FICHES DROIT DE LA FAMILLE

Rousseau - Traité de l'Éducation ou Emile - 1762 : “il n’y a point de tableau plus charmant que celui de la famille, mais un
seul trait manqué défigure tous les autres”.

I. La définition de la famille.

Avant la RF : famille = union d’un homme et d’une femme amenés à se reproduire pour perpétuer l’espèce humaine
Seconde moitié du 18s : tournant qui se produit pour laisser plus de place à l’individu et à sa liberté
19s : la famille n’a plus seulement une fonction sociale car on admet qu'elle peut être le lieu d’un bonheur individuel

A cette période de vraies interrogations ont été posées et l’individualisme commence à s’imposer : l’économiste libéral
Adam SMITH s’est fait connaître en publiant son ouvrage Recherche sur la nature et les causes de la richesse des
nations.
Il explique sa théorie de la main invisible : la société avait tout intérêt à laisser les égoïstes s’exprimer car le bien être
économique ne pouvait être atteint que par la somme des intérêts individuels.

Conséquence → les volontés individuelles peuvent résoudre les conflits familiaux (PACS, divorce…)

Donc l’évolution de la société et de la conception de la famille s’est accompagnée d’une diminution corrélative du nb de
mariages, d’une augmentation du nb de concubinages et de divorces et de l’émergence de nv instruments : PACS,
PMA…

Mais la famille ne dépend pas seulement de la seule expression des VI :

- gestation pour autrui interdite
- primauté de l'intérêt supérieur de l’enfant : la famille est “pédocentrée” (Carbonnier) = le juge doit adapter les
structures familiales en fonction de l'intérêt de l’enfant

⇒ la famille ne repose plus sur une différenciation de sexe et le CC ne propose pas de def mais elle mobilise cette
notion dans divers endroits : art 28-1 (livret de famille), art 456 et suiv (conseil de famille), art 356 (adoption plénaire)...

On peut en déduire cette définition : ensemble de PP unies entre elles par des liens de nature diverses pouvant reposer
sur un élément biologique ou alors sur un acte juridique ou encore sur d’autres comportements de faits.

II. La composition de la famille.

A) Les liens familiaux en dehors des liens du sang.

1. Les liens du couple.

Certains liens amoureux aboutissent à la création d’un couple au sens du DF : “ensemble formé par 2 personnes de
sexes différents ou de meme sexe unies par des relations amoureuse et sexuelles dans le cadre d’une vie commune”.

2 types de situations :
- le couple décide d’adhérer à un statut encadré par la loi (PACS, mariage) = union de droit
- le couple vit simplement en concubinage = union de fait

Le droit des couples se caractérise par sa liberté d’engagement : choisir la forme du couple, y mettre fin…

On peut identifier 2 traits principaux qui caractérisent la formation d’un couple :

a) La création du couple.

ALFA : Une pluralité de motifs.

Différentes raisons : créer une vie commune, avoir un enfant, avoir quelqu’un sur qui compter ou que leur union soit
connue des tiers (entourage et administrations).
3 formes de couples admises en DF : le concubinage // le PACS // le mariage = ces 2 dernières offrent une véritable
sécurité et sont les plus garantes de droit lors de la formation et la dissolution du couple.

⇒ tous les couples ont un droit fondamental : celui de bénéficier d’un statut = admis par la CEDH.

BETA : L'accès au couple selon la jurisprudence européenne.

➔ La jurisprudence de la CEDH :

Arrêt Oliari c/ Italie - 21 juillet 2015.

→ la CEDH a consacré le droit pour tous les couples de bénéficier d’un statut = suite logique de l'arrêt suivant :

Arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche - 24 juin 2010.

→ la relation d’un couple homo releve de la notion de vie familiale (art 8) et ils ont le droit d’etre reconnus et protégés.

⇒ elle a imposé une oblig positive consistant à attribuer aux couples 1 statut juridique dans leur ordre juridique mais
elle n’impose pas d’admettre un statut plutot qu’un autre et d’adopter une législation autorisant le mariage homosexuel.

Cela a été confirmé par l’affaire Chapin et Charpentier c/ France ou des ressortissant français voulaient condamner la
France car elle refusait le mariage pour tous en 2007 et en 2016, la CEDH a estimé que les états n’étaient pas obligés.

La CEDH reste une source principale du DF :

- art 8 qui consacre le droit au respect de la vie privée et de la vie familiale
- art 12 qui consacre le droit pour l’homme et la femme de fonder une famille
- art 5 du protocole n°7 qui consacre l’égalité entre époux et dans leurs relations avec leurs enfants

La CEDH a donc interpréter cette convention en prenant en considération l’émergence de nv modèles familiaux et elle a
donc trancher des litiges en examinant si le sujet faisait ou non l'objet d’un certain consensus entre les EM :
→ elle a condamné la législation d’un etat qui empêchait les personnes trans de se marier = arrêt Goodwin c/ R-U - 2002

➔ La jurisprudence de l’UE : Tribunal de l’UE + CJUE.

De nombreux textes de l’UE sont des sources du DF → la Charte des DF de l’UE qui n’a pas été ratifiée par la France et
les Pays-Bas mais le traité de Lisbonne oui donc elle est applicable par le biais de l’art 6 qui la mentionne.

- art 7 : droit au respect de la vie privée et familiale

- art 9 : principe d’égalité entre les hommes et les femmes
- art 23 : droit de l’enfant
- art 24 : il faut prendre en compte l'intérêt supérieur de l’enfant

C’est logiquement que la CJUE s’est emparée du droit de la famille et de l'accès au couple.

Arrêt fondateur de la CJUE - Coman et autres c/ Roumanie - 2018 :

→ ressortissant roumain qui s’était marié avec un américain à Bruxelles, ils ont vécu aux EU et ont voulu vivre en
Roumanie mais la Roumanie a refusé d’octroyer le titre de séjour au conjoint américain car mariage homo par autorisé.

La CJUE a rappelé qu’il n’était pas imposé d’autoriser le mariage pour tous mais elle s’est appuyé sur le principe de la
libre circulation des personnes garanti par l’art 21§8 du TUE pour trancher le litige : “les EM doivent reconnaitre la licéité
d’un mariage homosexuel contracté dans un autre EM et ce quand il s’agit d’octroyer un droit de séjour au conjoint”.

De ce fait, c’est bien une pluralité de conceptions de la famille qui existe au sein de l’UE :

- 15 EM autorisent le mariage homosexuel → Pays-Bas 2001, Espagne 2005, France 2013, Estonie 2024 = ils
admettent aussi sous certaines conditions l’adopton homoparentale
- 22 EM autorisent exclusivement ou en plus du mariage homo une forme d’union civile ou de partenariat
 - certains EM n’ont consacré aucune forme d’union légale → Roumanie, Pologne, Lettonie, Bulgarie
- certains EM ont été condamné car ils n’ont pas respecté le DF permettant à tous les couples d'accéder à un
statut → arrêt Buhu Keanu c/ Roumanie - 2023 et un autre de 2023 qui a condamné la Pologne
- certains EM interdisent explicitement le mariage entre homosexuels : Pologne, Bulgarie, Lettonie

⇒ cela illustre la disparité des conceptions qui montre que la famille est polyforme et reflète les mœurs de la société.

b) La nature du couple.

Le droit interne admet 3 formes de couples : le mariage et le PACS (actes juridiques) et le concubinage (fait juridique).

● LE MARIAGE

Pas de def précise du CC mais depuis la loi de 2013, l’art 143 prévoit que “le mariage est contracté par 2 personnes de
sexes différents ou de meme sexe” = AJ par lequel 2 personnes décident d’adhérer au statut de couple marié.

Vision contractuelle du mariage :

➔ conception classique du mariage issue du droit canonique : 2 individus consentent à se marier dans le but de
produire des effets de droits
➔ dans le titre consacré au mariage, le 1er chapitre s’intitule “des qualités et conditions requises pour contracter le
mariage”, et l’art 146 prévoit “qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement”.
➔ mais thèse pas convaincante car on ne peut pas rompre le mariage unilatéralement alors qu’un contrat si
➔ avant le divorce par consentement mutuel impliquait l'intervention d’un juge donc ils ne pouvaient pas le rompre
librement mais maintenant la loi du 18 novembre 2016 a consacré le divroce sans juge cependant il n’est pas
permis à un époux d’imposer le divorce unilatéralement et le mariage ne concerne pas que les époux

Vision institutionnelle du mariage :

➔ thèse proposée au début du 20s car l’autorité publique joue un rôle crucial dans la formation et la dissolution
➔ le mariage n’est plus seulement une affaire de personnes privées et il a un rôle et une fonction sociale
➔ finalité du mariage-institution = moralisation des rapports sexuels, procréation, éducation des enfants…
➔ mais approche problématique car normalement on ne pourrait pas prononcer la dissolution du mariage sur
demande des époux car ils ne seraient pas légitime et il reviendrait à l'autorité publique de décider

Quelle est la solution ?

Jusqu'à récemment on admettait que le mariage était autant un contrat qu’une institution :
- contrat : manifestations de volontés lors de la formation et de la dissolution du mariage
- institution : le mariage crée l’état d’époux et implique l’intervention de l’autorité publique

⇒ actuellement la thèse contractuelle l’emporte car les récentes réformes montrent un certain dynamisme du contrat
de mariage et un certain retrait de l’autorité publique et des juges entre les couples mariés.

● LE PACS

Il a été crée par la loi du 15 novembre 1999 et et il est défini à l’art 515-1 : “d’un contrat conclu par 2 personnes physiques
majeures de sexes différents ou de même sexe pour organiser leur vie commune” → régime hybride :

➔ contrat = soumis aux droits des contrats (exigence de bonne foi, conséquences de la force obligatoire)
➔ institution = réformes successives qui ont renforcé les effets du PACS afin de les rapprocher du mariage

● LE CONCUBINAGE

La loi de 1999 a introduit une définition à l’art 1515-8 : “d’une union de fait caractérisée par une vie commune présentant
un caractère de stabilité et de continuité entre 2 personnes de sexes différents ou de même sexe qui vivent en couple”.
Le concubinage est un fait juridique donc ils n’ont aucune prise sur leur statut, ce n’est pas en raison de leur volonté que
leur qualification leur a été attribuée mais car leur situation correspond à la définition du CC.

Cela entraîne plusieurs conséquences :

- l’INSEE a du mal depuis de nb années à comptabiliser avec certitudes le nombre de couples en concubinage
- ce mode de conjugalité n’est pas formalisé donc les textes qui le régissent sont assez partiels et épars
= les concubins sont beaucoup moins protégés que les époux ou les partenaires.

2. Les autres liens familiaux dépourvus de liens du sang.

a) Les liens d’alliance.

➔ admis qu’en matière de mariage = liens unissant un époux à la famille de son conjoint → lien de droit
➔ il peut s’agir d’une alliance en ligne directe (époux et les ascendants de son conjoint) ou en ligne collatérale
(époux et les collatéraux de son conjoint)

b) L’adoption.

➔ implique un lien de filiation dépourvus de liens de sang entre 2 personnes : l’adoptant et l’adopté
➔ ce lien de filiation peut se doubler d’un lien de sang, biologique : enfant au sein d’une même famille

c) La parenté d’intention.

➔ quand un adulte à l’intention, la volonté d’établir un lien juridique avec un enfant qui n’est pas biologiquement
pas le sien = adoption ou assistance médicale à la procréation

B. Les liens du sang.

Les articles 741 et suivants décrivent les degrés de parenté pouvant unir les membres d’une famille et que chaque
génération s’apparente à un degré et l’article 742 nous dit qu’une suite de degrés forme une ligne.

1. La parenté en ligne directe.

→ notion qui désigne les personnes descendant directement les unes des autres = descendants et ascendants.

Cette ligne directe se double de 2 autres lignes :

- la ligne maternelle
- la ligne paternelle

Les degrés s’apprécient en termes de génération : mère et fille = 1er degré // grand-mère et petit fils = 2ème degré.

2. La parenté collatérale.

→ notion qui désigne les personnes liées entre elles par un auteur commun = frères, soeurs, cousins…

- si parents communs = frères germains

- si père commun = frères et soeurs consanguins
- si mère commune = freres et soeurs utérins

Dans un 1er temps on apprécie la ligne et dans un 2nd temps, le degré. Pour calculer le degré dans une parenté
collatérale, il faut partir de la personne considérée puis remonter à l’auteur commun et redescendre jusqu’à la personne
collatérale cible = frères et sœurs sont parents au 2ème degré, une tante et sa nièce au 3ème degré et des cousins au 4ème.

III. L’histoire du droit de la famille.

Le droit a évolué en prenant en compte un nombre toujours + restreint de personne pour appréhender la notion de
famille = famille classique → famille moderne.
 A. La famille classique.

Au début, la famille était très marquée par son caractère patriarcal → en droit romain, les membres de la domus
devaient obéir au pater familias et les romains ont progressivement lier la famille et la religion ce qui a conduit lors de
l'avènement du christinaisme à sacraliser le mariage et empêcher sa dissolution.

Sous l’AR → la religion reste liée à la famille : pas de dissolution du mariage, rejet des enfants naturels, le pere à toute
autorité et la femme est incapable.
Les liens du sang priment également sur les liens d’alliance = préférence au lignage.

Débuts romantisme et RF de 1789 → rupture avec ces schémas car les idéaux de liberté et d’égalité se sont imposés :
- l’individu et son intérêt individuel au centre des préoccupations donc divorce admis sous plusieurs formes
- admettre de reconnaître les enfants naturels = terme de bâtard supprimé par une loi de 1793 qui prévoit aussi
que ces enfants sont en droit de bénéficier d’une part égale à celle des enfants légitimes lors de la succession

1795 → loi vidée de sa substance jusqu'à que le CC de 1804 entérine cette inégalité mais les conservateurs y voyaient
une dégradation des mœurs donc le législateur est revenu sur sa position et cette égalité réapparaît avec la loi de 1972.

Travail d'équilibriste des rédacteurs = aménager le conservatisme de l’ancien droit et intégrer l’individualisme du droit
émergent → le CC de 1804 admet en parcimonie le divorce et consacre le caractère laïque du mariage.

A l’époque, les filles majeures et veuves pouvaient gérer leur patrimoine mais pas les épouses → dans le CC de 1804, la
femme mariée est assimilée à un etre pruvé de raison, juridiquement incapable et qui doit obéissance à son mari.

L’autorité des parents sur leurs enfants était prévue dans le titre “la puissance paternelle” et l’art 1975 prévoyait “en cas
de mécontentement très grave, il pouvait demander au juge d’ordonner la détention de l’enfant dès ses 16 ans sans
écriture ni formalité judiciaire”
→ la mère pouvait si père décédé, si pas remariée et si elle obtient le concours de ses 2 plus proches parents paternels.

Si le mari décède alors que la femme est enceinte :

- un curateur au ventre devra être nommé par un conseil de famille = il deviendra subrogé tuteur
- la mère deviendra tutrice
= les femmes ne pouvaient ni être curatrice ni membre du conseil.

Le mariage :
- l’homme pouvait se marier à partir de 18 ans et la femme 15 ans = consentement des parents ou que du pere
- si conditions d’age pas respectées = nullité du mariage mais prescription si l’age compétent était atteint depuis
+ de 6 mois ou si la femme avait concu avant l’échéance de 6 mois = consentement présumé

Arrêt 11 juin 1992 → cette présomption de consentement pouvait être renversée par une preuve contraire.
Loi du 9 juin 2010 → la présomption de consentement à l’acte sexuel entre époux a été supprimée du CP.

19ème siècle :
- conséquences des principes du CC sur le CP donc excusable pour le mari de tuer sa femme adultere et l’amant
- CCom de 1807 = les femmes ne pouvaient pas avoir la qualité de commerçante et elles pouvaient exercer une
activité commerciale séparément du mari qu’avec le consentement de ce dernier

Le divorce est aboli en 1816 et réhabilité par la loi Naquet de 1884 mais admis que par exception et elle n'autorise pas le
divorce par consentement mutuel.

⇒ les principaux changements brutaux auront lieu au 20s.

B) La famille moderne.

1. Un foyer en fait de famille.

20s → avènement de la famille nucléaire (couple et enfants) par 2 lois :

 - loi du 31 décembre 1917 qui a accru les droits successoraux des collatéraux
- loi du 26 mars 1957 qui intègre l’époux parmi les collatéraux

Avant cette loi, la succession des collatéraux pouvait se faire que par voie de testament ou de donation.

2. L’accroissement du rôle de l’Etat dans la famille.

- il prend en charge l’instruction des enfants

- allocations familiales créés par une loi de 1932, rattachées à la sécurité sociale par une ordonnance de 1945 et
enrichies par une loi de 1946 qui a créé plusieurs catégories en prenant en compte l’objet
- la famille apparaît dans la devise de l’Etat = “travail, famille, patrie” du gouvernement Vichy

3. L’égalité progressive des membres de la famille.

➔ déchéance de la puissance paternelle avec une loi du 24 juillet 1889 qui devient effective à partir d’un décret-loi
de 1935 créant des mesures de surveillance et d’assistance = évolution des femmes
➔ loi du 13 juillet 1907 = les femmes ont le droit d’administrer et d’aliéner librement sans l'autorisation du mari les
biens qu’elles acquièrent grâce à leur profession = biens réservés mais retrait possible si abus
➔ loi du 18 février 1938 = capacité juridique des femmes

Loi du 22 septembre 1942 → abolition partielle de la puissance maritale :

- les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance
- droit pour les femmes d’ouvrir un compte courant à condition d'être rpz par le mari à l’ouverture
- mais le mari peut s’opposer à ce qu’elle exerce une profession séparée de la sienne (art 223)

Gros changements dans les années 1960 qui instaurent des rapports plus égalitaires dans la famille :
→ loi du 13 juillet 1965 :
- les femmes peuvent gérer leurs biens propres ou exercer une profession séparément sans consentement
- elles peuvent ouvrir seules un compte en banque sans l’accord du mari
- elles peuvent disposer librement de leurs biens et salaires

Mais liberté pas parfaite car :

- le choix de la résidence apparitent au mari et la femme est “obligée d’ahbitier avec lui” = ancien art 215
- les femmes doivent s’acquitter de leurs contributions mais les charges du mariage incombent au mari

Loi du 4 juin 1970 : suppression du statut de chef de famille et la notion de puissance paternelle est remplacée par celle
d’autorité parentale.
Le choix de la résidence familiale se fait par un commun accord et si désaccord, il appartient au mari, ce qui va
disparaître en 1975.

Loi du 3 janvier 1972 sur la filiation : établie une égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels.

D’autres lois ont consolidé l’égalité des membres de la famille et libéralisé le divorce : 1975, 2004, 2016, 2017…

2 réformes de 1987 et de 2002 ont établi l’égalité des parents sur l’autorité parentale des enfants.
Réforme de 2005 : suppression des catégories d’enfants légitimes et naturels.

Egalité difficile → avantage pour le père pour le nom de famille (art 311-21 et suiv) : la loi du 17 mai et du 2 août
2021 ainsi que son décret d’application du 1er mars 2022 ont posé plusieurs règles : les parents peuvent choisir de
donner soit le nom du père, de la mère soit les 2 dans l’ordre voulu.

Si les parents ne choisissent pas, une différence oppose les couples mariés et non mariés :
- couple marié : nom du père et pareil pour les enfants ultérieurs
- couple pas marié : nom du parent qui l’a reconnu en premier mais si en même temps c’est le nom du père

Si désaccord → déclaration à l’OEC qui attribuera un nom composé des 2 noms des parents dans l’ordre alphabétique.
Loi du 2 mars 2022 → assouplissement : si motif légitime toute personne majeure peut choisir son nom de famille.

Mouvement global en faveur de l’égalité de la famille :

- les couples hétéro et homo peuvent accéder a toute forme de couple ainsi qu’a la parenté
- la filiation par adoption a été admise en 2013 pour tous les couples (art 6-1)
- la loi relative à la bioéthique de 2021 encourage l’égalité en matière de filiation (art 6-2)

L’avancée des connaissances scientifiques a également accompagné l’évolution du DF → généralisation de l'accès à

l’AMP au point de l’ouvrir aussi aux couples de femmes et aux femmes seules.

4. La diversification et la libéralisation des couples.

Elle résulte essentiellement de 2 grandes réformes :

- la réforme de 1999 : créant le concubinage et introduisant une définition du PACS
- la réforme de 2013 : introduisant le mariage pour tous

Statistiques de l’INSEE :
- en 2017 : + de 31m de personnes vivaient en couples
- entre 1999 et 2018 : baisse car hausse parallèle du nombre de séparation
- en 2018 : 116.000 femmes et 150.000 hommes vivaient en couple avec une personne de meme sexe
- baisse du veuvage et baisse de la mortalité mais plusieurs famille monoparentales : 1,6m de femmes et 0,3m
d’hommes en 2020
- en 2020 : 500.000 familles recomposées
- diminution du mariage (-40%) au profit d’autres formes de couples : augmentation du PACS et du concubinage

IV. La définition du droit de la famille.

A. Les relations du droit de la famille avec les autres branches du droit.

1. Un droit marqué par le droit international privé.

L’étude de l’histoire du DF montre que les valeurs traditionnelles de la famille se sont effritées à partir des années 60.

Les autres États européens ont connu des évolutions semblables → la famille classique a laissé sa place peu à peu à la
famille moderne mais elles se sont produites à des degrés divers puisque les mœurs sont distinctes d’un pays à l’autre.

Cette disparité de législation est logique mais problématique en pratique. En effet, puisque nous vivons dans un
contexte mondialisé, tous les couples ne vont pas se former, vivre, enfanter, se délier sur un seul et même territoire.

Le but consiste à localiser une famille et la question pour déterminer la loi applicable va être d’idd le meilleur critère qui
permette de rattacher telle famille à tel droit → plusieurs règles permettent de résoudre cette question donc on
retiendra parfois la loi nationale commune aux époux, celle de la mère ou celle du père ou encore celle de l’enfant.

Il est parfois fait application de la méthode bilatérale = implique de placer sur un pied d’égalité les droits de 2 états
distincts et le but est de retenir la législation qui présente les liens les plus étroits avec la situation.
Par exemple, à l’issue de cette méthode, on pourra retenir le droit du For = le droit de l’Etat dont le juge a été saisi.

Cette méthode est admise dans le CC → l’art 311-14 prévoit que la filiation est par principe soumise à la loi personnelle
de la mère donc en fonction des situations, cette loi personnelle peut autant être une loi française qu’une loi étrangère.
Le problème est qu’en fonction des états, cette loi peut entraîner des effets très distincts donc il faut s'intéresser à la
matérialité du litige.

En DF comme en DE, certaines dispositions impliquent de retenir la loi de tel état parce qu’elle permet de protéger tel
intérêt parce que le législateur souhaite parvenir à un résultat plus souhaitable sur le plan matériel = il a fait le choix de
promouvoir la validité des mariages homosexuels.
De même, les juges retiennent régulièrement l’application du droit interne en relevant qu’en l’espèce est en cause un
sujet qui intéresse plus généralement l’OP = c’est le cas en matière de divorce ou filiation.

Par ailleurs, certaines situations familiales internationales font application du droit de la nationalité et le droit de la
condition des étrangers :

➔ le droit de la nationalité est par exemple à l’œuvre quand il s’agit de déterminer la nationalité d’un enfant ou d’un
époux
➔ le droit de la condition des étrangers intéresse le DF notamment en matière de regroupement familial.

Globalement, les situations familiales internationales ne sont donc pas ignorées du droit puisqu’il y a des conventions
internationales qui les régissent (convention de la Haye) et des règles de conflits de loi qui permettent de résoudre
certaines difficultés.
En outre, depuis un arrêt du 28 février 1960, il est admis que les jugements étrangers rendus en matière d’état et de
capacité des personnes et donc en droit de la famille ont autorité en France dès lors qu’ils sont réguliers.

Cependant, ce lassis de règles internationales présente une complexité certaine. C’est pourquoi, des propositions ont
été émises en faveur de la création de règles harmonisées à l’échelle internationale.
Un projet de Code de DIP a été remis au ministère de la justice en mars 2022 visant à clarifier les conflits de règles
applicables en DF et intègre les dispositions de tous les règlements européens pertinents en la matière.

D’un autre côté, l’UE s’intéresse aussi au sujet → une proposition de règlement dédié à l’harmonisation des règles de
DIP en matière de filiation a été publiée en décembre 2022 par la Commission européenne :
→ elle retient par exemple la « loi de la personne qui accouche » ce qui permet de viser la loi personnelle de la mère mais
aussi de viser la loi de mère porteuse ou d’une personne transgenre.

En décembre 2023, le PE s’est prononcé en faveur de l’adoption de cette proposition et l’a remanié. Néanmoins, le
devenir de ce texte reste incertain car pour qu’il puisse voir le jour il faut obtenir un consensus entre les 27 EM.

2. Un droit lié à certaines branches du droit public.

Historiquement, c’est la C de 1848 qui a été la 1ère CF a s’interesser au DF mais il n’y avait pas vraiment de
conséquences, c’est donc la C de 1958 qui s’y intéresse plus finement en intégrant le préambule de la C de 1946 :

● l’alinéa 3 consacre le principe à valeur constitutionnelle d’égalité entre les hommes et les femmes
● l’alinéa 10 consacre le principe à valeur constitutionnelle au droit pour une personne majeure de fonder
librement une famille = droit de se marier, droit de fonder une famille aussi hors mariage mais le CC y voit
davantage une composante de la liberté individuelle garantie par les art 2 et 4 de la DDHC de 1789

Plusieurs décisions ont été rendues par le CC en DF :

- 9 novembre 1999 concernant le PACS
17 mai 2013 concernant l’ouverture du mariage pour tous

⇒ le CC joue un rôle assez timide.

Le DA s'intéresse aussi au DF à travers plusieurs prismes :

- il existe une politique publique de la famille et des textes ont été adoptés en son nom : loi du 24 mai 1950
créant la fete des meres
- il s’agit d’encadrer des situations plus spécifiques : en droit des étrangers quand il faut déterminer les
conditions de délivrance ou de retrait des titres de séjour

Arrêt GISTI du CE du 8 décembre 1978 :

→ le CE a consacré comme DF le droit pour tout individu de mener une vie familiale normale donc cela implique que les
étrangers peuvent faire venir auprès d’eux leurs conjoints et leurs enfants mais droit au regroupement familiale pas
absolu car l’adm peut opposer un refus quand la vie commune a cessé.
Loi 24 août 1993 : interdit le regroupement familial pour polygamie. Cette interdiction a été renforcée par un décret de
2005 qui exige un document attestant que le regroupement familial ne produira pas de situation de polygamie en France

Le Conseil d’Etat s’est aussi intéressé à la famille dans d’autres domaines tels que :
- le concubinage = arrêt 3 mars 1978 “Dame Muesser”
- en matière de protection de l’enfance : vaccination obligatoire, enseignement scolaire obligatoire ou encore le
statut de pupille de l’Etat pour les orphelins = arrêt 8 novembre 1994
- les contrôles mis en oeuvres lors d’une procédure d'adoption

3. Un droit relevant du droit privé.

a) Droit patrimonial et extrapatrimonial de la famille.

Le CC ne définit pas la notion de famille mais il mobilise ce concept dans diverses dispositions en visant une pluralité
de situations diverses : forme du couple, filiation, nom…

Cet équilibre se comprend car le DF a évolué de sorte à ce que la famille soit perçue comme le lieu d’un certain bonheur
donc il retient des concepts assez flous qui permettent de couvrir avec souplesse toutes les situations possibles.

Le DF se scinde donc en 2 branches :

● droit patrimonial de la famille : il se concentre sur le patrimoine :

- les règles applicables aux régimes matrimoniaux régissent les rapports pécuniaires entre époux
- le droit des successions et des libéralité comprend les règles de transmission du patrimoine, il régit alors les
donations et les testaments et donc il ne se limite pas aux époux

● droit extrapatrimonial de la famille : il couvre les autres aspects de la famille = les relations familiales d’ordre
personnel qui intéressent le couple et la filiation

⇒ frontière difficile à tracer → exemple : la contribution aux charges du mariage relève du droit extrapatrimonial de la
famille car c’est un mariage et du droit patrimonial car elle s’inscrit dans le cadre du régime primaire.

b) Les liens du droit de la famille avec d’autres branches du droit privé.

Les liens du droit de la famille avec le droit commercial.

Les femmes peuvent exercer une activité commerciale séparément de leur époux et sans leur consentement (art 223).

Néanmoins, des époux peuvent exercer séparément ou conjointement une activité commerciale et cela engendre des
difficultés car en fonction des situations familiales, les qualifications en DC vont changer :
- la qualité de commerçant est réservé au seul époux qui exerce l’activité séparément de son conjoint
- s’ils exercent dans la même structure, il aura un statut de conjoint-salarié, de conjoint-collaborateur ou de
conjoint-associé

Lorsque qqun exerce une activité sur le même lieu que son conjoint → consentement pour accomplir certains actes

En DS :
- les époux peuvent désormais être associés dans une société quelque soit la forme
- ils peuvent même apporter des biens communs
- un époux peut devenir associé d’une société en raison de sa qualité ou rpz son conjoint dans une assemblée
d’associé = sous certaines conditions

Le divorce n’emporte pas de plein droit la dissolution de la société = arrêt du 25 avril 2007.

Les liens du droit de la famille avec le droit pénal.

Le DF a évolué en essayant d’apaiser les conflits familiaux et en tentant d’éviter d’avoir recours au juge mais il a aussi
fait l’objet d’une certaine pénalisation.

L’élément familial compte régulièrement parmis les éléments permettant de caractériser une infraction :
- abandon de famille en cas de défaut de paiement de pension alimentaire posée par le juge
- la mise en péril de mineur
- la bigamie

Il peut etre aussi consititfi d’”une circonstance aggravante → meurtre commis sur conjoint, ascendant ou descendant en
ligen directe = réclusion à perpétuité.
Le fait d'être l’ancien ou actuel époux, partenaire de PACS ou concubin est aussi une circonstance aggravante.

⇒ le DF relève pour l’essentiel du droit civil mais il y occupe une place très discrète.

B) Les caractères du droit de la famille.

● droit pluraliste :
- la famille est plurielle et les membre ont évolué au fil du temps de sorte à ce qu’il se concentre sur la
famille nucléaire resserrée autour du couple et des enfants
- modèles de familles pluriels = schémas traditionnels et nouveaux schémas = famille monoparentale
soit car : décès, pas de reconnaissance, reconnaissance mais concubinage rompu //famille
recomposée, familles homosexuelles

● droit pédocentré : l'intérêt de l’enfant est omniprésent en DF = divroce, autorité parentale, regroupement
familial…

● droit marqué par une certaine contractualisation : droit très marqué par l’OP mais les contrats sont partout :
- choix du régime patrimonial + choix de la loi applicable
- ils peuvent aménager le régime légal par voie de convention

● droit marqué par une certaine judiciarisation : la place du juge s’est transformée
- contentieux du DF confié au juge des affaires matrimoniale a été transféré au JAF par la loi de 1993
- mais certains domaines lui échappent : divorce sans juge, assistance éducative, successions, filiations
PARTIE 1 : Le couple.

Il a longtemps reposé sur 2 grands présupposés

- l’union entre un homme et une femme qui avaut pour tache de perpétuer l’espèce humaine
- la forme que devrait recouvrir le couple pour être reconnu en tant que tel était le mariage

Ces 2 attributs ont disparu car les exigences ethniques, religieuses ou morales ne sont plus imposées par les textes.

Sur le plan ethnique → Code Noir relatif à l’esclavage et selon son article 11 il était defendu au curé de procéder au
mariage des esclaves s’ils ne font pas apparaitre le consentement de leurs maitres.

Ainsi le mariage n’est plus le seul mode de conjugalité, il a été désacralisé ce qui permet de divorcer même sans juge. Il
n’est plus une obligation. Mais, il reste la forme d’union la plus protectrice des membres du couple sur le plan juridique.
 CHAPITRE 1 :
LE CONCUBINAGE

Arrêt de la 3ème Ch.Civile de la CC - 1997 :

→ couple de meme sexe dont l’un était titulaire d’un bail d’habitation, celui-ci décède et son compagnon essaie d’assigner
le bailleur pour qu’il transfère le bail à son profit en s’appuyant sur la loi du 6 juillet 1989.
La CC a répondu par la négative car “le concubinage ne peut résulter que d’une relation stable et continue ayant
l’apparence du mariage donc entre un homme et une femme”.

Vision très limitative donc la loi du 15 novembre 1999 a inséré pour la première fois une def du concubinage dans le CC
à l’art 515-8 mais le chapitre intitulé du concubinage comprend seulement cet article.

⇒ le concubinage est très peu commenté et réglementé car il réduit ce statut à une union de fait.

L'intérêt pour le couple est de pouvoir bénéficier des rares effets légaux associés à ce statut :
- la CEDH a admis que ce statut donnait droit au respect de la vie privée et familiale prévue à l’art 8 de la CEDH
- mais elle a refusé d'accorder au concubin des prérogatives admises au profit des couples mariés ou dans le
cadre d’une union civile (équivalent PACS aux Pays Bas)
→ arrêt fondateur de la CEDH du 3 avril 2012 “Van Her Heijden / Pays-Bas” = effets très limités.

Section 1. La caractérisation du concubinage.

→ les textes ne requièrent aucun acte juridique, aucun écrit ni aucune cérémonie.

§1. Les conditions du concubinage.

A. L’absence de conditions.

➔ peu importe leur sexe ni leur age car aucun texte ne dit qu’il faut avoir 18 ans mais cela poserait des problèmes
➔ peu importe liens de familles ou de sang mais la doctrine admet qu’un inceste porte atteinte à l’OP donc interdit
➔ aucun texte ne suppose l’exclusivité mais elle découle de la condition d’une vie commune stable, or dans
certains cas un concubinage peut avoir lieu même si un concubin est déjà pacsé ou marié

B. L’exigence d’une vie commune stable et continue.

1. Une vie commune.

→ art 515-8 : cette notion de vie commune repose sur la conjonction de 2 éléments :

- élément matériel : la cohabitation.

Mais la J se montre assez souple : affaire ou la concubine avait prouvé qu'elle était liée à lui par une vie commune mais
qu’ils n'habitaient pas ensemble car elle souhaitait garder sa liberté et son indépendance (décès concubin mais enfant).

- élément moral : l’intention de vivre en commun.

Il faut que les membres du couple aient manifesté leur intention de former une communauté affective morale et
matérielle car la simple cohabitation ne suffit pas à caractériser une situation de concubinage (colocataires).

⇒ dans la décision du 9 novembre 1999, le CC a précisé les contours de la notion de vie commune : “la vie commune
suppose outre une résidence commune, une vie de couple” = il faut une relation amoureuse et sexuelle.

2. Une vie commune stable et continue.

Arrêt CA Montpellier - 1982 :

→ pour être qualifiés de concubins, les membres du couple doivent entretenir une certaine relation stable à l’image du
mariage = relation exclusive pour éviter d’autres concubinages car le concubinage adultérin est parfois admis.

➔ il faut donc une certaine durée : renouveler dans le temps leur volonté de mener une vie commune
 ➔ concubinage notoire = existe aux vues et aux sues de tous et dépourvu de toute dissimulation à l’égard des tiers

La J l'a déjà défini de manière plus restrictive comme “la vie en commun avec un tiers impliquant la mise en commun de
moyens matériels” = arrêt 2006 → notion mobilisée dans certains domaines comme la fiscalité en matière de pension.

§2. La preuve du concubinage.

➔ concubinage = fait juridique donc la preuve peut être rapportée par tout moyen par les concubins ou des tiers
➔ il va falloir montrer que les éléments permettant de caractériser le concubinage sont bien réunis
➔ cette preuve peut être rapportée en cours de concubinage ou à l’issue de celui-ci

= élément qui permet de distinguer le concubinage du mariage ou du pacs car ce sont des unions de droit donc leur
preuve obéit à des règles probatoires précises et spécifiques.

Difficile car forme d'union qui se passe d’écrit → faisceau d'indices = preuves liées à la vie commune, attestations ou
témoignages de tiers qui certifient que le concubinage est notoire, stable et qu’il existe depuis une certaine durée.
Les tiers peuvent avoir intérêt à prouver un concubinage : pour plus payer une pension alimentaire à son ex époux.

⇒ même si la preuve est libre, il ne faut pas porter atteinte aux droits fondamentaux.

Section 2. Le déroulé du concubinage.

A. En droit social.

Le concubinage offre aux concubins le bénéfice de certains droits sociaux calqués sur ceux des époux :
- prestation sociale si l’un des 2 décède
- droit des assurances : l’art L121-12 prévoit que l’assureur ne peut exercer aucun recours contre l’auteur du
dommage quand il est le concubin de l’assuré
- bail d’habitation : la loi du 6 juillet 1989 offre aux propriétaires un droit de reprise ?????

B. En droit civil.

➔ permet aux concubins de former et d’assurer le déroulé de leur concubinage librement = ils ne sont soumis à
aucune obligation de fidélité, de secours ou d’aide
➔ mais en cas de violences, le JAF peut ordonner une ordonnance de protection = certaine obligation de respect

L’obligation de fidélité est assez discutée, certains soutiennent qu'elle n’existe pas et il est vrai que diverses décisions de
justice se sont prononcées en ce sens mais le critère de stabilité suppose une certaine exclusivité.

S’agissant des questions patrimoniales :

- aucun équivalent à un régime matrimonial ne lie les concubins donc chacun demeure propriétaire de ses biens
- ils ne sont pas tenus à contribuer aux charges de ménages

Toutefois, les libéralités que les concubins ont consenti sont valables et irrévocables → pendant longtemps, la J a
estimé que des libéralités peuvent être annulées si leurs causes étaient immorales mais ce principe a soulevé des
difficultés donc la CC a abandonné sa J :
→ arrêt de la 1ère Ch.Civile de la CC de 1999 et ce revirement a été confirmé dans un arrêt de 2004 par l’AP de la CC.

En outre, le législateur a admis que les concubins bénéficient d’un droit de se faire assister et rpz entre eux = loi du 20
décembre 2007 → un concubin peut rpz sa concubine dans l'hypothèses d’une curatelle ou tutelle = art 449 du CC.

C. En droit pénal.

➔ les concubins peuvent se soutenir dans les pires circonstances = immunité familiale.
Exemple : ne peut être poursuivi le concubin qui a refusé de dénoncer un crime commis par sa concubine = art 434-1.

➔ le fait d’avoir la qualité de concubin est donc une circonstance aggravante.

Exemple : des IP peuvent être commises entre concubins et c’est bien en cette qualité que le DP va l’appréhender.

§2. Les effets du concubinage à l’égard des tiers.

Un concubin peut-il être tenu vis-à- vis des créanciers des dettes contractées par son concubin ?
→ la solidarité permet au créancier de pouvoir d’adresser au débiteur de son choix dans le but d’obtenir le paiement de
sa créance mais elle doit être expressément prévue par la loi ou un contrat = principe à l’art 1310 du CC.

Rien de tel n’existe en matière de concubinage, ce qui fait que la CC refuse en l’absence de contrat d’imposer une
solidarité entre concubins au profit de leurs créanciers = arrêt 1984.

Toutefois, ça peut nuire aux tiers donc le seul moyen est de faire appel à la théorie de l'apparence en expliquant qu’ils
ont été trompés par des concubins se comportant comme des personnes mariées ou à la théorie du mandat tacite.

Section 3. La fin du concubinage.

§1. La séparation des concubins.

A. Le sort des biens.

A la séparation, il revient au JAF s'il est saisi de statuer sur la liquidation et la partage des intérêts patrimoniaux des
concubins.Faute de texte encadrant cette question, 2 types de mécanismes empruntées tantôt au droit des sociétés
tantôt au droit des obligations sont mobilisés.

1. La société créée de fait.

→ il s ‘agit d’admettre que les concubins sans en rendre compte se sont comportés comme des associés dans une
société qui n’existait pas officiellement = intérêt d'ordre patrimonial.

En matière de concubinage : s’il est question d’une société créée de fait cela aura pour conséquence que tous les biens
restant seront répartis pour moitié entre les concubins.

La possibilité de sceller le sort des biens des concubins lors de leur séparation par l’entremise d’une société créée de
fait a été envisagée très tôt = arrêt 1949 de la Ch.Comm de la CC → 3 conditions de fond :
- le concubinage doit impliquer l’existence d’apports de la part des 2 concubins
- l’existence de l’affectio societatis = il faut caractériser l’intention de s’associer, de mener une vie commune
- la participation aux résultats = chacun doit recueillir les bénéfices et assumer les pertes du concubinage

Quant à la règle probatoire = chacun des éléments constitutifs doit être prouvé séparément sans qu’il soit possible de
déduire l’existence de l’un de celle de l’autre.

⇒ mécanisme délicat à mettre en œuvre pour l’élément matériel car on demande de prouver une intention de
caractériser une société qui par définition a été constituée sans que les associés en aient conscience.

2. L'enrichissement injustifié.

→ consiste à montrer que par son activité, il a enrichi son partenaire sans contrepartie : mécanisme utilisé dans les cas
où la concubine travaillait sur l’exploitation de son compagnon sans contrat de travail donc en faisant valoir que grâce à
son travail son partenaire s'était enrichi, elle dénonçait le fait de ne pas avoir perçu de rémunération = arrêt 1996.

Cependant, le concubin exploité peut simplement prétendre à une indemnité égale à l’enrichissement, soit à
l'appauvrissement et la règle est de retenir le montant le plus faible = arrêt 1953 + art 1303 du CC.

3 conditions :
- il faut que l’un des concubins se soit enrichi = gagner de l’argent ou faire des économies
- il faut que l’autre s’est corrélativement appauvri = reçu aucune contrepartie
- il faut que le tout était dépourvu de cause et donc de justification
 B. Le sort du concubin quitté.

1. L’obligation alimentaire et l’obligation naturelle.

En principe, la séparation des couples ne donne droit au bénéfice d’aucune obligation alimentaire au profit du concubin
délaissé mais elle est parfois admise dans certaines mesures sur le terrain de l’obligation naturelle.

Pour que cette obligation naturelle devienne obligatoire, il faut qu'elle se transforme en obligation civile soit car la
personne a promis par écrit soit car cette obligation a déjà été exécutée donc pas possible de revenir sur l’engagement.

2. La transmission du bail d’habitation.

Par principe, les concubins ne bénéficient d’aucune protection au droit au logement familial mais :
- la loi du 6 juillet 1989 protège dans certaines mesures le concubin notoire
- selon l’art 14 : si un concubin abandonne son domicile, le contrat de bail se poursuit au profit de son concubin
notoire à condition qu’ils aient vécu à ce domicile pendant au moins d’1 an.

3. L’indemnité pour rupture fautive.

Arrêt CC 1978 : par principe, le fait pour un concubin de rompre unilatéralement ce concubinage n’engage pas sa
responsabilité vis-à-vis de celle qu’il a quittée.

Arrêt CC 1964 : par exception, il engage sa responsabilité si la rupture est fautive → 3 conditions :
- une faute (fausse promesse de mariage)
- un préjudice
- un lien de causalité
§2. Le décès du concubin.

A. L’absence de droits par principe.

En principe, le concubin n’a aucun droit en cas de décès de l’autre sauf si une convention désigne le concubin comme
un ayant droit du défunt et que les conditions de la clause soient bien respectées.

Par exemple : en cas d’indivision, le concubin survivant se trouvera en indivision avec les héritiers du défunt mais il est
possible par voie de contrat de prévoir une clause d’accroissement : le survivant deviendra le seul propriétaire de
l’immeuble au décès de l’autre propriétaire indivi et ce au détriment des autres héritiers.

Exception : art L361-4 du Code de la Sécurité Sociale qui prévoit que le concubin survivant peut bénéficier du capital
décès du concubin défunt s’il était à sa charge de son vivant sinon le capital décès bénéficie seulement aux héritiers.

B. Le droit à la réparation du concubin survivant.

→ en J, la question s’est rapidement posée de savoir si la concubine pouvait obtenir la réparation du préjudice qu’elle a
subi en raison du décès de son concubin causé par autrui ?
- juridictions civiles et admin → NON car ils exigeaient qu’ils soient mariés = 1928 et 1937
- juge pénal → plus tolérant

Mais, si la concubine parvient à montrer qu’il y a une relation stable et continue avec le défunt, elle peut dmd la rep du
préjudice matériel et moral qu’elle a subi.

Ce droit est devenu tellement fort que la CEDH a admis que la concubine était en droit de connaître les circonstances du
décès et d’engager la responsabilité de l’Etat = arrêt CEDH 27 octobre 2004 “Slimani c/ France”.
 CHAPITRE 2 :
LE PACS

Le PACS a été instauré par la loi du 15 novembre 1999. Il est défini à l’article 515-5 du Code Civil comme “un contrat
conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de meme sexe, pour organiser leur vie commune”.

La gestation du PACS a été longue et difficile :

- années 1980 : revendications des homosexuels désireux que des droits leurs soient reconnus et des
hétérosexuels qui voulaient d’engager mais sans se fondre dans le traditionnel moule du mariage
- mais fortes résistances → arret CC de 1989 : un couple ne peut être constitué que d'un homme et d'une femme
- donc idée de construire un cadre juridique qui satisferait ces 2 revendications d'autant plus que d’autres pays
avaient légiférer dont le Danemark qui a été le premier en 1989

Débats parlementaires passionnés :

→ certains n'acceptaient pas l'idée que des couples homo puissent accéder à un statut légal leur ouvrant droits et oblig
et d'autres faisaient valoir que le PACS était un instrument inadapté sur le terrain du droit des contrats et des biens.

4 thèses : solution intermédiaire retenue = franchir un pas supplémentaire en créant un nv type de convention ou un nv
statut permettant d'organiser les relations patrimoniales et personnelles des personnes unies par une vie commune.

Le texte a d'abord été rejeté par le Sénat avec l'aide de son président Jacques Larcher considérant que le PACS était un
“monstre juridique”. Robert Badinter siégeait au Sénat et plaidait pour la reconnaissance de cette union tout en
expliquant qu’il ne pouvait être question de mariage car les mentalités n’étaient pas prêtes.

C’est finalement l’AN qui a réintroduit ces dispositions et le texte a fini par être adopté à une très faible majorité.
Les juristes n'ayant pas été concertés à l'occasion de la préparation de la loi, elle a été jugée lacunaire, obscure et
incohérente → le professeur Philippe Mallory écrivait en 1999 “rarement un texte aussi important pour l'avenir de la
société française a été aussi peu préparé, aussi déficient et sera appliqué à la va vite.”.

2 lectures de cette réformes peuvent être possibles :

- aura de progressisme car le législateur reconnaissaient les couples homosexuels
- jeu de dupe car le législateur a créé un ersatz d’union civile aux effets globalement limité

Mais malgré les réserves d’interprétation et de précision, le CC l’a déclaré conforme à la C dans sa décision du 9
novembre 1999, ce qui a écarté les griefs portés à son encontre.

Nombre de dénominations ont été envisagées → contrat de partenariat civil, contrat d’union civile, contrat de vie sociale
ou encore pacte d'intérêt commun mais c’est finalement le Pacte Civil de Solidarité qui a été retenu.

Cependant → multiples défaillances : régime adopté précaire car il était le fruit d’un bon compromis politique :

➔ réforme : loi du 23 juin 2006 :

- elle a modifié le régime du PACS en renforçant les aspects personnels et patrimoniaux
- elle a aussi eu pour effet de garantir la publicité du PACS
- elle a donc contribué à faire évoluer la nature juridique du PACS = appréhendé comme un contrat par la
loi de 1999, il s'est ensuite rapproché de l'institution et certains auteurs l'ont qualifié de quasi mariage.

➔ réforme : loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la justice

- elle a transféré la compétence des greffes de TI d’enregistrer les PACS au profit des officiers de l’état
civil et des notaires depuis 2011.

On aurait pu penser que la loi du 17 mai 2013 ait pour effet de remettre en cause l’existence du PACS mais non car
situation intermédiaire entre la “liberté” du concubinage et la “rigidité” du mariage, qui satisfait de nombreux couples.

La nature institutionnelle ou contractuelle du PACS a été et est toujours énormément débattu :

 ● nature institutionnelle mais dimension très contestée car le législateur a défini le PACS comme un contrat pour
distinguer le PACS du mariage qui aurait un volet institutionnel en raison de sa fonction sociale et des liens qu’il
enduit avec la filiation mais le PACS, lui, crée seulement des liens entres les partenaires, il ne se soucie pas du
reste de la famille.

Toutefois → distinction moins vraie ajd car le PACS a fait l’objet de multiples réformes + admission récente de la PMA
donc encourage la création de liens de filiation en dehors du mariage = ses effets restent plus limités que ceux du
mariage mais son régime tant à s'aligner sur ce dernier. Le DCDC est donc impropre à régir l’intégralité du PACS.

● nature contractuelle car l’article 515-1 est toujours le même = le PACS est un statut qui s’obtient à condition
d’avoir conclu préalablement un contrat, donc il est un acte juridique qui est une manifestation de volonté
destiné à produire des effets de droits.

Section 1. La formation du PACS.

I. Les conditions de fond du PACS.

A. Le consentement au PACS.

1. L'existence du consentement.

➔ être sain d'esprit pour consentir valablement à un contrat = si trouble mental pas valable
➔ consentement fondé sur l'intention de vivre en couple donc motivé par l’intention d'organiser une vie commune
➔ existence de relations sexuelles importantes mais moins qu'en matière de concubinage = contestations

Le PACS confère de vrais avantages aux membres du couple concerné donc il convient que les critères soient vérifiés.
L’intention de vivre en couple peut devoir être prouvée dans le but d’éviter ou de sanctionner les faux PACS.

2. L’intégrité du consentement.

➔ silence des textes propres au PACS donc il convient de se référer au DCDC pour s’assurer que le consentement
était intègre = exempt de vices (erreur, dol, violence)
➔ décision du 9 novembre 1999 : applicabilité des textes relatifs aux vices du consentement

B. Les partenaires de PACS/pacsés.

➔ aucune condition de sexe mais il faut etre majeur donc exclusion des mineurs émancipés

Les incapables majeures peuvent conclure un PACS sous certaines conditions grâce à la loi du 23 mars 2019 :
- si la personne est placée sous curatelle, elle peut conclure un PACS avec l'assistance de son curateur = art 461
- si la personne est placée sous tutelle, elle peut conclure un PACS avec l’assistance de son tuteur = art 462

Avant il fallait l’autorisation du juge ou du conseil de famille → décision du CC 19 juin 2012 + arrêt CC du 5 décembre
2012 + arrêt CEDH du 25 octobre 2018 “Delecolle c/ France” : tous ont estimé qu’imposer cela était constitutif d’une
restriction à sa liberté matrimoniale mais qu’elle était proportionnée à l'intérêt de la personne protégée
= libéralisation de l'accès au PACS qui a surpris beaucoup de monde

Empechements prévus à peine de nullité absolue (art 515-2) → pour prohiber la polygamie et la bigamie :

● liens du sang :
- entre ascendants et descendants en ligne directe
- entre alliés en ligne directe : les personnes unies par des liens d’alliance
- entre collatéraux jusqu’au 3ème degré
● autres liens de droit :
- entre 2 personnes “dont l’une au moins est engagé dans les liens du mariage”
- entre 2 personne “dont l’une au moins est engagée dans les liens du PACS”
II. Les conditions de forme du PACS.

A. La déclaration conjointe.

La formation du pacte implique de rédiger un contrat → depuis la loi du 23 juin 2006, les partenaires ont le choix entre :
- conclure un acte authentique devant un notaire
- conclure un acte sous seing privé

Ils peuvent décider du sort réservé à leurs biens, des effets du PACS = questions d’ordre patrimonial mais limites d’OP.

Munis de leur contrat, les futurs partenaires doivent ensuite procéder à une déclaration conjointe (art 515-3) :
- devant l’OEC de leur résidence commune et en cas d'empêchement grave à la fixation de la résidence
commune, devant l’OEC de la commune dans laquelle se trouve la résidence de l’une des parties
- devant un notaire depuis la loi du 28 mars 2011(celui qui a rédigé le contrats de PACS sous forme authentique)
⇒ les partenaires doivent se présenter personnellement et remettre leur convention.

B. L’enregistrement du PACS.

→ enregistrement crucial car c’est lui qui fait produire les effets du PACS entre les partenaires sinon pas de valeur
juridique pour la convention.

Modalités distinctes selon que la déclaration conjointe est effectuée devant l’OEC ou le notaire:

➔ sI c’est la mairie, c’est ce même OEC qui doit enregistrer le pacte dans un registre (art 515-3 al 4) et une fois
qu’il l’a enregistré, il vise cette convention, il la date et il restitue l’original aux partenaires.
L’OEC peut refuser l'enregistrement si les conditions ne sont pas remplies = décision motivée d’irrecevabilité : elle sera
aussi enregistrée et pourra faire l’objet d'un recours devant le président d’un TJ statuant en référé = décret 2006.

➔ si c’est le notaire, ce notaire doit aussi enregistrer le pacte dans le registre des conventions notariées du PACS,
ce registre est tenu dans chaque étude et peut aussi être sous la forme électronique = décret 2012.
Il remet alors aux partenaires un récépissé d’enregistrement et mais lui ne peut pas refuser l’enregistrement.

C. La publicité du PACS.

= faire mention en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire avec indication de l’idd de l'autre (art 515-3-1).

➔ sI mairie : c’est le même OEC qui doit se livrer aux formalités de publicité
➔ si notaire : il doit aviser sans délai l’OEC qui détient les actes de naissance afin que celui- ci procède aux
formalités de publicité.

Cette publicité est cruciale car :

- elle rend le pacs opposable aux tiers
- elle permet de prouver l'existence du PACS = preuve

C’est en particulier sur ce terrain que la loi de 1999 s’est révélée défaillante car le législateur avait refusé la publicité du
PACS et le CC avait confirmé cela car il s’agissait “de ne pas révéler les préférences des personnes liées par le PACS”.
Donc jusqu’à la loi de 2006, seuls les partenaires, les juges, les notaires et les huissiers pouvaient communiquer des
informations sur le PACS aux tiers.

⇒ mais tlm peut consulter les extraits de naissance des autres et donc savoir si la personne est liée par un PACS.

D. La modification du PACS

= étape facultative : une fois le PACS conclu et publié, les partenaires peuvent toujours modifier leur convention initiale.

Ils doivent remettre en personne ou adresser par lettre recommandée avec avis de réception la convention modificative
à l’OEC ou au notaire qui a reçu la convention initiale afin qu’elle soit enregistrée à son tour.
III. La nullité du PACS.

Les PACS conclus au mépris des liens du sang ou d’autres liens de droits sont frappés de nullité absolue = seuls cas de
nullité expressément prévues par les règles spéciales propres au PACS (art 512-2 al 1 et 2).

L’adage “pas de nullité sans texte” d’Aubry et Rau et Demolombe = donc les autres causes de nullité découlent du DCDC.

Les nullités encourues sont logiquement de 2 ordres :

● nullité absolue :
- défaut de consentement ou de contenu licite et certain dans la convention du PACS
- s’il s'avérait qu’un pacte soit fictif = PACS conclu dans un but étranger à celui initialement engagé : pour
profiter d’un de ses avantages
Contrairement au mariage, le PACS n'entraîne aucune conséquence en matière de nationalité donc les pactes blancs
stricto sensu n’existent donc pas juridiquement.

● nullité relative pour les autres situations = PACS conclu au mépris des règles applicables en matière de capacité
ou affecté d’un vice de consentement

Section 2. La vie des partenaires du PACS.

Contrairement au mariage, le PACS n'entraîne aucune conséquence sur le plan successoral ou sur le plan de la filiation
mais quelques nuances en raison de l’AMP.

I. Les relations personnelles des partenaires de PACS.

→ art 515-4 : “les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une
assistance réciproque”.
On peut regretter que cet article ne vise pas un devoir de respect.

A. L’obligation de vie commune.

➔ les partenaires de PACS doivent cohabiter et avoir l’intention de mener une vie de couple mais n’implique pas
une oblig de fidélité ou de relations charnelles (indice pris en compte)
➔ l’intention d’une vie commune et de l’organiser sont le plus souvent déduites de la cohabitation des pacsés

Arrêt CC 8 mars 2017 - les commentateurs ont déduit un certain relâchement de cette notion :
→ homme de 91 ans qui vivait avec un de 45 ans, celui de 91 ans a été placé sous curatelle et à demandé au juge
l’autorisation de se pacser = refus juge des tutelles confirmé en appel en raison de déclarations qui consistait à
expliquer que les liens qui les unissaient étaient ceux d’un père à son fils du fait de leur écart d'âge important.

Saisi en Cassation, la CC a cassé et annulé le jugement rendu en appel et a autorisé le PACS car existence d’une vie
commune de 24 ans entre les intéressés et absence de tout empêchement légal à la conclusion du PACS.
⇒ la cohabitation longue suffisait donc à caractériser la vie commune en mettant de côté l’aspect charnel.

Les pacsés peuvent définir des aspects mais pas tout = se dispenser par voie de contrat de l’oblig de vivre ensemble.
- sinon les tiers qui pourront voir un intérêt pourront s’en saisir
- comme l’administration fiscale pour refuser l’octroi d’un avantage
- le propriétaire bailleur pourrait s’en saisir pour refuser l'octroi de certains droits

La loi du 6 juillet 1989 prévoit en effet le bénéfice de divers droits en présence d’un PACS → comme en matière de
concubinage notoire : le bail se transfère automatiquement si l’autre a abandonné le domicile ou s’il est décédé.

⇒ prérogatives intéressantes : dans le cas du décès car il permet aux partenaires de PACS de poursuivre la vie
commune même au-delà du décès ou les articles 763 al 1 et 516 qui visent le cas ou l’un des partenaires décède et ou
le partenaire survivant peut continuer d’occuper le logement qu’ils ont acquis en commun pendant 1 an.
 B. Le devoir d’assistance.

➔ transposition du devoir d'assistance entre les époux prévue par l’article 212 du CC.
➔ notion délicate à définir : imposer aux partenaires de s'entraider dans toutes les circonstances de la vie (oblig
de soin en cas de maladie de l’autre, de soutien moral ou encore la participation à l’activité du ménage).

C. Le devoir de respect.

Depuis la loi du 4 avril 2006, l’article 212 du CC prévoit que les époux se doivent mutuellement le respect mais rien de tel
n’a été prévu en matière de PACS ou de concubinage.
On peut le regretter car ce silence du législateur pourrait signifier qu’ils ne sont pas tenus de respecter leur partenaire.

Ce défaut importe peu pour 2 raisons :

● on peut estimer qu’il existe une obligation indirecte de respect entre partenaires du PACS car l’art 515-9 prévoit
qu'en cas de violences conjugales, le concubin peut obtenir du JAF une ordonnance de protection et cet article
concerne aussi les partenaires de PACS.

● toute atteinte au droit d’un pacsé, d’un concubin ou d’un époux peut engager la responsabilité extracontractuelle
de l’auteur de l’atteinte = réunir les conditions de l’article 1240 et dans les cas les plus graves, celui-ci pourra
mettre en œuvre le dispositif de droit pénal.

⇒ en pratique, ce défaut de consécration est indifférent car d’autres voies sont envisageables pour assurer ce devoir.

II. Les relations patrimoniales des partenaires.

Contrairement aux effets personnels du PACS; les effets patrimoniaux de cette forme d’union sont assez denses et ils
sont plus précisément encadrés et plus lourds de conséquences.

Il existe une notion qui s’appelle le régime primaire qui n'apparaît pas explicitement comme tel dans les textes
applicables au PACS. En revanche, il existe en matière de mariage et on peut considérer que les partenaires de PACS
sont soumis à un régime primaire à l'image de ce qui est applicable aux époux.
Le régime primaire désigne l'ensemble des règles d’OP qui encadrent les devoirs et les droits des époux en particulier
sur le plan pécuniaire. En se mariant les époux y sont soumis obligatoirement et ils ont le choix d’opter pour un régime
matrimonial qui a vocation à s'ajouter au régime primaire pour sceller plus particulièrement le sort de leurs biens.

Certaines règles du régime primaire applicable au mariage ont en effet été reprises et adaptées au PACS. De ce fait, les
partenaires de PACS sont aussi soumis à un régime primaire qui est d’OP.
Il n'est pas adapté de parler de régime matrimonial puisque c’est un PACS, donc on parlera de régime patrimonial.

A. Le régime primaire.

1. Le devoir d’aide matérielle : art 515-4

➔ reprise de l’obligation de contribution aux charges du mariage prévue à l'article 214 = le législateur a opté pour
un nom différent pour bien les différencier mais le but est toujours le même
➔ puisque le PACS est un contrat, les partenaires peuvent aménager cette aide dans leur convention mais une
décision du CC en 1999 a précisé que toute clause qui a pour effet de supprimer l’aide matérielle serait nulle

Ce devoir présente un intérêt particulier au moment de la séparation du couple → la question s’est posée de savoir si en
matière de mariage un époux qui avait payé plus d’emprunts pouvait demander à son ex épouse de le rembourser ?

Le principe est le suivant : le titre de propriété se distingue de la finance = seul importe les quotes parts stipulées dans
le titre de propriété donc peu importe la réalité du financement en matière de mariage.
Pour l’appliquer, la CC s’appuie sur l’obligation de contribution aux charges du mariage → arret CC 15 mai 2013 : le
paiement d’un emprunt lié à la construction d’un immeuble relève de cette obligation donc l'époux ne peut demander
une indemnité à son ex épouse pour le rembourser sauf s’il prouve qu’il y a eu sur contribution = mais très compliqué.

Très récemment, la Cour a étendu ce dispositif en matière de PACS → arrêt du 27 janvier 2021.

2. La solidarité passive.

➔ l’art 515-4 al 2 prévoit que les partenaires sont tenus solidairement en présence d’une dette, le créancier peut
donc demander le paiement à n'importe quel des partenaires
➔ il s'agit aussi d’une adaptation d'un mécanisme prévu pour le mariage à l’art 220 du CC
➔ différence car pour le mariage le législateur s'intéresse aussi à l’entretien et à l'éducation des enfants
➔ limite : sommes excessives, achats à tempérament, emprunts

B. Le régime patrimonial propre aux biens.

Art 515-5 al 1 : “chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition des biens
personnels, chacun d'eux reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le PACS” = séparation des biens.

2 exceptions cependant :

- l’un des pacsés ne parvient pas à prouver qu’il est propriétaire exclusivement de tel bien
Les pacsés vont se référer à tous les moyens de preuves comme les factures mais s’il y a perte et que le partenaire ne
parvient pas à prouver qu’il est propriétaire exclusif = bien indivi pour moitié (art 515-5)

- les pacsés peuvent décider de renoncer au régime de séparation des biens et opter pour l’indivision
Les biens qu’ils acquièrent ensemble ou séparément a partir de l'enregistrement du PACS sont réputés indivis pour
moitié (art 515-5-1). Exception des biens listés à l’art 515-5-2 qui appartiennent individuellement à chaque partenaire.

⇒ mécanisme similaire au choix du régime offert aux époux et le droit d’opter pour un régime supplétif.

C. Les autres conséquences sociales et fiscales.

➔ sur le plan fiscal = imposition commune au titre de l'impôt sur le revenu, sur la fortune immobilière et en matière
d'impôt directs ou locaux
➔ les partenaires sont assimilés aux époux en droit du travail et de la sécurité sociale = offre certains droits.

Section 3. La fin du PACS.

L’art 515-7 du CC encadre la fin PACS = éloquent sur les causes de dissolution mais laconique s’agissant des effets.

§1. Les causes de la dissolution.

Le CC a donné des éléments permettant de dire qu’une clause résolutoire (indemnité) ne pourrait pas être possible dans
sa décision du 9 novembre 1999 car il a relevé le caractère d’OP des causes de dissolution visées par le CC = hybride.

A. La dissolution par décès

➔ le PACS est dissous par la mort de l’un des partenaires = la dissolution prend effet à la date du décès
➔ grace à la loi de 2006 l’OEC qui détient l’acte de naissance du partenaire qui décède inscrit le décès dans son
acte et il est obligé de transmettre l’information au notaire ou à l’OEC civil qui a initialement enregistré le PACS
➔ il revient alors à l’autorité compétente de prendre acte de la dissolution et procéder aux formalités publicitaires

B. La dissolution par mariage.

➔ le PACS est dissout par le mariage des partenaires ou de l’un 2 = la dissolution prend effet à la date du mariage
➔ le PACS devient alors caduque sans délai et sans formalité = faveur très nette du mariage sur le PACS
 ➔ c’est à l'OEC d'apposer la mention du mariage dans l’acte de naissance puis il doit en informer le notaire ou
l’OEC qui a initialement enregistré le PACS et il revient donc à ce dernier de procéder aux formalités de publicité

Grâce à la loi de 2006, c'est désormais à l'OEC ou au notaire qui a procédé à la dissolution et aux formalités de publicité
qu'il revient d’en avertir l’ex partenaire.

C. La dissolution conjointe ou unilatérale.

1. La rupture conjointe du PACS.

➔ ils doivent adresser ou remettre une déclaration conjointe à l’OEC ou au notaire qui a procédé à l’enregistrement
du PACS et ce dernier enregistre la dissolution du PACS et procède aux formalités de publicité
➔ l'opposabilité prend effet en 2 temps : enregistrement pour les partenaires // publicité pour les tiers
➔ cette rupture conjointe ne nécessite aucune intervention du juge donc elle ressemble fortement au cas de
divorce sans juge introduit par la loi du 18 novembre 2016 = ici, c’est le mariage qui s’est inspiré du PACS

2. La rupture unilatérale.

➔ un partenaire peut mettre fin unilatéralement à un PACS = attraits principaux du PACS car cette faculté n’est pas
ouverte aux époux même si le divorce pour altération définitive du lien conjugal s’en rapproche
➔ cette faculté s’éloigne au vu du principe de la force obligatoire des contrats et de la révocation par mutuus
dissensus mais elle correspond au DCDC quand on s'intéresse aux règles de contrats à durée indéterminée
➔ celui qui rompt le PACS doit le signifier à l’autre par voie d’huissier et ce dernier doit envoyer ou remettre une
copie de cette signification à l’OEC ou au notaire qui enregistre et publie la dissolution

Lors des débats qui portaient sur la loi de 1999, les détracteurs du texte s'étaient saisi de cette faculté pour expliquer à
quel point le PACS était une absurdité parfaite car elle se rapprochait beaucoup trop d’un droit de répudiation.
Ce droit archaique et brutal était autorisé en droit romain et ouvert qu'à l'homme qui pouvait répudier son épouse pour
une cause déterminée : avortement volontaire, adultère et si celle-ci buvait du vin.

Le poète romain Juvénal donne une bonne illustration dans le tome 3 de sa satire datée de la fin du premier siècle :
→ le mari devait exprimer sa volonté en utilisant un style lapidaire (va t'en), pratique (emporte tes affaires) ou
circonstancié (va t'en tu m’est désagréable car tu ne cesse de te moucher, j’en trouverai une autre qui a un meilleur nez).

Les détracteurs du PACS espéraient donc choquer leur interlocuteurs mais au fond ce qui les motivait était le fait de ne
pas donner un statut légal aux homosexuels.
Toutefois, quand l’AN a reconstitué le texte et que le CC a été saisi, il a tranché le débat : “le PACS est un contrat étranger
au mariage, en conséquence sa rupture unilatérale ne saurait être qualifiée de répudiation”.

⇒ désormais, cette liberté de rupture unilatérale du PACS est d’OP donc elle ne peut être aménagée par aucune clause.

§2. Les effets de la dissolution.

Les règles applicables à la dissolution se caractérisent par une grande liberté mais en contrepartie le législateur refuse
de protéger les partenaires fortement donc ils se retrouvent aussi démunis que les concubins = effets très limités.

Il n'y aura donc pas de pension de réversion en cas de décès, pas de prestation compensatoire en cas de séparation, le
partenaire survivant restera à la porte des successions, la dissolution n’emporte également aucun effet de plein droit.

A. Les droits successoraux.

En droit des successions, les droits ab intestat sont les droits dont une personne peut bénéficier en cas de décès et en
l’absence de testament mais en matière de PACS, le partenaire survivant ne bénéficie d’aucuns droits successoraux ab
intestat car le législateur de 1999 ne souhaitait pas traiter de manière identique le PACS et me marier.

➔ un testament est la seule solution pour bénéficier de droits successoraux et le partenaire survivant ne doit pas
payer de droit de succession contrairement au concubinage
 ➔ sans testament = conséquences patrimoniales→ si séparation des biens : le survivant n’aura aucun droit sur les
biens personnels du défunt et si indivision : le survivant sera propriétaire pour moitié des biens acquis

Les seuls droits liés au décès dont le partenaire survivant peut avoir sont en lien avec le logement → loi 23 juin 2006.

B. Les effets de la dissolution du PACS prévue par l’article 515-7 du CC.

1. La liquidation des intérêts patrimoniaux des partenaires.

➔ si régime de séparation des biens : chaque partenaire conserve ses biens personnels à condition de pouvoir
prouver sa propriété
➔ si régime de l’indivision : tous les biens acquis pendant le PACS même par un seul des partenaires sont réputés
indivis pour moitié et appartiennent aux 2 partenaires pour moitié
= à priori, les choses sont simples mais on remarque qu'elles sont assez peu élaborées et assez peu protectrices.

L’article 515-10 précise qu’en cas de désaccord, ils pourront saisir le JAF = donc les choses peuvent rapidement devenir
complexes et il conviendra de recourir au juge car le droit de prévoit aucun régime protecteur.

L'alinéa 11 de l'article 515-7 prévoit un système de partage pour certaines créances qui permet sous conditions et dans
des cas très précis, à un partenaire d’obtenir un remboursement de la part de l’autre quand il a contribué davantage.

2. La responsabilité civile du partenaire fautif.

Comme en concubinage, il peut y avoir un droit à la réparation dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle si le
concubin a commis une faute et que les conditions de l’art 1246 soient remplies.

C. Le sort du logement.

Le sort du logement diffère selon les situations :

➔ en cas de séparation : rares dispositifs qui visent à protéger le partenaire délaissé pour lui permettre de rester
dans le logement loué = loi de 1989 qui permet au pacsé de bénéficier du bail si l’autre abandonne le domicile
➔ si logement loué et non acquis : protections encore plus faibles
➔ un partenaire de PACS propriétaire d’une maison peut mettre l’autre à la porte lors de la dissolution (critiquable
car enfants hors mariage) → seule solution = maison acquise en indivision

➔ en cas de décès : le législateur a prévu quelques dispositions dont le survivant peut bénéficier
➔ quand le logement est loué : la loi de 1989 admet que le droit au bail soit immédiatement transféré au
partenaire survivant
➔ prérogatives notables reconnues au partenaire survivant quand le bien leur appartenait = le législateur par
l’entremise de la loi du 23 juin 2006 a admis qu'il fallait protéger le conjoint survivant mais prérogatives limitées
➔ art 763 et 515-6 al 3 → quand un partenaire décède et que le partenaire survivant décide de continuer à occuper
le logement acquis en commun, à titre de résidence principale, il peut jouir gratuitement et librement de ce bien
pendant 1 an mais également du mobilier.

⇒ ce droit n’est pas d’OP, donc un partenaire peut préciser par testament qu’il s'oppose à ce que l’autre occupe le bien.