Droit de la famille

Introduction

Des représentations différentes, des valeurs propres, des influences propres à

chaque individu  difficulté de définition de la famille.

I. La famille du droit

A- L’absence de définition de la famille

Dans le CC  stérile car le CC s’intéresse aux rapports familiaux (rapports

interindividuel). Si le CC ne contient pas de définition légale, peut être qu’un autre le
contient, cad, Code de l’action sociale et des familles  pas plus que le CC.
 Il n’existe pas de définition légale de la famille . Aucun texte de loi qui
offre une définition. La jurisprudence peut compléter la loi, peut apporter
des éclairages lorsque la loi ne l’a pas prévu. Dans la jurisprudence de la cour
de cass, les références sont multiples, mais aucune conceptualisation de la
famille, elle se réfère à la notion sans jamais la conceptualiser.
Raisons :
- Prudence : concept abstrait d’une réalité concrète.
Offrir une définition de la famille alors que sociologiquement il est démontré que
c’est une réalité en évolution permanente.
- Histoire : plusieurs tentatives de déf de la famille pcq sous certains
régimes on s’est interrogé sur la q de savoir si on ne devait pas faire de la
famille une personne morale. Cette réflexion a été approfondi sous le
régime de Vichy. Refuser de définir la famille c’est aussi refuser la
définition d’un régime corporatiste, autoritaire que l’on cherche à tenir à
distance.
Pas de déf juridique de la famille par conséquent.
Cependant, il pourrait y avoir une définition doctrinale de la famille par l’observation
de tous ces textes légaux. Il y a donc des tentatives de déf de la famille, par
Gerard Cornu, fait de vie sociale, un mode de vie en société, ou bien Jean
Carbonnier, phénomène à base de multiples donnée biologiques, psychologiques,
sociologiques … c’est un phénomène modelé par le droit. Ces définitions
appréhendent la famille de manière sociologique mais pas de manière juridique.
D’autres auteurs ont proposé des défs, ils ont tous pris la précaution de dire que la
famille peut faire l’objet de plusieurs acceptions, y compris en droit. Eléments de
déf : la famille est un groupe de personne unis par un lien particulier. Divergence
apparait quand il s’agit de préciser quelle est la dimension du groupe. Mais aussi la
nature du lien.
  Dictionnaire du vocabulaire juridique, R. Cabrillac ‘’Au sens large la famille est
l’ensemble de personnes liées entre elles par un ancêtre commun. Dans une
acception plus resserrée la famille est …’’
Lorsque l’on est sur d’autres défs : famille peut désigner les seuls enfants ou encore
ceux qui vivent ensemble dans une communauté.
Cette dimension collective n’a finalement qu’assez peu d’écho en droit, le droit
appréhende la famille comme une entité mais ne lui reconnait pas la personnalité
morale, elle n’est pas reconnue comme sujet de droit . La famille en tant que groupe a
un nom et le droit organise la protection de ce nom. Le logement de la famille 
objet protection légale. La famille a aussi un intérêt, un honneur, un souvenir.
Le lien qui uni les personnes composent le groupe, on peut avoir des divergences en
ce qui concerne la nature de ces liens (liens de faits, liens de droits). Pour certains
la famille au sens juridique  famille lien de droit.
Typologie des liens de droits : lien familial juridiquement consacré
Parenté : lien de sang mais pas que ça. Lien de sang juridiquement établi. Il
faut un acte juridique. Le droit distingue la parenté en ligne directe et en
ligne collatérale.
 Ligne directe  relie les ascendants (rapports enfants parents…) aux
descendants (parents aux enfants…), avec une parenté maternelle et
paternelle.
 Ligne collatérale  relie les personnes qui ont un auteur commun. 2
distinctions qui ont vocation à se combiner :
o Collatéraux privilégiés  auteur commun se situe au 1 er niveau (frère
et sœur),
o Collatéraux simples  lorsque l’auteur commun est plus éloigné que le
père et/ou la mère (cousins/cousines). Collatéraux consanguins, utérins
et germains.
- Consanguin : auteur commun est un homme
- Utérin : auteur commun est une femme
- Germain : 2 auteurs communs.
Adoption : décision de l’autorité publique qui va rattacher un enfant à une
personne qui va être juridiquement regardé comme son parent bien que ne
l’ayant pas engendré. Acte juridique qui produit un effet d’assimilation. Le
droit français reconnait 2 types d’adoption : simple et plénière. Cf. art 356
pour adoption plénière, art 364 pour adoption simple.
Mariage : lien d’alliance entre les époux mais pas seulement, mais aussi entre
chacun des époux et la parenté de l’autre  belle famille. Le mariage est saisi
par le droit dans toutes ces dimensions. Le mariage produit aussi des effets
en matière de filiation, il ouvre la voie à la reconnaissance du lien de parenté
selon des voies propres.
PACS : lien de droit entre les partenaires. Il y a un lien uniquement entre les
2 partenaires. Une partie de la doctrine nie que les partenaires d’un PACS
 fassent partie d’une famille tant qu’un enfant n’est pas venu consolider le
couple.
Liens de faits  concubinage. Le concubinage est aujourd’hui défini par la loi. Art
515-8. Pour certain, absence totale de raison de ne pas l’inclure (famille)… et pour
d’autres ???
La famille en droit est une notion a contenu variable.

A- La famille en droit : une notion fonctionnelle

Une notion fonctionnelle est une acception qui varie selon le texte et la fonction
assignée à la famille. On peut aller regarder dans différents textes ce que ça donne
comme les textes supra-législatifs (droit international), textes législatifs :
préambule de la constitution de 46, DDH 48, CEDH 1950  vision étroite de la
famille (père et mère et enfants  famille nucléaire). Quand on est sur la CEDH, art
8  on parle du droit au respect de la vie privée et familiale, or dans le cadre de
l’interpréter, on a une toute autre interprétation de la vie familiale. La CEDH
considère que la vie de la famille c’est celle de la famille de droit mais aussi de fait
qui doit être protégée.
La famille dans les textes législatifs, comme la famille est visée par de multiples
sources, on peut présenter le fruit de l’observation en regardant la famille saisie par
le droit civil, fiscal…
- Droit civil : mot famille utilisé dans le CC le + souvent dans un sens étroit,
on va designer la famille nucléaire. Art 114  entretien de la famille dans le
cadre juridique de l’absence (famille nuc). Mais surtout dans les arts qui
concernent le mariage  acception étroite (art 213, 217 et 220-1).
Droit de la filiation (art 310, 311-1  prise en compte d’un cercle familial plus
large) autres textes conception plus large  situation de crise.
- Droit social : politique sociale qui exprime la solidarité nationale 
acceptions bcq plus diversifiées et bcq plus larges (ex : familles
monoparentales).
- Droit fiscal : dépend de la pol fiscale, on constate très vite que tout dépend
de l’objectif poursuivi en termes de fiscalité. On a la notion de foyer
fiscal : personnes mariées ou pacsées, même chose pour quotient familial
mais renvoi aux personnes divorcées, veuves. La notion de charge de famille
(permet à la personne de payer moins d’impôts) inclut les enfants y compris
ceux recueillis.

I. La famille en dehors du droit

A- Considérations sociologiques

Famille objet de recherche pour les sociologues.

Les recherches évoluent, sur la période récente, les tendances pour les sociologues
de la famille sont d’étudier la famille sous l’angle de l’évolution des mœurs, leur idée
c’est de voir comment on peut définir la famille ojd en regardant l’état des mœurs
au sein de la société. On a 2 thèses qui s’affrontent par rapport à la famille
d’aujourd’hui :
- En raison de l’évolution des mœurs, la famille est sur le déclin. On aurait un
phénomène de désinstitutionnalisation de la famille. Cela se traduit par un
resserrement de la famille sur le couple et les enfants. Augmentation des
divorces. Faits plus solides que le droit (concubinage). Toutes les fonctions
sociales que la famille exerçait dans le passé n’existent plus, ce n’est plus
qu’un agrégat d’individus qui recherchent leur épanouissement personnel. Il
y a une montée de l’individualisme. Les auteurs de cette thèse sont très
conservateurs.
- Pour d’autres la famille continue d’exercer cette fonction sociale ce n’est
juste plus la même, les mentalités ont évolué. La solidarité existe toujours
et serait plus étendue puisqu’elle se retrouverait désormais dans des
formes d’union nouvelles. On ne la retrouvera peut-être plus dans le lien de
parenté mais on la trouve dans des rapports qui n’étaient pas concernés
jusqu’à aujourd’hui. Pour ces sociologues, la solidarité n’a pas disparu mais
s’est juste déplacée. Il n’y a plus de prépondérance dévolue à certaines
autorités, il y a une égalité, les fonctions sont partagées.
Dans les 2 thèses on se préoccupe du droit. Les sociologues saisissent le droit
comme parfois accompagnant les évolutions, parfois comme les précédents. Le droit
exprime des faits mais le droit imprime aussi des faits. Les sociologues ont un avis
sur le droit et ce n’est pas le même :
- On reproche au droit de ne plus assurer ce qu’on appelle l’ordre public de
direction, ce qu’on impose, ce qui ne relève pas de la volonté . On déplore le
recul de l’ordre public de direction au profit d’un ordre public de protection
(modèles juridiques offerts, chacun choisit son modèle selon sa volonté).
- Dans la 2ème thèse, il serait inexact d’affirmer que l’ordre public de
direction a disparu, il se maintient mais on a désormais pour l’identifier à
combiner les règles dans chaque pan du droit de la famille.

A- Considérations démographiques

La famille fait l’objet régulier de statistiques, on observe le nombre de mariage, de

divorce…. Ces stats sont intéressantes pour comprendre, avoir une vision de la
réalité des comportements.
 Mariage : cesse de baisser, on observe que l’âge moyen du 1 er mariage
augmente toujours. On observe encore une augmentation du mariage mixte.
 PACS : depuis sa création, augmentation constante, la proportion entre le
nombre de mariage et de PACS a progressivement diminué pour arriver ojd à
4 mariages pour 3 PACS.
En 2006, les divorces, 50 divorces pour 100 mariages, depuis le chiffre est stable
mais qd même 1 mariage sur 2 qui conduit au divorce.
Dissolution de PACS progresse également, 1 PACS sur 5 est rompu au bout de 5 ans.
 Les naissances hors mariage  progression constante, ojd + d’enfants nés
hors mariage que dans le mariage.
 Famille monoparentale et recomposée  progression.
La réalité de la famille, c’est la pluralité des modes de vies familiaux. Droit bien
inspiré pour ne pas conceptualiser la famille.

I. Le droit de la famille

A- Le langage du droit de la famille

3 caractéristiques :
- Langage de spécialité : prestation compensatoire, parenté…  droit de la
famille : droit du quotidien on a des mots du quotidien, langage juridique qui
est perméable aux mots du quotidien. Ex : garde des enfants en cas de
divorce  terme juridique utilisé par le législateur, mais celui-ci est
périmé, il est question maintenant de la résidence des enfants. Parfois
problème : on substitue une notion à une autre notion, et pourtant dans le
langage courant, on garde l’ancien terme (ex : pension alimentaire  pas sa
place entre les ex époux).
- Langage évolutif : c’est un droit du quotidien, quotidien des familles
évoluent et cela se retrouve aux niveaux des textes, et cela ne correspond
plus au lvl de la société. A chaque changement de société  vocabulaire du
droit évolue (ex : chef de famille dans le cadre d’un couple  mari, au fur
et à mesure que l’égalité des sexes a évolué  suppression de ce terme). Il
en est de même pour la puissance parentale, le mot puissance est effacé, il
est question d’autorité. Il n’est plus question de filiation légitime, par
opposition à la filiation naturelle.
- Langage teinté d’euphémisme : mots en droit de la famille qui dissimulent ce
qui est déplaisant. Par ex : on ne parle de la filiation incestueuse , le terme
d’inceste n’apparaît pas dans le droit de la famille. On va le faire avec un
vocabulaire7 beaucoup plus fleuris, on va parler d’empêchement de mariage
entre proches parents. Tout comme l’enfant né d’un adultère, on a des
formules très indirects (cf. art 342). Teinté d’euphémisme car permet de
faire accepter la contrainte de la RDD plus facilement, on va mettre
l’accent sur les droits et libertés plutôt que les interdits.

A- Les sources du droit de la famille

On va retrouver la diversité, la variété des sources, on va avoir des sources

supranationales  certains nbrs de conventions internationales, qui influencent
grandement le droit français de la famille, elles peuvent émaner de l’ONU, avec par
exemple la convention internationale relative aux droits de l’enfants, du Conseil de
l’Europe (CEDHLF) et même l’UE, un règlement de 2003 en matière matrimoniale et
en matière de respon parentale, autre ex : en 2008, sur les obligations alimentaires.
Ce sont essentiellement des règlements (instrument de coordination).
Cette influence des sources supranationales va surtout pouvoir se mesurer au
travers des décisions de la Cour de cass qui se réfère fréquemment aux instruments
ci-dessus.
Sources nationales  des lois relatives à la famille qui sont codifiées dans le CC. Un
certain nbr de lois a été codifiée dans d’autres codes (ex : code de la santé
publique ; code l’action scle et des familles). Droit de la famille n’a pas échappé à une
tendance actuelle, cad, légiférer par ordonnance , un certain nbr de réforme en droit
de la famille se sont fait par ordonnance.
Il existe un droit constitutionnel de la famille qui est l’œuvre du Conseil C 
préambule Consti de 46  Art 10 et 11. Cette jurisprudence se fait toujours soit
autour de la liberté personnelle soit l’égalité devant la loi que le Conseil Consti est
amené à se pencher sur des questions qui intéressent la famille. Création de la QPC
il y a de plus en plus de questions qui intéressent le domaine familial. Décision du 6
oct. 2010, disposition contestée art 365 du CC, q du partage de l’autorité parentale
dans l’hypothèse de l’adoption d’un enfant par le conjoint de son parent. Art 365 
déclaré non conforme et a été revu.
2ème décision  28 jan. 2011, là encore sur QPC avant ouverture du mariage homo, le
Conseil Consti a considéré dans cette décision que la condition de différence de
sexe n’était pas contraire à la Consti.
Cour de cass considère que le droit de la famille est avant tout des choix de société.
La légitimité parlementaire est indispensable. Peu de création prétorienne. C’est au
législateur de légiférer, le juge n’entend pas faire évoluer les choses seules.

B- Les évolutions du droit de la famille

A partir de la 2nd moitié du 20ème siècle  les reformes vont se succéder avec une
accélération très forte dans les années 90. Ces reformes vont être marquées par 2
idées fortes :
- D’égalisation : idéologie égalitaire a conduit progressivement à l’affirmation
en droit : de l’égalité entre les époux (et les parents  achevé), entre les
parents vis-à-vis des enfants, et entre les enfants (progressé aussi, on
trouve l’affirmation ojd que tous les enfants ont les mêmes droits et
devoirs).
On a supprimé la distinction entre enfant naturel et légitime. Enfant né d’un
inceste  impossibilité juridique à ce qu’il soit relié à ces 2 parents, il n’en
aura qu’un seul. Cependant, il reste un certain nbr de revendication égalitaire
(AMP pour célibataire…).
 - Liberté (individualisation) : idée selon laquelle l’individu doit pvr être libre
de ces choix familiaux. Ce qui appartient à la loi c’est de proposer des
modèles. Au lvl technique cela s’est traduit par des modèles qui ont été
conçus de plus en plus sur la figure du contrat, or contrat accord des
volontés, cela laisse la possibilité par la volonté de définir ses règles. On va
donc voir en droit de la famille de plus en plus de contrat de la volonté.
Certains auteurs parlent de contractualisation du droit de la famille.

Partie 1 : Le couple

Titre 1 : le mariage

Le CC ne définit pas le mariage, pas de définition légale  2 raisons :

- Polysémie du mot  pls sens dans le langage courant et pls dans le sens
juridique. Le mariage c’est à la fois un acte instantané qui donne naissance à
un état. Il va donc y avoir la célébration d’un mariage. Mais une fois
contracté  situation juridique.
- On a forcément ici un mariage qui est fortement imprégné par des
considérations morales, scles de sortes que la définition est périlleuse.
Entre l’acte liberticide et l’engagement d’une vie  bon nbr de définition,
par conséquent le législateur n’a pas donné de définition au mariage.
Cependant il est possible d’en donner une à partir de l’observation des règles qui se
rapportent au mariage, on peut proposer une définition juridique du mariage. C’est
un acte juridique solennelle par lequel 2 indivs de même sexe ou diff établissent une
union organisée par la loi civile et dont la rupture ne peut être obtenue que dans des
conditions déterminées. Cette définition met bien en lumière la nature juridique du
mariage qui est double (mariage : contrat ou institution ? mais mariage et
institution). Du coup toutes les règles qui intéressent la formation du mariage sont
imprégnées par sa double nature.

Chapitre 1 : la formation du mariage

Section 1 : Les conditions du mariage

§ 1 : Les conditions de fond

On les classe selon les objectifs poursuivis.

A- Les conditions d’ordre physique

Ce justifie par l’entretien par les époux dans le cadre des relations sexuelles, par
l’idée de procréation.
Les conditions d’ordre psychologique  accord de volonté, le consentement, le
contrat.
Les conditions d’ordre morale  mariage institution. Volonté de préserver l’ordre
dans la société.
La 1ère catégorie a profondément évolué, impact considérable de la libéralisation.

1) Le sexe des époux

Désormais la règle figure à l’art 143, texte qui est dédié à cette condition, on y
apprend que le mariage est ouvert aux personnes de même sexe ou non. Jusque-là il
n’y avait pas de texte qui traitait explicitement cette condition du mariage. On avait
2 textes qui étaient souvent évoqués comment posant la condition de la différence
de sexe, l’art 144 et qui traite de l’âge (traitait de l’H et de la F). Autre texte art
75  rituel de la célébration du mariage, et à la fin q de la formule d’union, le maire
devait déclarer qu’on avait désormais un mariage, union du mari et de la femme.
Dans un arrêt du 13 mars 2007, à la suite d’une affaire (mariage de Begles)  H pol
qui entendait faire bouger les choses, il s’agissait de Noel Mamère et qui va célébrer
la 1ère union homosexuelle sur le territoire français dans sa mairie en 2004. Le
ministère public a contesté ce mariage et introduit une action en nullité du
mariage  devant TGI, puis appel, puis Cour de cass. Les juges du fond TGI comme
appel, ont considéré que mariage était illicite car une des conditions du mariage
n’était pas remplie (diff de sexe). La nullité a donc été prononcée. La cour de cass
rejette le pourvoi et affirme ‘’selon la loi française le mariage et l’union d’un H et
d’une F’’. Après cet appel au législateur, pas de mvt jusqu’à la loi du 14 juin 2013,
même avant tentative sur QPC (28 jan. 2011).
Loi du 14 juin 2013, ouverture du mariage aux personnes de même sexe, art 143.
Cette création s’accompagne de la réécriture de l ’art 144, 75. Désormais il est de
droit positif que le mariage soit ouvert aux personnes de même sexe.

2) L’âge des époux

Art 144 du CC, a été réécrit par la loi de 2013, on a changé la formulation mais pas la
condition d’âge ‘’le mariage ne peut être contracter avant 18ans révolu’’. Ce seuil
vient d’une loi de 2006, avant 2006 âge légal diff pour l’H (18ans) et pour la F
(15ans). En 2006 on a aligné H et F. Identifier l’âge de maturité à la fois sexuelle
et psychologique. La maturité physique était liée à la procréation. On aligne en
2006, pour lutter contre les mariages forcés. Les associations estiment à 70000 le
nbr de mariage imposé à des jeunes filles en France. A partir de là on peut
s’interroger sur la fonction de l’art 144, elle n’est plus celle assignée à sa fonction
d’origine. La fonction était de s’assurer que les époux puissent procréer.
Aujourd’hui, avec l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, l’art 144 ne
peut pas être d’assurer la procréation. Aujourd’hui fonction bien différente, car il
s’agit de protéger les époux.
Mais exception à l’art 145, pour des motifs grave, le procureur de la Rep peut
autoriser un mariage avant que la condition d’âge soit remplie (grossesses hors
mariage). Des mineurs peuvent être autorisés à se marier par le procureur de la rep.

3) La santé des époux

Le droit français a fait le choix de rejeter tout empêchement à mariage tenant à

l’état de santé des époux  2 raisons :
- D’efficacité  inefficace d’interdire le mariage à certaines personnes
malades
- Liberté individuelle  France attachée, interdire le mariage c’est une
atteinte à celle-ci. Elle dépend des progrès de la science, de la médecine.
Cependant, on avait une mesure préventive mais qui a été supprimée en 2007. Cette
mesure, était l’obligation pour les futurs époux de se faire examiner par un médecin,
qui leur remettait un certificat médical prénuptial. On l’a supprimé pcq là encore, la
formalité a été jugée inefficace, l’époux se faisait examiner mais était le seul
destinataire des résultats (secret médical).
L’option prise de considérer la santé des époux comme peu essentielle au mariage,
elle se retrouve prolongée à la position retenue par le droit français s’agissant du
mariage des mourant et le mariage posthume.
Le mariage des mourants (Art 75), on assouplit les formalités du mariage dans
cette situation, dans ce cas-là, l’officier d’état civil peut se transporter auprès du
mourant. Cependant, il faut l’exigence d’un consentement lucide.
Pour la mariage posthume (art 171) : 2 conditions :
- Il faut une autorisation du Psdt de la Rep , et celle-ci est justifiée par un
motif grave. C’est une décision discrétionnaire (pas de contrôle des
tribunaux).
- Réunion suffisante de fait établissant sans équivoque le consentement du
défunt. Il va donc falloir déduire le consentement du défunt à partir de
faits (accomplis en vue du mariage) antérieurs au décès.
Cette condition est contrôlée par les tribunaux, recours possible devant les
juges civils, évidemment les juges du fond apprécient souverainement la
réunion suffisante de faits.
Le mariage posthume n’emporte aucun droit successoral, pas de régime
matrimonial ne portant une confusion des intérêts.

 Aucune condition liée à la santé des époux.

B- Les conditions d’ordre psychologique

2 exigences complémentaires ; d’un côté on exige que le consentement existe et de

l’autre côté on exige qu’il soit intègre.
 1) Le consentement des époux

Le principe est à l’art 146, dans une formule ramassée, ‘’il n’y a pt de mariage sans
consentement’’. Formellement le mariage va être célébrer avec un temps où on
recueil les consentements. Derrière un consentement formellement exprimé on va
chercher certaines qualités, ce n’est pas une approche formelle le consentement. On
recherche 2 qualités : il faut un consentement conscient et sérieux.
- Conscient  consentement ne soit pas donné sous l’empire de la démence ou
de toute autre état d’inconscience. Les états d’inconsciences  maladie,
ivresse, drogue…. Cela ne veut pas dire qu’une personne qui souffre d’une
altération de leurs facultés mentales, les juges ont identifié la condition
d’intervalle lucide. En cas de contentieux, le consentement est donné. Celui
qui conteste doit apporter une preuve contraire. Dans ce cas-là on se
retrouve dans un début d’expertise médical.
- Sérieux  c’est ce qu’on appelle aujourd’hui le refus des mariages simulés.
L’idée c’est que le mariage c’est l’affirmation d’une intention de vivre une
vraie vie conjugale et d’assumer toutes les conséquences personnelles et
patrimoniales de l’engagement. A partir de là, si l’un des deux ne se marient
pas dans un modèle légal, mais d’obtenir un des avantages du mariage 
mariage simulé, frauduleux, fictif.
3 exemples de mariages simulés :
 Mariage calcul : mariage qui été conclu pour obtenir une libéralité ou pour
obtenir une pension.
 Mariage légitimant : l’enfant soit légitimé.
 Mariage naturalisant ou régularisant : mariage qui est conclu pour faire
acquérir la nationalité française à un époux ou de faire obtenir une carte de
séjour.
Art 146, s’oppose à ce genre de mariage, au lvl de la forme on a tout un tas de
dispositif de prévention = rôle officier d’état civil.
Le consentement intègre  Art 180, traite à la fois de la règle et de sa sanction.
Cet article constitue la transposition au mariage de la théorie générale (s’applique
pour tous les actes juridiques) des vices du consentement. 3 vices :
o L’erreur
o Le dole (manœuvre frauduleuse) on a considéré que dans tout mariage on a
une part d’artifice. Cela ne veut pas dire que le mensonge n’est pas traqué
mais il conduit à une erreur. On remédie au mensonge par l’erreur.
o La violence
Art 180-2  erreur, 2 types :
- Erreur dans la personne : erreur sur l’identité physique et civil (son âge,
nationalité…) de la personne. L’erreur doit être déterminante du
consentement pour l’époux (s’il avait su il n’aurait pas contracté le mariage).
Erreur sur les qualités essentielles de la personne : + courant : avec 2
conditions à vérifier : l’erreur déterminante ; il faut une qualité
 objectivement essentielle dans le mariage, cad, que qu’on doit se poser, est ce
dans l’opinion commune c’est une qualité essentielle à tout mariage.
- Article 180-1  violence : on vise la violence mais on ne donne pas la
définition de celle-ci. Art 1140 du CC  se veut une définition de la
violence, mais ce n’en est pas une ‘ ’il y a violence lorsqu’une partie s’engage
sous la pression d’une contrainte (…) à un mal considérable’’ . Il faut d’une
part une pression exercée sur l’époux et il faut qu’elle inspire une crainte.
La violence morale, bcq plus plausible, évolution  la jurisprudence a exclu
la violence lorsqu’elle émanait des parents de l’époux, on avait du mal à idd
la ligne entre ce qui était une violence morale et la crainte révérencielle. On
admettait la violence des tiers. Ojd, terminé, on a la violence qui émane des
parents qui est illégitime au même titre que les autres violence, art 180 
on apporte cette précision, ‘’l’exercice d’une contrainte (…) cas de nullité du
mariage’’.
 La violence est saisie même quand elle émane des ascendants.
Corps de règle particulier, mariage des mineurs et majeurs protégés.

1) Les autorisations

Mariage mineurs  art 148, exigence d’une autorisation. ‘’les mineurs ne peuvent
contracter mariage (…) se partage emporte consentement’’.
 Nécessité accord des parents.
Pas confondre 2 règles, autorisation parentale mais aussi condition d’âge (avec
autorisation du proc de la Rép). Mais on y ajoute condition d’autorisation parentale
qui tient à la protection du consentement.

Qui consent ?
Art 148  idd le consentement des pères et des mères au sens juridique du terme,
donc lien de filiation doit être établi. Il faut solliciter le consentement des 2, mais
on peut en obtenir qu’un.
Art 149-150  on envisage toutes les hypothèses particulières :
Art 149  un des 2 parents et morts ou de son incapacité à donner son autorisation .
Art 150  on prévoit l’hypothèse où les 2 parents sont morts ou hors d’état de
manifester leur volonté, on renvoie donc aux ascendants (grands-parents maternels
et paternels  consentement d’un seul suffit).
Art 159  il n’y a pas d’ascendants, pas de parents : conseil de famille qui se voit
habilité à consentir. Le conseil de famille, lorsqu’on a un mineur, il a besoin d’un
système de représentation (juge des tutelles désigne un tuteur, son action est
placée sous le contrôle du conseil de famille).

La forme de l’autorisation ?
L’autorisation revêt 2 caractères :
 - Autorisation spéciale  précise identité de la personne que le mineur est
autorisé à épouser.
- Elle est discrétionnaire  qu’aucun recours peut être intenté contre un
refus. Pas possible de saisir un juge pr qu’il autorise le mariage à la place
des parents. Seule possibilité des mineurs : dder des dommages et intérêts
pour abus de droit (motif illégitime).
L’autorisation doit être donnée pendant la cérémonie par acte authentique (acte qui
suppose l’intervention d’un officier ministérielle, auparavant, les parents ont fait les
démarches à l’état civil en amont de la célébration)

Les majeurs protégés  celui qui est placé sous tutelle ou curatelle. 3 formes de
protection juridique :
- Sauvegarde de justice
- Curatelle
- Tutelle
Art 460  si on a un majeur en tutelle l’autorisation relève du juge des tutelles, ou
le conseil de famille s’il a été constitué. Le texte prévoit une audition obligatoire
des futurs époux, plus l’avis de l’entourage des futurs époux.
Si le majeur est en curatelle  autorisation relève du curateur à défaut du juge des
tutelles. On a donc 2 autorités distinctes désignées. Là encore, c’est un souci de
protection supplémentaire.

C- Les conditions de moralité sociale

S’exprime ordre public de direction, cad, ce qui fait du mariage une institution et
pas seulement un contrat.
On idd dans le CC un certain nbr d’empêchement à mariage pour cause de moralité
sociale.

1) L’interdiction du mariage entre proches parents alliés

On a ici une interdiction qui s’explique par 2 raisons, ce choix trouve 2

justifications :
- Médicale  enfants pourraient être atteint de pathologie grave
- Morale  assurer la paix des familles, et certaines unions apparaissent
choquantes, donc susceptible d’entraîner des troubles familiaux.

Cas d’empêchements :
Art 161
Art 162 famille par le sang.
Art 163
Art 366  extension à l’adoption
2 catégories d’empêchements :

Absolus Relatifs (suppose

dispense possible, art
164)
Parenté directe Entre ascendants et descendants
(art 161-163)
Alliance Si la personne qui créait l’alliance Si la personne qui créait
est vivante l’alliance est décédée
Parenté collatérale Frères/sœurs (collatéraux Tante/neveu/nièce
(art 162-163) privilégier) Oncle/neveu/nièce
Adoption (art 366) - Adoptant/adopté/ Frères et sœurs
descendant d’adoption
- Adopté/conjoint de Adopté/enfants de
l’adoptant l’adoptant
- Adoptant/conjoint de
l’adopté

La procédure de dispense :
Art 164  l’autorité compétente est le Psdt de la Rep, et là encore on exige une
cause grave.

1) L’empêchement lié à une pluralité de mariages : l’interdiction de la bigamie

Art 147  énonce 2 principes complémentaires : on ne peut contracter un second

mariage avant la dissolution du 1er. 2 principes posés :
- Prohibition bigamie, France  principe monogamique. Principe fort et qui
est prolongé sur le plan pénal  on a une infraction à l’art 433-20 du CP, la
bigamie est un délit correctionnel.
- Art 147, par une lecture à contrario, on peut contracter un 2nd mariage
après dissolution du mariage, c’est la licéité du remariage. La loi française a
un temps exigé pour les F, délai de 300j entre dissolution du mariage et le
nouveau mariage (supprimé en 2004).

§ 2 : Les conditions de forme

Mariage et civil et mariage religieux  règle de chronologie, mariage civil doit

toujours précéder le mariage religieux. Pour que cette règle soit respectée, des
sanctions pénales sont prévues à l’encontre des ministres des cultes.

A- Les formalités préalables

Avant la cérémonie. 2 formalités :
- Impose la constitution d’un dossier  dossier ojd il se compose de très peu
de pièces obligatoires. Les époux doivent remettre un extrait de l’acte de
naissance de chaque époux datant de moins de 3mois (obligatoire) . D’autres
pièces peuvent être exigées, mariage mineur  dispense d’âge +
autorisation parentale. Mariage majeur protégé  justificatif de
l’autorisation. Remariage  justificatif de la dissolution du précédent
mariage. Si les époux font un contrat de mariage (aspect pécuniaire)  il
faut un certificat attestant de ce contrat.
- Mesure de publicité  autrefois les Bans du mariage. Objectif : informer
les tiers pr les inciter à se manifester s’ils ont connaissance d’un
empêchement à mariage. En pratique, la formalité est inefficace. Art 63-64
pour trouver les formes, on trouve toutes les précisions sur la forme,
affiche porte mairie, maintenue pdt 10jours et un certain nbr de mentions
obligatoires. Début 2000’s, art 63 complété d’un nouvel alinéa pour lutter
contre les mariages simulés. En une audition des futurs époux lorsque
l’officier d’état civil tire du dossier qui lui a été posé des indices laissant à
penser qu’il pourrait y avoir une contradiction avec l’art 146 (mariage pas
sérieux). A l’issu de l’audition, si celle-ci conforme son appréciation, il peut
saisir le proc de la Rép pr qu’il fasse opposition au mariage. Pour le mariage
des mourants, il y aura une dispense. Le défaut de publicité n’a pas
d’incidence sur la validité du mariage en tant que tel.

A- La célébration du mariage

Lieu : art 74, célébré dans la commune ou l’un des époux à son domicile ou sa
résidence établie par 1 mois d’habitation continue au choix . C’est la maire,
sauf mariage des mourants, qui autorisent le déplacement de l’officier de
l’état civil. La cérémonie est publique, les portes doivent rester ouvertes.
Date : fixée d’un commun accord entre les époux et l’officier d’état civil sous
réserve du délai de publication.
Personnes présentes : les époux, art 146-1, on ne se marie pas en France par
procuration, l’époux français doit être présent lors de la célébration de son
mariage, règle interne et DIP. Cela vaut sur le territoire français, mais aussi
pour ceux célébrer à l’étranger. Un mariage célébré à l’étranger qui admet le
mariage par procuration dans la mesure où les règles de DIP prévoit la
présence de l’époux français, le mariage ne sera pas valable. L’art 146-1 est
situé dans le CC à côté des règles de fonds. Des témoins  2 minimum, 4
maximum, libre choix des témoins, la loi précise uniquement que ces
personnes doivent être majeures. 3ème présence obligatoire : l’officier d’état
civil compétent, sanction de l’incompétence de l’officier d’état civil.
 Rituel : déroulement chronologique prévu à l’art 75 et on a tout le déroulé du
mariage, on a 5 étapes :
- Lecture aux futurs époux d’art du CC relatifs aux devoirs des époux et
parents. Art 212 à 215.
- On interpelle les futurs époux pour savoir s’il y a un contrat de mariage qui
a été passé. Si oui, on énonce la date du contrat et le nom du notaire.
- Recueil du consentement des époux et si besoin, des personnes habilitées à
autoriser le mariage.
- L’officier d’état civil prononce la formule d’union ‘’au nom de la loi je vous
déclare uni par le mariage’.
- Rédaction de l’acte de mariage (art 76) et la tout le monde signe.

Section 2 : La sanction des conditions de mariage

§ 1 : La sanction préventive : l’opposition au mariage

Quasiment plus de portée. Art 172 à 179. Déclin de cette institution.

A- Les conditions de l’opposition

Définition de cet acte juridique, on parle d’opposition lorsque les personnes qui
connaissent un empêchement légal au mariage, informe l’officier d’état civil de cet
empêchement. Dans cette définition, il y a la condition de fond posée, existence
d’un empêchement légal. L’empêchement légal c’est l’absence d’une des conditions de
fonds du mariage. Les textes idd les personnes qui peuvent former opposition. Pour
chacun d’eux, on vise les empêchements légaux, on va avoir catégorie par catégorie,
les cas d’empêchements qui justifient leur opposition.
Art 172 : le conjoint d’un des futurs époux, habilité à s’opposer  prohibition de la
bigamie.
Art 173 : les ascendants, texte vise les pères et mères, à défaut les autres
ascendants.
Art 174 : les collatéraux  permet de découvrir un droit extrêmement limité, sont
visés, le frère, la sœur, l’oncle, la tante, le cousin ou la cousine germain . On ouvre le
droit qu’à défaut d’ascendant.
On ne vise que 2 empêchements, le défaut d’autorisation pour le mariage des
mineurs et l’état de démence du futur époux.
Art 175-1 : le ministère public  garant de l’ordre public, il peut former opposition
pour tous les cas où il peut dder la nullité du mariage, cad, tous les cas de nullité
absolue.
Art 175 : le tuteur ou curateur  il faut l’autorisation du conseil de famille et cela
ne vise que certains cas, à savoir, le défaut d’autorisation + l’absence totale de
consentement.
Conditions de formes  art 176 et 66, 2 conditions :
 - Acte authentique : on forme opposition par ministère d’huissier.
- Il faut une signification : acte doit être porté à la connaissance des futurs
époux, actes portés à la connaissance des futurs époux, huissier qui est
compétent, signification par ministère d’huissier. L’officier l’appose sur le
registre des mariages.

A- Les csqs de l’opposition

L’effet 1er, c’est l’interdiction de célébration du mariage . Art 176 alinéa 3, l’acte
d’opposition cesse de produire ces effets après 1année révolue. Mais le texte
prévoit un renouvellement, en cas d’opposition on attend pas l’écoulement du temps,
il existe une procédure pour faire lever l’opposition, cette action est ouverte aux
futurs époux, l’action s’appelle la ‘’main levée judiciaire’’, toutes les règles sont
prévues aux art 177 à 179, on y découvre la compétence du TGI, on y découvre un
délai de 10j, la possibilité d’un appel et de nouveau un délai de 10j donné à la CA.
Mais on y découvre surtout, l’issu possible :
- Main levée est refusée : le juge considère que le cas d’empêchement est
avéré, la célébration du mariage est impossible.
- Main levée est ordonnée : le juge accède à la dde, considère qu’il n’y a pas
de cas d’empêchement à mariage, la célébration redevient possible, + 2
effets, décision rend impossible toute nvlle opposition et l’opposant peut
être condamné à des dommages et intérêts sauf s’il s’agit des ascendants.

§ 2 : La sanction a posteriori : la nullité du mariage

Distinction cardinale car la loi classe les cas de nullité en 2 catégories : relatives et
absolues. C’est à partir du régime prévu par les textes. La distinction commande
l’application d’un régime différent. Lorsqu’on est sur la nullité absolue, on est sur la
protection de l’ordre public, de l’intérêt général.

A- Le cas de nullité

1) Le cas de nullité relative

Protection d’un intérêt particulier.

Les cas de nullité relative il y en a 2 :
- Le vice du consentement d’un des époux (erreur et violence)  art 180 qui
en traite. Action limitée dans le temps et réservé à certains titulaires.
- Défaut d’autorisation pr le mariage des mineurs (art 182) et pour les
majeurs protégés. (jurisprudence qui a étendu la règle de l’art 182).

1) Le cas de nullité absolue

Action ouverte.
Art 184 et 191, 1er cas :
- Non-respect de l’âge légal (art 184)
- Bigamie (renvoi à l’art 147)
- Inceste (renvoi art 161 à 163)
- Défaut totale de consentement (renvoi art 146)
On y ajoute la condition de différence de sexe (ojd pas lieu d’être).

2) Le cas de nullité facultatif

Art 191, 3 autres cas :

- Mariage qui n’a pas été contracté publiquement (clandestinité) mais légi dit
pas ce que c’est. Cela nous amène sur les conditions de forme, mariage
auquel il manque 1 ou pls éléments de publicité. C’est un cas de nullité
particulier pcq les juges considèrent que c’est un cas de nullité facultatif,
cela ne suffit pas il faut en + une intention frauduleuse.
- En cas d’absence de l’époux, cas de nullité devient obligatoire . Parce que
c’est une règle de fond, donc pas saisi par clandestinité, l’art 184 renvoi à
l’art 146-1.
- L’incompétence de l’officier d’état civil, art 191, là encore cas de nullité
facultative, laisser à l’appréciation du juge, on recherche là encore
l’intention frauduleuse. 3 hypothèses :
 Officier d’état civil qui instrumente en dehors du territoire de sa
commune.
 Absence de qualité de l’officier d’état civil
 Lorsqu’aucun des époux n’a son domicile ni de résidence sur le
territoire de la commune.
 Nullité facultative, c’est l’intention frauduleuse qui compte.

A- Le régime de la nullité

1) Le régime de nullité relative

Art 180  réservé à l’époux victime de la violence ou de l’erreur . En cas de violence,

on a admis en 2006 l’action du ministère public. Pour le défaut d’autorisation, l’action
est restreinte, on vise les personnes qui devaient donner l’autorisation et l’époux
ayant besoin de l’autorisation.
On est sur des nullités relatives, le délai est abrégé  5 ans.
Le pt de départ du délai, vice du consentement  art 181, on vise comme pt de
départ le mariage.
En cas de défaut d’autorisation, on va à l’art 183, visera le mineur et la règle est
étendue aux majeurs protégés  pt de départ différent entre le mineur qui agit (pt
de départ jour majorité) si c’est la personne qui devait autoriser (pt de départ :
découverte du mariage). Texte étendue pour majeur protégé mais même pt de
départ (découverte du mariage).

Y a-t-il des obstacles, des évènements qui empêchent l’action ?  Causes de

confirmation (fin de non-recevoir).
- Art 183 : causes de confirmation pour le mariage du mineur, ferme l’action
par les parents et par l’époux lui-même, et cette cause de confirmation
c’est l’approbation expresse ou tacite du mariage par les parents.

1) Le régime de nullité absolue

Qui peut agir ?

Cette fois-ci l’action est ouverte à toute personne intéressée + au ministère public
garant de l‘ordre public.
Pour les personnes intéressées la loi exige parfois un simple intérêt pécuniaire (tout
le reste, toute personne justifiant né et actuel : collatéraux, les créanciers d’un
époux, enfants d’un 1er lit) ou moral (époux, ascendants, conjoint d’un époux). On
peut agir pendant 30ans. On étend considérablement les possibilités d’action. Pt de
départ  jour du mariage.
Causes de non-recevoir :
- Bigamie (nullité du 1er mariage) art 189.
- Art 191 : clandestinité et incompétence de l’officier d’état civil . 
intention frauduleuse (art 196, qui prévoit cause de confirmation, c’est
lorsque les époux vivent notoirement comme époux).

A- Les effets de la nullité

Les effets de la nullité sont identiques peu importe si relatives ou absolues.

1) La situation des époux

Le principe c’est l’annulation rétroactive du mariage, la nullité emporte des

conséquences pour l’avenir et pour le passé.
La nullité fait disparaître le mariage, on fait comme si le mariage n’avait jamais
existé, et jamais ne produit d’effet. Cela va avoir des conséquences tant sur les
effets personnels que sur les effets patrimoniaux.
Sur les effets personnels  jamais censé avoir eu de lien d’alliance entre les époux,
mais aussi avec la parenté de l’autre. On va avoir un effet pour l’avenir, chaque
époux va perdre le droit d’user du nom de son conjoint, perte de la nationalité
française si elle a été acquise sur le fondement du mariage.
Les effets patrimoniaux  comme si jamais eu d’intérêt commun entre les époux . Le
régime matrimonial n’est censé jamais avoir fonctionné, dans ce cas-là on va régler
les csqs comme en matière de rupture d’un concubinage. S’il y a eu des mises en
commun on les liquide. Il n’y a plus de vocation successorale, cela vaut pour l’avenir
mais aussi le passé.
S’il y a eu des donations entre époux, les donations sont annulées étant donné l’effet
de la nullité du mariage.
L’exception prévue à l’art 201 du CC, institution que l’on nomme le mariage ‘’putatif’’
 c’est une exception à la rétroactivité, le mariage reste nul, mais la nullité n’aura
d’effet que pour l’avenir. Le mariage va cesser de produire ses effets le jour du
prononcé.
Dans l’article 201, on idd une condition pour que soit reconnu un mariage putatif ‘’la
bonne foi de l’un ou des 2 époux’’  ignorance par l’époux ou pas des 2 de
l’empêchement à mariage. Ça peut être une erreur de fait ou erreur de droit (=
exception à l’adage, nul n’est censé ignorer la loi).
Erreur de droit : par ex le mariage qui serait contracté à l’étranger avec la loi
personnelle du conjoint qui admet la bigamie mais la loi française qui ne l’admet pas.
Ignorance des règles de DIP. On apprécie la bonne foi au moment de la formation du
mariage. La bonne foi est toujours présumée et c’est à celui qui la conteste qui doit
apporter la preuve.
Une fois qu’on a reconnu le mariage putatif, il faut distinguer 2 hypothèses. Le
mariage putatif : soit un époux est de bonne foi soit les 2.
Si on a un seul des époux qui est de bonne foi : il va falloir faire une application
distributive. Pour celui de bonne foi le juge va devoir liquider. Pour celui qui est de
mauvaise foi, on fait produire tous les effets à la nullité pour l’avenir et pour le
passé. Si les 2 sont de bonnes foi, ils voient les effets produits par le mariage
devant le prononcé de la nullité.

2) La situation des enfants

Art 202 alinéa 1-2  texte de 1872, les lois des enfants n’étaient pas les mêmes
selon qu’ils étaient nés hors mariage ou après mariage. Enfant légitime/naturel. Dans
cet article le législateur a prévu que ‘’la nullité est sans effet au regard des
enfants’’.
Différence  rapport au mode d’établissement du lien. Or dans notre situation
lorsque l’enfant est né, il y avait mariage, donc on a appliqué les règles d’une femme
mariée.
Le dernier effet de droit positif : on ne remet pas en cause l’établissement du lien
juridique.

Evidemment il est possible ensuite que les époux se séparent, il est possible qu’il y
ait des incidences
L’art 202 alinéa 2, précise que dans ce cas-là on procède comme en matière de
divorce.

3) La situation des tiers (créanciers des époux)

La loi n’a pas envisagé la situation, c’est la jurisprudence qui en a traité, le juge
considère que les effets produits par le mariage nul sont maintenus à l’égard des
tiers sur le fondement d’une théorie qui s’appelle ‘’la théorie de l’apparence’’. Si j’ai
contracté avec un époux marié, je pourrai continuer de ma prévaloir de la solidarité
des époux. Du coup, ce tiers ne sera pas privé des dettes ménagères.

Chapitre 2 : les effets du mariage (entre les époux)

Section liminaire : Effets principaux et effets seconds

Le mariage va produire des effets principaux qui concernent les rapports entre
époux (effet premier) mais il y a également des effets sur la situation de chaque
époux (effet second).

§ 1 : Les effets seconds du mariage

A- Les effets du mariage sur le statut personnel de chaque époux

1) Le nom

Art 264 du CC  chaque époux tout en conservant son nom de famille acquiert le
droit d’user du nom de son conjoint . La pratique dans une société donnée n’est pas le
droit, ne fait pas la règle, les 2 époux acquièrent le droit d’user du nom du conjoint,
selon les modalités qui déterminent. Quand on confronte aux usages, on s’aperçoit
que c’est très différent : aujourd’hui pour la femme on a 2 modalités : l’une classique
et une forme moderne ou elle ajoute le nom de son marie au sien.
Les rares cas où il va avoir usage du nom de la femme par le mari ou des cas
d’adjonctions. La règle de droit est totalement asexuée . Pour la femme on rencontre
bien les 2 modalités, pour le mari on en rencontre très peu.

2) La nationalité

Le mariage qui peut exercer une influence sur la nationalité ( art 21-1 et suivant du
CC), aucun effet de plein droit par le mariage mais ce qui est reconnu c’est la faculté
pour les époux de s’assimiler à son conjoint sous l’angle de la nationalité.
Évidemment, il y a des conditions à remplir lorsqu’il s’agit de s’assimiler à un époux
français et c’est la loi française qui s’en charge. Vise des époux de nationalités
différentes.

3) La capacité

2 hypothèses :
 - Le mineur, qui est incapable au temps de la minorité, mineur le jour de son
mariage, il est automatiquement émancipé (art 476). Il acquiert la pleine
capacité juridique.
- Le majeur protégé, placé sous tutelle ou curatelle, impact en cas
d’incapacité d’un des époux, son conjoint est légalement désigné comme
tuteur ou curateur.

A- Les effets du mariage sur le statut administratif de chaque époux

Rapport de chaque époux avec l’administration fiscale et avec les organismes

sociaux. 2 impacts :
- Notion de foyer fiscal : possibilité de déclarer ensemble des revenus, sous
couvert de cette notion de foyer fiscal.
- Vis-à-vis des organismes sociaux  tout un tas de droit sociaux qui sont
conditionnés par la situation familiale du bénéficiaire. Lorsqu’elle change, ça
va impacter les aides, les prestations qui sont accordées.

§ 2 : les principales caractéristiques du statut matrimonial

- Toutes les règles que l’on va étudier ont un caractère d’ordre public ce qui
veut dire qu’il n’y a pas de place pour la volonté des époux. Ils ne peuvent
choisir certains effets du mariage et en écarter d’autres.
- La philosophie générale des liens crée par le mariage : cette idée forte est
l’égalité entre époux. Les époux sont égaux.

Section 1 : les liens personnels

§ 1 : Les devoirs réciproques des époux

A- Les devoirs de respect, fidélité et assistance

Art 212 à 215, c’est les articles dont il est fait lecture lors de la célébration du
mariage, devoirs personnels et devoirs matériels.
Le devoir de respect : art 212 ‘’les époux se doivent mutuellement respect fidélité
assistance secours’’. Ce texte a été modifié en 2006, ce n’est qu’en 2006 qu’on a
introduit la notion de respect. Cela ne veut pas dire qu’avant les époux ne doivent
pas se respecter, la jurisprudence avait reconnu très tôt ce devoir de respect. Les
époux doivent se respecter tant sur le plan physique, intellectuel, moral ou religieux.
Devoir de fidélité : art 212, légi ne définit pas la fidélité, c’est une notion a
contenue variable le juge précise la notion en fonction du contenu de l’état des
mœurs. Pour autant, la jurisprudence semble admettre 2 formes d’infidélité :
- Infidélité physique : la prohibition de l’adultère
 - Infidélité morale : retenue lorsqu’un époux entretient une attitude trop
intime avec un tiers pour ne pas être ressenti comme une injure par le
conjoint
Assistance : art 212, devoir de secours et d’assistance, à ne pas confondre. Secours
 devoir matériel. L’assistance, ‘’obligation d’apporter à son conjoint l’appui de son
affection et de son dévouement dans les difficultés de la vie’’.

A- Le devoir de communauté de vie

Article 215 : la communauté de vie s’entend d’une communauté de vie que facilité une
communauté de toit et sous-tend une communauté de sentiment.
- Communauté de lit : le devoir conjugal dit autrement l’entretien de relation
sexuel avec son conjoint.
- Communauté de toit : le partage du même toit entendu au sens matériel
donc on était ici sur une acception ou conception, les époux devaient habiter
ensemble le même logis. Depuis une loi de 1975 : possibilité pour les époux
d’avoir des résidences séparées (art 108 du CC) n’est pas un manquement à
l’obligation de communauté de vie dès lors où on a la perspective d’une
cohabitation.

§ 2 : La protection de la liberté individuelle de chaque époux

A- Les attributs relatifs à l’intégrité de la personne

1) La protection de l’intégrité physique de chaque époux

Principe, chaque époux est maître de son corps , csqs  des violences ne peuvent
être excusées par le lien conjugal. Le viol est reconnu dans le cadre du mariage, la loi
pénale a évolué, initialement reconnu mais pas criminel dans le mariage. Comme
chaque époux est maître de son corps, chaque époux décide seul des soins médicaux
qu’il fait subir à son corps et cela vaut même pour l’IVG.
Chaque époux est seul qualifié pour protester des atteintes dont il a été objet.

2) La protection de l’intégrité morale de chaque époux

L’intégrité morale, on a là encore une absence totale d’incidence du mariage. Chaque

époux peut se prévaloir contre son conjoint des droits de la personnalité, droit
respect de vie privée, image. Un conjoint ne peut pas diffuser d’enregistrement, de
photographie de son conjoint sans sa volonté.
Chaque époux est libre de ses opinions politiques, syndicales  liberté esprit.

A- Les attributs relatifs au comportement de la personne

 1) La liberté de principe dans le choix de son comportement social

- Chaque époux est libre d’employer son temps comme il lui convient et de
choisir les activités qu’ils lui plaisent. Vaut pour les activités
professionnelles, art 223 du CC, chaque époux est libre d’exercer la
profession de son choix. C’est également les activités de loisirs, en dehors
de sa vie professionnelle.
- Libre choix des relations que l’on entretient avec des tiers, le principe c’est
que chaque époux peut avoir des contacts avec des tiers personnes, qu’il
choisit librement. On peut avoir des liens avec sa famille, ses propres
amis….

1) Limite : le respect des obligations du mariage

Pourra se trouver dans obligation du mariage. Que ce soit le devoir de respect,

lorsqu’il s’agira de trouver un équilibre entre épanouissement personnel et vie de
couple. Au moment du divorce pour faute on les verra.

Section 2 : les liens matériels

§ 1 : L’indépendance des époux

Ces règles sont proclamées dans 2 domaines. Pour les actes de la vie courante et
domestique et pour la vie professionnelle.

A- Pour les actes de la vie courante et domestique

1) La gestion ménagère et éducative

L’art 220, principe qui gouverne la gestion ménagère et éducative et ce principe

donne naissance à 2 règles, le principe c’est reconnaître un pouvoir individuel à
chaque époux tout en assurant une solidarité ente époux. Un époux va pvr
contracter seul mais les 2 époux seront tenus à la dette. Ces 2 règles ne concernent
que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants.
Pour savoir ce qui est couvert, il faut partir du quotidien du couple, de la famille.
C’est une question qui est compétente des juges du fond. Si on veut donner des
indications, on va faire rentrer dans cette catégorie tout ce qui a trait au logement,
loyer…. Tout ce qui concerne les enfants, l’école, la cantine, les soins médicaux. Mais
aussi ce qui concerne l’alimentation et les vêtements, cad les besoins primaires.
3 exceptions (solidarité pas retenue) :
- Article 220 alinéa 2, les dépenses excessives : le légi donne au juge 3
critères pr apprécier l’excès  train de vie du ménage ; l’utilité ou
l’inutilité de la dépense ; l’attitude du cocontractant.
 - Art 220 alinéa 3, les achats à tempérament : les achats à crédit, lorsque
dans la même opération juridique, vous procédez à un achat et à un crédit.
Les achats à crédit sont donc exception à la solidarité qlq soit le montant.
- Les emprunts : je souscris un emprunt et avec la somme j’achète un bien,
dans cette hypothèse contrairement à la précédente on prend en compte le
montant de l’emprunt pcq la loi prévoit 2 exceptions à l’exception. 2
conditions cumulatives :
L’emprunt porte sur des sommes modestes
L’emprunt est nécessaire au besoin de la vie courante

1) L’ouverture et le fonctionnement d’un compte bancaire

Art 221 alinéa 1 : compte propre. Le banquier n'a pas à vérifier l'origine des fonds
déposés, ils sont supposés appartenir à son client . C'est une présomption simple :
elle ne joue qu'à l'égard du banquier, ne s'applique pas aux rapports entre époux, un
époux peut agir en justice pour demander la restitution des fonds déposés s’il
prouve qu'il en est le propriétaire.
Ce texte se comprend à l'époque où la femme n'avait pas la possibilité d'ouvrir un
compte bancaire.

2) Les actes portant sur des biens meubles détenus individuellement

Il faut partir du quotidien du couple, c'est la mise en commun d'un nombre de biens
meubles. Dans le logement de la famille il y a tout un tas d'objets que l'on qualifie
juridiquement de meubles. C'est la mise en commun des meubles des époux. Il est
question de savoir quel est le pouvoir de chaque époux par rapport à ces biens
meubles.
L'art 222 pose une règle sous forme de présomption s'agissant des biens meubles :
chaque époux est présumé avoir tout pouvoir sur les biens meubles (administration,
jouissance et disposition) qu'il a sous sa détention. Deux conditions sont posées pour
que la présomption joue :
- Il faut que le meuble soit détenu individuellement par l'époux qui traite
avec le tiers, il doit l'avoir sous son emprise matérielle
- Le tiers doit être de bonne foi, il ne doit avoir aucun doute sur la détention
individuelle de l'époux qui traite avec lui, il doit ignorer que le bien
appartient à l'autre époux ou aux deux.

Il y a des exceptions :
- Les meubles meublant du logement familial ne pourront jamais être
concernés par la présomption
- Les meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l'autre
(ex : vêtements, les outils).
 A- Pour les actes de la vie professionnelle

Art 223 : chaque époux peut exercer la profession de son choix, chaque époux peut
percevoir ses gains et salaires après avoir disposé des charges du mariage. On y
trouve la reconnaissance d'une indépendance financière, c'est le sort des gains et
salaires tirés de sa profession.
La limite  les charges du mariage : la contribution aux charges du mariage :
dispositions qui sauvegardent les intérêts familiaux.

§ 2 : La sauvegarde des intérêts familiaux

A- En période normale

1) La contribution aux charges du mariage (art 214)

Cela fait partie des textes lus le jour du mariage. Il y a une obligation à la charge de
chaque époux de contribuer aux charges du mariage. Les charges du mariage sont
toutes les dépenses que nécessite l'entretien de la famille (du ménage et des
enfants). Il y a un lien direct avec la solidarité pour les dettes.
On a une règle de calcul pour déterminer la part de l'un et l'autre. L'art envisage
deux hypothèses :
- Une convention entre époux : ils peuvent passer une convention
matrimoniale sur la part contributive de la part de l'un et l'autre . Dans ce
cas, la liberté contractuelle est présente : ils sont libres de déterminer la
proportion qu'ils veulent
- Pas de conventions : ils ne passent pas d'accord sur ce point. La loi pose un
critère pour déterminer la proportion : la faculté contributive de chaque
époux, on prévoit qu'ils y contribuent à hauteur de ce qu'ils peuvent donner.
Se pose la question de l'exécution. L'obligation de contribution peut s'exécuter sous
deux formes :
- Une forme monétaire : paiement de certaines dépenses par l'un, d'autres
par l'autre etc.
- L’exécution en nature par son activité : la figure correspond au cas où l'un
des deux époux n'a pas d'activité pro lui conférant un revenu (homme ou
femme au foyer). Dans cette hypothèse, si celui n'a pas de revenu, il
contribue par l'activité domestique ou éducative.

1) La protection du logement familial (art 215 alinéa 3)

L'idée que le logement familial est indispensable à la sécurité et la vie des membres
de la famille donc il faut une protection particulière . Il y a concours obligatoire des
deux époux pour tous les actes de dispositions qui concernent le logement familial.
Les époux ne peuvent l'un sans l'autre disposer des droits par lesquels ils disposent
du logement familial.
Le logement de la famille est défini par la jurisprudence comme une notion de pur
fait. Cela renvoie au lieu de résidence effective de la famille. Ça ne concerne que la
résidence principale. On y a ajouté tous les meubles meublants dont il est garni.
On a besoin du concours des deux époux : on vise les actes de disposition. Cela
dépend si on a un logement locataire ou propriétaire. Si la famille est propriétaire,
c'est la vente qui est visée. Quand bien même c'est la propriété d'un seul des deux
époux, il ne peut pas vendre seul le bien.
La résiliation du contrat d'assurance qui porte sur le logement familial : on ne peut
résilier seul le contrat d'assurance sur le logement familial. On est sur une solution
logique.
Si un conjoint passe seul l'acte, l'autre peut demander la nullité de l'acte passé par
l'époux seul. L'action est possible pendant un an à compter du jour où l'époux a
connaissance de l'acte.

A- En période de crise

1) Le devoir de secours

Le devoir de secours (art 212) se rapporte aux obligations pécuniaires du mariage . Il

se rapproche à l'obligation de contribution aux charges du mariage. Pour régler le
problème, les juges ont assigné à chaque mécanisme un territoire. Le devoir de
secours prend le relais de l'obligation de contribution aux charges du mariage en cas
de difficulté. Ce qui est visé est une période de séparation des époux. Tant que le
quotidien est partagé, on est sur l'obligation de contribution des charges du
mariage.
Il faut l'intervention du juge. Le devoir de secours sera la référence si on fait
entrer le juge dans la danse. Cela vise deux hypothèses :
- Des mesures provisoires en cas de divorce (pension alimentaire par
exemple)
- En cas de séparation de corps (le divorce des catholiques, institution
parallèle au divorce).

1) Les mesures permettant de pallier à l'inertie d'un époux

On a deux textes : 217 et 219. Deux cas d'inertie visés par la loi.
L'inertie c'est deux cas :
- Un époux hors d'état de manifester sa volonté : il ne peut pas accomplir un
certain nombre d'acte qu'en principe il a pouvoir de passer seul. La loi
prévoit la possibilité pour l'autre époux de se faire habiliter à le
représenter ou se faire autoriser à passer l'acte.
 - L'inertie due à un refus injustifié du conjoint : hypothèse d'un acte qui
nécessite le concours des deux époux. Dans ce cas, possibilité pour un
époux d'obtenir du juge, l'autorisation de passer seul l'acte . Le juge doit
se prononcer en considération de l'intérêt de la famille.

1) La protection contre l'activité nuisible d'un époux

Dispositif complémentaire du précédent, 220-1 du CC.

Hypothèse c’est un époux qui a pouvoir de passer seul certains actes. La mesure vise
à lui interdire d’accomplir ces actes. 3 conditions qui doivent être remplies :
- Manquement grave de l’époux à un devoir du mariage (+ souvent sur le
devoir de communauté vie, obligation de contribution aux charges du
mariage)
- Péril pour les intérêts pécuniaires de la famille
- Urgence a protégé ses intérêts
Le juge a une palette de mesure à sa disposition quand il considère que les 3
conditions sont remplies il va pouvoir ordonner toutes les mesures qui s’imposent
(grande liberté dans les choix des mesures, seule limite = provisoire, dit autrement
elle doit être enfermée dans un délai de 3 ans).
Le légi est allé jusqu’au bout des hypothèses puisqu’il envisage où l’époux ne tiendrait
pas compte de l’interdiction qui lui est faite, l’acte pourra être annulé, la nullité de
l’acte est la sanction posée à la demande du conjoint , avec une action ouverte
pendant 2 ans a compté du jour où l’époux à connaissance de l’acte.

Chapitre 3 : La dissolution du mariage

2 conditions pour dissoudre un mariage :

- Mort (veuvage)
- Décision de justice (séparation de justice)  2 mécanismes distincts :
divorce (dissolution du mariage valablement formée du vivant des époux) ;
séparation de corps (mariage qui va être maintenu comme cadre conjugal
avec dispense d’une obligation pour les 2 époux qui est le droit de
communauté de vie). Il ne faut pas confondre séparation de corps et
séparation de fait.

Section 1 : Les voies d’accès au divorce

La législation date du 11 juillet 1975, on a posé les grands principes du droit

contemporain du divorce. 26 mai 2004  réforme sur le divorce mais pas de
rupture.
3 idées :
 - Libéralisation : l’idée que le droit doit simplement proposer des solutions
aux conflits conjugaux qu’il n’a pas a cherché à influencer les situations de
faits. Ce résultat par 2 techniques juridiques :
 Contrat (mvt contractualisation)
 On a accordé au juge un pouvoir modérateur, si la loi a des effets
injustes, le juge peut écarter l’arrêt.
- Idée de pluralisme : idée de proposer au couple des modèles sur le constat
qu’il y a eu diversité de constat d’échec  diversité de remède. La reforme
en 75 avait retenue 4 causes de divorce : sanction (violation des devoirs du
mariage, 2 variantes : faute des 2 côtés ou d’1 seul) ; le divorce faillite (le
divorce pour rupture de la vie commune, situation visée  séparation de
fait des époux pdt une certaine durée) ; divorce accord (en 75, divorce sur
dde conjointe, consentement mutuel des 2 époux sur tout) ; le divorce
semi-accord (d’accord pr divorcer mais pas sur les effets, les csqs).
2004, on a maintenu ce pluralisme, on a toujours 4 cas de divorce, on a changé de
vocabulaire. Le divorce pour faute est maintenu. Le divorce par consentement
mutuel (divorce accord). Le divorce par altération définitive du lien conjugal, prend
le relais du divorce faillite. Le divorce par acceptation du principe de la rupture du
mariage (divorce sur dde acceptée, on parle de divorce accepté. Sur dde acceptée
 l’un propose l’autre accepte tandis que divorce accepté  dde des 2).
- Dédramatisation : loi de 75 poursuivait cet objectif en assouplissant les
questions procédurales.
Les cas de divorce sont énoncés depuis la réforme de 2004 à l’art 229. L’ordre
choisit par le légi  moins conflictuel au + conflictuel. Ces 4 formes nécessité
l’intervention du juge. Loi du 18 nov. 2016, qui a ouvert une alternative au juge
uniquement pour le divorce par consentement mutuel. 3 cas d’accès judiciaire et une
voie d’accès qui peut être à la fois judiciaire et extra judiciaire.

Le divorce par consentement mutuel représente plus de 60% des divorces prononcés
en France. Le divorce pour faute est la moins utilisée.

§ 1 : Le divorce pour faute

C’est le divorce le plus débattu en pratique. Divorce conflictuel

Quand on se réfère à une faute on a 2 possibilités :
- Typer les comportements fautifs, on va avoir ici une liste précise des
situations qui peuvent être qualifiées de fautes
- Recourir à un standard juridique et de laisser au juge le soin au cas
par cas ce qui est fautif et ce qui ne l’est pas.
En 75 on a mixé les 2, on a la fois l’art 243 qui listait certains comportements
légalement de faute et puis l’art 242 qui faisait appel à une notion à contenu
variable.
2004  on a abrogé l’art 243, on a supprimé la dernière pré qualification légale qui
concernait la condamnation d’un époux à une peine criminelle  prononciation du
divorce. A partir de là, il n’y a plus que l’art 242 qui va poser des éléments
constitutifs de la faute qui appartiendra au juge de justifier cas par cas.
Art 242 : pas modifié par la réforme de 2004.

A- La notion de faute conjugale

Art 242  éléments constitutifs pouvant entraîner la prononciation du divorce. On

vise la violation d’un devoir du mariage. Il va falloir caractériser une gravité de
violation grave.
- Le renouvellement est une hypothèse de gravité.
- L’intensité de la violation avec 2 cas de figure : grave par nature ou par
répétition.
- Il faut que le maintien ou la reprise de la vie commune soit intolérable
- Imputabilité à l’auteur du comportement

D’abord, on vise la violation d’un(e) devoir (= liens personnels) / obligation (= liens

matériels) du mariage. On va retrouver ici tous les devoirs et les obligations lors des
effets du mariage. On peut tenter de dresser à partir des décisions de justice
parce que c’est un point qui est apprécié souverainement par les juges de fond. On
n’a pas ici de la part de la jurisprudence de précision générale sur cette première
décision. On peut à partir de l’observation du contentieux dresser un panorama en
sachant que ce n’est qu’une représentation, des fautes susceptibles.

- Violation devoir de fidélité  adultère étant l’entretien de relation

sexuelle avec un tiers mais aussi sur l’infidélité morale (entretien de
relation équivoque avec un tiers…). La tendance des juges c’est de regarder
avec de moins en moins de sévérité l’infidélité dans le couple marié.
- Le devoir d’assistance  le défaut de soin ou l’abandon du conjoint malade
ou infirme mais aussi le défaut d’intention pour toute situation de faiblesse
du conjoint et notamment des difficultés de ≠ ordres.
- Devoir de communauté de vie  abandon du domicile conjugal, un époux qui
viole le devoir de cohabitation, cela suppose le départ de l’un sans le
consentement de l’autre, séparation de fait, voulu par les 2 époux.
- Devoir de communauté de lit  refus de relation sexuelle mais aussi l’excès
de celle-ci.
- Devoir de respect  devoir qui a vocation à réunir les illustrations les plus
diverses et variées. Les comportements peuvent être classés en 3
catégories :
 1er bloc : violence conjugale, physique, coups et blessures subit par
l’époux ou aux enfants. Mais aussi violence morale…. L’époux qui va être
coupable de tel fait, va être quasi systématiquement condamné.
 2ème bloc : inconduite conjugale, comportements qui se rattachent à
l’intimité du couple.
On va avoir la transmission d’une maladie à son conjoint , ce qui
constitue une faute quand le conjoint à conscience de son état.
Le refus d’enfant, dans le mariage le désir d’enfant est naturel.
Lorsque les juges sont confrontés à de tel grief, l’existence ou
l’absence de raisons médicales permettent de refuser le refus.
Refus d’enfant : IVG. Cela est aussi débattu sous couvert de la
stérilité d’un époux. 1ère enseignement  stérilité n’est pas une
cause de divorce. Stérilité voulue  cause de divorce mais subit
 non mais refus de se soigner  oui, avec un indicateur pour
les juges, l’importance du traitement médical.
Le désintérêt pour la famille : les excès professionnels,
relationnels ou de loisir d’un époux. Les excès religieux, les
juges prennent en compte le fort interne (les convictions) et le
fort externe (comportement édicté par les convictions). Chaque
époux est libre de ses convictions ce qu’il a au fond de lui ne
pourra jamais lui être reproché.
Les attitudes injurieuses au sein du couple : le défaut de
respect et d’attention vis-à-vis des parents du conjoint.
L’agressivité au quotidien ou à l’inverse, le silence obstiné
concerné à l’égard du conjoint. Le tabagisme excessif d’un
conjoint a pu être regardé comme un manquement au devoir de
respect.
Absence de loyauté : en principe le devoir de respect né avec le
mariage mais ce qui est visé ici sous couvert de la déloyauté
c’est des dissimulations qui doivent se produire dans le mariage .
Va être regardé comme fautive certaines dissimulations, il faut
que les éléments dissimulés puissent être regardés comme un
manquement au devoir de loyauté. Les juges vont en réalité
regarder les éléments dissimulés, est-ce qu’objectivement cet
élément met en péril l’équilibre du mariage ? ex : l’existence
d’enfant, a pu être regardée comme fautive, la célébration d’un
précédent mariage, dissimulation d’une condamnation pénale, de
pratique liée aux stupéfiants prélèvements, d’argent sur le
compte commun.
 3ème
bloc : l’inconduite sociale, lorsqu’on va avoir un comportement
public d’un époux. La délation de son conjoint au fisc. Des dénonciations
calomnieuses avec ici une atteinte à la réputation à l’honneur du
conjoint. Lorsqu’on va se livrer à une concurrence déloyale dans le
cadre de son activité pro.
Obligation de contribution aux charges du mariage  défaillance
patrimoniale d’un époux, avec 2 possibilités, 2 types de violation :
 - Défaillance sur le plan financier, lorsqu’il n’y a plus de fourniture de
substitue à sa famille
- Dans certains cas, négligence des affaires ménagères, époux qui contribue
aux charges du mariage par son activité domestique et qui va négliger les
affaires ménagères et éducatives pour l’époux qui contribue en nature aux
charges. Les époux font état de plusieurs griefs.

Il faut aussi contrôler la gravité du manquement.

La gravité peut résulter soit du manquement en lui-même soit de sa réitération . On

pourra un voir un fait unique qui remplira la condition ou des faits successifs
installés dans le temps.
Appréciation au cas par cas. Il y a qd même des tendances observables au lvl du
contentieux, au regard des violences qui sont considérées comme graves.

Caractère intolérable de la vie commune.

Le légi se réfère ici au caractère intolérable, le caractère décisif du divorce pour

faute, la question est : est-ce que la violation a un caractère insupportable pour
l’autre conjoint ? c’est une appréciation souveraine des juges du fonds. Il y a une
situation qui exclut à coup sur la condition : c’est l’acceptation de la faute par le
conjoint. Arrêt rendu en 2000, 1ère chambre civ. de la cour de cass, dans cette
affaire il y avait 2 époux qui avaient adoptés un style de vie manifestement
incompatible avec les règles du mariage, ils vivaient chacun de leur côté et avaient
des relations avec des tiers. Après 7 ans, l’un demande le divorce pour faute. La CA
relève que pdt 7 ans, les époux s’étaient accommodés ce style de vie  ni pour l’un ni
pour l’autre un caractère insupportable. C’est une appréciation subjective.

L’imputabilité

Art 242, la violation doit être imputable à son conjoint . Sous couvert de
l’imputabilité est contrôlé, si le comportement est conscient. Il faut que cela soit un
état d’inconscience subi et non voulu (maladie).

Les 4 éléments constitutifs doivent être réunis pour que l’époux puisse se prévaloir
d’une faute. Il peut y avoir une faute conjugale pouvant conduire au prononcé du
divorce.

A- L’incidence de la faute du demandeur

Le défendeur peut invoquer des fautes du ddeur.

Art 245 du CC, qui traite de la faute du ddeur. On idd 2 mécanismes distincts :
 1) Le mécanisme de l’excuse

Une particularité, il vise bien notre hypothèse mais en pratique joue dans les 2 sens.
Mécanisme autonome qui aura vocation à jouer avec une demande reconventionnelle
ou avec des moyens de défense.
L’hypothèse visée est lorsque l’attitude d’un conjoint est le résultat de l’attitude de
l’autre. Ce qui est visé c’est la faute du défendeur qui va être excusé par la faute du
demandeur. Mais cela joue dans les 2 sens. Il y a des conditions posées par le texte
pr retenir l’excuse :
- Il faut une faute des 2 époux au sens de l’art 242
- La faute excusée doit être postérieure et présenter un lien de causalité,
c’est l’idée de riposte.
- Il faut des fautes de même importance, c’est l’idée de riposte
proportionnée.

Les faits c’est que la faute excusée perd son caractère de gravité, on n’a plus de
faute conjugale au sens de l’art 242.

1) La demande reconventionnelle et les moyens de défense

Alinéa 2-3 de l’art 245. C’est le défendeur qui se prévaut des fautes du demandeur.
La dde reconventionnelle est un mécanisme qui conduit à saisir le juge de 2 ddes en
divorce en même temps. On va avoir la dde principale suivie d’une demande
reconventionnelle. Mais comme 2 ddes, les 2 époux vont avoir la double qualité.
4 issus :
- Juge examine les 2 ddes  aucun dde est fondée, pas de divorce.
- 2 ddes sont fondées  divorce aux torts partagés
- Dde principale est fondée mais pas celle reconventionnelle  torts
exclusifs du défendeur ppal.
- Dde principale infondée mais dde reconventionnelle l’est  torts exclusifs
du défendeur reconventionnel.

Demande unique
 Un demandeur / défendeur : le juge par csqt n’a que 3 solutions, le texte va
permettre au juge d’aller au-delà d’une alternative classique : l’impossibilité
de prononcer un divorce au-delà des torts partagés. :
- Rejet de la demande : pas de divorce
- Acceptation de la demande : torts exclusifs du défendeur
- Les torts partagés : s’il constate qu’il y a des fautes imputables à chacun
des époux. En revanche, il ne peut pas prononcer le divorce aux torts
exclusifs du demandeur pcq ça ne lui est pas demandé.

A- L’incidence de l’accord des époux : la réconciliation

Art 244 et qui fait de la réconciliation des époux, une fin de non-recevoir (dde
rejetée par le juge) propre au divorce pour faute.
244  conditions posées pour qu’il y ait recours à ce mécanisme : les conditions sont
construites sur une idée : celle du pardon mais conditionnel. On avoir ici 2 éléments à
constater :
- Elément matériel  reprise ou maintien de la vie commune après le fait
fautif.
- Elément intentionnel  volonté de pardonner. C’est la jurisprudence qui a
idd cet élément en partant de l’art 244 alinéa 3 qui vise 3 situations où il n’y
a pas réconciliation dans 3 cas : - nécessité ; - effort de conciliation ; -
besoins de l’éducation des enfants.
Les juges doivent interroger les intentions des 2 époux, pourquoi maintenir la vie
commune ?

Les effets ; fin de non-recevoir  interdit le divorce, si un époux apporte la preuve

d’une réconciliation sur l’un des faits mais si ultérieurement d’autres fautes sont
commises, les fautes antérieures au pardon pourront à nouveau être invoquées.
Un nouvelle demande possible → pour d’autres faits, dans ce cas là les faits
pardonnés peuvent être invoquer. L’idée du pardon inconditionnel

§ 2 : Le divorce par consentement mutuel / pour l’altération définitive du lien

conjugal

Avant la réforme de 2004 cette voie d’accès au divorce existait déjà, elle a été
introduite par la loi de 75.
Ce divorce ne recouvre plus que le divorce sur divorce conjointe. C’est le divorce par
accord des parties sur tout le principe du divorce comme les effets. L’intervention
judiciaire n’est pas indispensable. Avant 2004 on a posé une condition d’ancienneté
au mariage (6mois). En 2004 cela a été retiré. On a cherché à rééquilibrer le
système par un divorce faillite sans restriction.

A- La volonté des époux

Cas de divorce qui repose sur la volonté des époux.

Csqs :
- Doivent tout deux être capable juridiquement (Art 249-4  on interdit le
divorce pour consentement mutuel pour majeur sous tutelle ou curatelle
mais aussi sous sauvegarde de justice)
- Doit revêtir 2 caractères :
 Réel  correspond à une intention sérieuse et donc le juge lorsqu’il est
appelé à contrôler cette condition ou les avocats et le notaire doivent
vérifier cette condition.
Exempte de vice  théorie des vices du consentement, art 232, il fait
référence au consentement libre (vices de violence). Idée de s’assurer que
chaque époux n’a pas donné son consentement sous pression (époux ou par
un tiers…).
 Art 232
Quand bien même le texte ne le précise pas, le consentement doit être éclairé 
pas d’erreur.
Une fois que chaque époux donne son consentement, il faut matérialiser tout ça dans
un accord.

A- L’accord des époux

Volonté concordante des époux. Cet accord doit être global, il faut régler le principe
du divorce et l’ensemble de ces conséquences. Les époux vont être amenés à rédiger
ensemble une convention qui si on prend la voie judiciaire sera soumise au juge et si
on prend la voie extrajudiciaire sera notariée. Cet accord est finalement peu
contrôlé. Les seules possibilités pour le juge de refuser, c’est lorsque l’intérêt des
enfants n’est pas préservé.

§ 3 : Le divorce accepté

Terminologie légale : divorce par acceptation de la rupture du mariage.

On a un divorce qui est prévu à l’art 233. Il succède au divorce de demande
acceptée. C’est un divorce où les époux sont d’accord sur le principe mais ne
s’entendent pas sur les effets. C’est l’idée d’avoir un mixte entre divorce conflictuel
et le non conflictuel.

A- Du divorce sur dde acceptée au divorce accepté

C’était la figure de l’aveu qui était en ligne de mire . On parlait pour designer ce
divorce du divorce sur double aveu. Quand on est sur l’aveu on est sur qlq qui amène
à s’interroger sur le processus qui conduit au constat d’échec. En 75, 2 phases :
- Non contentieuse sur le principe du divorce  tout était organisé pour qu’il
y est un processus de réflexion des 2 époux sur le pq de l’échec du mariage.
- Contentieuse sur l’organisation du divorce

A- Le constat de la double acceptation

On est sur un mariage qui va prendre fin sur l’accord brute des époux . Ce qui est
exigé c’est l’accord des 2 époux et il doit être constaté par le juge. Le juge son rôle
est limité à constater que l’accord des époux a été donné librement ( art 234). A
partir de ce moment, si le juge constate que les époux ont donné librement leur
accord, il va dresser un procès-verbal constatant l’accord des 2 époux et à ce
moment-là le divorce est acquis. Une fois que le juge a rédigé  pas de retour en
arrière.

§ 4 : Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Successeur pour rupture de la vie commune, c’était la forme du divorce faillite. Le

constat d’échec se faisait sur la base d’une séparation de fait . On avait donc un
divorce qui était conçu comme un divorce faillite sur la base d’un constat d’une
séparation de fait et d’une certaine durée (6ans).
Sa particularité est que l’époux qui demandait le divorce prenait toutes les csqs.
2004  on tire toutes les csqs de ce divorce faillite sans chercher à dissuader les
époux d’emprunter cette voie. Du coup terminer les liens entre initiative et effet du
divorce. Sur la durée, on passe de 6ans à 2ans.

A- La séparation prolongée

C’est la condition qui est posée pour ce divorce. Pour autant, ce n’est pas la seule
hypothèse qui permet de divorcer pour altération définitive du lien conjugal.
Art 238 alinéa 1, exigence de cessation de la communauté de vie depuis au moins
2ans. On trouve ici 2 exigences :
- Cessation de la communauté de vie  un fait (la vie séparée) qui va
permettre de faire présumer la cessation de la communauté de vie qui elle-
même fait présumer l’altération définitive du lien du mariage. Le législateur
utilise ici une technique qui est les présomptions ascendantes. Ce constat
repose sur un élément matériel  partage plus le même toit mais il faut un
élément psychologique ou intentionnel : l’absence de communauté affective
et intellectuel.
- Certaine durée  2ans lors de l’assignation en divorce , en 75 on exigeait 6,
en 2004 on va avoir à calculer ce délai à rebours. C’est un délai que l’on
qualifie de préfixe, il ne peut pas être suspendu ou raccourci, si sur la
période il y a eu reprise de la vie commune on repart à 0.

A- La dde reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal

Art 238 alinéa 2, le contexte c’est un époux qui a demandé le divorce pour faute et
l’autre va former une dde reconventionnelle.
La juge est saisie de 2 demandes, il doit d’abord examiner en 1er la dde en divorce
pour faute (art 246). Partant de là, il a en principe 2 possibilités, considère que la
dde est fondée et il prononce le divorce pour faute, sinon il considère que la dde
n’est pas fondée, il va donc la rejeter mais il va aussi en déduire qu’il y a un divorce
pour altération définition du lien conjugal.

Section 2 : les règles procédurales

Toutes les procédures passaient par le juge = en 2004 une procédure pour le divorce
par consentement mutuel  devant juge.
Reforme 18 nov. 2016  concerne que la procédure du divorce par consentement
mutuel, on a introduit à côté de la voie judiciaire, une voie extrajudiciaire.
Pour toutes procédures en divorce pour faute qui impose l’intervention juge on sera
devant le juge des affaires familiales au sein du TGI (code de l’organisation
judiciaire à l’art L213-3).
Cette règle de compétence territoriale (code de procédure civil , art 1070), prévoit
que c’est en principe le lieu où se trouve la résidence de la famille, mais exception,
hypothèse vise époux séparés de faits avec des enfants mineurs.

§ 1 : La procédure du divorce par consentement mutuel

Qui se subdivise désormais en 2 voies :

- Judiciaire (art 250 et suivants)
- Extrajudiciaire (art 229 et suivants) : c’est la voie de principe.

A- La voie extrajudiciaire

1) Identification

1ère chose à faire c’est d’identifier le genre d’application : quels sont les cas où cette
voie peut être utilisée ? art 229-2 pour trouver la réponse. Dans cet article on
exclut la voie extrajudiciaire dans 2 cas :
- L’un des enfants mineurs du couple dde à être entendu par un juge : cas
d’exclusion mais en dehors de ce cas, la voie judiciaire est fermée.
- L’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection (reprise de
l’interdiction de divorcer par consentement mutuel).

1) Modalités

Art 229-1  on traite de l’assistance des époux , les avocats vont tenir un rôle
central dans la procédure extrajudiciaire, car chacun des époux devra avoir son
propre conseil. A partir du moment où on sort la garantie liée à la présence du juge
pour le contrôle du consentement, on a dans l’idée que chacun doit être conseillé,
éclairé, selon ses seuls intérêts.
Art 229-3  il faut une convention de divorce, les 2 époux vont rédiger une
convention de divorce, on découvre tout un tas de mentions obligatoires. Le
règlement complet des effets du divorce entre les époux mais aussi la garde des
enfants. Enfin, l’état liquidatif du régime matrimonial, renvoie aux effets du divorce.
La forme juridique c’est donc acte sous seing privé.

Art 229-4  délai de 15j, techniquement pour faire courir ce délai chaque avocat
doit adresser à son client le projet de convention et il est prévu une lettre
recommandée avec avis de réception. Le délai court à partir du moment où les 2
époux ont reçu le courrier. A partir du moment où le délai de réflexion est ouvert,
les 2 époux peuvent signer la convention.
Enregistrement va se faire via un notaire, les 2 époux signent la convention, on a un
contre seing des avocats et on transmet le tout au notaire. Sa fonction va être
d’enregistrer l’acte, on parle d’un dépôt au rang des minutes. Le notaire va avoir un
rôle de contrôler que toutes les mentions obligatoires figurent dans la convention et
que le délai de réflexion a été respecté. Le coût de l’enregistrement a été fixé
autour de 50€. Une fois que le dépôt a été effectué, la convention à date certaine
et elle a force exécutoire.

A- La voie judiciaire

Un enfant mineur demande à être entendu par un juge. Dans ce cas-là, on a un

schéma procédural.
Art 250 et suivants.
1ère étape : c’est la requête initiale, art 250 alinéa 1, cette requête est
présentée par les avocats respectifs des parties ou un avocat choisi d’un
commun accord. Elle est accompagnée du projet de convention rédigée par les
parties.
2ème étape : entretien avec le JAF, art 250 alinéa 2 ; entretien individuel de
chaque époux, puis commun puis en présence des avocats.
Les 2 1ères étapes permettent au juge de voir la volonté concordante des 2 époux.
3ème étape : décision du juge, il s’est assuré du consentement, de leur volonté,
il faut qu’il fasse un contrôle du contenu de la convention, contrôle léger , art
232 alinéa 2 on voit que le juge peut refuser d’homologuer la convention , dans
2 cas elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt des enfants, ou celle d’un
époux. En réalité le contrôle sera extrêmement rigoureux s’agissant des
enfants, de l’intérêt de chaque époux, puisque ce n’est qu’en cas de
déséquilibre manifeste que le refus est possible . Partant de là, il homologue
et il prononce le divorce, dans ce cas-là il y a un recours possible, uniquement
un pourvoi en cassation dans un délai de 15j. ce recours est suspensif . Il peut
aussi considérer que la convention est déséquilibrée, il va donc rejeter le
divorce, le juge peut dans ce cas-là peut homologuer des mesures provisoires
dans l’attente d’une nouvelle convention, cette nvlle convention doit être
 présentée dans un délai maximum de 6mois. Si une nouvelle convention ne lui
est pas présentée, la procédure devient caduque. L’appel est possible dans un
délai de 15j et un pourvoi en cassation dans le délai de droit commun (2mois).

§ 2 : Le tronc commun procédural des divorces contentieux

Innovation de la réforme de 2004, avec 2 temps :

- Phase commune quel que soit le cas de divorce
- Phase propre à chaque cas de divorce, commence par l‘assignation jusqu’au
prononcé du jugement.
 Art 251 et suivant mais aussi dans le code de procédure civile art 1106 et
suivant.

A- De la requête initiale à l’ordonnance de non conciliation

1) La requête initiale

Art 251, on découvre que celle-ci est unilatéral, elle émane par un des époux par
l’intermédiaire d’un avocat. A ce stade, la requête indique uniquement l’objet de la
demande (divorce). Cette requête vise à obtenir du juge une date pour la tentative
de conciliation. Mais elle peut aussi s’accompagne d’une dde de mesure urgente. Dans
ce cas-là on passe à l’étape 2.

2) Les mesures d’urgence

Dde de mesure urgente, c’est l’art 257 qui envisage cette hypothèse. C’est
l’hypothèse d’un époux qui présente une menace pour la famille, mais surtout pour
l’enfant et la femme. Dans ce cas-là, il y a un petit chgt procédural  l’époux doit se
présenter en personne lors du dépôt de la requête initiale. Il se présente devant le
juge pour qu’il puisse statuer tout de suite. Il va l’interroger pour s’assurer du
bienfondé de sa demande. C’est le code de procédure civile que le juge doit lui poser
les conditions nécessaire, art 1106. C’est une entorse au principe du contradictoire
pcq le juge va statuer alors que l’autre époux n’est pas présent . Le juge apprécie sur
la seule personne. Art 257, 2 sortes de mesures urgentes :
- Autorisation à résider séparément.
- Mesures conservatoires sur les biens communs.
S’il n’y a pas de mesure urgente, on va avoir 3).

1) La tentative de conciliation

La tentative de conciliation, art 252 à 253 et dans le code de procédure civile 1108
et 1113. Le juge va donc fixer une date pour la tentative de conciliation, objectif de
cette tentative, un dernier effort pour reconcilier les époux et sauver le mariage 
efficacité faible.
Le déroulement est fixé par le loi :
- Epoux se retrouvent dans le bureau du juge, il leur indique que tout ce qui
va être dit ou écrit ne pourra être utilisé contre eux.
- Entretien individuel avec chaque époux séparément
- Entretien commun
- Avocats sont appelés.
A la fin de ces étapes, 3 issus possible :
- Echec de la tentative de conciliation : le juge va rendre une ordonnance de
non conciliation, il va inciter les époux à régler les csqs de leur divorce à
l’amiable en leur ddant de présenter lors de l’audience un projet de
règlement des effets du divorce. Il va aussi prescrire à ce moment des
mesures provisoires.
- Conciliation est obtenue : on va avoir un procès-verbal qui va être rédigé, la
procédure s’éteint.
- Délai de réflexion : du coup le juge a 2 possibilités, il suspend la tentative
pour 8j au maximum. Il peut aussi suspendre la procédure dans son
intégralité (délai de 6mois). Idée nvlle tentative à une date fixée par le
juge.

1) Les mesures provisoires

Les mesures d’organisation de la vie de la famille, art 254 qui prévoit cette
possibilité et c’est à l’art 255 que l’on voit les types de mesures provisoires avec une
liste indicative de mesure que le juge peut prendre
- Mesures qui portent sur la résidence des époux, résider séparément.
Décision importante qui entraine des csqs pécuniaires.
- Le sort des enfants, art 256 qui l’évoque au titre de mesure provisoire, le
juge organise des modalités d’exercice de l’autorité parentale.
- Une pension alimentaire personnelle pour l’un des époux en application du
devoir de secours.
Ces mesures provisoires durent le temps que l’instance en divorce est pendante .
Lorsque ça abouti au rejet de la dde il est possible malgré tout que le juge
maintienne les mesures provisoires mais uniquement celle qui portent sur la
résidence de la famille, l’autorité parentale et la contribution aux charges du
mariage. Le juge peut organiser une séparation de fait des époux. Ces mesures
provisoires peuvent faire l’objet d’un recours, appel possible dans un délai de 15j, en
revanche pas de pourvoi en cassation car il s’agit de mesures provisoires.

A- De l’introduction de l’instance au prononcé du divorce

1) Le choix du cas de divorce

Dans un délai de 3 mois à compter de l’ordonnance de non conciliation, l’époux qui a
présenté la requête initiale ou les 2 époux dans le cadre d’un divorcé accepté ,
introduisent l’instance en divorce en indiquant le cas retenu . Choix libre sauf pour le
divorce accepté. Il y a qd même une limite au choix si lors de l’audience de
conciliation les époux ont déclaré tout deux accepter le principe de la rupture du
mariage, le divorce ne peut être commandé que pour ce cas. Cela va être inscrit dans
l’ordonnance de non conciliation, c’est forcément pour ce cas de divorce là. Si au
terme du délai de 3mois, si l’époux n’a pas assigné son conjoint, l’autre époux se voit
reconnaitre la possibilité de le faire . Et là s’ouvre un délai de 30 mois à côté de
l’ordonnance de non conciliation, si aucune conciliation la procédure est éteinte . On
introduit l’instance avec dans l’acte, la proposition de règlement à l’amiable des csqs
du divorce.

2) Le jugement du divorce

C’est une phase de débat et le prononcé du jugement. Pour toute cette phase qui va
inclure le temps des débats et du prononcé du jugement, il faut appliquer certaines
règles.
S’agissant des débats, ce qui est prévu, c’est le principe de non publicité des débats ,
normalement les débats sont publics, en matière de divorce, ils doivent
nécessairement avoir lieu en chambre du conseil. Le prononcé du jugement se fera
en audience publique.
Concernant les règles de preuves, lorsque l’on débat il est pr certains cas de divorce
apporter des preuves, ces dispositions n’ont sens que pour le divorce pour faute .
Aux Art 259 et suivants on trouve des aménagements des règles de preuves qui
concernent non pas la charge de la preuve mais les modes de preuves. Certains
modes de preuves :
- Les témoignages, on interdit certains témoignages en visant : les
témoignages directs ou indirects des descendants (art 259), la
jurisprudence a assimilé aux descendants, leur conjoint, partenaire, ou
concubin. L’objectif est d’écarter des témoignages qui porteront sur un
parti pris.
- Interdiction des éléments de preuves obtenus par violence ou fraude :
concerne tous les modes de preuves (art 259-1), disposition que l’on va
trouver mobiliser lorsqu’il s’agit d’écarter un élément de preuve produit par
l’autre époux produit par son intimité. Il va falloir déterminer si l’on est
dans une hypothèse de violence qui suscite guerre de discussion, en
revanche sous la fraude, ce que l’on peut produire ou non. Pour la
jurisprudence, cette notion est liée à l’idée de stratagème ou par la
clandestinité. Il y a un grand débat par rapport aux éléments de preuves
trouvés au domicile conjugal. Le domicile conjugal est un lieu partagé, est ce
qu’un élément de preuve découvert dans le domicile n’exclut pas la
 qualification de fraude ? la position qui se découvre dans les décisions de
justice, serait celle d’une distinction entre 2 espaces au sein du domicile
conjugal, espace accessible à tous les membres de la famille. En revanche, il
y aurait des espaces intimes, réservés donc place pour la fraude, fouille de
portable par ex.
Les débats conduisent à un jugement.
Pour le divorce pour faute, art 245-1, lors du prononcé du jugement peut à la dde
d’une partie se limiter à une formule générale sans rentrer dans les détails.
L’autre aménagement concerne les voies de recours, on a un aménagement qui
concerne tant l’appel que le pourvoi en cass. L’appel est ouvert mais il a un effet
suspensif, le jugement définitif ne produira ses effets qu’une fois que toutes les
voies de recours ont été épuisées. L’aménagement spécifique c’est sur le pourvoi en
cass, or en droit commun il n’a pas d’effet suspensif, règle spécifique (art 1086 du
code de procédure civile), on a ici un pourvoi en cass qui va être doté d’effet
suspensif jusqu’au rejet du pourvoi ou s’il y a cassation jusqu’à l’issu de toute la
procédure. Le jugement une fois devenue définitif il va être constitutif d’un état
nouveau lorsqu’il prononce un divorce, chaque état est rendu à l’état de conjoint
divorcé. La décision est opposable aux tiers après une mesure de publicité qui est
une mention en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance des 2 époux.

Section 3 : Les csqs du divorce

§ 1 : les csqs d’ordre personnel

A- La disparition du lien matrimonial

Entraine 2 csqs :
- Remariage devient possible sans restriction
- Disparition des devoirs réciproques du mariage

A- Les séquelles du lien matrimonial

- Lien d’alliance : qd bien même il disparait et entre chaque époux et la

parenté de l’autre, cela ne met pas un terme aux empêchements a mariage
qui demeure.
- Le nom du conjoint divorcé : art 264, principe qui est que chacun des époux
perd l’usage du nom de son conjoint mais alinéa 2, exceptions :
 Autorisation du conjoint (figure de l’accord) peut être à tout moment
révoquée
 Autorisation du juge, le texte pose une condition, intérêt particulier
pour le conjoint (vie professionnelle) ou pour les enfants (tant qu’il y a
des enfants mineurs, porter le même nom qu’eux). Dans ce cas-là le
juge donne l’autorisation et celle-ci est donnée pour un temps limiter
 avec précision d’une durée : enfants mineurs (jusqu’à majorité du plus
jeune des enfants) même sans application d’une durée le juge peut
reconsidérer sa décision. Il y a même dans le cas où l’autorisation a été
donnée  perte de l’autorisation, remariage de l’époux qui bénéficie du
droit de conserver le nom.
- La nationalité : acquise par les faits du mariage, ne se perd pas du fait du
divorce. Si le mariage a conduit à un époux de nationalité française a opté
pour une nationalité étrangère bénéficie d’une procédure particulière pour
être réintégré à la suite du divorce dans la nationalité française.

§ 2 : Les csqs de d’ordre matériel

Les effets pécuniaires dépendent en ce qui concerne la liquidation du passé du

régime patrimonial choisi.

A- La liquidation du passé : le sort des biens des époux

Tout dépend du régime matrimonial choisi , il y a uniquement des règles générales qui
concernent le processus et la possibilité d’un règlement conventionnel.

1) La liquidation des intérêts communs

Ce qui est prévu c’est une liquidation qui doit intervenir lors du prononcé du divorce,
donc on a la possibilité ici d’avoir un calendrier des opérations dès le jour du
prononcé du divorce (art 267). Possibilité de régler par convention la liquidation qlq
soit le cas de divorce, l’art 265-2, autorise la convention a organisé le partage.
À tout moment les époux peuvent par convention liquider leur régime matrimonial.

2) Le cas particulier du logement familial

Règle commune qlq soit le régime matrimonial.

Le logement familial il faut distinguer selon le logement en location pr lequel on a une
disposition du CC de civil, qui traite du cas.
Logement en location : CC dans bail d’habitation art 1751, les droits locatifs sont
considérés comme appartenant aux 2 époux. C’est le juge à l’occasion du règlement
des csqs sur divorce qui va déterminer lequel des 2 époux continuera à jouir du bail.
L’alinéa 2 lui fournit les 2 éléments qu’il doit prendre en considération :
 Les intérêts familiaux et les intérêts sociaux.
 L’attribution de la résidence des enfants et l’exercice d’une profession à
domicile par un conjoint.
Le sort du logement qui appartient aux 2 époux  propriété commune, 2 cas de
figure :
 Logement est vendu d’un commun accord des époux
  Logement va être attribué à l’un des deux au titre des opérations de
partage des intérêts communs, peut résulter soit de l’accord des 2
soit d’une décision des juges s’ils ne sont pas d’accord.
Pour autant l’autre ne sera pas lésé, il va soit recevoir dans son lot des biens de
valeurs équivalentes ou alors il recevra une soulte (somme d’argent versée par l’autre
époux qui permet d’établir un équilibre éco). Idée c’est qu’à la fin lorsqu’on aura
partagé, on aura 2 lots équivalents.
Le sort du logement qui appartient au propre d’un seul époux  il reste propriétaire
après le divorce, pour autant la loi de 75 a créé une institution que l’on nomme le bail
forcé 285-1 qui peut conduire à ce que ce soit l’autre époux qui demeure dans le
logement au titre d’un bail locatif. Conditions posées par le texte : l’époux non
propriétaire exerce l’autorité parentale à titre unilatérale ou en cas d’exercice
conjoint, c’est lui a la résidence habituelle des enfants. Le texte précise également
quelle est la durée du bail, alinéa 2, un bail qui va être fixé ou renouvelé jusqu’à la
majorité du plus jeune des enfants . 2 cas pour ce que le bail prenne fin par
anticipation :
 En application du droit du bail, si l’époux manque à ses obligations de
locataires.
 285-1 alinéa 3, si des circonstances nouvelles le justifie , dans ce cas-là
c’est le juge qui prendra la décision. Ce qui est visé c’est une
modification des décisions qui concernent les enfants . On a ici une
entorse à la plénitude des droits reconnus au propriétaire.

A- L’aménagement de l’avenir : prestation compensatoire

On va liquider le passé, les intérêts communs, mais aussi possible de prendre une
mesure qui vise l’avenir  octroie à un des époux d’une prestation compensatoire . On
va par un versement pécuniaire changer l’avenir.
Prestation compensatoire date de 1975, avant ça on parlait de pension alimentaire en
vertu d’un devoir de secours qui subsistait dans certains cas après le divorce. Ajd on
ne parle plus de pension alimentaire entre ex-époux, il est attaché au mécanisme de
devoir de secours. Quand on est entre époux on parle de prestation compensatoire,
et la philosophie de cette institution n’a rien à voir avec le mécanisme précèdent. On
est sur une prestation compensatoire qui répond à un objectif à savoir apurer une
bonne fois pour toute la situation des époux sur le plan pécuniaire en compensant les
inégalités subsistant après la liquidation des intérêts communs. Le fondement c’est
l’équité, la justice, est-il juge de laisser un déséquilibre éco entre les époux ?
Cette réforme de 75, en 2000 il y a eu une retouche d’importance, en 2004, on a
encore rapporté qlqs petites retouches, ajd il est plutôt stable.
Art 270 à 281 du CC, on trouve toute la technique, les règles sur l’ouverture du
droit à prestation, sur la fixation, les modalités, devenir s’il peut y avoir une
révision, une suppression ?
 1) L’ouverture du droit au prestation

Ne se pose pas pour le divorce par consentement mutuel , cette question ne concerne
que les divorces contentieux, ceux qui font appel au juge . Dans le cadre du divorce
par consentement mutuel, c’est les époux qui décident ensemble dans leur
convention s’il y a des versements entre eux.
Pour idd le bénéficiaire il faut aller à l’art 277, le cas d’ouverture à l’alinéa 2 et on
retrouve le fondement, le cas d’ouverture c’est une disparité dans les conditions de
vies respectives des époux, après liquidation des intérêts communs . On se détache
de la question des torts, et de l’initiative, on peut très bien avoir une prestation
compensatoire dans un divorce pour faute au bénéfice de l’époux fautif.
Le juge sera donc appelé à apprécier cette condition c’est le juge qui peut refuser
ou accorder la prestation demandée.
Le légi lui a donné des critères d’appréciation , art 271  guide qui a été concu pour
fixer le montant mais le même guide qui permet d’apprécier si oui ou non on va avoir
droit à une prestation. Dans la liste, par ex : la durée du mariage, quand on est à ce
stade le critère va jouer, + le mariage a duré + le montant sera élevé. Quand il s’agit
d’apprécier l’équité, il s’agira de voir si l’époux pourrait avoir qlq d’autre dans sa vie
pour partager son existence.
Il y a une autre règle d’exception lorsqu’on est sur la décision du juge, dans le cas
d’un divorce pour faute prononcé aux torts exclusifs d’un époux le juge est autorisé
à écarter l’équité. Prévu à l’art 270, que bien même il serait équitable d’accorder à
l’époux exclusivement fautif, le juge peut l’écarter dans un cas  circonstances
particulièrement vexatoires qui ont accompagné la rupture du mariage.
L’objectif est de moraliser un peu l’institution en considérant que cela n’est pas
totalement juste de condamner celui qui a souffert de la rupture du mariage à payer
une somme d’argent à l’autre.

2) La fixation de la prestation

Pour fixer celle-ci il va falloir évaluer la prestation, article 271-272, on a les règles
qui encadrent cette étape d’évaluation de la prestation.
Dans l’art 271 on a donc les éléments d’appréciations et les critères , les éléments
d’appréciations : ressource et besoin de 2 partis . Il est prévu de tenir compte de la
situation au moment du divorce mais aussi dans un avenir prévisible . On va lui donner
un guide, série de critères aux articles 271-272.
Pour que le juge ait les éléments, il va falloir que les 2 partis donnent des éléments
au juge pour faire son appréciation.
L’art 272 met à la charge des 2 époux une obligation de loyauté dans la transmission
des informations, on impose même une déclaration sur l’honneur . On est davantage
ici sur une formalité que sur un élément substantiellement fonctionné.

3) Les modalités de la prestation

Une fois qu’on a déterminé un montant il faut déterminer les modalités, c’est dans
celle-ci que l’on découvre ce qui a commandé la réforme de 75, faire en sorte que
celle-ci ne dure pas trop longtemps. Une prestation compensatoire qui a été pensée
avec une modalité de principe et d’exception.
Celle de principe : art 270, il est énoncé que la prestation compensatoire prend la
forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge , cad, qu’en principe on a une
somme d’argent définie de façon forfaitaire et cela est versée en une fois. A titre
d’exception, un paiement échelonné.
2 figures de paiement possible :
- Paiement immédiat ; art 274 : 3 formes qui permettent un paiement
immédiat, laissées au libre arbitre du juge ; une somme d’argent ;
attribution de bien en propriété ; attribution de droit.
- Paiement échelonné ; art 275 : on a ici une limite pour l’échelonnement c’est
8ans avec un juge qui a le choix de la périodicité des versements entre
annuel, ou mensuel. Au bout de 8ans tout doit être terminé.

Celle d’exception : il sera possible de croiser une rente. Le pb c’est qu’elle va

maintenir des relations pécuniaires entre les époux pendant longtemps . C’est
encadré étroitement et limité à certains hypothèses, art 276. On trouve que c’est
une figure de la vente viagère (versée jusqu’au décès du créancier) mais aussi on
trouve les cas de figures ou il est possible pour le juge de prononcer une rente. Ce
qui est visé par le texte c’est lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui
permette pas de subvenir à ses besoins . C’est la seule justification possible. Pour
autant, on est dans un cas vrmt d’exception, les critères pour apprécier le besoin de
l’état de santé, on prend en compte uniquement la santé du créancier pour prononcer
une prestation compensatoire sous forme de rente, le juge ne peut l’accorder que
dans des cas limites, on l’oblige d’ailleurs à motiver sa décision . En réalité dans la
pratique judiciaire il est pas certains qu’on n’est pas une certaine souplesse dans la
lecture du texte.

1) Le devenir de la prestation

La q de la révision, possible ou pas ?

La q de son extinction ?
Il va falloir distinguer à la fois pour la révision et pour l’extinction que ce qui a été
décidé c’est un capital ou une rente.
Quand on est sur une révision, elle ne se pose que dans un capital échelonné : 2
principes posés pour la révision :
- Le montant ne peut jamais être révisé , seule chose qui peut être révisée
c’est la modalité de paiement.
  Echelonnement : art 275, on trouve la disposition qui va traiter de la
révision, à l’alinéa 2 on a prévu la possibilité de réviser à la demande du
débiteur en cas de chgt important dans sa situation.
 Rente : q de la révision se pose avec + d’acuité. L’art 276-3 , traite de
cette révision, le légi distingue 3 situations : révision ; suppression ;
suspension. Les 3 ddes n’ont pas le même objet, réviser = montant ;
supprimer = fin du paiement ; suspension = suspension des versements .
3 mesures peuvent être ddées, condition commune posée par le texte ;
en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des
2 partis. La demande nous dit le texte, peut émaner du débiteur mais
du créancier. Quand c’est une dde du créancier, qu’un seul cas de
figure qui lui ouvre la possibilité de saisir le juge, le créancier ne peut
dder à réviser la prestation sous forme de rente, que si le débiteur a
bénéficié juste avant d’une révision. Une rente ne peut jamais être
révisée à la hausse si elle n’a pas été révisée avant à la baisse.
- Extinction : la prestation l’hypothèse qui est évoquée, c’est celle du décès
d’un des 2 partis, règles diff selon créancier ou débiteur.
 Créancier : elle n’a de sens que pour la rente viagère, le caractère
viager de la rente marquera la fin de la prestation compensatoire. Si
on est sur un capital  capital sera dans la succession du créancier et
il passera à ses héritiers.
 Débiteur : on a une règle qui est prévue par l’art 280, la prestation
sous forme de rente ou de capitale échelonné, ne prend pas fin par le
décès du débiteur mais pour éviter des situations consisteraient à ce
que des héritiers de la personne décédée soit tenu d’une prestation
compensatoire qui pourrait les conduire à engager leur biens propres,
on a une règle particulière : dans ce cas-là quand le débiteur décède la
prestation qui lui reste à verser, la charge à laquelle elle correspond,
elle va être prélever sur la succession et seulement après la succession
sera opérée. Exception si les héritiers en décident autrement, ils
peuvent toujours décider ensemble de maintenir les modalités initiales.

Partie 2 : L’enfant

Titre 1 : La filiation biologique

Repose sur la procréation ou la filiation adoptive dépend d’un acte de volonté +

déclaration de l’autorité publique.
La filiation biologique, qd on campe on commence toujours par les sources, le droit
de la filiation que l’on connait ajd est issue d’une réforme du 4 juillet 2005. Lorsqu’il
y a une ordonnance elle est suivie d’une loi de ratification, ordonnance du 4 juillet
2005, il y a eu ratification et elle est intervenue le 16 janvier 2009. En réalité la loi
de ratification n’a pas fait que ratifier, cette loi a modifié substantiellement
certaines règles. Depuis cela est stable. Une réforme en 2005 après presque 33 ans
de silence législatif puisque la dernière grande réforme en matière de filiation
datait de 1972. Cela montre que la réforme de 2005 est très importante.
La réforme de 2005 et qu’on essaye de voir quelles sont les grandes idées, 2 mots
d’ordres essentiels qui ne sont pas véritablement en rupture :
- L’égalité entre les filiations : principe figure à l’art 310 qui est le tout 1er
dans la partie du Code qui intéresse la filiation et cet article proclame que
tous les enfants dont la filiation est établie ont les mêmes droits et les
mêmes devoirs dans leur rapport avec leur père et mère. En 1972, on avait
déjà reformé substantiellement les règles sur la filiation mais il demeurait
encore une hiérarchie entre filiation légitime et naturelle. Ce vocabulaire a
été purement et simplement supprimé par l’ordonnance de 2005, ajd plus
aucune référence dans les textes. Cela ne veut pas dire que les règles
d’établissements de la filiation sont les mêmes, le légi a fait le choix a titre
symbolique de supprimer les 2 qualificatifs.
- La sécurité de la filiation avec dans le même temps un rééquilibrage de la
place de la vérité biologique par rapport à la vérité sociologique .
 Vérité biologique on est sur le rapport par le sang, rattachement d’un
enfant à son géniteur
 Vérité sociologique, cet élément est indifférent on va être sur la
fonction parentale, éducative, le lien affectif.
Toute la difficulté d’un système juridique est de placer ces 2 -là à un lvl qui
permette à un idéal de justice de s’exprimer. Reforme 2005 : on va s’interroger sur
la place de la vérité biologique et sociologique. Celle-ci a considérablement modifié
toutes les règles de contestation de filiation.

Chapitre 1 : Les dispositions générales

Section 1 : Preuves et présomptions

Pour traiter de l’établissement du lien ou bien même de la contestation on doit

prendre en compte des données de faits.
2 ordres :
- Données biologiques : qui a conçu l’enfant… accouchement….
- Données sociologiques : éducation
Le droit de la filiation FR, reconnait une passe au 2. Le droit a organisé la preuve
donnée biologiques et aussi des données sociologiques.

§ 1 : La preuve des données biologiques

Il faut partir de la procréation  H & F. on a ici une maternité et une paternité.
Toute filiation juridiquement établie se fera dans 2 branches : paternel et maternel.
Pour saisir la maternité, on peut l’appréhender à partir de la naissance, c’est un fait
public. Comme on peut avoir une connaissance directe de cet événement cela facilite
la preuve et le droit n’a pas trop de difficulté pour organiser la preuve de la
maternité. La preuve de la naissance est organisée par le droit, art 55 et suivants.
Pour la paternité, dépend de la conception de l’enfant , elle ne peut pas s’induire de la
naissance de l’enfant, il faut qu’on remonte à la conception, or pas susceptible de
connaissance directe, on a ici forcement eu besoin de règles spéciales, on trouve des
règles qui concernent la preuve de la paternité, preuve de la conception d‘un enfant .
2 modes de preuves :
- Epoques sciences médicales ne permettaient pas d’apporter la preuve de la
vérité biologique par des procédés médicaux  présomptions.
- Preuve moderne issue des progrès de la médecine, l’examen comparé des
sangs.

A- La preuve classique par le jeu des présomptions

On est sur la nécessité de déduire d’un fait public, un fait qui n’est pas public . Le
légi a posé une règle de présomption qui part d’un fait public (naissance) pour
remonter d’un fait qui n’est pas public (conception). Art 311 du CC, comporte 2
alinéas, 2 présomptions par ordre de précision croissante, on commence par
présumer une période et ensuite une date précise au sein de cette période. Période
légale de conception (PLC) elle est fixée sur une période qui s’étend du 300 ème au
180ème jour qui précède la naissance. On remonte à rebours m-6 m-10. L’enfant a
forcément été conçu au cours de cette période, la présomption a pas grand-chose à
voir avec les preuves scientifiques. A partir de là, on a la période légale de
conception, elle est affinée à l’alinéa 2, qui vise à déterminer une date certaine, si on
prend l’art 311 alinéa 2, la conception a eu lieu à un moment quelconque de la PLC .
Elles peuvent être combattues par la preuve contraire, dans 1 er temps il suffira
d’invoquer ces présomptions pour établir le lien juridique.

B- La preuve moderne par des modes médicaux

Réforme 2005 qui prend acte des produits médicaux : article 310-3 alinéa 2 qui
prévoit ici que toutes les preuves des données biologiques peuvent se faire par tous
moyens = inclut donc au côté des présomptions les modes de preuves médicaux. C’est
le seul texte qui traite de la question des modes des preuves médicaux, pour le reste
il faut aller regarder dans d’autres parties du code = 16-10 et suivants qui sont issus
des lois bioéthiques « L’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ne
peut être entrepris qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique ». Modes
médicaux : tests d’ADN (16 et suivants) et les analyses sanguines (c’est la
jurisprudence qui a posé les règles)
 Les analyses sanguines : aucune disposition légale, la jurisprudence a posé les
règles dans deux arrêts 28 mars 2000 et le 30 mai 2000 = décisions de
principes. « L’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf
lorsqu’il existe un motif légitime de ne pas y procéder ». Depuis ces
jurisprudences constantes, l’attendu n’a pas bougé. D’abord on vise l’expertise
biologique, qui recouvre à la fois l’analyse comparée des sangs et les tests
d’ADN. Elle vise les deux modes de preuves donc on l’applique également pour
les empreintes génétiques.
Deuxième remarque : « de droit » ça veut dire que le juge doit l’ordonner si
elle est demandée sauf si on se trouve dans le cas d’exception. Le juge va
l’ordonner mais là, ça ne veut pas dire pour autant qu’elle soit réalisée.
Pourquoi ? Parce que l’expertise biologique repose sur une analyse comparée
des sangs ou test ADN porte atteinte d’intégrité physique et doit donner son
consentement à tous les actes qui mettent en jeu son intégrité physique.
Conclusion : s’il y a refus d’une des parties, elle ne sera pas réalisée. Alors ça,
c’est des situations dont le juge pourra malgré tout tenir compte dans sa
décision. Si on conteste la filiation ou on vise à l’établir, ça pourra être vu
comme un indice : soit que c’est le père ou pas le père.
Troisième remarque : exception : l’existence d’un motif légitime de ne pas y
procéder. La Cour de Cassation ne vous dit pas ce que peuvent être ces motifs
légitimes, elle laisse ça au juge du fond. Quand on regarde les situations qui
ont pu donner lieu à ces motifs légitimes de ne pas y procéder, il est possible
d’identifier des cas :
 Lorsque la demande présente un caractère vexatoire . Exemple : le père
juridiquement désigné veut s’assurer de sa paternité, et donc
constituer un motif légitime de ne pas y procéder parce qu’il n’y avait
strictement aucun élément qui permet de douter de la vérité
 La demande dilatoire : c’est la demande formée pour gagner du temps,
on a déjà tout un tas d’éléments qui permettent de trancher la
question mais on va avoir une demande d’expertise biologique qui n’est
pas nécessaire donc demande dilatoire rejetée
 La demande formée alors qu’elle est impossible d’exécuter : la décision
qui a eu l’occasion d’en traiter c’était l’hypothèse où le père prétendu
était absent, quelqu’un qu’on ne pouvait pas localiser . Ex : Affaire Yves
Montand, même si dans cette affaire-là il a été par la suite quelque peu
contourné. Yves Montand de son vivant avait refusé de se prêter à des
tests permettant d’établir sa paternité ou non paternité à l’égard d’une
jeune fille. On avait vu une ressemblance frappante, donc de son
vivant, la mère de cette fille avait tenté une action en recherche de
paternité et Yves Montand avait refusé de se soumettre à cet examen.
Entre temps il décède, tests ADN. Vu l’importance médiatique de
 l’affaire, ce n’est pas ce qu’ont décidé les juges. Résultat les tests
ADN ont été faits et ce n’est pas sa famille (durée de l’affaire : près
de 20 ans). Impossibilité matérielle si on n’a pas consenti de son vivant.
 Empreintes génétiques (article 16-10-12) : a composé avec la règle prévue
avec les analyses sanguines + d’autres règles (16-10 et 16-12). Ces autres
règles c’est l’énoncé de trois conditions supplémentaires : la règle est un peu
plus complète :
Il faut « Le consentement exprès et préalablement de l’intéressé le tout par
écrit » (1ère exigence, 16-10) c’est l’enseignement tiré de l’affaire Yves
Montand.
Deuxième condition : il faut une décision judiciaire, test ADN ne peut avoir
lieu que dans le cadre d’une décision de justice relative à la filiation (article
16-11).
Troisième condition : une étude réalisée par des experts agrées, par le
Ministère de la Santé (16-12 « Sont seules habilitées à procéder à des
identifications par empreintes génétiques les personnes ayant fait l’objet
d’un agrément dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Dans
le cadre d’une procédure judiciaire, ces personnes doivent, en outre, être
inscrites sur une liste d’experts judiciaires »).

§ 2 : La preuve des données sociologiques : la possession d’état

Encore une fois, on est sur la vérité sociologique, l’idée que la paternité ou la
maternité ce n’est pas seulement une question de gène, mais le lien affectif, le
comportement éducatif de l’auteur. L’institution crée s’appelle la possession d’état à
entendre par là « possession d’état d’enfant ».

A- La notion de possession d’état

Quand on est sur la notion, on est sur une notion qui repose sur l’apparence d’un état.
Il y a possession d’état d’enfant lorsqu’en apparence tel individu est regardé comme
l’enfant de tel autre individu. En apparence, quand on regarde le lien qui unit les deux
individus, on identifie un lien parent/enfant (il se comporte comme le père/mère).
Pour caractériser la possession d’état l’article 311-1 précise ces éléments
constitutifs (guide d’éléments) et puis, à l’article 311-2 on va exiger certaines
qualités. Deux textes pour caractériser et apprécier la possession d’état.
 Les guides (311-1) énumèrent trois éléments constitutifs :
 Le traitement : on utilise aussi le nom latin « Tractatus ». Qu’est-ce
qu’on observe ? La manière dont l’enfant est traité par son prétendu
parent et la manière dont il le considère et on va aller chercher le
comportement standard d’un parent, d’un enfant. Donc on va aller
regarder si on retrouve les rapports parents/enfants.
  La réputation ou « Fama » : c’est la situation aux yeux des tiers . Est-ce
que pour les tiers l’individu est regardé comme le parent, celui de
l’individu qui prétend être son parent ? C’est visé au troisièmement et
au quatrièmement et on vise ces tiers : la famille, la société et
l’autorité publique.
 Le nom qui est cité en dernier, le nom porté par l’enfant « nomen » nom
que l’on utilise pour sa désignation courante avec l’idée que le nom est
le signe d’intégration dans une famille.
Pas de liste exhaustive et d’autres éléments peuvent être rajoutés. Il est possible
d’en adjoindre d’autres. Autre précision : cette liste n’est pas cumulative, il n’est pas
nécessaire d’avoir réunion de tous les éléments.

 4 caractères énoncés par l’article 311-2 à la possession d’état :

 Elle doit être continue : on a ici l’idée d’une possession d’état qui est
installée dans le temps avec deux précisions :
 Sur son point de départ il n’est pas nécessaire qu’elle existe dès
la naissance. Elle peut apparaître à n’importe quel moment.
 On peut tenir compte de fait antérieur à la naissance.
Exemple : si le père prétendu à accompagner la mère à tous les examens médicaux
qui précédaient la naissance de l’enfant = indice de la possession d’état. Donc, un
effet sur une certaine période. On n’a pas d’exigence s’agissant du point de départ, à
tout moment la possession d’état peut se caractériser. On n’exige pas quelque chose
à durée déterminée. Et pour autant, ces effets demeureront (hypothèse la personne
s’est occupée de l’enfant pendant un certain nombre de mois et d’années puis s’est
séparé de la mère).
 Paisible/publique : ça va ensemble parce que le législateur ici a voulu
viser une situation : c’est le cas des enfants qui sont enlevés par le
père prétendu. Paisible ça suppose qu’il n’y ait pas de violence ,
enlèvement = acte de violence. Publique = enlèvement juste derrière il
y a dissimulation. Il ne peut pas y avoir de possession d’état
caractérisé à la suite d’enlèvement d’un enfant.
 Non équivoque : pas avoir de doute sur l’état invoqué, sur l’état qui
découle de la possession d’état. Se rend compte quand on a des
possessions d’états successives.
Exemple : mère a partagé sa vie avec un premier homme qui s’est occupé de l’enfant,
puis s’est séparé de cet homme et s’est remarié avec un homme et cet homme s’est
occupé de cet enfant lui aussi.
Derrière chacun de ces caractères, certains sont plus théoriques de d’autres.
Notion qu’il y ait dans un premier temps réunion de faits qui permettent d’établir
rapport parents/enfants et vérification qu’il n’y ait pas une qualité qui fait défaut.

A- La constatation de la possession d’état

Jusque maintenant = faits.
La preuve de la possession d’état : le législateur a prévu qu’elle se prouvait par tout
moyen mais ensuite il a organisé des modes de preuves avec deux voies :
 Voie extrajudiciaire : on tombe sur l’acte de notoriété prévu à l’article 317 «
Chacun des parents ou l’enfant peut demander au juge du tribunal d’instance
du lieu de naissance ou de leur domicile, que lui soit délivré un acte de
notoriété qui fera foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire ».
Quelle est l’autorité compétente ? Le tribunal d’instance, donc on a une
juridiction qui est désignée, mais attention le juge ne statut pas en la forme
judiciaire (compétence territoriale). Qui peut demander un acte de
notoriété ? « La demande peut émaner de l’enfant, du père, ou de la mère
prétendu(e) » c’est un changement de 2005 parce qu’avant c’était soit l’enfant
soit les parents ensemble. Il y a un délai qui est fixé également : la demande
doit être formée dans les cinq ans de la cessation de possession de l’état
dont on demande le constat. Ce qui veut dire donc que si la possession d’état
n’a pas cessé il n’y a pas de problème de délai.
 Voie judiciaire : c’est ce qu’on appelle l’action en constatation de la possession
d’état. Quand on est sur l’action de constatation on tombe sur l’article 330 du
CC, compétence du TGI « l’action en constatation de possession de l’état n’est
pas une action en réclamation de l’état » on fait juste constater un état qui
existe. Attention à bien situer cette action, elle est à part, ce n’est pas une
action en réclamation de l’état. Le lien juridique est là, il manque la preuve
(l’acte notoriété ou l’action en constatation). Quand on est sur l’action : qui
peut agir ? « Toutes personnes intéressées » et donc ça élargit les
possibilités par rapport à l’acte de notoriété. Le délai : quand on regarde
l’article 330 pas d’indication de délai = on tombe dans le délai de droit
commun. On a parfois des délais spécifiques, et s’il n’y a rien délai de droit
commun = c’est 10 ans mais la question c’est le point de départ. Le texte ne
nous le dit pas et là cela pose problème parce que la possession d’état
s’installe dans le temps, pas de fait qui permette de se situer dans le temps.
Le point de départ c’est la cessation de la possession de l’état, c’est la
jurisprudence qui l’a dégagé.

B-La contestation de la possession d’état

On est là encore sur une action judiciaire, article 335 qui ne vise que la possession
de l’état que par acte de notoriété. On ne conteste pas le lien juridique établi par
cette contestation. Une condition posée à l’action : article 335 « la possession d’état
peut être contestée en rapportant la preuve contraire » de la vérité sociologique .
Donc il faut apporter la preuve contraire de la vérité sociologique, dit autrement, la
vérité biologique. Preuve où la vérité sociologique s’efface par rapport à la vérité
sociologique. Le délai : c’est 10 ans à compter de la délivrance de l’acte de notoriété.
Encore une fois, l’acte de notoriété c’est un mode d’établissement du lien de
filiation.

Section 2 : Les règles particulières relatives à l’assistance médicales

à la procréation (AMP)

§ 1 : les conditions d’accès à l’AMP

Code de la santé publique que l’on trouve. La filiation des enfants nés d’une AMP 
CC. L’AMP on peut aller à l’art L2141-1 (CSP), « pratiques cliniques et biologiques qui
permettent 3 processus : conception in vitro, transfert d’embryon, insémination
artificielle ».
La distinction entre l’AMP homologue et hétérologue.
Homologue  pratique utilise les forces génétiques du couple concerné (pas de
donneur). On prend ici les gamètes de la F et de l’H pour procéder aux techniques.
Hétérologue  apport provenant d’une personne extérieure au couple, qui peut venir
de l’un, de l’autre ou des 2. Concrètement l’AMP hétérologue peut être un don de
sperme, d’ovocyte, ou des 2.
Pour l’AMP homologue, les règles de filiation ne sont pas perturbées contrairement à
l’AMP hétérologue.

Deux temps :

A- Les conditions liées à la conception thérapeutique de l’AMP retenue par le

droit français

CSP art L2141-2 et on trouve la finalité que le droit français assigne à ses pratiques
cliniques et biologiques  répondre à la demande parentale d’un couple soit pcq ce
dernier est atteint d’une infertilité pathologique soit pcq il risque de transmettre à
l’enfant une maladie d’une particulière gravité. Le droit FR retient donc une
conception exclusivement thérapeutique, on exclut donc les raisons sociales, la
convenance. D’autres états européens n’ont pas fait le même choix, en effet on est
ici sur une conception liée à la convenance, aux raisons sociales. Cela se traduit dans
les exigences que l’on pose par rapport au couple, mais aussi avec un certain nombre
de règle qui sont empruntées à ce qui est prévu pour les dons d’organes.

1) Les conditions qui sont liées au couple

On tombe sur l’art L2141-2, 5 conditions pour bénéficier d’une AMP.

Homologue :
 - La demande doit émaner d’un couple, cela exclut la demande d’une personne
seule. Il peut être marié, pacsés, union libre, c’est indifférent si ce n’est
qu’il y a une condition d’ancienneté posée pour l’union libre (2 ans au moins).
- Composée d’un H et d’une F, exit les couples homosexuels.
- Les 2 doivent être en âge de procréer
- Age de procréer et vivant au moment de réaliser la pratique clinique et
biologique, cela exclut tout transfert post mortem
- Etre confronté à une situation d’infertilité ou à un risque de transmission
de maladie grave.
On est ici sur des conditions qui relèvent d’une appréciation médicale.

Pour l’AMP hétérologue on a des conditions exigées des tiers donneurs.

2 Principes posés :
- Le don même s’il porte que sur des gamètes est un don de couple ce qui veut
dire que le donneur s’il est en couple doit recueillir le consentement de son
conjoint partenaire ou concubin. Le donneur de gamète doit avoir procrée.
- Concerne uniquement le don d’embryon : la loi a choisi de ne pas traiter la
situation sous l’angle du donneur mais du receveur. On parle d’embryon
accueilli. Mais le principe c’est que cette situation ne peut qu’être
exceptionnelle. Ce n’est possible que dans un cas, on a un projet parental qui
a été réalisé et il reste des embryons surnuméraires.

1) Conditions qui sont empruntées au don d’organe

Les règles sont dans le CC, art 16-3 à 16-8. Interdiction des conventions qui ont pour
effet de conférer une valeur patrimoniale au corps. Au travers de ces éléments
(organes) mais aussi des produits.
La gratuité s’accompagne d’un anonymat, relayé dans le CSP, principe qui est le don
anonyme, il ne faut ici recueillir aucune info permettant d’identifier à la fois le
couple donneur et le couple receveur. Ce principe est régulièrement mis en débat
sous couvert du droit d’accès à ses origines.

A- Les conditions relatives au consentement des différents protagonistes

Là encore 2 points, le consentement du couple bénéficiaire et le consentement du

donneur.
- Consentement du couple, on va avoir ici l’exigence dans de nbrx textes d’un
consentement libre et éclairé du couple. Ce consentement va être recueilli
par l’équipe médicale, on a tout un tas d’obligation d’information mise à la
charge de l’équipe médicale. Cette condition dépend en réalité du corps
médical.
- Procréation hétérologue, on a une exigence supplémentaire qui est celle d’un
acte authentique, et ici on a dans le Code de procédure civile l’identification
 de la voie qui peut être suivie pour remplir la condition à savoir s’adresser
au psdt du TGI (art 1157-2 et -3). Autre voie : le notaire, la condition
d’authenticité peut être rempli par l’acte notarié.

§ 2 : La filiation des enfants nés d’une AMP

Art 311-20 et suivants, ici pour l’essentiel adapte des règles sur la filiation. Elles
s’imposent pour les AMP hétérologues. Quand on est sur une AMP homologue pas de
donneur, l’enfant qui va naître aura les forces génétiques du couple qui a nourri le
projet parental  on applique les règles de droit commun.
Adaptation uniquement pour les AMP hétérologues, relève de règles spéciales.
On a aussi adapté les règles sur la contestation, reposant sur la vérité biologique il
faut des règles spécifiques. Enfin, on a posé en rapport une interdiction visant le
tiers donneur.

A- L’établissement de la filiation de l’enfant né d’une AMP hétérologue

Etablissement du lien, on a ici aménagé les règles, exigence d’un consentement

authentique. Toute procréation hétérologue va supposer qu’il y ait à un moment
recueil des consentements des 2 futurs parents. Tout va être organisé autour de ce
consentement authentique. Quand on est sur la branche paternelle, on a aucun texte
qui n’envisage l’établissement de la filiation paternelle nés d’une AMP. Art 311-19.
La maternité s’appréhende par accouchement, or en cas d’AMP qd bien même recours
donneur, la femme accouche, donc pas besoin d’aménager les règles, elle s’établira
par l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance.
Dans la branche paternelle, dans les textes on ne vise ici que l’établissement de la
paternité hors mariage, dans le mariage on a aucunes règles spécifiques, car le droit
commun ne pose pas de pb. Si la mère est mariée et que le lien est établi au regard
de la mère cela enclanche automatiquement le lien. Ce n’est que pour la paternité
hors mariage qu’il va y avoir ici des précisions, va se faire selon les mêmes modes
mais art 311-20 qui vise une hypothèse particulière, celle ou après avoir consenti, l’H
ne reconnaitrait pas spontanément l’enfant. Dans ce cas-là, le texte ouvre à la mère
une action en recherche de paternité spécifique pcq elle n’est pas fondée sur la
preuve de la paternité. Le fondement de l’action c’est le consentement à l’AMP. Par
hypothèse on a la preuve du consentement  acte notarié ou dressé par le greffe.
En plus, elle pourra demander des dommages et intérêts pour le préjudice moral.

B- L’interdiction de contester la filiation des enfants nés de procréations

médicalement assistées hétérologues

Art 311-20  interdiction faite à l’H de contester sa paternité sur le fondement

d’une vérité biologique. Cependant, on a un certain nbr d’aménagement, d’exception
qui ont été posée. L’exception c’est dans l’hypothèse où on a une AMP hétérologue,
possibilité de se prévaloir :
- Art 311-20, l’enfant n’est pas né d’une AMP mais des œuvres d’un tiers. La
formule du texte pas forcement claire, on ne sait pas si ce qu’il faut
prouver c’est qu’il soit né d’un tiers déterminé ou s’il suffit d’établir s’il
n’est pas né de la paillette de sperme congelée. Mais en réalité, ce texte
semble plus théorique que pratique pcq on voit difficilement comment
établir que l’enfant n’est pas né de l’AMP sans établir qu’il est né des
œuvres d’un tiers.
- Lorsque le consentement a été privé d’effet :
 Dépôt de requête en divorce
 Fin de la communauté de vie
 Rétractation par écrit du consentement
 Décès
S’ils se sont produits avant, la contestation est ouverte.

A- Exclusion de tout lien entre les donneurs de gamètes et l’enfant

Art 311-19, interdiction d’établir un lien de filiation entre l’enfant et le donneur de

gamète, et c’est une interdiction générale et absolue, cela vise les actions que
pourrait intenter l’enfant et le donneur ne peut pas rechercher à établir le lien vis-
à-vis de l’enfant. Ce qui veut dire qu’ici qu’en aucun cas le tiers donneur ne peut voir
sa paternité ou sa maternité reconnue. Il n’aura aucune obligation pcq elles sont liées
à la paternité et à la maternité juridiquement établie.

Chapitre 2 : L’établissement de la filiation

Section 1 : L’établissement de la maternité

L’avantage de la maternité c’est qu’elle peut s’appréhender par la naissance. Il faut

donc 2 conditions :
- Accouché
- L’enfant dont la filiation est en question, soit celui qu’elle a accouché
Dans les 2 cas, le choix a été fait d’appréhender la maternité par la naissance.

§ 1 : La désignation de la mère dans l’acte de naissance

A- Un mode d’établissement applicable quel que soit la nature de la filiation

Art 311-25 qui traité de la possibilité et d’un mode d’établissement de la maternité

par la mère. Le texte est totalement neutre par rapport au statut matrimonial de la
mère. Avant 2005, la désignation de la mère dans l’acte de naissance ne valait lien
juridique que si la mère était mariée. En 2005, le statut de la mère non-mariée a été
aligné à celui de la mère mariée. A partir de là, l’acte de naissance prouve à la fois
que la femme a bien donné naissance à un enfant et que l’enfant dans l’acte de
naissance, duquel est indiqué le nom de la mère, est bien de cet enfant qu’elle a
accouché.

B- Le maintien de la reconnaissance de la maternité

Le choix qui a été fait en 2005 aurait dû conduire à ce qu’on supprime le mode
d’établissement qui existait jusqu’à lors prévu pour la mère qui n’était pas mariée. Le
légi n’a pas fait ce choix : on a maintenu la possibilité de la reconnaissance de
maternité/paternité.
L’art 316, vise indifféremment la maternité/paternité. Cela veut dire que la mère
d’un enfant a donc la possibilité de procéder à la reconnaissance de son enfant. Cela
n’a d’intérêt que si la reconnaissance est prénatale.
La reconnaissance de maternité c’est jusqu’en 2005, un mode d’établissement
réservé à la mère non-mariée.
Est-ce qu’une femme mariée peut reconnaitre l’enfant avec sa naissance ?
Le pb vient des services de l’état civil, ils répondent aux circulaires ministérielles, or
les circulaires continuaient de réserver la reconnaissance à la mère non-mariée.
Juridiquement rien ne l’interdit mais la pratique a résisté.

§ 2 : La possession d’état : un mode subsidiaire d’établissement

Art 317, qui fait de la possession d’état constaté par acte de notoriété un mode
d’établissement de la filiation qu’elle soit maternelle ou paternelle.
En pratique, c’est une hypothèse qui a vocation à être le cadre de ce mode
d’établissement : la perte ou la destruction de registre d’état civil. Si on s’en tient à
l’approche théorique on a ici un mode alternatif. C’est donc l’acte de notoriété qui
constituera le titre.

Section 2 : L’établissement de la paternité

Modes d’établissement qui vont devoir être distingué, selon que la mère est mariée
non pas.

§ 1 : La paternité dans le mariage : le jeu de la présomption de paternité

Présomption légale. Présomption qui joue en pls étapes. C’est une des présomptions
les plus connues en droit, art 312.

A- Le principe
Art 312, vise les enfants nés ou conçus dans le mariage. Avant la réforme de 2005,
savoir si l’enfant avait été conçu ou simplement né dans le mariage avait un intérêt,
car la filiation était plus fragile si on envisageait les possibilités de contestation, si
l’enfant était simplement né dans le mariage. Désormais, on a plus aucun enjeu a
distingué selon que l’enfant est conçu avant le mariage et né pendant ou si l’est conçu
et né pendant.
Un cas qui ne semble pas visé par la lettre de l’art 312 , l’enfant qui est conçu
pendant le mariage mais né après la dissolution de mariage, cette situation fait bien
parti de l’art 312.
Quand on constate que la mère est mariée cela enclenche la présomption de
paternité.

B- Les restrictions

Le légi qui a prévu 2 séries d’hypothèses, ou bien que l’enfant soit conçu ou né dans
le mariage. Quand bien même que l’enfant soit né ou conçu dans le mariage on écarte
la présomption de paternité. Elles ont en commun de viser des situations ou des
indices laissent à penser que le mari ne soit pas le père.

1) Le cas d’exclusion de la présomption

Dans les 2 cas l’exclusion joue de plein droit : on n’a pas besoin du juge pour
renverser la présomption. De plein droit elle est écartée.
Dans ce cas-là, la filiation n’est établie que du côté de la mère.
- Art 313 : visé ici c’est la conception de l’enfant pendant une période de
séparation légale du couple (constatée judiciairement), on vise en réalité ici
l’homologation de la convention, les mesures provisoires dans le cadre d’une
instance en divorce, la séparation de corps (que des hypothèses de
séparations légales). Dans le texte on vise l’enfant né plus de 300 jours
après ces évènements légaux et moins de 180 jours depuis la réconciliation
ou le rejet de la demande en divorce.
- Art 313, 1ère phrase : déclaration à l’état civil sans indication du nom du
mari. Soit pcq on aura indiqué aucun nom, soit pcq on a indiqué le nom d’un
autre homme. L’idée c’est que le motif le plus plausible de la non indication
du nom du mari c’est que ce ne soit pas lui le père.

1) Le rétablissement de la présomption

C’est l’hypothèse où elle a été écartée. Initialement on avait 2 modes, mais la loi de
2009 (celle qui a validé les ordonnances) a rajouté une 3 ème voie.
- Possession d’état : art 314 qui prévoit que on peut rétablir la présomption
de paternité lorsqu’existe une possession d’état . Cet article vise à la fois
 l’enfant dont l’acte de naissance ne mentionne pas le nom du père et l’enfant
conçu pendant une période légale. On n’a pas besoin de l’intervention du
juge. On a une difficulté dans l’hypothèse où un lien juridique serait établi
au regard d’un autre H, cela ne vaut pas lien juridique à l‘égard de cet
homme, mais possibilité de reconnaissance de paternité. Pb : ultérieurement
on constate que le mari de la mère se comporte comme le père : conflit de
filiation. Conflit de filiation et donc on se retrouve avec un rétablissement
de plein droit par la possession d’état : on se retrouve avec 2 pères
possibles. Pour contester ce conflit il va falloir contester le lien de filiation
établi dans la branche, ce n’est qu’ensuite que la présomption de paternité
pourra être rétablie. Pour autant il va falloir une preuve pour constater la
possession d’état (art 317  acte de notoriété).
- Reconnaissance maritale : possibilité pour le mari de la mère de faire une
reconnaissance de paternité. Art 315 qui en traite 2ème phrase. Les
conditions qui sont posées l’ont été par renvoi au cadre classique de la
reconnaissance, mêmes conditions que celle-qui président la reconnaissance
hors mariage, art 316 et 320. En pratique tout laisse à penser que ce mode
de rétablissement rend le 1er qlq peu désuet.
- Action judiciaire par la preuve de paternité du mari : art 315, 1ère phrase qui
en traite. Art 329 pour trouver l’action en rétablissement de la
présomption de paternité. Cette action est judiciaire qui comme toutes les
actions en matière de filiation relève du TGI, des conditions sont posées et
des éléments de régime, ce qui est exigé c’est la preuve de la paternité du
mari (preuve médicale). Art 329, on découvre un délai d’action particulier et
aussi des indications sur les titulaires de l’action, qui peut agir ? et pendant
cb de temps ? la personne qui peut agir : chacun des époux pendant la
minorité de l’enfant mais aussi l’enfant devenu majeur. Quand on est sur le
délai d’action, celui-ci n’est pas la même selon le fait qu’on est une action
des époux (action ouverte pendant minorité de l’enfant) ; pour l’enfant on
indique un délai de 10 à compter de la majorité.

Les effets de l’action c’est les mêmes que ceux de l’action maritale, on va avoir un
rattachement de l’enfant au mari de la mère. Il n’y a pas d’effet rétroactif. C’est la
date du jugement le pt de départ.

§ 2 : La paternité hors mariage

Filiation qui doit être établie distinctement dans la branche maternelle et

paternelle. L’indication du nom d’un H dans l’acte de naissance issu d’une femme qui
n’est pas mariée n’a aucun effet juridique.
2 possibilités :

A- La reconnaissance de paternité
Art 316 à 320, texte qui vise à la fois la maternité et la paternité. On y découvre
des conditions de validité, qui sont à la fois de fond et de forme.

1) Les conditions de validité

3 conditions de fond :
- Art 320 : ‘’tant qu’elle n’a pas été contestée en justice …’’  l’absence de
lien de filiation dans la branche paternelle. La branche paternelle doit être
vide. Cela s’applique qlq soit le mode d’établissement du lien.
- Art 310-2 : présence de lien de parenté entre l’auteur de la reconnaissance
et la mère juridiquement désignée. Ce qui est visé c’est l’enfant incestueux.
Ce qui est prévu dans cet article c’est que lorsqu’il y a un lien de parenté
entre l’auteur de la reconnaissance et la mère juridiquement désignée, ne
pourra pas avoir un établissement concomitant d’un lien. Ce qu’on interdit ici
c’est l’enfant juridiquement attaché à ces 2 parents . Ce qui est visé c’est un
lien de parenté.
 Parenté en ligne directe
 Parenté en ligne collatérale entre frère et sœur
- Absence de vice du consentement de l’auteur de la reconnaissance : théorie
générale du vice du consentement ‘’tout acte juridique qui repose sur la
volonté, repose sur la validité du consentement’’  pas de violence, pas
d’erreur pas de dol. La reconnaissance ne serait pas valable si elle a été
faite sur la conviction erroné d’être le seul amant de la mère.

Toutes ces conditions sont de fond qui ont été découvert dans d’autres textes que
l’art 316.
Plusieurs voies possibles pour remplir cette condition de forme :
- Art 316 alinéa 3, ‘’la reconnaissance est faite dans l’acte de naissance par
l’acte reçu par l’officier de l’état civil ou par tout autre acte authentique’’ ,
la référence à l’acte de naissance n’est qu’un support, une mesure de
publicité, ce n’est pas la condition, qui est un acte authentique qui pourra
prendre plusieurs formes. On vise ici dans le texte, la reconnaissance par
déclaration devant l‘officier d’état civil, 1ère voie. Ne pas confondre la
déclaration de reconnaissance et celle de naissance. Il faut une déclaration
spéciale, de reconnaissance. En pareil hypothèse cette déclaration de
reconnaissance pourra intervenir par acte séparés soit :
 Concomitamment à la déclaration de naissance
 Autre moment
Elle doit être faite par la personne qui souscrit la reconnaissance, donc pas de
déclaration de reconnaissance par le biais d’un représentant même si l’auteur est
mineur.
 - Reconnaissance par acte notarié : 1 seul objet  la reconnaissance. Mais
beaucoup plus fréquemment on va avoir une reconnaissance à l’occasion d’un
autre acte. Une reconnaissance va être incluse dans un acte qui aura
plusieurs objets  testament, donation, contrat de mariage. 2 pbs
spécifiques liés à cette voie :
 Hypothèse à l’occasion d’un autre acte, ils sont tous révocables. La
personne peut donc revenir sur les dispositions de l’acte notarié. Pour
la doctrine majoritaire l’autonomie de la reconnaissance doit être
reconnue, la reconnaissance ne suit pas le régime de l’autre objet.
Chaque objet est soumis à son régime propre.
 La question de la publicité : quand on est sur un acte notarié, il reste
rangé dans les minutes du notaire. Or ces minutes ne font pas l’objet
de publicité. L’inconvénient est que cela va demeurer secret, on va très
bien avoir avant que le secret soit révélé, d’autres actes juridiques qui
vont être réalisés.
- Reconnaissance au cours d’une procédure judiciaire : on est ici sur le juge
qui a l’occasion d’une comparution (audition) personnelle d’un homme va
entendre ses déclarations et celles-ci pourront établir le lien car elles
seront reprises par le greffier et figureront dans l’acte de jugement. Ces
déclarations reprisent par le greffier qui a la qualité d’officier ministériel
vont permettre de remplir la condition d’authenticité de l’acte. Le pt délicat
c’est que l’on peut déclarer tout et n’importe quoi.

On doit justifier de son identité, résidence ou de sa domiciliation (10/09/2018). C’est

pour lutter contre les reconnaissances frauduleuses au titre de l’immigration, art 316-1 :
contrôle préalable.

A côté de cela, on a une mesure de publicité prévue, c’est la transcription de la

reconnaissance en marge de l’acte de naissance, le pb c’est qu’en réalité cette
mesure de publicité ne pourra intervenir que dans le 1 er cas  déclaration devant
l’officier d’état civil, dans les 2 autres cas obstacles matériels. La transcription
pourra intervenir mais plus éloigné dans le temps.

Toutes les conditions sont sanctionnées par la nullité de la reconnaissance. Selon la

condition, on appliquera soit le régime de la nullité absolue soit de la nullité relative.
Cas de nullité absolue  vise absence d’acte authentique, la reconnaissance d’un
enfant qui ne pouvait pas l’être.
Cas de nullité relative  cas du vice du consentement, règle de protection d’un
intérêt particulier, action réservée a l’auteur de la reconnaissance.

1) Le moment
En réalité la reconnaissance peut intervenir à tout moment après la naissance , même
après le décès de l’enfant, mais aussi avant la naissance dès que l’enfant est conçu.
Dans cette hypothèse la question est tout de même de savoir quelle est la date de la
prise d’effet de la reconnaissance. Date de souscription ou date de naissance ? la
réponse c’est que la reconnaissance ne produit d’effet juridique qu’à compter de la
naissance et encore faut-il que l’enfant soit né vivant et viable.
Mais dans certains cas les reconnaissances prénatales vont pouvoir être dotée d’un
effet rétroactif, à condition que l’enfant soit né vivant et viable. Rétroactivement
on tiendra compte de la date ou a été souscrit la reconnaissance.

2) La portée

Avec une reconnaissance qui produit 3 effets :

- Déclaratif : la reconnaissance établit le lien de filiation dans la branche
paternelle, depuis le jour de la naissance
- Effet absolu : l’enfant reconnu est relié à la personne qui l’a reconnu , mais
se trouve également doté d’un lien familial , tous les membres de la
déclaration de l’auteur se trouvent reliés par l’enfant.
- Une fois l’enfant reconnu, plus de possibilité pour l’auteur de la
reconnaissance de se rétracter, seule possibilité pour lui, contester
judiciairement la reconnaissance.

A- La possession d’état

1) Le principe

Art 317 qui vise ce mode d’établissement. Même notion que Chap. 1. On est sur la
même constatation  acte de notoriété.

2) La date d’établissement de la paternité

Un pb spécifique lié à la date de la filiation de la possession d’état ; la possession

d’état est un mode d’établissement qui repose sur l’écoulement du temps, on est sur
une succession d’évènement ce qui rend difficile l’identification d’une date. A partir
de là, la question c’est quelle date prendre en compte pour marquer le lien de
filiation ? acte de notoriété ou autre date ? l’enjeu c’est lorsqu’il y aura plusieurs
personnes qui auront établi un lien avec l’enfant. Dans cet option autre date :
laquelle ?
La position de la jurisprudence c’est le début de la possession d’état qui doit être
prise en compte pour déterminer à quelle époque le lien doit-il être établi
juridiquement et non le jour de sa constatation . Exit l’acte de notoriété, c’est le
début de la possession d’état. Elle est caractérisée lorsqu’on a une réunion
suffisante de faits qui traduise un rapport parent/enfant.
Chapitre 3 : Les actions relatives à la filiation

Section 1 : Les actions aux fins d’établissement de la filiation

Pour toutes les actions on a une compétence exclusive du TGI, art 318-1 qui énonce
cette disposition générale. Toutes ces actions sont d’ordres publiques cad, qu’elles
ne peuvent pas faire l’objet d’une renonciation, on ne peut pas par sa volonté écarter
les règles (art 323).
Notre hypothèse c’est un enfant qui n’a pas de paternité/maternité établi par le
titre ou la possession d’état. Du coup, on va avoir la possibilité d’intenter une action
pour faire établir judiciairement le lien. Exceptionnellement la branche maternelle
peut l’être. Car cela suppose que l’enfant n’ait pas indication du nom de la mère dans
son acte de naissance et n’ait pas de possession d’état à son égard. On est surtout
sur une action qui concerne la branche paternelle. L’action en recherche de
maternité/ paternité.

§ 1 : Les conditions de l’action

On va avoir ici 2 textes qui vont saisir les actions possibles, art 325 (maternité) et
l’art 327 (paternité). Les 2 textes reposent sur un même mécanisme.

A- L’action en recherche de maternité

L’art 325 prévoit donc la possibilité de rechercher la reconnaissance judiciaire de la

maternité ‘’à défaut de titre et de possession d’état, la rechercher en maternité est
admise’’. Si on prend l’alinéa 2, ‘’tenu de prouver qui est celui que la mère a prétendu
accoucher’’. C’est la preuve de la maternité mais dans les 2 mêmes éléments que
l’établissement judiciaire.
Une fois ceci-dit on a l’art 326 qui pose une règle qui a pendant lgt complété celle de
l’art 325 mais depuis la réforme de 2005, le mécanisme qui est désormais énoncé à
l’art 326 est totalement autonome ‘’lors de l’accouchement la mère peut demander …’’
il traite donc de l’accouchement sous X. Jusqu’en 2005, l’accouchement sous X était
une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité, quand bien même
l’enfant avait prouvé que la F avait accouché, l’action s’arrêtait, pas de possibilité de
démontrer qu’il était l’enfant dont elle avait accouché. Modifié depuis l’ordonnance
de 2005, avec la suppression de cette condition liée à l’accouchement sous X .
L’accouchement sous X ne met pas la F à l’abri d’une recherche de reconnaissance de
maternité.
On l’a supprimé car cela est contraire à la CEDHLF, la recherche de
maternité/paternité sont traités différemment alors que l’H et la F sont placés dans
la même situation.
 B- L’action en recherche de paternité

Art 327, on découvre quelle est l’action qui permet d’établir la paternité, c’est la
preuve de la paternité de l’H contre qui est dirigée l’action. On ne vise que la
paternité hors mariage mais cela s’explique parce que pour la paternité dans le
mariage, l’action spécifique qui est prévue c’est celle qu’on a vu (action en
rétablissement de la présomption de paternité, art 329).

§ 2 : Le régime de l’action

Même régime que ce soit pour paternité/maternité.

A- Le titulaire de l’action

L’action est réservée à l’enfant, lui seul peut agir. S’il est mineur il doit être
représenté, les configurations vont être variables, si on a un enfant qui a un lien
établi à l’égard d’un parent, c’est ce parent qui va exercer l’action. Mais s’il il n’y a
pas de lien juridique établit dans aucune branche, il aura forcément ici fait l’objet
d’une mesure de mise sous tutelle , c’est donc le tuteur avec l’autorisation du conseil
de famille qui peut agir (art 328 alinéa 1er). L’action sera dirigée contre le parent
prétendu, mais aussi ses héritiers s’il est décédé.

B- Le délai de l’action

Le délai c’est la même dans les 2 cas, pas de délai spécifique, délai de droit commun
 10 ans. Le pt de départ du délai c’est la majorité de l’enfant ce qui nous fait un
délai de 28ans.

§ 3 : Les effets de l’action

Si l’action aboutit, la maternité/paternité sont établis on va avoir un lien juridique

établi dans la branche dont on fera remonter les effets au jour de la naissance . Ce
qui permet éventuellement de demander aux parents ça part contributive à
l’entretien et à l’éducation de l’enfant.
La question du nom de l’enfant tranchée par le juge, la question de l’autorité
parentale pourra également être tranchée. Et, sur la contribution à l’obligation
d’entretien mais pour l’avenir.
Deuxième issue : le jugement rejette la demande : dans ce cas-là aucun lien de
filiation établi du défendeur.
Point particulier si c’est une action en recherche de paternité : l’enfant aura la
possibilité de demander des subsides.
Section 2 : Les actions en contestation de la filiation

Point central de la réforme de 2005, qui a réduit le nombre d’action en contestation,

il n’en reste que 3. De plus, on a unifié le régime. Cette réforme car on cherche à
sécuriser le lien de filiation, cad éviter que ce lien de filiation ne soit remis en cause
après une certaine période. L’idée c’est lorsque l’on a joui d’un état au bout d’un
certain temps ce n’est pas dans un intérêt que cet état soit remis en cause. Dans
cette réforme, on a attribué à la possession d’état un rôle central, on va pvr se
poser la question : est-ce que la contestation est toujours ouverte ?  Art 344
alinéa 2.
Art 333 alinéa 2  il faut regarder si l’enfant a un lien de filiation établi par le
titre et la possession d’état ou la possession d’état seulement.
Si l’enfant n’a que le titre (acte de naissance lorsqu’il s’agit d’un enfant né ou conçu
dans le mariage), s’il est né hors mariage on va être sur la reconnaissance, pour la
brache paternelle, pour la branche maternelle  désignation du nom de la mère.
Si l’enfant n’a que le titre la contestation est possible , art 333 alinéa 2, que lorsqu’il
y a titre + possession d’état qu’on va avoir une restriction. Action est prévue par
l’art 332.

L’enfant n’a que la possession, hypothèse où il n’a pas le titre, pas d’indication du nom
du mari mais vit avec le mari de la mère  vie quotidienne avec celui qui prétend
être son père. Dans ce cas-là, la possession d’état doit nécessairement avoir été
établi par acte de notoriété. La contestation est donc possible mais ce n’est pas le
même fondement, on retombe sur l’action en contestation de la possession d’état
(art 335).

Il a le titre et la possession d’état conforme, dans ce cas il faut déterminer la durée

de la possession d’état, il faut s’intéresser à l’écoulement du temps. On regarde la
durée de la possession d’état : elle est > ou = à 5ans et dans ce cas l’art 333 alinéa
2, la contestation n’est plus possible sauf par le ministère public .
Si en revanche, la possession d’état a duré – de 5ans, la contestation est ouverte et
on retrouve comme fondement l’art 332.

Le conflit de paternité, on a une hypothèse dans laquelle peut se présenter ce

conflit, qui n’a pas été pensée par la réforme de 2005 qui pose un principe
chronologique qui était censé éviter ce conflit. L’hypothèse qui n’a pas été pensé
c’est lorsque l’on va avoir une reconnaissance prénatale d’un enfant à naitre d’une
femme mariée. On va avoir une reconnaisse établit avant la naissance de l’enfant et
qui produira ses effets au jour de la naissance. La femme mariée accouche et
l’enfant va être déclaré à l’état civil avec le nom du mari, le jeu de présomption de
paternité va designer le mari de la mère, on se retrouve donc dans cette hypothèse
2 pères juridiquement désignés. La réforme de 2005 n’avait pas envisagé cette
hypothèse. Dans l’intervalle on s’est rendu compte de l’erreur, la loi de 2009 a donc
proposé une solution avec un nouvel article, art 336-1, dédié au cas de figure ci-
dessus. Le texte prévoit un remède en 2 temps :
- Conflit de paternité est consolidé, il y aura 2 titres (reconnaissance et acte
de naissance). Mais l’officier d’état civil saisit le ministère public.
- Règlement du conflit : ministère public qui va être en charge de la question,
c’est lui qui va saisir le juge, il élève le conflit de paternité. On va avoir ici
une action menée par le ministère public mener par le TGI.
A partir de là, il est fort possible qu’il tranche sur la vérité biologique .

§ 1 : les conditions de l’action

Art 332  2 alinéas :

- 1er : contestation de la maternité : l’hypothèse visée c’est celle d’une femme
qui n’aurait pas accouché de l’enfant à l’égard de qui le lien est
juridiquement établit. Concrètement cela vise 2 cas :
 Supposition d’enfant : femme qui simule une grossesse et un
accouchement et s’approprie l’enfant d’une autre.
 Substitution d’enfant : la femme accouche d’un enfant mais ce n’est
pas à l’égard de cet enfant que le lien est établi.
Dans les 2 cas la contestation est possible à l’égard de l’art 332  preuve que la F
n’a pas accouché de l’enfant  non-maternité. Le plus souvent on sera obligé de
procéder à une expertise biologique.
- 2ème : contestation de la paternité, 2 hypothèses art 332 alinéa 2 :
 Enfant issu d’une femme mariée qui n’a pas été conçu par le mari
pourtant désigné comme le père par le jeu de la présomption de
paternité
 Enfant qui n’a pas été conçu par l’auteur d’une reconnaissance, hors
cadre du mariage.
Dans les 2 cas, le texte exige la preuve de la non-paternité qui peut être rapporté
par tout moyen, la plupart du temps on sera sur une expertise biologique . On peut
envisager d’autres cas de figure, prouver la stérilité de l’H ou alors prouver son
éloignement pendant la PLC.

§ 2 : Le régime de l’action

Toujours les mêmes questions : qui peut agir et pdt cb de temps ?

A- Le titulaire de l’action

Distinction, il va falloir regarder si l’enfant bénéficie ou non d’une possession d’état

car ici on a 2 textes qui traitent du titulaire de l’action : art 333 alinéa 1 et l’article
334, distinguent selon que l’enfant a ou non une possession d’état :
 - L’enfant bénéficie d’une possession d’état conforme au titre (par hypothèse
de moins de 5ans)  art 333 alinéa 1, réserve l’action à l’enfant, à l’un de
ses père et mère ou à celui qui se prétend le véritable parent.
- Pas de possession d’état conforme au titre (n’a que le titre)  art 334 et
l’action est largement ouverte puisqu’on vise toute personne intéressée.
Il y a aussi le ministère public qui peut toujours agir même s’il y a une possession
d’état conforme au titre mais limité par art 336 avec 2 hypothèses :
 Invraisemblance de la filiation au regard du titre, l’acte de naissance ou de
reconnaissance qui va relever une différence d’âge qui rend peu plausible que
l’enfant soit celui du père désigné. Quand on regarde l’acte de naissance ou de
reconnaissance on voit des indices.
 La fraude à la loi, lorsqu’il s’agira de contourner les règles de l’adoption.

A- Le délai de l’action

Là encore on retrouve cette distinction. C’est l’art 333 alinéa 1 et art 334 par
renvoi à l’art 321.
- Possession d’état conforme au titre (moins de 5ans) : action va être ouverte
jusqu’à expiration d’un délai de 5ans à compter du jour ou la possession
d’état à cesser.
- Si on n’a pas de possession d’état conforme au titre (que le titre) : délai de
droit commun  10 ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance.

§ 3 : Les effets de l’action

Action en contestation donc forcément s’il y a ici admission de la demande, tout lien
de filiation entre l’enfant et le père ou la mère juridiquement désigné se trouve
anéanti rétroactivement. L’enfant n’a plus d’auteur désigné dans la branche
concernée. L’autre branche n’est pas concernée sauf dans un 2 cas si la contestation
vise la maternité d’une femme mariée. Dans ce cas-là, la femme mariée n’est plus
considérée comme la mère mais cela enclenche la présomption de paternité, il ne
fonctionne plus et l’enfant se retrouve sans aucune filiation. Hors mariage la filiation
est divisible.

Section 3 : Le cas particulier de l’action à des fins subsides

Hypothèse visée ici c’est uniquement celle d’un enfant qui n’a de filiation établie qu’à
l’égard de sa mère. Il a en revanche aucun lien établit dans sa branche paternelle. La
loi lui reconnait la possibilité de demander des subsides à titre compensatoire à
celui qui a eu des relations sexuelles avec sa mère pendant la PLC . Elle a été créée
en 1972 et on l’a repris en 2005. C’est une action qui n’a pas de fondement
biologique. L’idée c’est celle de sexualité responsable. A partie de là, cette action
est prévue aux art 342 et suivant du Code civil.
§ 1 : Les conditions de l’action

On a un mécanisme en 2 temps :
- Le législateur précise dans un 1 er temps une condition exigée du demandeur
 art 342, on exige la preuve de relation sexuelle entre sa mère et le
défendeur pendant la PLC. On n’exige pas la preuve de relation stable mais
uniquement la preuve de rapport sexuel.
- Des moyens de défense pour le défendeur : possibilité d’écarter la dde
prévue à l’art 342-4, en faisant la preuve par tout moyen qu’il ne peut pas
être le père de l’enfant. Donc preuve de la non paternité. C’est la preuve
biologique ou encore la preuve de sa stérilité. C’est à lui de déterminer s’il
fait valoir ses moyens de défense ou non.

§ 2 : Le régime de l’action

A- Les parties

Titulaire unique, art 342 alinéa 1 et 342-6, on trouve ici un titulaire unique
« l’enfant dont la filiation paternelle n’est pas établie »  enfant d’une F mariée qui
ne bénéficie pas d’une filiation dans la branche paternelle.

B- Le délai d’action

Art 342 alinéa 2, toute la minorité puis pendant 10ans à compter de la majorité ,
action possible pendant 28 ans. Pendant la minorité l’action sera intentée par un
représentant et l’art 342-6 désigne comme seul représentant possible la mère de
l’enfant.

§ 3 : Les effets de l’action

C’est une action aux fins de subsides  allocation à l’enfant de subside, ce sont des
versements de somme d’argent effectuée pour subvenir aux besoins de l’enfant. Cela
prendra concrètement la forme d’une pension.
3 éléments pris en compte pour fixer le montant, art 342-2 :
- Les besoins de l’enfant
- Les ressources du défendeur
- La situation familiale du défendeur
Les subsides vont être versés tant que l’enfant est dans le besoin avec une
exception toutefois, si l’état de besoin lui est imputable à faute (art 342-2 alinéa
2).
Mais aussi, si ultérieurement un lien de filiation est établi dans la branche
paternelle. En revanche, pas de restitution possible car c’est un fondement
indemnitaire.
Effet secondaire  art 342-7  empêchement à mariage entre le défendeur et le
bénéficiaire des subsides.

Titre 2 : La filiation adoptive

Pour parler de l’adoption, on parle dans le langage courant d’une « filiation élective »
ou « filiation artificielle ». Adoption simple  effets, il n’y a pas de rupture, de
disparition de lien avec la famille par le sang. Plénière  anéantissement du lien avec
la famille par le sang.
Pour la procédure, pour pvr adopter il faut un jugement, c’est la même pour les 2
adoptions. Cependant les effets sont différents.
Chapitre 1 : Les conditions de fond de l’adoption

L’art 361 qui traite des conditions de l’adoption simple ce contente par un renvoi sur
les conditions de l’adoption plénière. Pour idd les conditions on part des conditions
posées par les textes pour l’adoption plénière et on vérifie que celles-ci
correspondent à l’adoption simple.

Section 1 : les conditions relatives à l’adoption

Art 343 et 343-1  plénière et simple  art 361 renvoi aux articles d’avant.
Quand vous regardez les textes, on ici les conditions relatives à l’adoptant qui
varient selon la situation et on peut distinguer ici 3 situations.

§ 1 : L‘adoption par 2 époux

C’est l’hypothèse la plus courante, visée à l’art 343 et on y découvre la condition que
les époux ne doivent pas être séparés de corps et soit ils sont mariés depuis plus de
2ans, soit ils sont âgés de plus de 28ans. On y découvre aussi l’exclusion des couples
qui ne seraient pas mariés, lorsqu’on est partenaire d’un PACS on ne peut pas, idem
pour les concubins. Dans ce cas-là, la seule possibilité est une adoption individuelle
mais ne pourront pas établir un double lien à l’égard des enfants.

§ 2 : L’adoption par un époux à titre individuel

Art 343-1, texte qui vise toute adoption individuelle, condition d’âge, il faut être âgé
de plus de 28ans, mais ensuite compte tenu du lien matrimonial, on va trouver dans
cette hypothèse une condition supplémentaire, toujours à l’art 343-1, c’est le
consentement du conjoint de l’adoptant et on réserve uniquement dans le texte où le
consentement ne sera pas obtenu, où le conjoint est hors d’état de manifester sa
volonté.
Le silence du texte peut dire qu’il n’y a pas de formalisme imposé , une lettre simple,
mais certains tribunaux sont allés au-delà des exigences légales avec l’exigence d’un
acte authentique.
Question de la rétractation du consentement, une fois donné celui-ci ne peut plus
être retracté. En pratique, la situation la plus fréquente c’est l’adoption individuelle
de l’enfant de son conjoint, on est dans l’hypothèse où l’un des époux a un enfant
avec une filiation juridiquement établie sur le sang, l’autre époux va adopter l’enfant
de son conjoint. La pratique est reconnue par l’art 343-2, on a un aménagement
puisque dans cette hypothèse d’adoption individuelle par un époux de l’enfant de son
conjoint, la condition d’âge de 28ans n’est pas obligée.
On a une seconde condition, celle qui vise à protéger le parent biologique non marié à
l’adoptant, on est ici sur la configuration d’un parent remarié ou qui ne vit plus avec
le parent biologique. On a donc posé des restrictions à la possibilité d’une adoption
plénière. La loi prévoit qu’il n’est possible d’adopter sous la forme plénière un enfant
que dans 3 cas :
- Lorsque l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard du conjoint de l’adoptant
- L’autre parent a été déchu de l’autorité parentale
- Lorsque l’autre parent est décédé sans laisser d’ascendant au 1 er degré ou
que ses ascendants au 1er degré se sont désintéressés de l’enfant
 Art 345-1, l’adoption à titre individuelle de son conjoint n’est possible qu’en
adoption simple sans restriction. Adoption plénière 3 cas seulement,
protection des droits de l’autre parent biologique.
Autre hypothèse : adoption avec convention de mère porteuse, c’est un montage qui
va faire appel à un élément d’extranéité car les conventions de mères porteuses sont
illicites en France. Un couple qui peut être composé soit d’un H et d’une F soit de 2
H. La femme ne peut pas porter l’enfant, ce couple va s’adresser à l’étranger à une
mère porteuse, on va donc avoir ici une convention légalement formée sur le
territoire d’un état qui admet les conventions de mère porteuse, la femme qui va
porter l’enfant va être inséminé par le sperme du mari soit par l’un des 2 maris. A la
naissance de l’enfant seul cet H va établir le lien juridique et qui correspond à un
lien biologique, la mère porteuse n’établira pas le lien, on va se retrouver avec un
enfant qui n’aura pas de lien juridique établi, la conjointe ou le conjoint va ensuite
adopter l’enfant de l’époux. Ce montage a lgt été considéré comme frauduleux dans
la mesure où il permettait au couple d’échapper à la prohibition de la gestation pour
autrui voir même pour certaines règles de l’adoption. Du coup, la c our de cass avait
considéré dans ce cas-là qu’on avait un montage qui portait atteinte à l’indisponibilité
du corps humain et de l’état des personnes et traduit un détournement de
l’institution qu’est l’adoption. Pour autant, il y a eu des recours portés devant la
CEDH à propos d’une autre situation juridique : on a toujours une convention de
mère porteuse à l‘étranger mais ensuite le lien juridique va être établit à l’étranger
conformément aux règles du droit étranger dans les 2 branches. Mais ensuite quand
ce couple rentre en France il doit faire transcrire l’acte sur les registres de l’état
civil français, on a une procédure de transcription des actes de l’état civil réalisés à
l’étranger.
Il y a une règle dans le code civil qui encadre cette transcription  art 47, il est
possible de transcrire à l’état civil français des actes étrangers sous une condition
 c’est que les énonciations soient conformes à la réalité . La pratique française a
été dans un 1er temps d’exclure la transcription de ces actes établis par une mère
porteuse. La CEDH a condamné la France a plusieurs reprises par rapport à cette
position, la cour de cass a évolué, depuis 2015, elle admet que l’acte de naissance
étranger d’un enfant né d’une GPA soit transcrit à l’état français mais uniquement
pour a parti qui concerne le père. Cet enfant aura de lien établit qu’à l’égard de son
auteur biologique. Ensuite il y a eu une 2 ème modification, en 2017 la cour de cass va
tirer toutes les csqs de son arrêt de 2015 mais aussi de l’ouverture du mariage aux
personnes de même sexe et va considérer qu’une GPA réalisée à l’étranger ne fait
pas obstacle à elle seule par l’époux du père ou par l’épouse du père. En soi, une GPA
réalisée à l’étranger ne fait plus obstacle aujourd’hui à l’adoption de l’enfant par
l’époux du père ou par l’épouse. La France est désormais en conformité avec ses
engagements européens.

§ 3 : L’adoptant célibataire

Art 343-1, on retrouve ici une seule condition exigée par le texte : 28 ans et +.
Toute personne H ou F, hétéro ou homo se trouve visé par ce cas de figure. En
pratique vu le faible nombre d’enfants adoptables lorsqu’il va y avoir mise en œuvre
de la procédure d’adoption, l’agrément est bcq plus facilement obtenu par le couple
marié hétéro que le célibataire homo.

Section 2 : Les conditions relatives à l’adoption

§ 1 : L’âge de l’adopté

Distinguer selon que l’on a une adoption simple ou une plénière.

Simple : art 360 et on a ici aucune condition d’âge, il est possible d’adopter sous la
forme simple une personne mineure majeure.
Plénière : art 345 alinéa 1er pose une limite d’âge, pour pouvoir adopter une personne
sous la forme plénière, elle doit être âgée de moins de 15ans. Alinéa 2  possibilité
de report de la limite dans 2 hypothèses :
- Avant ses 15ans la personne a été accueilli par les personnes qui ajd
demandent son adoption
- Avant d’avoir atteint 15ans la personne a fait l’objet d’une adoption simple
et on cherche à transformer cette adoption simple en plenière .
Dans les 2 cas, l’adoption plenière devra être demandée avant le 20ème anniversaire
de la personne.

Le mineur âgé de +de 13 ans doit consentir personnellement à son adoption qui vise
adoption simple comme plénière. Dans ce cas-là c’est un acte authentique qui est
exigé soit par le greffier en chef du TI soit par un notaire.

§ 2 : La situation familiale de l’adopté

Art 347, relatif à l’adoption plénière auquel renvoi l’art 361 . On énumère 3
catégories d’enfants adoptables, pt commun ils sont placés dans une situation
d’abandon.
 A- Les enfants dont les parents ou le conseil de famille consentent à
l’adoption

Il y a un cadre particulier qui a été posé pcq on est sur une exception au principe de
l’indisponibilité de l’état des personnes puisqu’on se retrouve avec une volonté privée
qui va permettre un transfert du lien de famille. C’est donc une décision grave
puisqu’elle va être prise en réalité par les titulaires de l’AP qlq soit les modalités
d’exercices. On vise ici les père et mère juridiquement désignes qui doivent
consentir tous deux à l’adoption. En cas de dissentiment, il n’y a pas d’adoption
possible dès lors que l’un des 2 ne donne pas son consentement l’adoption est fermée
art 348 alinéa 1 alinéa 2.
La forme du consentement c’est la forme générale du consentement du mineur de 13
ans et + il va falloir un acte authentique et on retrouve les 2 formes : déclaration
devant le greffier en chef du TGI ou par un notaire.
3ème forme prévue dans le code de l’action sociale par un renvoi à l’art 348-3 du CC :
procès-verbal d’abandon dressé par les services de l’aide sociale à l’enfance. Quand
on est sur cette 1ère hypothèse, il pourra y avoir indication lors du consentement du
nom de l’adoptant. Si ce n’est pas le cas c’est un adoptant qui sera choisi par l’aide
sociale à l’enfance…
Rétractation ; le légi considère qu’on avait à faire à des parents placés en situation
de grande détresse, partant de là le légi a reconnu un droit de repentir dans un délai
de 2 mois à compter du jour où le consentement a été donné art 348-3 alinéa 2. Ici
c’est une lettre recommandée avec demande d’avis de réception que l’on va adresser
à la personne ou au service qui a accueilli l’enfant. A l’expiration de ce délai de 2
mois il y aura une autre possibilité pour les parents de revenir sur la situation qu’ils
ont créé, c’est dder en justice la restitution de l’enfant tant qu’il n’a pas été placé
en vue de l’adoption. Tant que cette étape n’a pas été franchi il y a la possibilité
pour les parents de dder en justice la restitution de leur enfant . Le juge saisi se
prononce sur la même considération : intérêt de l’enfant de rendre caduc le
consentement à l’adoption. Il y a la possibilité après une rétractation de réactiver le
processus d’adoption mais il faudra un nouveau consentement.

B- Les pupilles de l’état

Ce sont des enfants qui n’ont pas de lien juridique établi à l’égard de leurs parents ,
ils ont été recueillis par l’aide sociale à l’enfance . L’enfant qui est accueilli par l’aide
sociale à l’enfance va être pris en charge et faire l’objet d’une procédure qui va
conduire à les reconnaitre comme « pupilles de l’état ». Dans le code de l’action
sociale et des familles, art L224-4, énumération des catégories qui peuvent être
admises comme pupilles de l’état. :
- Enfant dont filiation n’est pas établie et qui sont recueillis par l’aide sociale
à l’enfance depuis plus de 2 mois (délai de repentir classique).
 - Enfants orphelins de père et de mère, confiés à l’aide sociale à l’enfance et
là encore on retrouve depuis plus de 2mois.
- Les enfants dont les parents ont été déchu de leur AP.
- Enfants dont les parents ont consenti à l’adoption depuis plus de 2mois

La reconnaissance comme pupille de l’état est une déclaration administrative , ils ont
fait un arrêté du psdt du conseil général. Un recours est possible devant les
juridictions admini, une fois que l’enfant est admis, les services de l’aide sociale à
l’enfance doivent élaborer une mesure d’adoption dans les meilleurs délais.

A- Les enfants déclarés judiciairement abandonnés

Ici sur un dispositif d’exception de l’art 350 du CC, l’hypothèse visée c’est des
parents juridiquement désignés qui se désintéressent de leur enfant. Le juge va
être saisi par toute personne intéressée, les services sociaux, un particulier , le juge
doit vérifier que pendant l’année qui précède l’introduction de la demande il y a un
désintérêt manifeste. On va vérifier si on retrouve ou pas les rapports standards qui
caractérisent le maintien d’un lien affectif. Le désintérêt doit être volontaire, si on
a un justificatif légitime a une carence éducative type ennui de santé, difficulté à
faire face, on ne sera pas sur le désintérêt manifeste, c’est involontaire.

Section 3 : Les conditions relatives aux rapports entre l’adoptant et

l’adopté

§ 1 : La différence d’âge entre adoptant et adopté

On a une condition de différence d’âge entre adoptant et adopté à l’art 343 pour
plénière et art 361 y renvoi. L’intérêt de l’enfant est d’être élevé par une personne
plus âgée que lui, une différence d’âge a été posée  15ans.
2 exceptions à l’alinéa 2 :
- Adoption de l’enfant du conjoint : loi se contente de 10ans
- Le juste motif qui permet au juge de prononcer l’adoption qd bien même la
condition d’écart d’âge n’est pas remplie.
Ex : un écart d’âge de 13 ans entre une sœur et un frère dont elle demandait
l’adoption à la suite du décès de leurs parents. L’écart d’âge suffisait  adoption
simple.

§ 2 : Les relations préexistantes entre adoptant et adopté

Est-ce qu’un enfant peut être adopté par une personne à laquelle il est déjà rattaché
par un lien de parenté ou un lien d’alliance ?
Art 344 et 348-5, 2 textes qui traitent spécifiquement de ces hypothèses et qui
montrent que le légi français admet l’adoption dans un cercle familial. C’est
également admis pour d’autres membres de la famille. A partir de là, le légi exige
que le juge contrôle que l’intention de l’adoptant est bien d‘instaurer un rapport
parent/enfant. Ex : une grand-mère a voulu adopter sous la forme simple un de ses
petits-enfants  motivation successorale. Or en pareil hypothèse on est en dehors
des clous, c’est un intérêt purement financier, pas du tout établi que la gm voulait se
comporter comme la mère.

Chapitre 2 : La procédure de l’adoption

Section 1 : L’agrément ou la phase admini

§ 1 : La procédure d’agrément

Intervention d’une autorité administrative : services départementaux de l’aide

sociale à l’enfance. Cette phase est obligatoire pour toute adoption, célibataire,
couple mariée, qui souhaite adopter un mineur doit solliciter préalablement son
agrément. A la fin de la procédure, elle est délivrée par le psdt du conseil général.
Pour trouver l’affirmation du caractère obligatoire, art 355-1 mais aussi dans le
code de l’action sociale et des familles qu’on trouve bon nombre de détail sur la
procédure, art L225-2. On affirme clairement le caractère obligatoire.

La finalité de cette procédure est simple : s’agit de vérifier si une personne formant
un projet d’adoption est apte à accueillir l’enfant. Il ne s’agit pas d’un enfant
déterminé à ce stade, c’est tout enfant. Ce n’est pas pcq l’aptitude serait établit que
la personne serait garantie in fine d’avoir une adoption. Le nombre d’agrément
délivré chaque année est > au nombre d’enfants adoptables.

La procédure est dans le code de l’action sociale et des familles, L225-2 et suivants
(légi) et R225-1 et suivants.
Tout commence par une demande d’agrément qui va enclencher une information par
l’autorité admini au requérant. La demande doit être déposée à l’intention du
président du conseil général du département de résidence du requérant. On a ici, à
partir de là, dans un délai de 2 mois une information délivrée au requérant par les
services de l’aide sociale à l’enfance. On va indiquer quels sont les enfants
adoptables et les principes qui régissent l’adoption, des infos sur la constituions de
dossiers  cadre juridique et info admini. La demande doit être réitérée pour
confirmer la demande. A cette occasion il doit remplir le dossier type qui repose sur
la communication de certains éléments, comme extrait du casier judiciaire (bulletin
n°3), un certificat médical et tout un tas de justification par rapport à ses
ressources. On adresse ce dossier au psdt du conseil général par lettre
recommandée avec demande d’accusé de réception. Dans le dossier on précise ses
souhaits, nombres d’enfants, âge, international ?
Instruction du dossier : l’instruction doit démarrer et un délai de 9 mois est laissé à
l’administration pour accorder ou refuser l’agrément (art L225-2). L’instruction va
être une phase d’investigation, les services de l’aide sociale à l’enfance vont ici
procéder à une double évaluation qui va être mené par un travailleur social (situation
familiale et capacité éducative et d’accueil de l’enfant). Mais aussi le contexte
psychologique mené par des psychologues et des médecins psychiatre. Il faut
appliquer le principe du contradictoire, cette instruction va s’accompagner de
garantie qui permette de donner assistance au principe du contradictoire, on a ici
une info des requérants qu’ils peuvent avoir accès au rapport d’investigation aux vues
de faire connaitre par écrit leur propre observation. Ils ont aussi la possibilité de
demander une contre-enquête.
Décision : peut-être d’accorder l’agrément ou de refuser l’agrément. Si l’agrément
est accordé, signé par le psdt du conseil général qui le fait après l’avis d’une
commission d’agrément  arrêté. Celui-ci est valable 5ans, pendant cette durée, le
titulaire de l’agrément doit confirmer tous les ans sa demande, indiquant que la
situation n’a pas changé. A mi-parcours, après 2ans, il y a un entretien qui est prévu
en vue de l’actualisation du dossier. L’agrément est valable sur tout le territoire
français, ce qui veut dire que s’il y a un déménagement et un changement de
département il n’y a pas besoin de relancer la procédure. L’agrément va donner droit
à poursuivre la procédure mais pas à adopter un enfant, on est ici sur un agrément
qui autorise la poursuite de la procédure d’adoption mais ce n’est pas un droit à
l’enfant. On est autour des 35% de personnes agrées qui n’arriveront jamais à
concrétiser leur projet.
Si on a un refus d’agrément, c’est un acte admini qui fait grief le refus d’agrément
doit être motivé, il va falloir indiquer les raisons pour lesquels il est refusé, on a un
certain nbr de textes qui encadrent le refus et notamment la prohibition de tout
refus discriminatoire…. Quand on a une décision de refus elle couvre tout le
territoire français, elle vaut pour tous les départements et a une durée de 30mois,
une nouvelle demande peut être faite. Ce refus peut faire l’objet d’un recours.

§ 2 : Les recours contre les décisions admini

Les requérants qui se sont vu opposer un refus d’agrément peuvent former 2 types
de recours :
- Recours hiérarchique mais qui n’est pas forcément bien nommé, pcq en
réalité porté devant le psdt du conseil général (celle qui a délivré le refus).
C’est un recours gracieux, on demande à l’autorité admini de reconsidérer
sa décision.
- Recours devant le tribunal admini (contentieux) : recours pour excès de pvr,
les requérants ont 2 mois pour former se recours à compter de la décision
de rejet. Appel est possible et devant le conseil d’état.
Le type de contrôle est de contrôler la motivation du refus d’agrément, il va être
opéré à partir des raisons du psdt du conseil général. Ici on est sur un contrôle
normal, quand on est sur le léger on est sur la contradiction, le norma est celui des
raisons invoquées. Si le juge considère que les raisons invoquées ne sont pas
légitimes, il va annuler le refus d’agrément. Cela ne vaut pas agrément, les candidats
à l’adoption doivent à nouveau saisir les services de l’aide sociale à l’enfance d’une
nouvelle demande.

Section 2 : La phase judiciaire

Elle va mettre en jeu le juge judiciaire, on va avoir ici une juridiction de l’ordre
judiciaire qui va être compétent : TGI. Pour trouver cette procédure il faut aller
dans le code de procédure civile, art 1166 à 1176. C’est le TGI qui est compétent.
Lorsqu’il est question d’adoption à l’étranger les conventions internationales
prévoient généralement que l’adoption est prononcée par un tribunal du pays
d’origine de l’enfant.
Le tribunal territorialement compétent, art 1166, 3 hypothèses visées :
- Désigne d’abord le tribunal du lieu de domicile du requérant qui est
compétent, toutes les fois où l’adoptant demeure en France.
- TGI du lieu où demeure l’adopté lorsque l’adoptant réside à l’étranger.
- Lieu choisi en France par l’adoptant lorsque et l’adopté et l’adoptant
résident à l’étranger.
La procédure judiciaire va commencer par une requête, c’est une requête qui est
présentée devant la juridiction de manière gracieuse, il y a aucun formalisme. On va
retrouver qlq chose de peu encadré, pas besoin de présenter cette requête par
l’intermédiaire d’un avocat. Il y a 2 possibilités :
- Requête directe
- Requête par l’intermédiaire du parquet : pas de pouvoir d’appréciation du
parquet, il transmet seulement. Pas de délai précis mais les textes parlent
d’un délai bref.
Une fois que la requête est déposée le tribunal dispose lui aussi d’un délai de 6 mois
pour vérifier que les conditions d’adoptions sont réunies. Pour se faire on a une
phase d’instruction, le tribunal se réunit en chambre du conseil, équivalent du huit
clos pénal. Toutes les conditions prévues par le code civil vont être passées en
revues, il appartient au tribunal de vérifier que l’adoptant a bien été agrée. On lui
laisse 6 mois mais aucune sanction est prévue si le délai n’est pas tenu, celui-ci est
donc bcq plus loin, surtout quand il s’agit d’adoption internationale. On est plus
souvent autour d’1 an. Une fois que l’instruction est menée on va avoir un jugement
d’adoption ou de refus. Si on a un jugement d’adoption sur la nature de ce jugement
on est sur une procédure gracieuse mais rendue quand même en audience publique,
car adoption constitutive d’un état. Comme c’est une décision gracieuse, elle n’a pas à
être motivée, si l’adoption est refusée, il faut que la juridiction indique les motifs.
Le jugement qui motive l’adoption doit préciser si celle-ci est plenière ou simple, le
tribunal peut prononcer une adoption simple. Pour prononcer une adoption simple à la
place d’une plénière la juridiction doit avoir l’accord du requérant. Il y a un certain
nbr de mesure de publicité, qui vont mettre en jeu les registres de l’état civil, il fait
l’objet d’une transcription sur les registres de l’état civil, dans le jugement on
trouvera tous les éléments nécessaires à la transcription.
Le jugement va être ensuite notifié aux adoptants, ainsi qu’au tiers dont les intérêts
risquent d’être affectés + au ministère public.
Dans les 15j de la notification du jugement, transcription sur les registres de l’état
civil du lieu de naissance de l’adopté, c’est le procureur de la république qui fait la
requête auprès des services de l’état civil. Il va y avoir mention sur les registres de
l’état civil. Il va y avoir une mention sur l’acte de naissance de l’enfant, 2 cas de
figure selon l’adoption :
- Simple : mention en marge de l’acte de naissance
- Plénière : rédaction d’un nouvel acte qui ne fera plus du tout état de la
filiation biologique de l’enfant. Ce nouvel acte précise clairement qu’il
s’agit d’une transcription d’adoption.
Les extraits d’acte de naissance ne comporteront pas d’indication dans le cadre
de l’adoption plénière, pas de différence avec une filiation biologique.
Une fois qu’on a un jugement d’adoption, on a des voies de recours ordinaires qui
pourront être exercées.

Chapitre 3 : Les effets de l’adoption

Lorsqu’on est sur une adoption plénière  plus complet car rompt tout lien avec la
famille par le sang contrairement à l’adoption simple.

Section 1 : Les effets de l’adoption plénière

Art 365 alinéa 1 « adoption plénière confère à l’enfant une filiation qui se substitue
à sa filiation d’origine ». Le lien de filiation biologique est détruit.

§ 1 : La disparition du lien d’origine

Art 356 ne laisse pas de place au doute, celui-ci cesse d’appartenir à sa famille par
le sang, perd tout lien avec sa famille d’origine. Csqs : le nom, l’autorité parentale,
droits successoraux et tout ce qui attrait aux obligations alimentaires.
Exceptions où on laisse des traces :
- Maintien les empêchements à mariage : pour cause de lien de parenté ou
d’alliance (art 161-164  art 356)
- L’adoption de l’enfant du conjoint laisse subsister le lien à l’égard du
conjoint.
La jurisprudence a ajouté une 3ème séquelle dans un cadre particulier avec le
versement d’une prestation sociale « pension d’orphelin ». Cette pension va être
maintenue après le jugement d’adoption. Il arrive aux juges d’accorder des droits de
visites aux grands-parents biologique de l’enfant adopté de façon plénière.

§ 2 : La création du lien d’adoption

Conséquence d’une filiation adoptive qui se substitue à la filiation biologique.

L’adopté va être assimilé à l’enfant dont la filiation biologique est établie (art 358).
On retrouve tous les effets matériels et extrapatrimoniaux attachés à cette
situation, comme l’autorité parentale, le nom, l’obligation d’entretien. L’adopté pourra
être tenu d’une obligation alimentaire. On créait des empêchements à mariage, art
356 liste des empêchements qui sont la csqs de l’adoption.

§ 3 : L’irrévocabilité de l’adoption plénière

Art 359 « l’adoption est irrévocable », ce qui veut dire que le nouveau lien de
filiation ne peut plus être remis en question même en saisissant un juge, l’adoption
est définitive. Une seule situation qui peut être vu comme tempérament, art 346 qui
prévoit qu’une nouvelle adoption est possible après le décès de l’adoptant et l’autre
tempérament art 360 qui prévoit qu’une adoption simple est possible après une
adoption plénière ce qui est visé c’est les motifs graves et parmi ceux-ci on a
évidemment le désintérêt de l’adoptant assimilable à un abandon.

Section 2 : Les effets de l’adoption simple

§ 1 : Le maintien du lien d’origine

Il est affirmé à l’art 364, l’adopté reste dans sa famille d’origine, on va maintenir
des liens personnels et patrimoniaux, concernent à la fois les liens
extrapatrimoniaux et les liens patrimoniaux.
Les liens personnels  tous les empêchements à mariage que l’on a déjà envisagé
dans le cas de l’adoption plénière, art 364 alinéa 2. Pour le nom, il est prévu des
règles spécifiques à l’art 363, l’adopté conserve son nom d’origine mais y ajoute celui
de l’adoptant. A l’art 363 alinéa 2, adoption par 2 époux, il s’agit de voir si c’est celui
d’un époux ou de l’autre qu’on va accoler. Dans ce cas-là, le nom accolé peut être soit
celui d’un époux soit celui de l’autre soit les 2 dans la limite d’un nom par adoptant.
L’autorité parentale, il est prévu que l’AP est dévolue à l’adoptant. Les parents
biologiques ne peuvent invoquer aucun droit pour autant il leur est possible d’obtenir
un droit de visite si c’est conforme à l’intérêt de l’enfant.
Sur le plan matériel, on a une obligation alimentaire qui va être double, l’art 367
prévoit que l’obligation alimentaire existe toujours entre l’adopté et ses père et
mère. Règle particulière qui maintient l’obligation alimentaire mais les père et mère
ne sont tenus qu’à titre subsidiaire, qu’en cas de défaillance de l’adoptant. Autre
élément, les droits successoraux, l’adopté conserve les droits successoraux.

§ 2 : La création du lien d’adoption

Nouveau lien de filiation. Lien d’adoption entre adopté et adoptant et entre l’adopté
et la famille de l’adoptant.
Les liens entre adopté et adoptant ont va avoir ici forcément un certain nbr de
règles spécifiques, pour le nom, l’adopté prend son nom mais il s’ajoute à son nom
d’origine. Le tribunal peut à titre d’exception décider que l’adopté ne porte que le
nom de l’adoptant. Si l’adopté a plus de 13 ans il doit donner son accord. Mais aussi
création d’empêchement à mariage dans la famille adoptive (art 366). C’est
l’adoptant qui exerce seul l’autorité parentale, toutes les attributions liées à l’AP
relève de l’adoptant pas de possibilité pour la famille d’origine de contester les
décisions prises mais une exception : adoption de l’enfant du conjoint, l’AP reste
partagée entre adoptant et le parent biologique.
Sur le plan patrimonial on atteint la plénitude et la réciprocité parfaite puisque on a
une obligation d’entretien qui existe entre adoptant et adopté. Vocation
successorale, l’adopté l’acquiert vis-à-vis de l’adoptant.
Les liens entre adopté et adoptant, l’adopté acquiert un certain nbr de droit mais
pas tous contrairement à l’adoption plénière, à l’art 368 on vise les droits
successoraux de la filiation biologique. Mais on a une limite à l’égard des ascendants
de l’adoptant, ils acquièrent des droits successoraux mais pas ceux d’un héritier
réservataire. Les ascendants de l’adoptant peuvent exclure l’enfant adopté. L’adopté
ne rentre pas totalement dans la famille de l’adoptant.

§ 3 : La cassation de l’adoption simple

Le CC prévoit 2 voies différentes qui peuvent conduire à remettre en cause une

adoption simple :
- Révocation (art 370) : alinéa 2, il est prévu qu’elle ne peut être demandée
que par l’adoptant et à condition que l’adopté soit âgé de plus de 15ans. En
revanche, elle peut être demandée sans condition d’âge par l’adopté.
Pendant sa minorité il doit être représenté. A côté de l’adoptant et adopté
on trouve aussi le ministère public. Enfin, elle peut être demandée par
d’autres membres de la famille d’origine (père et mère + 1 membre de sa
famille d’origine jusqu’aux cousins issus de germains inclus). Le texte vise
les motifs graves (adoption qui a été prononcé va s’éloigner du cadre
rapport parents/enfants), laissés à l’appréciation du juge et on exige du
juge qu’il motive spécialement sa décision. Si on a une révocation elle
produit ses effets au jour du jugement sans rétroactivité. On va anéantir le
lien de filiation adoptive.
 - Transformation d’une adoption simple en plenière : il ne s’agit pas d’anéantir
le lien mais au contraire de le renforcer. Art 345 alinéa 2, cela vise l’enfant
âgé de -15ans qui a fait l’objet d’une adoption simple une transformation en
adoption plénière peut être réalisée par l’adoptant. Et on vérifiera que les
conditions d’adoption plénière sont réunies. Le délai est de toute la minorité
de l’enfant + 2 ans.

Cas en 3 parties, qlq qui vient consulter 3 fois, attention aux dates !!!
Contestation de filiation  d’avoir s’il y a un lien établit.
Attention entre séquence 1 et 2  lvl des dates.
Conditions  dire celles qui sont remplies et celles qui le sont pas.
Nullité relative que 2  vices du consentement et défaut d’autorisation
parentale pour mineur
Vices du consetnement  2 situations : erreur et violance
Defaut total de consentement  personne ne va pas nourrir un vrai projet
matrimonial
Travailler la filiation biologique, le mariage (dissolution) le PACS

Titre 3 : L’autorité parentale

On s’intéresse désormais aux droits et aux devoirs des parents juridiquement

désignés. Le premier point à avoir en tête c’est que l’autorité parentale entretient
un rapport étroit avec la filiation juridique . Les père et mère juridiquement
désignés sont titulaires de l’autorité parentale. Donc la thématique de l’autorité
parentale est liée à la filiation juridique. On est sur une conséquence de la filiation
juridique.
Comment on a organisé les règles et la « dévolution »

Chapitre 1 : Le contenu de l’autorité parentale

Article 371-1, vous trouvez une définition de l’autorité parentale, il est question d’un
ensemble de droits et de devoirs ayant pour intérêt l’enfant mineur. L’alinéa 2
apporte des précisions sur les finalités/des objectifs de l’autorité parentale :
 Assurer la protection de l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité
(premier objectif assigné aux parents, titulaires de l’autorité parentale)
 Assurer son éducation et permettre son développement
Et c’est au travers de ces finalités que se définissent les droits et les devoirs.
L’autorité poursuit se double objectif et c’est au travers de ces deux objectifs qu’on
va définir les droits et les devoirs. Il est question ici de droits et de devoirs vis-à-
vis de la société, on peut opposer à la société tout entière un droit. Et en même
temps la société peut opposer un devoir. On est ici sur des droits que le titulaire va
pouvoir opposer et des devoirs qu’on va pouvoir lui opposer.

Quand on s’intéresse à la situation des parents, on trouve des droits connexions, on

a des prérogatives « extraordinaires ». Prérogatives extraordinaires qui concernent
en réalité trois décisions qui ont en commun de mettre fin l’autorité parentale : les
droits connexes. Quelles sont ces trois décisions ?
- Art 148 : le droit de consentir au mariage des mineurs (le mariage émancipe le
mineur et l’autorité parentale c’est vis-à-vis de l’enfant mineur), connexe de
l’autorité parentale parce que c’est une décision qui met fin à l’autorité parentale.
- Art 413-2 : le droit de consentir à l’émancipation du mineur.
- Art 348 : consentir à l’adoption de l’enfant (conduit à transférer à quelqu’un
d’autre l’autorité parentale).
Ces droits appartiennent aux père et mère indépendamment de l’exercice de
l’autorité parentale (chapitre 2). Quand bien même un parent est privé de l’autorité
parentale (une des modalité d’exercice), il reste titulaire et en capacité d’exercer
des droits connexes.

Section 1 : La protection de l’enfant

§ 1 : La prise en charge quotidienne de l’enfant

C’est la première attribution des parents, prendre en charge quotidiennement

l’enfant. Mais, on protège, sécurité, moralité mais aussi santé. Donc il y a à part la
question de la protection de la santé de l’enfant parce qu’ici ça a vocation à
s’appliquer en cas exceptionnel.
On trouve deux prérogatives qui sont se décliner en droits et devoirs : évidemment
les deux sont étroitement liés. La garde permet la surveillance et la surveillance a
une conséquence de la garde.

A- La garde de l’enfant

La garde de l’enfant : le terme de « garde » on ne le trouve plus dans le texte. La

garde de l’enfant c’est le droit de fixer le lieu de résidence (du mineur) et d’exiger
qu’il y demeure effectivement.
Évidemment la garde va être liée aux modalités d’exercice de l’autorité parentale
selon qu’on a un exercice conjoint ou unilatéral que la question sera réglée. Pour
l’instant on est sur une attribution qui est dévolu aux parents.
Les parents juridiquement désignés sont titulaires de l’autorité parentale (sauf
exception).
Le contenu peut être affiné en deux attributions principales :
o C’est un droit de contrôle de l’enfant : Il est énoncé en creux de l’article 371-
3 = prévoit « l’enfant ne peut sans permission des père et mère quitter la
 maison familiale » le sans permission = droit de contrôle des enfants. C’est un
texte ancien qui date de 1804, un des rare texte qui a changé de place dans le
code mais qui a survécu aux réformes successives et c’est ce texte qui
permet aux parents de retenir l’enfant mineur chez eux. Là encore,
concrètement, ça veut dire quoi ?
 Contrôler et encadrer les sorties de l’enfant
 Ça fonde aussi une autorisation de sortie du territoire nationale
 Prérogative qui est opposable à la société donc aux tiers mais aussi à l’enfant.
Évidemment c’est la possibilité de poser des interdictions opposables à
l’enfant
 Ça autorise les parents à exercer une fonction judiciaire, pour contraindre
l’enfant à réintégrer la maison familiale ou pour faire condamner des tiers qui
auraient fait quitter l’enfant/la maison familiale par l’enfant
o Le devoir d’hébergement de l’enfant : le droit de garde s’analyse comme un
droit. Là encore, ce devoir d’hébergement peut être opposer aux parents par
l’enfant lui-même (le créancier direct) mais aussi par la société tout entière .
Devoir quand il s’agit de l’enfant, cette déclinaison particulière est à
rattacher à l’obligation d’entretien de l’enfant. L’autorité parentale c’est les
relations personnelles mais en réalité elle s’accompagne d’une obligation
pécuniaire, matérielle. Logiquement le logement de l’enfant constitue un
devoir qui relève de l’obligation d’entretien des parents.
 Si les parents n’ont pas la possibilité d’assurer l’hébergement de l’enfant, ils
ont la possibilité de disposer de mesures d’assistance éducative .
Concrètement, l’enfant va être retirer de la maison familiale parce qu’il va y
avoir un danger et il va être placer dans une structure d’accueil (hypothèse où
les parents demandent de l’aide).
 Autre hypothèse : si les parents manquent à leur devoir d’hébergement. Elles
sont imposées et pas sollicitées et dans ce cas-là c’est les services sociaux
qui vont les imposer. Les parents qui manquent à leur devoir d’hébergement
disposent d’infractions pénales : délaissement du mineur à l’abandon morale
ou matériel de l’enfant (aspect la société l’oppose aux parents).

A- La surveillance de l’enfant

La surveillance de l’enfant qui est étroitement liée par la garde. L’enfant réside dans
la résidence familiale qu’il est possible de contrôler sa vie.
Définition du droit/devoir de surveillance : le droit de surveillance c’est le droit de
veiller sur l’enfant en aménageant et en contrôlant ses allés et venus, ses relations
extérieures avec les membres de la famille ou avec des tiers ou sa correspondance.
On trouve les déclinaisons de ce droit de surveillance :
 Le contrôle des allers et des venus
 Le contrôle des relations extérieures de l’enfant (les titulaires de l’autorité
parentale peuvent interdire les relations de l’enfant quel que soit leur forme
 avec les tiers même si les tiers reçoivent une protection particulière : les
grands-parents mais également des tiers qui ont des relations affectives avec
l’enfant ou les parents de cœur)
 Il y a également la correspondance. Ça veut dire ici que les parents, parmi
leur attribution, traditionnellement ils avaient le pouvoir décacheter et
d’examiner les lettres de leur enfant. Le principe de longue date admis par
l’ordre juridique existe toujours. Donc les parents ont la possibilité de
contrôler les correspondances quel que soit leur forme. Certes, on a quand
même pu être aujourd’hui des objections possibles en se servant de normes
supra nationales, notamment il y a la Convention internationale des droits de
l’enfant (les mineurs) comprend un article 13 sur le droit de l’enfant à la
liberté d’expression et puis l’article 16 = droit de l’enfant à ne pas faire
d’immixtion à sa vie privée. Or Cette convention internationale des droits de
l’enfant a été reconnue par le conseil d’État français comme d’applicabilité
directe. Il sera possible aujourd’hui d’opposer une Convention internationale
et il s’agira de concilier de droits, ce qui permettrait de limiter les droits des
parents.
Le manque de surveillance qui mettrait l’enfant en danger pourrait conduire là
encore à des mesures éducatives. Et l’autre manifestation sous l’angle devoir, c’est
que si l’enfant mineur cause à un tiers un préjudice, ça entraine la responsabilité
civile délictuelle des parents en tant que gardiens.

§ 2 : La protection de la santé de l’enfant

Contributions exceptionnelles. 371-1 = texte comme posant définition de l’autorité

parentale, on protège l’enfant dans sa sécurité, dans sa moralité mais aussi dans sa
santé. Santé = une des fins de l’autorité parentale.
On a au bénéfice des parents, un certain nombre de dispositions en termes de santé.

A- Les pouvoirs des père et mère

Évidemment, cela fait partie aux attributions liées à l’autorité parentale que de
décider des soins, des traitements, des opérations, rendues nécessaire par l’état de
santé de l’enfant. Ils peuvent aussi choisir l’établissement de soins, c’est donc
l’ensemble des décisions relatives au traitement de l’enfant qui leur appartient.
Il faut se plonger dans le Code de la Santé Publique qu’on va pouvoir trouver un
certain nombre d’articles qui traitent des questions liées à l’information et ensuite à
la décision.
Vous allez trouver depuis la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à
la qualité du système de santé, les droits du malade/patient mineur (article L1111-2).
C’est le droit d’être informé et de consentir à l’acte médical . Mais ensuite, dans ce
même texte il est précisé que les mêmes droits sont exercés par les titulaires de
l’exercice de l’autorité parentale.
Enfin dans le même texte, on prévoit quand même que le mineur doit être associé à
la décision.
Pour certains actes médicaux les lois récentes ont supprimé l’exigence de
consentement des titulaires de l’autorité parentale : quels sont ces actes médicaux ?
Article L5134-1  que la prescription, la délivrance ou l’administration de
contraceptifs à des personnes mineurs, le corps médical peut se passer du
consentement des titulaires de l’autorité parentale.
2e acte médicale : L2212-7 = l’interruption volontaire de grossesse peut être
décidée par la mineure seule qui peut se passer du consentement parental . Le texte
n’est pas marqué dans le sens qu’une éviction des parents que le premier. Ici on va
inscrire dans le texte que le consentement de l’un des parents doit être recherché
mais pas besoin si ce consentement n’est pas donné.

B- L’association de l’enfant à la décision médicale

Les évolutions conduisent à ce qu’aujourd’hui l’enfant soit véritable acteur. On en

revient à cet article L-1111-2 du Code de la Santé Publique on a à la fois des
prérogatives pour les parents mais aussi des droits pour le patient mineur qui
peuvent être déclinées en deux attributs :
 Un droit d’être informé, le mineur a le droit de recevoir une information. Il
est question d’une information adaptée à sa maturité . Donc le contenu de
l’information délivrée au patient mineur est déterminé en fonction de sa
maturité. Pas très loin du discernement (cf. civil).
 Droit de participer à la prise de décision . Pour le corps médical, ça se traduit
en obligation d’associer le mineur. L1111-5, là encore c’est en fonction du
degré de maturité. Évidemment ça impose au corps médical de rechercher
systématiquement l’avis du mineur, s’il est apte selon ce critère de la
maturité.

Section 2 : L’éducation de l’enfant

§ 1 : La prise de décision

L’éducation : consiste à instruire l’enfant et à permettre son devt spirituel, un

attribut qui est lié à l’instruction et au devt spirituel.

A- Instruction

Il appartient au père et mère de choisir le genre d’instruction de leur enfant. Cela

implique pls prérogatives, ils vont devoir déterminer le cadre de l’instruction 
choix de l’établissement public ou privé ou choisir une instruction à domicile .
Cela se décline en un pvr de déterminer le contenu de l’instruction , ils peuvent
déterminer le cadre mais aussi le contenu, choix de l’orientation, des langues, de
l’option, des sections, des filières, du type d’enseignement.
Ils doivent composer avec l’obligation légale de l’instruction, qui leur impose
d’instruire ou de faire instruire leur enfant entre 6 et 16ans. Puisqu’ils doivent
composer avec, cela leur impose de veiller à l’assiduité scolaire de leur enfant. On a
donc un débat qui revient souvent  sanction ? le débat arrive tjr au travers d’une
question, le lien à établir entre l’absentéisme scolaire et les versements de
prestations familiales.
Sur la dernière période on a eu tout un tas de loi, loi du 31 janvier 2013 qui a abrogé
les dispositions de la loi du 28 sept. 2010 , qui avait prévu un système de sanction par
la perte des allocations familiales. Lorsque l’enfant avait manqué la classe pendant au
moins 4/2 journée sur un mois sans motif valable  suspension + suppression.
Loi du 31 janvier 2013, abroge les dispositions légi sur la suppression, on a désormais
une procédure d’accompagnement des parents par l’établissement d’enseignement
scolaire.
L’instruction légale obligatoire est entre 6 et 16ans, mais que les père et mère sont
tenus d’assurer l’éducation au-delà de la scolarité, art L122-2 du code de l’éducation
 droit de l’enfant à poursuivre sa scolarité après 16 ans nonobstant l’opposition de
ses parents légaux. Cela contraint les parents, obligation d’assumer les frais
d’études.

B- Devt de l’esprit

Cela vise à la fois l’éducation religieuse mais aussi l’éducation morale, civique et pol
de l’enfant. Dans les 2 cas, cela relève de l’autorité parentale, l’essentiel de
l’éducation porte sur l’éducation religieuse. Quand on est sur l’éducation religieuse,
les parents choisissent la religion de leur enfant, de veiller au suivi de son
enseignement et de ses pratiques, choix de ne pas élever dans une quelconque
religion (par indifférence ou par conviction).

§ 2 : Le droit de correction

On est dans les rapports entre les parents et l’enfant il s’agit d’opposer son droit
d’éducation à l’enfant.
Traditionnellement le droit de correction est rattaché à l’éducation, l’éducation
implique un droit de correction  le droit d’infliger à l’enfant en cas d’infraction à la
discipline familiale les sanctions qu’approuvent la coutume. Les mœurs sont en
constantes évolution. Le légi de son côté n’a jamais inscrit dans les textes un
quelconque droit de correction. On est sur une prérogative qui n’est pas
expressément prévue par le légi mais elle est socialement admise. Le droit
forcement est le reflet de l’évolution de ces mœurs, le juge civil comme le juge pénal
ont pu être amené au gré de litiges portés devant eux à fixer des limites et à
rappeler aux parents la diff entre les nécessités pédagogiques et la maltraitante . Le
juge civil (juge des enfants) et le pénal (dépend de l’infraction qui va servir aux
poursuites). Dans le CP, art 222-14, délit de violence contre un enfant de moins de
15ans. A l’occasion des litiges, le juge s’est montré de + en + soucieux d’apporter des
limites au droit de correction pcq les mœurs évoluent et que les juges tiennent
compte de l’état des mœurs.
La frontière se fait à partir de 2 notions :
- L’abus du droit de correction
- Excès du droit de correction
La tendance actuelle est de considérer dès lors qu’il y a un caractère dégradant on
est dans le domaine de l’excès et de l’abus. Il y a également à tenir compte de
normes supranationales, et donc d’ordre juridique qui vont impulser un mvt au lvl
national, or on doit à la fois tenir compte de la CEDH et d’un comité qui existe dans
le cadre de l’ONU (comité des droits de l’enfant qui a pour mission de veiller à
l’application par les diff signataires de la convention internationale des droits de
l’enfant). Du côté de la CEDH, on a l’interdiction des châtiments corporels dès lors
que le traitement peut être considéré comme inhumain ou dégradant . La CEDH a eu
l’occasion de se prononcer sur la pratique de châtiment corporel dans les
établissements scolaires et elle l’a condamné sur le fondement de l’art 3 de la CEDH.
En revanche, quand on est du côté du comité du droit de l’enfant par l’ONU, il
considère qu’il fallait interdire les châtiments corporels des enfants et on a une
recommandation de ce comité « interdire le châtiment corporel en Europe ». La
France a été cité pls fois comme contraire au lvl internationale. Le 22 déc. 2016, loi
qui a été voté et qui interdisait les châtiments corporels sur mineurs, elle a été
votée à l’occasion d’une loi qui avait un tout autre objet. Par le biais d’un amendement
on a rajouté dans cette loi la question des châtiments corporels, mais il y a un
recours de sénateurs pour vice de forme. Le cavalier légi c’est la pratique qui
consiste à rajouter dans un projet de loi une disposition qui n’a rien avoir avec l’objet
de la loi. Logiquement cette loi du 22 déc. 2016 a été censurée par le Conseil C. La
condamnation de la France par les organes internationaux demeure. Le 22 février
2018, une proposition de loi a été déposée aux fins d’interdire le châtiment corporel
en France. Cette proposition a reçu le soutien du gvrnt, elle devrait prochainement
être examinée par l’ASS n et le Sénat.

Chapitre 2 : L’exercice de l’autorité parentale

Section 1 : Les principes généraux

Les 2 parents sont titulaires de l’autorité parentale, dès que la filiation est établie à
l‘égard des pères et mères ils sont tous deux titulaires. Par exception, on va voir
qu’il va y avoir des cas où on aura un seul titulaire mais il y’en aura bien 2 
unilatéral.
§ 1 : Le principe : l’exercice en commun de l’autorité parentale

Loi du 4 mars 2002, qui a achevé l’évolution vers la co parentalité, cela veut dire 2
titulaires, le père et la mère et cela veut dire un exercice en commun, cela se
retrouve au lvl de la dévolution avec 2 titulaires et avec l’exercice.

A- La dévolution de l’autorité parentale aux deux parents

Qui est titulaire ? la question des 2 titulaires ; art 372 alinéa 1 qui dans une formule
générale affirme les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, cela
vise à la fois la filiation dans le mariage/hors mariage. Il n’y a pas de distinction non
plus à faire selon que les parents sont séparés ou non. On est ici sur une dévolution
aux 2 parents.
Il y a quand même une exception prévue par l’art 372 alinéa 2 qui concerne les
parents non mariés, on va avoir une hypothèse pour laquelle la co parentalité est
écartée, lorsque l’enfant n’aura pas été reconnu par ses 2 parents dans l’année de sa
naissance ou aura vu sa filiation judiciairement déclarée à l’égard d’un parent . Dans
ce cas-là, on n’a pas de dévolution de l’autorité parentale, qui va être réservée au
parent qui aura établi le lien dans l’année de la naissance ou à celui sans décision de
justice.
Si on part de l’hypothèse, qu’on a 2 titulaires, ça se retrouve également au lvl de la
mise en œuvre.

B- La mise en œuvre de l’autorité parentale

Implique un exercice en commun de tous les droits. Ils vont être égaux en droit et
en devoir, ils vont avoir les mêmes pvrs et ils doivent être mis en œuvre
conjointement, cela veut dire en principe, nécessiter d’obtenir l’accord des 2
parents.
Un tel système, ne pouvait véritablement fonctionner en pratique qu’avec une
approche souple, raison pour laquelle la loi a prévu une présomption d’accord pour les
actes usuels. C’est l’art 372-2 « à l’égard des tiers de bonne foi chacun des parents
est réputé agir (…) » le texte vise les tiers de bonne foi, pour qu’il soit considéré de
bonne foi, il doit ignorer le désaccord parental. On ne pourra jamais lui reprocher
d’avoir suivi le parent dans sa décision toutes les fois où il ignore le désaccord. Si un
parent veut engager la responsabilité d’un tiers pcq ce tiers aura accompli un acte
pour lequel il y a désaccord , il appartiendra au parent de prouver que ce tiers avait
connaissance de son opposition.
La présomption ne joue que pour les actes usuels , c’est une notion a contenu variable,
on n’a pas de catalogue dressé par la légi et au gré des litiges le juge va être amené
à préciser ce qui relève de l’acte usuel et ce qui n’en relève pas, un acte usuel est un
acte de la vie quotidienne sans gravité. C’est un acte qui n’engage pas l’avis de
l’enfant. Ex : tout ce qui relève de démarche admini de la vie courante (passeport…)
on va y rajouter un certain nbr de décision avec les loisirs, lui permettre de suivre
des stages pdt les vacs…. Il y a des actes qui engagent l’avis de l’enfant  domaine
de la santé. Ex : choix de la religion.
On a posé une présomption d’accord pr certains actes mais il a fallu se préoccuper
des conflits entre les parents. Risque de paralysie  avant la loi du 4 mars 2002, il
y a dans le code civil un texte, art 372-1-1, qui traitait spécifiquement de la
question, si les parents avaient un désaccord le juge aux affaires familiales pouvait
être saisi pour trancher le désaccord. 1er temps  tenter de s’accorder, le légi
donnait le critère qui était la pratique antérieure. S’il y avait blocage  juge. Ce
texte a été supprimé par la loi du 4 mars 2002 et n’a été remplacé par aucun texte
équivalent. Est-ce que cette abrogation privait le JAF de toutes possibilités
d’action ? auquel cas la seule possibilité en cas de désaccord des parents c’était le
recours à une médiation familiale (art 373-3-10 prévoit la possibilité de recourir à
une médiation familiale lorsque les parents sont en conflits). Une partie de la
doctrine est favorable à l’interprétation, mais une autre considère que le JAF peut
toujours intervenir, sur le fondement de l’art 373-2-6, ce texte prévoit que dès lors
que le JAF est saisi d’une question relative à l’autorité parentale, il doit la trancher
en veillant à la sauvegarde des intérêts de l’enfant.
Débat doctrinal qui semble pouvoir être tranché en faveur de la seconde position,
dans un arrêt du 8 nov. 2005, la Cour de cass semble admettre la compét du JAF
pour trancher les désaccords.

§ 2 : L’exception : l’exercice unilatéral de l’autorité parentale

A- Les hypothèses

2 hypothèses :
- Etablissement tardif du lien de filiation : enfant qui n’a pas été reconnu par
ses 2 parents dans la 1ere année de naissance ou qui a eu besoin d’une
action en recherche de paternité ou de maternité pour établir le lien .
Logiquement, en pareille hypothèse où il y a un seul titulaire de l’autorité
parentale il y a un exercice unilatéral de l’autorité parentale . Pour autant,
dans ces 2 hypothèses un exercice en commun est possible : soit par
déclaration conjointe des parents soit par décision du JAF.
Quand on est sur la déclaration conjointe des 2 parents cela relève du greffier en
chef du TGI, sa mission est de recevoir la déclaration après avoir bien vérifié que la
filiation est bien établie à l’égard de ses 2 parents . La voie judicaire en revanche,
impliquera un contrôle d’opportunité, car le JAF n’a qu’un seul critère à prendre en
compte un critère de l’enfant.
- Exercice unilatéral fondé sur l’art 373-1 , qui envisage 2 hypothèses
d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, on a au départ 2 titulaires de
l’autorité parentale et finalement 1 seul l’exercera . Ex : décès de l’un des
parents et la privation de l’autorité parentale.
  Décès : le survivant se voit attribuer la totalité des droits sur l’enfant,
c’est un transfert de plein droit qui va s’opérer . Ce transfert peut se
poser lier à l’hypothèses précédente, cad un seul des parents à
l’autorité parentale, quand on a un exercice unilatéral et que le parent
décède, le transfert joue également, mais il n’y a pas d’application
systématique, on a une réserve c’est lorsque le transfert serait
contraire à l’intérêt de l’enfant, ce qui suppose l’intervention du JAF
qui pourra décider de confier l’enfant à un tiers plutôt qu’au parent
survivant.
 Privation autorité parentale : situation du parent qui est incapable de
manifester sa volonté en raison de son absence ou toute autre cause .
Pour découvrir cette hypothèse art 373-1. Dans cette hypothèse, ce
parent est privé de l’autorité parentale et l’autre parent exercera seul
l’autorité. La dévolution s’opère de plein droit sans qu’il soit besoin de
faire constater en justice la situation. L’automatisme qui facilite
l’attache du parent qui dans les faits assume l’enfant.

A- Le fonctionnement de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale

Le parent qui exerce l’autorité parentale, prend seul toutes les décisions qui
concernent l’enfant mineur, contrôle les activités, éducation…. Les droits du parent
qui n’exerce pas l’AP, c’est le parent qui n’a pas reconnu l’enfant dans la 1ere année
de sa naissance, décès ou impossibilité de manifester sa volonté pas compatible avec
exercice de droit. Dans ce cas il y a des prérogatives reconnues aux parents qui
n’exercent pas l’autorité parentale :
- Un droit de surveillance : art 373-2-1 alinéa 4, droit de contrôler si l’autre
parent accomplit sa mission dans l’intérêt de l’enfant. Corolaire de ce droit
 droit à l’information, le texte précise, sur tous les choix importants
relatifs à la vie de l’enfant.
- Droit de visite et d’hébergement : art 373-2-1, qui ne peut être refusé que
pour des motifs graves et ce motif relève de l’appréciation du juge, le
contentieux révèle une série d’hypothèse récurrente (désintérêt
caractérisé du parent pour l’enfant ; inaptitude du parent à prendre en
charge l’enfant ; des choix de vie incompatible avec l’intérêt de l’enfant ;
condamnation pour des faits d’agression sexuelles sur mineurs ou pour
violence ; l’alcoolisme non traité du parent). Ce droit de visite et
d’hébergement peut faire l’objet d’aménagement spéciaux et la loi dans un
cas la jurisprudence dans l’autre en a prévu 2 :
 Loi du 5 mars 2007 : exercice du droit de visite et d’hébergement
dans le cadre d’un espace de rencontre (art 373-2-1).
 Juge : droit de visite et d’hébergement peut être réduit à un droit de
correspondance avec l’enfant
Section 2 : Les règles particulières en cas de séparation des parents

§ 1 : L’organisation judiciaire des modalités d’exercice de l’AP

A- La dévolution de l’AP

En réalité on va retrouver les mêmes règles que celle au titre des principes
généraux. La séparation des parents et sans incidence sur la dévolution de l’AP . On a
ici, aucune spécificité à relever.
Le principe c’est l’exercice commun, là encore on retrouve le principe général  co
parentalité d’exercice lorsqu’on a une co parentalité de dévolution. Le seul
aménagement auquel il va falloir procéder c’est la question de la résidence mais
exception spécifique, en cas de séparation des parents le juge peut décider si
l’intérêt de l’enfant commande que l’exercice qui était jusque-là commun sera
unilatéral, elle doit être exceptionnelle. Les juges du fond doivent motiver
spécialement leur décision. On a tout un tas de décisions où on prive un parent de
son AP pour protéger l’enfant, le parent dangereux pour l’enfant. Autre ensemble de
décision ou le comportement du parent aboutit à une violation grave de l’exercice
conjoint  non-respect des droits de l’autre parent.
Une défaillance sur le plan matériel ne suffit pas pour arriver à un exercice
unilatéral.

B- La résidence de l’enfant

Art 373-2-9, le texte 2 modalités possibles :

- En alternance au domicile de chacun de ses parents : 2 voies :
 Résulter d’un accord des parents (art 373-2-9 renvoi à un autre art
373-2-7 qui prévoit la possibilité pour les parents qui se sépare de
soumettre au juge une convention prévoyant la résidence alternée de
l’enfant. Pour autant l’accord ne sera homologué par le juge qui s’il est
d’accord).
 Décision du juge (juge peut ordonner à titre provisoire la résidence
alternée en cas de désaccord des parents. Il va fixer une période et au
terme de celle-ci on fait un bilan, si l’un des 2 parents avaient le
malheur d’avoir un comportement qui empêcherait l’alternance il
s’expose au fait que le juge fixe la résidence chez l’autre parent).
- Domicile de l’un d’entre eux : 2 mêmes voies d’accès ; accord des parents ou
décision du juge. La décision du juge est toujours en considération de
l’intérêt de l’enfant, qu’il homologue une convention ou qu’il tranche un
désaccord.

A- Les relations personnelles de l’enfant avec ses parents séparés

Principe posé par la loi du 4 mars 2002  maintien des liens de l’enfant avec ses 2
parents séparés (art 373-2). Double devoir :
- Maintenir le lien avec l’enfant
- Respecter le lien de l’enfant avec l’autre parent
Dans plusieurs disposition la loi a cherché à donner une effectivité au principe, qu’il
soit appliqué dans les faits. En 1er lieu, un droit de visite et d’hébergement reconnu
au parent qui n’a pas la résidence de l’enfant (art 373-2-1) pour le cas de l’exercice
unilatéral de l’autorité parentale, son petit frère (art 373-2-9).
Possibilité pour le JAF de statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre
parent.
Art 373-2-9  évoque une décision du juge, mais avant tout ce qui va être
recherché c’est un accord des parents homologué par le juge qui contrôlera toujours
que c’est conforme à l’intérêt de l’enfant.
Quand un juge est amené à prendre une décision  quelles sont les critères ?

§ 2 : Les critères de la décision judiciaire

Art 373-2-11, qui contient une liste d’éléments que le JAF prend en compte lorsqu’il
se détermine sur une question en rapport avec l’AP . cette liste commence par
l’adverbe notamment, ce qui veut dire qu’elle n’est pas exhaustive. Ce qui est listé ce
sont des éléments à prendre en compte, poursuivent tous la même finalité qui est
d’apprécier le seul critère de l’appréciation du juge. Ce critère c’est l’intérêt
supérieur de l’enfant. L’intérêt supérieur de l’enfant, un certain nbr de textes le
mentionne (art 373-2-6  obligation pour le juge de veiller spécialement à la
sauvegarde de l’intérêt des enfants).
Le juge doit tenir compte des accords et pratiques parentales, l’idée c’est de
chercher le consensus des parents, quand un désaccord surgit regarder les pts
antérieurs c’est une façon de rétablir le consensus. Pour rétablir ce consensus on a
la possibilité d’une médiation, pour parvenir à l’accord il y a la possibilité de faire
intervenir un tiers médiateur. La seule chose que peut imposer le juge c’est que les
parents rencontrent un médiateur pour qu’il les informe sur les vertus de la
médiation.
C’est aussi la capacité de chaque parent à respecter les droits de l’autre. Le juge va
prendre en compte l’aptitude de chacun à respecter les liens de l’enfant avec l’autre
parent. S’il constate que dans le passé, il y a une attitude cavalière par rapport aux
droits de l’autre, le juge sera enclin à ne pas forcement donner des droits à ce
parent-là.
Il y a des références à tout un tas de mesures d’investigations que le juge va pvr
ordonner. Ce qui est visé dans l’art 372-2-11 c’est des expertises et enquêtes
sociales. Plusieurs textes qui se rapportent : on est ici sur les services sociaux qui
vont mener des enquêtes sur la situation de la famille au périmètre très large.
L’avis de l’enfant, les sentiments exprimés par l’enfant mineur , renvoi à l’art 388-1,
c’est un article qui prévoit que le mineur a le droit d’être entendu et d’être assisté
par un avocat. Il y a un critère qui est la capacité de discernement du mineur, il n’est
reconnu qu’au mineur capable de discernement, légi a fait le choix de ne pas fixer un
seuil d’âge, c’est le juge au cas par cas qui va apprécier si le critère est réuni.
Discernement = capable de comprendre et d’exprimer un avis.

Section 3 : Les relations de l’enfant avec d’autres personnes que ses

père et mère

§ 1 : Les relations de l’enfant avec ses grands parents

Principe fort affirmé à l’art 371-4 alinéa 1, « l’enfant a le droit d’entretenir des
relations personnelles avec ses ascendants », droit reconnu à l’enfant mineur. On a
ici une prérogative reconnue à l’enfant, il peut ici être protégé juridiquement ce
droit. Cela ne vise pas que les grands parents, c’est toute la parenté en ligne directe
ascendante. Une question s’est posée, grands-parents par le sang/adoptifs ? 2
catégories d’adoption simple et plénière, l’adoption simple laisse subsister des liens
avec la famille par le sang. Dans le cadre de l’adoption simple, à la fois famille par le
sang et adoptive, le texte visait à la fois la famille adoptive et par le sang. Peu
douteux à la fois que la loi vise à la fois les grands parents adoptifs et du sang.
Exception : « seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit »,
avant le 4 mars 2002, on exigeait un motif grave. La loi du 4 mars 2002 a supprimé
le motif grave. Lorsqu’il y a une mésentente totale entre les parents et les grands
parents, si tout lien est rompu et que le désaccord pointe sur des points
fondamentaux  pas possible de maintenir un lien. En dehors d’une situation où il n’y
a pas de dialogue possible, un simple désaccord n’empêchera pas de maintenir le lien.

§ 2 : Les relations de l’enfant avec d’autres personnes que ces grands parents

Tiers : on vise à a fois des membres de la famille et des personnes qui n’en sont pas .
Loi du 4 mars 2002 a fourni une boite à outils pour permettre le maintien de relation
de l’enfant avec d’autres personnes, 2 mécanismes : art 371-4 alinéa 2, on est sur
une participation du tiers à l’éducation de l’enfant et la délégation de l’exercice de
l’autorité parentale.

A- Les relations personnelles de l’enfant fondées sur l’art 371-4, alinéa 2, du

CC

C’est un texte qui met en jeu une décision judiciaire et il est prévu ici que si tel est
l’intérêt de l’enfant le JAF fixe les modalités des relations qu’un enfant peut
entretenir avec un tiers parent ou non. Le juge doit être saisi, généralement par le
tiers qui sollicitera un droit de visite ou d’hébergement . Là encore, c’est
l’engagement internationale de la France qui a commandé l’introduction de ce texte.
Le critère c’est l’intérêt de l’enfant mais ce qui guide les juges c’est l’intensité des
liens entre l’enfant et le ddeur. Ce qui veut dire, en revanche que ce n’est pas pcq il
y a un lien de sang que le critère est caractérisé . L’intensité des liens est concrète,
c’est dans les faits. Le lien de famille ne suffit pas, pas plus qu’il est indispensable.
Le juge fixe les modalités initialement avant la loi de 2002 on avait un équivalent,
désormais il est question de relations personnelles.

B- La délégation comme fondement de la participation d’un tiers à l’éducation

des enfants

On est sur un mécanisme général qui trouve une application particulière dans notre
cas, c’est l’art 377-1 qui en traite. C’est une disposition qui prévoit qu’il est possible
de partager tout ou partie de l’exercice de l’AP pour les besoins de l’éducation de
l’enfant. Le partage vise donc un tiers, ce qui est visé c’est la possibilité pour un
tiers d’obtenir la consécration juridique des rapports de faits qu’il entretient avec
l’enfant. La situation est souvent celle d’un tiers qui entretient déjà des relations de
faits avec l’enfant (ex : compagne/compagnon du père ou de la mère).
Pour ce faire, il y a 2 voies :
- L’accord des parents
- Décision judiciaire
« Le jugement de délégation peut prévoir que les père et mère (…) avec le tiers
délégataire ». Cette décision du juge entretient forcément des rapports avec
l’accord des parents. Le partage est ici subordonné lorsqu’il y a la fois une mère et
un père titulaire de l’exercice parentale. Il va falloir ici que les 2 parents soient
d’accord pour que le juge face à la suite d’une demande de délégation. Si en
revanche on a un seul parent en exercice  pas de sens de rechercher l’accord des
2 parents  uniquement décision du juge.
On parle de l’intérêt de l’enfant, des besoins d’éducation de l’enfant, toute décision
du juge c’est l’intérêt de l’enfant, mais le texte est plus restrictif. Les besoins de
l’éducation de l’enfant, la cour de cass a eu l’occasion dans un arrêt de 24 février
2006, de préciser ce qu’il fallait entendre par besoin de l’éducation de l’enfant,
notamment 2 choses. Elle a prévu d’abord que le critère c’était d’abord des
circonstances particulières, dans cette affaire, 2 femmes qui vivaient en union
stable et continue, la mère titulaire de l’autorité parentale faisait des déplacements
professionnels fréquents commandaient que la compagne qui avait des relations de
faits avec l’enfant soit titulaire de l’autorité parentale, mais la cour d’appel a jugé
que les déplacements étaient trop rares  aucune circonstance particulière. De plus,
très clairement ici la cour considère que la disposition légale n’impose pas au juge de
choisir par priorité pour la délégation partage pour un membre de la famille. Le tiers
peut être librement choisi par le juge.