COURS DE DROIT DE LA FAMILLE

SEMESTRE I / II – LICENCE EN DROIT

BIBLIOGRAPHIE

BATTEUR (A.), Droit des personnes et de la famille, LGDJ, Lextenso éditions, coll. Manuels,

6e éd., 2012.

BENABENT (A.), Droit civil – Droit de la famille, Montchrestien, coll. Domat-droit privé, 12e

éd., 2012.

BUFFELAN-LANORE (Y.) et LARRIBAU-TERNEYRE (V.), Droit civil – Introduction, biens,

personnes, famille, Sirey, coll. Sirey-Université, 1re éd., 2013.

CARBONNIER (J.), Droit civil – La famille, PUF, Quadrige, t. 1, 2004.

CORNU (G.), Droit civil – La famille, Montchrestien, coll. Précis Domat, 9è éd., 2006.

COURBE (P.), Droit de la famille, Dalloz-Sirey, 6e éd., 2008.

DOUCHY-OUDOT (M.), Droit civil, 1re année, Introduction – Personnes – Famille, Dalloz, coll.

HyperCours, 7e éd., 2013.

FENOUILLET (D), Droit de la famille, Dalloz, coll. Cours, 2e éd. 2008.

GOUBEAUX (G.) ET VOIRIN (P.), Droit civil – tome 1, Les personnes – La famille, Personnes

protégées, Biens-obligations, sûretés, LGDJ, Lextenso-éditions, coll. Manuel, 32e éd.,

2009.

HAUSER (J.) ET HUET-WEILLER (D.), Traité de droit civil – La famille, LGDJ, 1993.

MALAURIE (P.) ET FULCHIRON (H.), Droit civil – La famille, Defrénois, Lextenso-édition, coll.

Droit civil, 4è éd., 2011.

MAZEAUD (H.), (L.) ET (J.) ET CHABAS (F.), Leçons de droit civil, Montchrestien, T. 1, volume 3,

La famille, 7e éd., par LEVENEUR, 1995.

RENAULT-BRAHINSKY (C.), L’essentiel du Droit de la famille, Gualino éditeur, 2e éd., 2013.

1
TERRE (F.) ET FENOUILLET (D.), Les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz, coll. Précis,

8e éd., 2011.

Ajouter :

Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1 Dalloz, 12e éd. 2007, Henri Capitant, par
François Terré et Yves Lequette.
Sites Internet :
www.legifrance.gouv.fr

INTRODUCTION GENERALE

La notion de famille n’est définie ni par le Code Civil français, ni par le code civil

gabonais. Néanmoins, deux autres notions très importantes et beaucoup plus précises que

sont l’alliance et la parenté permettent de l’appréhender. Elles sont très étroitement liées

à la notion de famille.

Ces notions emportent des effets particuliers surtout en matière d’obligation

alimentaire. La famille longtemps soumise à un modèle unique, est de nos jours éclatée en

plusieurs modèles.

La notion de famille, aujourd’hui embrasse des réalités diverses et variables. Il peut

s’agir du couple ou d’un seul parent avec enfant ou d’ensemble d’individus qui descendent

d’un ancêtre commun. Sociologiquement, la famille peut être définie comme un groupe

d’individus unis par une communauté de vie et, également, dans de nombreux cas par un

lien de sang.

Pour le droit, la famille est l’ensemble d’individus unis par la parenté ou l’alliance.

Unanimement, on soutient que la famille constitue le groupement fondamental de la

société dont l’alliance et la parenté sont le ciment. Jadis, identifiée sous un modèle unique,

la famille se mue à travers le temps vers un pluralisme des modèles familiaux. En effet,

l’alliance et la parenté constituent les deux liens qui unissent les personnes d’une même

famille (SECTION I). Le premier est un lien de droit alors que le second un lien biologique.

Tous les deux produisent des effets (SECTION II).

2
Section 1- / Notion d’alliance et de parenté

L’alliance et la parenté sont les deux liens qui peuvent réunir les personnes d’une

même famille. Elles sont donc les rapports juridiques entre les diverses personnes qui

composent une famille et qui donnent à chacune d’elles une place bien déterminée.

L’alliance est un lien de droit, la parenté est un lien biologique.

A-/ L’alliance

L’alliance est le lien qui unit une personne aux membres de la famille de son conjoint.

L’alliance est un lien purement juridique. Elle est donc un rapport individuel qui découle

du mariage. C’est ainsi qu’il est inexact de dire, malgré le langage courant que les épouses

de deux frères sont des belles-sœurs.

En définitive, le mariage crée un lien d’alliance mutuelle entre les époux et leurs familles

respectives. Le lien d’alliance existe en ligne directe beaux-parents, bru, gendre) et en ligne

collatérale (beaux-frères, belles-sœurs).

B-/La parenté

La parenté, hormis la parenté adoptive, est la condition de deux personnes qui

descendent l’une de l’autre ou d’un auteur commun.

Le droit écrit gabonais était marqué par la diversité des liens de parenté. En effet,

on pouvait distinguer la filiation des enfants nés pendants le mariage : (art 391 du Code

civil gabonais) dite jadis légitime lorsque les parents étaient unis par les liens du mariage ;

la filiation hors mariage autrefois appelée naturelle lorsque les parents n’étaient pas mariés.

On affinait encore plus la distinction sur ce dernier point entre les enfants naturels simples

dont les parents étaient tous deux célibataires lors de leur conception ; les enfants naturels

adultérins dont l’un des parents voire les deux étaient engagés dans les liens du mariage

avec une autre personne lors de leur conception, enfin les enfants naturels incestueux dont

3
les parents ne pouvaient se marier en raison d’un cas d’empêchement légal découlant d’un

lien de parenté entre eux. Le droit français a mis fin à ces distinctions. L’ordonnance du 04

Juillet 2005 consacre l’égalité entre tous les enfants. Enfin, la filiation est dite adoptive

lorsque le lien de filiation découle d’un jugement d’adoption.

La parenté se caractérise par deux éléments : la nature du rapport que l’on qualifie

de ligne et la proximité de ce rapport appelé degré.

a. Les lignes :

Il en existe deux : la ligne directe et la ligne collatérale.

La ligne directe est celle qui lie ceux qui descendent les uns des autres. En fait, la

ligne, c’est la suite des degrés. C’est la ligne entre grands-parents (ascendants), enfants et

petits-enfants (descendants). Donc, la ligne directe se subdivise en ligne ascendante

(paternelle et maternelle) et, la ligne descente qui unit les père et mère à leurs enfants et

petits-enfants…

La ligne collatérale est celle qui relie ceux qui descendent d’un auteur commun sans

descendre les uns des autres. C’est la ligne qui relie les frères et sœurs entre eux, les

neveux, nièces à leurs oncles et tantes, les cousins germains entre eux.

b. Le degré de parenté

Les parents sont plus ou moins proches par le sang. C’est la proximité de parenté

qui s’établit par le nombre de générations. Donc la proximité de la parenté se compte par

degré qu’il s’agisse en ligne directe ou ligne collatérale. Pour savoir ce qui est un degré,

on pose comme règle que chaque génération forme un degré. Le degré est donc la relation

qui existe entre un parent et son descendant immédiat.

Illustration : En ligne directe, père et fils, mère et fille, parents et enfants directs sont

parents au premier degré (car il n’y a entre eux qu’une génération), grands-parents et

petits-enfants sont parents au deuxième degré.

4
 Dans la ligne collatérale, on compte autant de degré que de générations, à partir

des parents intéressés, en remontant à l’auteur commun et en redescendant à l’autre

intéressé. Ainsi, frères et sœurs sont parents au deuxième degré ; oncle et tante et nièces

ou neveux, parents au troisième degré ; cousins germains, parents au quatrième degré.

L’alliance et la parenté produisent des effets.

Section 2. Les effets de l’alliance et de la parenté

L’alliance et la parenté produisent des effets négatifs tels les empêchements au

mariage et des effets positifs comme l’obligation alimentaire. Observons que l’obligation

alimentaire a sa source, non seulement dans le mariage comme semble le présenter le

code civil, mais elle découle plutôt de la parenté et de l’alliance. En effet, l’obligation

alimentaire existe également dans la filiation hors mariage et dans l’adoption. Son

fondement est donc la solidarité familiale.

Il ressort de cette introduction que la famille se compose de deux éléments : le

couple (1ère partie) et l’enfant (2ème partie).

5
 PREMIERE PARTIE : LE COUPLE
Il existe deux grands types ou modèles de couples. Le couple marié (titre I) et le

couple non marié ou hors mariage (titre 2).

TITRE PREMIER : LE COUPLE MARIE

Notre étude portera sur le mariage d’une part (sous-titre 1) et sur la rupture du

mariage d’autre part (sous-titre 2).

SOUS–TITRE PREMIER : LE MARIAGE

Le Code Civil gabonais n’avait pas défini le mariage. Le Code Civil français ne l’avait

pas fait non plus. Même l’article 143 du code civil issu de la loi N°2013-404 du 17 mai 2013

portant adoption du mariage pour tous ne le définit. Cet article déclare « Le mariage est

contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe » mettant fin ainsi à

plusieurs années de controverses entre les tenants et les opposants au mariage de

personnes de même sexe.

Le mariage est l’acte civil public et solennel par lequel un homme et une femme

établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les

effets et la dissolution sont déterminés par la loi. Il ressort de cette définition, contrairement

au droit français de la loi du 17 mai 2013 que le mariage est l’union d’un homme et d’une

femme dont la constatation nécessite un acte juridique solennel et qui produit des effets

imposés de manière impérative par la loi. Par ailleurs, il faut retenir qu’en matière de

mariage, il existe le principe de la liberté nuptiale. Ce principe suppose la liberté de se

marier, de refuser le mariage et de choisir son conjoint. Il est reconnu en France par le

6
conseil constitutionnel et affirmé par la cour de cassation 1. Enfin, la question de la nature

juridique du mariage a préoccupé pendant un temps la doctrine.

Le mariage est-il un contrat ou une institution ?

Pour certains, le mariage serait un contrat. Supposant un accord des futurs époux, il

est donc un contrat puisque le mariage exige le consentement, un accord de volonté

produisant des effets. C’est la conception classique et canonique du mariage.

Pour d’autres, le mariage est une institution. Ici, l’accord des époux portera sur un

statut légal imposé impérativement par la loi, sans possibilité de modifications. On estime

que les personnes s’unissent dans le but de créer quelque chose. La conception du mariage

privilégie l’ordre public qui y prend une place importante.

Aujourd’hui, le mariage est à la fois un contrat et une institution. Un contrat, car la

part de volonté est importante. Mais aussi une institution puisque l’intervention de l’autorité

publique est également substantielle. Ainsi, les époux ne peuvent pas supprimer ce statut

légal par leur seule volonté sous réserve des dispositions sur le divorce par consentement

mutuel. On retient donc que la formation du mariage exige certaines conditions

(chapitre 1). Une fois célébré, le mariage produit des effets (chapitre 2).

Chapitre premier : les conditions de formation du mariage

Le mariage suppose la volonté de se prendre pour mari et femme. Ce qui implique

des conditions physiologiques comme le sexe, l’âge et la santé (section 1). Ces conditions

de fond définies par le Code civil gabonais sont complétées par des exigences de forme.

En droits gabonais, seule la cérémonie civile (section 2) faisant intervenir l’officier de l’état

civil (art 219 code civil) est reconnue, même si les époux sont libres de se prêter après à

une célébration religieuse. Lorsque ces conditions de fond et de forme ne sont pas

respectées, des sanctions s’imposent (section 3).

1
Ass Plén 19 Mai 1978, D 1978 Jur, p 541, concl Schmelck, note Ardant ; JCP 1978, II, 19009, note R. Lindon

7
Section I : Les conditions de fond

Le mariage exige la réunion de trois séries conditions de fond. Il s’agit des conditions

physiologiques (paragraphe 1), des conditions psychologiques (paragraphe 2) et des

conditions d’ordre moral et social (paragraphe 3).

Paragraphe I Les conditions physiologiques

La loi gabonaise en impose deux, à savoir : la différence de sexe (A), l’exigence d’un

âge minimum (B).

A. La différence de sexe : une exigence du droit gabonais.

Dans la conception dite aujourd’hui « traditionnelle », le mariage repose sur des

conditions naturelles évidentes, car le mariage doit pouvoir entraîner des relations

charnelles entre les époux 2.

Par définition donc le mariage, en droit gabonais, suppose une différence de sexe.

L’analyse est tirée de la pénalisation de l’homosexualité en droit gabonais et des

considérations sociales. En droit français, la position contraire est retenue à l’article 143 du

code civil issu de loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous. Même en France, avant la

loi sur le mariage pour tous, l’article 75 du code civil laissait sous-entendre aussi cette

exigence de différence de sexe lorsque les parties déclarent qu’elles « veulent se prendre

pour mari et femme ».. Enfin, il en est de même de l’article 12 de la CESDHLF laquelle

prévoit que, « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et

fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». C’est ainsi que,

l’exigence de différence de sexe a été confirmée par la cour européenne des droits de

l’homme qui déclare que « pour se marier, les deux candidats doivent être de sexe

différent » 3.

2 PH. MALAURIE ET H. FULCHIRON, droit civil, la famille, Défrenois 2004, n° 166, p 69

3 loi n° 2013-404 du 17 mai 2013.

8
 En droit français, la cour de cassation affirmait le même principe en annulant les

mariages entre personne de même sexe 4.

Deux conséquences pouvaient être tirées de l’exigence de la différence de sexe. La

première est liée à la question de l’indétermination du sexe (1) et la seconde au problème

du transsexualisme (2). Cette question demeure depuis la loi sur le mariage pour tous sans

importance.

1. Mariage et indétermination du sexe

Le problème soulevé ici est celui de la malformation, des imperfections voire de

l’impuissance du sexe d’un des époux. Certaines étranges malformations physiques

peuvent rendre indéterminable le sexe d’un des époux. On parle dans ce cas de vice de

conformation.

Selon la jurisprudence traditionnelle, l’imperfection ou la déficience des organes

internes, notamment l’impuissance du mari, ne permet pas à elle seule d’obtenir

l’annulation du mariage dès lors que le sexe de l’époux diffère de celui de son conjoint.

C’est ainsi qu’elle refusait la nullité du mariage en cas de faiblesse ou de l’imperfection des

organes génitaux. Mais elle prononçait la nullité lorsque le sexe est véritablement

méconnaissable dans son apparence extérieure 5.

La rigueur de la jurisprudence traditionnelle est assouplie sous l’effet des progrès

techniques mais surtout de la prise de conscience de la complexité des éléments

constitutifs du sexe. Ainsi, la jurisprudence française est-elle passée de la nullité pour

indifférenciation ou méconnaissance de sexe à une nullité pour erreur sur les qualités

essentielles de la personne.

4
CJCE, Rees, 17 octobre1986, JDI, 1987, p 796 obs. Rolland ; Cossey, 27 septembre 1990, JDI 1991, p 806,
obs P.Tavernière, Sheffield, 30 Juillet 1998, RTDciv, 1998, P 1001, note J-P Marguénaud
5
Civ 6 Avril 1903, DP 1904,1, p 395, conclusion Baudoin, S 1904, 1, p 273, note A. Wahl

9
 2. Mariage et transsexualisme

On entend par transsexualisme « Le syndrome qui affecte une personne dont le sexe

est physiologiquement et biologiquement déterminé mais qui a la conviction profonde

d’appartenir au sexe opposé ». L’individu qui souffre de ce syndrome recherche à mettre

en harmonie son apparence physiologique et ce qu’il considère comme la réalité en

recourant à des traitements hormonaux et à des opérations chirurgicales longues et

pénibles.

Le mariage des transsexuels est une question qui n’est abordée par le droit

gabonais. En droit français, à la suite de sa conversion sexuelle, le transsexuel peut obtenir

une carte d’identité et une carte de sécurité sociale affichant son sexe apparent. La

jurisprudence française jusqu’en 1992 refusait au transsexuel la modification ou la

rectification de son acte d’état civil au motif que l’état des personnes est indisponible.

Condamnée par la cour européenne des droits de l’homme le 25 Mars 1992, la cour de

cassation française admet depuis que le transsexuel pouvait faire modifier son état civil..

Deux conséquences sont tirées de cette situation :

La première est de savoir si l’on peut célébrer le mariage d’un transsexuel qui a

obtenu son changement d’état ? La situation est la suivante : les actes d’état civil font état

de deux personnes de sexe différent, mais biologiquement, les futurs époux sont de même

sexe. Sur ce point particulier, la CEDH rejoint la position de la France 6 à savoir que l’officier

d’état civil qui célèbre le mariage doit s’en tenir à la mention du sexe telle qu’elle est portée

dans les actes d’état civil 7. Pour la CEDH, « aucune raison ne justifiait que les transsexuels

soient privés du droit de se marier » 8.

Quid en droit gabonais ? La question n’a pas été abordée ni par la doctrine, ni par

la jurisprudence.

6
D 1993. 101 ; JCP 1992, II, 21955.
7
TGI, Paris 13 décembre 1983, D 1984, 350, note M.L.Rassat
8
CEDH, Grande Chambre, 11 juillet 2002, 2895/95, Godwin c/Royaume-Uni, D 2002, JR, n° 2305 ; RTDCiv 2002,
p 782, obs J. Hauser

10
 La deuxième est relative à l’avenir du mariage du transsexuel. Il s’agit du cas de deux

personnes de sexes différents qui se marient. Au cours de l’union, l’un des deux conjoints

se fait opérer et obtient le statut du transsexuel. Quel est le sort du mariage qui lie

désormais deux personnes juridiquement de même sexe ?

En droit français, la question n’est pas tranchée mais certains auteurs proposent de

considérer que le mariage est caduc. La jurisprudence propose de prononcer un divorce

pour faute au tort du transsexuel. Cette solution n’est pas non plus convaincante11.

L’évolution du droit français règle le problème. Quid du droit gabonais ? La question n’a

pas été abordée ni par la doctrine, ni par la jurisprudence.

B-/ L’exigence d’un âge minimum

L’article 203 du Code civil gabonais (144 du code civil français) donne l’âge minimum

exigé de la femme et de l’homme pour pouvoir contracter mariage. D’après l’articles 203 :

« L’homme, avant dix-huit ans révolus, la femme, avant quinze ans révolus, ne peuvent

contracter mariage ». Au Gabon, l’âge minimal requis pour l’homme est de 18 ans révolus

et 15 ans révolus pour la femme. L’article 205 ajoute que Même si les conditions exigées

par l’article 203 sont réunies, le jeune homme ou la jeune fille qui n’a pas atteint l’âge de

21 ans révolus ne peut contracter mariage sans le consentement de ses père et mère. Si

les père et mère sont morts ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté, ou déchus

de leur autorité, le consentement doit être donné par le tuteur ou par le conseil de tutelle

et, à défaut, par les aïeuls ou aïeules les plus proches dans chaque ligne. Si l’enfant est

adopté, le consentement de l’adoptant est requis.

En France, la loi du 04 Mars 2006 dont le but est de lutter contre les violences

conjugales en particulier à l’égard des femmes a unifié l’âge légal du mariage. Cet âge

pour les hommes comme pour les femmes, est de 18 ans. La réforme a pour objet d’éviter

les mariages forcés encore très fréquents dans les familles d’immigration.

En dessous de l’âge légal requis au mariage, l’individu est considéré comme

impubère. Néanmoins, selon l’alinéa 2 de l’article 203, l’individu en dessous de l’âge légal

11
requis, pour se marier, doit obtenir une dispense pour « motifs graves ». Celle-ci est

accordée par le Président de la République ou, à défaut, le Président de la Cour suprême.

Par comparaison en droit français, la dispense pour « motifs graves » ou « motifs sérieux »

est demandée au procureur de la République. Le mariage contracté par des époux qui

n’avaient point encore l’âge requis ou dont l’un des deux n’avait point atteint cet âge, ne

peut plus être attaqué, lorsque l’époux ou les époux ont atteint cet âge, ou lorsque la

femme a conçu (Art. 239 code civil).

Enfin, la loi n’impose aucun âge maximum au mariage. Le mariage in extremis est

donc possible lorsque le consentement exprimé est lucide. Est prohibé donc, seul le

mariage des enfants mais pas celui des personnes âgées ou du troisième âge. C’est ainsi

que Honoré de BALZAC écrivait « les ancêtres peuvent s’opposer au mariage de leurs

enfants, mais les enfants ne peuvent pas empêcher les folies des ancêtres en enfance » 9.

Paragraphe II : Les conditions psychologiques

On distingue deux grandes périodes relatives aux conditions psychologiques : la

période qui précède le mariage qui peut faire courir un risque d’atteinte à la liberté

matrimoniale (A) et celle concomitante à la célébration du mariage qui soulève surtout la

question de la validité du mariage (B).

A. La période antérieure au mariage : le risque d’atteinte à la liberté matrimoniale

Elle est l’occasion de trois situations qui peuvent être analysées comme des

restrictions ou atteintes au principe de la liberté matrimoniale. Il s’agit du courtage

matrimonial (1), des clauses de célibat rencontrées dans certains contrats (2) et surtout des

fiançailles (3). Elles ne constituent pas de véritables conditions de fond mais, sont traitées

comme telles à cause de leur aspect et effets psychologiques sur les intéressés.

9
H. de BALZAC, la cousine Bette

12
 1. Le courtage matrimonial
Il est défini comme une convention par laquelle un professionnel s’entremet pour

rapprocher des personnes désireuses de se marier. Le Code civil gabonais ignore le

courtage matrimonial. En droit français, jusqu’en 1944, le courtage matrimonial a été

considéré par la jurisprudence comme un contrat nul, car contraire à l’ordre public par son

objet. Il est admis depuis cette date à la condition qu’il ne porte pas atteinte à la liberté de

consentement. Le but du courtage est seulement de rapprocher l’homme et la femme mais,

jamais ne doit inciter au mariage. Il doit avoir aussi une cause et un objet licite. En

conséquence, une personne déjà mariée ne peut conclure le contrat de courtage

matrimonial.

Le code civil ne le traite pas expressément dans les conditions de fond du mariage

mais, il est réglementé par une loi du 23 Juin 1989 dans le but d’éviter tous abus. Il est

conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder un an. Il ne peut être renouvelé

par tacite reconduction et le contrat doit prévoir une faculté de résiliation pour motif

légitime au profit des deux parties. Dans la pratique, le contrat de courtage ne peut être

ouvert qu’aux célibataires, veufs ou veuves non remariée.

2. La clause de célibat

On peut rencontrer cette clause dans un acte juridique. Elle a pour but de

subordonner les droits d’une personne à la condition qu’elle demeure célibataire. Elle peut

être insérée dans le contrat à titre onéreux ou à titre gratuit.

Dans les contrats à titre onéreux, cette clause se retrouve par excellence dans les

contrats de travail. Le principe est la nullité de la clause de célibat. On estime que le droit

au mariage constitue un droit individuel d’ordre public qui ne peut être limité ou aliéné.

C’est ainsi que la jurisprudence annulait les clauses de célibat insérées dans le contrat de

13
travail des hôtesses de l’air et des personnels navigants 10 sauf si la clause est justifiée pour

« nécessités impérieuses tirées de la nature des fonctions et de la condition d’exercice » 11.

Dans les actes à titre gratuit, la clause de célibat suppose le cas où un individu pour

bénéficier d’un legs ou d’une donation doit rester célibataire ou doit se marier à telle

personne désignée. Un arrêt de principe a annulé cette clause lorsqu’elle est guidée ou

inspirée par un motif illégitime tel le sentiment de « jalousie posthume » 12. En d’autres

termes, la clause est valable à la condition d’être légitimement motivée. Elle est également

valable lorsqu’elle est motivée par l’intérêt du bénéficiaire de la donation ou lorsqu’elle est

motivée par l’affection du disposant.

Mais la doctrine moderne penche pour la nullité de la condition de la libéralité que

le motif soit légitime ou non. De même, le versement d’une prestation compensatoire ne

peut être assorti de la condition que le conjoint ne se remarie pas 13.

3. Les fiançailles

La notion de fiançailles est particulière (a). Sa rupture (b) entraîne des effets (c).

a. L’étude de la notion

Les fiançailles constituent une notion qui est évoquée par le code civil gabonais. En

effet, le code civil gabonais ne traite pas les fiançailles comme une convention. L’Art 198

code civil dispose : « L’acceptation réciproque de la promesse de mariage crée l’état de

fiançailles. Le fiancé ou la fiancée qui rompt abusivement la promesse de mariage acceptée

ou qui, par son fait, donne à l’autre fiancé de justes motifs de la rompre, peut être

condamné à réparer le préjudice matériel et moral causé à celui-ci ainsi qu’à ses père et

mère ou aux personnes ayant agi en lieu et place de ces derniers. Le tribunal pourra, dans

l’évaluation de ce préjudice, tenir compte des services rendus de part et d’autre.

10
Paris 30 Avril 1963, D 1963, jur, p 428,1, Rouast
11
Soc, 10 Juin 1982, JCP 1984, II, 20230, obs. S. Hauriou- Moreau ; Ass Plén, 19 Mai 1978, D 1978, jur., p 541,
concl Smelck, note P. Ardant ou JCP 1978, II, 19009, note Lindon ; Soc, 17 Avril 1991, JCP 1991, II, 21724, note A.
Sériaux
12
Req, 18 Mars 1867, D 1867,1, p 322
13
Civ.2ème, 2 juin 1984, D 1984, jur. p 579, note R. Lindon et A. Bénabent ; JCP 1985, II, 20494, note C. Philippe

14
 La même réparation peut être demandée aux personnes qui, ayant autorité sur un

mineur, ont incité ce dernier à rompre abusivement la promesse de mariage à laquelle ils

avaient consenti. ».

L’on tire deux conséquences de ces dispositions en droit gabonais. D’abord, les

fiançailles sont bien un fait juridique (un état). Ensuite, les fiançailles, n’engagent pas les

parties sauf lorsque leur rupture est fautive et crée un préjudice à une partie. En conclusion,

les fiançailles au Gabon sont un fait juridique quant à leur existence et aux effets qu’elles

peuvent produire en cas de rupture surtout lorsque celle-ci est fautive (art 198 et s.).

Elles s’entendent comme une promesse réciproque de mariage qui n’a aucune

valeur juridique et qui peut porter atteinte à la liberté du mariage. C’est–à–dire, chaque

fiancé conserve toujours le droit de rompre. La jurisprudence française dit des fiançailles

qu’elles constituent un simple fait juridique qui emporte, toutefois, un certain nombre de

conséquences. Elles ne constituent donc pas un acte juridique « toute promesse de

mariage est nulle, en soi, comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans

le mariage » 14.

b. La rupture des fiançailles

Chaque fiancé est libre de rompre à tout moment les fiançailles. Seule la rupture

abusive, fautive (délictuelle), à la condition que le fiancé délaissé prouve l’existence d’un

préjudice ou le caractère injustifié de la rupture et son préjudice moral peut ouvrir droit à

réparation. Lorsque la rupture abusive, fautive ou injustifiée est prouvée, le fiancé délaissé

à droit à des dommages–intérêts15.

L’obtention de la réparation est soumise à la condition pour la victime de la rupture

fautive ou injustifiée de prouver l’existence de la promesse de mariage. Sur ce plan, les

fiançailles constituant un fait, la preuve peut se faire aujourd’hui par tout moyen alors que

14
Cass. 30 mai et 11 Juin 1838 D 1938,1, p 492
15
Civ. 1re 4 Janvier 1995, D 1995, jur. p 251, note Bénabent

15
pendant longtemps elle avait exigé la preuve écrite de la promesse de mariage 16 ( art.

200).

Par ailleurs, la victime de la rupture doit apporter la preuve de la réunion des

conditions de mise en œuvre de la responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture. La

faute dans la rupture peut résulter des circonstances antérieures ou concomitantes à la

rupture. Elle peut résider dans le caractère brusque, imprévisible ou sans motif légitime de

celle-ci 17.. L’auteur de la rupture peut se défendre en invoquant un motif légitime.

c. Le préjudice réparable
Le préjudice à réparer peut être matériel. Il s’agit du remboursement des dépenses

qui ont été engagées en vue du mariage 18 et non celles engagées pour les fiançailles. En

effet, le droit gabonais exclut toutefois, les sommes d’argent données aux beaux-parents

ne sont pas admises comme preuve de promesse de mariage et ne peuvent être restituées

(art 200).

Le préjudice moral aussi peut être réparé. C’est le cas lorsque la rupture a provoqué

chez le fiancé délaissé une dépression 19.

Ne sont pas compris dans le préjudice réparable, la perte d’un profit escompté ou

le « lucrum cessans », le gain manqué ou la perte de chance de situation 20.

Le fiancé doit aussi faire la preuve du lien de causalité entre le préjudice du fiancé

délaissé et la faute du fiancé ayant pris l’initiative de la rupture. Lorsque le préjudice causé

au fiancé est le fait d’un tiers par exemple lorsque le mariage n’a pas pu être conclu en

raison de l’accident mortel survenu au fiancé, la cour de cassation admet que la fiancée

éplorée peut obtenir de l’auteur de l’accident réparation. Le préjudice ici est à la fois moral

et aussi matériel.

16
Civ, 2 décembre 1907, DP 1908, 1, p 201 ; civ 12 Novembre 1935, S 1936, 1, p 15.
17
Colmar, 12 juin 1970, D 1970, jur., p 743 ; Civ. 1ere, 20 Juillet 1971 Bull civ. I, n° 247 ; Paris, 3 Déc 1976 D
1978, jur. p 339.
18
C.A. Bordeaux, 26 Mai 1998, Cahier jurisprudence Aquitaine, 1995, n°4951.
19
Civ. 1ere, 3 Nov. 1976, Bull civ. I, n° 322 ; civ. 1re, 29 Avril 1981, Bull civ. I, n° 144.
20
CA Paris, 12 Mai 1987, D 1987, JR, p 142, civ.1re , 4 Janv. 1955, D 1955, jur., p 251, note A. Bénabent.

16
 Exemple, le remboursement des dépenses engagées en vue du mariage. Ce peut

être également la chance qu’elle avait, une fois mariée, de bénéficier du devoir de secours

qui incombe à son conjoint 21.

d. Le sort des présents ou cadeaux après rupture des fiançailles

En droit gabonais, Les fiancés peuvent, en cas de rupture, réclamer les présents

qu’ils se sont faits ou qu’ils ont donnés à leurs beaux-parents respectifs ; si ces présents

n’existent plus en nature, ce sera leur valeur en argent qui sera donnée à la place. Il n’y

aura jamais lieu à restitution des présents lorsque la rupture des fiançailles est causée par

la mort du fiancé ou de la fiancée ou par une démence non occasionnée par l’usage de

l’alcool ou des stupéfiants (Art199 code civil).

Quid des donations faites par les tiers aux fiancés et le sort des régimes des bagues

de fiançailles, en particulier, lorsqu’elles sont des bijoux de famille ?

En droit français, les donations faites à l’occasion des fiançailles doivent être

restituées lorsque les fiançailles sont rompues. On estime qu’elles ont eu lieu à la condition

qu’il y ait mariage (art 1088 c. civ). Les présents ou cadeaux d’usage c’est-à-dire des

présents modiques eu égard à la fortune et au train de vie du donateur, sont conservés par

celui qui les a reçus sauf s’il s’agit de bijou de famille 22.. Enfin, la bague de fiançailles, est

en principe restituée sauf en cas de rupture fautive, la fiancée victime de la rupture fautive

la conserve. Mais, lorsque la bague est un bijou de famille, celle-ci est restituée quelle que

soit la nature de la rupture, car on estime que la bague est remise à la fiancée en vertu d’un

prêt à usage 23

21
Cass. crim, 5 Janv. 1955, D 1956, 216 ; JCP 1956, II, 9146.
22
Civ. 1ère, 19 Dec 1979, D 1981, jur. p 449, note I. Foulon-Piganiol
23
Civ. 1ère, 23 Mars 1983, D 1984, jur. p 81 ou JCP 1984, II, 20202, note J.F Barbéri.

17
 B. La période concomitante au mariage : l’exigence du consentement des futurs

époux

L’échange des consentements conjugaux constitue la condition primordiale toujours

nécessaire de la formation du mariage. L’échange des consentements des futurs époux (1)

constitue la condition essentielle de la validité du mariage. Selon l’article 16 de la

déclaration universelle des droits de l’homme «…Le mariage ne peut être conclu qu’avec

le libre consentement des futurs époux». En droit gabonais, la loi exige, outre le

consentement des futurs époux, celui d’autres personnes aussi (2). Ce qui pose la question

de capacité des futurs mariés.

1. L’exigence du consentement des futurs époux

L’expression du consentement se matérialise par l’échange du « oui » sur le plan

pratique. L’exigence du consentement est prévue en droit gabonais, l’article 211 dispose

« Chacun des époux doit consentir personnellement au mariage, au moment de sa

célébration ». (En droit français, à l’article 146 C. civ : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y

a point de consentement des futurs époux »).

Malgré l’échange du consentement solennisé, un litige peut toujours surgir souvent,

immédiatement après mariage. En effet, une discordance peut se glisser entre la volonté

déclarée sous la forme de « oui » et la volonté réelle, soit parce que celle-ci fait entièrement

défaut pour une raison quelconque, soit qu’elle est viciée. Ainsi dit-on que le « oui »

exprimé est une présomption renforcée mais non irréfragable que le consentement est

valable 24. On en conclut que le consentement, pour être valable, doit exister et être

conscient et sérieux (a) mais aussi être non vicié (b).

a. L’existence d’un consentement conscient et sérieux

24
G. Cornu, Droit Civil, la Famille, Montchrestien, 9ème édition n°169, p. 291.

18
 L’inexistence d’un consentement conscient et sérieux pose le problème de défaut

de consentement. Deux causes peuvent justifier le défaut de consentement. Il s’agit de

l’altération des facultés mentales et du défaut d’intention conjugale.

- L’altération des facultés mentales

Il n’y a point de consentement si l’époux qui le donne n’est pas en possession, en

ce moment, de ses facultés mentales. C’est ainsi qu’une personne atteinte d’un trouble

mental se faisant sentir au moment de la célébration (état d’ivresse, personne sous l’empire

de la drogue, moribond) n’est pas considérée comme consciente et ne peut contracter un

mariage valable. La sanction d’un tel mariage serait la nullité absolue.

Toutefois, selon l’article 204 du Code civil gabonais, un incapable majeur peut

valablement se marier lors d’un intervalle lucide à la condition, qu’il ait lui-même,

préalablement donné son consentement 25. Le consentement du majeur incapable doit être

donné pendant cet intervalle lucide et il doit aussi obtenir les autorisations légales s’il est

placé sous un régime de protection telle la tutelle ou la curatelle.

Enfin, le mariage in extremis, c’est-à-dire le mariage du mourant est possible s’il a

pu exprimer une volonté qui révèle un choix conscient 26.

- Le défaut d’intention conjugale

Il s’agit ici de la mise en cause du caractère sérieux du consentement. Il n’y a point

de consentement lorsque l’époux qui le donne n’a, en lui, aucune intention réelle de se

marier. Est donc exclue ici, l’hypothèse où le défaut du consentement tient au trouble

mental de la personne qui le donne. L’hypothèse à retenir ici est celle où le « oui » formel

est vide d’intention matrimoniale réelle. On dit que la célébration du mariage n’est qu’un

25
Cass. Ch.Réunies, 21 Juin 1892, D 1892, 1, p 369 ; civ. 1ere 24 Mars 1998, D1999, jur., p 19, note J-J.
Lemouland
26
Civ. 1ère, 22 janv. 1968, D 1968 jur. p 309 ; JCP 1968, II, 15442 note R.L) voir aussi (Civ. 1ere, 31 Janv. 2006,
JCP 2006, IV, 1382)

19
simulacre. On parle alors du mariage simulé ou fictif ; c’est–à–dire le mariage est contracté

dans le but étranger à l’institution ou dans le but d’obtenir un avantage matériel 27.

C’est le cas des mariages célébrés « pour rire ». Exemple, le cas des fonctionnaires

d’outre-mer mariés aux femmes indigènes selon la coutume autochtone. C’est également

le cas du « mariage blanc » célébré dans le but exclusif d’acquérir la nationalité française.

Ces mariages sont nuls.

Dans le mariage simulé ou fictif, c’est donc l’absence du consentement qui est en

cause. Il n’y a donc pas de consentement à mariage lorsque l’intention matrimoniale fait

défaut. Le principe, à savoir « le mariage est nul, faute de consentement lorsque les époux

ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union

matrimoniale » du célèbre arrêt Appiéto est resté toujours intact 28. En effet, plus tard, en

droit français, l’article 146 du code civil a consacré la même formule en substituant le mot

« but » à « résultat » et la jurisprudence est restée fidèle depuis au principe 29. Néanmoins,

l’application du principe soulève quelques difficultés. En effet, quand peut-on dire en droit

que le but envisagé par les époux est étranger au mariage alors qu’il n’existe pas de

définition légale des fins du mariage ?

La jurisprudence a su résoudre cette difficulté. Il se dégage des abondantes

décisions, un critère dominant sous la formule, « l’absence de communauté de vie est un

révélateur très sûr de l’absence de l’intention conjugale » 30. C’est ainsi que les juges de

fond apprécient de façon souveraine l’éventuel caractère fictif du mariage 31 pour

déterminer les buts réels des époux. Le mariage est nul, dès lors que les époux ne

recherchent qu’un ou plusieurs des effets secondaires étrangers au but de l’intention

matrimoniale 32 ou lorsqu’un transsexuel homme-femme se marie avec un homme qui

27
Civ. 1ere, 5 Fev 1991, D 1991, IR, n° 60/JCP 1991, IV, 127
28
Civ. 1re, 20 Nov. 1965 ou 1963, D 1964, jur. p 465, note Raymond, JCP 1964, II, 13498, note J. Mazeaud
29
Civ. 1ere, 28 Octobre 2003, D 2004, J. Gridel
30
Cornu, op. cit. n° 171, p 294
31
Toulouse, 5 Avril 1994, JCP 1995, II, 22462, note F. Boulanger ; Grenoble, 3 Non 1978, D 1999, Somm, p 373,
obs. J-J Lemouland ; Civ. 1ere, 17 Nov. 1982, Gaz Pal 1982, 2, Guiho ; JCP 1982, II, 19842, note Gobert
32
Exemple lorsque l’union a des finalités uniquement successorales ; Civ. 1ere 20 Octobre 2003, D2004, jur., p 21,
note J. Gridel
42 C.A. Versailles (1ère Chambre), 8 Juillet 2005, D 2006, jur, p 772, note Bonnet

20
présente certains caractères physiques d’une femme, le but étant de conclure un mariage

de provocation ayant pour seul objet de combattre l’interdiction du mariage entre

personne de même sexe 33. Mais, le mariage est valable s’il est célébré en vue d’obtenir au

moins l’un de ses effets tel la légitimation d’un enfant 34.

b. L’exigence d’un consentement non vicié

La volonté doit être exempte de vice. En matière du mariage, la loi retient deux vices

de consentement. Il s’agit de la violence et de l’erreur.

- La violence

Le consentement au mariage doit être libre. On dit qu’il est vicié lorsqu’il est donné

sous l’empire de la crainte approuvée par l’un des futurs époux, sous l’effet de la contrainte

exercée sur lui par l’autre époux ou par un tiers. L’article 212 du Code civil gabonais dispose

« Le consentement n’est point valable s’il a été extorqué par violence et des menaces

ou…. ». L’article 180 al, 1er du code civil français va dans le même sens. Il dispose « Le

mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux,

ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n’a

pas été libre ».

La violence est cause de nullité. Cette violence résulte essentiellement d’une

contrainte morale 35. La violence est appréciée in concreto comme en droit commun,

compte tenu de l’âge et du sexe de la victime 36. La violence doit présenter une certaine

gravité et doit avoir été injuste. Elle est difficile à prouver 37 . Mais à la différence de droit

33
CA. Versailles (1ère Chambre), 8 Juillet 2005, D 2006, jur, p 772, note Bonnet
34
Civ. 1ère, 20 Nov. 1963, Appietto, D 1964, jur. p 465

35
TGI Versailles ,25 Avril 1979, GP 1979, II, 132 (révélation faite au fiancé sur la fiancée à la veille du mariage,
impossible à décommander, auquel sept cents personnes étaient conviées)
36
Paris 20 Mai 1983 (fiancée de 16 ans de tradition familiale autoritaire), D 1959, p 215
37
C.A. Paris, 30 Juin 1997, JCP, 1998, I, 151, n°1, obs. M. Farge ; C. A Douai, 17 Janv. 2000, Dr Famille 2000,
n° 124, obs. H. Lecuyer

21
commun (art 1114 c civ.) la seule crainte révérencielle envers les parents peut désormais

suffire à constituer une contrainte au mariage depuis la loi du 4 avril 2006 38.

- L’erreur

L’erreur comme vice du consentement réside dans une appréciation inexacte de la

réalité. En matière de mariage, l’erreur est prise en compte par les articles 212 du Code

civil gabonais (180 al 2 du code civil français) «…s’il n’a été donné que par suite d’une

erreur sur la religion du conjoint, sur son état grave de santé au moment de la célébration

du mariage, ou sur la conformation physique d’un conjoint qui ne possède pas les organes

nécessaires à la consommation du mariage. L’erreur sur la nationalité est considérée

comme erreur sur l’identité civile ».

L’erreur doit porter sur la personne ou sur les qualités essentielles de la personne.

L’erreur sur la personne ou encore erreur sur l’identité existait déjà dans le code civil

de 1804 (L’erreur sur la nationalité est considérée comme erreur sur l’identité civile - code

civil). Il s’agit de l’erreur sur l’identité physique qui s’entend une substitution d’une femme

à une autre par exemple sous le voile.

Elle peut porter sur l’identité civile qui suppose l’usurpation de l’état civil d’une autre

personne 39 ou encore la dissimulation de la véritable nationalité. Tout comme en matière

des contrats, l’erreur, vice de consentement doit être déterminante pour être cause de

nullité 40.

L’erreur sur les qualités essentielles : ce type d’erreur a été consacré par la loi du

11 juillet 1975 suite à l’arrêt « Berthon » 41. La difficulté est donc de savoir ce qui est

essentiel dans les qualités d’une personne qui sont des caractéristiques morales,

intellectuelles, spirituelles, physiques ou même socioprofessionnelles qui peuvent la

38
civ. 17 mars 1959 D 1959. 540 ; Civ. 1ère 17 nove 1958 D 1959, 18, note G. Holleaux ; Paris 5 novembre 1954 D
1955 p 43
39
Paris 12 mars 1903 DP 1903, 2, p 191 ; S 1904, 2, p 47
40
CA Paris, 7 juin 1973 D 1974, Jur., p 174, note P. Gui ho ou JCP 1973, II, 17539, obs. G. Goubeaux ; Aix-en-
Provence, 23 avril 1996, Dr famille, Décembre 1996, n° 17, obs. : H. Lecuyer
41
Chambres réunies, le 24 avril 1862, D 1862, 1, p 153 / S 1862, 1, p 341 : une jeune fille de bonne famille avait
épousé un ancien forçat libéré, la cour de cassation a refusé l’annulation du mariage.

22
distinguer des autres. Mais seules les qualités qui sont essentielles sont à retenir sur la

personne (art 180 al 2 c civ.). Ne sont pas prises en compte les considérations touchant au

patrimoine de la personne (sa richesse, sa fortune) mais aussi ses déceptions personnelles.

Rentrent ainsi dans les qualités essentielles : l’ignorance de la qualité de divorcé 42,

l’aptitude à procréer (212 Code civil gabonais), l’ignorance que le futur conjoint était sous

curatelle 43 ou encore l’erreur sur la santé mentale du conjoint44.

L’erreur sur les qualités essentielles, pour être admise, doit être déterminante.

Déterminante, l’erreur peut être appréciée à partir de deux conceptions. La conception

subjective de l’erreur suppose que la qualité essentielle pour un époux est si importante

que s’il avait su que son futur époux en était dépourvu, il n’eût pas contracté mariage.

L’erreur peut être aussi appréciée de façon objective. Ici, les qualités essentielles de

la personne sont appréciées ou analysées relativement à l’essence du mariage. Ce sont ces

qualités qui sont si importantes dans le mariage que sans elles, il n’y aurait véritablement

pas mariage. L’appréciation ici de l’erreur est faite selon les critères sociologiques de

l’institution du mariage. Ce critère sociologique peut être évolutif car il est lié à l’opinion

que les gens se font de l’institution du mariage.

L’action en nullité est exercée par l’époux seul dont le consentement a été vicié.

Mais l’action, semble-t-il, peut-être transmise aux ayants cause universels 45.

Enfin, le dol n’est pas pris en compte en matière de mariage en application de la

maxime de Loysel, « en mariage, trompe qui peut ».

2. L’exigence du consentement d’autres personnes de la famille : la capacité des

époux
La question de l’incapacité des époux est relative au mariage des mineurs (a) et à

celui des majeurs incapables (b).

42
Trib civ. Bordeaux, 9 juin 1924, gaz pal 1924, II, p 201 ; civ. 1ère 2 décembre 1997, Dr famille 1998, n° 35, note
H. Lecuyer ; RTD Civ 1998, p 659, obs. J. Hauser
43
TGI Vesoul, 28 novembre 1989, D 1990, jur. p 590, note C. Philippe
44
TGI Rennes, 9 novembre 1976, D 1979, jur. p 539, note H-D Cosnard ; TGI Tarascon, 8 juillet 1981, gaz pal
1982, 1, Somm, p 91
45
Brahinsky, op. cit. n° 110, p 64

23
 a. Le mariage des incapables mineurs

Selon l’article 205 du code civil, « Même si les conditions exigées par l’article 203

sont réunies, le jeune homme ou la jeune fille qui n’a pas atteint l’âge de 21 ans révolus ne

peut contracter mariage sans le consentement de ses père et mère ». Autrement dit seuls

les individus de plus de 21 ans peuvent consentir de façon autonome à leur mariage.

En cas de refus d’un des père et mère, le consentement d’un seul des deux suffit.

En cas de divorce ou de séparation de corps, le consentement de celui qui a la garde de

l’enfant sera toujours exigé. Si l’un des père et mère est mort ou dans l’impossibilité de

manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffit, Il en sera de même pour les enfants

dont aucune filiation paternelle n’a pu être établie.

L’article 206 ajoute que si les père et mère sont morts ou dans l’impossibilité de

manifester leur volonté, ou déchus de leur autorité, le consentement doit être donné par

le tuteur ou par le conseil de tutelle et, à défaut, par les aïeuls ou aïeules les plus proches

dans chaque ligne. En cas de refus d’un ou de plusieurs de ces aïeuls ou aïeules, le

consentement des autres ou de l’un d’eux suffit.

Pour ce qui concerne l’enfant adoptif, il ne peut contracter mariage avant l’âge de

21 ans sans le consentement de l’adoptant (207 code civil).

S’il a été adopté par deux époux, les règles prévues à l’article 205 sont applicables.

Si l’adoptant ou les adoptants sont morts ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté,

le consentement est donné par le tuteur. Toutefois, si l’enfant adoptif rentre dans sa famille

d’origine, les dispositions prévues aux articles 205 et 206 seront observées.

Aux termes de l’article 208 code civil, lorsque le père, la mère et les aïeuls sont

décédés, ou en état d’absence, ou que, leur résidence étant inconnue, ils n’ont pas donné

de leurs nouvelles depuis un an, l’enfant mineur dépourvu de tuteur et décidé à contracter

mariage doit faire une déclaration écrite de ces faits devant le tribunal de grande instance

du lieu où le mariage doit être célébré. Ce tribunal, après enquête, autorisera ou refusera

la célébration du mariage projeté.

24
 L’enfant mineur qui produit un acte de consentement d’un ou de plusieurs de ses

aïeuls ou d’un tuteur ou qui fait intervenir ceux-ci au moment de la célébration du mariage,

doit exhiber en même temps, l’acte de décès de ses père et mère ou bien une décision du

tribunal ou un acte de notoriété délivré par le Président du tribunal établissant que ces

derniers sont dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou déchus de la puissance

paternelle (210 code civil). Il est à noter que le Président de la République ou, à défaut, le

Président de la Cour suprême, peut accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves

(Article 203, alinéa 2 code civil).

b. Le mariage des incapables majeurs en tutelle ou en curatelle

L’incapable majeur en tutelle ou en curatelle doit consentir lui-même à son mariage

et recueillir, selon le cas, le consentement d’autrui. Bien que nécessaire, le consentement

personnel de l’incapable n’est valable que s’il est lucide.

Selon l’article 209 code civil, le consentement, hors les cas où il est donné par le

Conseil de tutelle ou par le tribunal, peut être donné oralement au moment de la

célébration du mariage ou par acte authentique dressé soit par le notaire, soit par l’Officier

de l’état civil du domicile ou de la résidence du tuteur ou de l’ascendant habilité à donner

le consentement.

L’acte de consentement, la délibération du Conseil de tutelle ou la décision du

tribunal autorisant la célébration du mariage projeté doit contenir, à peine de nullité, les

noms, prénoms, dates et lieux de naissance et domicile des futurs époux et de tous ceux

qui ont concouru à l’acte, ainsi que leur degré de parenté.

Paragraphe III. Les conditions d’ordre moral et social

Pilier de la famille et de la société entière, il est indispensable que le mariage soit

conforme aux bonnes mœurs et à l’ordre social. En conséquence, le législateur a prévu des

interdits que l’on appelle des empêchements au mariage. Certains de ces empêchements

ont leur origine dans les liens trop étroits de parenté ou d’alliance qui peuvent exister entre

25
les futurs époux (A) alors que d’autres viennent de l’existence de précédent mariage,

dissous ou non dissous (B).

A. Les empêchements tenant à la parenté ou à l’alliance

Le mariage entre parents et alliés est prohibé jusqu’à un certain degré. Il s’agit de la

prohibition de l’inceste qui se justifie d’abord par des raisons eugéniques qui met l’accent

sur les dangers des unions consanguines entre proches parents et ensuite par des raisons

d’ordre moral mettant l’accent sur les risques des désordres familiaux.

On distingue ainsi l’inceste absolu dont l’interdit est justifié par l’ordre public

matrimonial (1) et l’inceste relatif qui présente un caractère contingent (2).

1. L’interdiction de l’inceste absolu

On parle d’inceste absolu lorsqu’il n’existe aucune possibilité d’y déroger. Il existe

plusieurs hypothèses d’inceste absolu liées à la famille mariée, non mariée et au cas de

famille adoptive.

Au Gabon, selon l’article 216, le mariage est prohibé entre les ascendants et

descendants d’une même ligne et entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et neveu,

cousins et cousines germains et issus de germain en premier degré.

Il est également prohibé entre l’adoptant et l’adopté, entre l’un d’eux et le conjoint

ou les descendants de l’autre, ainsi qu’entre les enfants adoptifs d’un même individu. Il est

encore prohibé entre l’homme et la mère de ses anciennes femmes, concubines ou

fiancées, entre l’homme et l’ancienne épouse ou fiancée de son fils, entre l’homme et la

fille de ses anciennes épouses ou concubines nées d’une autre union.

Il est enfin prohibé entre beau-frère et belle-sœur, c’est-à-dire entre un homme et la

sœur de sa femme, à moins que la personne qui a créé l’alliance soit décédée.

Ces dispositions sont valables pour la famille hors mariage. Ainsi, est-il interdit à une

mère non mariée d’épouser son fils au motif qu’elle ne l’a pas reconnu. L’existence de la

parenté de fait justifie cet empêchement.

26
 En l’absence d’une filiation légalement établie, l’existence d’un lien notoire de

filiation suffit à entraîner les empêchements prévus à l’article précédent (Article 217 code

civil).

2. Le cas de l’inceste relatif

On dit que l’inceste est relatif lorsqu’on peut y déroger en levant sur autorisation

l’obstacle. Il est donc possible, contrairement à l’inceste absolu, de lever l’obstacle qui crée

l’interdiction au mariage. Lorsqu’il existe des causes graves tels que des cas de grossesse

de la femme, le président de la République peut lever l’interdiction (Art 218 code civil).

En droit français, il existe un nombre plus grand d’hypothèses de mariage interdit

qui peuvent bénéficier de dispense. Il en est ainsi de certains alliés en ligne directe, tels

que beaux-parents et beaux-enfants lorsque le mariage de la personne qui a créé l’alliance

est dissous par décès. Il en est de même de mariage de certains parents en ligne collatérale

tels oncle-nièce, tante-neveu, entre adopté et enfant de l’adoptant ainsi qu’entre les

enfants adoptifs d’un même individu.

B. Les empêchements liés à l’existence d’un précédent mariage

L’un tient à l’existence d’un précédent mariage liés au fait que l’un au moins des

futurs conjoints est déjà dans des liens d’un précédent mariage non dissous. Il s’agit de la

prohibition de la bigamie (1). L’autre vient du fait que même dissous, le précédent mariage

fasse encore obstacle pour un temps au remariage. En effet, le remariage exige parfois

l’écoulement d’un certain délai surtout à l’égard des femmes. C’est le respect du délai de

viduité (2).

1. Les empêchements liés au risque de bigamie

Selon l’article 213 du Code civil gabonais, la femme ne peut contracter un second

mariage avant la dissolution du premier. Il en est de même de l’homme qui a opté pour le

mariage monogamique, sous réserve des dispositions de l’article 178 du code.

27
 Toute femme qui, étant engagée dans les liens d’un mariage, en aura contracté un

autre avant la dissolution du précédent sera punie d’un emprisonnement de cinq jours à

un mois et d’une amende de 2.000 francs à 24.000 francs, ou de l’une de ces deux peines

seulement. En cas de récidive, ces peines seront portées au double. Il en sera de même

pour l’homme ayant opté pour le mariage monogamique, sous réserve des dispositions de

l’article 178 code civil. Donc l’interdiction de la bigamie s’impose avant tout à la femme,

mariée non divorcée ou non veuve et à l’homme marié sous le régime de monogamie.

2. L’empêchement lié au respect du délai de viduité

Le délai de viduité est un empêchement temporaire au remariage qui ne concerne

uniquement que la femme dont le mari vient de mourir ou de la femme qui vient de

divorcer. D’après l’article 214 code civil, « La femme ne peut se remarier qu’à l’expiration

du délai de viduité de trois cents jours de la dissolution du précédent mariage » (voir art

228 civ). Cette interdiction se justifie par le souci d’éviter ce que l’on appelle une confusion

de part, c’est-à-dire une incertitude sur la paternité de l’enfant qui viendrait à naître

pendant ce délai. Il s’agit de prévenir les difficultés qui pourraient surgir concernant

l’établissement de la filiation de l’enfant dont la femme pourrait être enceinte.

Cette interdiction serait devenue obsolète compte tenu des progrès techniques

constants réalisés dans la démonstration de l’exactitude, sur le plan biologique, des liens

de filiation. D’ailleurs, cette exigence a été abandonnée en droit français depuis la réforme

du divorce issue de la loi du 26 mai 2004. Mais le droit gabonais l’a encore maintenue.

SECTION II. Les conditions de forme, la célébration du mariage

Acte solennel, le mariage nécessite l’accomplissement d’un certain nombre de

formalités dont certaines sont préalables (paragraphe 1) et d’autres concomitantes

(paragraphe 2) à la célébration. Ces formalités ont pour but de permettre à l’officier d’état

civil de vérifier si les conditions du fond de mariage sont remplies.

28
Paragraphe 1. Les formalités antérieures à la célébration

Elles sont généralement simples et sont réduites à trois étapes : la production des

pièces (A) et la publication des bans (B).

A. La production des pièces

Les futurs époux sont tenus de produire à l’officier d’état civil :

- En droit gabonais les pièces exigées sont contenues dans les dispositions de l’article 220

du Code civil gabonais. On peut citer l’extrait d’acte de naissance des futurs époux ou

toute pièce en tenant lieu délivré depuis moins de trois (03) mois et, une copie des actes

accordant les dispenses prévues par la loi tel le justificatif des consentements des parents,

la dispense du juge probablement, l’acte de renoncement ou de non renoncement à la

polygamie etc.

- En droit français : une expédition de l’acte de naissance de chaque intéressé, un certificat

médical attestant que l’intéressé a été examiné en vue du mariage et dont la remise

conditionne la publication du projet. D’autres pièces peuvent être jointes en cas échéant :

acte de consentement des parents, justification de dissolution d’un premier mariage etc.

(148 ; 147 ; 161 ; 169, al 3 ; 177 c. civ)

B. La publication du projet

Elle est inspirée par l’ancienne tradition canonique « des bans ». Le but est

d’informer les tiers du projet et de permettre éventuellement de provoquer des réactions

qui peuvent être exprimées par des oppositions. La publication se fait par affichage de la

part de la mairie ou centre d’état civil du lieu de célébration du projet de mariage pendant

un délai de 10 jours (art 223 code civil).

Le Président du tribunal de grande instance ou d’instance ou à défaut, le sous-préfet

de la circonscription dans laquelle le mariage doit être célébré peut, pour les causes graves,

dispenser les futurs époux de l’observation du délai prévu à l’alinéa 2 de l’article 223, et

29
même de la publication du projet de mariage, exemple, en cas de mariage « in extremis ».

Le ministère public dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans ce domaine.

Paragraphe 2. Les formalités concomitantes à la célébration

Les formalités concomitantes à la célébration du mariage peuvent être regroupés en

quatre : celles relatives à la cérémonie de célébration (A), celles propres à la compétence

du célébrant (B), celles liées à la présence des époux (C) et celles du déroulement de la

cérémonie (D).

A. La cérémonie de célébration

La cérémonie a lieu à la date ou le jour retenu par les parties. La célébration se fait

à la mairie où l’un des époux à son domicile ou sa résidence établie depuis au moins un

mois (art 231 code civil). Le mariage est célébré en public, les portes de la mairie devant

être ouvertes. Il est célébré devant des témoins (2 au minimum, 4 au maximum).

Le président du tribunal peut autoriser la célébration du mariage au domicile ou

résidence de l’un des époux (231 code civil) en cas d’empêchement grave ou de péril

imminent. Dans ce dernier cas, l’officier d’état civil se transporte au domicile avant toute

réquisition ou autorisation du procureur.

Même dans ces hypothèses exceptionnelles, les portes de la maison où est célébré

le mariage doivent être ouvertes, idem pour la célébration dans un hôpital.

B. La qualité du célébrant

La célébration du mariage relève de la compétence de l’officier d’état civil seul, en

particulier le maire qui peut déléguer ses pouvoirs aux adjoints ou conseillers municipaux.

Le secrétaire du maire ne peut jamais célébrer le mariage. Il en est de même du

fonctionnaire municipal.

Enfin, l’officier d’état civil ne peut célébrer de mariage que sur l’étendue de sa

commune.

30
 C. La présence des futurs époux

L’échange des consentements implique la présence réelle et personnelle des époux

à la célébration de leur mariage (art 232 code civil). Ainsi, le défaut de comparution d’un

époux lors de la célébration s’analyse comme une absence de consentement. Cette

exigence souffre de deux dérogations exceptionnelles qui ne sont pas expressément

prévues par le droit gabonais.

1. Le mariage par procuration

Il est possible aux militaires et marins de se marier sans comparution personnelle

pour cause grave, lorsqu’ils sont appelés sous le drapeau en temps de guerre ou lorsqu’ils

participent à des opérations de maintien de l’ordre ou de pacification hors de la métropole.

Dans cette hypothèse, lors de la célébration, l’officier d’état-civil fait constater dans l’acte

que le consentement est lu. Le mariage produit rétroactivement ses effets au jour où le

consentement avait été reçu.

La question de l’utilisation des TIC doit être abordée comme un palliatif au mariage

par procuration. Le développement des TIC peut être une solution pérenne pour célébrer

des mariages entre personnes non présentes.

2. Mariage posthume

Ce type de mariage est autorisé par le président de la République qui dispose d’un

pouvoir discrétionnaire 46. Le président de la république peut autoriser le mariage

posthume pour des motifs graves tels attente d’un enfant ou enfant déjà né ou en faveur

du survivant de deux futurs époux séparés par une mort brutale, mais à la condition que

l’individu décédé ait accompli de son vivant des formalités officielles marquant sans

équivoque sans consentement 47.

46
Civ. 1re, 6 décembre 1989, D 1990, jur, p. 225, note Hauser ; JCP 1990, II, 21557, note F. Boulanger ; CA,
Paris, 20 juin1995, Gaz Pal, 1995, 2, P 669, note JGM ; D 1995, JR, P 192
47
Cass., 30mars 1999, D1999, IR, P123 JCP 1999, IV, 1986

31
 Ce mariage n’entraîne pas des droits successoraux ab intestat au profit de l’époux

survivant. En outre aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux (art

171, al 3 c. civ) mais il peut entraîner des effets personnels tels le fait pour la femme de

porter le nom de son mari voire bénéficier des dispositions testamentaires.

D. Le déroulement de la cérémonie

Après s’être assuré de la présence des deux témoins, l’Officier de l’état civil donne lecture

aux futurs époux, des articles 177, paragraphes 5 et suivants, 252, 253 et 259, alinéas 1, 2

et 3 du code civil gabonais. L’Officier de l’état civil interroge ensuite successivement chacun

des futurs époux sur son option polygamique ou monogamique du mariage.

Dans le cas où les futurs époux confirment leur option pour l’engagement

monogamique, l’Officier de l’état civil leur demande alors de préciser également le régime

matrimonial qu’ils ont choisi, ou s’ils ont établi un contrat de mariage conformément à

l’article 306 du code civil gabonais.

En cas d’omission de l’Officier de l’état civil, les époux sont présumés, sauf preuve

contraire, s’être mariés sous la forme polygamique et soumis au régime légal de la

séparation des biens. L’Officier de l’état civil demande enfin aux futurs époux s’ils veulent

s’unir par le lien du mariage. Après leur réponse affirmative, il les déclare légalement unis

par le lien du mariage, en vertu de leur consentement mutuel.

Il dresse immédiatement l’acte de mariage dont il donne lecture et délivre copies

sur-le-champ aux époux, ainsi qu’un certificat de mariage et le livret de famille. Le mariage

religieux ne peut avoir lieu que sur présentation du certificat de mariage.

Paragraphe III. Les preuves du mariage

L’acte de mariage est la preuve unique et nécessaire du mariage, tel est le principe

(A). Les possibilités d’exception à ce principe sont réduites aux cas destruction ou de perte

des registres (B)

A. Primauté de l’acte de mariage

32
 D’après l’article 234 code civil « le mariage est prouvé par l’acte de mariage … ». Il

faut en déduire simplement que l’acte de mariage est la preuve par excellence du mariage.

B.La preuve du mariage dans les cas exceptionnels

L’article 234 code civil dispose en sus « … ou, à défaut, par la possession d’état

d’époux ou par un acte de notoriété ». Mais l’article 235 ajoute : « La possession d’état

n’est admise qu’en cas de perte, destruction, inexistence prouvées des registres d’état civil.

Elle s’établit par une réunion suffisante des faits qui supposent l’existence du lien

matrimonial. Les principaux de ces faits sont : que l’homme et la femme portent le même

nom ; qu’ils se traitent comme mari et épouse ; qu’ils sont reconnus comme tels par la

famille et la société ». En effet, la possession d’état d’époux ne peut constituer qu’un

complément de preuve à la lecture de l’article 235 et n’est admise qu’en cas d’absence de

l’acte de mariage.

Lorsqu’il y a impossibilité absolue de se procurer l’acte de mariage par suite des

guerres ou d’embrasements, la preuve de mariage peut être faite, après autorisation du

tribunal, au moyen d’acte de notoriété dressé soit par les agents diplomatiques et

consulaires du Gabon, soit par les autorités publiques étrangères.

L’acte de notoriété devra indiquer la date depuis laquelle le mariage existe, s’il y a

lieu, la date à laquelle il a cessé d’exister (Article 235).

Section 3. Les sanctions des règles relatives aux conditions de formation du mariage

L’inobservation des règles de formation du mariage peut être sanctionnée

préalablement (paragraphe 1) à la célébration, en particulier par le mécanisme des

oppositions. Ces règles peuvent être aussi sanctionnées après la célébration par la nullité

(paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les sanctions préalables au mariage

33
 Certaines situations peuvent empêcher (A) la réalisation ou la célébration du

mariage. Lorsque ces empêchements sont soulevés par certaines personnes avant la

célébration, on parle d’oppositions au mariage (B)

A. Les empêchements au mariage

Toutes les conditions de formation du mariage ne sont pas des conditions de

validité. Ainsi les conditions de formation qui ne sont pas celles de validité constituent des

empêchements simplement prohibitifs qui font obstacle à la célébration du mariage

contrairement aux empêchements dirimants qui entachent le mariage célébré de nullité.

Face à un empêchement prohibitif, l’officier d’état civil est dans l’interdiction de

célébrer le mariage. Mais, au cas où le mariage est célébré, celui-ci n’est pas annulé. Un

empêchement prohibitif est impuissant à justifier l’annulation du mariage par opposition

d’un empêchement dirimant. Il existe plusieurs cas d’empêchement dont certains sont

dirimants et d’autres non.

Il y a la bigamie, c’est-à-dire l’interdiction de contracter une seconde union alors que

la première n’est pas dissoute (art 213). Il y a aussi le délai de viduité. Cette règle suppose

qu’une femme ne peut se remarier qu’à l’expiration du délai de viduité de 300 jours à

compter de la dissolution du précédent mariage (art 214). Cette exigence est supprimée

en France par la loi du 26 Mai 2004.

On peut citer également comme empêchement au mariage le lien de parenté ou

d’alliance jusqu’au degré prohibé par la loi. Les interdictions de mariage entre parents ou

alliés peuvent souffrir de dispense souvent accordée par le président de la république pour

des causes graves (art 216 et 217).

Lorsque Les cas d’empêchement sont signalés à l’officier d’état civil, alors l’on parle

d’opposition.

B. Les oppositions au mariage

34
 L’opposition au mariage ne doit pas se confondre avec le refus du mariage. Ce

dernier est un droit discrétionnaire et souverain des parents de consentir au mariage de

leurs enfants mineurs. L’opposition est donc l’acte par lequel celui qui connaît un

empêchement dirimant ou prohibitif au mariage le signale à l’officier d’état civil en lui

faisant défense de célébrer le mariage.

En fait, l’opposition vise à porter à la connaissance de l’officier de l’état civil à qui on

fait défense de célébrer le mariage, les conditions de formation du mariage qui n’ont pas

été observées (art 226 et suivants).

L’opposition peut être un moyen d’éviter la nullité en présence d’un empêchement

dirimant. Elle permet aussi, dans le cas d’un empêchement dirimant d’éviter un mariage

irrégulier. Dans ce dernier cas, l’opposition est un substituant de la nullité.

Toutefois, ce double rôle de prévention peut dégénérer en acte de malveillance.

L’opposition est donc un droit dont les titulaires sont limitativement énumérés par les

textes. C’est aussi un droit donc l’exercice est sous contrôle.

1. Les titulaires de l’opposition

Le droit à l’opposition appartient aux membres de la famille mais en priorité aux

père et mère, à leur défaut, aux autres ascendants qui peuvent invoquer n’importe quel

empêchement. Selon l’article 226 code civil, le droit de faire opposition à la célébration

d’un mariage appartient au père et à la mère et, à défaut des père et mère, aux aïeuls et

aïeules et au tuteur. Toutefois, après main levée judiciaire d’une opposition formée par un

ascendant ou par le tuteur, aucune nouvelle opposition formée par un autre ascendant ou

par le tuteur n’est recevable et ne peut retarder la célébration.

A défaut d’ascendant, le droit d’opposition appartient subsidiairement à d’autres

membres de la famille dont la loi a pris soin de dresser la liste : le frère ou la sœur, l’oncle

ou la tante, les cousins et cousines germains, majeurs, peuvent former opposition en se

fondant uniquement sur l’état de démence de leur parent ; mais cette opposition ne sera

35
reçue qu’à la charge par l’opposant de provoquer l’interdiction et d’y faire statuer dans le

plus bref délai.

Le droit de former opposition appartient aussi, en cas de monogamie, à toute

personne liée par mariage à celle qui se propose d’en contracter un autre.

Le droit de former opposition appartient enfin au Ministère public (qui peut recueillir

l’opposition des tiers et verifier), toutes les fois qu’un empêchement d’ordre public est

porté à sa connaissance.

2. Formes et effets d’opposition.

L’opposition est un acte grave dont l’exercice est soumis à un formalisme rigoureux.

Selon l’article 227 code civil « l’opposition doit être faite par écrit, avec signature légalisée.

Les personnes ne sachant signer y apposent leurs empreintes digitales devant l’Officier de

l’état civil du lieu où est situé le domicile de l’opposant ou, à défaut, devant le commissaire

de police ou le commandant de la brigade de gendarmerie ».

L’alinéa 2 de l’article 227 ajoute que Les commissaires de police, le commandant de

la brigade de gendarmerie veilleront ensuite à ce que l’acte d’opposition énonce la qualité

qui donne à l’opposant le droit de la former, ainsi que les motifs de l’opposition.

L’opposition sera ensuite remise ou communiquée par voie postale à l’Officier de

l’état civil du lieu de célébration. Celui-ci est tenu d’écarter purement et simplement toute

opposition qui n’est pas fondée sur un empêchement légal.

Les époux sont immédiatement informés par l’Officier de l’état civil de ce qu’une

opposition a été reçue relativement à leur projet de mariage (Article 228 code civil).

Une opposition à mariage ne peut être prise en considération si son auteur n’adresse

pas au Président du tribunal du lieu de célébration, dans le même pli que son opposition

et sous le couvert de l’Officier de l’état civil, une demande en interdiction de célébration

du mariage. Le Président du tribunal statue par voie d’ordonnance. Cette ordonnance est

susceptible d’appel et la juridiction d’appel est tenue de statuer dans les dix jours qui

suivent la réception du dossier (Article 229 code civil).

36
 Elle est faite en droit français par acte extrajudiciaire alors qu’au Togo, elle peut

prendre la forme d’une simple déclaration à l’officier d’état civil d’après l’article 65 du

nouveau code des personnes et de la famille (art 67 ancien).

Mais quelle que soit la forme, l’opposition est un acte personnel et nominatif, c’est-

à-dire il ne peut y avoir opposition sur dénonciation anonyme. L’opposition doit être

motivée. C’est dire que n’importe quelle raison ne peut servir de base à la demande

d’opposition.

L’opposition régulière en la forme produit un effet immédiat. L’opposition est

immédiatement péremptoire. Elle suffit à interdire la célébration. Mais l’opposition a un

effet limité dans le temps. En effet, une opposition ne peut durer au-delà d’un an. A défaut

d’être renouvelée, elle devient caduque.

L’opposition est limitée aussi par la demande de mainlevée judiciaire des futurs

époux. Enfin, une opposition malveillante ou « téméraire » expose son auteur à des

dommages-intérêts sauf si l’opposition émane des ascendants.

Le mariage célébré nonobstant une opposition, non levée, n’encourt pas

automatiquement la nullité, c’est-à-dire le mariage n’est pas nul de droit mais peut

seulement être annulé.

Paragraphe 2. La sanction postérieure à la célébration : la nullité du mariage

L’existence d’un empêchement, en principe, met obstacle à la célébration du

mariage. Mais lorsque le mariage est célébré malgré l’empêchement, celui-ci encourt le

risque d’une annulation. Toutefois la nullité du mariage est la sanction spécifique des

empêchements dirimants. En d’autres termes, les empêchements dirimants correspondent

donc aux causes de nullité dont certaines sont relatives (A) alors que d’autres sont absolues.

Relative ou absolue, la nullité du mariage produit des effets (B).

A. Les causes de nullité

Il existe des nullités absolues (1) et les nullités relatives (2).

37
1. Les nullités absolues

Les nullités absolues sont les nullités d’ordre public. Le code civil gabonais énumère

les causes de nullité absolue du mariage (237 code civil). Ce sont la bigamie, l’inceste,

l’absence de consentement, identité de sexe, minorité (203 code civil), mariage clandestin

(219code civil), absence d’officier d’état civil (Art 231 code civil).

Peuvent agir en nullité absolue du mariage, toute personne intéressée et, du vivant

des époux, par le Ministère public (238 code civil). Le ministère public peut agir pour toutes

les causes de nullité, les époux eux-mêmes, les ascendants et toute personne à la condition

de justifier d’un intérêt né et actuel. L’intérêt peut être pécuniaire ou matériel.

Contrairement au droit commun où la nullité absolue ne peut jamais être confirmée,

en matière de mariage, la nullité absolue du mariage peut disparaître ou être confirmée

dans les deux cas suivants :

- la nullité pour impuberté ne plus être invoquée lorsque le conjoint a atteint l’âge de

majorité ou lorsque la fille mariée est tombée enceinte (art 239)

- en cas de mariage clandestin, l’action en nullité est couverte par la possession d’état

d’époux (art 240 code civil) car estime-t-on « qu’en vivant publiquement, les époux ont

effacé leur volonté frauduleuse initiale » 48.

En droit français, l’action en nullité absolue se prescrit par trente (30) ans à partir de

la date de célébration, selon l’article 184 du code civil. En droit gabonais, l’action en nullité

absolue est imprescriptible, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de délai qui limite ou empêche

l’exercice de l’action, sous réserve des cas de confirmation.

2. La nullité relative
Les nullités relatives sont des nullités de protection. C’est-à-dire que l’action est

ouverte aux personnes que la loi protège. Les nullités relatives sanctionnent l’insuffisance

du consentement lié à ses vices et l’incapacité tenant à l’âge, c’est-à-dire le défaut

d’autorisation familiale, lorsque la loi le prévoit.

48
Civ 1er Août 1930, DP 1931, 1, 169, note H. Labou ; Paris, 2 décembre 1966 JCP 1967, II, 15278, note Boulbès

38
 En cas d’erreur (erreur sur la personne ou sur les qualités essentielles de la personne)

la nullité peut être demandée par l’époux dont le consentement a été vicié, c’est-à-dire par

celui qui s’est trompé (ou a été trompé) (Art. 243 code civil). Tout mariage contracté sans

le consentement requis par les articles 205, 206, 207 et 208 peut être annulé par le tribunal

à la demande de ceux dont le consentement était requis, lorsque le mariage a été approuvé

expressément ou tacitement par ceux dont le consentement était nécessaire. L’action en

nullité est également ouverte aussi au Ministère Public en cas de violence, qu’elle soit

physique ou morale.

Le droit gabonais a bien prévu l’hypothèse de nullité relative pour violence mais sans

dire si l’action peut être exercée par le ministère public (art. 212). La loi a limité l’exerce de

l’action en nullité relative à deux personnes ; d’abord, celui des époux dont le

consentement a été vicié et, ensuite, à celui dont l’autorisation familiale est requise.

En droit gabonais, l’action en nullité relative est couverte, en cas de vice de

consentement, lorsqu’il y a cohabitation des époux pendant six (6) mois ou depuis que

l’époux a eu sa pleine liberté ou a eu connaissance de l’erreur depuis six (6) mois (art 243).

L’action est également irrecevable, en cas de défaut d’autorisation familiale, lorsque le

mariage a été approuvé expressément ou tacitement par celui dont l’autorisation était

nécessaire, ou lorsque celui-ci, avant la majorité de l’époux, a laissé s’écouler une année

sans exercer l’action, alors qu’il avait connaissance du mariage.

3. Les mariages inexistants

Lorsque le mariage est entaché d’une irrégularité qui n’est pas prévue par les textes,

une partie de la doctrine et de la jurisprudence propose qu’on recourt à la théorie du

mariage inexistant. Dans l’hypothèse de mariage inexistant, l’intervention du juge n’est pas

nécessaire. Les époux, semble-t-il, pourraient se remarier sans que l’annulation ait été

prononcée formellement.

39
 Le fondement de la théorie de l’inexistence se trouve dans le principe « Pas de nullité

sans textes» 49. La théorie sur le plan pratique peut être invoquée dans trois hypothèses :

en cas d’identité de sexe et en cas d’absence de célébration par un officier d’état civil 50.

D’autres auteurs préfèrent, face à ces cas, invoquer la notion de nullité virtuelle qu’ils

assimilent à la nullité absolue. Quant à la jurisprudence, elle parle de nullité virtuelle ou

admet l’inexistence du mariage.

B. Les effets de l’annulation

A la différence du divorce, l’annulation met fin au mariage, non seulement pour

l’avenir, mais en principe l’abolit dans le passé voire selon la formule de Gérard Cornu

« l’efface et l’extirpe de l’ordre juridique » 51. L’annulation est donc rétroactive (1). Toutefois,

il est des cas dans lesquels le législateur fait produire des effets à un mariage annulé (2).

1. La dissolution rétroactive

L’annulation mettant fin au mariage rétroactivement, elle produit les effets suivants :

o elle fait disparaître le droit au nom et les liens d’alliance à l’égard des personnes ;

o à l’égard des biens, le régime matrimonial disparaît rétroactivement, les donations

faites par les tiers en vue du mariage ou entre époux sont nulles ou annulées, enfin

la possibilité pour les époux de succéder entre eux sont détruite ou anéantie ;

o l’annulation à l’égard des enfants ne produit aucun effet négatif. Les enfants sont

considérés comme nés du mariage.

2. Les limites de la rétroactivité : la théorie du mariage putatif

Dans la pratique, un mariage déclaré judiciairement nul peut produire des effets

quelque fois. On recourt à la théorie du mariage putatif pour corriger la rétroactivité de la

nullité. Le mariage putatif est « le mariage qui, dans la pensée de l’un au moins de ceux

49
Bordeaux, 19 Avril 2005, D 2005, J, 1687, note Agostini.
50
CA Versailles, 27 Mai 1999, D 1999, Somm n°374 obs. Lemouland.
51
op, cit n° 189, p 315

40
qui le contractent, est valable par ignorance du vice qui légalement l’entache » c’est- dire

le mariage est annulé pour l’avenir seulement.

Le code civil gabonais n’a retenu la dissolution rétroactive comme effet de la nullité que

dans l’hypothèse où l’un ou les deux époux est de mauvaise foi. C’est donc dire que

désormais, la nullité n’est rétroactive qu’à l’égard de l’époux de mauvaise foi ou lorsque

les deux sont de mauvaise foi (Article 247 et 248). Quant à l’époux de bonne foi, la nullité

ne dissout le mariage que pour l’avenir. En effet, d’après l’article 246 « La nullité d’un

mariage ne produit ses effets qu’à partir du jour où la décision prononçant la nullité est

devenue définitive. Le mariage est réputé dissout à compter de ce jour ». (Voir Les articles

201et 202 code civil français). L’application de la théorie du mariage putatif est soumise à

des conditions (a). Seuls les époux et les enfants peuvent bénéficier de cette théorie (b).

a. Les conditions d’application de la théorie du mariage putatif

Deux conditions sont exigées ici : la bonne foi et l’existence du mariage.

o la bonne foi : elle suppose que l’un des époux au moins doit avoir ignoré la cause

de nullité du mariage quelle que soit la nature de l’erreur, c’est-à-dire le type de

nullité encourue.

La bonne foi se présume et doit avoir existé, au moins, au moment de la célébration,

peu importe que la cause de nullité soit découverte après la célébration. La

jurisprudence reste indulgente dans l’appréciation de la bonne foi ;

o l’existence du mariage : cela suppose l’exigence de l’existence d’un minimum de

cérémonie 52.

b. Les bénéficiaires des effets du mariage putatif

La théorie du mariage putatif fait produire au mariage ses effets à l’égard de l’époux

qui a contracté de bonne foi ou à l’égard des deux s’ils sont tous de bonne foi. Sont

maintenus tous les effets du mariage qui se sont déjà produits.

52
Civ., 30 Juillet 1900, DP 1901, 1, 317.

41
 Ainsi, l’époux de bonne foi peut conserver l’usage du nom de son mari 53 . En droit

français, la nationalité demandée par le conjoint étranger reste valable. La jurisprudence

admet même au bénéfice du conjoint de bonne foi le principe de la prestation

compensatoire telle qu’elle existe après divorce 54.

Il faut tout de même signaler qu’en droit gabonais le risque de nullité d’un premier

mariage n’invalide pas un nouveau mariage contracté même avant l’annulation du premier

(art 89 al, 3 nouveau).

Le mariage produit des effets dans tous les cas à l’égard des enfants. Les enfants

restent légitimes, même si les époux sont tous deux de mauvaise foi.

53
Bordeaux, 16 Juin 1937, DH 1937, p. 539
54
Civ. 1re, 23 Octobre 1990, D 1991, jur. P. 156 notes Boulanger

42
Chapitre II. Les effets du mariage
Les effets du mariage entre les époux concernent à la fois leurs rapports personnels

et leurs rapports pécuniaires. Les rapports personnels sont ceux relatifs généralement aux

devoirs réciproques à savoir le devoir de secours, le devoir d’assistance, le devoir de fidélité

etc… Le devoir de la famille suppose la participation des époux (France) ou leur

collaboration (Gabon).

Le règlement des rapports pécuniaires relève des régimes matrimoniaux des époux.

Cependant, il existe des règles dites « régimes primaires » ou « régime impératif » qui

s’appliquent à tous les époux quel que soit le régime matrimonial choisi. Ce sont

essentiellement des règles de solidarité ménagère, de protection de la famille, des règles

liées à l’indépendance professionnelle ou bancaire.

L’étude des effets du mariage sera faite en deux points. Nous étudierons les rapports

personnels entre époux (Section1) et les rapports pécuniaires entre époux (Section 2). Ce

dernier point sera étudié largement dans le cours sur les régimes matrimoniaux.

Section 1. Les rapports personnels entre époux

En se mariant, les époux sont liés par des engagements dont découlent des droits

et devoirs (paragraphe 1). Les époux tout en s’engageant n’abandonnent pas ou n’aliènent

pas leurs libertés fondamentales (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les engagements des époux

Les époux sont liés par des droits et devoirs réciproques (A). Les époux exercent

aussi ensemble des missions (B).

A. Les droits et devoirs réciproques

Les droits et devoirs des époux sont énoncés aux articles 252 et suivants code civil

(articles 212 à 215 du Code civil français). Il s’agit du devoir de protection du mari (1),

43
d’obéissance de la femme (2), de cohabitation (3), du devoir de fidélité (4) et le devoir de

secours et d’assistance (5).

1. Le devoir de protection du mari

Il s’agit clairement d’une émanation du statut de chef de famille du mari. En cette

qualité, le mari a le devoir d’assurer la protection de la femme et partant de la famille. Il est

possible d’y voir la construction sociologique de la société autour de la figure de l’homme

fort.

2. Le devoir d’obéissance de la femme

Le devoir d’obéissance de la femme est une conséquence de l’exigence de protection

du mari. En effet, dès lors que l’homme est proclamé chef de famille, la femme ne saurait

être en concurrence avec lui de ce point de vue. Elle est donc « soumise » à son époux et

conséquemment doit lui obéir. Une telle situation n’est pas sans rappeler la position de la

femme en droit français avant la proclamation de l’égalité. En droit gabonais, il n’est pas

négligeable de s’interroger sur la conformité de ce texte avec les droits et libertés

fondamentaux, de même qu’avec les principes d’égalité proclamés par la constitution.

3. Le devoir de cohabitation

La communauté de ménage est l’expression du devoir de cohabitation. Cela

suppose que les époux vivent sous le même toit, qu’ils partagent la même vie, le même

pain. L’exigence des époux de se soumettre à la communauté du ménage a été assouplie

en droit français par la loi du 11 Juillet 1975. Cette loi autorise que les époux puissent avoir

un domicile distinct à la condition que ce choix ne porte pas « atteinte aux règles relatives

à la communauté de vie » 55 pour des raisons professionnelles.

En droit gabonais, le choix de la résidence de la famille appartient au mari ; la femme

est obligée d’habiter avec lui, et il est tenu de la recevoir (Article 254, al 1er). Lorsque la

résidence fixée par le mari présente pour la famille des dangers d’ordre physique ou

d’ordre moral, la femme peut être autorisée par le tribunal à avoir pour elle et ses enfants

une autre résidence » (Article 254, al 2).

55
Art 108 Civ. ; Civ. 1ère, 8 Juin 1999, Dr. Famille, 1999, n°110, note Lecuyer.

44
 Le devoir de cohabitation va au-delà de la simple communauté de vie. La

communauté de vie englobe aussi le « devoir conjugal » et généralement l’élément affectif.

Cela suppose en clair entre les époux des relations charnelles auxquelles les époux

consentent librement et de façon consensuelle. En effet, le refus des relations sexuelles par

un époux constitue une faute qui justifie le divorce 56 ou la séparation de corps et expose

l’auteur à la condamnation à des dommages- intérêts, étant entendu que la finalité du

mariage est aussi la création d’une famille. Cette obligation n’est pas susceptible

d’exécution forcée, ni même d’astreinte, même sous une forme atténuée 57. Toutefois,

parfois le refus des relations sexuelles peut être considéré comme légitime en cas

d’impuissance ou de maladie transmissible. De même, un accord entre époux peut justifier

à l’abstinence 58. Toutefois, le devoir conjugal doit être accompli avec modération, en tout

cas sans excès 59 et surtout sans brutalité. Ainsi, la jurisprudence reconnaît-elle le viol entre

époux 60. « La présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans

l’intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu'à preuve contraire »61.

En principe, la communauté de vie ne peut cesser que par suite d’une décision

judiciaire au cours d’une procédure de divorce ou de séparation de corps. Sur le plan

pratique, la jurisprudence estime qu’une dispense judiciaire n’est plus nécessaire lorsque

le refus de cohabiter est justifié par un motif légitime par exemple lorsque l’autre n’exécute

pas ses obligations qui découlent du mariage.

Enfin, les pactes de séparation amiable c’est-à-dire le fait que les époux décident de

vivre séparément tout en restant mariés et organisant éventuellement le paiement d’une

pension alimentaire ou l’exercice de l’autorité parentale, sont nuls pour cause illicite 62.

56
Amiens, 28 Février 1996, Gaz Pal. 1996, 2, p. 445.
57
TGI, Brest, 9 Juillet 1974, D 1975, jur, p. 418, note J. Prévault.
58
Paris, 27 Octobre 1959, D 1960, jur, p. 144.
59
TGI, Dieppe, 25 Juin 1970, Gaz Pal 1970, 2, 243 ; JCP 1970, II, 16345 bis.
60
Crim 17 Juillet 1984, D. 1985, jur, p. 7 ; Crim 7 Septembre 1990, D 1991, jur, p 13 ; JCP 1991, II, 21629.
61
Crim 11 Juillet 1992, D 1993, jur, p. 117, note M.L Rassat ; JCP 1993, II, 22043, note T. Garé
62
Civ. 2ème, 22 Avril 1977, D 1977, IR, p. 359.

45
 4. Le devoir de fidélité

L’articles 252 code civil (212 du Code Civil français) dispose que les époux se doivent

mutuellement fidélité tant que le mariage n’est pas dissout définitivement par décision de

justice. C’est ainsi qu’un juge a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’époux séparé

d’avec sa femme, mais dont le divorce n’avait pas été prononcé aux motifs que celui-ci est

parti en week-end de Saint-Valentin avec sa maîtresse 63.

Les textes ne définissent pas la notion de fidélité. La fidélité est un devoir qui

s’impose aux époux de la même manière, en particulier sous le régime de monogamie. La

fidélité est avant tout une fidélité sexuelle qui interdit l’adultère. L’infidélité peut être à la

fois matérielle et morale.

*L’infidélité matérielle suppose un commerce sexuel consommé avec un partenaire autre

que le conjoint. Mais, en droit gabonais, l’adultère n’est plus un délit. En France, depuis la

loi du 11 juillet 1975, en droit français l’adultère n’est plus un délit pénal. Elle est depuis

cette loi une violation des devoirs du mariage et constitue une faute au sens de l’article 242

du Code Civil relatif au divorce pour faute. Toutefois, si l’infidélité reste une faute, cause

de divorce, elle n’est plus une cause péremptoire de divorce. Elle est une faute facultative,

car le juge peut considérer que cette infidélité n’est pas suffisamment grave pour justifier

le divorce.

L’époux infidèle peut engager sa responsabilité délictuelle. Il peut en être de même

pour la complice de l’époux infidèle. Des dommages–intérêts peuvent être demandés à

l’époux infidèle et à son complice qui lui ont fait offense.

*L’infidélité morale suppose des intrigues amoureuses ou une attitude trop intime avec un
tiers sans consommation de relations sexuelles. Le grief, pour être retenu au sens de l’art

242 du Code civil français comme cause de divorce doit supposer une attitude qui rend le

maintien de la vie conjugale intolérable.

63
Cass. civ., 4 mai 2011, n10-17.019..

46
 3. Le devoir de secours et d’assistance

* Le devoir d’assistance

Il est prévu par les articles 252 code civil (212 du Code civil français). Il s’agit d’un

devoir matériel et moral qui se manifeste au cours du mariage à apporter une aide dans le

travail et des soins en cas de maladie ou d’infirmité. Les époux durant le mariage se doivent

mutuellement affection et dévouement.

Le manquement au devoir d’assistance est sanctionné civilement. Il s’agit d’une

faute grave qui peut justifier le prononcé du divorce ou la séparation de corps.

* Le devoir de secours

Il est expressément prévu par le code civil gabonais pendant le mariage (252).

Pendant le mariage, le devoir de secours pense-t-on se confond avec la contribution aux

charges du mariage. Mais, cette analyse est parfois critiquée. Une partie minoritaire de la

doctrine estime qu’il n’y a pas de différence entre les devoirs d’assistance et de secours,

pas plus qu’avec l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Les trois sont

l’expression d’un devoir générale d’entraide conjugale 64 .

B. Les missions communes ou collaboratrices

Les époux aujourd’hui sont appelés à exercer des fonctions ensemble et à égalité.

On parle donc de codirection de la famille (1). Au Gabon, le code civil investit le mari, chef

de famille, sa femme concourt avec lui à assurer la direction morale et matérielle de la

famille etc… A vrai dire, le droit gabonais réduit l’épouse à une mission de collaboration

(2).

1. La codirection de la famille

La codirection de la famille est rendue possible par une diminution des prérogatives

du mari. Mais, le droit positif tempère par moment cette codirection.

64
C. Philippe, le devoir de secours et d’assistance entre époux, thèse Strasbourg, LGDJ 1981

47
 Selon l’art 213 code civil français : « les époux assurent ensemble la codirection

morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur

avenir ». Dire que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la

famille signifie que les époux prennent toutes les décisions en commun et à égalité. Pour

permettre l’exercice de cette codirection, des lois successives ont permis l’émancipation

de la femme pour arriver à une égalité entre l’homme et la femme dans la direction de la

famille. C’est ainsi que la puissance maritale et l’incapacité de la femme mariée ont été

supprimées par les lois du 18 février 1938, et du 22 septembre 1942. Avec la loi du 4 juillet

1970, le mari a perdu sa qualité de chef de famille.

Sur le plan de gestion, la loi du 13 Juillet 1965 a créé une sorte d’égalité entre

l’homme et la femme. En effet, chaque époux peut administrer un bien propre et en

disposer. Enfin, par la loi du 23 Décembre 1985, l’administration légale pure et simple est

exercée désormais conjointement par le père et la mère. Le droit de jouissance appartient

aussi conjointement aux père et mère.

La codirection de la famille s’exerce dans tous les domaines de la vie familiale.

Chaque époux en toute hypothèse, doit pouvoir exercer sa mission dans l’intérêt de la

famille. L’article 213 du Code civil français pose le principe de la codirection de la famille

en particulier dans le domaine de l’autorité parentale. La direction de la famille repose sur

un accord. Mais l’art 243 du Code civil français n’a rien prévu en cas d’un éventuel

dissentiment. On estime que le désaccord d’un conjoint constitue une sorte de droit de

veto qui empêche toute action. Mais si le désaccord devait persister, sur le plan pratique,

il trouve sa solution dans le recours soit au juge aux affaires familiales, lorsque le désaccord

concerne les enfants ou au juge du tribunal de Grande Instance, pour les autres problèmes :

les articles 217 du Code civil français, 220 du Code civil français.

Le principe de codirection est atténué par :

o d’abord, le recours au mandat entre les époux lorsqu’une décision urgente

doit être prise alors que l’un des époux était éloigné : art. 257 code civil

48
 o ensuite, la loi présume entre époux un pouvoir de représentation réciproque

pour certains contrats ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation

des enfants : art 257 code civil.

2. Les missions de concours ou de collaboration

L’article 253 code civil parle de collaboration, de concours voire de substitution du

mari par la femme, à la direction du mariage : « La femme concourt avec le mari à assumer

la direction morale et matérielle de la famille, et la prospérité de celle-ci, à élever leurs

enfants et à préparer l’établissement de ces derniers ». Le principe en droit gabonais serait

donc la collaboration de la femme aux prérogatives de son mari sous réserve des

dispositions des effets du choix du régime de communauté de biens. Ce qui en principe,

exclut toute idée de codirection ou à égalité dans la conduite morale et matérielle du

gouvernement de la famille. Le chef de famille demeure donc le mari et le partage à égalité

de l’exercice du pouvoir dans le ménage dépendra d’abord de bon vouloir du mari. Mais,

on peut aussi dire que l’exercice à égalité des affaires du ménage sera aussi à l’image de

la personnalité des époux.

Paragraphe 2. La liberté des époux

Selon le doyen Carbonnier « Le mariage n’emporte pas absorption d’une

personnalité par l’autre : même lit, rêves différents ». Nous avions dit que la codirection de

la famille suppose l’accord entre les époux. Mais chaque époux a le droit de prendre seul

les décisions mettant en cause sa personnalité. Même en droit gabonais, en dépit du fait

que le mari demeure encore le seul chef de la famille, la loi a prévu des dispositions en

faveur de la liberté des époux, en particulier des femmes mariées. En effet, l’article 255 du

code civil déclare que « Le mariage ne porte pas atteinte à la capacité juridique des époux,

mais leurs pouvoirs peuvent être limités par le régime matrimonial ou par la loi ». La loi

reconnaît donc à chaque époux de conserver sa liberté individuelle (A) qui doit être exercée

dans le respect de l’unité du couple (B)

49
 A. La reconnaissance de la liberté des époux

Il appartient à chaque époux une portion de liberté inaliénable comportant une

liberté de corps (1), d’esprit (2) et d’action (2).

1. La liberté de corps

Elle suppose que chaque époux conserve une pleine liberté de son corps. Le mari

comme la femme consentent seuls aux traitements médicaux ou aux opérations

chirurgicales qui les concernent. Ainsi, en France, en tant que femme, l’épouse s’est-elle

vue confirmée le droit de décider seule de l’interruption volontaire de grossesse (Loi du

17 Janvier 1975).

Chaque époux doit également respecter l’intégrité physique de l’autre. Les

violations comme les attentats à la pudeur sont sanctionnées. La cour de cassation a

abandonné l’ancienne règle selon laquelle le viol commis par le mari, ne serait pas criminel.

Le mariage emporte seulement une présomption de consentement aux relations sexuelles,

mais la preuve contraire est possible 65.

2. La liberté d’esprit

On range ici tout ce qui concerne les droits de la personnalité. Chaque époux doit

ainsi respecter le droit à l’image, le droit au respect de la vie privée de son conjoint, le droit

au respect de sa correspondance. Chaque époux conserve également sa liberté d’opinion

en matière syndicale, politique ou religieuse.

3. La liberté d’action

Elle a été longtemps étouffée voire niée au nom de la puissance maritale. Depuis, dans la

pratique, la liberté d’action de la femme est devenue complète, qu’il s’agisse de son

activité professionnelle, de ses relations surtout avec sa famille, ses déplacements, ses

pratiques religieuses, son engagement politique ou associatif etc.

La liberté des époux est cependant limitée afin que soit préservée l’unité du couple.

65
Crim 17 Juillet 1984 D 1985, 7 ; Crim 5 Septembre 1990, D 1991, 13 ; Crim 11 Juin 1992, JCP 1993, II, 22043.

50
 B. Le respect de l’unité du couple

L’idée est que le mariage est un engagement. L’exercice par chacun des époux de

sa liberté doit se faire dans le respect des droits et devoirs du mariage, et plus

généralement dans le respect de son conjoint. Le doyen Carbonnier écrivait « On peut dire

que le mariage crée une obligation particulière de réserve dans l’exercice de la liberté : un

époux avant d’agir doit se souvenir qu’il n’est pas seul ». En conséquence, la liberté de

corps trouve-t-elle ses limites dans l’obligation de fidélité ; la liberté d’esprit dans le respect

des convictions de l’autre et le maintien de la communauté affective et spirituelle du

couple. En définitive, l’abus de liberté risque de trouver sa sanction dans le divorce.

Section 2. Les rapports pécuniaires entre époux

Les rapports entre époux, sont interdépendants (Paragraphe 1). Mais des règles

régissent aussi leur indépendance respective (Paragraphe 2)

Paragraphe 1. L’interdépendance des époux

Elle est observée d’abord au niveau des charges du mariage (A). Ensuite, le

logement familial aussi en est l’objet (B). Dans les pays occidentaux, l’interdépendance des

époux existe aussi en période de crise. Ce dernier point ne sera pas étudié ici.

A. Les charges du mariage

La vie en couple impose au ménage des dépenses et il est nécessaire de savoir quel

est le patrimoine qui doit le prendre en charge. Autrement dit, il s’agit de déterminer le

régime des dépenses qui naissent de l’entretien du ménage et l’éducation des enfants

d’abord dans les rapports entre époux. C’est la contribution aux charges du ménage (1)

d’où il est question ici. Mais le régime doit aussi être recherché dans les rapports des époux

avec les tiers que l’on identifie sous l’appellation d’obligation à la dette (2).

1. Le régime de la contribution aux charges du mariage

51
 La loi impose aux époux de contribuer aux charges du mariage. - Au Gabon, cette

obligation trouve sa source dans l’article 259 dont l’alinéa 1er dispose : « Si les conventions

matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du ménage, ceux-ci y

contribuent à proportion de leurs facultés respectives ». De ces dispositions, on peut

extraire un certain nombre d’élément à savoir le domaine de la contribution (a), l’assiette

ou le montant (b), son exécution (c) et enfin la sanction en cas de défaillance d’un époux

(d). – Par comparaison, l’article 214 Code Civil français prévoit : « Si les conventions

matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y

contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l’un des époux ne remplit pas ses

obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code de

procédure civile ».

a. Le domaine de la contribution

Il s’agit de rechercher quelles sont les personnes qui sont mises à contribution et

les dépenses prises en compte. L’article 259, al 1er code civil visent uniquement les époux

(214 Code civil français). Sont donc exclut les concubins. Aucun texte ne les oblige à la

contribution aux charges de la vie commune 66. Les concubins supportent, chacun de son

côté, les dépenses de la vie courante qu’il a engagées 67.

Concernant les dépenses prises en compte, on estime que la contribution

correspond en fait au train de vie fixé par les époux. Elle englobe donc les dépenses

courantes et nécessaires, les dépenses élevées et exceptionnelles. Sont pris en compte, les

dépenses de nourriture, de logement, d’habillement, de santé. Il en est de même des

dépenses d’agrément comme l’achat d’une résidence secondaire et le remboursement

d’emprunt 68.

Les revenus professionnels des époux peuvent servir à pourvoir aux charges du

mariage ou du ménage. Au Gabon, l’obligation de contribution pèse à titre principal sur le

66
Civ 1ère, 17 Octobre 2000, JCP 2001, II, 10568, note T. Garé ; D 2001, jur, p 497, obs. : R. Cabrillac
67
Civ 1ère, 19 Mars 1991, JCP 1991, IV, p 190
68
Civ. 1ère, 6 Mars 1996, D 1998, jur, p 163, note Claudel

52
mari, chef de famille : art. 259, al 1er. En fait chacun des époux y contribue en prélevant sur

les ressources dont il a l’administration et la jouissance, par son activité au foyer ou sa

collaboration à la profession de l’autre : art 259 al 3.

En définitive, on soutient que la contribution dépasse le seul devoir de secours et

même la notion de dette ménagère c’est–à–dire les dettes d’entretien du foyer.

* Distinction entre contribution aux charges du mariage et devoir de secours.

Une partie de la doctrine considère qu’il n’y a pas de distinction entre les deux

notions. Celle-ci estime que l’article à la contribution des charges du mariage pouvait

absorber le devoir de secours de l’article 214 Code civil français doit être distingué du

devoir de secours de l’article 213 Code civil français relatif à l’obligation alimentaire par

son but et son fondement 69 .

Bien que les deux notions soient très proches par certains aspects, (même

procédure de recouvrement, indexation etc.) la jurisprudence décide désormais qu’il n’y a

pas de rapprochement entre la contribution aux charges du mariage et l’obligation de

communauté de vie. Mais la cour de cassation invite les juges de fonds à tenir compte des

« circonstances de la cause » 70.

b. L’assiette de la contribution

Au Gabon, la contribution, bien que se faisant à proportion des facultés de chaque

époux, elle pèse à titre principal sur le mari. En effet, aux termes de l’article 259, alinéa 1er

« Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du

ménage, ceux-ci y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Les charges du

mariage incombent au mari, à titre principal. Il est obligé, selon ses facultés et son état, de

fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie. La femme s’acquitte

de sa contribution en la prélevant sur les ressources dont elle a l’administration et la

69
Civ 1ère, 27 Octobre 1967, Défrénois 1977, art 31343, obs. H. Souleau.
70
Civ 1ère, 16 Février 1983, D 1984, jur, p. 39, note J. Revel ; Gaz Pal 1983, II, Panorama, p. 258.

53
jouissance, par ses apports en communauté et par son activité au foyer ou sa collaboration

à la profession du mari ».

En France, les époux peuvent déterminer leur contribution par une convention, soit

par contrat de mariage ou autrement 71. A défaut la contribution des époux se fait selon ses

possibilités, même si son conjoint n’est pas dans le besoin 72.

En cas de désaccord, le juge apprécie au jour du jugement, les ressources des

époux en tenant compte des dépenses et des ressources de chacun. L’époux qui s’est

appauvri volontairement pour se soustraire par ce moyen à ses obligations, y sera contraint

en fonction de ses facultés réelles.

Enfin, en matière de contribution aux charges du mariage, les échéances échues et

non réclamées peuvent toujours faire l’objet de réclamation ultérieure contrairement à la

règle « aliments ne s’arréragent pas » 73.

c. Exécution de la contribution

Au Gabon, l’article 259, al. 2 prévoit que les époux contribuent aux charges du

ménage et de la famille à proportion de leurs facultés respectives. A défaut, cette

obligation pèse à titre principal sur le mari.

L’exécution de l’obligation peut prendre différentes voies : en argent, en nature par

le travail au foyer ou dans l’entreprise de l’autre époux. D’autres moyens ne sont pas exclus.

Exemple : la mise à disposition de la famille d’un logement constituant le propre d’un

conjoint.

En France, les époux fixent librement par convention, les modalités de contribution

aux charges du mariage. Toutefois, il est interdit aux époux que l’un dispense l’autre

totalement de la contribution, même s’il n’est pas dans le besoin. De même, il est interdit

de prévoir qu’un époux reverse la totalité de ses revenus, mêmes professionnels. A défaut

71
Civ 1ère, 3 Février 1987, Gaz Pal 1987, 2, p. 384, note J. M.
72
Civ 1ère, 23 Juin 1970, D 1971, jur, p.162.
73
Civ 1ère, 23 Juin 1970, D 1971, jur, p.162.

54
de clause expresse, la contribution des époux se fait proportionnellement à leurs facultés

respectives : art 214 Code civil français.

d. Sanction de l’obligation

Au cours du mariage, l’époux qui refuse d’honorer sa contribution aux charges du

ménage peut être condamné à s’exécuter. En effet, aux termes de l’article 259, alinéa 2 du

code civil, Si l’un des conjoints ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint, à la

requête de l’autre époux, par décision du tribunal. D’autre part, les juges peuvent prescrire

aux débiteurs de l’époux défaillant, d’effectuer le tout ou partie de leurs paiements entre

les mains de l’autre conjoint ; ils peuvent également prescrire toutes les mesures urgentes

que requiert la sauvegarde des intérêts de la famille, notamment en effectuant des saisies

sur salaire. Le recouvrement de la pension portera sur tous les biens de l’époux débiteur :

revenus et capital. L’époux débiteur qui refuse toujours d’exécuter la pension fixée par le

juge s’expose à des poursuites pour abandon de famille. Au surplus, lors de la dissolution

du régime matrimonial, l’époux qui n’a pas contribué peut être tenu de rendre compte

pour les cinq dernières années.

2. L’obligation aux dettes ménagères

Le principe est que chaque époux a le pouvoir d’agir seul en matière ménagère,

chacun peut donc engager les biens du ménage. Dans le domaine ménager, un époux

peut contracter seul sans l’accord de l’autre. Toute dette contactée à cet effet oblige

solidairement les deux époux, sauf refus de l’autre porté préalable à la connaissance des

créanciers. Les dettes doivent être celles relatives à l’entretien du ménage et l’éducation

des enfants (258 code civil).

On peut entendre par ménage et entretien au sens de l’article 258 code civil les

deux époux, les enfants mineurs ou majeurs vivants ou non au foyer, toute personne qui vit

et s’intègre de manière continue au foyer. Le ménage peut être celui séparé de fait. Quant

à la notion d’entretien, elle recouvre les dépenses de la vie courante concernant l’entretien

55
physique et intellectuel (nourriture, vêtements, eau, électricité, téléphone, assurances, frais

scolaires, transports, loyer etc.)

La solidarité est écartée dans certains cas, lorsque la dette n’est destinée ni à

l’entretien du ménage, ni à l’éducation des enfants 74. En effet, selon les alinéas 2 et 3 de

l’article 258, la solidarité n’a pas lieu pour des dépenses manifestement excessives, eu

égard aux capacités et au train de vie du ménage, à l’utilité ou l’inutilité de l’opération, à

la bonne ou mauvaise foi du tiers. La solidarité n’a pas lieu non plus pour les obligations

résultant d’achats à tempérament, s’ils n’ont pas été conclus par consentement des deux

époux.

3. Le logement familial

La loi sanctuarise le logement familial. En droit gabonais, l’article 254, alinéa 3

dispose que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est

assuré le logement de la famille, ni les meubles meublants dont il est garni ». L’alinéa 4

ajoute « Celui des époux qui n’a pas donné son consentement à l’acte de disposition peut

en demander l’annulation ; l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour

où il a eu connaissance de l’acte, sans pour autant être intentée plus d’un an après la

dissolution du régime matrimonial ». Dans le mariage, le législateur prévoit donc

l’interdiction de disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille et des

meubles meublants du logement familial. Cette disposition vise à protéger le groupe

familial. La même démarche est retenue en droit français. C’est ainsi que l’article 215 Code

civil français, al 3 dispose « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par

lesquels est assuré le logement de la famille, ni les meubles meublants dont il est garni ».

Il faut essentiellement retenir que les époux sont ici cotitulaires du droit au bail

servant à l’habitation de la famille. Ce droit de cotitularité du bail concerne tout local loué,

peu importe que la conclusion du bail ait eu lieu avant ou après le mariage. Mais, il doit

74
Civ 1ère, 15 Novembre 1994, JCP 1995, I, 3869, n° 2 ; Civ 1ère, 14 Février 1995, JCP 1995, II, 22498 ; Civ 2ème,
24 Novembre 1999, JCP 2000, II, 10284, note Casey.

56
s’agir d’un local servant à l’habitation de la famille. Autrement dit, le local doit être

effectivement habité par les deux époux. Est donc exclue la résidence secondaire. Par ce

texte, l’accord des époux est indispensable pour tout acte de disposition portant sur le bail.

Il en est ainsi d’acte de résiliation, d’échange ou de cession.

De même, le congé signifié par le bailleur, pour être efficace, doit avoir été délivré

à chaque époux, sinon il demeure inopposable au conjoint qui ne l’a pas reçu, sauf si le

bailleur n’a pas eu connaissance de l’existence du conjoint 75.

En cas de défaut de consentement d’un époux, une action en nullité relative est

ouverte au conjoint dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte sans aller

au-delà d’un an en cas de dissolution du régime matrimonial

Paragraphe 2. L’indépendance des époux

Elle se manifeste absolument au niveau de la gestion des biens à caractère

individuel ou personnel (A) mais de façon relative dans la vie professionnelle de l’épouse

(B)

A. La gestion des biens à caractère individuel ou personnel

En droit gabonais, l’article 368 76 relatif au régime de séparation des biens dispose

que chacun des époux conserve dans le régime de séparation des biens, l’administration,

la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Donc, le principe est que

chacun des époux administre, jouit et aliène ses biens personnels.

Désormais, dans le régime de communauté des biens réduite aux acquêts, les biens

communs sont conjointement administrés par les époux, qui administrent chacun son

propre.

75
Loi du 21 Juillet 1994 reformant l’article 9-1 de la loi du 6 Juillet 1989
76
« Dans le régime légal de la séparation des biens, et sous réserve de l’article 306 du présent code, chacun des
époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels.
Chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage, hors le cas de l’article 258
du présent code ».

57
 L’indépendance des époux en matière de gestion de leurs biens à caractère

individuel est atténuée dans certaines situations. D’abord, lorsqu’on est en face d’un

logement de famille, même s’il est le propre d’un époux, celui-ci ne peut être aliéné sans

le consentement de l’autre (art. 254, al 3 du code civil et art. 215, al 3 Code civil français).

Ensuite, les revenus que procurent les biens propres dans un régime de communauté, ont

vocation familiale, c’est-à-dire à devenir des biens communs.

Enfin, le principe de l’indépendance des époux est atténué par le jeu des mandats

entre époux ou par le mécanisme des habilitations judiciaires en cas d’abus ou de mise en

péril des intérêts de la famille.

B. L’autonomie relative de l’épouse dans sa vie professionnelle

Elle trouve son origine dans les dispositions de l’article 261 code civil dispose « La

femme peut exercer la profession de son choix, à moins que le mari demande au tribunal

de lui interdire, dans l’intérêt de la famille, l’exercice de cette profession ». On ne peut pas

parler de véritable autonomie de la femme mariée au Gabon lorsque celle-ci exerce une

activité professionnelle. Dans ce cas, elle peut administrer et disposer pendant le mariage

des biens qu’elle a acquis dans son activité professionnelle pour les besoins de son

commerce.

Les articles 261 code civil gabonais et s permettent, non seulement de laisser à

chaque époux une liberté dans le choix de sa profession, mais également dans la

perception et la disposition des revenus tirés de sa profession. Toutefois, le choix de la

profession ne doit pas constituer un manquement grave de l’épouse à ses devoirs mettant

en péril les intérêts de la famille.

Par comparaison, l’article 223 Code civil français dispose : « Chaque époux peut

librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être

acquitté des charges du mariage ».

58
Sous-titre deuxième. La rupture du mariage
La mort et le divorce constituent les deux principales causes de dissolution du lien

conjugal. Alors que le mariage se dissout par la mort naturelle de l’un des époux, le divorce

est la dissolution judiciaire du mariage. A ces deux causes s’ajoute par assimilation au

divorce l’absence déclaré d’un époux, même si par la suite, le jugement déclaratif

d’absence est annulé avec le retour de l’absent ou de la présence de son existence (Article

264 du code civil). Il faut ajouter la nullité comme mode de dissolution du mariage.

Hormis la mort, comme cause de dissolution naturelle du mariage, on distingue

donc deux types d’atteintes au lien matrimonial qui sont le divorce (chapitre 1) et la

séparation de corps (chapitre 2)

Chapitre premier. Le divorce 77

Le législateur gabonais n’a pas prévu différents types de divorce. Il a une lecture

unitaire du divorce. En revanche, il a précisé les causes de divorce.

Il convient donc d’analyser les différentes causes de divorce (section 1), les points

communs des différentes causes de divorce (Section 2). Il convient ensuite de parler de la

procédure (Section 3) et de dégager les effets du divorce (section 4).

Section 1. Les différentes causes de divorce

Aux termes de l’article 266 du code civil : Le divorce peut être prononcé à la

demande de l’un des époux en cas : 1°) d’adultère du conjoint (Paragraphe 1);

2°) de condamnation ferme de l’autre époux à une peine privative de liberté égale ou

supérieure à un an pour crime ou délit volontaire de droit commun ; (Paragraphe 2)

77
De 1804 à 1975, le droit français a officiellement connu deux types de divorce qui sont le divorce par
consentement mutuel et le divorce pour faute. La loi de 1975 avait organisé quatre types de divorce qui sont :
le divorce sur requête conjointe, le divorce sur double aveu, le divorce pour rupture de la vie commune,
subdivisé en divorce pour altération des facultés mentales et divorce pour séparation de fait prolongée et le
divorce pour faute. Avec la loi du 26 Mai 2004, des modifications ont été apportées à ces cas de divorce. On
n’a désormais le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute, le divorce par acceptation du
principe de la rupture ou tout simplement divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien
conjugal et enfin le divorce pour faute.

59
3°) d’excès, sévices et injures graves rendant la vie conjugale intolérable ; (Paragraphe 3)

4°) d’alcoolisme invétéré ou d’usage de stupéfiants ; (Paragraphe 4)

5°) de violation grave par le conjoint des devoirs résultant du mariage ; (Paragraphe 5)

6°) de rupture de l’engagement pris sur le choix du mariage monogamique prévu à l’article

177, paragraphe 5 du présent code, sous réserve des dispositions de l’article 178 du

présent code (Paragraphe 6).

Le divorce peut également être prononcé à la demande de l’un des époux lorsque le

conjoint mène une vie si déshonorante que la vie commune devient insupportable au

demandeur (Paragraphe 7). Il en est de même en cas d’absence déclarée conformément

aux dispositions des articles 130 et suivants du présent code (Paragraphe 8).

Lorsque deux époux vivent séparés de fait depuis au moins trois ans, le divorce peut être

prononcé à la requête conjointe des deux époux ou à la demande de l’un d’eux, pour ce

seul fait (Paragraphe 9).

Paragraphe 1. Le divorce pour adultère

Selon l’alinéa 1er de l’article 266 du code civil, le divorce peut être prononcé à la

demande de l’un des époux en cas d’adultère du conjoint. L’adultère est entendu comme

le fait d’avoir volontairement des rapports sexuels avec une autre personne que son

conjoint. Il s’agit d’une atteinte portée au devoir de fidélité. Toutefois, il faut distinguer

entre l’adultère et l’infidélité. L’adultère implique la consommation du rapport sexuel. L’on

peut avoir une approche extensive de la notion d’adultère et l’étendre à des flirts très

poussés. Autrement dit, l’on peut avoir une analyse matérielle et une analyse

psychologique de l’adultère. Rappelons que l’adultère a été dépénalisé dans le droit

gabonais.

Paragraphe 2. Le divorce pour condamnation ferme de l’autre époux

Le législateur gabonais donne la possibilité à l’un des époux de demander le

divorce si son conjoint est condamné fermement à une peine privative de liberté égale ou

60
supérieure à un an pour crime ou délit volontaire de droit commun. L’hypothèse ici est celle

de l’époux qui a commis un délit volontaire. Non seulement celui-ci aurait enfreint les règles

sociales mais au surplus il sera emprisonné. Parce qu’en prison, il ne pourra plus par

exemple son devoir de cohabitation.

Paragraphe 3. Le divorce pour les excès, sévices et injures graves rendant la vie conjugale

intolérable

Il faut ici insister sur la définition que l’on doit avoir des propositions du législateur.

Il faut entendre par excès tout comportement qui dépasse ce qui est normalement

(socialement) autorisé. Il s’agit d’une notion dont on ne peut avoir une définition statique.

Elle doit être entendu de façon large et en prenant en considération tous les éléments de

la situation. Elle est donc soumise à l’appréciation souveraine des juges.

Pour ce qui est des sévices, il s’agit des mauvais traitements physiques exécutés sur

quelqu'un. Ce sont des actes de violence.

Les injures sont des offenses envers une personne, il peut s’agir d’expression

outrageante, terme de mépris ne renfermant l'imputation d'aucun fait précis. L’injure est

un délit lorsqu'elle est publique et une contravention dans le cas contraire. Il faut noter qu’il

doit s’agir, pour le législateur gabonais, d’injure grave.

Ces différents faits pour être constitutifs de cause de divorce doivent rendre la vie

conjugale intolérable.

Paragraphe 4. Le divorce pour cause d’alcoolisme invétéré ou d’usage de stupéfiants

L’alcoolisme est l’addiction à l’éthanol (alcool éthylique) contenu dans les boissons.

Il est retenu par le législateur comme cause de divorce. L’organisation mondiale de la santé

définit l’alcoolisme comme une maladie et l’entend comme des troubles mentaux et

troubles du comportement liés à l’ingestion fréquente d’alcool. Il va sans dire que le

législateur gabonais ne retient pas la même définition, mais retient plutôt l’alcoolisme

61
comme une déviance sociale susceptible de troubler la vie en famille. L’usage des

stupéfiants doit être entendu de la même manière.

Paragraphe 5. Le divorce pour cause de violation grave par le conjoint des devoirs résultant

du mariage

Les devoirs résultant du mariage ont été envisagés plus haut. Il s’agit du devoir de

devoir de protection du mari, du devoir d’obéissance de la femme, du devoir de

cohabitation, du devoir de fidélité, du devoir de secours et d’assistance. La violation grave

par le conjoint des devoirs du mariage ouvre la voie à une action en divorce.

Paragraphe 5. Le divorce pour rupture de l’engagement pris sur le choix du mariage

monogamique

L’engagement sur le choix du mariage est prévu à l’article 177, paragraphe 5 du

Code civil. Sa rupture est une cause de divorce. Les époux lors de la célébration du mariage

doivent indiquer le choix de leur option matrimoniale. Ce choix est ouvert entre l’option

monogamique et l’option polygamique. Il faut préciser que ce choix concerne surtout

l’époux, la polyandrie n’étant pas prévue par le Code civil. Lorsque l’engagement est pris

sur l’option monogamique, l’époux ne peut rompre cet engagement. Il y a lieux de préciser

que cette rupture unilatérale n’est pas possible, mais néanmoins, les dispositions de l’article

178 du code prévoient la pour les époux peuvent, au cours du mariage, de renoncer à

l’option monogamique. Une exigence accompagne cette renonciation, c’est qu’elle soit

constatée par une déclaration conjointe faite devant un notaire ou un Officier d’état civil

qui doit auparavant, entendre séparément les deux époux.

Paragraphe 7. Le divorce pour la vie déshonorante menée par un conjoint

Le divorce peut également être prononcé à la demande de l’un des époux lorsque

le conjoint mène une vie si déshonorante que la vie commune devient insupportable au

demandeur. La qualification du déshonneur est une question de fait qui sera certainement

62
appréciée souverainement par les juges du fond. L’on a ici deux conditions cumulatives qui

peuvent ouvrir la voie à une demande en divorce. En effet, non seulement, la vie doit être

déshonorante, mais encore elle doit rendre insupportable la vie commune.

Paragraphe 8. Le divorce pour absence déclarée

L’absence est l’état d'une personne dont on ignore si elle est encore en vie alors qu'aucun

événement particulier connu ne fait présumer le décès. Aux termes de l’article 130, alinéa

1er du Code civil « Lorsque deux ans se sont écoulés depuis les dernières nouvelles du

présumé absent, les parties intéressées peuvent demander que son absence soit déclarée

par le tribunal du lieu de son domicile ou du lieu de sa dernière résidence ». La déclaration

d’absence emporte évidemment des conséquences, dont la possibilité de dissolution de

son mariage. Cette possibilité est prévue par l’article 142 du Code civil. En effet, selon cet

article, Le mariage de l’absent peut être dissout, à la demande de l’autre conjoint, après

que le jugement qui déclare l’absence soit devenu définitif.

Paragraphe 9. Le divorce suite à une séparation de fait

Lorsque deux époux vivent séparés de fait depuis au moins trois ans, le divorce

peut être prononcé à la requête conjointe des deux époux ou à la demande de l’un d’eux,

pour ce seul fait. La prescription est logique tant elle semble en phase avec la conception

du mariage par le législateur. Une séparation de fait qui dure depuis plus de trois mois

consacre une rupture trop importante de la communauté et justifie la demande de divorce

de ce fait.

Section 2. Le point commun des causes de divorce

Les causes de divorce sont énumérées sous l’article 266-1, à 7. Cet article regroupe

les motifs pour lesquels le divorce peut être demandé et prononcé. Il s’agit de :

63
1°) d’adultère du conjoint ;

2°) de condamnation ferme de l’autre époux à une peine privative de liberté égale ou

supérieure à un an pour crime ou délit volontaire de droit commun ;

3°) d’excès, sévices et injures graves rendant la vie conjugale intolérable ;

4°) d’alcoolisme invétéré ou d’usage de stupéfiants ;

5°) de violation grave par le conjoint des devoirs résultant du mariage ;

6°) de rupture de l’engagement pris sur le choix du mariage monogamique prévu à l’article

177, paragraphe 5 du code civil, sous réserve des dispositions de l’article 178 du code civil.

7 ) Le divorce peut également être prononcé à la demande de l’un des époux lorsque le

conjoint mène une vie si déshonorante que la vie commune devient insupportable au

demandeur.

A l’analyse, l’on se rend compte que les comportements énumérés par le législateur

sont constitutifs de fait pouvant emporter la qualification de faute conjugale. En effet, la

faute d’un époux est une cause de divorce lorsque les faits qui lui sont imputables

constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage

rendant intolérable le maintien de la vie commune 78. Quels sont les éléments constitutifs

de la faute cause de divorce ?(paragraphe 1) Quid des caractères de la faute, cause de

divorce ?(paragraphe 2)

Paragraphe 1. Les éléments constitutifs de la faute, cause de divorce

La faute, cause de divorce doit être un fait personnel (1), illicite (2) et imputable (3)

à l’un au moins des époux.

1. Un fait personnel

La faute, cause de divorce doit supposer un fait personnel de l’époux défendeur.

La notion de « faits » constitue une catégorie très large englobant « tout fait quelconque »

de l’article 1382 du code civil aux faits de toute nature : atteintes physiques, morales,

78
Droit civil, la famille, 9ème éd, Montchrestien 2006, n° 368, p 551.

64
gestes, paroles, écrits, comportements, conduites, mode de vie, relations etc…Il peut s’agir

de faits positifs que de faits d’abstention (défaut de soins, privation d’affection, non

contribution aux charges du foyer etc…) correspondant. Un seul fait peut suffire à constituer

la cause du divorce s’il est assez grave.

2. L’illicéité du fait

Les faits reprochés ne peuvent être admis comme cause de divorce que s’ils

constituent une « violation des devoirs et obligations du mariage ». Le fait qualifié comme

cause de divorce est un manquement aux devoir conjugaux. Tous les devoirs et obligations

du mariage peuvent être pris en considération. La violation de l’un quelconque d’entre eux

suffit à constituer un motif de divorce.

Ainsi, sont pris en compte, la violation de l’ensemble des devoirs nommés tels que

devoir d’assistance, devoir de secours ou la contribution aux charges du mariage (abandon

pécuniaire), la violation du devoir de communauté de vie (abandon de la résidence

familiale), la violation du devoir de fidélité (ici, il ne s’agit pas seulement d’adultère mais

aussi de toute intimité c’est-à-dire fréquentation persistante avec un tiers et qui menace

l’unité du couple), tout comme les devoirs innommés, c’est-à-dire le devoir de respecter

l’autre dans l’ensemble de ses droits et intérêts légitimes (honneur, affection familiale) ;

dans ses libertés fondamentales et sa personnalité (convictions religieuses et idéologiques,

opinion politiques etc…) ; dans ses prérogatives professionnelles ou familiales, le devoir

de franchise et de loyauté etc…

2.

3. L’imputabilité du fait

Un fait est imputable à faute si son auteur avait, en agissant, une volonté consciente

et libre. Donc seul un fait imputable à son auteur peut être retenu comme faute. C’est ainsi

que l’altération des facultés mentales tout comme la force majeure constitue ainsi des

65
causes de non-imputabilité. La victime d’un viol ne peut donc pas se voir reprocher la

violation du devoir de fidélité.

Paragraphe 2. Les caractères de la faute, cause de divorce

La violation de devoirs et obligations du mariage doit être grave (1) et cette

violation doit rendre intolérable le maintien de la vie commune (2).

1. La violation grave

La violation des devoirs et obligations du mariage, avions-nous dit, doit être grave.

La gravité signifie que la faute ne doit pas être insignifiante et que la répétitivité est

assimilée à la gravité ; ce qui permet de retenir une succession de fautes même bénignes

qui s’accumulent. Les juges apprécient de façon souveraine la faute 79. Les juges apprécient

la faute en tenant compte généralement du milieu social, de l’éducation et du genre de vie

des époux.

2. Le maintien intolérable de la vie commune

La faute grave ou encore faute conjugale imputable à l’un des époux doit rendre

intolérable le maintien de toute vie commune. C’est un critère décisif. Donc la faute ou la

violation d’une obligation du mariage ne doit pas être seulement grave 80 . En fait la violation

des devoirs conjugaux doit avoir un effet psychologique intolérable pour l’un des époux.

La raison est de ne pas laisser la porte ouverte à des demandes en divorce fondées sur des

fautes passagères susceptibles d’être vite oubliées et surtout l’incompatibilité d’humeur 81.

Les juges de fond apprécient le caractère intolérable de la vie commune.

Section 3. La procédure de divorce

79
Civ. 2ème, 25 Mai 1994, JCP 1995, I, 3813, Obs : Ferré-André ; Civ 2ème, 20 Juin 1996, Bull civ II, n° 170 ; Civ
2ème
, 4 Mars 1998, Bull civ II, n° 68
80
Civ 2ème, 8 Novembre 1989, D 1990, Somm, p. 97 ; civ 2ème, 25 Mai 1994 JCP 1995 I 3813
81
civ 2ème, 8 0ctobre 1986, D 1987, Somm, p. 276.

66
 Le divorce répond à un minimum d’exigence commune au niveau de la

procédure en ce qui concerne la compétence, la demande ou l’instance. Au Gabon, l’époux

qui veut former une demande en divorce présente, en personne, sa requête au Président

du tribunal ou le juge délégué au divorce par le Président du tribunal (les articles 269 et s.).

C’est également lui qui a compétence pour prononcer les conséquences du divorce.

Paragraphe 1. La procédure applicable au divorce

La procédure de divorce est rythmée par la phase de conciliation (A) et l’instance

proprement dite (B).

A. La phase de conciliation

La qualité des protagonistes détermine le déclenchement de cette phase. En effet,

les époux sont détenteurs de l’action en divorce (1). Cette action est dirigée contre les

époux (2).

1. La demande

En droit gabonais, « L’époux qui veut former une demande en divorce présente, en

personne, sa requête au Président du tribunal ou le juge délégué au divorce par le

Président du tribunal ». La requête ne contient pas forcément le fondement juridique de la

demande en divorce. Elle ne contient pas non plus les faits à l’origine de la demande. C’est

dire que l’époux demandeur en divorce reste libre de choisir dans la seconde phase de la

procédure le cas de divorce sur lequel il entend fonder son action. On peut noter

l’originalité du droit gabonais qui n’exige pas la présence de l’avocat et fait la part belle à

la requête personnelle de l’époux. Sous la loi du 26 mai 2004, la demande principale en

divorce ne comporte plus les motifs du divorce. Selon l’article 251 Code civil français :

« l’époux qui forme une demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge.

L’indication des motifs au juge n’est pas requise ».

67
 La requête initiale comprend les demandes relatives aux mesures provisoires. Une

demande nouvelle est possible à l’audience lorsque les deux parties comparaissent à

l’audience. Lorsque l’époux demandeur se présente en personne, sauf cas d’empêchement

grave, il peut solliciter des mesures urgentes. Ces mesures urgentes consistent dans

l’autorisation donnée à l’époux de demander à résider séparément, si possible avec ses

enfants mineurs (art. 274 82 et 275 code civil).

2. La tentative de conciliation

a. Le déroulement de la tentative de conciliation

Au Gabon, selon l’article 270, « le juge, après avoir entendu le demandeur et lui

avoir fait les observations qu’il croit convenables, ordonne au bas de la requête que les

parties comparaîtront devant lui au jour et à l’heure qu’il indique, pour conciliation, et

commet un agent d’exécution pour notifier la citation. La citation en conciliation doit être

signifiée, à peine de nullité, huit jours au moins avant la date de l’audition de conciliation,

outre les délais de distance. Elle est délivrée sous pli fermé ». (art. 270 code civil).

Au jour indiqué, le juge entend les parties séparément, puis les réunit afin de tenter

une conciliation. Si l’une des parties se trouve dans l’impossibilité de se rendre auprès du

juge, le magistrat détermine le lieu où sera tentée la conciliation ou donne commission

pour entendre le défendeur. Les époux sont tenues de comparaître en personne, sans

pouvoir se faire assister d’avocats ni de conseils. Art. 271 code civil. Lorsque le conjoint

défendeur ne se présente pas à la conciliation, le magistrat s’entretient avec l’époux

82
« En cas de non-conciliation, de défaut ou d’ajournement, le juge peut autoriser les époux à résider
séparément ou enjoindre à l’un deux de quitter la résidence commune. Il statue, le cas échéant, sur la remise des effets
personnels, sur les demandes relatives aux aliments pour la durée de l’instance et sur les autres provisions.
Il peut autoriser l’un des époux à prendre des mesures conservatoires sur les biens de la communauté et sur les biens
dont l’autre époux a l’administration ou la jouissance. Il peut notamment autoriser l’apposition des scellés et nommer,
s’il y a lieu, un administrateur séquestre de ces biens ou de certains d’entre eux.
Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diligentée ; les objets et valeurs sont inventoriés et prisés, et l’époux
qui est en possession en est constitué gardien judiciaire, à moins qu’ils ne soient remis à l’administrateur séquestre.
Le juge peut également, sur la demande de l’un des époux, d’un membre de la famille, du Ministère public ou même
d’office, ordonner toutes mesures qui lui paraissent nécessaires dans l’intérêt des enfants mineurs. A cet effet, il a la
possibilité de commettre toute personne qualifiée pour recueillir des renseignements sur les conditions dans lesquelles
vivent et sont élevés les enfants, et sur les mesures à prendre quant à leur garde ».

68
présent et l’invite à la réflexion. En définitive lorsque le défendeur ne se présente pas à une

nouvelle tentative, ce défaut du défendeur fait présumer son refus de conciliation.

En droit français, le juge convoque par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception confirmée par simple lettre l’époux défendeur à la tentative de conciliation :

art 1107 al 1 CPC. Cette convocation a lieu 15 jours au moins avant la date de la

conciliation.

La convocation doit désormais informer l’époux non requérant qu’il doit se

présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat. Elle doit préciser que l’assistance d’un

avocat est obligatoire pour accepter lors de l’audience le principe de la rupture du

mariage : art 1108 al 2 CPC. La convocation est accompagnée d’une notice sur les

dispositions des articles 252 à 254 et 255-1 et 2 civ relatifs à la médiation familiale et jointe

à la convocation.

b. L’issue de la tentative

En droit français, lorsqu’à l’issue de la tentative de conciliation le demandeur

maintient sa demande, le juge a deux possibilités (art 1110 al 2 NCP Civ) :

o il peut rendre une ordonnance renvoyant les parties à une nouvelle tentative de

conciliation dans un délai maximum de 6 mois : art 252 et 252-2 code civil français ;

o il prend une ordonnance autorisant immédiatement les époux à introduire l’instance

en divorce en précisant dans l’ordonnance à l’époux qui a pris l’initiative de la

requête de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement (arrêté

de commun par les époux) des effets du divorce : art 252-3 al 2 code civil français .

En cas de non-conciliation ou de défaut, le juge rend une ordonnance qui constate

la non-conciliation ou le défaut et autorise le demandeur à assigner son conjoint devant le

tribunal.

En cas de non-conciliation ou de défaut, le juge rend une ordonnance qui constate

la non-conciliation ou le défaut et autorise le demandeur à assigner son conjoint devant le

tribunal.

69
 Toutefois, avant d’autoriser le demandeur à assigner son conjoint, le juge peut,

suivant les circonstances, ajourner les parties pour une durée qui ne peut excéder 6 mois.

A l’expiration de ce délai et sur une nouvelle citation, le juge procède à une autre tentative

de conciliation. Il peut renouveler le délai d’ajournement en une ou plusieurs reprises, sans

que sa durée totale puisse excéder une année (272 CC).

L’ordonnance rendue par le juge en matière d’ajournement ou de renouvellement

n’est susceptible ni d’opposition, ni d’appel.

En cas de non-conciliation, de défaut ou d’ajournement, le juge peut autoriser les

époux à résider séparément ou enjoindre à l’un deux de quitter la résidence commune. Il

statue, le cas échéant, sur la remise des effets personnels, sur les demandes relatives aux

aliments pour la durée de l’instance et sur les autres provisions.

Il peut autoriser l’un des époux à prendre des mesures conservatoires sur les biens

de la communauté et sur les biens dont l’autre époux a l’administration ou la jouissance. Il

peut notamment autoriser l’apposition des scellés et nommer, s’il y a lieu, un administrateur

séquestre de ces biens ou de certains d’entre eux.

Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diligente ; les objets et valeurs

sont inventoriés et prisés, et l’époux qui est en possession en est constitué gardien

judiciaire, à moins qu’ils ne soient remis à l’administrateur séquestre.

Le juge peut également, sur la demande de l’un des époux, d’un membre de la

famille, du Ministère public ou même d’office, ordonner toutes mesures qui lui paraissent

nécessaires dans l’intérêt des enfants mineurs. A cet effet, il a la possibilité de commettre

toute personne qualifiée pour recueillir des renseignements sur les conditions dans

lesquelles vivent et sont élevés les enfants, et sur les mesures à prendre quant à leur garde

(Art 273 code civil).

Les mesures prévues au précédent article peuvent également être prescrites avant

la comparution des époux en conciliation par une ordonnance du juge, sur requête de

l’intéressé et à charge d’en référer. Après la comparution des époux en conciliation et en

tout état de cause, ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être

70
ordonnées, rapportées ou modifiées par le juge statuant en référé. (Article 274).

B. L’instance proprement dite

Elle est relative à plusieurs points : L’assignation (1), Les demandes

reconventionnelles (2), Les fins de non-recevoir (3), la preuve (4), le jugement de divorce

(5), les voies de recours (6).

1. L’assignation

L’époux demandeur qui a été autorisé à assigner son conjoint doit user de cette

autorisation dans un délai de vingt jours à compter de l’ordonnance ; à défaut, les mesures

provisoires ordonnées à son profit cessent de plein droit à expiration de ce délai. Lorsque

le tribunal est saisi, il peut ordonner, rapporter ou modifier les mesures provisoires prévues

à l’article 273 du code civil (Article 276).

S’il y a lieu à citation de témoins, ceux-ci sont entendus par le tribunal et

contradictoirement. A l’exception des descendants, les domestiques des époux peuvent

être entendus comme témoins des parents.

Le tribunal ne peut prononcer le divorce sans avoir ordonné la comparution

personnelle des époux. Sauf empêchement grave dûment constaté, le demandeur qui ne

comparaît pas est débouté de sa demande et le défendeur qui ne comparaît pas, est

condamné à une amende civile qui ne pourra excéder 20.000 francs.

Les débats ne sont pas publics, mais le jugement est rendu en audience publique (276 al.

6 Code civil). Le défaut de publicité est encadré par le législateur gabonais. En effet, selon

les articles 282 et 283, la reproduction des débats par la voie de la presse dans les instances

en divorce et en séparation de corps est interdite. Quiconque contreviendra à cette

disposition sera puni d’un emprisonnement de dix jours à 3 mois et d’une amende de

10.000 francs à 300.000 francs, ou de l’une de ces deux peines seulement.

De même, quiconque aura, par tout moyen, tenu ou tenté de tenir son conjoint dans

l’ignorance d’une procédure de divorce ou de séparation de corps dirigée contre ce

71
dernier, sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un mois à 6 mois et d’une amende de

20.000 francs à 500.000 francs, ou de l’une de ces deux peines seulement. Sera punie des

mêmes peines, toute personne qui, par tout moyen, aura fait engager ou poursuivre une

procédure de divorce ou de séparation de corps.

Le demandeur peut, en tout état de cause, transformer sa demande en divorce en

demande de séparation de corps. La demande en séparation de corps ne peut être

transformée en demande en divorce. Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent

être introduites sur simple requête (Article 277 code civil).

2. Les demandes reconventionnelles

On parle de demande reconventionnelle lorsqu’à la demande principale d’un

époux, le défendeur réplique par une demande visant à faire reconnaître un partage des

torts. En droit gabonais les demandes reconventionnelles peuvent être formées en appel

sans être considérées comme demandes nouvelles. La transformation d’une demande en

divorce en une demande en séparation de corps peut avoir lieu, même en appel. Au

contraire, une séparation de corps ne peut être transformée en demande en divorce devant

la juridiction d’appel.

Une demande reconventionnelle en séparation de corps peut être formée en appel

sur une demande principale de même nature, mais le demandeur en instance de séparation

de corps est irrecevable à demander reconventionnellement le divorce (Art. 280).

En droit français, selon l’article 257-1 Code civil français, suite à l’ordonnance de non

conciliation, « un époux peut introduire l’instance ou former une demande

reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération

définitive du lien conjugal ou pour faute ».

Quant à l’ordre d’examen des demandes principale et reconventionnelle, il est

prévu par l’article 246, al. 1er du Code civil français. Ainsi entre une demande pour altération

définitive du lien conjugal et une demande pour faute, la priorité est donnée à la demande

pour faute. Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint si la demande est

72
accueillie. Si elle est rejetée alors, le juge statue sur la demande pour altération définitive

du lien conjugal : art 246 al 2 Code civil français. Si les conditions de l’article 238 Code civil

français sont réunies et si la demande reconventionnelle est fondée sur l’altération

définitive du lien conjugal, le divorce est prononcé de droit quelle que soit la durée de la

séparation : ancien art 238, al. 2 du Code civil français.

Une demande reconventionnelle en séparation de corps face à une demande

principale en divorce, le juge examine d’abord la demande en divorce : art 297-1 Code

civil français.

3. Les fins de non-recevoir

Le défendeur en divorce peut se défendre en établissant que la demande n’est pas

fondée. Dans ce cas, il oppose un moyen de défense au fond.

Il peut aussi invoquer une fin de non-recevoir qui permet de rejeter la demande

sans l’examiner au fond. Il en est ainsi de la nullité et de la dissolution antérieure du

mariage. De même, le décès d’un époux qui intervient avant ou pendant l’instance jusqu’au

moment où le divorce est devenu définitif est une fin de non-recevoir absolue. La

réconciliation entre les époux qui suppose que l’époux outragé pardonne à l’époux

coupable qui accepte son pardon rend irrecevable l’action en divorce fondée sur des faits

ayant fait l’objet d’un pardon.

La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les

invoquer comme cause de divorce, (art 267 al 1er code civil). Le juge dans ce cas déclare la

demande irrecevable. Mais, une nouvelle demande peut être formée à partir des faits

nouveaux survenus ou découverts depuis la réconciliation. Dans ce cas, les faits anciens

peuvent être rappelés à l’appui de la nouvelle demande (art 267 al 2 code civil). Si le

demandeur en divorce nie qu’il y ait eu réconciliation, le défendeur en fera la preuve, soit

par écrit, soit par témoin (art 267 al 3 code civil).

4. La preuve

73
 La preuve du divorce incombe à l’époux demandeur qu’il soit demandeur principal

ou reconventionnel. Le principe qui est la liberté de preuve (a) souffre de quelques

restrictions (b).

a. Le principe de la liberté de preuve

En matière de divorce, la preuve peut se faire par tous moyens : attestations,

constats d’huissier, aveu, lettres missives, témoignages, présomptions de l’homme

etc…Les lettres missives ne doivent pas avoir été obtenues par fraude ou violence

L’établissement du constat d’huissier doit se faire dans le respect de la vie privée

de chacun des époux au risque d’être écarté des débats. De même, le constat d’huissier

établi en dehors de la résidence commune est subordonné à l’obtention d’une autorisation

préalable du Président du tribunal. L’aveu est également un moyen de preuve. Le juge

peut ordonner une enquête sociale pour l’aider à se déterminer sur les modalités d’exercice

de l’autorité parentale.

b. Les restrictions au principe de la liberté de preuve

o La première restriction trouve sa source dans le refus toute violence et fraude pour

obtenir la preuve.;

o La production de preuve ne doit pas se faire au mépris du respect de la vie privé ;

o La troisième restriction, qui est la plus importante a son origine dans l’article 276,

alinéa 3 Code civil qui refusent que les descendants des conjoints soient entendus

sur les griefs invoqués par les époux à l’appui de leur demande en divorce ou

séparation de corps. En revanche, les parents des époux et les domestiques

peuvent être entendus comme témoins.

5. Le jugement de divorce

74
 Aux termes, de l’article 286 code civil, le dispositif du jugement ou de l’arrêt qui

prononce le divorce doit énoncer, le cas échéant, la date de la décision ayant autorisé les

époux à résider séparément. Cette date doit figurer dans la mention marginale ou dans la

transcription faite en application de l’article 287 du présent code.

Une fois le jugement prononcé, son dispositif ou celui de l’arrêt le prononçant est

transcrit sur les registres de l’état civil du lieu où le mariage a été célébré. Mention de ce

jugement ou arrêt est faite en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance de

chacun des époux.

Si le mariage a été célébré à l’étranger, la transcription est faite sur les registres de

l’état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile au Gabon et à défaut, sur les

registres de l’état civil du premier arrondissement de la capitale. En outre, mention du

jugement ou de l’arrêt est faite en marge de l’acte de mariage et de naissance si ces actes

figurent sur un registre tenu par une autorité gabonaise (Art 287 code civil).

Le divorce a un effet constitutif, c’est-à-dire dès son prononcé, il dissout le lien du

mariage et donne aux époux un nouvel état, celui de conjoint divorcé sous réserve des

dispositions de l’article 214 du code civil relatif au remariage de la femme : (Article 288).

Toutefois, il n’est opposable aux tiers que du jour de la transcription à moins qu’il soit établi

qu’ils en ont eu connaissance. D’autre part, il remonte quant à ses effets entre époux, en

ce qui touche leurs biens, au jour de la signification de la citation en conciliation.

6. Les voies de recours

Tout jugement prononçant ou rejetant le divorce est susceptible d’appel, lequel

appel pourra lui-même faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans les délais de droit

commun. Ainsi, les effets du divorce sont-ils suspendus jusqu’à épuisement des voies de

recours ou jusqu’à expiration des délais de voies de recours (art 284 code civil) sauf pour

les décisions relatives aux charges du mariage de même que les mesures prises en

application de l’article 273 code civil exécutoires de droit à titre de provisoire.

75
Section 4. Les effets du divorce

Le divorce produit deux grandes sortes d’effets. D’abord, les effets personnels

entre les époux puisque le divorce a pour conséquence de dissoudre le mariage. Ensuite

des effets pécuniaires lesquels sont très nombreux, ce qui nous oblige à éluder dans notre

étude certains effets pécuniaires relatifs au sort du logement familial, aux avantages

matrimoniaux et libéralités et à la liquidation du régime matrimonial.

Mais quels que soient les effets, ceux-ci doivent être réglés dans les rapports entre

époux d’abord (Paragraphe 2), et à l’égard des tiers, ensuite (Paragraphe 3). Cela suppose

préalablement que soit fixée et établie la date de départ des effets (Paragraphe 1) qui

varient selon que ces effets sont relatifs aux rapports personnels entre époux ou relatifs à

leurs biens.

Paragraphe 1. La date du point de départ des effets du divorce

Selon l’article 288, alinéa 1er code civil « Le jugement ou l’arrêt prononçant le

divorce dissout le mariage du jour où il devient définitif… ». Cet article fixe la règle relative

à la date du point de départ des effets personnels du divorce.

Dans les rapports entre époux, le divorce remonte quant à ses effets, en ce qui

touche leurs biens, au jour de la signification de la citation en conciliation (288 al. 3 code

civil).

Vis-à-vis des tiers et concernant les biens des époux, le divorce leur est opposable

au jour où les formalités de mention en marge des actes de l’état civil des époux ont été

effectuées (art. 288, alinéa 3 code civil, art 262 Code civil français), à moins qu’il soit

établi qu’ils en ont eu connaissance.

Paragraphe 2. Les effets personnels du divorce

Sur le plan personnel, le divorce signe la disparition des droits et obligations des

époux (A) et du droit de porter le nom de l’ancien conjoint ou de son ex mari (B).

76
 A. La disparition des droits et obligations des époux
Cela suppose que chacun des époux retrouve la liberté de se remarier même à

nouveau entre eux. Dans cette hypothèse, une nouvelle célébration sera nécessaire : (art

263 Code civil français, art 289 code civil).

En droit gabonais, la femme divorcée ne pourra se remarier aussitôt le divorce

prononcé. Elle est tenue d’observer un délai de 300 jours appelé délai de viduité qui court

à partir du jour de la dissolution du mariage (art 214, al 1er code civil).

En effet, aux termes de l’article 214, la femme divorcée, veuve ou dont le mariage

a été annulé ne peut, moins de 300 jours après le divorce, le décès du conjoint ou

l’annulation du mariage, contracter une nouvelle union sans avoir présenté un certificat de

non-grossesse à l’Officier de l’état civil du lieu de célébration.

Ce délai peut être abrégé conformément aux dispositions de l’article 215 code civil

par le Président du tribunal civil dans le ressort duquel le mariage doit être célébré, par

ordonnance rendue lorsqu’il résulte avec évidence que depuis 300 jours, le précédent mari

n’a pas cohabité avec sa femme. Par ailleurs, ce délai prend fin en cas d’accouchement.

En outre, la dissolution du mariage par divorce entraîne la disparition du devoir de

cohabitation et corrélativement la présomption de paternité qui en découlait. Autrement

dit, l’enfant né plus de 300 jours après que le divorce soit devenu définitif ne peut

bénéficier de la présomption de paternité. Mais, le divorce n’anéantit pas les droits et

obligations des parents : (art 286 Code civil français, art 295 et 296 code civil).

Par ailleurs, par le divorce, le lien d’alliance disparaît entre les époux mais certains

empêchements subsistent. Exemple : le mariage en ligne directe des ex époux reste

prohibé tout comme en ligne collatérale.

Enfin, le divorce met fin définitivement à l’obligation alimentaire entre alliés.

B. La perte définitive de l’usage du nom de l’ex-conjoint

Avec le divorce, chacun, en particulier la femme reprend son nom : art 290 code

civil (art 264, al. 1er du code civil français). Dans tous les cas, la femme qui se remarie perd

77
définitivement l’usage du nom de son ex-époux. De même, selon l’article 98, alinéa 2 du

code civil, le décès du mari ne prive pas la femme du droit de porter le nom du défunt ou

de l’adjoindre au sien, sauf en cas de remariage.

La convention des époux ou la décision du juge doit préciser le sort du droit

d’usage concédé en cas de remariage.

Paragraphe 3. Les effets pécuniaires entre époux

L’époux aux torts duquel le divorce a été prononcé perd tous les avantages que

l’autre époux lui avait faits, soit par son contrat de mariage, soit depuis le mariage (Article

292 code civil). L’époux qui obtenu le divorce conserve les avantages à lui faits par l’autre

époux, encore qu’ils aient été stipulés réciproques et que la réciprocité n’ait pas lieu.

En revanche, Si le divorce a été prononcé aux torts réciproques des époux, chacun

d’eux perd les avantages que l’autre lui avait faits et ne peut se prévaloir des dispositions

de l’article 292 (Article 293 code civil). De façon générale, les effets pécuniaires peuvent

être rangés en deux catégories, la pension alimentaire (A) et les dommages-intérêts (B)..

A. La pension alimentaire

Le divorce normalement met fin à tous les devoirs et obligations du mariage. Mais,

le devoir de secours peut subsister au profit de l’époux qui a obtenu le divorce. En pratique,

la pension alimentaire était plus fréquente.

Selon l’article 292 code civil, Si les époux ne s’étaient fait aucun avantage, ou si les

avantages stipulés ne paraissent pas suffisants pour assurer la subsistance de l’époux qui a

obtenu le divorce, le tribunal peut condamner le conjoint coupable à lui verser une pension

alimentaire. Si le divorce a été prononcé aux torts réciproques des époux, chacun d’eux

perd les avantages que l’autre lui avait faits et ne peut se prévaloir des dispositions de

l’article 293.

Dans les mariages polygamiques, le montant de la pension ne pourra être supérieur

au quart du revenu du conjoint, si celui-ci est marié à deux femmes, au sixième s’il est marié

78
à trois femmes, au huitième s’il est marié à quatre femmes et, s’il est marié plus de quatre

femmes, au douzième de son revenu.

La consistance de la pension alimentaire ou de ce devoir de secours est calculée en

fonction des ressources du créancier et des besoins du débiteur. La pension alimentaire

est révisable en fonction des modifications intervenues dans les ressources et les besoins

de chacun des époux. La charge est transmissible aux héritiers du débiteur. Mais la pension

alimentaire cesse en cas de remariage ou de concubinage notoire du créancier. Cette

pension peut être modifiée ou supprimée en cas de changement survenu dans la situation

du créancier et du débiteur. Elle peut également être supprimée dans le cas d’inconduite

notoire du conjoint qui l’a obtenue.

En droit français, depuis la réforme du 26 mai 2004 entrée en vigueur le 1er janvier

2005, le nouvel article 270, al 1er du code civil français dispose : « le divorce met fin au

devoir de secours entre époux ». On peut donc dire que la loi de 2004 a supprimé le devoir

de secours ou la pension alimentaire quelle que soit la cause du divorce. Toutefois, l’alinéa

2 du même article offre la possibilité à l’un des époux d’être tenu de verser à l’autre une

prestation destinée à compenser, autant que possible, la disparité que la rupture du

mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère

forfaitaire qui prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Ce dernier

peut d’ailleurs refuser de l’octroyer si l’équité le lui commande selon les critères retenus

par l’article 271 du code civil français , soit lorsque le divorce est prononcé aux torts

exclusifs de l’époux qui demande à bénéficier de la prestation, au regard des circonstances

particulières de rupture : art. 270, al. 3 du code civil français. Cette prestation à caractère

forfaitaire s’appelle la prestation compensatoire.

B. Les dommages-intérêts

Selon l’article 292, alinéa 4 code civil, indépendamment de toutes autres

réparations dues par l’époux contre lequel le divorce a été prononcé, les juges peuvent

79
allouer au conjoint qui a obtenu le divorce des dommages-intérêts pour le préjudice

matériel ou moral à lui causé par la dissolution du mariage. La demande est présentée à

l’occasion de l’action en divorce, même en appel.

De même, l’époux victime d’un divorce peut également exercer cette action sur le

fondement de l’article 1382 du code civil français en réparation du préjudice. Dans ce cas,

c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique c’est-à-dire, le demandeur doit

démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. Le préjudice

réparable est celui qui résulte de la dissolution du mariage.

La loi française de 2004 a largement modifié les termes de l’article 266 Code civil

ancien. En effet, le défendeur au divorce prononcé pour altération définitive du lien

conjugal qui n’a lui-même formé aucune demande en divorce, peut se voir accorder des

dommages-intérêts. Il en est de même de celui dont le divorce est prononcé aux torts

exclusifs de son conjoint. Ces dommages-intérêts sont accordés en réparation des

conséquences d’une particulière gravité que le conjoint subit du fait de la dissolution du

mariage. Tout comme avant, la demande est formée à l’occasion d’une action en divorce :

art 266 al 2 du Code civil français.

Paragraphe 4. Les effets du divorce sur les rapports parents/enfants

Au prononcé du divorce, les enfants sont confiés à celui des parents qui a obtenu

le divorce, à moins que le tribunal, sur la demande de l’un d’eux, d’un ascendant, d’un

oncle, tante, frère ou sœur des enfants, ou du Ministère public, et au vu des renseignements

recueillis, n’ordonne, dans l’intérêt des enfants, que tous ou quelques-uns d’eux seront

confiés soit à l’autre parent, soit à une tierce personne (Article 294 code civil).

A moins que l’intérêt de l’enfant ne s’y oppose, les père et mère conservent

respectivement le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de leurs enfants. Sous la

même réserve, ils jouissent également du droit de visite dans les conditions fixées par le

juge.

80
 Lorsque la personne à laquelle est confiée la garde de l’enfant n’aura pas rempli

ses obligations vis-à-vis de celui-ci, l’un des parents ou le Ministère public pourra demander

la modification de la garde, sur requête adressée au Président du tribunal.

Enfin, le parents chez qui les enfants n’ont pas leur résidence habituelle ou qui n’a

pas l’exercice de l’autorité parentale doit contribuer à l’entretien et à l’éducation des

enfants en fonction de ses ressources et de celles de son ex-conjoint. C’est la pension

alimentaire. Sont concernés par la pension, non seulement les enfants mineurs mais aussi

le parent qui assume à titre principal la charge d’un enfant majeur qui ne peut par lui-même

subvenir à ses besoins.

Au Togo, les enfants en dessous de l’âge de 7 ans sont confiés à la femme, sauf si

le juge, sur la demande soit du mari ou du conseil de famille ou du Ministère public décide

de confier, pour le grand avantage des enfants, certains à la mère, d’autres au père soit à

une tierce personne : art 151 al 1 Code togolais des personnes et de la famille. Au-delà de

7 ans, le juge décide en fonction de l’intérêt de l’enfant de le confier à la mère, au père ou

à une tierce personne : art 151 al 2 Code togolais des personnes et de la famille.

Quelle que soit la personne à qui l’enfant est confié, les père et mère conservent

respectivement le droit de surveiller, d’entretenir et d’édification des facultés de

l’enfant (Art 125 Code togolais des personnes et de la famille). Le juge fixe les modalités

du droit de visite du parent privé de la garde de l’enfant. Le juge peut à tout moment

modifier le montant de la pension alimentaire, le droit de visite et de garde si les

circonstances l’exigent.

81
Chapitre deuxième : Le relâchement du lien conjugal
Entre le mariage et le divorce, existent des situations intermédiaires, que l’on dit

mélangées d’union et de rupture. C’est le cas par exemple de prédécès d’un époux qui

laisse survivre certains effets du mariage surtout, lorsque le conjoint survivant ne s’est pas

remarié alors que la mort d’un conjoint suppose la rupture la plus totale du mariage. Ces

situations de désunions sont dites intermédiaires parce qu’on ne sait si elles sont

provisoires ou définitives selon qu’elles se penchent du côté du mariage ou du côté du

divorce. On retient généralement deux situations de désunions intermédiaires. C’est la

séparation de corps qui est la situation traditionnelle la mieux organisée (section 1) et la

situation de fait qui est la situation la plus courante mais désorganisée même si elle

comporte un embryon d’organisation de fait très diversifié (section 2).

Section 1. La séparation de corps

L’étude de la notion précèdera (paragraphe 1) celle de ses effets (paragraphe 2) et de la sa

cessation (paragraphe 3).

Paragraphe 1. Étude la notion

La séparation de corps est l’état de deux époux dispensés par le juge de vivre

ensemble. Le mariage est maintenu, mais les époux ne cohabitent plus. L’existence de la

séparation de corps a été longtemps liée aux fluctuations du divorce. La séparation de

corps peut être prononcée pour les mêmes causes que le divorce (297 code civil). Les

dispositions des articles 267, 268 et 269, alinéas premier code civil sont applicables à la

séparation de corps (Article 298, code civil). Le tuteur d’une personne judiciairement

interdite peut, avec autorisation du conseil de famille, présenter la requête et suivre

l’instance à fin de séparation de corps. La demande en séparation de corps ne peut être

transformée en demande en divorce (Art. 277, al. 1er).

82
 En droit français, la séparation de corps était comprise comme le divorce des

catholiques puisqu’elle ne portait pas atteinte au principe de l’indissolubilité du mariage.

Elle fut supprimée par la loi du 20-25 Septembre 1792 qui introduisit le divorce.

Réintroduite par le code Napoléon de 1804, elle fut maintenue en 1816 puis par la loi

Naquet de 1884 qui réintroduit le divorce par la même occasion.

Paragraphe 2. Les effets de la séparation de corps

La séparation de corps ne dissout pas le mariage. La femme conserve l’usage du

nom du mari. Entre époux, la séparation de corps fait cesser la vie commune et met fin aux

pouvoirs prévus aux articles 253 et 257 (Article 299 code civil). Elle laisse subsister entre

époux les devoirs de secours et d’assistance. Le devoir de secours subsiste et comme il n’y

a plus cohabitation, il s’exécute en généralement en argent au moyen d’une pension

alimentaire qui tient compte des besoins de l’époux qui la réclame et de la fortune de celui

qui la doit.

Mais l’époux contre lequel la séparation a été prononcée est tenu au devoir de

fidélité (Art. 299, al. 2). Les époux ne peuvent se remarier à un tiers et sont tenus du devoir

de fidélité mais les tribunaux apprécient l’adultère commis en période de séparation de

corps avec indulgence 83. La femme séparée de corps cesse d’avoir pour domicile légal le

domicile de sort mari (Art. 299, al. 3). Toute signification faite à un époux séparé de corps

relativement à une question d’état doit également être adressée à l’autre époux, à peine

de nullité.

De même, la séparation de corps emporte toujours la séparation de biens (Art 300

code civil). Le jugement de séparation de corps produit ses effets du jour où il devient

définitif. Il n’est opposable aux tiers que du jour de la transcription prévue à l’article 287

du présent code, à moins qu’il soit établi que ceux-ci en ont eu connaissance auparavant.

Il remonte, quant à ses effets entre époux en ce qui touche leurs biens, au jour de la

signification de la citation en conciliation (Article 301 code civil).

83
Cass, civ 2ème 5 Mars 1997 JCP 1997 II 22853, note Th. Garé.

83
 Les dispositions des articles 291, 292, 293 et 294 code civil sont applicables à la

séparation de corps.

Paragraphe 3. La cessation de la séparation de corps

La séparation de corps n’entraînant qu’un relâchement du lien conjugal, elle n’est

pas nécessairement définitive. Elle peut se convertir en divorce ; la conversion est de droit

lorsque la séparation a duré 2 ans en droit français et 3 ans en droit gabonais à compter

de la date de la décision de séparation (art 304 code civil).

Elle peut cesser aussi par la réconciliation des époux, ce qui redonne vie au lien

conjugal. Aux termes de l’article 303 code civil la reprise volontaire de la vie commune fait

cesser les effets du jugement de séparation de corps. L’accord de volonté des époux en

vue de reprendre la vie commune suffit. La réconciliation unilatérale est exclue. La preuve

de la réconciliation peut se faire par écrit ou par témoin (267 code civil).

Section 2. La séparation de fait

La séparation de fait n’est pas une institution bien que plus courante. La loi y fait

référence seulement dans l’article 238 du code civil français. Elle sera étudiée à travers sa

définition (paragraphe 1) et son organisation (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Définition

La séparation de fait appelle la réunion de deux éléments, un élément intentionnel

(A) et un élément matériel qui est l’absence de cohabitation (B).

A. L’élément intentionnel

Il s’agit de l’intention des époux de ne plus vivre ensemble pendant une période

plus ou moins longue. Faute d’intention, il n’y a pas de séparation de fait. Il en est ainsi en

cas de séparation temporaire pour cause de maladie, ou d’éloignement nécessité par le

travail ou encore la force majeure (lorsque l’un des époux est prisonnier ou si le couple est

84
séparé pour cause de guerre). Ici, bien qu’il n’y ait pas cohabitation, d’une certaine manière,

il y a encore une communauté de vie.

B. L’élément matériel : l’absence de cohabitation

Pas de séparation de fait faute d’absence de cohabitation, même lorsque sous le

même toit les époux n’ont plus même lit, même table, même chambre, ni sentiments

communs, ni intérêts communs, mais un mur de silence. Sans séparation de résidence, il

n’y a pas de séparation de fait même s’il n’y a plus communauté de vie entre les époux.

Paragraphe 2. L’organisation de la séparation de fait

La séparation de fait bien que non institutionnalisée connaît deux sortes

d’organisations très rudimentaires et très imparfaites.

o Elle est peut exister à la suite d’un accord ou d’une convention entre les époux. On

parle alors de séparation de fait amiable. C’est le cas des couples en discorde ayant

des intérêts communs à régler ou préserver et qui ne veulent pas étaler leurs

dissentiments au grand jour.

o Ce peut être également le cas d’un couple en crise qui espère que la crise n’est que

passagère.

En droit français, la jurisprudence déclare nulles ces pactes au nom de la

« privatisation » de la famille et de la contractualisation des liens du couple. Par contre

beaucoup d’auteurs souhaitent la validité de ces pactes.

85
TITRE 2. Le couple hors mariage
Le couple hors mariage existe dans les faits et en droit dans l’ordre juridique

gabonais. Le législateur gabonais a consacré cette forme de vie sociale à travers l’union

libre qui caractérisé par l’absence de véritable statut (Chapitre 1er ). En France en revanche,

depuis la loi du 15 Novembre 1999 le couple hors mariage existe sous deux formes. Le

concubinage défini à l’article 515-8 Civ et et le pacte civil de solidarité des articles 515 et

suivants caractérisé par un véritable statut organisé (Chapitre 2).

Chapitre premier : L’union libre

En droit français, avant la loi du 15 novembre 1999, il n’existait pas de définition

légale et même jurisprudentielle du concubinage. Le concubinage était donc une situation

de fait hors la loi qui recouvrait une pluralité de situation de faits. Néanmoins, le droit

prenait en compte la situation du concubinage. Il en était ainsi pour le droit civil à travers

la filiation naturelle hors mariage, la responsabilité civile. Le droit social, administratif, fiscal

faisait aussi produire des effets au concubinage. Bref, il existait autant de conception du

concubinage que d’institution lui faisant produire des effets.

En droit gabonais, l’union libre est entendue comme une union hors mariage

présentant une certaine durée et une certaine stabilité. C’est l’union de fait d’un homme

ou d’une femme vivant maritalement. Selon l’article 377 du Code civil, le concubinage se

définit comme : « L’union libre est le fait, pour un homme et une femme, de vivre ensemble

dans la même maison comme mari et femme, sans avoir contracté mariage l’un avec

l’autre. » 84. D’après la loi, l’union libre exige la réunion d’un certain nombre de conditions

(section 1) qui lui font produire des effets (section 2).

84
Comparer. Selon le Code civil français, le concubinage est « une union de fait, caractérisée par une vie commune
présentant un caractère de stabilité ou de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui
vivent en couple ».

86
Section 1. Les conditions de l’union libre

L’union libre est établie entre des personnes majeures. Selon les dispositions de

l’article 377, l’union libre suppose une vie maritale (paragraphe 1). Cependant, le couple

ainsi formé ne doit pas être marié (paragraphe 2). Elle est prouvée par la possession d’état.

Elle doit être distinguées de la liaison irrégulière qui consiste pour un homme d’entretenir

des relations sexuelles sans vivre dans la même maison (Article 388 Code civil). La liaison

irrégulière ne produit aucun effet juridique entre ceux qui y sont engagés, sauf stipulation

contraire du législateur (Article 389 Code civil).

Paragraphe 1. Une vie maritale

La vie maritale postulée par l’article 377 suppose le fait d’un homme et d’une

femme (A). La différence de sexe est donc une exigence en lien avec l’existence de relations

sexuelles (B), une communauté de vie (C) et des relations stables (D).

A. L’exigence de différence de sexe

Existe-t-il des unions libres homosexuelles ? La question ne se pose pas en droit

gabonais puisque l’homosexualité en elle-même est prohibée. Le droit français a évolué

sur la question en passant du refus (1) à une reconnaissance progressive (2) du concubinage

homosexuel.

1. Refus de reconnaître le concubinage homosexuel

Le refus était à la fois législatif et jurisprudentiel. En effet, sur le premier point, la loi

du 2 Janvier 1978 relative à la reconnaissance de la qualité d’ayant droit à la personne

vivant maritalement avec un assuré social ne s’appliquait pas aux concubins homosexuels.

Selon l’esprit de ce texte, des concubins de même sexe ne peuvent vivre maritalement.

Cette rigueur législative se retrouve au niveau de la jurisprudence.

Par plusieurs fois, la jurisprudence française avait refusé de reconnaître une valeur

juridique au concubinage homosexuel. Elle refuse de reconnaître au compagnon de même

87
sexe, les mêmes avantages découlant d’un contrat de travail qu’à un conjoint non marié 85

malgré la loi du 27 Janvier 1993 et son décret d’application du 27 Mars 1993, qui accordent

des effets de droit à l’assuré social ayant à la charge effective, totale et permanente, toute

personne qui vit sous son toit depuis 12 mois. En effet, la cour de cassation a clairement

dit en 1997 que « le concubinage ne résulter que d’une relation stable et continue ayant

l’apparence du mariage donc, entre un homme et une femme » 86. Depuis la position

française a évolué.

2. La reconnaissance progressive du concubinage homosexuel

La loi du 27 Janvier 1993 a reconnu la qualité d’ayant droit à toute personne vivant

à la charge effective, totale et permanente d’un assuré social. Cette loi fait bénéficier à la

personne en charge des droits à la condition de vivre sous le toit de l’assuré depuis au

moins 12 Mois et qu’elle produise une attestation sur l’honneur cosignée par l’assuré. Ce

texte ne faisant aucune référence à un quelconque lien, liant l’assuré à la personne qui vit

avec lui (art L. 161-14 et R. 161-8-1 Css), les auteurs ont estimé qu’il est donc applicable

aux concubins homosexuels.

B. L’existence de relations sexuelles

L’existence de relations sexuelles semble découler des dispositions de l’article 377

du code civil qui parle de « vie comme mari et femme ». Cette exigence est d’une

importance capitale pour la doctrine traditionnelle, en particulier Josserand qui soutenait

que « les relations charnelles faisaient le concubinage » 87 et en faisait l’élément

prépondérant du concubinage.

85
Soc, 11 Juillet 1989 Gaz Pal 1990, 1, p 217, Concl : Dowling-Carter ; JCP 1990 II 21553, note Meunier). Elle
refuse la délivrance d’un certificat de concubinage etc… (CE, 4 Mai 2002, Somm, p 537, note Lemouland ; Dr fam,
2001, N° 68, note Lecuyer : refus de délivrer la carte de couple de la SNCF aux concubins de même sexe).
86
Civ 3è, 17 Décembre 1997 D 1998, Jur, p 111, Concl J-P Weber ; JCP 1998, II, 10093, note Djigo
87
C. Renault-Brahinsky, Droit de la famille, N° 517, p 248.

88
 Aujourd’hui, la rigueur de la doctrine est tempérée. Tout comme dans le mariage,

l’existence de relations sexuelles dans l’union libre ne fait pas de doute, seulement, la

preuve de leur absence ne suffit pas pour écarter la qualification d’union libre. C’est donc

dire qu’en l’absence de relations sexuelles, pour juger si la situation peut être qualifiée

d’union libre, il faut recourir à l’examen des volontés des deux personnes. D’ailleurs, ce

n’est plus l’existence de relations sexuelles seule qui prouve l’existence de l’union. Dans

d’autres circonstances, l’union va être basée sur la communauté de vie pour produire

surtout effets au niveau des avantages sociaux.

C. La communauté de vie
Les situations d’union libre sont caractérisées par la communauté de vie. Le

législateur intègre cet élément dans sa définition en prévoyant à l’article 377 du code civil

que l’union libre est le fait de « vivre ensemble dans la même maison comme mari et

femme ». La question de la preuve de l’Union libre corrobore l’exigence de la communauté

de vie. En effet, selon l’article 378 du Code civil « L’union libre est prouvée par la possession

d’état.

Un homme et une femme ont la possession d’état de gens vivant en union libre lorsque,

sans être mariés, ils se comportent comme mari et femme et sont considérés par leurs

familles et leurs voisins comme des gens mariés ou vivant à foyer commun ».

D. Des relations stables et continues

Les caractères de stabilité et de continuité sont une exigence évidente. En effet, à

défaut de vie commune, l’union libre doit se caractériser par une stabilité et une durée des

relations pour produire des effets.En définitive, il faut comprendre que les relations hors

mariage présentent une grande variété. Elles peuvent être passagères ou permanentes,

secrètes ou publiques, adultérines ou licites. L’important est que ces relations s’inscrivent

89
dans la durée, ce qui laisse présumer aussi sa stabilité. Bref, les relations isolées ne font pas

l’union libre.

Paragraphe 2. : L’inexistence d’un mariage

Le législateur gabonais a été précis sur ce point. Pour qu’il y ait union libre, il ne faut

pas que l’homme et la femme soient dans les liens du mariage. Il faut comprendre

l’exclusion qui est ici consacrée. Si les deux partenaires sont mariés, ils seront soumis au

régime du mariage.

Il faut, du reste avoir une lecture extensive de cette disposition, car des personnes

déjà engagées, par ailleurs dans une relation maritale ne peuvent développer

concomitamment une union libre avec des célibataires.

Section 2. Les effets de l’union libre

Les effets de l’union libre ne sont effectifs que si l’union a duré au moins deux années

consécutives, et si ceux qui y sont engagés ne sont pas mariés à d’autres personnes. La

durée est abolie si l’homme ou sa famille s’est présentée aux parents de la femme pour

leur demander d’établir avec celle-ci une union libre (379, al. 2). Nous étudierons donc

deux points, l’un relatif aux effets pendant la vie commune (paragraphe 1) et l’autre à la

séparation (paragraphe 2).

Paragraphe 1 Les effets pendant la vie commune

Tout comme dans le mariage, l’union libre fait naître des relations à la fois

personnelles et pécuniaires organisées de façon inconsistante, en particuliers les rapports

pécuniaires.

1. Les relations personnelles

90
 Dans leurs rapports personnels, les partenaires ne sont soumis à aucune règle. Le

concubinage ne fait naître ni obligation de communauté de biens, ni des devoirs

réciproques (Art. 380 al, 1er). A priori, il est permis de penser que le devoir de fidélité, par

exemple n’est pas impératif. Toutefois, un partenaire abandonné ou trompé pourrait

demander sur le fondement des articles 1382 et 1383 Code civil français à la condition de

prouver la faute or l’infidélité entre concubins n’est pas une faute pas plus que l’abandon.

2. Les rapports pécuniaires

Sur ce plan, l’union libre, en principe ne produit aucun effet de droit. Pas d’obligation

alimentaire entre concubins, ni de devoir de secours, ni vocation successorale, ni surtout

régime matrimonial alors que la vie commune entraîne nécessairement une certaine

confusion des ressources, des biens et des dettes. Cependant, lorsque les personnes sont

engagées dans l’union depuis plus de deux ans, elles se doivent, aux termes de l’article

380 alinéa 2 « assistance mutuelle en cas de maladie non contractée par l’ivresse, l’usage

des stupéfiants ou l’inconduite notoire du conjoint malade ». Cette assistance ne peut être

réclamée si l’union a cessé avant le début de la maladie de l’homme onde la femme (Article

380, alinéa 2 in fine).

Si le principe est celui de l’absence de vocation successorale comme édictée à

l’article 381, alinéa 1er, il n’en demeure pas moins que s’il y a eu acte de donation de la part

du défunt, le survivant ne peut prétendre à rien d’autre sur des biens du de cujus (art. 381,

alinéa 2). Autrement dit, la donation est acquise au survivant. S’il n’y a pas eu donation, le

survivant qui serait dans l’impossibilité de subsister par ses propres moyens, pourra

prétendre à des secours (art. 381, alinéa 2).

Concernant les acquisitions, chacun conserve la propriété de ce qu’il possédait avant

l’union. Durant la vie commune, chacun acquiert pour lui. Les biens acquis en commun sont

réputés indivis sauf stipulation particulière dans l’acte d’acquisition. Sont également

réputés indivis, les biens acquis durant l’union et dont on ne peut prouver appartenir à l’un

ou à l’autre.

91
 Par ailleurs, il n’existe pas entre les personnes engagées dans une union libre de

solidarité à la dette de ménage (art. 384 Code civil). Le principe est chacun pour soi. Les

dettes nées en la personne de la femme ou de l’homme vivant en union libre demeurent

personnelles à chacun. C’est dire que les dettes contractées par les personnes engagées

dans une union libre, fût-ce pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants

n’engagent pas l’autre 88. Enfin, concernant le logement du couple, il n’existe pas de règles

protectrices comme c’est le cas des dispositions relatives aux époux.

Il faut ajouter que l’union libre ne crée aucun lien d’alliance entre l’homme et les

parents de la femme, ni entre la femme et les parents de l’homme. Toutefois, les

dispositions relatives aux empêchements à mariage entre alliés sont applicables dans le cas

de l’union libre (Article 385 Code civil).

Lorsque des enfants naissent d’un homme et d’une femme engagés dans une union

libre sont légitimes s’ils sont légalement reconnus. Leur filiation est établie conformément

aux règles prescrites au titre « De la filiation » dans le code civil (Article 386 et 387 Code

civil).

Paragraphe 2. Les effets après la séparation

En l’absence de règles spécifiques, les personnes engagées dans une union libre

règlent directement entre eux les conséquences de leur rupture. La rupture a des aspects

personnels (A). De façon générale et particulièrement, les aspects pécuniaires de la rupture

appellent des règles de droit commun du droit des obligations (B).

A. Les effets personnels de la dissolution de l’union libre

En matière de dissolution de l’union libre, le principe est l’absence de faute. En effet,

l’union libre ne créant aucun lien de droit, il n’y a donc pas de lien à dissoudre. Selon

l’article 382 du code civil « Toute personne engagée dans une union libre peut, en tout

temps, mettre fin à cette union ».

88
Civ 1ère, 2 Mai 2001, JCP 2002 II 10009, note : R. Cabrillac.

92
 C’est ainsi que le départ d’une personne engagée dans une union libre ne peut être

considéré comme une faute. Chacun d’eux peut mettre fin unilatéralement à la vie

commune. C’est donc le principe de la liberté de rupture qui prévaut dans l’union libre.

Néanmoins, la jurisprudence, en particulier, les tribunaux peuvent accorder des

dommages- intérêts sur la base d’une responsabilité délictuelle à des concubins

abandonnés. La faute serait alors donc soit dans les circonstances de la rupture, soit dans

les circonstances de l’établissement de l’union libre (abus d’autorité ou promesse de

mariage ayant déterminés la femme à accepter la vie commune 89).

En droit comparé, la jurisprudence a considéré qu’une obligation civile pouvait être

mise à la charge d’un concubin qui a pris certains engagements vis-à-vis de son ex-

concubin. Cette obligation civile résulte d’une obligation naturelle transformée par le jeu

de l’engagement unilatéral du concubin. En effet, un ex concubin, lors de la rupture de son

couple, s’était engagé vis-à-vis compagne avec laquelle il a eu deux enfants, à lui permettre

d’occuper un immeuble sa vie durant ainsi qu’au paiement d’une pension alimentaire, puis

s’était rétracté. La cour de cassation reproche à la cour d’appel de n’avoir pas recherché

si « Compte tenu des circonstances, M H n’avait pas entendu exécuter un devoir de

conscience et n’avait pas transformé une obligation naturelle en obligation civile » 90.

B. Les effets patrimoniaux de la dissolution de l’union libre

Deux grands effets peuvent découler de la dissolution de l’union libre. D’abord,

quelle que soit la cause de la dissolution, celle-ci soulève le problème de la liquidation des

intérêts patrimoniaux (1). En plus, lorsque l’union libre a pris fin suite au décès des

concubins, cela soulève la question des éventuels droits du concubin survivant (2).

89
Civ 1ère, 23 Novembre 1977, Gaz Pal 1978 2 p 345, note Massip ; Civ 1ère, 7 Avril 1998, Dr Famille 1998, n° 81,
note Lécuyer.
90
Civ 1ère, 17 Novembre 1999, JCP 2001 II 10458, note Chassagnard ; Dr famille n° 19, obs : Lécuyer ; Civ 1ère, 11
Janvier 1984, Gaz Pal 1985 2 p 133, note J M.

93
1. La liquidation des intérêts des concubins

Il est indispensable que la dissolution de l’union libreimpose que les concubins

règlent les conséquences de l’indivision qui a pu exister quant aux biens des partenaires.

Hormis ce cas, ils peuvent aussi soulever dans certains cas la question de l’existence d’une

société de fait ou celle de l’enrichissement sans cause.

Sur la question de l’existence de société de fait, on peut faire observer que la vie

quotidienne des partenaires peut entraîner une confusion des patrimoines de chacun des

concubins.

La jurisprudence française a reconnu l’existence d’une société de fait qui est liquidée

lors de la dissolution selon les règles du droit des sociétés, permettant ainsi à chacun des

concubins de profiter de l’accroissement du patrimoine.

La condition nécessaire exigée par la jurisprudence française pour retenir la société

« créée » de fait ou la « société de fait » n’est pas seulement l’existence d’un ménage

commun entre concubins, ni même une cohabitation prolongée mais, les éléments

constitutifs d’une société qui doivent être présents, à savoir, l’intention de s’associer,

apports réciproques, participation aux bénéfices et aux pertes.

Sur la question de l’enrichissement sans cause, celui-ci ne peut être invoqué par un

concubin qui a travaillé dans le commerce de l’autre sans que cette activité soit rémunérée.

Aux termes de l’article 383 : « L’homme ou la femme qui, au cours de l’union libre, a

travaillé pour l’autre sans être rémunéré peut, en cas de cessation de l’union, demander au

tribunal de condamner son ex-concubin à lui payer une indemnité destinée à récompenser

les services ainsi rendus. Cette indemnité ne peut être accordée lorsque le travail fourni a

consisté seulement à entretenir le ménage commun ». En effet, l’enrichissement sans cause

suppose que l’un des compagnons a travaillé sous la subordination de l’autre et ne peut

évoquer l’existence de société créée de fait ou de société de fait. Le demandeur doit

apporter la preuve de l’enrichissement sans cause. Au surplus, le travail fourni ne doit pas

avoir consisté seulement à entretenir le ménage commun.

94
2. Les droits du partenaire survivant

Le partenaire survivant n’a aucun droit à la succession de l’autre. Mais, le décès de

l’un peut ouvrir des droits au concubin survivant.

Toutefois, s’il a été bénéficiaire d’une donation de la part du de cujus, il conserve le

bien objet de la donation.

En droit comparé, le décès accidentel d’un concubin peut ouvrir droit, selon la

jurisprudence, à la concubine de demander réparation en invoquant l’article 1382 civ et

demander des dommages-intérêts à l’encontre du tiers responsable de l’accident 91. Le

droit à réparation est également reconnu à la fois à la concubine et à l’épouse 92. Ce droit

n’est pas exclu dans le cadre d’un concubinage adultérin puisque l’adultère n’est plus un

délit pénal, mais, à la condition tout de même que le concubinage présente un caractère

stable 93. Dans tous les cas, le dommage réparable peut être matériel ou moral.

Ensuite, le concubin survivant a droit au bénéfice de certaines législations sociales.

Le concubin survivant peut être assimilé au veuf ou même en cas d’abandon de domicile,

la loi peut lui faire bénéficier de certains avantages. Il en est ainsi en matière de contrat de

bail lorsqu’une communauté de vie a existé entre les concubins notoires pendant l’année

qui a précédé le décès. Par contre, est exclu le droit au maintien dans les lieux du concubin

survivant, lorsque le concubin décédé était propriétaire des lieux.

91
Cass, Ch mixte, 27 Janvier 1970, D 1970, Jur p 201, note Combaldieu ; JCP 1970 II 16305.
92
Riom, 9 Novembre 1979, JCP 1979, II, 19107, note G. Almairac.
93
Crim, 8 Janvier 1985, JCP 1986, II, 20588, note Endréo.

95
Chapitre deuxième. Le Pacte Civil de Solidarité

Créé le 15 novembre 1999, le PACS a reçu de la part du Conseil constitutionnel des

dispositions qui sont venues préciser son texte (Décision N° 99-419 DC sur la loi relative au

Pacs, JO du 16 Novembre 1999, p 16962). Par ailleurs, la loi du 23 Juin 2006 relative à la

réforme des successions et des libéralités a introduit d’importantes modifications au Pacs

dans le sens de simplification du statut. L’article 515-1 civ définit le Pacs comme « un

contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même

sexe, pour organiser leur vie commune ».

Bien que figurant dans le livre consacré aux personnes, le Pacs est bien un contrat,

mais un contrat particulier conclu par deux personnes « en vue d’organiser leur vie

commune ». En conséquence, le Pacs est régi par le droit commun des contrats et quelques

règles propres. Mais, la loi relative au Pacs ne modifie en rien l’état des personnes. En effet,

le Pacs n’apporte aucune modification dans les dispositions relatives à l’état civil, la filiation,

l’autorité parentale, droit des mineurs, successions et même celles relatives au code de la

santé publique issue de la loi n° 94-654 du 29 Juillet 1994 réservant aux seuls couples

homme/femme l’assistance médicale à la procréation. Nous étudierons donc la formation

du Pacs (section 1), les effets (section 2) et la dissolution du Pacs (section 3).

Section 1. Formation du Pacte civil de solidarité

Étant un contrat, le Pacs, à l’instar du mariage est soumis à des conditions de fond

(Paragraphe 1) et de forme (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les conditions de fond

D’abord le Pacs selon l’article 515-1 du code civil français est un contrat ; c’est donc

normalement qu’il est soumis aux règles de contrat. Mais, le Pacs intéresse aussi l’état des

personnes, il relève donc de règles particulières proches de celles du mariage.

96
A. La capacité

Le Pacs ne peut être conclu que par deux personnes physiques majeures. L’article

506-1 du code civil français exclut du Pacs une personne en tutelle. Rien n’est prévu pour

les personnes en curatelle mais, on estime, après interprétation des articles 510 et 514 du

code civil français que le Pacs est un contrat que ne peut conclure aussi une personne sous

curatelle. Le Pacs, semble-t-il, est ouvert au majeur sous sauvegarde de justice, encore faut-

il que sa volonté soit saine et exempte de vice. Par ailleurs, la Pacs est interdit, selon l’article

515-2 du code civil français :

o entre ascendant et descendant en ligne directe, entre deux alliés en ligne directe ou

entre deux collatéraux jusqu’au 3ème degré ;

o entre deux personnes dont l’une est mariée ou est déjà liée par un Pacs.

L’inobservation de cette condition est sanctionnée par la nullité absolue fondée sur

l’intérêt de l’inceste. En la matière, aucune dispense n’est prévue contrairement au

mariage.

B. Le consentement

Les règles applicables au Pacs sont celles du droit commun des contrats et celles du

mariage. Le consentement est donc exigé et il doit exister et être exempt de vice tel l’erreur

(je croyais me pacser avec une personne de mon sexe, mais mon partenaire se révèle être

un transsexuel qui avait obtenu son changement de sexe à l’état civil) ; la violence et le dol

(à la différence du mariage, en Pacs ; il ne trompe qui peut).

L’absence totale de consentement serait sanctionnée par la nullité absolue, tandis

que l’erreur, le dol et la violence seraient sanctionnés par la nullité relative. Par ailleurs, il

n’y a pas de confirmation en Pacs en cas de cohabitation prolongée comme ce peut être

le cas dans le mariage : art 181 du code civil français.

C. L’objet et la cause

97
 Régi en principe par le droit commun des obligations, le Pacs doit avoir un objet et

une cause.

Concernant l’objet, il est admis qu’il doit être licite, conforme à l’ordre public.

Seraient donc non écrites, les clauses du contrat par lesquelles les parties chercheraient à

se soustraire aux règles impératives édictées par la loi (telles que l’obligation d’entraide

mutuelle et matérielle, solidarité pour les dettes de la vie courante) ou encore les règles

qui limiteraient leur liberté par la création d’une obligation de fidélité ou modifiant les

conditions et modalités de la rupture.

Paragraphe 2. Conditions de forme

La formation du Pacs se déroule en trois temps ; la rédaction du contrat (A), la

déclaration au greffe (B) et l’inscription sur les registres ad’hoc (C).

A. La rédaction du contrat

Le contrat relatif au Pacs doit être un écrit dont la production en double exemplaire

est faite au greffe. Mais, aucune forme particulière d’écrit n’est exigée. Ainsi, admet-on que

ce peut être un acte sous seings privés ou préparé sous les auspices d’un professionnel de

droit.

Par contre, l’acte notarié, même en brevet est exclu pour des raisons techniques

propres au notariat (exemple : les originaux ne quittent pas l’étude, et l’acte en brevet n’est

pas envisageable bien que souhaité par une circulaire).

B. La déclaration au greffe

Selon l’article 515-3 al 1er du code civil français, les partenaires ayant conclu un Pacs

doivent conjointement en faire la déclaration au greffe du tribunal d’instance dans le ressort

duquel ils fixent leur résidence commune. Les partenaires doivent se présenter en

personne ; mais en cas de convention modificative, la déclaration peut être faite par

courrier.

98
 Les partenaires doivent fournir, à peine d’irrecevabilité (art. 515-3, al 2 du code civil

français) la convention passée entre eux et un certain nombre de pièces permettant

d’établir la validité du pacte au regard de l’article 515-2 du code civil français.

C. L’enregistrement du Pacs

Le greffier du tribunal d’instance, après avoir vérifié la recevabilité de la déclaration,

inscrit la déclaration conjointe des deux partenaires sur un registre spécial prévu à cet effet.

En cas de refus du greffier d’inscrire la déclaration, celui-ci doit motiver sa décision

d’irrecevabilité.

Section 2. Les effets du Pacs

Le Pacs produit deux sortes d’effets. Certains découlent des clauses

conventionnelles qui lient les partenaires, sous réserve du respect de l’ordre public et des

bonnes mœurs. Les autres sont déterminés par la loi. Mais, fondamentalement, on a, à un

moindre degré, des effets personnels (Paragraphe 1) et des effets patrimoniaux

(Paragraphe 2) qui sont les plus importants.

Paragraphe 1. Les effets personnels du Pacs

Dans le Pacs, il n’y a ni lien de famille, ni lien d’alliance. Bref, il n’y a aucun lien de

nature juridique entre chacun des partenaires et la famille de l’autre. Par ailleurs, le Pacs ne

crée aucune obligation personnelle : ni obligation de fidélité, ni d’assistance, ni même

d’obligation de vie commune même si le Pacs suppose souvent une cohabitation.

L’obligation d’assistance, plus précisément l’obligation d’aide mutuelle et matérielle de

l’article 515-4 du code civil français est avant tout d’ordre patrimonial.

Le Pacs produit très peu d’effets personnels entre les partenaires ou du moins, ces

effets sont discrets. Néanmoins, on ne peut exclure l’obligation du respect mutuel entre les

partenaires.

99
Paragraphe 2. Les effets patrimoniaux

Le Pacs produit d’importantes conséquences sur le plan patrimonial dont certaines

découlent directement de la loi. Le Pacs crée ainsi une solidarité entre les partenaires pour

les charges de la vie courante mais aussi une vocation au partage des biens acquis pendant

la vie commune. Enfin, le Pacs procure divers avantages en droit civil, social ou fiscal.

Section 3. La dissolution du Pacs

L’article 515-7 du code civil français énonce quatre causes de dissolution

(Paragraphe 1) mais, rien n’est dit sur les conséquences de la dissolution (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les causes de dissolution

Le Pacs peut prendre fin par consentement mutuel des partenaires, par volonté

unilatérale, par mariage ou par décès.

o Les partenaires peuvent décider de mettre fin de commun accord au Pacs par une

déclaration conjointe écrite : art 515-7 al 1er du code civil français. Aucune forme

particulière n’est exigée par contre. La déclaration est soumise aux conditions de

droit commun des obligations. Le greffier recevant la déclaration procède à son

inscription sur le registre prévu à cet effet en prenant soin de faire mention de la

cause et de la date de la dissolution.

o Le Pacs peut aussi prendre fin par volonté unilatérale d’un des partenaires. La

rupture unilatérale peut avoir lieu à tout moment, sauf motif et sans sanction autre

que la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle de droit commun. La rupture

unilatérale est signifiée par exploit d’huissier. La déclaration de rupture est soumise

aux conditions de fond des actes juridiques. La rupture unilatérale prend effet trois

mois après la signification faite par voie d’huissier. Le greffe du tribunal reçoit l’acte

initial et une copie de la signification.

100
 o Le mariage met fin automatiquement au Pacs et la dissolution intervient à la date du

mariage dès la célébration : art 515-7 al 10 du code civil français.

o Enfin, la mort d’un partenaire met fin naturellement au Pacs à la date du décès : art

515-7 al 4 du code civil français. Le survivant ou tout intéressé adresse copie de

l’acte de décès au greffe du tribunal d’instance qui procède aux formalités

nécessaires.

Paragraphe 2. Les conséquences de la dissolution

Avec la dissolution du Pacs, les effets de celui-ci prennent fin : solidarité, obligation

mutuelle et matérielle, présomptions légales d’indivision. Il reste cependant donc à liquider

les intérêts communs et, si possible, à obtenir réparation des préjudices subis.

101