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- rattrapage: vendredi 7 octobre 2022

- examen: questions à réponse courte
- rebecca.legendre@gmail.com
- 9 janvier
- 8 -10 questions

Introduction
I. la famille
A. la notion de famille
Le droit de la famille a pour objet la famille. Contrairement aux apparences, la notion de famille se
laisse difficilement appréhender et définir. Exemple: un couple avec quatre enfants forment une
famille, mais est-ce que le cousin au 4ème degré fait partie de ma famille?

● Pourquoi est-il si difficile de définir la famille ?

Aujourd'hui, il y a plusieurs formes de familles, c’est pourquoi on parle de pluralisme.
Définition: le pluralisme veut dire qu’il y a une diversité.
Ce pluralisme se manifeste aussi bien dans le temps et dans l’espace.

S’agissant du temps, on observe que la famille est une constante de l’histoire de l'humanité: la
famille a toujours existé, c’est un phénomène intemporel. En revanche, sa conception a évolué, elle
s’est diversifiée.
Exemple: À Rome, la famille se définit par rapport au patère à cette conception patriarcale, s’ajoute à
partir du 9 e siècle, une conception matrimoniale fondée sur le mariage inspiré du catholicisme.
Arrive le siècle des lumières, la révolution, en 1792, le mariage se sécularise. Les nouvelles valeurs
prônées, liberté et égalité, impactent le mariage. l’année de la création du code civil soit en 1804
marquera le retour des conceptions plus traditionnelles du mariage. il faudra attendre le 20e siècle,
pour plus de liberté dans le mariage, 2013: le mariage homosexuel, de même on admet la famille
monoparentale ou la famille recomposée.
d’où on voit une évolution de la notion de famille dans le sens d’une plus grande diversité, il n’y a
plus de modèle unique de famille (exemple: famille nucléaire: parents-enfants)

S’agissant de l’espace, on constate que la famille existe partout dans le monde: cela veut dire que la
notion de famille est universelle mais celle-ci ne doit pas masquer leur diversité. Exemple: en
Europe, on admet la famille monogamique, dans d’autres continents, on admet la famille
polygamique.

À retenir, la famille est :

- intemporel
- universel
- plurielle et diverse: ce qui la rend difficile à définir

Certains auteurs, la doctrine s’est attelé à définir la famille pour englober toutes les diversité de
famille.
Définition: il est aujourd’hui communément admis que la famille est définit par deux critères
cumulatifs :
 ➔ famille est un groupe de personnes: cela signifie pour qu’il est famille, il faut au moins
deux personnes , la famille a donc nécessairement une dimension collective. L’ampleur qu’il
faut donner au groupe divise la doctrine:
◆ conception large: la famille regroupe l’ensemble de personne liés entre elles par un
ancêtre commun;
◆ conception étroite: la famille est envisagée comme un ensemble constitué des parents
et des enfants.

➔ unis par un lien particulier : généralement, il y a deux liens particuliers pris en

considération:
◆ le lien de parenté: la famille repose sur le lien élémentaire de filiation, ce lien peut
être un lien de parenté biologique au sens juridique qui n’est pas nécessairement le
lien de sang. Pour qu’il est un lien de parenté biologique juridique, il faut une
reconnaissance. il peut faire l’objet de catégorisation:
● biologique: 1°elle peut être en ligne directe: c’est le lien qui relie un
ascendant à ses descendants (maternel ou paternel); 2° elle peut être en ligne
collatérale: lorsqu’il y a un ancêtre commun
● adopté: avec la filiation volontaire, acte juridique: l’adoption (plénière: on
rompt de manière irrévocable avec la famille d'origine et simple: elle n’a pas
vocation à se subsiste au lien de filiation biologique mais s’ajoute un nouveau
lien avec les adoptant)
◆ le lien d'alliance a lui même évolué :
● le mariage
● le pacs
● le concubinage
★ Chacun de ces liens peuvent permettre de former une famille.
- lien d’alliance sans de parenté sans enfants : le mariage
- lien biologique sans lien d’alliance: famille monoparentale

B. les fonctions la famille

● Pourquoi fonder une famille ?
L'institution familiale remplit différentes fonctions, il y a donc une pluralité de fonctions, selon les
époques selon les régions.

➔ une fonction anthropologique qui est liée à notre condition humaine se manifeste:
◆ la fonction de reproduction. Pour le doyen Carbonnier : “ dans le famille, le sexe et
la procréation sont premier” . L'union est donc facteur de natalité au point que
Portalis disait que “ les familles sont la pépinière de l’etat”.
◆ Fonction spirituelle, la famille permet l'enracinement de l'être humain dans le temps
en le remplaçant dans la lignée de ses ancêtres et de ses descendants. Elle donne à
l’humain des racines et le projette dans l’avenir.
◆ Fonction de réalisation du sujet dans l’ordre affectif: d'abord parce que la famille
est lieu de satisfaction sexuelle, permet d’assouvir son désir d’enfants, peut être un
lieu d'épanouissement personnelle
➔ une fonction économique, c’est la première cellule de consommation, elle encourage les
gens à travailler, à épargner. Elle permet la transmission des biens du patrimoine d’une
génération à l’autre. Elle constitue un lien d'économie, on vit mieux à deux quand on partage
les dépenses.
 ➔ une fonction sociale: la famille est le premier maillon de la société, elle constitue un facteur
de cohésion sociale, elle a une
◆ une fonction éducative:apprentissage de l’autorité
◆ source de solidarité : elle est supposé prendre en charge les plus faible exemple:
obligation alimentaire
◆ facteur de longévité: les structures familiales offrent une protection précieuse contre
l’adversité, on constate qu’une personne entourée d’une famille vit plus longtemps
qu’une sans famille.

On observe que la famille met en jeu des considérations privées mais aussi d'intérêt général.
L'individuel et le collectif sont étroitement mêlés lorsqu’il s’agit de famille. Pour la société, il y a un
intérêt démographique et la solidarité. Parfois , ce qui peut être problématique est que intérêt privé et
intérêt général peuvent entrer en conflit, ainsi c’est au juge de trancher cela ou au législateur.
Exemple: convention de mère porteuse est interdite:
● on ne peut pas disposer de toutes les fonctions du corps humain
● des français vont recourir à cela à l’etranger: le tourisme procréatif → la question de la
reconnaissance de l’enfant né d’une mère porteuse
● intérêt privé: reconnaître à l’enfant un lien de parenté avec les parents commanditaires;
intérêt générale: on reconnaît que des français fraudent la loi, on reconnaît le tourisme
procréatif des plus aisés

Les fonctions reconnues à la famille évoluent en fonction des époques. Exemple : la fonction de
reproduction qui a été importante à certaines époques plus que maintenant où on fait primer les
fonction individuelle que collective qui est liée à l'essor de l'état providence qui rend sans doute
le recours nécessaire à la famille. Néanmoins, le retour de la famille n’est pas à exclure avec les
jeunes adultes qui partent plus tard de chez eux et les chômeurs qui retournent chez leur parents.

II. le droit de la famille

Le droit de la famille c'est l'ensemble des règles de droits qui régissent la famille.

A. les fonctions
Le droit de la famille remplit plusieurs fonctions:
➔ le droit de la famille va définir et donner une signification juridique aux institutions
familiales reconnus par l’etat
➔ il contribue à la reconnaissance des relations familiale à l'égard de tous notamment par
l'inscription de ces relations sur les registres d'état civil: il donne une existence civile au
couple
➔ il sert à la protection et au développement des relations familiale, exemple : le fait
d’interdir aux employeurs toutes discrimination en raison de leur situation famillaile,
l’attribution des aides sociles, les congés parentales
➔ protéger chaque membre de la famille au sein de la famille exemple: reconnaisance du
viol en époux
➔ gérer les conflits entre la famille
➔ protéger les intérêts de la collectivité:il constitue une ingérence dans la liberté des individus
d’organiser librement leur relation qui justifie par la protection d’un intérêt supérieur, celle de
l’ordre publique exemple: interdiction des mariages blancs
 B. les sources du droit de la famille
Quelles sont les institutions capables de produire du droit de la famille ?

1. les sources internes

Parmi celles-ci, on pense à la loi. Le droit de la famille relève du domaine de la loi art 34 même si il
n’est pas visé expressément. Le conseil constitutionnel reconnaît qu’il relève du legislation dans une
décision du 17 mai 2013: le droit de la famille relève du domaine de la loi.
La plupart des dispositions se retrouvent dans le code civil. dans l’ordre les disposition sur le mariage
art 142 à 227, les disposition sur le divorce 229 à 209 puis les dispositions sur la filiation 310 à 342-8
puis sur l’adoption 343 à 370 puis sur l’autorité parentale 371 à 391-6 , 515-1 à 515-6: le pacs et le
concubinage.
À noter: en 1956, a été créé un code de la famille et de l’aide sociale mais ne contient que des
dispositions sociales ex: allocations familiale etc finalement dont l’application relève de la
juridiction administrative

En droit interne, on peut invoquer certains principes à valeur constitutionnelle comme la liberté de se
marier, la liberté de mettre fin aux liens conjugaux.
Le pouvoir réglementaire intervient pour mettre en œuvre certains textes.
Enfin, la jurisprudence qui a un rôle non négligeable. Il est d’autant plus important qu’une juridiction
spéciale dédiée le JAF qui est un juge spécialisé créé en 1993, il compétent au conflit en cours
d’union, le contentieux du divorce et ses suites, de nom et d’autorité parentale, compétent pour la
mise en œuvre des obligations alimentaires. Seul continue de lui échapper les procès relatifs à l'état
civil de l’enfant qui relèvent du tribunal judiciaire ni du juge des enfants.

Toujours est-il qu'on observe une déjudiciarisation du droit de la famille, en effet, on évite que le
contentieux aille devant le juge soit pour un souci d’engorgement des tribunaux soit grâce aux
procédures de médiation et également avec la création du divorce sans juge, mais devant le notaire.
Cela montre aussi l’autonomie de la volonté.

2. les source international

elles jouent un rôle considérable :
- la CEDH de 1953 une proclamation des droits fondamentaux, et supérieure à la loi (art 55):
- art 8 : “ toutes personnes a droit au respect de sa vie privé et familiale et au respect
de sa correspondance”
- art 12: “ l’homme et la femme ont le droit de se marrier et de fonder une famille selon
les droit interne de pays”
- les décisions sont l’origine de réforme tel que
- l’affaire Mazurek 1 février 2000 où la France a été condamnée pour
discriministration entre l’enfant légitime (issu d’un mariage) et l’enfant
adultérin qui n’avait pas le droit d’établir de son parent marié, qui avait une
part moindre dans la succession. La loi du 3 décembre 2001 a fait disparaitre
la discrimination à l’encontre de l’enfant adultérin
Rappel: le conseil constitutionnel s’est declaré incompétent pour le controle de conventionnalité, le
juge administratif, juge judiacaire et le juge européen se sont déclaré compétent

- la convention de New york par l’ONU en 1989, elle a un effet direct(= ne sont pas
directement invocable et applicable dans un contentieux devant le juge) depuis 2005:
 - art 3 paragraphe 1: “ dans toutes les dispositions, l'intérêt supérieur de l’enfant doit
être primordiale”
- art 7 paragraphe 1: “ dès sa naissance , l’enfant a le droit à un nom, le droit acquérir
une nationalité et dans la mesure du possible , le droit de connaître ses parents et
d'être élevé par eux”

- le droit de l’UE, la charte des droits fondamentaux de l’UE:

- art 7
- art 9
Ces dispositions ne sont pas absolu sauf l’interdiction de la torture et des mauvais traitement et le
droit la vie selon la doctrine , avec le contrôle de proportionnalité où le juge opère contient afin de
savoir si l’atteinte aux droit fondamentaux est justifié

C. l’évolution du droit de la famille

Jusqu'au milieu du 20e siècle, le droit de la famille est resté assez constant, celui hérité de napoléon, et
puis de nombreuses réformes l'ont fait évoluer vers un droit plus libérale.

● le droit traditionnel
Le droit était légitime, inégalitaire et indissoluble.

S’agissant de la légitimité.
Pendant, longtemps, il y avait qu’une seule forme de famille, la famille qui découlait du famille. seul
les unions matrimoniale était reconnu. De même, seuls les enfants issus d’un mariage voyaient leur
filiation établie et reconnu par le droit de sorte que les enfants nés hors mariage dit naturel, leur
condition était inégalitaire. exemple: en présence d’enfants légitime, les enfants naturel ne pouvait
hérité que de la moitié de la part que devait lui être attribuée que si il était légitime.
Si l'enfant était illégitime et adultérin, la filiation était interdite. De même que jusqu’en 1939, les
enfants adoptés n’en rentrait pas dans la famille légitime de l’adoptant.
Bonaparte : “les concubins se passent de la loi, la loi se passe d’eux”.
Il a fallu attendre 1999 pour que le code civil consacre des dispositions pour le concubinage.

Le droit de la famille était inégalitaire, puisqu'il était patriarcal. ces inégalités se manifestait de
trois manières :
● entre mari et femme: le mari dirgeait la femme. Bonaparte: “la femme est donné à l’homme
pour qu’elle lui fasses des enfants est donc sa propriété”. D’ailleurs dans la version de 1804:
“la femme doit obésance à son mari, elle le suit là il juge bon d’habiter”, la femme était frappé
d’incapacité jusqu’en 1965.
● entre le père et mère vis à vis des enfants: l’autorité sur l’enfant appartenait seulement au
père, on parlait de puissance paternel, seul le père donnait son nom, le nom patronymique
● entre filiation légitime et illégitime et adultérin

Le droit de la famille était indissoluble de deux points de vue:

● du lien matrimoniale: le divorce était admis que dans des cas exceptionnels, la révolution
avait admis pour la première fois le divorce et le code 1804 avait admis le divorce sous
certaines conditions puis l’interdiction à été rétabli en 1814 par la loi nacquet, puis à nouveau
admis en 1884 uniquement pour faute, il fallut attendre jusqu’en 1975, pour que ce critère
disparaisse
 ● le lien de filiation: seul le mari avait le pouvoir de contester sa paternité, si il prouvait qu'il
n'était pas le père de l'enfant , ni la mère , ni l’enfant , ni le père biologique ne pouvait
remettre en cause ce lien de filiation.
Cette vision traditionnelle a été bouleversée par un certain nombre de réformes.

● droit de famille actuel

Le droit de la famille contient très peu de dispositions datant de 1804. Il fait l’objet de réforme assez
fréquemment .
Les réformes sont arrivées par vagues successives:
➔ 1er vague des années 60-70: notamment avec la loi de mai 1968 adopté dans le but que le
droit de famille corresponde avec les moeurs, largement inspiré du Doyen Jean Carbonnier
◆ loi du 13 juillet 1965 reconnait l’autonomie juridque de la femme marrié
◆ loi 4 juillet 1970 sur l’autorité parentale qui précise que les époux exerce une
codirection
◆ loi du 3 janvier 1972 sur la filiation qui prévoit une égalité entre les enfants légitimes
et naturel sur les droit et devoir
◆ loi du 11 juillet 1975 qui refondu le droit du divorce

➔ 2e vague à partir des années 2000 qui est le fruit des évolutions importantes
◆ sur un plan scientifique avec les progrès révolutionnaire de la science qui a une
influence sur le droit de la famille ex: PMA, GPA, test ADN
◆ sur le plan juridique, le droit de la famille a été bouleversé par l’introduction et
l'essor des droit de l’homme et conduit à modifier et prévaloir une conception plus
libérale
◆ sur le plan sociologie , les moeurs ont évolué ex: concubinage, homosexualité,
adultère
◆ Le législateur a pris acte de ces évolutions:
- loi du 15 novembre 1999:; introduction du Pacs et le concubinage
- loi du 26 mai 2004: réformé le divorcé et a prévu la possibilité de divorcer
même en l’absence d’accord de l’autre même si ce conjoint n’a pas commis
de faute
- loi du 17 mai 2013: ouverture du mariage aux personnes homosexuel
- loi du 18 novembre 2016: le divorce hors juge,
- loi 2 août 2022: la loi bioéthique

● le droit positif de la famille

Le droit de la famille est marqué par le pluraliste, égalitaire et instable.
pluralisme
Le mariage demeure, malgré tout, important, jusqu’en 2021, le mariage était l'union privilégiée puis
le pacs l’a rejoint, un an plus tard.
De plus,il n’y a plus de règle pour la famille monoparentale
égalitaire
elle se manifeste:
- entre les couples : les personnes de même sexe peuvent désormais se marier
- entre les membre du couple vis à vis de l’enfant: autorité parentale exercée conjointement,
la transmission du nom par le père et par la mère
- entre les enfants: tous les enfants ont les mêmes droits
instable
 - les couples peuvent se défaire plus facilement ex: divorce sans juge
- le liens de filiation peut être plus facilement détruit mais aussi reconstruit

PARTIE 1 – LE COUPLE
La communauté de vie est le noyau d’une vie de couple, cependant il existe des différences entre les
couples: concubin, pacsé, marié. Le code civile de 1804 ne s'intéressait qu’aux couples mariés de
sorte que les unions libres faisaient parties du non droit. Le mouvement de libéralisation à fait céder
cela.
1er mouvement: cette libéralisation était d’abord au profit des couples hétérosexuels non mariés,
certaines lois ayant reconnu des droits au concubinage. Puis une loi du 15 novembre 1999 ,le
concubinage a été défini par le code civil.
2e mouvement : cette libéralisation a profité aux couples homosexuel, par la dépenalisation de la loi
du 4 aout 1982 puis la création du PACS par la loi du 15 novemebre 1999 puis ouverture du mariage
homosexuel en 2013.
3e mouvement: Il y a un mouvement d’égalisation des couples avec une tendance contemporaine à
l’assimilation. Cependant, pourquoi maintenir trois formes de couple ?

Chiffres de l’insee:
En 2019, 227 milles mariages ont été célébrés comparé à 400 milles il y a environ 50 ans . Le nombre
de pacs a augmenté à partir des années 2000, il a été contracté 22 milles, 60 milles en 2005 en 2019
209 milles. 314 milles couples non mariés, 1990 1,7 millions, 2011 3,6 millions . On constate un recul
du mariage.
Malgré ce recul, le mariage constitue le modèle de référence dont découle les deux autres.

TITRE 1 – LE MARIAGE
Le code civil ne contitent aucune definition du mariage, depuis la loi de 2013, art 143: le mariage est
conctraté de sexes differents ou de même sexe.

Comment définir le mariage ?

On dit que le mariage est acte juridique solennel conclu entre deux personnes en vue d'adhérer à un
modèle légal.
➔ “acte juridique”= un accord de volonté = se matérialise par les consentement échangé par les
époux= le mariage est un contrat.
➔ “adhérer à un modèle légale”= le mariage est une union socialement reconnu= parce que
célébrer par un officier à par un officier état civil
➔ “solennel”= l’état intervient par l'intermédiaire de l’officier d'état civil, les notaire, pour
vérifier le mariage et lui faire produire des effets= une institution
Le mariage mêle le contrat à l'institution civile et non religieuse d’un point de vue juridique.
Le mariage civil date de la révolution. Aujourd'hui, d’une part, l'aspect contractuel prédomine la
formation et la dissolution du mariage mais l’aspect institutionnel n'est pas absent car il domine pour
les effets du mariage.

Chapitre 1 – La formation du mariage

La formation du mariage régit une valeur fondamentale: la liberté de se marier ou de ne pas se
marier,( autres noms: la liberté nuptiale, liberté matrimoniale). Si il y a une liberté de se marier, elle
est encadrée et est soumise à des conditions de fond et de forme.

Section 1 – La liberté du mariage

Définition: la liberté du mariage s’entend dans le sens où les individus décident librement de se
marier ou de ne pas se marier.
En droit interne, ce principe trouve sa source dans la liberté individuelle, DDHC art 2, le conseil
constitutionnel a reconnu la liberté matrimoniale dans plusieurs décisions dont une du 13 août 1993.
➔ art 16 de la déclaration universel des droit de l’homme et du citoyen
➔ art 12 de la convention européenne des droits de l’homme : liberté du mariage
Cette liberté contient deux facettes: positive et négative.
● positive: liberté de se marier
● négative : liberté de ne pas se marier

§1.- La liberté de se marier

En pratique, les atteintes à la liberté de se marier sont assez rares.
➔ 1er forme d’atteinte legislative: interdiction avant 18 ans , interdiction de la polygamie, le
mariage forcé, les mariage inscestieux; objectif: maintien de l’orde public
➔ 2e forme d’atteinte issus des individus: elle se manifeste sous la forme de clauses inséré
dans un acte juridique qui interdise de se marier ou de remarier (clause de célibat ou claude
viduité: reste veuf ou veuve). Ces clauses se trouvent dans des contrats à titre gratuit ex:
donation, dans des contrats à titre onéreux ex: contrat de travail. Le droit régit différemment
en fonction des actes :
● à titre gratuit: la jurisprudence estime qu’elle valable quand elles sont dictées
par des motifs respectables
● à titre onéreux: la jurisprudence estime que la clause dans le contrat de travail
qu’elle n’est pas valable car elle porte atteinte à la liberté individuelle. Elle
peut être valable que dans le cas des établissements de confession (arrêt
court sainte marthe, ass. pl, 19 mai 1978)

§2.- La liberté de ne pas se marier

Elle implique qu’on ne peut forcer quelqu’un à se marier , il existe une infraction. Elle implique aussi
la liberté de changer d’avis tant que le mariage ne s’est pas fait. Quid lorsque l’on se fiance ? Quid de
la bague ?

A. La rupture des fiançailles

Définition : les fiançailles sont la promesse mutuelle synallagmatique de deux personnes de se
marier.
Cette promesse n’est aucune force obligatoire contrairement aux contrats lambda.
Depuis deux arrêts de 1838, la cour de cassation dit que “toutes promesse de mariage est nulle en soit
comme portant atteinte à la liberté illimité à la liberté qui doit exister dans les mariages”
● Le fiancé délaissé ne peut pas saisir le juge pour contraindre son fiancé à honorer son
engagement: ne peut faire l’objet d’une exécution forcée
● La rupture des fiançailles n’est pas non plus de nature à entraîner l’octroi de
dommages-intérêts: ce n’est pas une faute civile. Cependant il existe un tempérament à cette
règle, qu’elles sont rompu de manière abusive car c’est une faute dans l'exercice d’un droit.
(abus de droit: usage d’un droit dans le but de nuire à autrui.) Dans ce cas, le fiancé pourra
obtenir une indemnisation financière. ex: rompre les fiançailles avant la célébration du
mariage, arrêt de 1956: fiançailles sans avoir eu l’intention de se marier

B. Le sort des cadeaux

pour les autres cadeaux en dehors de la bagues, tous depends de la valeur du cadeau:
 ● présents d’usage: pas de restitution
● la jurisprudence assimile que les cadeau d’une certaine valeur, on leur applique la règle de
l’art 1088: toutes donations dans l’objectif du mariage sont caduc si le mariage ne s’en suit
pas
pour la bague de fiançailles:
● s'agissant d’une bague de famille: restitution car on considère que c’est un prêt d’usage
● s’agissant d’un bijou acheté pour l’occasion: la jurisprudence considère qu’il s’agit d’un
présents d’usage qui peut être conservé, sauf si la bague a un montant manifestement dis
portionné aux revenus du donateur

Section 2 – Les conditions du mariage

§1.- La détermination des conditions
Il existe trois type de conditions : physique (age, sexe, santé), psychique( volonté, consentement) ,
sociologique ( exigences sociales)

A. Les conditions physiques

1. L’âge
art 144: “le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu” → seuil minimum
En revanche, il n’existe pas de seuil maximal.
Le seuil minimun ou mubile a evolué, il conrrespondait à l’age de la puberté (homme: 14 ans ,
femme: 12 ans); le code civil de 1804 a conservé cette difference en repoussant l’age l’égale (homme:
18 ans , femme: 15 ans). Avec la loi du 4 avril 2006, l'âge est à 18 ans pour les deux.
pour les mineurs, si il existe un motif grave (enfant) pouvant justifier le mariage, le procureur de la
république peut autoriser le mariage art 145, on relève 400 cas de dispense. Il faut distinguer la
dispense et l’autorisation parentale. il la faut, la dernière, puisqu’il l’enfant est mineur.
2. Le sexe
Jusqu’à 2013, la difference de sexe etait une condition du mariage a contrario les couple de même
sexe ne pouvait pas se marier. la question de sexe peut etre classé dans les socialogue puisque c’est
une decison politique. Des 1999, le pacs et le concubinage est autorisé aux personnes de mêmes sexe.
La question du mariage portrait d’une symbolique assez forte qui a donné lieu à des débats législatifs.
Cette loi a été provoquée par le mariage hommosexuel en juin 2004 à belgle. ce mariage a été contesté
par le minostère public et qui a monté au niveau de la cour de cassation a staut le 13 mars 2007, que
du point de vue de la loi francaise, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme. Ainsi, elle
renvoie le débat au législateur. de le code 1804, aucune disposition n’indiquait que le mariage etait
obligation entre deux sexes differents, cependant le vocabulaire employé temoignait de manière
implicite que le mariage etait entre deux personnes de sexe differents
● art 144: l’homme et la femme ne peut contracté mariage avant 18 ans revolue
● ancien art 75 “mari et femme”
La cour européenne des droits de l’homme s’est prononcé dans l'arrêt du 24 juin 2010 schalk cop
contre Autriche, dans le cas d’un couple d’autrichien où l’autorité leur a refusé le mariage. sur le
fondement l’article 8 respect de la vie privée et famillale, l’article 12 liberté de mariage, l’article 14
principe de la discrimination, les réquerants faisaient valoir leur droit à se marier. cependant, la cour
européen considére que l’autorisation du marraige entre les personnes de même sexe n’est pas une
obligation car les etats ne se sont pas accordé dessus ( marche de maoeuvre ).
9 juin 2016 Chapin et charpentier contre France.
En 2011, par une QPC le conseil constitutionnel a été saisi sur cette question. Les requérants
invoquent le droit à une vie familiale normale et le principe d’égalité préambule de 1946. Le conseil
constitutionnel estime que l’interdiction n'est pas à l’encontre de la constitution parce qu’il existe des
protections de la famille avec le pacs et le concubinage.
Dans la loi du 17 mai 2013, le principe d’égalité a été évoqué parce que le mariage est plus protecteur
que le pacs. Ce n'était seulement symbolique, il y a avait des enjeux fiscaux, en cas de décès d’un des
conjoints. Cette loi a introduit un nouvel art 143 le mariage est contracté par des personne de même
sexes ou de sexes différents. elle a du modifié d’uatreds dispositions et a egalement ouvert la’adoption
conjointe au personnes de même sexe. le conseil constitutionnelle a été saisi d’un recours à posteriori
au motif d’un atteinte au principe d’égalité puisqu' il suppose de traiter de manière identique des
situation indique, le conseil estime qu’on peut traiter différemment des personnes différentes en
revanche on ne peut pas traiter des personnes différentes dans des situations indique. Le conseil a
estimé qu’il ne pouvait pas se substituer au législateur sur cette question et a donc validé la loi.
les étrangers s' ils ont une résidence en france, ils peuvent contracter un mariage hommosexuel . Ainsi
cela donne un rayonnement à la loi française.

3. La santé
Le droit n’interdit pas aux personnes souffrantes physiquement de se marier. cependant, l'état de santé
peut justifier des aménagements:
- marriage avec une personnes malade
pendant un temps le droit exigeait un certificat prénuptial dans les 2 mois qui précédait l’union afin de
dépister certaines maladies, cet examen était strictement obligatoire. l’officier d'état civil ne pouvait
célébrer le mariage sans ce mariage. Les résultats de l’examen n'étaient pas communiqués à l’autre
conjoint. s' il ne disait pas cela qu’il mourait, le mariage pouvait être annulé. En 2007, ce dispositif a
été supprimé pour des raisons économiques car il était financé par la sécu.
- mariage avec une personne mourante
En cas de péril imminent , art 75 prévoit que l'officier d'état civil peut se déplacer pour célébrer le
mariage mais la validité de ce mariage reste subordonnée au qualité intellectuels du mariage sinon il
peut annuler pour défaut de consentement.
- mariage postum
ce mariage peut être admis si le conjoint avait donné de son vivant son consentement sans équivoque:
1° hypothèse de guerre ou d’opération militaire à l’étranger, il possible de procéder au mariages des
militaire décédé au combat: il faut donner son consentement devant un officier d’état civil ou devant
un agent diplomatique, puis il faut un motif grave (grossesse) enfin il ne peut être célébré que sur
autorisation conjointe du ministre de la justice et celui de la défense.
2°hypothèse avec une personne décédé
pas de consentement express: lorsque les circonstance établissent sans équivoque le consentement du
défunt, le art 171, une réunion suffisante de fait (méthode du faisceau d'indice)permettant d'établir
sans équivoque le consentement du défunt. De plus, il faut un motif grave et l’autorisation du
président de la république. On retient, pour le mariage, la date de la veille du décès. le mariage ne
peut pas produire d’effets patrimonial (succession) mais des effets extra-patrimoniaux (porter le nom,
bénéficier de droit sociaux ou d'assurance)

B. Les conditions psychiques

por le consentement soit valable, il faut qu’il soit:
1. La réalité du consentement
Art 146: il n'y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. il doit exister et être réelle
lorsqu’il remplit des conditions cumulatives : personne lucide (capacité matrimoniale) et sincère
(intention matrimoniale)
a) La lucidité : la capacité matrimoniale
Il s'agit de se demander si le consentement a été donné par une personne en pleine possession de ses
moyens qui est conscience. il existe des protection de personne dépourvus de capacité:
s’agissant des minieurs , il n’ont pas la pleine capacité de contarcté, ils sont incapable sauf depuis
2006 en cas de motif grave considéré par le procureur qui accorde une dispense et d’autorisation
parentale (avant ou après célébration du mariage) par acte authentique ou un acte de l’officier d’état
civil, elle est dicrétionnaire (pas de besoin de motif et ne peut etre contesté en justice).
s’agissant des majeurs protégés, c’est un majeur qui n’a pas toutes ses facultés mentales ou dont les
facultés sont altérées .
Il faut distinguer le majeur sous sauvegarde de justice qui reste libre de se marier et le majeur sous
curatelle, depuis la loi du 23 mars 2019 , n’est plus tenu d’avoir une autorisation pour se marier mais
doit nécessairement informer son curateur ou tuteur. Si le mariage est prononcé, le conjoint devient
automatiquement le tuteur ou le curateur ( art 449).
le droit reserve l’hypothèse où les personnes seraient privé temporairement privé de leur lucidité
(ivresse, hypnose), pour ces personnes, ils est possible de la nullité du mariage, il faudra prouver son
état d’inconscience ou de démence passagère (art 114-1)

b) La sincérité : l’intention matrimoniale

Certaines personnes ou individus ont recours au mariage pour un intérêt précis (dispense militaire,
nationalité) sans vouloir assumer une vie conjugale,le mariage est dit simuler.
arrêt du 28 octobre 2003, la cour de cassation estime que le mariage est nul lorsque les personnes se
sont présentées au mariage pour atteindre un but étranger à l’intention matrimoniale.
Il est assez difficile de déterminer l’intention matrimoniale de fait la jurisprudence ajoute la vie
conjugale, l’intention affective.
exemple de mariage nulle: mariage blanc pour la nationnalité françciase
le législateur cherche les stopper en adoptant des mesures qui visent à décourager ces mariages, en
durcissant les conditions d’obtention de la nationalité par le conjoint, au terme, art 21-2 fixe un délais
de quatre ans après la célébration du mariage, ainsi que la communauté de vie tant matérielle et
affectif n’est pas cessé. de plus en 2003, le legislateur a crée un délit penal pour le mariage blanc.
la loi du 24 aout 2021 qui vis à conforter les principes et les valeurs de la république, art 63 les
officier d’etat civil doit auditionner les futurs epoux si il suspecte un mariage blanc, et l’art 175-2
lorsqu’il existe des indices seriux donnant à penser que le mariage qui va être celebrer est un mariage
blanc, il ytenu de saisir le procureur de la république.lorsqu’il est saisit il peut laisser le mariage etre
célébrer, il peut faire opposition au mariage ou il peut sursoir à sa celebration le temps d’une enquête.
arrêt du 19 décembre 2012: la conjointe avait pour seule but la captation du patrimoine est considéré
comme nulle
(6oct)
2. L’intégrité du consentement
De manière générale, le consentement à un contrat doit être donné de manière libre et éclairé sous
réserve de certaines adaptations, les vices du consentement:
- l’erreur : fausse représentation de la réalité une erreur spontanée
- le dol : le contractant se trompe, il fait un erreur provoquée par celui qui commet le dol (soit il
garde le silence soit son contractant a menti
- la violence: se caractérise par la violence afin de contraindre une personne à donner son
consentement
Ces vices font l’objet de règles particulières dans le mariage. Conséquence du vice: nullité cependant
en droit si on annule trop souvent les contrats, on porte atteinte à la sécurité juridique.
a) Un consentement libre : la violence
La violence s’entend de menaces ou de pression exercées sur une personne pour la contraindre à se
marier. La menace peut émaner du conjoint, des tiers (de la famille). En droit des contrats, on
considère que la crainte révérencielle envers les parents ne constitue pas une violence sauf s' il y a
une vraie menace. Pour lutter contre les mariages forcés, loi du 4 avril 2010 a admis que la crainte
référencière peut suffire à caractériser la violence. (art 181)
la violence peut prendre plusieurs formes: (en pratique elle couvre très peu d’hypothèse)
➔ physique
➔ morale ex: 1947: menace de dénonciation à la gestapo
Depuis une loi de 2010, permet aux personnes majeurs qui sentent menacé de demander au juge une
ordonnance de protection contre les mariage forcée

b) Un consentement éclairé : l’erreur et le dol

Définition: L’erreur c’est une fausse représentation de la réalité. La personne se trompe sur telle
qualité
En matière de mariage, l’erreur ne porte que sur la personne du conjoint. Pendant longtemps la
jurisprudence a considéré que c’est une erreur sur l’identité physique ou civil, dans un arrêt de
principe Berthon du 24 avril 1862, la cour de cassation a approuvé (rejette le pourvoi) une cour
d’appel qui a admis la nullité du mariage pour une épouse qui avait découvert que son mari était un
ancien bagnard. La cour a considéré que cette erreur n’était pas constitutive d’une erreur sur la
personne.
Cependant, depuis la loi du 11 juillet 1975 qui libéralise le divorce, la jurisprudence admet alors
l’erreur sur des qualités essentielles de la personne.
S’agissant de l’erreur sur la personne, elle correspond à l’identité civique d’une personne, c’est une
erreur sur les éléments figurant sur l’acte d’état civil (l’age, le statut maritale, le sexe, la tutelle/ la
curatelle). L’erreur doit être une condition déterminante du consentement.
S’agissant de l’erreur sur les qualités essentielles du conjoint, pour déterminer une qualité
essentielle, On retient deux approches :
- objective : telle qualité est essentielle pour tout le monde (ex: le casier judiciaire)
- subjective: une qualité est essentielle dès lors qu’elle est considérée comme telle par une
personne en particulier ( ex: une liaison passée)
En réalité, la jurisprudence n’est pas très lisible , mais de manière générale on note une tendance à
préférer l’approche objective.
La jurisprudence admet comme qualité essentielle objective: le casier judiciaire, la protistution,
l’aptitude du conjoint à avoir des relations sexuelles normales ou à procréer (arrêt de cour
d’appel), le mari ait une famille naturel et qu’il allait être père le jour de son mariage.
En revanche, la jurisprudence a jugé que la virginité, l'état dépressif ou l’absence de réel
sentiment n’était une raison justifiant l’annulation.

L’erreur provoquée par un dol n’est pas une cause de nullité du mariage. En effet, Loysele disait “ en
mariage trompe qui peut” puisque le contexte (séduction) du mariage qui conduit à dissimuler
certains défauts. on refuse d’annuler le mariage en présence de tromper qui relève de la séduction.
⇒ Cependant, la jurisprudence a tendance à passer par l’erreur spontanée pour permettre
l’annulation du mariage.
C. Les conditions sociologiques
Rappel: Le mariage a une nature hybride : contrat et institution (il confère un staut légale
conformément à un certain modèle qui se traduit par des conditions de fond mais aussi de forme. )
 1. Les conditions de fond
Le code civil pose des conditions inspirées de raisons morales ou d’utilité sociale. Ces conditions
varient selon les époques et les régions. certaines conditions ont été abandonnés avec le temps:
ex:
● celle relative à l’identité de couleur de peu entre les époux (dans le code noir),
● délai de viduité supprimé en 2004 : jusqu’a récement la femme veuve ou divorcée ne
pouvait pas se remarier moins de 300 jours après la dissolution du premier mariage si
jamais elle était enceinte pour des question de fillation. ⇒ cause de suppression : test
ADN
● la difference de sexe
Cependant, il existe deux conditions sont toujours exigé : la polygamie et l’exogamie.

a) L’interdiction de la polygamie
Définition : la polygamie designe la situation dans laquelle une personne est mariée au même moment
à plusieurs conjoints.
Elle est strictement interdite en France, le droit français autorise un mariage après la dissolution du
précédent (art 147). Cette interdiction remonte au droit romain et a toujours été maintenue. Pour
prévenir la bigamie, chaque époux doit fournir un extrait de son étét civil de moins de 3 mois qui
permet à l’officer d’état de verifier le staut matrimonial de la personne.
● Que se passe-t-il si un marriage polygame est célébré ?
Sur le plan civil, nullité du second mariage.
sur le plan pénal, la polygame est infraction pénale punie d’un an d’emprisonnment et 45 milles euros
d’ammende. Ainsi, la loi du 4 aout 2021 prévoit qu’aucun document de séjour à un étranger qui vit en
France en état de polygame.
● Quid des mariages polygamique contracté à l’étranger ?
sur le plan civil , il faut distinguer :
➔ selon la nationalité de la seconde épouse , si elle a la nationalité française : le mariage ne
produit pas d’effets en France
➔ Si ils sont de nationnalité d’un état qui autorise la polygamie: il pourra produire certains effets
en France pour protéger les épouses (ex: mort du conjoint: les deux épouses héritent)

b) L’interdiction de l’inceste
Le mariage est interdit entre membres de la même famille, on parle ici d’empêchement. la prohibition
de l'endogamie art 161 à 164. Il s’agit d’un tabou universel qui repose sur trois considérations:
- physiologique: risque génétique associé à la consanguinité
- morale : il faut éviter les troubles au sein de la même famille, éviter la confusion des rôles
- sociale : l’interdiction vise à éviter l’entre-soi, permet la diversité
La combinaison de ces trois considérations ne touche pas tous les membres de la famille mais
certains, de même que cette interdiction n’est pas absolue mais relative, il peut donc avoir lieu à
dispense.

Empêchement du lien de parenté (ascendant, descendant, ligne directe, collatérale )

Rappel: le lien de parenté résulte du lien biologique, adoptif.
● s'agissant de la parenté biologique et génétique
Article 161 “ en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et les descendants”
Cette interdiction absolue vaut pour les parents quelque soit le degré mais aussi en ligne collatérale
entre frère et sœur, pareil pour les demi-frères et sœurs (art 162). En revanche , l’empêchement est
relatif entre oncle et tante , neveu et nièce,cela vaut aussi pour les differents dègres. Une dispense
peut être toutefois admise en cas de cause grave par le président de la république.
Au-delà de ces liens de parenté, il y a pas d'empêchement, la loi n’interdit pas le mariage entre cousin
et cousin germain.
● s’agissant l’adoption
- L’adoption plénière: même empêchement pour la parenté biologique (ligne directe et
collatérale), l’adopté ne peut se marier avec sa famille originaire et sa famille
adoptive.
- L’adoption simple: empêchement pour la famille originaire (art364) maintient les
empêchements sauf pour les oncles et tantes (art 366)
Empêchement du lien d’alliance (mariage)
La loi interdit le mariage entre un ex époux un parent en ligne directe de son ex-conjoint ex: beau-père
belle- fille sauf le mariage a été dissout non par alliance mais dèces , on peut demander une dispense
au président de la République.
On s’est demandé si le mariage entre alliés en ligne directe portait une atteinte disproportionnée à la
liberté de se marier et le droit au respect de la vie familiale. Un contrôle a été effectué parce qu’il n’y
a pas de lien de sang entre ces personnes sur ces questions la CEDH s’est prononcé et la Cour de
cassation aussi.
13 sept 2005 b et l contre UK : empêchement d’un mariage entre un beau-père et sa belle-fille
poursuit but légitime à savoir l’intégrité de la famille, cependant cette interdiction porte une atteinte
excessive et constitue une violation du droit au mariage art 12. le royaume uni a été condamné
depuis 2000, il y a une réexamination lorsque la France est condamné par la cour européenne des
droits de l’homme

En france, la cour de cassation a hésité entre deux positions :

- affaire Denise X où le protagoniste a vécu 22 ans de vie commune avec le grand-père de sa
fille et se marie. Le fils et ex-mari de la protagoniste souhaite à casser le mariage pour obtenir
plus de parts dans la succession. CC, 4 décembre 2013: la cour opère un contrôle de
proportionnalité en cassant la décision d’appel qui annulé le mariage. En effet, elle dit ce n’et
qu’en raison des cas particuliers que l’interdiction du mariage entre un ex époux un parent en
ligne directe de son ex-conjoint n'est pas valable.
- 8 décembre 2013: mariage entre la fille de la troisième épouse d’un homme: le mariage dure
huit ans et le mari décède, une demande en annulation est faite. Ici, la cour de cassation
estime qu’il y a atteinte à l’article 8 de la CEDH mais elle considère que les circonstances
permettent l’annulation du mariage. En effet, l'épouse a élevé neuf ans son beau-père, la durée
du mariage est trop courte et il n’y a pas d’enfant en jeu.
le contrôle de proportionnalité grâce celui -ci demander la non-application de loi au cas d’espèce

2. Les conditions de forme

le mariage ne constitue seulement un acte de volonté mais est aussi une institution, le mariage doit
répondre à un formalisme pour être créé qui remplit trois fonctions
- vise à faire prendre conscience aux époux du mariage
- vise à en informer les autres
- donner une preuve fiable de leur mariage

● formalité antérieure au mariage

ces formalités ont pour objet de renseigner l’officier l’état sur la situation des futurs époux:
publications du projet de mariage (publication des bans): cette publication doit avoir lieu dix jours
avant la célébration du mariage par voie d’affichage où à la mairie le mariage va être célébré mais
celles où les époux habitent. Le but est d’informer les tiers et de susciter d'éventuelles oppositions au
mariage aussi de donner au moins dix jours aux époux pour réfléchir.
exceptionnellement, il ne peut pas y avoir de publication des bans quand la publication peut être
inopportune pour les tiers

production de certaines pièces : chaque futur époux doit remettre des pièces pour vérifier qu’il n’y a
aucun obstacle s au mariage.
- Pour un remariage :preuve du divorce ou décès
- Pour le mariage avec une personne protégé, il faut informer la personne en charge et en
fournir la preuve.
- En cas de dispense d’âge, il faut transmettre l’âge.

possibilité d’une audition des époux : existe depuis la loi de 2003 pour lutter contre les mariages
blancs. Cette audition faite par l'officier a lieu sauf en cas d’impossibilité ou les conditions au
consentement sont remplies. Si l'audition a lieu, il doit s’entretenir individuellement avec les époux.
L'officier d'état civil ne s'oppose pas en cas de doute, il peut saisir le ministère public.

● célébration du mariage
Le mariage doit être célébré par un officier d’état civil dans un bâtiment communal et c’est une
cérémonie publique (les portes restent ouvertes). Pour se marier, il faut être au moins cinq: les mariés,
les témoins et l’officier.
déroulement de la cérémonie
- lecture des article 112 à 115 puis 371-1 du code civil ( relatif à l’autorité parentale)
- demander aux époux : l’existence d’un contrat de mariage (choix du régime matrimoniale) et
y fait mention dans l’acte de mariage (important à titre de preuve)
- il demande le consentement des époux
- Il unit les époux au nom de la loi et l’acte de mariage est dressé sur le champs et produit des
effets.

§2.- La sanction des conditions

il exist plusieurs sanctions en ca s de non respect des condition :
- sanction préventive
- sanction curative

A) sanction préventive: l’opposition au mariage

Définition: l’opposition au mariage acte par lequel une personne avertit l'officier d'état de l’existence
d’un empêchement au mariage et l’interdit
de manière automatique, dès lors qu’il y a opposition, l’officier doit surseoir au mariage.
Qui sont les titulaires de ce droit d'opposition ?
➔ personnes qui ont un droit pour n'importe quel motif : les parents et en cas de décès les
ascendants (sans besoin de pertinence ),
➔ motif de démence les collatéraux (oncle et tantes, frères), le tuteur et le curateur
➔ motif de défense de l’ordre public: le ministère public ⇒ nullité absolue
l’acte d'opposition répond à un formalisme fait par un huissier de justice, interdit à l'officier de
célébrer le mariage sous peine de sanctions.
comment peut cesser l’opposition
 1° en cas d’opposition, les époux peuvent demander au juge la mainlevée de l’opposition (10 jours
pour statuer)
2° de plein droit l'opposition cesse au bout d’un an sauf si l’opposition est renouvelée sinon il faut
obligatoirement demander une mainlevée.
3° si il y a une opposition du ministère public, il faut obligatoirement un recours devant un juge

B) la sanction curative : la nullité du mariage

La nullité c’est anéantissement rétroactif du mariage. on recours le moins possible à cela lorsqu’il y a
des enfants.

● le prononcé de la nullité
Il importe de préciser que la nullité est prononcée par une décision de judiciaire. il y a deux
distinctions:
empêchement dirimant /empêchement prohibitif
Pour savoir si la nullité peut être prononcée, il faut savoir quelle sorte d'empêchement, il s’agit: toutes
les conditions du mariage si elles ne sont pas remplies ne provoquent une nullité.
seuls les empêchements dirimant provoque le recours en nullité tandis les empêchement prohibitif ne
provoque pas la nullité
le non respect d’un empêchement prohibitif conditions peu importante) pourra etre sanctionné par
une peine d’amende

nullité absolue / nullité relative

On considère que tout dépend de l’intérêt de la règle qui n’est pas respectée.

➔ règle violée met en cause l’intérêt generale ⇒nullité absolue ( délais 30 ans)
conséquence: l’action est ouverte à plusieurs personnes : les époux, le ministère public et tous ceux
qui ont un intérêt
Causes:
- polygamie
- défaut de consentement: démence , défaut d’intention matrimoniale
- l’inceste
- l’âge légale
causes de forme : (laissée à l’appréciation des tribunaux et vont l’annuler en raison d’un caractère
frauduleux)
- incompétence de l'officier d’état civil,
- clandestinité du mariage : ex: sans témoins, dans une maison privée, avec les portes fermées

➔ règle violée met en cause l’intérêt privée ⇒ nullité relative (délai de 5 ans à compter du
mariage ou la majorité du mineurs
l’action en nullité pourra être engagée par la personne protégée par certaines règles.
deux cas :
- vice du consentement que par l'époux dont le consentement a été vicié
- le défaut d’autorisation: soit par le mineur ou les parents

● les effets de la nullité

Elle a un effet rétroactivité
➔ rétroactivité qui distingue la nullité, du divorce, il y a différentes conséquences :
◆ le décès d’un époux → pas de droit de succession
 ◆ mariage qui permet la nationalité → nationalité retirée

➔ exception à la rétroactivité:
◆ art 202 “ la nullité est sans conséquence à l’égard des enfants” et en ce qui concerne
l’autorité parentale, on applique les règles du divorce et pour la nationalité, les règles
d’un enfant née pendant un mariage
◆ sans conséquence dans les rapport entre époux lorsqu’il un caractère putatif (=
ignorance du vice, l'empêchement au moment de la célébration du mariage )(art 201)
et ainsi témoigne d’une bonne foi qui est une présomption simple (celui invoque la
mauvaise foi doit être rapporté par le conjoint qui accuse de la mauvaise foi de
l’autre) . ⇒la nullité n’aura d’effet que pour l’avenir

Chapitre 2: les effets du mariage

base légale : 212 à 226
on distingue deux effets:
➔ effets personnels (extrapatrimoniaux)
➔ effets patrimoniaux

Section 1. les effets personnels

§1: l’ouverture de droits et devoirs mutuels

A) les droits
Le mariage octroie à chacun des conjoints un certain nombre de droits, ainsi en est-il du droit
de conjoint d’user du nom de leur conjoint. À l'origine, c'était une règle coutumière légalisée le 17
mai 2013, à l’article 225-1. Le 2 mars 2022 a modifié cette disposition entré en vigueur le 1er juillet
dernier, “ dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux”.
En outre le mariage ouvre d’autres droits, le droit d’acquérir la nationalité de son conjoint
( communauté de vie de 4 ans) mais aussi des droits sociaux ex: allocation, pension, impôts.
Jusqu’en 1938, le mariage retirait la capacité juridqiue de la femme et se retrouverait à la situation
d’un enfant mineur.
S’agissant du mineur, le mariage émancipe de plein droit le mineur.

B) les devoirs
Chaque époux accepte en se mariant certains devoirs, Doyen Carbonnier parlait de code moral
conjugal. le code énumère cinq devoirs mutuels :
➔ art 212: “le respect”, “la fidélité”, “le secours” et “l’assistance”
➔ art 215: “ communauté de vie”

Le devoir de respect
Il a été ajouté à l’article 212 par la loi du 4 avril 2006 dans le but de lutter contre les violences
conjugales. le respect désigne le respect de l’intégrité physique et morale
➔ physique : le texte a une valeur symbolique
➔ morale: ce devoir implique que la personnalité de chacun des époux doit être respecté. il
implique :
◆ une obligation de sincérité
◆ obligation de loyauté ex: concevoir un enfant contre la volonté de son mari, ne pas
divulguer les secrets
 ◆ obligation de tolérance

Le devoir de fidélité
c’est le droit le plus significatif du mariage qui n’est pas imposé aux concubins ou au partenaire. Il
doit s'abstenir de toutes relations sexuelles avec un autre partenaire.
Certaines cours d’appel retiennent d’autres formes d'infidélités, désormais avec le devoir de respect,
ces formes n’ont lieu d’être.
on observe une perte d’effectivité du devoir de sincérité, la violation du devoir de fidélité est de moins
en moins sanctionnée :
s’agissant du conjoint adultérin , depuis 1975, l’adultère n’est plus une infraction pénale avec une
difference entre l’homme et la femme. l'adultère peut constituer une faute civil, il peut constituer une
cause de divorce mais pas automatiquement, il faudra caractériser une violation grave et renouvelé
⇒ déclin du devoir d'infidélité.
L'adultère peut constituer une cause d’ingratitude arrêt 19 mars 1985 mais elle faut une injure grave
pour le donateur.
s’agissant du complice , la jurisprudence refuse de le sanctionner dans le cadre d’une action en
responsabilité civile “ l’acte adultérin ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité
de son auteur”. Toutes sanctions n’est pas autant exclu notamment il a montré une intention de nuire
ou à user de mise en œuvre à cet effet.

la donation adultérine est considéré comme nulle car contraire aux bonnes moeurs CC, Ass, 2004
mais n’est pas contraire au bonne moeurs ⇒ l’adultère est ineffectif

Le devoir d’assistance
le Doyen Carbonnier “ le devoir de l’épouse d’apporter une tisane à son epoux and il est malade” .
c’est un devoir d'assistance.

Le devoir de communauté de vie

c’est une obligation centrale du mariage, on ne conçoit pas un couple sans communauté de vie.
Loysel “boire, manger…”
- communauté de lit : devoir conjugale
Définition: le devoir conjugal c’est l’obligation pour chaque époux d’avoir des relations sexuelles
avec son conjoint.
l'exécution de ce devoir doit se faire avec le consentement et dans le respect de l’autre.
La reconnaissance du viol entre époux: (CC, 11 juin 1992) le mariage n’exonère pas de la
responsabilité du chef de viol. Cette jurisprudence a été codifiée par une loi du 4 avril 2006,
cependant le consentement de l’épouse était présumé. la loi du 9 juillet 2010 a suprrimée cette
presomption article 222 du code penale incrimene le viol quelque soit les relations existants entre
l’agresseur et sa voictime et considère desormois que le viol sur conjoint est une circonstance
aggravante.
arrêt du 17 septembre 2020: une épouse avait refusé d’avoir des relations sexuelles avec son mari
pendant dix ans évoquant des douleurs physiques; ces éléments n’étant pas prouvé, la cour considère
que l’épouse a violé le devoir conjugal et constitue une faute grave pouvant justifier un divorce à ses
torts exclusifs . l’affaire a été porté à la cour européenne
⇒ il y a une contradiction entre le droit pénal et le droit droit

- communauté de toit: la résidence familiale

Les époux doivent toujours un lieu où ils peuvent se retrouver, c’est la résidence familiale. si un époux
quitte le domicile, il méconnaît l'obligation de communauté de vie et peut encourir des poursuites.
l’article 108 admet que les époux peuvent un domicile distinct sans que la communauté de vie y soit
portée atteinte.
Lorsque la vie avec l’un des époux est intolérable, en raison de violence conjugales, le fait de quitter
la résidence n’est pas une faute.
dans certaines circonstances, la loi autorise les époux de vivre de manière séparé (mesures provisoir)
en cas d’instance de divorce
- communauté d’activité
art 215: la communauté de vie implique un partage de moments

⇒ les devoirs personnels ne peuvent pas faire l’objet d’exécution forcée au motif du respect de liberté
individuelle de contraindre les époux mais peut encourir des dommages et intérêts

§2: la sauvegarde de l’égalité

A) L’égalité
dans le code civil de civil de 1804: “ le mari doit protection à sa femme et la femme obéissance à son
mari”
l'égalité entre les époux est protégé par la convention européen des droits de l’homme à l’article 5 du
protocole additionnel.
cette égalité se retrouve dans les dispositions du code civil:
- article 303
- article 213
- article 215
Cette liberté se manifeste par le choix de la résidence et la direction de la famille.
La direction était assurée , avant , par le chef de famille. Cette idée a disparu pour laisser place à une
codirection ou d’exercice conjoint de l’autorité parentale. il s’agit d’une direction morale
(extrapatrimonial) et matérielle.
cette codirection implique des obligations
- participer à la direction de la famille : un époux des époux ne peut rester passif
- de dialoguer : ne pas imposer unilatéralement ses choix
Quid en cas de désaccord ?
il est toujour possible d’avoir recours au juge notamment pour l'éducation des enfants et la sauvegarde
matérielle
B) la liberté
Le mariage ne doit pas entraver la liberté individuelle des époux sous respect des devoirs conjugaux.
Doyen Carbonnier: “même lit, rêves séparés”. cette liberté se décline sous la forme :
- liberté corporel: pose la question du contraceptif
- liberté spirituel: chaque époux peut pratiquer sa religion ou renoncer à sa religion ou même
adhérer à une secte
- liberté profession : chaque époux peut librement exercer une profession

Section 2 – Les effets patrimoniaux

Le mariage crée entre les époux un lien d’alliance qui va avoir des effets patrimoniaux, on parle de
droit patrimonial de la famille.
- succession : la loi réserve au conjoint survivant une part dans la succession de l’autre (reverse
héréditaire)
 - les biens sont soumis à un régime matrimonial: (contracté avant le mariage ou pendant)il en
existe plusieurs:
- régime communautaire: mettre en commun
- régime séparation de bien: chaque garde leur biens
- régime de la communauté réputée au acquêts (ce qui a été acquis) : régime légale qui
s’applique à titre supplétif; tous les biens acquis durant le mariage à titre onéreux sont
la propriété commune des époux en revanche tous les biens acquis avant le mariage
reste la propriété de chaque époux, de même que les biens reçu pendant le mariage à
titre gratuit
Définition: le régime primaire est le régime impératif qui s’applique quel que soit le régime choisi
par les acquis.
Ce régime primaire prévoit une solidarité entre les époux d’un point patrimoniale et d’une certaine
autonomie.

§1.- La solidarité
Elle se manifeste de deux manières: au sein du couple et vis-à - vis des tiers.
A) La solidarité au sein du couple
Elle implique l’obligation de chacun des époux de contribuer aux charges du mariage , le devoir de
secours et contribuer au logement de la famille.

1) La contribution aux charges du mariage

art 214: “les époux ont l'obligation de contribuer aux charges du mariage à hauteur de leur faculté
respective.”. Cela dure toute la durée du mariage même s' ils ne vivent plus ensemble.
les charges du mariage sont les dépenses vitale du mariage:
- dépenses alimentaire
- vestimentaire
- logement
- transport
- la santé
- l’assurance
- frais d’éducation et d'entretien de l’enfant
- dépense d’agrément : les vacances, loisir
Les époux peuvent répartir les charges du mariage dans le contrat de mariage. Si il y a pas de contrat,
ils doivent contribuer en fonction de leur ressources respectives. Si les charges ne sont pas honorées
par l’autre époux, il y a possibilité de faire une action devant le JAF en contribution aux charges du
mariage. Cela peut permettre l'enclenchement de la responsabilité délictuelle ou la responsabilité
pénale.

2) Le devoir de secours
art 212:
Ce devoir ou obligation alimentaire impose à chacun des époux de fournir à l’autre dans le besoin de
quoi vivre. Il est plus restreint que les charges de mariage, il se limite aux besoins alimentaires et de
santé.
La contribution du mariage vise à assurer une juste répartition des dépenses et une certaine équité
alors le devoir de secours est une charité.
Nombreux sont les auteurs qui plaident pour son abandon du devoir de secours et d’une fusion avec
la contribution au mariage afin de créer une entraide conjugale.
la jurisprudence estime que lorsque les époux vivent ensemble, c’est la contribution au mariage qui est
de mise et si les époux ne vivent plus ensemble le devoir de secours de mise;
1° pendant l’instance de divorce: une pension alimentaire en tant que mesure provisoire
2° en cas séparation de corps: le juge peut fixer une pension alimentaire
3° en cas de décès de l’un époux: les héritiers peuvent tenu de verser une pension au conjoint au
besoin qui sera prélevé sur la succession

3) Le logement de famille
le droit positif édicte des règles qui visent à toucher le logement familial
art 215 al 3: il s’attache à protéger le logement des époux; un époux sans l’accord de l’autre ne peut
disposer ( vendre, louer , donner ) du logement de la famille ou les meubles qui le garnissent. cette
règle est impérative même si le logement est un bien propre de l’un des époux (=limite au droit de
propriété)
si le logement est malgré tout vendu par un des époux , il est possible de faire une action en nullité de
l’acte (délais de prescription 1 an)
dans le cas où, le logement est loué, les deux époux sont titulaires du bail
Depuis 2001, il est prévu, en cas de décès de l’un des conjoints, une protection de l’occupation de
l’époux survivant. si un logement appartenait aux deux époux, l’ époux survivant à de plein droit de
le droit de vivre pendant 1 an.

B) La solidarité à l’égard des tiers

art 220: “ toutes dettes contractées par l’un des époux qui a pour objet … oblige l’autre solidairement”
la solidarité des dettes ménagères; les dettes ménagère regroupent les mêmes domaines que la
contribution du mariage.
l’article impose une limite, en effet, la solidarité n’a pas lieu si la dépense est manifestement
excessive au train de vie de ménagère et de l’autorité de l’opération.
l’article précise aussi que la solidarité n’a pas lieu pour les achats à tempérament ni pour les emprunts
à part ces derniers ne portent sur les sommes modeste nécessaires à la vie du foyer.

§2.- L’autonomie
Le mariage implique une certaine indépendance patrimoniale : certaines décisions peuvent être prises
sans l’intervention de son conjoint.
A) Les manifestations de l’indépendance
- art 220: prévoit que chacun époux a pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet
l'entretien du ménages et l’éducation des enfants: le consentement de l’autre n’est pas requis
- art 221: chaque époux peut ouvrir seul un compte bancaire en nom personnel et peut procéder
à des dépots ou des retraits sans avoir le justifier
- art 222: principe de l'indépendance immobilière; chaque époux peut vendre seul les meubles
qu’il déteint
- art 223 : indépendance professionnelle
-
B) Les correctifs : les mesures de crise
le code civil envisage trois situations de crise :
1) L’époux hors d’état de manifester sa volonté
Cette situation peut résulter d’un éloignement pour une durée plus ou moins longue, mais aussi
résulter d’une altération physique ou mentale. Cette situation n’est pas nécessairement problématique,
parce que de manière anticipée les époux peuvent avoir prévu cet état et donc de donc à l’autre
mandat de le représenter (art 218).
(ar 219) Si les parties n’ont rien prévu, on va voir le juge pour obtenir une habilitation à représenter
l'autre conjoint et le juge va déterminer les conditions de cette habilitation. Plutôt qu’avoir un mandat
général, si c’est pour seulement un acte isolé, il peut demander au juge une autorisation pour cet acte.
2) L’époux refusant de donner son accord à la conclusion d’un acte qui nécessite son
consentement
l'époux peut utiliser l’art 217 et demander un juge à passer seul l’acte et passer outre le refus de
l’époux seulement si ce refus est injustifié au regard de la famille
3) L’époux manquant gravement à ses devoirs au point de mettre en péril les intérêts de la
famille
il peut s’agir de l’hypothèse où l’époux fait des dépenses inconsidérées, ou d’un époux qui manque
aux charges de contribution du mariage
220-1 220-2: le juge a le pouvoir de prescrire des mesures urgentes pour protéger la famille.
- Il peut interdire à l'époux de faire des actes sur des biens propres.
- interdiction de déplacer certain bien meuble
condition : manquement grave à ces devoirs (1) que ce manquement mettent en péril les intérêts de la
famille (2), il faut que ce péril soit imminent (3) .

Quid si l’époux ne respecte pas les restrictions du juge?

art 220-3: l’acte peut être annulé par l’un des époux

Chapitre 3 – La dissolution du mariage

l’article 227 du code civil : “ il n’y a que deux façon de mettre fin au mariage: la mort et le divorce”
Il faut ajouter à cela, l’époux absent et l’hypothèse de la séparation de corps.
Le décès met fin au mariage mais il subsiste des effets juridiques tel que le droit de succession.
la dissolution du mariage par absence puis à partir d’une période est considérée morte. lorsque le juge
rend un jugement déclaratif d'absence, l’autre époux pourra se marier. Mais quid si l’absent revient?
art 132 envisage que le mariage reste dissous même le jugement déclaratif d'absence est annulé et rien
n’empêche de se marier. cela évite une eventuelle situation de bigamie.
La séparation de corps (art 296-298 et ses effets 299-204) désigne un decison justice qui opère un
relâchement du mariage. Cela autorise les époux à vivre séparément et mais aussi au devoir
découlant du devoir de vie commune (les effets personnels et certains effets patrimoniaux en dehors
de la succession et du devoir de secours). Elle existe depuis l’ancien droit en dépit de l 'actuelle
facilitation du divorce. On la surnomme aussi la séparation des catholiques. Le droit permet la
conversion de la séparation de corps en divorce au bout de deux ans.

Le divorce a pendant longtemps été interdit pour raisons de coïncidence religieuse . Ce qui n’est
qu’en 1884, que le divorce a été admis durablement avant qu'il a été mis en place pour le divorce de
Napoléon. à cette époque seul le divorce pour faute était admis. il faut atteindre la loi 11 juillet 1975
pour instituer trois types de divorces:
- divorce accord
- divorce sanction
- divorce faillite
⇒ le divorce pour faute a perdu de son importance en France au point que nombreux sont les etats qui
l’ont abandonnés (italie, hollande, espagne).
Plus récemment , il existe le drivorce extra judiciaire par la loi du 18 novembre 2016 pour les
divorces par consentement mutuelles. Il répond à la volonté d' engorger les tribunaux et diminuer le
prix. au delà de cela, le divorce sans juge témoigne de la privatisation du droit de la famille , il devient
la chose des individus dont il pouvait disposer librement
quant à la loi du 23 mars 2019 a modifié l’aspect procédural.

il existe quatre cas de divorce énumérée à l’article 229 du code civil :

- le divorce par consentement mutuelle ( 50% )
- le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage : les deux sont d’accord pour
divorcer mais les modalités annexes (25%)
- le divorce en cas d’altération du lien définitif du lien conjugal (10%)
- le divorce pour faute (10%)
⇒ Ces cas de divorce sont limitatifs (exhaustif), cela signifie qu’il existe pas de droit fondamental au
divorce. En pratique, ce n’est gênant, car ils sont interprétés largement.

Parmis ces cas, on peut faire une distinction :

- les parties s’entendent sur le divorce et les conséquences: le divorce par consentement
mutuelle
- il y a un contentieux: le divorce contentieux : les autres
Section 1 – Le divorce contentieux
§1.- Les cas de divorce contentieux
Il existe trois cas de divorce contentieux.
A) Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage
Art 232 et art 234 institué par la loi de 1975
il constitue une divorce original car se situe entre le consentement mutuelle et le conflit
Il s'agit d’un divorce contentieux. Ce cas de divorce suppose l’accord des époux mais aussi une
décision du juge.
1) L’accord des époux
Comme pour le divorce par consentement mutuelle repose sur l’accord des époux sur le principe du
divorces mais pas sur les conséquences du divorce. Cette acception ne peut pas être rétractée même
par la voie de l’appel 233 al 4. Dans un avis (non contraignant) du 9 juin 2008, la cour de cassation
pose des limites, l’acceptation ne peut plus être remise en cause sauf vice du consentement.
La loi du 23 mars 2019 a apporté des innovations art 233 al 2 permet aux époux le principe de la
rupture du mariage par acte sous signature privé contresigné par avocat, cela va permettre au juge de
n'être saisi que pour les conséquences. l’acceptation peut intervenir à tout stade de la procédure y
compris si on est dans une procédure de divorce pour faute ou altération du lien conjugal et
l’acceptation est définitive sous réserve du vice de consentement.
art 223 l’acceptation se fait sans prise en compte des faits et des torts à l’origine du divorce;
2) La décision du juge
art 224: le juge doit acquérir la conviction que les personnes ont donné leur consentement de manière
libre et éclairé.
Si c'est le cas, il doit prononcer le divorce et s'intéresser aux conséquences.
Si ce n’est pas le cas, il le rejette.
⇒ce cas de divorce est semi-contentieux.
B) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
ce divorce est prévu aux article 237 et 238 et 246 .
art 237 : ce divorce peut être demandé quand le lien est définitivement altéré.
art 238: le lien est définitivement altérée lorsque la communauté de vie à cesser entre les époux depuis
1 an, lors de la demande de divorce
⇒ce délais a été raccourci avant il était de 6 ans puis 2 ans puis depuis la loi du 23 mars 2019 entrée
en vigueur 2021, 1 an
il faut que les époux ne vivent plus ensemble et qu’il n’est plus l’intention de vivre ensemble.
deux hypothèses:
1° soit ils ne vivent plus ensemble pendant 1 an + fais une demande après janvier 2022 ⇒ divorce
pour altération
2° soit les époux formulent une demande de divorce après janvier 2021 sans préciser les causes de
divorce, puis au jour du prononcé du divorce si le juge constate que la demande date de 1 an soit au
jour de la demande du divorce, soit au jour du prononcé le divorce ⇒ divorce pour altération

le défendeur a le choix entre deux attitude possible :

- il ne veut pas divorcer : il peut contester la réunion des conditions du drivorce pour altération
⇒ cela n'empêche que le divorce est lieu, lorsqu’il excède le délais
- il veut divorcer au tort du demandeur: il peut faire une demande reconventionnelle pour
divorce pour faute
- pas de réaction du demandeur : art 246 le juge prend en compte d'abord la
demande pour faute et si il considère qu’il n’a pas de faute il statuera sur
l'altération sans délai
- changement de la demande du demandeur: le juge est saisi de deux
demandes, si le juge rejette la faute des deux côtés, il faudra saisir le juge en
altération pour que celui-ci le prononce.

C) Le divorce pour faute

Art 242 à 245-1 code civil
La loi du 26 mai 2004 a opéré une dissociation de la faute et des effets du divorce. En effet, la faute de
l’un des époux si elle est contestée par la juge n'entraîne des conséquences pécuniaires en termes de
divorce sous réserve d’une action en responsabilité civile.
En pratique, il y a plus de divorce pour faute sans l'engagement de la responsabilité car le divorce
constatant la faute est symbolique car il y a une reconnaissance de culpabilité.
1) La faute
Avant la loi du 26 mai 2004, le droit faisait une distinction entre les causes dites péremptoires et les
causes facultatives. Cette distinction existait parce que les fautes considérées comme des causes
péremptoires emportaient automatiquement le divorce pour faute sans que le juge puisse décider le
contraire. tel était le cas du divorce sans que le juge puisse juger que l'adultère est suffisamment
grave.
Depuis 2004, la faute est toujours une cause facultative du divorce, elle est laissée à l’appréciation du
juge.
art 242: la faute nécessite la réunion de rois conditions cumulative :
- une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage (1) arrêt du 18 mai
2011, la condition de gravité et renouvellement sont alternatifs
- qu’elle soit imputable à l’un des conjoint (2) la cour de cassation retient une approche
subjective, l’époux doit être conscient de commettre une faute
- et rendent intolérable le maintien de la vie commune (3) le manquement rend la vie à deux
impossible
La jurisprudence considère que les obligations du mariage subsistent jusqu’à la dissolution de celui-ci;
il est possible de caractériser une faute pendant la procédure de divorce.
La cour de cassation a précisé que les juges du fond ne peuvent pas rejeter le divorce pour faute au
motif d’un manquement aux obligations dans un moment de séparation.

2) Les moyens de défense

a) la réconciliation
art 244: la faute peut être pardonnée par la réconciliation et ne peut plus être invoquée.
la réconciliation se caractérise par deux éléments cimultatif :
- élément matériel: le maintien de la vie commune
- élément psychologique: la volonté de pardonner
La reprise de la vie commune pour raisons pécuniaires, pour les enfants mais ne vaut pas pardon
puisqu’il manque l'élément psychologique.
La réconciliation efface les fautes antérieures connues par l’époux et si il y a de nouveaux faits fautifs,
une nouvelle demande peut être formée et les fautes antérieures pourront être utilisées car elles sont
conditionnelle que ça ne se reproduise plus art 244 al 2.
en absence de réconciliation, le défendeur de plusieurs moyens de défenses, ils peuvent être cumulés
➔ contester la faute : il tenter de démontrer qu’il n’a pas commis de faute
➔ reprocher des fautes à son conjoint: il peut le faire pour deux finalités:
◆ évoque une faute du demandeur à titre d’excuse (art 245 al 1)
si le défenseur parvient à démontrer la faute du demandeur, le demandeur est débouté de sa demande
et la mariage est maintenu
◆ faire valoir une faute du demandeur et faire une procédure de divorce pour faute
Le demandeur veut que le divorce se prononcé mais au tort de son conjoint.
si le défendeur parvient démonter la faute:
1° le demandeur ne parvient pas à démontrer la faute du défenseur = divorce pour faute exclusive
2° le demandeur parvient à caractériser la faute = divorce pour tort partagé
même si le défendeur n’a pas fait une demande reconventionnelle, le juge peut caractériser le divorce
pour tort partagé

si il y a une demande pour faute par le demandeur et une demande pour altération du lien pour le
défenseur. Le juge se prononce d’abord sur la demande sur faute s' il n’y a pas de faute, il étudie la
deuxième demande, et le prononce sans vérifier si ces conditions ont été remplies.

3) Les torts partagés

§2.- La procédure du divorce contentieux
la loi du 23 mars 2019 précise qu’elle poursuit deux objectifs:
- la simplification des procédure
- la réduction des délais

A) la phase préparatoire
1. introduction de l’instance
Pendant longtemps la phase de divorce débutait nécessairement par une phase préalable de tentative
de conciliation afin que les époux se réconcilient et renoncent au divorce. Durant celle-ci, le juge
s’entretenait avec chaque époux, puis avec les deux et les avocats, et c’est seulement en cas d’échec
que le juge prenait une ordonnance de non conciliation qui permettait aux époux de l'assigner en
divorce.
En pratique, cette tentative était un échec, les époux ne se réconciliaient pas et elle était longue et
coûteuse. Elle a été donc supprimée par la réforme de 2019.
La procédure commence désormais par une saisine, avec une demande introductive en divorce
251-252:
- l'assignation acte introductif unilatérale: il est fait seulement par le demandeur et est
enregistré par l’huissier de justice
- requête conjointe: hypothès d’un divorce par consentement mutuelle
le jaf dès qu’il est saisis fixe des mesures provisoires
 2. les mesure provisoires
art 254-256: les mesures provisoires fixent la vie matérielle des époux pendant la durée du divorce
exemple: organiser la résidence séparé des époux, la garde provisoire des enfants, une pension
alimentaire.
Ces mesures prennent fin le jour où le divorce est prononcé ou rejeté.

B) la phase de jugement
1. la preuve
En matière familiale, les règles de preuve sont aménagées, les parties vont avoir prouvé des fautes.
Rappel: la charge de la preuve pèse sur le demandeur (art 1315)
- preuve des actes juridique, si l’acte juridique est supérieur à 1500 euros =
- les fait juridique= preuve libre
En matière de mariage, il faut rapporter la preuve d’un fait juridique , le principe de loyauté de la
preuve doit être respecté , elle ne peut être recueilli par fraude ou violence ( art 259-1).
En revanche, la vie privée implique le secret des correspondances , il n’est pas appliqué en matière de
mariage, cela doit tout de même être recueilli sans fraude ni violence.
L’un des modes preuve le plus utilisé est le témoignage , ils sont néanmoins interdit vis-à-vis des
descendants (enfants, petits-enfants), c’est une règle d’ordre public (impérative à laquelle on ne peut
déroger)

2. la décision
Le juge va rendre sa décision en prononçant généralement le divorce. Sa décision est susceptible
d’appel, elle a pour effet la suspension du caractère exécutoire de sa décision.
Si le mariage est prononcé, elle a pour effet la dissolution du mariage, la décision sera inscrit dans
l’acte d’état civil, la date où le jugement est inscrit sur les registres d’état civil compte.

§3.- Les effets du divorce contentieux

A) effet personnels
Les devoirs cessent pour l’avenir, puis chacun des époux perd le droit d'user du nom de son conjoint
sauf si l’autre conjoint l’en autorise ou par autorisation particulière au motif de s’être connaître
professionnel par nom de son conjoint.
les effets personnels passées du mariage ne peuvent pas être remis en compte ex: la nationalité
B) les effets patrimoniaux
le divorce met fin à la communauté d'intérêts de sorte que les devoirs pécuniaires, le devoir de
secouer, la solidarité pour les besoins ménagers disparaissent. tant que les époux n’ont pas fait
transcrire la mention du jugement sur l’état civil, ils tiennent de leur devoir.
le divorce met fin à la succession.
la question de prestation compensatoire
art 270 al 2
elle compense augmente qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les
conditions de vie respectives des époux. l'ex-époux peut être tenu de verser une somme d’argent à
l’autre pour compenser la disparité due à la disparition du mariage. Initialement le versement de
prestation dépendait des causes du divorce et des fautes caractérisées, depuis la loi de 2004, la
prestation compensatoire peut être attribuée sans qu’il y est de corrélation entre la faute et la
prestation compensatoire.
Il existe une exception, art 270 al 3, le juge peut refuser la prestation compensatoire au regard des
circonstances particulières de divorce ex: s' il y a eu une violence conjugale.
calculer le montant de la prestation:
Elle est tournée vers l’avenir ainsi art 271 implique de tenir compte de la situation au moment du
divorce mais également de son évolution dans un avenir prévisible.
Le législateur oblige le juge à se livrer à une appréciation des besoins de l’époux et des ressources de
l'autre.
art 271 il doit prendre des éléments comme la durée du mariage, l'âge et l’état de santé des époux, le
patrimoine de chacun, leur situation professionnelle, la conséquence professionnelle des choix faits
par l’un des époux, tenir compte de la vie en concubinage de l’un des ex époux.
l’un des principaux objectifs du législateur est d'éviter tout contentieux post-contentieux liée au
paiement de la prestation compensatoire. la loi va prendre plusieurs mesures :
- Il privilégie le versement de la prestation sous forme de capital et non de rente: la somme est
donnée une fois pour toute. art 274 : le capital est soit une somme d’argent soit un bien
- le caractère forfaitaire soit intangible de la prestation: elle n’est donc pas révisable toutefois
ce principe connait des exceptions, c’est le cas si la prestation compensatoire est établie sous
forme de rente la révision est possible en cas de changement dans les ressources ou les
besoins de l’autre (les deux peuvent faire la demande)

Section 2 – Le divorce par consentement mutuel

Les époux décident ensemble de mettre fin à leur union et qu’ils doivent régler ensemble les
conditions et les effets de ces divorce. si les époux ne sont pas d’accord sur un seul point le divorce est
impossible. En principe, le juge , sans l’accord des époux, ne pourra ni modifier ni compléter l’accord
des époux car cet accord est un tout indivisible. Le juge a donc un rôle très limité soit il se limite à un
contrôle à posteriori pour vérifier la sincérité du consentement soit il n’a aucun rôle depuis 2016. cette
loi a érigé le divorce sans juge en forme obligé du divorce par consentement mutuel à une exception
de si l’enfant souhaite être entendu (juge garant de la protection de l’enfant)

§1.- Le divorce judiciaire par consentement mutuel

lorsqu’un enfant exerce son droit à être entendu par le juge. La demande en divorce est présentée par
les avocats et peut être représentée par un seul avocat car il y a la garantie du juge. le juge aux affaires
familiale va statuer au cours d’une audience où il va audientinnoné l’enfant ⇒ homologation du juge
le contrôle du juge pose sur :
- réalité du consentement des époux : libre et éclairée (sans vice)
- le caractère équitable de la convention : la convention ménage un juste équilibre entre les
intérêts des époux
si les conditions sont remplies ⇒ homologation de la convention ⇒ divorce
si ce n’est pas le cas :
1° avec l’accord des parties, la juge peut supprimer ou modifier une clause qui serait la cause du
déséquilibre
⇒ si les modifications sont refusée ⇒ pas d’homologation ⇒ les époux ont six mois pour
proposer une nouvelle convention au delà de celle-ci, il est caduc
§2.- Le divorce extrajudiciaire par consentement mutuel
art 229-1 et suivants
c’est le cas de divorce, le plus utilisé en pratique. La réforme de 2016 qui le consacre a fait l’objet de
critique ainsi il a fait l’objet de recours et le conseil constitutionnel par la DC du 17 novembre 2016
l’a estimé conforme.
ce divorce est ouvert mais il existe deux exception :
- les mineurs qui souhaitent être entendu
 - lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection ex: tutelle, curatelle, sauvegarde
de justice;
chaque époux a un avocat, la convention de de divorce est !un acte sous signature privée, signé aussi
par les avocats qui s'engagent à informer les époux sur les conséquences juridique de la convention
article 229-3: mentions impérative doivent figuier dans la convention sous peine de nullité
- nom des parties
- nom des enfants
- nom des avocats
- acceptation formelle des époux du principe de la rupture est des effets formelle de la
convention
- etat liquidatif du régime matrimoniale
- de ce que l’enfant mineur a été dûment informé de son droit à être entendu par le juge et qu’il
ne souhaite pas faire usage de cette faculté
229-4: la loi prévoit un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception de la convention de
divorce adressé par l'avocat= non réponse peut entraîner la nullité
la convention une fois signée soit déposée au rang des minutes d’un notaire (= originaux des actes
authentiques). Le notaire doit contrôler le respect des exigences du code civil et que la convention
respecte les mentions impératives et le respect du délai de réflexion. Le notaire dispose d’un délai de
15 jours suivant la date de réception de la convention pour l'enregistrement aux minutes. après quoi le
notaire délivre une document que les époux devront faire enregistré sur le registre d’état civil.
ce divorce est encouragé par le législateur, art 247: les époux peuvent à tout moment lors d’un divorce
contentieux basculer dans un divorce extrajudiciaire

Art 279: les époux peuvent prévoir dans la convention qu’en cas de changement, une révision de la
prestation compensatoire.
TITRE 2 – LE PACS
le pacs a crée par la loi du 15 novembre 1999, cette institution a été crée en action à une demande
sociale d’offir la possibilité au couple de même sexe de bénéficier une union en droit. Toutefois, le
pacs est ouvert à tous les couples. On dit que le pacs est à mi-chemin entre le concubinage et le
mariage (art 515-1). Le pacs est un contrat en 1999, le conseil constitutionnel a jugé que la loi était
valide et a rappelé la nature contractuelle du pacs. Pourtant, il est impossible de réduire le pacs à un
simple contrat parce qu’il est calqué à bien des regards à celui du mariage. La jurisprudence a admis
que le partenaire était un membre de la famille, de plus il est régi par la JAF.

Chapitre 1 – La formation du PACS

il faut distinguer les conditions de fonds et celles de formes.
Section 1 – Les conditions de fond
1ère condition: le consentement doit être réel et ne doit pas être vicié (la nullité pour dol n’est pas
admise)
2e condition: la capacité; les mineurs ne peuvent pas conclure un pacs, aucune exception n’est prévu ,
pour un majeur protégé l'instance qui le protégé doit en être informé
3e condition: pas d'engagement préalable dans une autre union de droit
4e condition: empêchement familial (515-2) pas d’inceste (asendant-descendant en ligne directe, aliée
en ligne direct, collatéraux jusqu’au troisième degrès inclus
Section 2 – Les conditions de forme
1ere condition : le pacs doit rédigé par écrit il peut s’agir soit un acte sous seing privé (déclaration
conjointe auprès des officiers d'états civil) soit acte notarié
2e condition : enregistrement par soit l'état civil soit le notaire qui vérifie que les conditions de fond
sont remplies et si ce c’est le cas apposer la date et son visa sous chaque page ⇒ contrat solennel. le
pacs est mentionné sur le registre d'état civil pour être opposable au tiers

Chapitre 2 – Les effets du PACS

Section 1 – Les effets personnels
Contrairement au mariage, le pacs ne crée pas de lien d'alliance. il ne fait naître aucune présomption
de paternité, ni sur la nationalité ni un droit d’user du nom de son partenaire, ni aucune obligation de
fidélité.
En revanche, il existe des obligations personnelle qui reproche le pacs du mariage: l'obligation de
communauté de vie , obligation d'assistance
Section 2 – Les effets patrimoniaux
article 215-4 , 215-5:
- obligations à une aide matérielle est réciproque (en mariage : contribution aux charges du
mariage) cette obligation peut être prévu dans le contrat de pacs, et s’opère
proportionnellement aux facultés respective des chacun des partenaire
- obligation solidaire aux paiement des dettes contracté pour la vie courante (mariage :
solidarité pour les dettes ménagères)
les biens des partenaires :
1° liberté contractuelle: les partenaire vont prévoir un contrat pour leur bien
2° si ce n’est pas cas, il y a un régime qui s’applique à titre supplétif : il prévoit plusieurs hypothèses;
s’agissant de l’actif (les créances), chaque partenaire concernant la propriété des bien qui lui
appartenait avant la conclusion du bien et la propriété des biens qu’il achète après la conclusion du
pacs
s’agissant du passif, chaque partenaire reste des dettes personnelles contracté avant et après le pacs
s'agissant de la gestion quotidienne des biens , chaque partenaire conserve la libre disposition, la
jouissance de ses biens personnels.
Chapitre 3 – La dissolution du PACS
Section 1 – Les causes de dissolution
1er cause : le décès met automatiquement fin au pacs
2e cause: le mariage entre les partenaires met automatiquement fin au pacs au jour du mariage
3e cause: le consentement mutuelle , les partenaire peuvent mettre fin du commun accord à leur pacs
en adressant un lettre avec leur photo de leur pièce d’identité à l’officier ou au notaire et remplir un
document de fin de pacs dès réception, il va enregistrer la fin de pacs
4e cause : la volonté unilatérale en signifiant sa décision par huissier de justice et notifié cela à
l'officier d'état civil ou le notaire une copie de la signification. La rupture du pacs est libre et n’est pas
subordonnée à une faute. En revanche, comme pour la rupture des fiançailles , il peut y avoir une
faute du fait des circonstances qui peut donner lieu à une action et des dommages et intérêts.
Section 2 – Les effets de la dissolution
Le pacs prend fin à la date de l'événement et à la date de son enregistrement par l'officier d'état civil
ou du notaire (celle-ci compte vis-à-vis des tiers). si les partenaires ne trouvent pas un accord, le JAF
est compétent pour trancher le litige.
⇒ pas de succession, ni de prestation compensatoire
en cas de dissolution, un des partenaires peut saisir le juge pour l’attribution au droit un bail du
logement des deux partenaires.

TITRE 3 – LE CONCUBINAGE
Le coninabge s’affirme en face du mariage après des années d’aversion contre celui-ci. l'enfant issu du
concubinage était soumis à un statut désavantageux: enfant naturel. Cette période de rejet est révolue
en raison de l'évolution des mœurs. consécration par la loi du 15 novembre 1999 mais il y aussi des
dispositions éparses.
Chapitre 1 – La définition du concubinage
Jusqu'au 15 novembre 1999, il n’y avait pas de définition.
art 515-8 “Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un
caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui
vivent en couple.”
critères:
- la vie commune stable et continue (exit les liaison passagères, )
- deux personnes (exit le trouple)

Chapitre 2 – Les effets du concubinage

Le concubinage est présenté comme une union permettant d’avoir des droits et être excepté
d’obligations. rien n'empêche la conclusion d’un contrat de concubinage ⇒ rare
en l’absence de convention, il y a trois effets d’ordre patrimonial:
- le contrat de bail profite au concubin en cas du décès , de disparition s' ils vivent ensemble de
depuis au moins 1 an
- les donations consenti entre concubin sont valables même si elles ont été consenti à l’occasion
d’une relation adultérine
Chapitre 3 – La fin du concubinage
Section 1 – Les principes régissant la rupture
Comme l’union est libre, la rupture est libre sans respecter une quelconque formalité . Toutefois, les
circonstances qui entourent la rupture et la disparition peuvent être source de responsabilité civile.
⇒ les dommages et intérêts permettent de compenser l’absence de prestation compensatoires qui
aurait pu être demander comme dans le cas du mariage
Section 2 – Les conséquences patrimoniales
chacun reste propriétaire des biens acquis avant et pendant le concubinage. néanmoins , le concubin
qui se dit seul propriétaire du bien doit le prouver sinon le bien est réputée indivis
première possibilité : responsabilité civile → rupture brutale et vexatoire
le juge peut avoir recours à la société crée de fait : il considère qu’il y a une socièté et qu’un des
concubin s s'enrichit sur le travail d'un des concubin

PARTIE 2 – L’ENFANT
La réglementation de l’enfant était dans la dépendance dont l’union dont résultait l’enfant. cela en
contemplation d’une seule union le mariage.
TITRE 1 – LA FILIATION
Définition: la filiation s'étend comme le lien de droit qui unit un enfant et un parent soit du côté
maternel ou/et soit du côté paternel. Il crée des effets patrimoniaux (succession, obligation
alimentaire) et des effets extra patrimoniaux (dévolution du nom de famille, autorité parentale ).
La filiation trouve généralement sa source dans la procréation, c’est pourquoi le lien de filiation
correspond généralement au lien biologique et cela n’est pas obligatoire ni permanent. En effet , il y
a des hypothèses de déconnexion entre les deux.
ex: un enfant reconnu par sa mère biologique, en droit il n’existe qu’une filiation maternel
même si il existe un lien biologique avec le père
lien de filiation juridique de la mère et le père mais l’enfant n’est pas biologiquement l’enfant
du père
 ★ la vérité biologique ne coïncide pas avec le lien de filiation juridique
La filiation est d'abord un concept juridique qui ne correspond pas nécessairement à un lien
biologique.
loi de 3 janvier 1972: abandon de distinction enfant légitime/ naturel
arrêt Mazurek,1er fevrier 2000 : la France était coupable d’une discrimination entre les enfants
alduterins et les enfants légitimes (ayant une part moindre dans la succession) interdite sur le
fondement de l’article 14 de la CEDH
Cette condamnation a consacré le principe d'égalité de filiation par la loi du 4 mars 2022 puis
l’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé les termes de filiation naturelle et filiation légitime et a
introduit un article 310 mais été abrogée par la loi du 2 août 2021 (permet une double filiation
maternel car l’ancien article suppose une filiation paternel d’un côté et filiation maternel) .

art 6-2 du Code civil : “tous les enfants dont la filiation est légalement établis ont dans leur rapport
avec leur parents les même droits et les mêmes devoir, la fillation fait rentrer l’nefant dans la famille
de chacun de ses parents”

le statut de l’enfant incestieux

Le droit refuse d'établir la filiation d’un enfant issu de collatéraux et ascendant.
La Cour de cassation précise que l’enfant issu d’une relation incesteuse que l’enfant ne pouvait pas
être adopté par son père lorsque le lien de filiation établie avec sa mère.
article 310-2: interdiction de la double filiation pour l’enfant incestieux

Le droit de la filiation tend au plus d’égalité possible.

Chapitre 1 – Règles générales
elle correspond à statisquement au plus grand nombre de cas : enfant issu d’un accouplement entre un
homme et une femme.
Section 1 – L’établissement de la filiation
§1.- Les modes d’établissement de la filiation
l'établissement de la filiation se fait ordinairement en dehors des tribunaux, on parle de dilatation non
contentieuse. lorsqu’il y a un contentieux la fillation se fera devant le juge.
A) L’établissement non contentieux de la filiation
Selon l’article 310-1 du code civil , la filiation est légalement établie soit par l’effet de la loi soit par
la reconnaissance volontaire soit par la possession d’état.
1) L’établissement de la filiation par l’effet de la loi
Définition: l'effet de la loi signifie que automatiquement parce que la loi en décide la filiation sera
établie sans que les parents se livre à des formalités.
a) L’établissement de la maternité par l’effet de la loi
art 311-25 précise que la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle dans
l’acte de naissance de l’enfant.
Dès que l’enfant naît, le médecin dresse un acte de naissance qui désigne nécessairement la mère.
Cette désignation est faculté mais n'est pas une obligation une mère peut accoucher sous X et ainsi son
lien de filiation ne peut pas être établi par l’effet de la loi.

b) L’établissement de la paternité par l’effet de la loi

La loi considère que les mentions contenues dans l’acte de naissance ne sont pas suffisantes. La loi
refuse que la désignation du père dans l’acte de naissance puisse créer automatiquement un lien de
filiation.
Les conditions de la présomption de paternité art 312
Pour qu’il soit automatique, il faut que le père soit le mari de la mère: présomption de paternité.
⇒ trace de la primauté du mariage dans le droit
Définition: la présomption est un mécanisme qui permet de deure un fait inconnu d’un fait connu
1° la conception pendant le mariage
Il n'est pas toujours évident de savoir à quelle date un enfant a été conçu, le droit fait appel à une autre
présomption de l’art 311 celle veut que l’enfant soit conçu entre 6 et 10 mois avant la naissance.
le mari décède avant la mariage, il y aura quand même un lien de filiation.
2° l’enfant né pendant le mariage : la date de naissance compte.
L’éviction de la présomption de paternité
la présomption de paternité est une présomption simple (art 311_3), elle peut être écartée de plein
droit dans deux hypothèse :
1° lorsque l'acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari comme père de l’enfant
2° l’enfant a été conçu dans une période où les parents étaient légalement séparé, lors des mesures
provisoires
Le rétablissement de la présomption de paternité
1er modalité: la possession d’état
définition : art 311-1: la réunion suffisante de fait qui révèle le lien de filiation et de parenté entre une
personne et la famille à laquelle est elle censée appartenir (vision sociologie de la vfillation: est parent
celui qui se comporte comme telle)
Conditions:
- si l'enfant n’a pas de filiation établie à l’égard d’autre homme
- le père dispose une possession d'état à l’égard de l’enfant
- la possession est constatée par un jugement ou acte de notoriété(= notoire (établie par le
notaire )
2e modalité: la reconnaissance
3e modalité : action en justice

2) L’établissement de la filiation par la reconnaissance volontaire

Définition: la reconnaissance est une déclaration de volonté de reconnaître un enfant comme le sien.
c’est un acte juridique unilatérale les parents doivent faire une démarche
a) Les conditions de la reconnaissance
- respecter le principe chronologique art320: il ne peut y qu’un seul de lien soit à l’égard de
mère soit l’égard du père
- la volonté sincère, réelle et non vicié
- elle peut être faite par un mineur ou un majeur sous protection
- formes : comporter les enonciation à l’article 62 (le nom, prénom, date de naissance, lieu de
naissance, domicile de l’auteur de la reconnaissance ⇒ par un soucis d’identification)
La reconnaissance peut intervenir avant (prénatale) ou après (post natale) la naissance.
la reconnaissance prénatale peut avoir un intérêt dans deux hypothèses
1° décès du père avant la naissance
2° Si la mère veut accoucher sous X art 352 il prévoit que le placement de l’enfant en vue l’adoption
fait obstacle à toute restitution de l’enfant à sa famille et tout établissement ou reconnaissance de la
fillation. art 62-1: si la transcription de la reconnaissance paternel s'avère impossible, au vue de
l’opposition de la mère accouchant sous X le père peut saisir le ministère public.

La reconnaissance est déclarative et donc rétroactive. Elle est purement personnelle et ne peut être
faite que par les pères et les mères et non par les héritiers.
b) Les effets de la reconnaissance
Elle établit le lien du filiation entre l’enfant et le déclarant, elle est donc mentionnée sur l’acte de
naissance et est portée à la confiance de l’autre parent . La reconnaissance n’établit un lien de filiation
qu’à l’égard de son auteur et n’implique pas ni l’accord de l’autre parent , ni celui de l’enfant quelque
soit l’âge de celui-ci. Si l'enfant majeur ne veut pas de cette filiation, il faudra faire une contestation.
La reconnaissance est irrévocable, son auteur ne peut revenir sur l’aveu de sa paternité même avec
l’accord de l’autre parent. sinon il peut faire une action en nullité pour vice du consentement et une
action en contestation.
3) L’établissement de la filiation par la possession d’état
Définition: la possession d’état est le fait de se comporter et d'être considéré comme le parent de tel
ou tel enfant indépendamment d’un lien biologique. l’enfant possède l’état d’enfant et le parent
possède l'état de père.
La possession d'état donne une force à la réalité sociologique.
En pratique, la fillation maternel ne sera jamais établie par possession d’état soit parce que la mère
assume la maternité dès l’origine (apparaît dans l’acte de naissance =effet de la loi) soit elle assume sa
maternité par reconnaissance après avoir accouché sous X.
cette fillation paternel joue pour le concubin.
1°un homme qui se comporte comme le père de l’enfant mais qui meurt sans l’avoir reconnu
2°un homme qui se comporte comme le père de l’enfant mais qui n’a plus de relation avec la mère
a) Les éléments constitutifs de la possession d’état
art 311-1
il faut qu’une personne se soit comporté comme le parent d’une autre, il faut qu’elle ait subvenu à ses
besoin, il faut que cette personne soit reconnu comme le parent par l’autorité publique (liste
non-exhaustive)
elle renvoie à trois catégorie de fait :
- la tractatus : comportement ils sont se sont comporter comme parents et enfants (le parent a
pourvu à l'éducation et à l'entretien de l’enfant)
- la fama: ce que pense les tiers ,
- nommen : l’enfant porte le nom de l’auteur

b) Les caractères de la possession d’état

elle doit présenter des caractères cumulatifs : art 311-2
- continu : le comportement ne soit pas passager mais qu’il s'inscrit dans la durée, qu’il soit
habituel
- paisible: ne doit être constitué à la suite d’une violence ou d’une fraude
- publique : l’exercice de la parenté se fait aux yeux de tous
- non-équivoque: il ne faut pas que ce soit ambigu ex: plusieurs hommes qui se comportent
comme le père d’un enfant
la possession d'état peut être prénatale

c) La preuve de la possession d’état

depuis l’ordonnance de 2005, il existe deux modes de preuve
- acte de notoriété : art 317 : par le parent ou l’enfant , nécessite trois témoignages, il peut être
demandé à tout moment, délai de 5 ans ⇒ cette filiation est mentionnée en marge de l’acte de
naissance de l'enfant. en revanche si la possession d'état a cessé depuis plus de cinq ans le seul
moyen est de recourir au juge
- décision de justice (action en constatation de la possession d'état) : art 330: à la demande de
toutes personnes qui a un intérêt dans un délai de 10 ans à compter de la cession ou du décès.
 Cette action n'a pas pour objet d’établir un lien de filiation mais de contester la possession
d'état, il faut la transcription sur l'état civil pour cela. on ne peut faire obstacle à cette
possession par un test adn (Cass 2011)

B) L’établissement contentieux de la filiation

1) Les principes communs à l’établissement contentieux de la filiation
● le principe chronologique art. 320
● la prescription de 10 ans à compter de la majorité
● impossibilité d’établir une action en reconnaissance d’une fillation incestieuse
● les actions contentieuses peut être effectué par les héritiers d’une personnes décédées
● l’expertise biologique est de droit sauf motif : liberté de le faire mais le refus sera retenu
contre eux
2) L’établissement contentieux de la maternité
art 325 sans distinction selon l’union de la prétendue mère. à défaut de titre (acte de naissance,
reconnaissance) ou de possession d'état la recherche de maternité est admise. Seul l’enfant peut agir,
l’action lui est attitrée. Le code civil définit la maternité par la grossesse (soit par lien génétique). La
preuve peut être rapportée par tout moyen. l’obstacle à cette action est l’accouchement sous X art 326.
Cependant comment concilier le droit de la mère et le droit de l’enfant de connaître ses origines au
nom du respect de la vie privée art 8 ? il y a une institution conseil nationale pour la sauvegarde des
origines personnelles qui réponde à cela en disant que c’est à la mère de décider qu’elle veut laisser si
l’enfant a fait la demande
NB: accouchement sous X créé en 1993 pour lutter contre l’abandon et l’enfanticide
3) L’établissement contentieux de la paternité
Jusqu’en 1992, il était impossible de faire établir en justice un lien de filiation paternel hors mariage
puis la loi l’a permise dans des cas précis. L’action en recherche de paternité est prévu à l’article 327
du code civil, cette action est une action à titrée seule certaines personnes peuvent agir:
● la mère seulement pendant la minorité de l’enfant
● l’enfant à sa majorité et l’exercer pendant 10 ans à compter de sa majorité
Elle est dirigée contre le père prétendu et ses héritiers. L’action en recherche de paternité est permise
que si il n’y a pas déjà au préalable un lien de filiation. le moyen le plus probant: le test ADN
( →expertise est de droit: le juge est obligé de faire droit à la demande)

§2.- Les effets de l’établissement de la filiation

En matière personnelle, le lien de filiation va permettre des empêchements à mariage et de conférer
aux parents l'exercice de l’autorité parentale.
En matière matrimoniale, l'établissement de la filiation a la vocation successorale en permettant à
l’enfant d’hériter de ses parents, de plus il crée une obligation alimentaire aussi bien ascendante que
descendante.

Section 2 – La contestation de la filiation

Elle intervient lorsque
- il y a la volonté de briser un lien : ne pas avoir d’obligation alimentaire
- pour l’enfant, il peut briser un lien pour en construire un nouveau qui correspond à un lien
biologique
La contestation de la filiation ne peut se faire qu’en justice dans le cadre d'une action en contestation.
Avant cette action était seulement réservée au père depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, l’action a
été généralisée et simplifiée car toutes fillations peut être contestée en rapportant la preuve qu’elle
n’est pas conforme à la vérité biologique.
 ● Pour apporter la preuve que la mère juridique n’est pas la mère biologique, il faut rapporter la
preuve qu’elle n’a pas accouché.
● Pour le mari, il faut rapporter la preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père.
§1.- les conditions de l’action en contestation
A. la contestation par l’effet de loi ou la reconnaissance
En matière d’action en contestation, l’esprit de loi est de trouver un équilibre entre deux objectifs
contradictoire :
● concordance entre vérité biologique et juridique
● la filiation soit stable → qu’elle ne soit pas remise en cause ( sécurité juridique)
C’est pourquoi les conditions diffèrent selon la solidité du lien de filiation établie, les conditions ne
seront pas les mêmes selon que la filiation établie par effet de loi ou reconnaissance serait confortée
ou pas une possession d’état.

S’agissant de la contestation confortée par une possession d’état ( résulte d’un titre acte de
naissance ou acte de reconnaissance) :
Il faut distinguer l’hypothèse selon la durée de la possession d’état:
● En cas d’une possession d’état d’une durée supérieure à 5 ans, la filiation est inattaquable
sauf par le ministère public (art 333 al 2) que si des indices tirés de l’acte la rend
invraisemblable ou en cas de fraude à la loi (art 336) → la possession d’état vient
verrouillée la fillation. Seul le cas où le père biologique et le père juridique décident de faire
une action en contestation, l’enfant en est exclu. ⇒ la question des droits fondamentaux se
pose dans cette restriction Cass, 2017 a rejeté l'argument
● En cas de possession d’état inférieure à 5 ans, 1° un action en contestation si l’enfant à
moins de cinq ans 2° la possession d’état a été cassée au bout de 5 ans ( père a cessé, décès du
père ou de l’enfant). Art 335 l’action est valable à partir de la cession de possession d'état ou
la mort du parent jusqu’à 5 ans , seul peut agir :
○ l’enfant
○ l’un de ses pères et mères
○ la personne qui se prétend être le père
S’agissant de la contestation en l'absence par de possession d’état, la filiation établie par un titre
nu, celle-ci présente une formation douteuse donc elle est ouverte , art. 334 toute personne qui a
intérêt peut agir en contestation de la filiation:
- le parent
- l’autre parent
- celui ou celle qui se prétend être le véritable parent
- l’enfant
- les autre membres
- le ministère public
Le délai est de 10 ans à compter l’acte établissant la filiation , il est suspendu pendant la minorité de
l’enfant pour qu’il puisse agir au moment de sa majorité. tous les moyens de preuve sont autorisés.
B. la contestation par la possession d’état
Cette action est ouverte très largement et est intentée par toute personne qui a un intérêt. Elle doit être
introduite dans un délai de 10 ans à compter de la publication de l’acte de notoriété ou le jugement de
l'établissement. pour la contester, il faut rapporter la preuve que la possession d’état n'est pas continue,
paisible, publique et non équivoque, elle peut être rapporté par tous moyens.

§2.-les effets de l’action en contestation

Si l'action en contestation est accueillie, le lien de filiation sera anéantie et cet anéantissement sera
rétroactif. Cette rétroactivité emporte une série de conséquences.
S’agissant des effets extra patrimoniaux, vis-à-vis du nom, de l’autorité parentale, ils sont anéantis.
S’agissant de l’investissement patrimonial, il n’y a pas remboursement de ceux-ci, si l’auteur de la
reconnaissance le savait puis va contester ce lien.
La jurisprudence a considéré de plus que la personne agissant en restitution des sommes disposées à
l’enfant, elle pourra être poursuivie et condamnée à verser des dommages et intérêts.
Quand bien même, ce lien est anéanti , les anciens parents peuvent se voir accorder un droit de visite
et le juge peut même autoriser l’enfant à user du nom que l’ancienne fillation lui attribuait.

Chapitre 2- Règles particulières

Section 1. l’adoption
Elle établit un lien biologique sur le fondement d'une réalité affective et non biologique et résulte
d'une manifestation de volonté et a pour but de donner une famille à un enfant.
Est-ce qu’il existe un droit fondamental à l’adoption ?
CEDH,2008, E et B c/France: le conseil se refuse
le conseil constitutionnel le refuse aussi → il n’existe pas de droit fondamental à fonder une famille,
le droit ne protège le désir de fonder une famille
La réforme du 21 février 2022: elle apporte des modifications et pour innovation principale d’ouvrir
l’adoption à tous les couples ( couple marié , couple pacsé et concubins).
L'adoption décline parce qu’il y a de moins en moins d’enfant adoptable et matière internationale, cela
est aussi le cas .
il ya une distinction entre adoption plénière et adoption simple
- adoption plénière : la filiation adoptive remplace l’ancienne
- l’adoption simple: la filiation adoptive ne se substitue pas à l’ancienne
§1. - l’adoption plénière
Elle a pour but de créer un lien de filiation identique à celui existant entre des parents biologiques et
leurs enfants.
A. les conditions
différentes conditions s’imposent tant à l’adoptant et l’adopté

S’agissant de l’adoptant, art.343-2 et 343, 352-2, l’adoption peut être demandée soit par un couple soit
par une personne seule.
- les couples : art 343 l'adoption peut être demandée par un couple non séparé en corps et les
autres couples, ayant plus de 26 ans (av. 28 ans ) où ils doivent prouver qu’ils vivent
ensemble depuis plus d’un an (av. 2 ans)
- les personnes seules:art 343-2 l’adoptant doit être âgé de plus de 26 ans, une personne voulant
adopter doit avoir le consentement de son époux, partenaire ou concubin pour qu’elle puisse
adopter seule. Cette condition d'âge ne s'applique pas dans l’adoption des enfants du
partenaire, conjoint, son mari.
Il faut un agrément du président du conseil départemental du domicile de l’adoptant qui exigé dans
deux hypothèses 1° enfant adopté est une pupille de l’état 2° l’enfant adopté est de l’étranger.
l'adoption plénière est subordonnée au consentement de l’adoptant, il doit être libre et éclairé sans
contrepartie exempte de vice . Il doit être devant le notaire ou l’ASE.

s'agissant de l’adopté,
- art.345: l'enfant adopté doit en principe avoir moins de 15 ans et accueilli au foyer des
adoptant depuis au moins six mois
exceptions
- l’enfant a été accueilli par les adoptants avant d’avoir atteint 15, il peut ensuite être
adopté jusqu'à 21 ans
- l’enfant a été adopté par le biais d’une adoption simple, il peut ensuite jusqu’à 21 ans.
Dès lors que l’enfant a plus de 13 ans, son consentement est exigé.

- art 348 : l’enfant doit être en situation d’abandon

1° l’enfant est un pupille de l’état => un enfant mineur qui a perdu tout lien avec ses enfants et qui a
été confié à l’ASE
2° l’enfant a été déclaré délaissé par ses parents par une décision judiciaire de délaissement parentale
art 381-1 : l’enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n‘ont entretenus des relations
nécessaire à évolution et son éducation durant l’année précédant la requête
3° les parents consentent à l’adoption et à l'abandon dans cette hypothèse, il faut le consentement des
deux parents si il y a une filiation établie à l’égard des deux parents, son consentement doit être mis
par acte authentique et fait l’objet d’un délai de deux mois.
art. 348: à l’expiration du délai de deux mois, les parents peuvent encore demander la restitution de
l’enfant même s' ils ne sont pas rétracter durant le délai de deux mois à condition toutefois que
l’enfant ne soit pas déjà placé en vue de l’adoption
- l’adoption n’est conforme si il est conforme à l'intérêt de l’enfant ⇒ le juge va apprécier cela
au cas par cas
s’agissant du rapport adoptant- adopté, l’art. 344 il faut un écart d’âge minimum de 15 ans entre
l’adoptant et l’enfant afin de calquer l’adoption sur la filiation de procréation.
exceptions:
- si il existe des justes motifs, l’adoption peut être prononcé par le tribunal
- si l’enfant adopté est l’enfant du conjoint de l’adoptant, dans ce cas la différence d'âge est
réduite à 10 ans

art 343-3 : adoption prohibée entre adoption descendant en ligne directe, ni entre frère et soeurs sauf si
il existe des motifs grave

B. la procédure d’adoption plénière

l’enfant est recueilli par le service d’aide sociale à l’enfant, il reste 2 mois le temps du délai de
rétraction.
- placement de l’enfant 6 mois
Le service d’aide sociale à l'enfance remet l’enfant à l’adoptant , art. 361:le placement prend effet à la
date de la remise effective. Ce placement a pour effet de geler l’adoption en interdisant toute
restitution de l’enfant aux parents. ce placement dure au moins six mois, au bout de ceux-ci
commence la phase judiciaire
- phase judiciaire
saisi le tribunal judiciaire qui constate les conditions d'adoption
- le prononcé du jugement d’adoption
le tribunal prononce ou pas l’adoption
si oui, il est retranscrit, à la requête du procureur de la république, sur le registre d’état civil sans
aucune information sur la parenté d’origine

C. les effets de l’adoption plénière

Elle substitue un nouveau lien de filiation qui vaut pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif. Elle a
pour effet de rompre les liens entre la famille d'origine et l’adopté, il n’y a aucune trace de la filiation
d’origine de l’enfant, l’acte de naissance est nul. Les parents d’origine et l’enfant n’ont plus
d’obligation alimentaire réciproque. l’enfant perd le droit d'hériter.
Les liens avec la famille d’origine ne disparaissent pas totalement.
- l’empêchement au mariage subsiste
- si l’adoptant adopte l’enfant de son conjoint
l’adoption plénière, le lien de filiation qui en découle est irrévocable et immuable
exception:
- les adoptants décèdent
l’adopté prend le nom de l’adoptant. l’adoption de l’enfant du conjoint, les parents peuvent choisir le
nom. Les parents peuvent demander la modification du prénom de l’enfant, le consentement est
requis à partir de 13 ans.
Elle crée une obligation alimentaire, l’adopté est soumis à l’autorité parentale et va pouvoir héritée de
ses adoptants.

§2. l’adoption simple

A. les conditions
Les conditions sont pratiquement identiques à celle de l’adoption plénière: différence d'âge, catégorie
d’enfant adoptable, le consentement des adoptants et de l’adopté si plus de 13 ans.
l’adoption doit être conforme à l'intérêt de l’enfant soumis à l’appréciation souveraine du juge.
différence entre les deux adoptions
➔ il n’y a pas de limite d'âge pour l’adopté
◆ si l’adopté à moins de 13 ans, le consentement des parents
◆ si l’adoption a plus de 13 ans, son consentement est nécessaire en plus de celui des
parents
◆ si l’adopté majeur, le consentement des parents n’est pas requis

- il n’existe pas de période d’essai

B. les effets
L'adoption ne vaut que pour l’avenir.
rapport adopté / adoptant
- Il devient l’enfant de l’adoptant, son nom s’ajoute au nom précédant cependant si il est majeur
il doit consentir à cette adjonction.
- l’adoptant a l’autorité parentale sur l’adopté, tous deux ont des obligations alimentaires
réciproques.
- De plus, l’adopté acquiert des droits de succession en conservant ses droits successoraux dans
sa famille d’origine.
- l'adoption crée un empêchement au mariage.

rapport adopté/ famille d’origine

- le droit de succession subsiste
- l'empêchement à mariage
exceptions:
- l’autorité parentale est conférée à l’adoptant sauf si l’adopté c’est l’enfant du conjoint
- l'obligation alimentaire devient subsidiaire : si les parents adoptifs sont dans l’impossibilité de
remplir leur obligation alimentaire

C. la cessation
l’adoption simple n’est pas définitive
s’agissant de la révocation de l’adoption simple, art. 370, l’adoption peut être révoquer
- à la majorité pour motifs graves :
- si l’enfant le demande
- si l’adoptant le demande

- Lorsque l’adopté est mineur, la révocation est demandée par le ministère public et est
prononcée par jugement et ne vaut que pour l’avenir.
s’agissant de la conversion de l’adoption, art. 354 al 2, elle peut être prononcé jusqu’à l'âge de 21 ans
si il a fait l’objet d’une adoption simple avant l’âge de 15 ans et si elle remplit les conditions de
l’adoption plénière

Section 2. AMP
on aide une femme à procréer. on distingue l’amp endogène et l’amp exogène
s’agissant de l’amp endogène , l’enfant est issu des gamètes du couple demandeur ⇒ fécondation in
vitro → pas de problème
s’agissant de l’amp exogène, l’enfant est issu d’un seul des demandeur ou aucuns des demandeurs (le
don d’un ovale, don de sperme, don d’embryons)
depuis la loi du 2 aout 2021, la PMA n’était pas ouverte au couple de femme. Désormais, l’amp qui
était conçue comme une aide aux couples hétérosexuels infertiles, donne la possibilité à des couples
lesbiens la possibilité d’avoir un enfant.
§1. les conditions
➔ l'existence d’un projet parentale
Avant la loi du 2 août 2021, l’amp était limité seulement en cas d'infertilité ou un risque de
transmission de maladie génétique grave. code de la santé publique prévoit que peut bénéficier de
l’amp sont :
- les couples hétérosexuels mariés,pacsé, concubins
- les couples lesbiens mariés, pacsé, concubins
⇒ aucune durée de vie n’est exigée.
La loi requiert tout de même l’exigence d'être en couple. La demande en divorce, le décès de
l’insémination fait obstacle à l’insémination ou le transfert d’embryons.
une femme mariés ne peut pas avoir recours à une Amp si son conjoint ni a pas consenti
depuis le 2 août 2021:
● âge maximum 45 ans pour les femmes
● âge maximum 60 ans pour les hommes ou l’autre femme

➔ le consentement des demandeurs

s’agissant du consentement des auteurs du projet parental, les couples ou la femme non marié doit
préablement donner le consentement auprès d’un notaire art. 342-10, il exigé pour :
● pour le sérieux du projet
● la bonne information des conséquences de l’AMP
le notaire va vérifier:
pour les couples: un mariage,une vie commune, une séparation de corps, un divorce
pour une femme seule : un mariage
le consentement peut être privé d’effets en cas de
● décès
● introduction d’une demande en divorce
● cessation d’un communauté de vie
Le consentement peut être révoqué auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’insémination ou
du notaire.

s’agissant du consentement des donneurs, le donneur doit consentir aux données de non identification
au nom du droit de l’enfant à connaître ses origines.

§2.- Les effets de l’AMP

A. Les effets à l’égard des auteurs du projet parental
1) Les couples hétérosexuels
Si l'homme qui a consenti à l’AMP ne reconnaît pas l’enfant, il engage sa responsabilité auprès de
l’enfant et de la mère : il est judiciairement reconnu comme étant le père de l’enfant sans le
consentement de cet homme.
Toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation est irrecevable à moins qu’il ne
soutenu que l’enfant n’est issu de la procréation médicalement ou que le consentement a été privé
d’effets.

2) Les couples de femmes

La loi du 2 août 2021 crée un nouveau mode d'établissement de la filiation article 342-10 du code
civil, lorsque le couple de femmes donne leur consentement, au même moment elles reconnaissent
conjointement l’enfant issu de l’AMP. Il s'agit d’une reconnaissance anticipée et conjointe devant le
notaire avant toute mise en œuvre du processus médical.
il faut distinguer la filiation à l’égard
- de la mère porteuse : établissement de fillation de façon générale par son inscription dans
l’acte de naissance
- l’autre femme: la fillation est établie par la reconnaissance conjointe
Le consentement donné à l’amp interdit toute action à fins d’établissement ou de contestation de la
filiation à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est issu de la procréation médicalement ou que le
consentement a été privé d’effets.
⇒ refus de l’établissement de filiation d’un troisième parent → on reproduit une approche binaire
3) Les femmes non mariées
art. 311-25 : le lien de filiation s'établit à l'égard de la mère porteuse lors de son inscription sur l'acte
de naissance de l’enfant (établissement de la filiation par l’effet de la loi)
une femme pacsé ou en concubinage peut recouvrir seule à l’AMP → aucun rattachemnt légale ne
sera possible à l’égard du concubin ou du partenaire.

B. Les effets à l’égard des donneurs de gamètes et d’embryons

loi bioéthique de 1994 interdisait tout lien entre les tiers donneur et l’enfant afin de préserver
l’anonymat des tiers donneur parce qu’elle était une condition du don. Cet état des choses a été
critiqué notamment en raison du droit de l’enfant de connaître ses origines. La réforme du 2 août
2021, maintient l’exclusion de la filiation et de la responsabilité du tiers donneur et prévoit à l’enfant
le droit d’accès à ses origines personnelles.
1) L’exclusion de la filiation et de la responsabilité
art 341-9 : on cherche à protéger le tiers des obligations qu’il pourrait avoir auprès de l’enfant.
2) L’accès de l’enfant à ses origines personnelles
Avant la loi, l'anonymat était un principe absolu de sorte que personne ne pouvait accéder aux
informations sur le tiers de donneurs à l'exception du médecin qui connait des informations non
identifiables . l’enfant n’avait donc aucun moyen de savoir leurs origines.
la loi a introduit un article 16-8_1 : “Le principe d'anonymat du don ne fait pas obstacle à l'accès de la
personne majeure née d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, sur sa demande, à
des données non identifiantes ou à l'identité du tiers donneur, dans les conditions prévues au chapitre
III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie du code de la santé publique.”

Les donneurs doivent nécessairement consentir au partage des informations et en contrepartie les
donneurs sont tenus au courant de l’évolution de grossesse ou de l’enfant, les données du donneurs
peuvent être actualisées et conservées et seul l’enfant majeur pourra avoir accès à ses informations.
Cependant, rien n’oblige les bénéficiaires du don de gamètes à dire à leur enfant issu d’une AMP qu’il
en est issu.

Section 3 – La gestation pour autrui

Une femme (mère porteuse) porte un enfant porte un tiers (parents d’intention). La convention de
mère porteuse peut être faite entre deux personnes ou trois personnes.
il renvoie à différentes hypothèses :
- la mère porteuse est seulement gestatrice : elle porte un enfant conçu génétiquement par un
couple hétérosexuel ou par des tiers
- la mère porteuse et gestatrice et génétrique : elle porte l’enfant d’un couple homosexuel ou un
homme seul
Cette pratique est interdite en France sous quelle forme que ce soit, que le contrat soit à titre gratuit ou
onéreux. Cass,Ass, 31 mai 1991: La convention de mère porteuse est contraire au principe d’ordre
public , d’indisponibilité du corps humain et non patrimonialité du corps humain.
La loi bioéthique de 1994 a repris cette position, art 16 du Code civil mais aussi est pénalement
répréhensible à l’article 227-12 du Code pénal.
La loi de 2021 ne reconnaît pas non plus la GPA cependant il subsiste la difficulté du tourisme
procréatif :
- économique: permettre la GPA pour les personnes qui ont économiquement les moyens
- aucun contrôle sur la manière dont la GPA est organisée
“la politique du fait accomplie”
La jurisprudence sur ce point a évolué pendant longtemps elle refusait d’établir un lien de filiation
pour les enfants issues d’une GPA à l’étranger Cass, 6 avril 2011, Mennesson. Cette décision est
critiquée par la doctrine dans un article intitulé Ne punissez les enfants des erreurs de leurs parents.
les époux mennesson saisissent la Cour Européenne des droits de l’homme et condamne la France
pour atteinte à l’article 8 pour le respect de la vie privée et familiale de l’enfant parce qu’il ne peut pas
établir sa filiation avec le père biologique non la mère puisque en droit français la fillation est établite
à l’égard de la femme qui accouche.
Cass, Ass, 2019 : la cour conclut que la mère d’intention devrait adopter l’enfant, les époux se pleinde
discrimination
La CEDH valide la jurisprudence française.
Cass, Ass, 2019 : permet la reconnaissance du lien de filiation de mère sans procédure d'adoption
mais que cette solution est rendue au regard des circonstances de la famille
Cass, Ass, 2020: elle décide de tout libéraliser en abandonnant la distinction entre mère et père et
reconnaît toutes les filiations des enfants issus de la GPA peu importe le type ou les conditions de
celles-ci.
Elle a été accueillie de manière contrastée, la loi bioéthique de 2021 a eu pour objectif de briser cette
jurisprudence en modifiant l’article 47 du code civil pour probablement distinguer la position du père
et de la mère.