.

Les effets du divorce

Conformément à l’article 227 du CC, le mariage se dissout par la mort et le divorce.

 Les effets personnels de la dissolution du mariage

Disparition des devoirs, de la communauté de vie, de l’obligation d’assistance, la présomption de

paternité, l’obligation de fidélité etc.

S’ajoute le principe de la perte d’usage du nom du conjoint, article 264 alinéa 1. Par exception, un
époux peut conserver l’usage du nom de l’autre en dépit du divorce. Deux possibilités :

 Les époux s’accordent et ils n’ont pas à justifier leur choix.

 Les époux ne s’entendent pas et il faut demander l’autorisation au juge mais il faut un intérêt
légitime : le fait de porter le nom identique à celui des enfants mineurs par exemple.

 Les effets patrimoniaux de la dissolution du mariage

Disparition de devoir de secours, article 270 alinéa 1 et liquidation et le partage des intérêts
patrimoniaux des époux.

 Liquidation et partage des intérêts patrimoniaux des époux : fixer le contenu de chaque masse
de bien au regard des régimes des époux, règlement du passif et répartition proportionnelle
entre les époux.

 Le sort des donations : Les donations de bien présent, qui porte sur des biens présents dans
le patrimoine du donateur au moment de la donation et les donations de bien à venir, qui va
donner un bien qui n’est pas encore dans le patrimoine du donateur au moment de la
donation.

 Le sort du logement familial : Le logement est loué par le couple, le logement familial est un
bien commun aux époux ou le logement familial est bien propre à un seul époux.

 Les dates auxquelles se produisent les effets

La date de fin du mariage : Article 260 - le mariage est dissout à la date à laquelle les délais pour
exercer les voies de recours sont épuisées ou lorsqu’elles ont été exercées à la date à laquelle la
Cour de Cassation a rendu son arrêt. Ainsi, c’est là que les époux pourront se remarier.

La date des effets patrimoniaux du divorce : Il faut distinguer les relations entre époux et les relations
à l’égard des tiers. Entre époux, ils sont considérés comme divorcés d’un point de vue patrimonial à
une date qui varie selon le type de divorce.

14
  Les éventuelles compensations et récompenses

La possibilité d’octroie : Elle a pour but de compenser le déséquilibre dû à la rupture du mariage. Soit
en faisant une appréciation en équité il peut refuser une prestation compensatoire, soit au regard des
critères de l’article 271 ou lorsque le divorce a été prononcé aux torts exclusifs d’un époux au regard
des circonstances particulières de la rupture.

Fixation de la prestation compensatoire : Elle est fixée en fonction des besoins d’un époux et des
ressources de l’autre (Article 271). Elle est fixée en tenant compte des besoins d’un époux et de la
situation de chacun au moment du divorce et de l’évolution de cette situation dans un avenir
prévisible. Le juge va regarder les critères de l’article 271, plus le mariage a duré plus la PC va être
élevée.

Les modalités de règlements : La PC doit être payée sous forme d’un capital – sous forme d’une
somme d’argent art 274, si la personne ne peut pas elle doit abandonner l’usufruit d’un bien meuble
ou immeuble qu’elle aurait propre.

La révision de la prestation compensatoire : On ne peut pas réviser le montant sous forme de capital
mais sous la forme viagère elle peut être révisée sous deux aspects.

L’effet du décès du débiteur : Les héritiers prennent le relai.

La liberté des époux en matière de PC : Le juge n’intervient que si les époux ne s’entendent pas sur
ce point.

 Les dommages-intérêts

- En cas de divorce pour faute prononcé aux torts exclusifs d’un époux.

- En cas de divorce pour altération définitive des liens conjugaux contre celui à l’origine de la
demande sous réserve que le bénéficiaire n’a pas lui-même demandé le divorce.

La séparation de corps
La séparation de corps est prononcée dans les mêmes cas que le divorce judiciaire et selon les
mêmes procédés que le divorce judiciaire : par consentement mutuel, sur demande acceptée, pour
altération définitive du lien conjugal ou pour faute.

Les effets de la séparation de corps

 Les effets personnels de la séparation de corps

Article 299 : La séparation de corps ne dissout pas le mariage, mais elle met fin au devoir de
cohabitation. Cesse donc la communauté de toit et la communauté de lit. Ce qui reste est le mariage,
donc on ne peut pas épouser quelqu’un d’autre. Demeure également le droit d’user le nom de l’autre.
Continue à s’appliquer le devoir de respect.

 Les effets patrimoniaux de la séparation de corps

La confusion des patrimoines cesse. Il va donc falloir liquider le régime matrimonial. Les droits
successoraux et le devoir de secours sont évidemment maintenus.

15
 La fin de la séparation de corps
 La fin heureuse

Les époux reprennent volontairement la vie commune, ce qui nécessite aucune décision judiciaire. Il
va falloir avertir les tiers pour éviter tout malentendu car le jugement de séparation de corps fait l’objet
d’une publicité judiciaire, qui va avoir pour but d’informer les tiers.

 La fin malheureuse

On convertit la séparation de corps en divorce. Elle peut se faire soit par consentement mutuel, soit en
n’importe quel autre type de divorce à condition que la séparation de corps a duré deux ans
minimums, le juge n’a ainsi pas le choix, il doit convertir la séparation de corps en divorce.

Le couple non marié – Les concubins

 L’existence du concubinage

Le Code Civil depuis la loi de 1999, définit le concubinage, définition portée à l’article 515-8 : «
Union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité
entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple. »

Les effets entre concubins

 Rapports personnels entre concubins

Il n’y a aucun droit personnel. Il n’y a aucun lien de droit entre les concubins par principe et sauf
disposition contraire, les concubins sont juridiquement des étrangers l’un par rapport à l’autre. Ils
peuvent se prévaloir de l’ordonnance de protection prévue à l’article 515-9.

 Les rapports financiers entre concubins

Il n’y a aucune contribution aux charges du mariage, ni aux charges du ménage. Si l’un des concubins
assure toutes les dettes du ménage et que l’autre n’assure aucune charge alors même qu’il aurait les
moyens de le faire, il n’existe aucune action possible. Or, les donations faites à un étranger sont
taxées à hauteur de 60%. Donc la donation à son concubin n’est pas une bonne idée.

Les rapports à l’égard des tiers

 L’impact favorable du concubinage

Le droit social : Droit du travail et les droits en matière de prestation sociale et de sécurité sociale. En
droit du travail, on prend en compte le concubinage, comme les congés. (Voir arrêt Air-France)

En matière de baux d’habitation : Loi du 6 juillet 1989, assimile les concubins aux époux.

 L’impact défavorable du concubinage

La législation fiscale : La taxation est importante et on est fiscalement traités comme des célibataires.
Or, c’est plus cher pour des célibataires.

Le droit des créanciers : Chacun des concubins reste seul tenu de ses dettes.

16
 La fin du concubinage
 L’indemnisation du concubin délaissé

Le principe est la liberté de la rupture. La rupture est libre. Aucune indemnité ne sera due à la
concubine. Mais la rupture jugée abusive engagera la responsabilité du concubin fautif. On peut
rompre librement sans se justifier mais il ne faut pas le faire de manière fautive. Ou article 1240 :
préjudice, dommages et intérêts.

 La liquidation des intérêts patrimoniaux des concubins

Les intérêts patrimoniaux des concubins vont se mélanger pendant la vie commune. Confusion des
patrimoines. Trois catégories de règles : droit de biens, des obligations, des sociétés.

 Droit de l’indivision

Si les concubins achètent un bien ensemble on appliquera les règles de l’indivision. Si un concubin
met 20 % de la somme, lors de la vente, il récupérera 20%. S’ils n’ont rien prévu, dans le silence de la
convention de l’acquisitions, les biens acquis sont réputés indivis à moitié.

 La théorie de la société créée de fait

Les concubins vont parfois par leur attitude créer une société sans s’en rendre compte. Il faut donc
appliquer le droit des sociétés. Il faut alors le critère des apports, la participation aux pertes et aux
bénéfices et un affectio societatis (volonté de s’associer sur un pied d’égalité pour la réalisation d’un
projet commun).

 Le mécanisme de l’enrichissement sans causes

C’est l’enrichissement d’une personne en relation directe avec l’appauvrissement d’une autre de façon
non justifiée par la loi. Par exemple, la concubine travaille au magasin de son concubin à plusieurs
reprises sans rémunération. Appauvrissement de la femme, enrichissement de l’autre sans explication
juridique à cela. La concubine est fondée à demander au titre de l’enrichissement sans cause, une
rémunération rétroactive.

La fin du concubinage consécutivement à un décès

 La question de la transmission des biens au concubin survivant

Les bien de ce dernier sont transmis à ses enfants, ses parents. Sans mariage, il n’existe qu’une
seule solution pour éviter cette situation : le contrat dit de tontine, aussi appelé clause
d’accroissement.

 La question de la responsabilité de l’auteur du décès

Le concubin survivant est en droit d’engager la responsabilité du tiers responsable du décès de son
compagnon sur le fondement du droit commun de l’article 1240 du Code Civil : le préjudice par
ricochet. Par exemple, un accident de voiture cause la mort d’un concubin. L’avocat du chauffard
affirme que le préjudice subit est celui du mort et non celui de la concubine. En raison de ce préjudice
par ricochet, un droit similaire s’applique aux concubins, aux époux et aux partenaires.

17
 Le pacte civil de solidarité (PACS)
Il a été créé par la loi du 15 novembre 1999. Il prend place dans le Code civil aux articles 515-1 et
suivant.

Article 515-1 : « Le PACS est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures de sexe
différent ou de même sexe pour organiser la vie commune. »

Les conditions de fond

 Les règles relatives au consentement

Aucun des textes relatifs au PACS ne prévoit expressément la nécessité d’un consentement. Or, pour
qu’un contrat soit valablement formé, il faut un consentement (article 1128, ancien article 1108).

Le droit commun des contrats prévoit la possibilité d’annuler un contrat pour erreur, pour violence et
pour dol.

 Les règles relatives à la capacité

L’article 515-1 dit que le PACS est un contrat conclu par deux personnes majeures. Cela exclu les
mineurs ainsi que les mineurs émancipés. Le PACS n’est pas interdit aux personnes sous tutelle ou
sous curatelle. Ils doivent cependant être assistés pour la signature de la convention de PACS par
leur tuteur ou curateur.

 Les règles relatives aux empêchements

L’article 515-2 prévoit les empêchements. Il s’agit de l’impossibilité de conclure un PACS entre
ascendants et descendants en ligne directe, entre alliés en ligne directe, entre collatéraux jusqu’au
3ème degrés inclus, entre deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens du
mariage, entre deux personnes dont l’une au moins est déjà liée par un PACS.

Les conditions de forme

Pour se pacser il faut suivre trois étapes :

- La rédaction d’une convention soit notariale soit sous seing privé.

- La déclaration devant le notaire ou l’officier d’état civil depuis 2016.
- L’enregistrement du PACS par le notaire ou l’officier d’état civil.

Les effets du PACS

18
  Les effets d’ordre personnels

- Le PACS oblige à une communauté de vie – Article 515-4.

- Il met à la charge des partenaires un devoir d’assistance – Article 515-4.

- Le droit commun des contrats et le Code Civil ne prévoient rien concernant le devoir de
fidélité.

- Il y a un devoir de respect entre les partenaires. En cas de non-respect, il faut savoir si c’est
une responsabilité délictuelle ou contractuelle.

 Les effets d’ordre patrimoniaux

- Les partenaires sont tenus à une aide matérielle sauf clause contraire – Article 515-4.

- Les partenaires sont tenus solidairement aux dette ménagères – Article 515-4. Ils sont tenus
solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un deux pour les besoins de la
vie courante sauf dépenses manifestement excessives.

- Depuis 2006, régime de séparations de biens sauf volonté contraire.

- Concernant le régime fiscal, les partenaires ne sont pas des héritiers les uns par rapport aux
autres. En ce sens le PACS se rapproche du concubinage. Là où il s’en distingue c’est en
régime fiscale en matière de donation.

Les causes de rupture

Depuis 1999, le code civil (article 515-7) annonce 4 causes limitatives de rupture :

- Le décès d’un ou des partenaires.

- Le mariage dissout le PACS automatiquement.
- La volonté conjointe des partenaires.
- La volonté unilatérale d’un partenaire.

Les conséquences de la rupture

 La liquidation des intérêts patrimoniaux

Les partenaires procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et obligations. En cas de désaccord,
il faudra saisir le JAF qui tranchera les contestations.

 Les droits du partenaire survivant

Le PACS ne crée pas de lien de famille, de sorte que le partenaire n’a aucun droit de succession en
cas de décès de l’autre partenaire. Si aucune donation réciproque n’a été faite, le partenaire survivant
n’a le droit à rien.

19
 L’enfant
1. L’enfant est celui qui n’a pas atteint l’âge de 18 ans révolus.

2. L’enfant est aussi, sans distinction d’âge, la personne qui s’inscrit dans une généalogie en
étant la fille ou le fils de.

Sous cet angle, le droit civil considère l’enfant comme celui qui a un lien de filiation avec un parent.
De ce point de vue, chacun reste l’enfant de son père ou de sa mère jusqu’à sa mort.

La filiation
Il n’y a pas de lien de parenté sans filiation.

Il y a deux grands types de filiations : La filiation maternelle et la filiation paternelle.

Il y a désormais une grande diversité des filiations : Les filiations charnelles et les filiations non
charnelles.

Une filiation charnelle est une filiation qui dérive de l’acte par lequel les deux parents ont fait ensemble
œuvre de chair. Dans les filiations charnelles, il est coutumier de distinguer deux types de filiation : la
filiation légitime et la filiation naturelle.

Les filiations non charnelles sont les filiations qui n’ont pas pour origine un rapport sexuel : l’adoption
et les PMA et GPA.

 Quatre lois ont pour points communs d’avoir fait progresser le principe d’égalité entre les
filiations

La loi du 3 janvier 1972 : Elle pose le principe d’égalité entre enfant légitime et enfant naturel simple.
Elle laisse subsister les inégalités concernant les enfants naturels adultérins et notamment les
inégalités successorales

La loi du 3 décembre 2001 : Elle met fin aux inégalités successorales affectant les enfants naturels
adultérins. Elle a été prise par obligation. L’État français a été condamné par la CEDH dans l’arrêt
Mazurek contre France du 1èr février 2000. L’infidélité peut être sanctionnée mais pas les enfants.

La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale : Elle pose le principe d’égalité en tête du chapitre
relatif à la filiation.

L’ordonnance du 4 juillet 2005 : Elle supprime la distinction entre enfant légitime et enfant naturel. Il
s’agit de dire qu’il y a ou non filiation. En raison d’une situation de fait différente, des règles différentes
peuvent tout de même s’appliquer.

20
 Les preuves et présomptions relatives à la filiation
La présomption est un procédé technique destiné à faciliter la preuve d’un fait inconnu. C’est un
procédé qui permet de tempérer une impossibilité probatoire. Il s'agit de déduire un fait inconnu à
partir d’un fait connu.

En matière de filiation elles sont au nombre de deux :

- L’une est relative à la conception de l’enfant, qui permet de contourner la possibilité pratique
de prouver la date de conception.
- La seconde est relative à la possession d’état, qui permet de faciliter la preuve du lien de
filiation dans les cas où il n’existe pas de meilleure preuve.
 La présomption relative à la conception de l’enfant

Il est très souvent important de connaître cette date, afin de réussir à identifier le père.

L’article 311 alinéa 1 pose cette présomption en présumant que l’enfant a été conçu pendant la
période qui s’étend entre le 300ème et le 180ème jour inclusivement avant la naissance. On parle de
période légale de conception.

 La possession d’état

Il s'agit de jouir des avantages s’attachant à cet état, de supporter les tâches s’y attachant, et avoir
l’apparence de cela. Il s'agit de posséder l’état d’enfant des parents, de passer publiquement pour
avoir cette possession d’état. On vit conformément à cet état, que l’on en bénéficie juridiquement ou
non.

Selon la loi, la possession d’état (situation de fait) va s’établir par une réunion suffisante de faits
pouvant indiquer l’effectivité d’un rapport de filiation entre un enfant et le ou les parents auxquels il dit
être lié.

L’établissement de la filiation par l’effet de la loi

L’ordonnance du 4 juillet 2005 venue réformer le droit de la filiation consacre une solution
traditionnelle.

 La filiation maternelle : l’acte de naissance

L’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant d’une femme mariée suffisait à
établir la filiation de cet enfant à l’égard de cette femme. Par le jeu de la présomption de paternité,
cette indication suffisait à déclencher la présomption de paternité du mari. La mention du nom de la
mère suffisait à établir deux filiations.

S’agissant d’une femme non mariée, l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant
naturel n’établissait pas la filiation de cet enfant à l’égard de sa mère, et encore moins à l’égard de
son père.

- Une loi de 1972 avait adopté à cet égard une solution de compromis, on disait que l’acte de
naissance qui portait l’application du nom de la mère valait reconnaissance à une condition : il
fallait que cet acte soit corroboré par la possession d’état.

La mention à l’état civil sur l’acte de naissance du nom de la mère n’est pas obligatoire en droit
français, la mère pouvant en effet demander à accoucher sous X. L’enfant né sous X n’aura pas
l’établissement de la filiation maternelle.

21
  La filiation paternelle : la présomption de paternité du mari

La loi présume que tous les enfants nés d’une femme mariée sont les enfants du mari. Le mari n’a
donc aucune démarche à effectuer afin de reconnaître l’enfant.

Rien de tel n’est consacré à l’égard des pères non mariés. Les concubins ne se doivent en effet pas
fidélité. Cela implique que le père prétendu doit établir la filiation par d’autres modes d’établissement
de la filiation.

L’Etablissement de filiation par reconnaissance

L’article 316 précise le caractère subsidiaire de la reconnaissance qui réside dans l’idée que si la
filiation n’est pas établie par l’effet de la loi (titre ou présomption de paternité), elle pourra l’être par
reconnaissance. La reconnaissance reste possible pour une femme, mais est inutile de fait dans la
mesure où l’indication de son nom dans l’acte de naissance suffit à prouver la filiation.

Les conditions de la reconnaissance

 Les conditions de forme

La reconnaissance est un acte solennel devant être fait par n’importe quel acte authentique. Cette
reconnaissance peut résulter d’une déclaration devant l’officier d’état civil, d’un passage devant
notaire ou d’un aveu judiciaire.

Elle ne doit pas nécessairement être faite devant l’officier d’état civil du lieu de la naissance. Elle sera
ensuite mentionnée sur l’acte de naissance de l’enfant. Ces règles font qu’un même enfant peut faire
l’objet de deux reconnaissances en deux lieux différents, il y aura alors un conflit de filiation qui sera
résolu par le biais d’un critère chronologique.

 Les conditions de fond

La reconnaissance d’un enfant est un acte unilatéral de volonté. La volonté est un critère nécessaire
et suffisant. C’est un acte individuel, le parent qui reconnaît l’enfant n’a pas besoin du consentement
de l’autre parent.

Cette volonté doit être libre et consciente. Une reconnaissance va pouvoir être annulée en cas
d’absence totale de volonté si l’on considère qu’il y a une altération telle des facultés mentales que
l’acte doit être annulé. On pourra aussi annuler la reconnaissance pour vice de consentement, en
général sur le fondement de l’erreur.

Les effets de la reconnaissance

 La rétroactivité de la reconnaissance

On dit que la reconnaissance est un acte déclaratif, qui ne vient que déclarer un acte qui existait déjà,
d’où la rétroactivité. Cela signifie qu’elle établit le lien de filiation à compter de la conception de
l’enfant.

Lorsqu’il y a reconnaissance prénatale de l’enfant d’une femme mariée par l’amant, la filiation
paternelle de l’enfant a été établie avant la naissance ce qui va empêcher la présomption de paternité.
Afin de la rétablir le mari devra donc contester la reconnaissance faite par l’amant.

L’article 320 dispose que c’est la première filiation qui vaut, le mari devra alors contester la filiation
première.

22
Si, à l’inverse, l’officier d’état civil est au courant de la reconnaissance prénatale qui a été faite, il
devrait refuser d’inscrire l’enfant né sous le nom du mari de la mère.

 L’irrévocabilité de la reconnaissance

L’auteur ne peut revenir sur sa reconnaissance. C’est un acte de volonté, mais la seule volonté ne
permet pas de révoquer cette reconnaissance. Il lui sera possible de contester la vérité de cette
reconnaissance en justice, et il devra prouver qu’il n’est pas le père biologique de l’enfant.

La filiation adoptive
L'adoption ne résulte pas d'un fait juridique mais d'un acte juridique. L'adoption suppose une requête,
un acte de volonté émanant de l'adoptant ayant pour effet la création du lien de filiation.

Par ailleurs, si l'adopté à plus de 13 ans, son consentement est requis pour une adoption plénière -
Article 345 du CC

Il existe deux catégories d'adoption dont les conséquences sur la filiation ne sont identiques :

- L’adoption plénière.
- L’adoption simple.

 Les conditions générales de l’adoption

- Adoption par des époux : ils doivent être mariés depuis plus de 2 ans ou les deux époux sont
âgés de plus de 28 ans.

- Adoption par une seule personne : celle-ci doit être âgées de plus de 28 ans sauf s'il s'agit de
l'adoption de l'enfant du conjoint.

- Adoptant marié et non séparé de corps : le consentement du conjoint doit être requis.

Selon l’article 344, l'adoptant doit avoir 15 ans de plus que l'adopté. Nul ne peut être adopté par
plusieurs personnes sauf deux époux. En revanche, une nouvelle adoption peut être prononcée après
le décès d’un ou des deux adoptants (art. 346 du CC).

L'adoption de l'enfant de son conjoint est possible si :

- L'enfant n'a de filiation établie qu'à l'égard du conjoint.

- L'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale.
- L'autre parent que le conjoint est décédé sans laisser d'ascendants au premier degré ou
lorsque ces derniers se sont manifestement désintéressés de l'enfant (art. 345-1).

Il existe trois catégories d'enfants pouvant être adoptés (art. 347) :

- Les enfants pour lesquels les pères et mères ou le conseil de famille ont valablement consenti
à l'adoption.
- Les pupilles de la nation.
- Les enfants ayant fait l'objet d'une déclaration d'abandon devant le tribunal de grande
instance.

23
 La filiation dans le cadre d’une adoption plénière
 Les conditions de l’adoption plénière

L'adoption plénière n'est possible qu'à l'égard des enfants de moins de quinze ans qui sont accueillis
au foyer de l'adoptant depuis au moins six mois (art 345 du CC).

 Les effets de la filiation (adoption plénière)

La filiation créée par l'adoption se substitue à celle d'origine. Un nouveau lien de filiation est créé avec
la famille adoptive, alors que celui qui existe avec la famille d'origine disparaît.

L'adopté cesse d'appartenir à sa famille d'origine sous deux réserves :

- La prohibition de l'inceste avec les membres de la famille d'origine est maintenue (art. 356).

- Si l'intérêt de l'enfant le nécessite, des relations peuvent être conservées avec les grands-
parents par le sang.

Article 356 - L'enfant, qui est adopté par le conjoint d'un de ses parents par le sang, conserve sa
filiation d'origine à l'égard de ce conjoint et ainsi les liens qu'il a dans cette famille. Ainsi, tout se passe
comme si l'enfant était adopté par deux époux.

Article 360 - Une fois qu'elle est prononcée, l'adoption est irrévocable sauf la possibilité de procéder à
l'adoption simple de l'enfant lorsqu'il existe des motifs graves.

Article 358 - L'adopté a les mêmes droits et obligations qu'un enfant dont la filiation par nature est
établie.

Article 311-21 - Il prend le nom de l'adoptant, et en cas d'adoption par des époux, ces derniers
choisissent le nom.

L'adopté et l'adoptant ont chacun une vocation successorale (art. 368) et une obligation alimentaire
(art. 367) réciproques.

Article 365 - Les adoptants ont une autorité parentale totale sur l'adopté.

La filiation dans le cadre d’une adoption simple

L'adoption simple laisse subsister le lien de filiation à l'égard des parents biologiques. L'enfant est
ainsi rattaché à deux familles : la famille adoptive et la famille originelle.

 Les conditions de l’adoption simple

Toute personne peut être adoptée de manière simple, quel que soit son âge mais l'enfant âgé de plus
de treize ans doit consentir à l'adoption.

La condition du placement en vue de l'adoption n'existe pas pour l'adoption simple et si l'adopté est
majeur, aucun consentement des pères et mères n'est requis.

 Les effets sur la filiation (adoption simple)

La particularité de l'adoption simple est de créer un nouveau lien de filiation tout en maintenant
l'ancien.

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 L'instauration d'un lien de filiation avec la famille adoptive
Un lien de filiation est créé entre l'adopté et l'adoptant, mais pas entre l'adopté et la famille de
l'adoptant.

 L'adopté n'a pas la qualité d'héritier réservataire à l'égard des ascendants de l'adoptant.
 Les droits successoraux de l'adopté sont identiques aux autres descendants par le sang.

L'enfant ajoute à son nom celui de l'adoptant. / Le mariage est interdit entre l'adoptant, l'adopté et ses
descendants. / L'autorité parentale est exercée pleinement par l'adoptant, les parents d'origines
perdent ainsi leur prérogative.

La révocation de l'adoption simple est possible pour motifs graves. Par exemple, la mésentente
profonde entre les époux ou l'adopté qui refuse l'autorité parentale.

Article 370-1 et 370-2 : La révocation est prononcée par une décision motivée et fait cesser pour
l'avenir tous les effets de l'adoption.

Article 345 : L'adoption simple peut cesser en cas d'adoption plénière par les adoptants. Celle-ci n'est
possible que durant la minorité de l'enfant et deux ans après la majorité de l'adopté.

Le maintien du lien de filiation avec la famille d'origine

Article 369 - L'adoption simple n'empêche pas l'établissement d'un lien de filiation par le sang
postérieur.

L'enfant adopté de manière simple conserve ses droits successoraux envers sa famille d'origine ainsi
qu'un droit d'aliments :

 L'adopté doit des aliments à l'adoptant s'il est dans le besoin et, réciproquement.
 Les pères et mères de l'adopté ne sont tenus de lui fournir des aliments que s'il ne peut les
obtenir de l'adoptant.

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 L’autorité parentale
L’autorité parentale est l’ensemble des droits et des devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Cette autorité appartient en principe aux parents jusqu’à la majorité de l’enfant ou son émancipation.

 L’entretien et l'éducation : Les parents doivent contribuer à l’entretien et à l’éducation de leurs

enfants en fonction de leurs ressources, de celles de l’autre parent, et en tenant compte des
besoins de l’enfant. Cette obligation peut se poursuivre lorsque l’enfant est majeur.

 L’autorité sur les biens de l’enfant : Les parents disposent des droits d'administration et de
jouissance sur les biens propres à leurs enfants (héritage), mais ils n'ont pas la jouissance
des biens que l'enfant a acquis par son travail.

L’exercice de l’autorité parentale

 L’exercice conjoint

Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale, quel que soit leur statut, qu'ils soient
mariés ou non, séparés ou divorcés. Seul l'intérêt de l'enfant peut commander une solution différente.

 L’autorité parentale exercée par un seul parent

- Si la filiation est établie à l'égard d'un parent plus d'un an après la naissance de l'enfant dont
la filiation a déjà été établie à l'égard de l'autre parent, l'autorité parentale sera exercée par le
premier parent qui aura reconnu l'enfant.

- Si la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de l'enfant, l'autorité

parentale sera exercée par le premier parent qui aura reconnu l'enfant. Toutefois, elle peut
être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des parents devant le greffier en
chef du TGI ou sur décision du JAF.

- Si l'un des parents décède ou est privé de l'exercice de l'autorité parentale, l'autre parent
exerce seul cette autorité.

- A défaut d'accord entre les parents, le juge accorde au parent qui n'a pas l'exercice de
l'autorité parentale, un droit de visite et d'hébergement (sauf pour motifs graves).

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Le parent qui n’exerce pas l’autorité parentale conserve des droits et des devoirs vis-à-vis de l’enfant.

Délégation de l’autorité parentale

 Délégation volontaire

Lorsque les circonstances l'exigent, les parents (ou l'un des deux) peuvent saisir le JAF, pour que
l'exercice de l'autorité parentale soit délégué à un tiers.

La délégation peut être totale ou partielle mais elle n'est pas définitive. La délégation volontaire est
possible quel que soit l'âge du mineur.

 Délégation forcée

La délégation peut être forcée en cas de désintérêt manifeste des parents, ou s’ils sont dans
l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale. Si un tiers a recueilli l'enfant, il peut saisir
le juge aux fins de se faire déléguer l'exercice de l'autorité parentale.

Retrait de l’autorité parentale

 Les conditions

Les père et mère peuvent se voir retirer l'autorité parentale. Le retrait de l'autorité parentale peut être
total ou partiel. L'enfant peut demander à être entendu par le tribunal (sauf décision motivée) et être
assisté d'un avocat.

 Situations générant le retrait

- Si les parents mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant,

ou quand une mesure d'assistance éducative a été prise à l'égard de l'enfant, pendant plus de
deux ans, et qu'ils se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et les devoirs relatifs à
l'autorité parentale.

- S'ils sont condamnés soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime ou délit commis
sur la personne de leur enfant, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis
par leur enfant.

 Le rôle du juge

Le juge peut prendre des mesures provisoires, ordonner des enquêtes et entendre les différentes
parties. Il peut décider du retrait total ou partiel de l’autorité parentale.

- S'il a été confié à l'aide sociale à l'enfance, dans le cadre d'un retrait total, l'enfant acquiert le
statut de pupille de l'Etat et est adoptable sauf si le tuteur considère que cette mesure n'est
pas appropriée.

Le retrait total porte sur l'exercice de l'autorité parentale et sur ses différents attributs tant
patrimoniaux que personnels.

- Lorsque l'enfant a été confié à l'aide sociale à l'enfance dans le cadre d'un retrait partiel, les
pouvoirs sont répartis entre les parents et le service. Les parents conservent alors en général
des relations personnelles avec l'enfant.

Dans le cadre d'un retrait partiel de l'autorité parentale, le jugement peut se limiter à retirer certains
attributs fondamentaux de l'autorité parentale, tout en maintenant des droits et devoirs de garde, de

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 surveillance et d'éducation et certaines prérogatives telles que le droit de consentir à l'adoption et à
l'émancipation.

Les père et mère doivent justifier de circonstances nouvelles et de l'intérêt de l'enfant, pour se voir restituer des droits
relatifs à l'autorité parentale. Ils ne peuvent saisir le juge qu'un an après la décision de retrait. L'enfant ne doit pas
être placé en vue d'une adoption. La restitution peut être totale ou partielle.

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