Couple Et Divorce

INTRODUCTION
 Famille liée à la vie et à la mort : l’homme naît dans une famille, en fonde une autre qui constituera de nouvelles alors qu’autrefois il mourrait dans sa famille, la
boucle était bouclée
I – LA FAMILLE EN GENERAL
A. Famille en soi
 Familles de toutes sortes aux # modes de vie (unies, déchirées, d’amour, de haine, épanouies, opprimées) sauf solitude : fait (cohabitation), situation juridique
(Mariage, Filiation, Alliance), situation sociale, volontaire (adoption)
 £ du Code Napoléon : passage de la famille groupe, corporation, ordre au triomphe des droits subjectifs, individuels (vie familiale €)
 Fonctions diverses : religieuse (pater familias = prêtre, petite église à Rome), économique
 Famille et enfant : 1) reproduction et survie du groupe, reproducteur du corps social 2°) Socialisation et intégration dans la société (art. 8 DDHC)
 Bonheur et sentiment : lieu idéal, lieu rêvé de l’amour, de la vie, de la mort « le seul remède à la mort » (Taine)
 Domus, gens : gens > domus (ménage du droit romain, famille nucléaire de l’antiquité)
 « Loi du rétrécissement continu de la famille »(Durkheim) et pluralité des types de famille : passage du clan totémique (relation mystique et mythique ) au
clan conjugal avec 3 types de famille : patriarcale, conjugale, alimentaire
 Diversités des familles :
- Familles en mariage, hors mariage : modèle légitime dominant concurrencé par d’autres mode de vue en couple plus ou moins éphémères enserrée par le droit
fiscal, social (Civil Partnership GB, partenariat enregistré PBAS, alliance All, cohabitation légale Belg, PACS Fce) + encadrement de l’AP identique pour
enfant né en/hors M.
- Familles unies, désunies : démariage (I. Théry) monnaie courante, attachement aux liens parentaux en Fce
- Familles recomposées, monoparentales, unilinéaires : les demi-, les quasi-,
- Homosexualité : réprobation sociale, répression pénale en déclin, liberté et égalité sexuelle, statut légal d’abord puis mariage homosexuelle donnant naissance
à « l’homoparentalité » et « l’homoparenté »
- « L’enfant fait famille » ?: famille suppose présence d’enfant ? couple devient famille à la naissance ou prise en charge d’un enfant ? Distinction ente couples
(mariés, non mariés, homo, hétéro) et les familles (couples avec enfant) : tendance actuelle en Occident avec un renversement, « la famille ne fait plus
l’enfant » mais c’est le c/.
- Mariage et famille : Acte fondateur de la famille car enfants qui en naîtront seront automatiquement rattachés à la mère et au mari par le jeu de la présomption
de paternité, alliance entre deux familles (c/ concubinage). En mariage, la célébration fait famille, hors mariage, l’enfant fait famille
- Famille homosexuelle ?: vie familiale encore que la CEDH leur refuse la notion !
 Famille et « vie familiale » : Concept flou, dilution et dilatation : voir page 13 + cour A.G.,
B. Phénomène de civilisation
 Polémiques : cohabitation  communauté de vie ; pension alimentaire  prestation compensatoire ; puissance paternelle  autorité parentale ; concubine 
(petite)amie, personne à charge
Théorie du gender : masculinité / féminité déterminée non par l’identité sexuelle mais par la culture, or° sex. « on ne naît pas femme, on le devient » S. de
Beauvoire
Droit de la famille = « constitution civile » d’une société (J. Carbonnier)
 Anthropologie : la société n’influencerait pas la famille mais les structures familiales conditionnent l’idéologie pol.
II – LA FAMILLE ET LE DROIT
 Famille, collectivité, individu :

- Prescriptions et interdits : cellule de base de la société humaine, règles juridiques et religieuses (Moïse, Hamourabi). Collectivité (avant naissance des Etats),
relation de groupes, apporte le soutien aux familles qui est un abri pour les membres de la collectivité. Conflit Etat / Famille apaisé aujourd’hui CAR rôle 1er
de la famille dans l’éducation des enfants. L’individu longtemps contrôlé par sa famille (individu transmet sa vie comme il transmet ses biens) devient
individualiste (Occident), choix de chacun, liberté individuelle, accords de volonté, « consensusalisation », devoir d’association (371-1)
 Rôle du droit de la famille : union des sexes, procréation, éducation des enfants
- Esprit singulier (passion, sexe, PMB) et aspect patrimonial comme ses semblables
- Office du juge : dire le droit dont les « notions sont a contenu variable », pacificateur, conseiller, médiateur
- Judiciarisation : immixtion risque d’aggraver les conflits, mais conciliation imposée = échec
- Prophylactique : avantage incite, sanction dissuade (Code Napoléon : divorce et adultère) mais « l’époux qui voudrait battre ou tromper sa femme n’a pas
dans sa poche ou sous son oreille un code civil qu lui rappellerait ses devoirs »
 Particularisme du droit familial : « Quelques heures de droit pour de longs jours de non droit », la vie est régie pas de nombreuses règles mais pas par le code
civil, vie et mort à l’ombre du droit
 Mores, leges : « Quid mores sine legibus ? Quid leges sine moribus ? » : « Que sont les mœurs dans lois ? Que sont les lois dans mœurs ? » un droit # réalité
sociale comme un décor de théâtre sans pièce. Qt des années 60 !
 Droit non chambre d’enregistrement du réel, loi ne dit pas ce qui est, mais dessine ce qui doit être. Cf modèle de famille légitime pendant des siècles.
 Loi source d’interdits et modèles :absence de modèle est un modèle = famille en kit laissé à l’appréciation des volontés individuelles. « Droit français : du
modèle cathédrale au modèle bazar » (J. Commaille)
 Influence du droit sur les mœurs :trop simple de croire qu’une loi dicte les mœurs, ni même est le reflet des mœurs, la loi, le juge = juste équilibre entre
l’impératif de cohésion social et respect des libertés individuelles
III – LE DROIT FRANÇAIS ET LA FAMILLE
 Miroir d’une société : droit original nourrit de données humaines, scientifiques, d’idéologies…
A. Sources du droit FR de la famille
 Renouvellement des sources : longtemps matière de droit civil par excellence complété aujourd’hui par des règles sociales, fiscales, administratives. Profondes
différences des droits de la famille de par le monde (droits musulmans / occidentaux, famille chinoise / fr) mais convergence d’un modèle familial mondial fut-il
réduit à quelques principes (convergence par les mœurs). Egalité homme femme ?
 Sources internes :
- Traditionnelles : C. Civ. (203, 371), coutume, Jp
- Nouvelles : Dt social (réalité des situations et des besoins, ouvert aux nouvelles formes de familles, reconnaissance de situations de fait par le prélude à la
reconnaissance du droit civil (concubinage, pacs) ; droit fiscal (avantages  /, exonérations ; Dt Admin. ; Dt Constit (Art. 10 DDHC)
 Sources internationales :
- Internationalisation :DUDH (art. 8), PIDCP (art. 6, 17, 23, 24), CIDE
- € : art. 8 et 12 CEDH, Charte Sociale Européenne,Art. 5 Prot Add n°7, art. 2 Prot Add. N°1, art. 1 P 1
- Existe-til- un modèle familial européen : H. Fulchiron, Def. 2005 1461 s.
- Influence CEDH sur Dt interne : CEDH = « instrument vivant » qui s’interprète « à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les Etats
démocratiques » (F.Sudre)
- Sources communautaires : libre espace judiciaire européen, libre circulation des biens et des personnes
- Nouveau phare, Charte de Nice : art. 9 droit de se marier unisexe
B. Evolution du droit de la famille
 Hier :
- Droit de la famille dans l’ancienne France : famille patriarcale sous l’autorité du chef de famille, construite sur les liens du sang
- Révolution de la famille : Siècle des Lumières, individualisme et recherche du bonheur. Liberté = mariage plus un sacrement mais un contrat civil, laïcisé,
plus indissoluble, enfant libéré de l’« odieuse puissance paternelle » + Egalité (abolition du droit d’aînesse, privilège de masculinité, entre enfants).
- Famille du code Napoléon : retour à l’ordre concilié avec les principes acquis pendant la Révolution Française
- Du Code Napoléon aux lendemains de la 2°GM : famille évolue mais droit reste stable. Débats houleux : divorce, crises sociales
 Aujourd’hui :
- Un homme, des lois : Courant de réformes J. Carbonnier guidé par une méthode( lois « sociologiques », attention portées aux réalités sociales et
démographiques, souci d’équilibre, art législatif et perfection formelle) et des principes directeurs (liberté – AP et Amaritale – Egalité L 1985, art. 213
(ensemble la direction), art. 215)
- Pluralisme : diversité politique, religieuse, philosophique de la société française : « à chacun sa famille, à chacun son droit » (Essais sur les lois, 2° éd.)
- Temps des perfectionnements : Loi d’équilibre en 60/70 … adoucissement en 1985 et 2001
- Nouveaux problèmes, Nouvelles lois : exercice conjoint de l’AP (Loi 22 juillet 1987), Loi 8 janv 1993, premières lois bioéthiques (1994). Mais trop de lois
(trop nombreuses, partielles, thème de « législation publicitaire », « lois gadget » )
- Bouleversements : nouveaux chantiers (Loi 4 mars 2002 retouchée par la loi du 18 juin 2003), Loi 26 mai 2004, ORD 4 juill 205, Loi 23 juin 2006 avec
mêmes principes (liberté, égalité, pluralisme)
- La famille Lego : liberté = abandon des contraintes liées à un statut + pluralisme des statuts au nom des choix individuels, de la vie privée. Famille LEGO =
chacun construit selon ses convenances, hasards de la vie…
- Refus de discriminations : différence de traitement dans l’exercice ou dans la jouissance d’un droit reconnu entre deux situations démocratique respectant un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employé et le but visé ».
- Crise de la famille ? anomie dangereuse pour l’individu. Tabous demeurent (enfant). Que tous les possibles lui soient ouverts est un bel hommage à la dignité
de l’homme mais la liberté peut se révéler utopique…
PARTIE 1 : MENAGE ET COUPLE
 Ephémère et durée : amour homme/femme, du « copinage » au flirt jusqu’au mariage dissout par divorce, familles recomposées (après dissolutions des 1°
familles), familles hors mariage (unions libres, pacs)
 Famille monoparentale : 1+ enfants et un parent célibataire, veuf ou divorcé ou séparé, le non-couple
LIVRE 1er : MARIAGE
CHAPITRE PRELIMINAIRE : PREMIERES VUES SUR LE MARIAGE
I – MARIAGE EN GÉNÉRAL : acte le + important de la vie, universel dans l’espace, constant dans l’histoire
 Diversité : endogamie et exogamie, fond / forme (Caraslanis), indissolubilité, divorce, répudiation

- Duo erunt in una carne : Romains : « deux en une seule chair », l’être humain est créé pour faire corps avec l’autre, pour se donner et faire don de sa vie :
maris atque feminae conjuctio (l’union de l’homme et de la femme selon Ulpien) ; « consortium omnis vitae » (société de toute la vie pour Modestin), « divini
et humani juris communicatio » (communauté de droit divin et humain). Le mariage « société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur
espèce, pour s’aider par des secours mutuels, à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée » (Portalis)
- Mariage, acte constitutif d’une famille mais remise en cause par sociologue de moitié XIX° siècle selon Durkheim (clan totémique avant la famille) ; Cl. Levi-
Strauss (mariage à l’origine de la famille car impose l’endogamie)
- Procréation, finalité du mariage, condition de son existence selon les sociétés (fin 1aire pour les catholiques)
 Unité :
- # de sexe : naturelle hier, = des sexes « naturelle » aujourd’hui
- mariage dénaturé : découpler mariage (communauté de vie ente deux être qui impose des devoirs et ouvre des droits) et procréation. Perte de la dimension
institutionnelle par subjectivité du mariage, dilution du mariage dans la conjugalité
- Mariage, engagement pour la vie : entre époux,à l’égard des enfants,  familles et société
- Mariage, institution ou contrat ?: accord de volontés résolution par « mutuus dissensus » (dissentement mutuel) ou résiliation (car CDI) Cf répudiation MAIS
adhésion à un statut impératif (Hauriou), privatisation du mariage
II – MARIAGE FRANÇAIS
A. Mariage d’hier
 Droit canonique : Droit romain (consentement perpétuellement renouvelé), Droit canonique (donné une fois pur toute), Droit contemporain (presque
perpétuellement renouvelé)
- Acte libre: Liberté absolue du mariage (pas d’entrave en raison de la condition sociale, d’âge ou de sexe : égalité ho/fe), preuve et mariage présumé disparu
lors du Concile de Trente ;
- Acte charnel, copula carnalis : relations conjugales (matrimonium ratum et non consummatum qui peut être dissout # ratum ac consummatum)
- Indissolubilité : « Quiconque répudie sa femme sauf pour cause d’adultère et en épouse une autre, commet un adultère » (Mathieu), sacrement
 Code Napoléon : laïc, antériorité du mariage civil sur religieux, art. 433-21 CP
B. Mariage d’aujourd’hui
 Crise : Perte de sérieux depuis 1972 (Egalité des filiations, art. 310), Loi d 1975 sur divorce
 Avenir ?: Mariage, accord de volontés, statut légal choisi et à géométrie variable épousant les volontés des époux ; remise en cause du monopole du mariage
(concubinage, pacs), vers un « mariage à la carte » ; revendication homosexuelle et homoparentalité
CHAPITRE 1 : PRELIMINAIRES DU MARIAGE
 Marche nuptiale : Préliminaires utiles car permettent de se connaître entre le célibat et le mariage mais pas de pression sur la volonté conjugale, l’intentio
matrimonialis
I – COURTAGE MATRIMONIAL
 Opération par laquelle un intermédiaire, moyennant rémunération, met en relation deux personnes en vue de la conclusion d’un contrat.
 Courage nul : client déjà marié, pression de l’intermédiaire sur la volonté
II – FIANCAILLES, ENGAGEMENTS PRENUPTIAUX
 Contrat non contrat : non contrat pour Jp car 0 liberté de mariage MAIS controverse Josserand analogie avec le contrat de traval
 Conséquences : restitution des cadeaux sauf présents d’usage eut égard train de vie, fortune du donateur
 Voir page 80 s.
CHAPITRE 2 : CONDITIONS DU MARIAGE

 ELEMENTS ESSENTIELS DU MARIAGE
I – CONDITIONS PHYSIOLOGIQUES
 Sexe : Art. 144 C. Civ.

- Transsexualisme, « le parlement peut tout faire, même changer un homme et une femme » : mariage du transsexuel admise également (Arrêt Goodwin c/ RU),
Si changement de sexe après le mariage = nullité (non car respect des conditions de formation à la date de célébration) donc caducité
- Ho+Ho / Fe+Fe : mariage nul en droit français, inexistence (jamais consacrée en France) mais intérêt pour mariage FR/FR mais aussi FR/Etrangers :
o Prohibition de célébration en France d’un mariage homosexuel : M^SI DIP FR soumet à la loi nationale, atteinte à l’OP FR
o Effet en France d’un mariage célébré à l’étranger : est-ce mariage en dt Fr ? Tradition du DIP à élargir les situation méconnues du for et entrée des
institutions étrangères (donc polygamie de manière indirecte). MAIS mariage polygamique = mariage DONC ce n’est plus un élargissement des
catégories de droit interne. ALORS Ranger mariage étranger dans la catégorie la plus appropriée par le droit FR (PACS Idem Suisse, GB, Cf note 24
page 91)
SINON (Réponses Min.) reconnaissance des effets MAIS respect des conditions de fond + forme (lex loci celebrationis) + prise en compte de l’OP FR
 effet atténué de l’OP FR en matière internationale (réaction moins vigoureuse du droit français face à une situation créée valablement à l’étranger
qu’une même situation créée en Fce) MAIS effet atténué # absence d’effet OR principes du droit français en cause.
 jeu du tout ou rien, tout risque de sortir vinqueur.
 CEDH : effet d’un mariage homosexuel valablement célébré à l’étranger ? vie privée + fam.
 CJCE : atteinte à la libre circulation des biens et des personnes
 Âge : 18 ans tous sexes confondus sauf dispense pour motif grave
 Santé, Certificat Médical Prénuptial : art. 63 al. 2, obligatoire, moins de deux mois avant la célébration du mariage, examen secret, pas de publication à défaut.
Attestation d’examen uniquement, secret OEC et à l’égard de l’autre fiancé
II – VOLONTE CONJUGALE
 Nuptias non concubitus sed consensus facit : volonté de se prendre pour mari et femme est l’élément majeur de la formation du mariage
A. Consentement conscient, libre et éclairé
 Altération du consentement, Mariage du fou :
- Législation : jamais de mariage de l’aliéné même aux instants de lucidité CAR pas d’incitation pour des raisons de santé publique à la procréation, incapable
de remplir ses devoirs d’époux. MAIS refus d’adopter cette position par le droit FR CAR refus de politiques eugéniques attentatoires aux libertés
fondamentale ; aucune incapacité de jouissance en matière de mariage, droit de la personnalité ; résultat d’ incitation au concubinage uniquement !
- Droit positif : SJ libre mariage, CT : exceptionnel, avis du médecin traitant, autorisation par CDF ou les deux parents (non tuteur) (art. 506), appel du JDT
(art. 1122 NCPC) ; C : autorisation JDT + curateur suffisent.
 Vices du consentement :
- Dol : (non) « en mariage, trompe qui peut »
- Violence : physique (rare sauf Corce note 39) et morale (non crainte révérentuielle 1114), art. 180 al. 1er fille musulmane
- Erreur : difficiles à apprécier, erreurs sur les qualités essentielles du futur conjoint
o Droit canon : erreur de droit exclue, erreur de fait largement reconnue
o Droit civil : « erreur dans la personne » (Pothier) erreur sur la personne physique de son conjoint
Qualité psychologique / Identité de la personne (page 98-99) / Qualités essentielles (75)
 Restriction à la liberté matrimoniale :
- Clauses de célibat, de viduité (remariage interdit après décès du conjoint), maintien de l’indissolubilité :
- Acte à titre gratuit + licite  MAIS  acte à titre onéreux … RNE / nullité
B. Consentement abstrait et inconditionnel
 Mariage in extremis : mariage contracté par un moribond à la veille de sa mort, admis mais nul d’effet (sauf voir Civ. Juillet 2007)
 Mariages simulés :volonté non matrimoniale mais d’obtenir les effets puis dissolution ensuite (mariage « légitimant » / « calcul » / « régularisant »)
- Effet légal :mariage légitimant un enfant. Qt ne se pose plus aujourd’hui
- Résultat étranger au mariage : instrumentalisation, détournement d’institution du mariage pour obtenir un avantage auquel le mariage est lié.
- Mariage naturalisant : Qt de nationalité et d’immigration
Art. 22-1 : acquisition de la nationalité française par un étranger qui épouse un français MAIS fraude depuis 1945 (fuite de persécutions, misère du Tiers
monde)… Marché noirs des mariages blancs
+ Obtention d’un titre de séjour (L313-11 4° Code Etrangers), carte de résidents, reconduite à la frontière, expulsion (L 521-2 2°)
MAIS mariage gris (oui pour un, non pour l’autre) avec naissance parfois d’enfat
ET mariages à vendre, Loi Pasquai 23 aout et 30 déc. 1993 + Sarko 26 nov 2003 + 24 juill. 2006.
- Mesures de prévention : censure partielle par CC
o Loi Pasqua et Sarkozy : lutte contre les mariages blancs = ôter tout intérêt et accroître les conditions de l’obtention de l’avantage recherché.
Partiellement censurée par DCC 13 aout 1993 et 20 aout 2003
Système élaboré en 3 temps (soupçons de l’OEC / contrôle MP / décision juge)
1°) soupçons de l’OEC : information des autorités judiciaires DC audition des futurs époux avant la célébration du mariage (Loi 26 nov 2003), art. 63
C. Civ. Si indices sérieux art. 175-1 : nullité prononcée par le juge, saisine Procureur par OEC
 : ressortissant étranger ne justifiant pas la régularité du séjour = indice sérieux selon loi 2003 DC reconnaissance à OEC un pouvoir d’investigation
ET régularité = condition du mariage ALORS censure par CC CAR fraude au nom de la liberté matrimoniale + information « immédiate » du préfet et
procureur
2°) contrôle MP = 175-2 (sursis à célébration pdt 15 jrs max 1 mois en tout cas sur décision motivée DONC Parquet prend partie
3°) Décision du juge : opposition TGI tranche
o Mariage célébré à l’étranger : présence obligatoire, art. 63 C. Civ.
o Délais pour acquisition de la nationalité FR : art. 21-2 : 6 moi loi 7 mai 1984, 1 an loi Chevènement, 2 ans loi Sarko voire 3 ans si le conjoint n’a pas
résidé en France pendant au moins un an depuis le mariage. Connaissance de la langue française (21-2 al. 3)
« à lui seul, le mariage ne fait plus le Français »
- Mesures de répression :
o Anéantissement (nullité) : art. 146, défaut de consentement, proposition de remise en cause du mariage pour abus de droit, simulation, vice du
consentement, absence de cause, fausse cause, note Hauser.
Absence d’affectio matrimonii = absence totale de vie commune (Paris, 10 oct. 2002), séparation rapide après obtention de l’avantage recherché
o Refus d’accorder l’avantage recherché (page 113 114) + pénal (Délinquance en robe blanche)
ELEMENTS FAMILIAUX DU MARIAGE

 Conditions familiales
- Autorisations familiales : jamais exigées en droit canonique mais les enfants doivent solliciter par respect leur agrément ; en droit civil, autorisation pour
imposer les mésalliances
Mineurs (consentement personnel mais autorisation) et majeurs en curatelle et tutelle
- Qui ?: autorisation d’un des parents (père ou mère), droit discrétionnaire sans motivation, attribut de l’autorité parental
 Moralité sociale
- Empêchements de parenté ou d’alliance :
o Inceste : « tabou de l’humanité » (Cl. Lévi-Strauss) CAR intérêts des sangs à se mêler et relations étroites créées par la famille qui bouleverse le
mariage
o Parenté : à l’infini en ligne directe, au 2° degré en ligne collatérale, et au 3° avec dispense du Pdt R mais moralité douteuse comme Claudius pu
épouser sa nièce Agrippine par un Sénatus-consulte de l’an 49.
o Alliance : interdit en ligne directe (art. 161) sauf dispense pour causes graves (personne qui a créé l’alliance décédée). Idem sans dispense pour PACS
(515-2)
- Empêchements de bigamie : monogamie, base des sociétés Occidentales.
o Prohibition de la célébration d’un mariage polygamique en France : loi du mariage = loi nationale MAIS refus de l’OP FR en matière internationale.
Idem agents diplomatiques de leurs pays en France (Paris 5 avr. 1990, discussion en doctrine et Jp).
o Effet en France d’un mariage polygame célébré à l’étranger : Cass. 17 avr. 1953, Rivière
Effet atténué de l’OP (page 122). Effets non incompatibles possibles : successoraux, alimentaires, action en réparation après décès du mari MAIS  :
regroupement familial (non), registres français des # épouses (non)
Une limite = OP de proximité. Tendance à la fièvre anti-polygamique du LEG : tolérance traditionnelle vouée à disparaître selon CEDH
o Remariage : polygamies successives , ancien délai de viduité (page 124).
 FORME ET PREUVE DU MARIAGE

 Forme
- Formalités préparatoires :vérification des conditions de fond par l’OEC, publication des bans, dossier de mariage + entretien préalable sauf dispense (art. 63
al. 2 loi Sarko 26 nov 2003)
- Célébration du mariage :présence et échange de consentement devant l’OEC de la commune où l’époux exerce ses fonctions ou un époux à une attache
territoriale (1 mois). Controverse sur le consentement au mariage, J. Carbonnier (page 127)
 Preuve
- Acte d’état civil : Art. 194 sauf art. 46 C. Civ (témoignages, documents domestiques)
- Possession d’état : d’époux si nomen, tractatus et fama et vice de forme (196) ; % enfant (197)
CHAPITER 3 : IRREGULARITÉS DU MARIAGE
I – OPPOSITIONS : page 133-134
II – NULLITES : Intérêt nul en pratique mais commande la définition du mariage
A. Conditions
 Empêchements :
- Prohibitifs : empêchements de célébration et notification d’une opposition
- Dirimants : nullité du mariage
o Doctrine de l’exégèse : « pas de nullité sans texte » mais en droit commun nullités virtuelles admises si but poursuivi par le législateur
o Critique moderne : Théorie de l’inexistence sans intérêt SAUF mariage putatif et filiation des enfants ne survivent pas à un mariage nul. Inexistence =
FNR à divorce… solution pour mariages homosexuels. Bègles, étranger en France ?
 Nullité relative / absolue :
- Nullité relative :
o Vices du consentement = action au seul conjoint dont le consentement a été blessé donc exclusion des tiers et autres conjoint. Prescription du délai de
l’art. 1304, 5 ans
Disparition de l’action si cohabitation pdt 6 mois suivants la disparition du vice CAR vie commune supportable / conformation tacite du consentement
MAIS code muet si absence de cohabitation DONC suppression de cette faculté pour lutter contre les mariages blancs.
Non-transmission de l’action : caractère personnel et extrapatrimonial, non transmissible aux héritiers (# nullité du contrat de mariage)
o Incapacité du mineur : action attribuée au conjoint mineur, ascendant et descendant et disparaît
en cas de prescription (1 an  5 ans) ou confirmation (1 an après majorité mais action non
empêchée de l’ascendant)
- Nullité absolue :
o Causes : art. 184 : impuberté, absence totale de consentement, bigamie, inceste, clandestinité, incompétence (art. 191)
o Attribution de l’action : tout intéressé si intérêt , époux et ascendant sans intérêt, collatéraux et créanciers avec intérêt patrimonial ou pécuniaire, MP
si OP
o Disparition de l’action : page 144
- Fraude : art. 190-1 C. Civ. Abrogé par loi Sarko car risque de paralysie de l’art. 146 C. Civ.
B. Conséquences
 Rétroactivité : retour au statu quo ante : conjoints d’un mariage nul = concubins, pas de régime matrimonial mais une communauté d’intérêts avec liquidation
comme une Société de Fait ; enfants naturels et non légitimes
 Entre époux, mariage putatif
- Rétroactivité écarté lorsque les époux ont cru en la validité du mariage, dissolution pour l’avenir mais maintien pour le passé (page 145 pour approche de droit
comparé). Production des mêmes effets que le divorce
- Conditions :
o Subjectives : bonne foi (art. 201) présumée
o Objectives : union irrégulière avec un minimum de signification matrimoniale (page 149)
- Effets : 1 / 2
 A l’égard des enfants : sans intérêt auj. égalité des filiations
LIVRE 2ème : UNIONS HORS MARIAGE
 2,4 millions de couples hors mariage dont 1 million avec enfants, prohibition, ignorance, reconnaissance ?
- Prohibition dans le droit canonique, Ancien Droit FR : sanctions de relations sexuelles hors mariage
- Code napoléon : « les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéresse des concubins »
- Réalité de l’union hors mariage reconnue en droit fiscal, social, droit civil aussi  création d’un statut
CHAPITE 1 : UNIONS LIBRES

I – NOTION
 Concubinage hors la loi : vie commune et différence de sexe supposés ? MAIS art. 515-8 Loi 15 nov. 99
 Définition
- Union de fait : ce n’est pas un acte juridique comme le mariage
- Caractérisé par une vie commune : communauté de toit, de lit, de vies. Dimension surtout matérielle mais aussi sexuelle car les concubinages blancs ne
peuvent exister (mais preuve délicate)
- Stabilité et continuité :caractère non passager, secret ni illicite mais permanence, publique.
- 2 personnes de même sexe ou de sexe différent : page 159
- vie en couple : notion de couple, notoriété
- boire, manger, coucher ensemble : pas de solennité pour pacs ou concubinage c/ mariage
II – EFFETS
 Transposition parcellaire du statut du mariage au concubinage : pas de véritable statut car trop divers donc statuts (pluriel) en droit fiscal, social, droit du crédit
etc…
 Pendant la vie commune :
- % personnels : 0 obligation de communauté de vie, de fidélité ni d’assistance sauf 1382 C. Civ.
- % pécuniaires : 0 obligation donc recours à des contrats (GB) parfois « tacites » (USA)
o Acquisition, chacun pour soi : chacun conserve la propriété SAUF impossibilité de déterminer le propriété ALORS présomption d’indivision. Biens
communs = réputés indivis sauf stipulation contraire. Clause de tontine (concubin propriétaire en cas de décès) MAIS  droit de mutation
o Charges du ménage : Refus d’étendre l’art. 220 C. Civ.. Voir droit du crédit (art. 220 C. Civ.)
o Dettes du concubin : engagement personnel uniquement
o Logement : pas d’art. 215 ni 1751 MAIS art. 14 et 15 Loi 6 juillet 1989 (continuation du bail en cas d’abandon et droit de reprise)
 Après la séparation
- Rupture de l’union libre : toujours et sans contrôle, accord de volontés ou volonté unilatérale. Pas de droit à la concubine abandonnée, rupture non faute en soi
mais seulement fautes dans les circonstances constitue une faute. (Marguerte à son rouet). Faute plus facilement admise que par le passé MAIS réparation du
préjudice + équité + souhait de ne pas laisser la concubine délaissée dans une situation tro différente de la femme mariée ?
- Liquidation des intérêts communs :
o Biens acquis par les concubins : preuve de propriété personnelle par tous moyens SINON bien réputé indivis (note 49)
o Société créée de fait : société nulle, liquidée, chacun pour moitié. Conditions de l’art. 1832
o Enrichissement sans cause : concubin qui a participé à la profession de l’autre sans rémunération, travaux dans l’immeuble du « quasi-conjoint » peut
demander une indemnité à la plus faible des deux sommes représentant l’enrichissement ou l’appauvrissement.
- Logement du couple : droit à continuation du bail si vie depuis au moins un an (art. 14 L 6 juill. 1989)
- Indemnisation en cas d’accident mortel : art. 1382 C. Civ. (Jp page 171)
- Transmission des biens dans le couple : Libéralités valables cause morale ou immorale (Affaire Galopin, 25 oct. 2004 ), donations irrévocables.
 Preuve
- fait juridique, preuve par tous moyens
- déclaration sur l’honneur (mairies ), certificat de cocubinage,
« Plaisir d’amour ne dure qu’un moment » « pour vivre heureux vivons cachés… »
CHAPITRE 2 : LE PACS
 Fin années 80 : mouvements de reconnaissance légale des homosexuels, SIDA, droits de l’homme
 PACS 1ère génération : contrat mais appartient à l’état des personnes, pas de statistiques car hantise « de ficher des homosexuels », présomption d’indivision mal
maîtrisées, fonctionnement lacunaire, publicité tronquée, liquidation aléatoire (page 179), peu de contentieux
 PACS version 2006 : mariage light ? véritable partenariat enregistré (modèle Scandivanie), 3° mode de conjugalité, le statut (personnel) l’emporte sur le contrat,
volontés individuelles, matrimonialisatin du pacs dans sa nature et effets civils sociaux et fiscaux, publicité, dissolution… vie commune non simple cohabitation.
Art. 515-1 s.
I – FORMATION
 Conditions de fond :
- Capacité : 2 PPHYS majeures, impossible SI tutelle (506), pas de transposition de l’art. 514 du mariage mais sans doute oubli législatif. ?
- Consentement : droit des contrats, art. 1109, consentement exempt d’erreur (transsexuel), dol (en pacs, ne trompe qui peut !) ou violence (parcs-corse ?)
- Empêchements : inceste (art. 515-2) et polygamie (pacs sur mariage ne vaut, polypacsie ) mais mariage passe pacs
- Objet et cause :licite, conforme à l’OP et aux bonnes mœurs ;
 Conditions de forme : rédaction d’un écrit (515-3), déclaration au greffe, enregistrement et publicité p.189
II – MODIFICATION ET PREUVE
 Libre modification par les parties : 515-3 al. 4 mention en marge de l’acte de naissance de chacun
 Preuve : |e| partenaires (acte de naissance) / tiers (copie de l’acte de naissance) ; conservation au greffe.
III – EFFETS
 Effets personnels : 0 lien familial de nature juridique mais lien personnel entre partenaire, « mode alternatif de conjugalité » avec renforcement par Loi 2006 sur
l’état des personnes (515-4) ; vie commune non réduite à une simple cohabitation. Pas d’exécution forcée + pas de dissolution pour faute donc 1382 !; aide
matérielle et une assistance réciprique (nouveau 515-4) ; respect mutuel dont juges st garants (équité ?)
 Effets patrimoniaux : de l’indivision à la séparation de biens
- Solidarité, prise en charge des besoins de la vie courante :
o Aide mutuelle et assistance à 515-4, écho de l’art. 214 bien que plus flou, établies par convention à défaut à proportion de leurs facultés respectives.
Manquement à ses obligation d’un créancier = 515-7
o Solidarité pour les dettes de la vie courante :515-4, 515-5, 220 C. Civ Cf droit du crédit ; p. 197
- Indépendance, séparation des patrimoines :
o 1999, présomption d’indivision : indivision volontaire présumé incohérent car s’il offre un statut juridique, il n’est pas cependant pas adapté. Art. 515-
5, présomptions concernant =
 meubles meublants à titre onéreux  conclusion indivis par moitié (présomption irréfragable) sauf disposition c/ dans la convention + autres
biens : immeubles et autres meubles corporels ou incorporels. Voir débat page 200
 Fonctionnement : 815-3 : unanimité, régime plus lourd que 221 et 223 du couple marié
o 2006, Séparation des patrimoines : abandon de l’indivision au profit du régime séparatiste CAR + facile à comprendre, + simple à faire fonctionner +
conforme aux attentes des partenaires.
 Séparation de biens :
… actif : propriété personnelle du bien au jour de la déclaration, preuve par tous moyens sinon indivision par moitié, charge incombe à celui
qui l’invoque
… passif : responsabilité personnelle des dettes antérieures, saisine par les créanciers dzs biens personnels du partenaire mais pour indivision
815-17 al. 2 :  preuve du caractère personnel  créanciers peuvent provoquer le partage par l’action oblique au nom du débiteur OR indivision
conventionnelle = provisoire par nature DONC partage par ½
… gestion : 515-5 / 1536 / 1428 (n°411), présomptions de pouvoirs (221+222) Dt Crédit !
 Indivision conventionnelle par exception : ensemble des biens acquis par les partenaires ensemble ou séparément apd enregistrement (515-5-1),
exclusion de 515-5-2 (écho 1404).
IV – DISSOLUTION
 Causes : 515-7 : décès, mariage (mariage passe pacs), consentement mutuel, volonté unilatérale (CDI + que répudiation ; ROP, clauses contraires RNE ; pas de
faute à rompre)
 Conséquences :
- Liquidation des intérêts communs : liquidation par les partenaires, preuve à chaque de celui qui l’invoque de sa propriété à défaut partage par moitié
(indivision). Pas de contrôle DONC risque de lésion (convention attaquable + art. 889 ) et créanciers (action paulienne, 1167 et 882)
SINON intervention du juge (TI ou TGI et non JAF) ; recours à un arbitre possible (2060)
- Créances entre partenaires : application de 1469 (art. 515-7) ; compensation et équité (515-7 al 10)
- Maintien dans l’indivision : poursuite possible (515-5-1) règle de 1873-1 C. Civ.
- Responsabilité civile :ROP clause c/ RNE
- Droit du partenaire survivant : art. 831-3(attribution préférentielle de la propriété du local)
- Partenaire non héritier ! « vivons pacés, mourons mariés »
LE DIVORCE EN DROIT FRANÇAIS

La dissolution du mariage peut intervenir à raison du décès ou de la déclaration de l’un des époux, voire par le prononcé d’un divorce prévu aux articles 228 et
suivants du Code civil.
« Le mariage est la cause principale de divorce »

O. Wilde (1854-1900)
Quatre causes de divorces co-existent dans le Code Napoléon, toutes dissociées et indépendantes des effets du divorce. La cause de divorce n’est jamais mentionnée
par les époux qu’il s’agisse d’un divorce par consentement mutuel, d’un divorce pour faute voire d’un divorce pour altération définitive du lieu conjugal ou encore
d’un divorce pour acceptation du principe de la rupture ; d’autant qu’un certain nombre de passerelles permettent de basculer d’un divorce à l’autre en cours
d’instance.
Après avoir envisagé les divorces consensualistes (I), à la lumière de la volonté législative de favoriser l’accord entre époux et des époux au cœur du divorce,
notamment par la loi du 26 mai 2004, une attention particulière sera portée sur les divorces « sanction » (II) auxquels les mœurs, les couples demeurent attachés.
I – Les divorces consensualistes ou gracieux
Divorces nommés « constat d’échec », c’est ici la consécration par le législateur, déjà à l’époque Napoléonienne, d’un divorce dans lequel l’un et l’autre des époux
sont d’accord sur le principe, voire sur les effets, du divorce.
A. Le divorce par consentement mutuel ou « divorcer ensemble »
Sous l’égide de la loi du 11 juillet 1975, nommé divorce sur requête conjointe, la loi du 26 mai 2004 entrée en vigueur au 1 er janvier 2005, propose une nouvelle
dénomination à cette forme de divorce : divorce par consentement mutuel.
Les époux sont tous les deux d’accord sur le principe même du divorce et sur ses conséquences.
 L’accord des deux époux :
L’article 230 C. Civ. énonce que les époux sont d’accord sur le principe et les conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales du divorce qu’ils présentent dans
une convention. En cas de problème au cours de l’instance, un changement de divorce pourra être effectué (par la volonté de l’un ou de l’autre des époux, par la
volonté du juge également) car la cause est et demeure secrète. En effet, les époux ne doivent en aucun cas lorsqu’il présentent au JAF une convention de divorce
mentionner quelconque motif.
La convention réglant les conséquences une fois rédigée par les époux, est soumise à l’accord du juge. C’est ainsi que le divorce demeure judiciaire et la
contractualisation du divorce semble être marginale en droit français quand bien même la loi du 26 mai 2004 accorde une place considérable au consensualisme,
par souci de simplification, d’apaisement des conflits.
 L’accord du Juge aux Affaires Familiales :
Le contrôle du juge, œil de l’ordre public et de la souveraineté nationale, s’impose pour veiller à l’équilibre de la convention proposée par les époux. C’est l’article
232 C. Civ. qui prévoit la mission du juge par son appréciation souveraine : homologuer ou refuser l’homologation de la convention, veiller au respect de la validité
de la convention.
- Comme toute convention, ou tout contrat, (art. 1109 C. Civ.) le juge veille à ce que la convention de soit pas viciée. C’est la théorie des vices du
consentement. Aucun dol, aucune erreur, aucune violence ne doivent transparaître dans le consentement donné par l’un et l’autre des époux.
o Le dol (art. 1116 C. Civ.) est une erreur provoquée, fausse représentation de la réalité. Si ce n’est pas une condition de nullité du mariage car « en
mariage trompe qui peut », en revanche c’est une cause de nullité de la convention de divorce proposé par les époux au juge.
o L’erreur (Art. 1110 C. Civ), erreur spontanée est une fausse représentation de la réalité.
o La violence (Art. 1115 C. civ.) est une contrainte et une pression physique ou morale exercée.
- L’homologation (ou non) de la convention valable
Le Juge peut dès lors homologuer la convention et prononcer le divorce en vérifiant l’intérêt et l’équilibre des enfants et de chaque époux. Il peut également refuser
d’homologuer la convention, les parties alors devront soit proposer une seconde convention, soit changer de type de divorce.
La convention formée par les parties peut être, au nom de la loi des parties, librement modifiées par elles avant l’homologation judiciaire. En revanche, après
homologation de la convention et prononcé du divorce, selon que les actes sont dissociables ou indissociables de la convention, ils pourront respectivement être
modifiés ou non modifiés. Des révisions sont possibles, une annulation est impossible, l’omission d’un bien dans le partage est admise.
B. Le divorce sur acceptation du principe de la rupture
Divorce sur demande acceptée (demandé par l’un, accepté par l’autre) ou sur double aveu avant la loi du 26 mai 2004, le divorce pour acceptation du principe de la
rupture est prévu aux articles 233 C. Civ. et suivants.
Les époux sont d’accord sur le principe du divorce, mais ne sont pas d’accord sur ses conséquences. Dès lors, le JAF va régler les conséquences du divorce.
La cause n’est pas mentionnée et le JAF vérifie uniquement que les deux époux acceptent le principe du divorce, la rétractation postérieure étant impossible aux
termes de l’alinéa 2.
Le JAF prononce le divorce et ses conséquences (art. 234 C. Civ.)
La question du divorce a connu un mouvement d’objectivation, traduite par une certaine indifférence à l’identification du responsable (« peu importe l’époux
responsable ! ») et d’adaptation aux situations de fait. La libéralisation du divorce, sans constituer pour autant une incitation au divorce, a notamment pour finalité la
reconnaissance en droit d’une situation de fait difficile. Le divorce, suffisamment difficile sur le plan moral, le droit ne peut qu’adoucir une période de balbutiements
du couple, de crises voire de séparation violentes.
C’est l’apparition dès 1975, et a fortiori par la loi de 2004, d’une évolution d’une divorce sanction à un divorce remède.
Pour autant, la survie de la faute au sein du divorce semble nécessaire par tradition de refus de répudiation depuis 1804, mais cette répudiation est consommée avec le
divorce pour altération définitive du lien conjugal. L’existence d’une faute rappelle en outre indéniablement les devoirs et obligations du mariage, le caractère
contraignant de l’union matrimoniale. S’ajoute un rôle purement psychologique, autosatisfaction, besoin de trouver une cause à la déroute et à l’échec du mariage.
Aux frontières du divorce constat d’échec, du divorce sanction, figurent l’institutionnel divorce pour faute et celui pour altération définitive du lien conjugale.
II – Les divorces « sanction »
A. Le divorce pour faute
Seul type qui moralise le divorce, le divorce pour faute pendant longtemps (Loi Naquet du 27 juillet 1884) énumérait limitativement des fautes. Depuis la loi du 11
juillet 1975 trois conditions cumulatives doivent être remplies, conditions que la loi du 26 mai 2004 ne change en rien.
Aux termes de l’article 242 C. Civ., « le divorce pour faite peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des
devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
 Trilogie de la faute :
- Il faut un fait imputable à l’autre époux, commis sciemment et librement.

- Ce fait doit être constitutif de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage : Ainsi, il s’agît de manquements aux obligations nées du
mariage (art. 212 à 215 : devoir de fidélité, d’assistance, de secours etc…). Ces manquements doivent nécessairement être grave ou renouvelés. Ce dernier
caractère spécifique est apprécié au regard des circonstances.
- Un maintien intolérable de la vie commune doit de plus être constaté.
 Preuve de la faute :
La preuve de la faute ne peut être rapportée par les descendants (art. 259 al. 3) qui ne peuvent être entendus. Les correspondances peuvent être produites mais en
l’absence de consentement du destinataire ou de l’expéditeur mais dans la limite des pièces de journaux intimes
 Moyens de défense
- La réconciliation, prévue à l’art. 244 C. Civ. peut être invoquée en défense par l’autre époux. Elle doit faire état d’une véritable intention, la manifestation de
la réconciliation étant insuffisante (art. 244 alinéa 3 C. Civ.). La réconciliation efface la première faute mais cette dernière appuie une éventuellement
seconde faute, de facto postérieure à la réconciliation.
- La faute du demandeur (art. 245 al. 1 er ) permet d’éviter tout divorce (la faute de l’un efface celle de l’autre), ou de prononcer un divorce aux torts partagés
(art. 249 al. 2), c’est alors l’hypothèse d’une demande reconventionnelle.
La demande reconventionnelle est la demande en divorce formée par l’autre époux.
« Les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs du mariage »
J. Carbonnier
B. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
Prévu aux articles 237 et 238 C. Civ., le divorce pour altération définitive du lien conjugal succède depuis la loi du 26 mai 2004 au divorce pour rupture de la vie
commune après 6 ans de séparation de fait aux torts exclusifs du demandeur.
Les conditions est désormais une séparation de fait pendant deux ans, délai courant à compter de la date d’assignation en divorce. Il faut une séparation matérielle et
affective.
L’article 238 alinéa 2 du code civil prévoit un cas particulier : c’est l’hypothèse d’une première demande en divorce pour faute suivie d’une demande
reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal. Dès lors, s’il n’est pas fait droit à la première requête en divorce pour faute, le divorce pour
altération définitive du lien conjugal formé par une demande reconventionnelle peut être prononcé sans que les conditions de l’article 237 alinéa 1 (séparation de fait
pendant deux années) soient satisfaites.
En tout état de cause, le législateur entend dissocier le divorce, les causes de divorce plus précisément, des effets du divorce. Il s’agît des effets pécuniaires et
personnels entre époux.
Les premiers concernent la liquidation du passé (liquidation du régime matrimonial, donations et avantages matrimoniaux, attribution de dommages-intérêts) et
l’aménagement de l’avenir, c’est-à-dire la prestation compensatoire (art.271 C. Civ.). Les effets seconds concernent avant tout la rupture du lien conjugal, puis, le
nom des époux (art. 264 C. Civ.).
« Le divorce divise un couple, la question du divorce pour diviser une nation »
J. Carbonnier (1908-2003)
CODE CIVIL EDITION 2008 – 107°ÉDITION

Livre Ier Des personnes
Titre VI Du divorce (Article 228)
Chapitre Ier : Des cas de divorce
Article 229
(Loi nº 75-617 du 11 juillet 1975 art. 1 Journal Officiel du 12 juillet 1975 en vigueur le 1er janvier 1976)
(Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 1 Journal Officiel du 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005)
Le divorce peut être prononcé en cas :

- soit de consentement mutuel ;
- soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;
- soit d'altération définitive du lien conjugal ;
- soit de faute.
NOTA : La loi 2004-439 du 26 mai 2004 entrera en vigueur le 1er janvier 2005 sauf pour les exceptions citées par l'article 33 II.
Section 1 : Du divorce par consentement mutuel
Article 230
Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une
convention réglant les conséquences du divorce.
Article 232
Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre
et éclairé.
Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux.
Section 2 : Du divorce accepté
Article 233
Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à
l'origine de celle-ci.
Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel.
Article 234
S'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.
Section 3 : Du divorce pour altération définitive du lien conjugal
Article 237
Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.
Article 238
L'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation
en divorce.
Nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans le cas prévu au second alinéa de l'article 246, dès lors que la
demande présentée sur ce fondement est formée à titre reconventionnel.
Section 4 : Du divorce pour faute
Article 242
Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont
imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
Article 244
La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce.
Le juge déclare alors la demande irrecevable. Une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation,
les faits anciens pouvant alors être rappelés à l'appui de cette nouvelle demande.
Le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s'ils ne résultent que de la nécessité ou d'un effort de
conciliation ou des besoins de l'éducation des enfants.
Article 245
Les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son
conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.
Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce
est prononcé aux torts partagés.
Même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge
de l'un et de l'autre.
Article 245-1
(inséré par Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 5, art. 6, art. 22 III, IV Journal Officiel du 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005)
A la demande des conjoints, le juge peut se limiter à constater dans les motifs du jugement qu'il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à
énoncer les torts et griefs des parties.
Article 246
(Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 48 III, art. 64 Journal Officiel du 9 janvier 1993 en vigueur le 1er février 1994)
Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande
pour faute.
S'il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Section 5 : Des modifications du fondement d'une demande en divorce
Article 247
(Loi nº 87-570 du 22 juillet 1987 art. 1 Journal Officiel du 24 juillet 1987)
(Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 47, art. 64 Journal Officiel du 9 janvier 1993 en vigueur le 1er février 1994)
(Loi nº 2000-596 du 30 juin 2000 art. 13 Journal Officiel du 1er juillet 2000)
(Loi nº 2002-305 du 4 mars 2002 art. 8 VI Journal Officiel du 5 mars 2002)
(Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 6 sous réserve art. 33 II Journal Officiel du 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005)
Les époux peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en lui
présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.
Article 247-1
(inséré par Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 7 Journal Officiel du 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005)
Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute,
demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
Nota - La loi 2004-439 du 26 mai 2004 entrera en vigueur le 1er janvier 2005 sauf pour les exceptions citées par l'article 33 II.
Article 247-2
(inséré par Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004 art. 7 Journal Officiel du 27 mai 2004 en vigueur le 1er janvier 2005)
Si, dans le cadre d'une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute, le
demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande.
Nota - La loi 2004-439 du 26 mai 2004 entrera en vigueur le 1er janvier 2005 sauf pour les exceptions citées par l'article 33 II.
DROIT FISCAL DE LA FAMILLE – INTRODUCTION

I – SOURCES DU DROIT FISCAL
A – SOURCES SOCIOLOGIQUES ET IDEOLOGIQUES B. SOURCES JURIDIQUES
1- Sociologiques 1- Sources internes
 Impôt et religions :  Constitution : « Trépier normatif » (JC Martinez et Di Malta)
- Egypte Anc.(2650 –JC) : Peuple asservi à l’impôt pr pyramide de Khéops - Consentement à l’impôt = Légalité fiscale: création de l’impôt réservée à la loi
- Ancien Testament : célébration du culte divin et construction du tabernacle (or, dans les démocraties occidentales. Loi de Finances chaque année depuis 1791.
argent, étoffe…) - Egalité fiscale : LEF. Tout © placé dans la même situation doit être traité de
- Coran : rite de purification (Zakat) retrouvé au Ramadan où riches finances les manière identique, répartition des charges de la nation entre tous les citoyens
repas des plus pauvres dont la sanction appartient aux juges constitutionnel et administratif
 Passage d’un don paisible à D… à un don au Prince (force contraignante) Aristote (384 –JC) : justice commutative / justice distributive
au versement coercitif à l’Etat  J commutative = égalité mathématique, maintient ou rétablissement de
- Aujourd’hui : Impôt ecclésiastique (Filande, Danemark, Suisse, All, Pays l’équilibre « nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui », €%Wfourni, ©#
Musulmans… avec 8-10% pour certains länders.) c/ France depuis Loi 1905,  J distributive = égalité géométrique, faire assurer par la collectivité la
Séparation de l’Eglise et de l’Etat qui interdit le financement de tout culte meilleure répartition possible des richesses et des charges. Progressivité de
 subvention accordée par une municipalité à une Eglise, Pape à Reims reçu et l’impôt (barèmes : IR, ISF, S°/D°). chacun doit régler ce qu’il doit.
protégé en tant que « chef d’Etat du Vatican» - Solidarité fiscale : personnalisation de l’impôt % facultés contributives.
 Guerre et force : l’impôt, sanction et produit du combat  PGD
- Impôt, moyen de faire la guerre : accordé à son Prince pour qu’il nous rende - Principe de bonne foi : ©/A° constamment en rapport où la bonne foi tient une
vainqueur (Antiquité, Rome, Anc. Rég. La taille (Charles VII)), IRPP créé en place prépondérante (Déclaration (système déclaratif Fçais), rédaction, paiement,
1798 en GB pour faire face à la guerre c/ France (guerre de 100 ans), supprimé à évaluation, interprétation et application des textes
la Paix d’Amiens (1802), réapparaît avec Icon tax (1803)  bonne foi  : impôt + intérêts de retard
- Impôt, sanction de la guerre : vaincu tenu de verse une somme d’argent au  mauv foi  : impôt + intérêts de retard + pénalités
Vainqueur (Le tribut) - Non rétroactivité de la loi fiscale : art. 2 C. Civ. MAIS exception car non C°
- Impôt, manifestation de la puissance publique qui le crée : fardeau « inquisition Loi de Finances rectificative du 3 août 1981 : supprime rétroactivement au 9
dictature, gestapo fiscale » dont le contribuable est victime. Phénomène de force juillet l’avantage fiscale de 20% pour les donations-partages  nullités des
et de pouvoir de l’impôt toujours dans une confrontation (Corse, grève…) donations pour absence de cause (avantage fiscal) Civ. 1ère 11 fév. 1986 (1108)
2- Fiscalité, concentré d’idéologies - Interprétation stricte des lois fiscales : interprétation dans le sens de la liberté
 Création d’un impôt sur le capital : IGF (1981), supprimé pendant la individuelle. « le doute fiscal s’interprète en faveur du contribuable » ~ »le doute
cohabitation puis réapparaît à travers l’ISF (Impôt de Solidarité sur la Fortune) profite à l’accusation » MAIS oublie en Jp + contesté.
pour financer le RMI exmplicitement. Famille Auchan J. Halliday « vases  Loi (art. 34 C°) et Regl. (art. 37 C°)
communicants » - Mutabilité - Territorialité - OP :
 Création politique :rôle longtemps passif et cantonné à recouvrir les dépenses - Autonomie : sens propre des lois fiscales indépendamment d’autres sens que
de la nation ; aujourd’hui acteur actif de levier des pouvoirs publics. C’est peuvent donner d’autres lois (revenus / bénéfices…), contradiction avec Dt Civ
l’interventionnisme fiscal - Réalisme : réalités économiques frappées et non des fictions juridiques
- Politique nataliste : part de quotient familial apd 3° enfant, succès  (Divorces à la Suédoise, Prostitution…)
- Politique sociale : ISF nourricier du RMI, Taux des DOM TOM 2- Sources internatioales
- Politique économique : Prime  (Juppé + Balladur), Taux 0 (Loi Besson),  Conventions de double imposition, « Droit Fiscal humanitaire »
TVA à 5,5 % pour rénovation (W au noir) - éviter que A échappe et B soit imposé deux fois
 Impôt instrument technique  idéologie « Changer l’impôt pr changer la - Conventions Fce/ Tous Etats sous art. 4 B CGI
Fce » P. Huri. La fiscalité est un levier.
II – L’IMPÔT
A – DEFINITION B – CLASSIFICATIONS
« Prestation pécuniaire requise des particulier par  Impôt direct / Impôt indirect
voie d’autorité à titre définitif et sans contrepartie en - ID = JA = rôle nominatif = IR, IS, TP… « ê & avoir »
vue de la couverture des charges publiques » (G. Jeze, - II = JJ = 0 rôle = TVA, ISF, S°… « faire donc payer »,
1930) aveugle car frappe sans tenir compte de la situation du
 Prestation pécuniaire : somme d’argent versée au Fisc contribuable
SAUF paiement en nature exceptionnellement par dation  Impôt sur le revenu, la dépense et le capital
(œuvres d’art d’un intérêt exceptionnel) S° Picasso - IR : imposition de tous les revenus qq soit leur source,
 Couverture des dépenses publiques : traitement de la adopté par la plupart des Etats (1913USA ; 1914Fce )
Justice (magistrats, greffiers…), Police, Défense, Santé. - IK :3 formes en France comme Norvège, Suède
Interventionnisme fiscal, levier des pouvoirs publics. o Possession du bien = Propriété (ISA, Droits sur
 Obligatoire et définitif : impôt perçu par voie de les bateaux, Taxe Foncière, sur les métaux précieux,
contrainte avec des pénalités MAIS trop perçu restitué œuvres d’art)
 Aucune contrepartie : pas de corrélation ni dans o Mutation = vente, donation, échange, succession
l’espace ni dans le temps ou le montant entre ce que le © o Accroissement = revenus fonciers, +values, it^
donne à la collectivité et ce qu’il reçoit SAUF - I Dep :
Impôt sécheresse 1976 o Forme analytique = certains produits sont
Impôt chômage, 1981 imposés (Tabac, Alcool), contributions indirectes
ISF alimente RMI o Forme générale = TVA (19,6 %)
 Impôt réel et impôt personnel
- Impôt réel : n’envisage que la matière indépendamment
de la personne, Acte intuitu materiae, Impôt opaque au
travers duquel on ne peut voir le © CAR il n’y a qu’un ©
objet. (ex. : TVA, Droits d’enregistrement…à
- Impôt personnel : Adaptation de la charge fiscale à la
situation individuelle du © PAR Prise en compte de la
situation familiale et patrimoniale au-delà de la base
d’imposition CAR justice fiscale ET impôt proportionné
à la capacité contributive.= Personnification de l’impôt
Abattement uniforme (Maroc,USA),quotient familial Fce)
 IR  foyer fiscal + progressivité
 ISF  exonération des biens professionnels SI ¼ parts
sociales détenues par le dirigeant membre du foyer fiscal
+  pour charge de famille (150€)
 Succession abattements liés à la parenté (époux)
 Impôt progressif et proportionnel
- % : tarif constant qqsoit quantité de matière (IS, TVA)
- Prog : taux progresse // masse imposable, variations
par tranche
PARTIE UNIQUE : LE MODE D’IMPOSITION DE LA FAMILLE
CHAPITRE 1ER : IMPOT SUR LE REVENU

CHAPITRE 2EME : L’ISF
CHAPITRE 3EME : DROITS D’ ENREGISTREMENT A TITRE GRATUIT
CHAPITRE 1 : L’ IMPOT SUR LE REVENU  LE FOYER FISCAL, UNITÉ DE TAXATION
 2 Structures de bases adoptées par les LEG. Unité de taxation : Ménage (groupe de personnes imposé, foyer fiscal) – Un individu
 Principe d’imposition par foyer fiscal (Loi 15 juill. 1914, Pdt Pointcarré). Tous les membres sont déclarés et imposés globalement
I – LES EPOUX II – LES PARTENAIRES PACSES
 Concept du foyer fiscal représenté par le mari, Chef de famille, a anesthésié  Loi 15 nov. 1999 introduit PACS :
pendant longtemps toute personnalité fiscale de l’épouse - Imposition commune possible SSI 2 ans de vie commune DONC en pratique
A – SURVOL HISTORIQUE déclarations apd 2003 DONC dès 2004 : délai supprimé + imposition commune
 Femme mariée soumise à la puissance maritale sous Napoléon prévue
- (art. 213 anc. C. civ. « la femme doit obéissance à son mari […] » - 3 déclarations à faire : chacune une déclaration + une déclaration commune
- Puissance maritale tirée droit romain (<femme avec notion pater familias)  Rupture du PACS :
- XIII° s. : « Le mari a le droit de battre sans femme quand elle ne lui obéit - Décision commune : imposition commune cesse apd date de dissolution
pas » mentionnée en marge du registre spécial du TI
(Beaumanoir)…situation encore actuelle (Iran, Arabie Saoudite) - Décision unilatérale : fin du PACS 3 mois  signification à l’autre partenaire +
- Préambule du Code civil : femme = propriété de l’homme, lui est donnée pour Greffe qui a reçu l’acte DONC Idem époux divorcés
faire des enfants 1er janv.---1 déclaration commune---|rupture PACS|----2 décl. perso.---31 déc.
 La condition féminine jalonnée par la loi française - Mariage entre partenaires :imposition commune pour l’ensemble des revenus
Loi 13 juill. 1907, Libre disposition des ressources perçus pendant toute l’année
Loi 18 fév. 1938, Suppression du devoir d’obéissance - Mariage de l’un avec un tiers : 1er janv  Mariage : déclaration commune ; dès
Loi 22 sept. 1942, Suppression de la puissance maritale Mariage, l’époux marié fait une déclaration commune avec son conjoint, le
Loi 13 juill. 1965, RM : instauration du régime de CRA ôtant à la femme mariée partenaire rompu une déclaration personnelle jusqu’au 31 déc.
son incompétence, l’épouse devient économiquement majeure, efficacité donnée - Décès : 1er janv. déclaration commune  Décès  personnelle pour le
aux réformes antérieures partenaire survivant  31 déc.
Loi 23 déc. 1985, Egalité des époux : administration de la communauté à QF applicable = celui d’un veuf
chacun des époux disposant des plein pouvoirs. - Rupture PACS avant expiration de l’année suivant sa conclusion : imposition
B – EVOLUTION FISCALE DE LA FEMME MARIEE commune remise en cause (art. 6-8 CGI) : imposition individuelle
 Droit fiscal, lanterne rouge du droit de la famille éclairée des conceptions
du XIX° siècle : Remarque : Les enfants rattachés au foyer fiscal des partenaires seront pris en
- Incapacité fiscale MAIS capacité juridique  époux est seul sujet fiscal, la compte
femme dans l’ombre M^SI elle W et lui non
- Loi $ pour 1983 du 29 déc. 1982: Révolution fiscale avec la suppression de la
notion de chef de famille  épouse devient contribuable à part entière mettant un
terme à la controverse LEG. (Loi 4 juill. 1970) + CE 1986 : rétroactivité
 Epouse solidaire (168-5 CGI)  © à part entière + interlocuteur du Fisc:
- Pouvoir de déclaration : co-signature dès L$ 83impérative (double signature)
MAIS à défaut opposabilité de plein droit à l’autre (art. 2-8)
- Pouvoir de réclamation : Jp (CE 17 mars 1972 réclamation sans mandat de
contribution aux dettes)  légal avec L$ 83 (contestation, proc judiciaire…)
- Epouse seule interlocutrice SI époux absent, malade ou indifférrent
- Responsabilité fiscale du fait d’autrui : chacun peut accepter seul, être redressé,
opposabilité de plein droit entre époux, époux engagé par engagement de l’autre
- Egalité fiscale des époux : foyer fiscal maintenu, devient bloc monolithique
avec une autorité bicéphale à sa tête(  Si mésentente) 3 Décl.année du M
 L’INDIVIDU, UNITÉ DE TAXATION
A –  Méconnaissance partielle du concubinage en droit fiscal : Pas de foyer fiscal pour l’IR mais oui pour ISF SI stabilité, continuité et notoriété
CO  hypocrisie fiscale
NC  Concubins dont l’un d’eux est marié avec un tiers :imposition au nom du foyer fiscal des époux, résurgence de couple « légitime »
UBI  Principe = Imposition individuelle de l’IR : chaque concubin + charge des enfants = unité de production, déclaration individuelle, quotient
NS conjugal n’existe pas (pas de prise en charge du concubin qui ne travaille pas M^SI réalité du quotidien)
EPOUXB –
 Imposition de plein droit du foyer fiscal DONC imposition séparée de plein droit est l’exception art. 6-4 CGI
 Critère commun : absence de cohabitation : 0 imposition séparée si les époux vivent sous le même toit, indifférence à la séparation de fait /dt
- Séparation consentie par les époux :
o Domiciles distincts et Communauté de vie : art. 208 C. Civ. permet aux époux d’avoir une résidence séparée. L’administration fiscale ne se contente
C – EPOUX DIVORCES OU SEPARES D – PARTENAIRES PACSES
 3 déclarations l’année de séparation : 1 conjointe du  L’année de conclusion : déclaration séparée jusqu’à la
1er janvier au divorce/séparation et chacune une séparée conclusion puis commune ensuite
jusqu’au 31 déc.  L’année de séparation : déclaration commune jusqu’à
 Quotient familial : la séparation puis séparée par chacun ensuite
- Période commune : situation au 1er janv. ou charges   Situation analogue au Mariage
- Périodes distinctes : situation à leur début ou à la fin si - suppression des droits du conjoint (ou partenaire)
+ favorables survivant par Loi 21 août 2007, TEPA
 « Garde des enfants » : - « PACS, un quasi-mariage », J. Hauser
- enfant à charge pour l’un - En 2007 : nombre PACS , nombre de mariages 
- déduction de la pension alimentaire pour l’autre
ADDITIF PAGE 4
 Provision ad litem : provision allouée à la femme mariée comptée parmi ses revenus imposables, retranchée des revenus du mari.
 Art. 212 à 214, des revenus distincts ?
o  Hostilité d’une Réponse ministérielle + Administration fiscale = Imposition commune préférée CAR l’épouse de dispose des sommes versées par son
mari qu’en vertu de l’obligation de secours alors qu’il n’y avait aucune rupture de la communauté de vie (CAA Nantes, 24 oct. 1990)
o  Imposition séparée admise : Femme mariée qui a cessé toute vie commune et bénéficiait de revenus en tant que gérante de société (CE, 18 avr.
1966) ; Idem pension réversion (CE 12 fév. 1992)
CHAPITRE 2 : FAMILLE ET IMPOT DE SOLIDARITE SUR LA FORTUNE
 Seules les PPHYS assujetties à l’ISF DONC PMOR non assujetties MAIS parts sociales des PPHYS imposables
 780. 000 € au 1er janv. 2008
 Imposition par foyer fiscal / séparée ?:appréciation de la situation de famille au 1er janv = fait générateur de l’impôt
I – PERSONNES MARIEES II – CONCUBINS

 Principe = imposition commune qqsoit RM : les  Situation du concubinage notoire prise en compte
époux doivent produire une seule déclaration fiscale, pour le calcul de l’ISF :
signé conjointement. (art. 885 W CGI) - Relation stable, continue, connue des deux personnes
- liste des biens : chaque époux + communs vivants publiquement comme mari et femme
- évaluation et déclaration au 15 juin - Application au couples homosexuels et hétérosexuels
- calcul de l’impôt (selon barème)  Assiette = biens, droits et valeurs de l’un et l’autre +
- Paiement à date de déclaration (15 juin !) enfants mineurs dont l’un et l’autre ont administration
 Imposition séparée par exceptions légale
- Epoux mariés sous régime de séparation + ne vivant pas  : évaluation des biens : évolution dans le temps et dans
sous le même toit l’espace
o Conditions cumulatives  Concubin par ailleurs marié : imposé avec son époux
o Cessation de toute vie commune (et non pas
simple séparation) III – PARTENAIRES PACSES
- Epoux en instance de séparation de corps ou de divorce
autorisés par le juge à résider séparément : (art. 255 C.  Imposition commune au 1er janv. de l’année
Civ. + art. 6-4 B CGI) d’imposition
o Administration fiscale vérifie la réalité de la  Cumul des biens de chaque partenaire homo / hétéro.
situation de fait au regard de la situation de
droit créée par l’instance : Réalisme fiscal.
o Fisc cherche à débusquer le « Divorce
Fiscal » en sondant s’il existe encore une
communauté de vie malgré le jugement
 SI OUI : imposition comme des concubins !
IV – ENFANTS MINEURS V – ENFANTS MAJEURS

 Patrimoine des enfants mineurs fréquent : chanteurs,  Imposition personnelle et individuelle M^SI
acteurs, biens reçus par succession/donation. Jordy imposition commune à l’IR en raison du rattachement au
 Biens de l’enfant mineur à ajouter aux biens de leurs foyer fiscal des parents
parents, époux, partenaires, concubins DES
administration légale CAD exercice de l’AP :
- indifférence au lien de filiation, à la
parenté
- parentalité = seul critère
 Parents séparées tous deux soumis à l’ISF pdt lgtps
MAIS Instruction fiscale 14 mai 1997 admet que les
biens des enfants ne soient déclarés par leurs parents que
pour ½ chacun.  faire échapper un parent à l’ISF
CHAPITRE 3 : DROITS D’ ENREGISTREMENT A TITRE GRATUIT – DROITS DE SUCCESSION
I – TERRITORIALITE DE L’IMPOT II – BIENS IMPOSABLES
 Succession ouverte au décès au lieu du dernier  Nature du RM au décès des époux : Liquidation de la
domicile du défunt : Notion de domicile essentielle pour communauté et biens réparties entre la ½ pour le défunt,
Tribunal compétent, DIP, Droit Fiscal l’autre ½ pour le survivant
- Domicile en France : imposition de tous les biens  Biens faisant l’objet d’un droit de retour
meubles et immeubles situés en France ou à l’étranger conventionnel : prédécès du donataire avant même celui
(art. 750 Ter CGI) SAUF clauses contraires dans du donateur
conventions internationale SINON double imposition  Contrats d’assurance exonérés (art. L132-12 C. Ass.)
évitée (art. 784 A CGI)  Tous les biens du de cujus imposables au jour du
- Domicile hors de France : décès. Production d’une déclaration par les © dans les 6
¤ Bénéficiaire des biens domiciliés en France au jour mois avec la liste et l’évaluation des biens :
de la transmission ou s’il l’a été 6/10 dernières années : - Immeubles bâtis ou non
tous biens reçus sont imposables en France, meubles ou ¤ évaluation  : tendance à sous-évaluer MAIS contrôle
immeubles, en ou hors de France de l’administration par 2 évaluations analogues (critères
¤ Bénéficiaire domicilié hors de France : seuls biens géo., vétusté…) évaluation # vente ! CDH
meubles ou immeubles situés en France qu’ils reçoit sont ¤ Résidences principales : occupation par les héritiers
imposables en France fait baisser sa valeur :Cass. Com. 13 fév. 1996, Fleury
abattement de 20 % + Cass. 16 déc. 1997, Grunberg
Application de l’abattement aux partenaires Pacsés
survivants également depuis L$ 2005.
- Fonds de commerce : recours à un professionnel pour
l’évaluation (EXPERT COMPTABLE, CAC)
- Biens meubles corporels :meubles meublant par la
technique de l’inventaire ou du forfait de 5% de l’Actif
successoral.
Ne pas oublier : bijoux, lingots, pierres, objets de collect°,
titres (non) négociables, K + intérêt de tout compte
bancaire ou livrer.
III – BIENS EXONERES IV – PASSIF SUCCESSORAL

 Bois et forets, parts de groupements forestiers :  Domaine :
exonération des ¾ de leur montant SSI - Dettes du de cujus au jour du décès
- Certification du Dir de l’Ag. Attestant que les biens sont - Frais de dernière maladie
susceptibles d’aménagement ou d’exploitation régulière - Frais de testament authentique + mystique
- Exploitation normale pendant 30 ans - Frais funéraires jusqu’à 910 €
SI rupture de l’engagement = exigibilité du paiement des - Impôts dus par le de cujus
droits + droits supplémentaires ( ½ ) + intérêts de retard à - Emprunts
4,8 % / an ( longtemps à 9%)  Opération : Actif brut – Passif = Actif net (sur lequel
 Biens ruraux donnés à bail à long terme et GPA on procède au partage, Cf Droit civil) et attribution à
- ¾ < 76 000 €< ½ chaque héritier  Application (pour chacun) des
- Propriété pendant 5 ans SINON complément + it^ retard abattements  masse taxable de chaque héritier.
 Immeubles acquis neufs : interventionnisme fiscal, - Conjoint et pacsé survivant sortent du schéma après
faveur afin d’encourager l’immobilier l’attribution de droits et les autres héritiers auront un
 Monuments historiques : classés ou inscrit à abattement en vertu du barème par tranche
l’inventaire des monuments historiques MAIS - Paiement des droits difficile : dation, contrat
convention Min. culture + Minefi ; ouvert au public d’assurance, donation pour bénéficier des abattements
 Transmission d’E reconstitués tous les 6 ans (150.000 € / parent depuis Loi
- Part et actions de société : ¾ SI conversation pdt 2 ans 21 août 2007, TEPA) soit 300 000 € / enfant et par
avant décès + sur au moins 20% + engagement par couple.
héritiers pour 6 ans + Dir héritier pdt au moins 5 ans  Barème : impôt progressif par tranche, variation des
- E ind. : ¾ SI Idem droits en fonction du lien de parenté
 Déclaration dans un délai de 6 mois : SINON
majoration de 10 % + intérêts de retard à 4,8%/an  1°
MED 40% 2°MED 80%  taxation d’office
 Don spécial de 30 000 € pour enfants et petits enfants
DROIT DE LA FAMILLE CHAPITRE 1 : PARENTE – PARENTALITE
 Notion de parent biologique sans sens : engendrer (engendrement), ce n’est plus se reproduire CAR concurrence d’acte social dans le monde contemporain
I – AMBIGUITE DES TERMES (P. MURAT) II – DROIT A L’ENFANT ? (A. GOUTTENOIRE)
 Parenté / parentalité = néologisme  Non droit à l’enfant, discrimination du droit d’être parent :
 Homoparenté (situations familiales où au moins 1 adulte est parent) - Discrimination si traitements différentiels refusant des droits reconnus à
# Parentalité (superposition à engendrement MAIS dissociation, quel cadre jur?) d’autres dans une situation égalitaire OR homo # hétéro CAR 0
 Remise en cause du modèle traditionnel : reproduction / procréation DONC « nous voulons car nous ne somme
- « procréation + éducation » : géniteurs = fonction parentale (AP) pas » = Egalité de droit au droit à l’égalité
« Qui fait l’enfant doit le nourrir » : révèle hiérarchie SAUF Acc /S - Enfant non objet mais sujet de droit DONC instrumentalisation de
admis par la Sté l’infans ET discrimination pour l’enfant
- « procréation / éducation » : adoption, ASE imposé  Couple géniteur (différence sexuelle) / couple parental (absence
 Outils juridiques : sexuelle) : « un enfant peut avoir 4 pères et 3 mères »
- Filiation + Parenté = statut familial définitif et exclusif. modèle  Filiation = inscrite dans la genèse, claire et cohérente : + juste de dire a X
difficilement remis en cause (Cf action en contestation de reconnaissance qu’il n’a qu’un père, plutôt que de présenter X et X’ comme les deux papas.
d’un enfant), Obligation viagère Dilution des mots « papa et maman »
- Démembrement en plein essor :  PMA à vitesse grand V : consommée par la méticalisation conte laquelle
o délégation parentale, assistance éducative, tutelle « superposé » au rien ne sert de lutter.
statut familial  Naissance : liberté (contrat social) / liberté union de deux corps ?
o parenté de remplacement : adoption, obligation pour la vie « après  DEBAT
avoir reçu de mes parents, je donne et recevrai pour la vie » (art. - incapacité à accepter les limites : « on ne veut ni souffrir ni mourir »,
203/206 C. civ.), cadre étroit + définitif (a fortiori adoption « liberté et égalité pour tous » or il y aura tjs des inégalités !
plénière) - LEG. National sous contrôle CEDH, Strasbourg : droitS fondamentAUX
 Causalités III – LE DROIT D’AVOIR UN ENFANT (M. LEVINET)
- homoparenté, revendication d’homoparentalité. Biologie admet-elle la  CEDH, 10 AVR. 2007, EVANS C/ R.U
volonté parentale ? - Retrait du consentement avant FIV
- Homoparentalité diminutrice du géniteur ? - Intérêt privé (non prévus) DONC intérêt publics (dignité humaine,
o Droit à l’enfant (de parents ne pouvant en avoir ?) fondé sur art. sécurité juridique et bien être de l’enfant) priment
14 CEDH - Logique contractualiste (Idem 11 sept 2005, Tremblay en Fce, prostituée)
o Au nom de la discrimination, peut-on pourvoir des parents (car - Statut des embryons oublié ?
infernitilité auj / volonté demain) du droit à l’enfant ?  CEDH, 18 AVR. 2006, DICKSON
- Couples homo ni + ni moins stables que les couples hétéro ! - Privation de liberté (avoir 1 enfant) a un impact sur elle (libre)+ lui (vie
 DEBAT familiale ?)
- engendrement = dans la tête et non dans les gênes - Insémination artificielle en prison sous conditions (nature / gravité du
- indépendance entre la sexualité des parents, seul joue l’intérêt de l’enfant crime ; bien être de l’enfant à naître…)
(Cass.)  Droit à la vie Art. 2 CEDH
- intérêt de l’enfant = avoir une filiation DONC filiation incestueuse aussi ? Art. 8 et 12 CEDH
IV – QU’EST-CE QU’ÊTRE PERE OU MERE AUJOURD’HUI ?
 Engendrements AVEC / SANS intention : maîtrise possible pour la femme (IVG) c/ ho
 Sans intention sexuelle / procréer : intention incombe à chacun (Voir PMA)
 Contestation de paternité décès : succession légale sur vérité sociologique / bio. ?
CHAPITRE 2 – HOMOPARENTE – HOMOPARENTALITE
I – Y A-T-IL UN SENS À PARLER D’HOMOPARENTALITÉ ? (I. THERY)

A. VALIDITÉ JURIDIQUE DES B. PROBLEMES DE PARENTE
HOMO/BI/HÉTÉROPAENTALITÉ
 Aucun sens juridique : droit = « personne  Assimilation fictive à l’engendrement (Cf. P. Murat)
juridique » # personnalité  Engendrement = acte physique + social
 Homoparentalité : - « nulle part un homme et une femme ne suffisent
- « L’homosexuel du XIX° s. est une forme de à faire un enfant »
vie » selon sciencia sexualis - enfant = ho + fe + Esprit (D…), force spirituelle
- à côté des hommes et femmes, existent des être nécessaire !
ni ho ni femme CAR « orientation sexuelle »  Pluralité de pères et mères
« des êtres à part », à part ou semblables jamais - PMA (engendrement)
identiques - Recompositions familiales : statut du tiers ?
 Vouloir être père : ghettos homosexuels au sein de beaux parents
la communauté gay (mise à l’écart par la volonté - Adoption internationale : « secret de famille »
paternelle) (années 70)  droit à connaître ses origines
(2000). Social valorisé, biologique maintenu !
II – DU COUPLE HOMOSEXUEL A LA FAMILLE MONOSEXUEE (H. FULCHIRON)

 Homosexualité : concerne | adultes | et en rien l’enfant
 Parenté (pario, engrement) / Parentalité (fonction parentale exercée en principe par les père + mère, sinon 1/3
Situations hétérogènes
- couple homo avec l’enfant de l’un/des deux  union hétéro : discrimination sexuelle prohibée (Salgeiro da
Silva)  Qt de la parentalité pour le partenaire homosexuel
- couple homo dont un partenaire accouche d’un enfant, relation sexuelle ad hoc : rattachement à la femme
accoucheuse (FIV, CMP, adoption par 1 (343-1 C. Civ, Fretté c/ France)  beau parent désireux de créer un
lien de filiation (parenté à parentalité)
- enfant du couple « conçu » : adoption refusée en France MAIS admise PBAS, Es, Canada, Belgique… La co-
maternité (Québec ?)
A « PARENTALITÉ » HOMOSEXUELLE ADMISE B. PARENTE HOMOSEXUELLE : REJET
Lien de filiation par A avec enfant de B /
 Cas : couple homosexuel élevant l’enfant Lien de filiation par A + B avec C
de l’un. Entre valeurs de la société et intérêt de l’enfant - cas 1:adoption Cf Intérêt de l’enfant !
 Délégation-partage de l’art. 377-1 - cas2 : rejet car enfant « à fabriquer »
- Exercice AP : père + mère avec son / sa partenaire Double filiation paternelle et maternelle a priori ou
- Accord des 2 parents SI filiation % 2 parents a posteriori remet en cause l’identité individuelle de
-  pour couple hétéro en 2002 et non pour le couple homo l’enfant. Enfant fruit d’un homme et d’une femme
(non d’actualité) Intérêt supérieur de l’enfant ?
-  fraude, détournement, contournement d’institution : PMA - trop subjectif, in abstracto 
interdite pour pers seule ou couple homo, recours CMP - exemples c/ exemples
contournés, interdiction adoption pour couple non marié (dc o mieux vaut 2 pères que 0 parent
homo) ! o certains sont heureux, pourquoi pas
Civ. 24 fév. 2006 : enfant né pendant la vie commune MAIS d’autres : mais certaines enfants =
filiation paternelle non établie : PMA naturelle ou artificielle ? modèle pour la loi ?
 refus délégation-partage au couple homo : affront de Egalité et refus des discriminations
Jp CEDH ! - liberté  équilibre social
 détournement d’I° : preuve difficile de manœuvre et - étendard des droits fondamentaux = droit à
intention frauduleuse l’enfant (non donner une famille à un enfant
 Effet boomerang ou effet domino : « aujourd’hui le rôle, MAIS fournir à un individu, seul ou un
demain le titre ? » D. Vigneau couple, l’objet de ses désirs, de ses volontés)
 Statut d’homoparentalité inopportun : - Droit et libertés fondamentaux des adultes =
- Situations trop diverses pour un seul cadre filiation monosexué de l’enfant non
- Manque de recul pour impact sur ISE accidentelle MAIS institutionnelle !
- Solutions ? : mandat (éducatif ponctuel ou Conventions - Privation de l’enfant d’une part de son
entre parents et tiers) humanité ? Atteinte au fondement de notre
société : alliance du masculin et du féminin ?
CHAPITRE 3 – STATUT DU TIERS
I – PRISE EN CHARGE DE L’ENFANT DE L’AUTRE
 FAMILLE D’ACCUEIL
- Limite de deux ans pour le placement de l’enfant : abandon de l’épée de Damoclès sur la famille
- Autorisation par JDE à accomplir un acte non usuel. Entre parenté et parentalité
 « LA BONNE VOISINE »
- demande difficile d’autant que le parent veut (de droit) récupérer son enfant
- DAP : (Art. 376) : volontaire (accord des parents) ou forcé (désintérêt de l’enfant or cas rares et isolés : qu’est
ce que le désintérêt / le recueil ? ) mais tjs judiciaire
- Saisine du JAF par le tiers limitée :
o Grands-parents : contournement par 374-4
o Autres : saisine MP qui peut saisir le JAF
 LE BEAU PARENT
- D’addition, statut facultatif : en + des deux parents,
o pas besoin de droits particuliers (enfants à l’école, devoirs, bonnes relations),
o Si séparation c’est triste mais c’est la vie !
 Logiciel de gestion des droits de visite Or l’enfant oublie !
 Maintien des relations entre demi et quasi frère et sœur : débat ici !!!
- de Substitution, statut nécessaire :
o délégation-partage y compris pour les couples homosexuels
o droit de visite, résidence : « risque d’avoir un enfant » « donner la vie à deux en étant peut être séparé
demain ! »  ouverture de l’adoption / conjoint (345-1) ou concubin homosexuel
o simplification de la parentalité : mandat d’éducation (ponctuel) Cf GB
o adoption au beau parent : parentalité !
CHAPITRE 4 – MARIAGE – CONJUGALITE – DEMARIAGE
I – MARIAGE – CONJUGALITE
 Sens et devenir de l’institution du mariage ? Etat des lieux du « concept de couple. »
 Développement du statut du couple non marié retentit sur le mariage : matrimonialisation du partenariat ou
contractualisation du mariage ?
 PACS
- 1ère génération : 1999, « simple contrat de vie commune » truffé d’incohérences : présomptions d’indivisions
mal maîtrisées , liquidation aléatoire
- Version 2006 « partenariat enregistré » véritable, « troisième mode de conjugalité » intégrant l’état des
personnes
- Ressemblances partenaires / époux  : vers un droit commun du couple ? « La conjugalité ? »
o Politique migratoire
o Mariage homosexuel et reconnaissance
I – SEPARATION DES COUPLES NON MARIES

 « Le divorce était le révélateur du mariage » (Cornu)
- divorce, négatif du mariage : révélation en temps de crise
- part de mystère : peu de Jp car 0 de litige, zone de non droit
 Attraction, répulsion % divorce
- séparation, analogue aux divorces
o éventail de dissolutions : droit comparé
o refus d’intervention du juge, déjudiciairisation (divorce sans juge en Fce)
o libertés individuelles, faible taux de règles juridiques
- Essence des (des)unions hors mariage d’être hors du droit ? besoin en cas de crise
- nouvelles règles, modèle d’avenir ?
 Recomposition, métamorphose
- convergence : mariage déconnecté de l’alliance et de la filiation
- œuvre nouvelles : familles sans frontières
- dilution du mariage dans la conjugalité : parenté, parentalité, individus
LA SEPARATION
DES COUPLES NON MARIÉS
 Unions libres : sujet inexistant il y a 10 ou 15 ans, aujourd’hui traité dans sa formation et ses effets mais
jamais quant à sa dissolution à travers le partenariat enregistré.
 Mouvement de matrimonialisation, naissance du « mariage homosexuel » :
 « Le divorce était le révélateur du mariage » Doyen Cornu

- Divorce, négatif du mariage CAR éclaire la façon dont sont gérées les unions libres. Révélations toujours
lors des crises
- Part de mystère : rien de comparable au divorce dans le partenariat enregistré hormis quelques règles de
droit commun. Peu de jurisprudence car pas de litige, pas de contentieux sur le PACS pourtant pas +/- solide
que le mariage.
Est-ce le droit qui crée le contentieux ? Problèmes réglés par les couples en marge du droit ? Séparation
dans le non-droit pour autant protecteur ?
- Débat du divorce sans juge en France
 Mutations de la famille : différentes formes de couples,réflexion sur le mariages, les rapports individuels, droit
subjectif, famille et société, engagement et solidarité.

PROCEDURES DE SEPARATION DES COUPLES NON MARIES
 Union libre : pas de procédure judiciaire de séparation mais des processus
- règles de droit commun : contrat, enrichissement sans cause, Abandon de la fiction des couples non mariés
hors du droit vers, un jour, un renvoie devant la juridiction familiale.
- Société de fait :
 Statut légal : couple homo/hétéro. Il y a de réels processus en France et ailleurs
I – Premier phénomène : attraction / répulsion par rapport au modèle du divorce
A. Règles procédures des couples non statutaires construites par rapport au mariage / divorce conservés et
répulsés
 Séparation construite par rapport au divorce par analogie :

- Large éventail de dissolutions en droit comparé : partenariat enregistré de 1ère génération (pseudo mariage,
pseudo divorce, Scandinavie)
- Refus d’intervention du juge, modèles alternatifs
- Points communs : liberté laissée aux individus (DCM, DADLC) sas intervention du juge et faible juridicité
dans ces processus (intervention exceptionnelle ou secondaire). Faible taux de règles juridiques
 Est-il de l’essence des unions hors mariages et des désunions libres d’avoir un faible taux de juridicité ?
- Procédures + soft inhérent à l’union libre
- Besoin réel de droit à venir (en cas de crises notamment)
B. Attraction des règles du divorce par les couples non mariés :
 Nouvelles règles naissantes deviennent un modèle et inspirent un projet de réforme à venir

 Volontés individuelles, liberté individuelle gagne une place grande dans le divorce. Un divorce notarié ?
 Rapprochement avec le divorce d’hier et de demain : mouvement convergent analogue au mariage. Vers un
modèle commun avec forte coloration de divorce du couple non marié
II – Recomposition : métamorphose
 Convergence des systèmes : mariage déconnecté de l’alliance, de la filiation, ouvert sur les coupes
homo/hétérosexuels.
 Création d’œuvre nouvelle : autre chose, nouvelles institutions familiales, effacement des frontières
 Mariage dilué dans la conjugalité : centré sur les individus de parenté et parentalité.
PANORAMA DE DROIT COMPARE

A. Devers
 Partenaires :
- sens restrictif : partenariat enregistré hors union libre ou cohabitation de fait
- sens large : enfant (AP, adoption), cocontractant (solidarité des dettes ménagères)
 Séparation : dissolution du partenariat enregistré entre les partenaires
Les conséquences de la séparation ?
I – Terme aux effets du partenariat enregistré
 Partenariat cadre / partenariat statut : Voir art. H. Fulchiron
 Effets personnels : disparition du nom commun (le droit Allemand autorise le choix d’un nom patronymique
commun), Norvège, Pays Bas
 Devoir de secours, fidélité : droit suédois (action de concert dans l’intérêt de la famille)
 Droits patrimoniaux : vocation successorale ab intestat sauf pour les partenariats statuts (Danemark, Suède : part
qui revient au partenaire varie en fonction du nombre d’enfants)
II – Liquidation des intérêts patrimoniaux, éventuel droit à pension alimentaire ?
 Intérêt patrimoniaux : les partenaires lors de l’enregistrement peuvent choisir un régime patrimonial
 Régimes légaux :
- partenariat statut (= régime communautaire)
- partenariat cadre (= régime séparatiste)
 Exemples
- Cohabitation légale Belge = principe de séparation des biens SAUF preuve non rapportée de propriété
exclusive (indivision)
- PACS en France = indivision (1999)  séparation de biens (2006)
- Partenariat statut et régime communautaire :
o Droit Néerlandais : à défaut de convention, régime de communauté différé lors de la liquidation.
SEPARATION DU COUPLE DANS LE MONDE HELLENISITIQUE
La Grèce ne réglemente pas les unions libres, situation de fait ni interdite ni autorisée.
Les raisons ? quelques chiffres : 1% des couples et 7% des moins de 30 ans
I – Visage grec de l’union libre
 Analogie au mariage pour la doctrine

 Rupture
- Volontaire : sort du logement et des biens acquis pendant la vie commune
o Application des dispositions du mariage CAD du divorce !
Doct + Jp minoritaire
o Travail entre époux : application de la législation du W selon qu’il y a ait contrat ou non entre époux.
- Involontaire, décès du concubin : Quid de l’héritage
o Oui pour la doctrine par testament sauf mépris envers un proche parent ou portion bénigne
o Co-titulaire du bail : partenaire survivant + héritier = sinon uniquement héritiers
o Longue durée : logement familial conservé par analogie
o Accident mortel : pas de demande par le concubin survivant
Gestion d’affaire pour les frais funéraires.
o Indemnité / préjudice moral. Famille = personne vivant en union libre alors que la Cour de cassation
grecque refuse le partenaire dans la famille.
II – Projet de loi : Dé(s)usions de demain ?
 Non déposé au Parlement : opinions contestataires de l’Eglise et des partis politiques

 Pacte de l’Union libre :
- Personnes majeures de sexes différent devant notaire
- Déclaration de l’OEC du domicile des partenaires + empêchement de pacte jusqu’au 4° degré. (idem
mariage)
- Dissolution : acte notarié / acte unilatéral / mariage des partenaires
 Nom des partenaires : chacun garde le sien
 Patrimoine : géré par le pacte SINON action de l’un contre l’autre
 Accord : chaque partie assume la pension alimentaire en cas de désunion, sorte de clause compromissoire de
pension alimentaire
 Héritage :
- 1/6  parents du défunt
- réserve légale : ½ actif successoral
 Enfants : application des dispositions d’enfants reçu de mariage (nom, soin…)
 Critique
- Pacte étranger aux homosexuels, mariage souple non réalisé
- Entre mariage et union libre, encouragement du mariage.
MARIAGE – CONJUGALITE
Le bouleversement que connaît aujourd'hui le droit de la famille en Europe et dans l'ensemble du monde conduisent les
chercheurs à s'interroger sur le sens et le devenir d'institutions aussi fondamentales que le mariage.
Le développement de statut du couple non marié (Frédérique GRANET, Professeur à l'Université Robert Schuman : «
La diversité des modes de conjugalité : panorama de droit comparé »), ne peut que retentir sur le mariage. Et chacun
sait que la question des mariages homosexuels renouvelle totalement notre réflexion sur le sujet (Jean-Louis
RENCHON, Professeur à l'Université catholique de Louvain, « Matrimonialisation du partenariat ou
contractualisation du mariage ? »).
En France, malgré le succès rencontré par le pacte civil de solidarité imaginé en 1999, le système juridique qu'il
mettait en place présentait nombre d'incohérences : présomptions d'indivision mal maîtrisées, règles de fonctionnement
lacunaires, publicité tronquée, liquidation aléatoire...
Pourtant, ce ne sont pas les dangers potentiels du Pacs qui ont déclenché l'intervention du législateur, mais la campagne
qui s'est développée en faveur du mariage homosexuel et de l'homoparentalité. La célébration d'un mariage entre deux
personnes de même sexe en 2004 par un officier de l'état civil français, l'invocation des droits fondamentaux,
particulièrement les principes d'égalité et de non-discrimination (Michel LEVINET, Professeur à l'Université de
Montpellier I : « Les discriminations au regard du mariage dans la jurisprudence des organes de la Convention
européenne des droits de l'homme »), et l'ouverture du mariage et parfois de la filiation dans des législations étrangères
(les Pays-Bas, la Belgique, l'Espagne, le Canada, certains Etats des Etats-Unis et l'Afrique du Sud) ont incité l'opinion
publique à prendre parti et le législateur à réagir.
Dans sa « version 2006 », le Pacs est profondément différent de celui de 1999. Il ne peut plus être qualifié de simple
contrat de vie commune. La loi du 23 juin 2006 a créé un véritable « partenariat enregistré » sur le modèle des
partenariats enregistrés européens. Dès lors, il apparaît comme un « troisième mode de conjugalité » intégrant sans
équivoque l'état des personnes. Il est désormais un statut, même si celui-ci est largement ouvert aux volontés
individuelles. Il comporte désormais un engagement de vie commune, et une obligation d'assistance. Il se rapproche
donc un peu plus du mariage, dans sa nature et dans ses effets civils, sociaux et fiscaux (Jean-Jacques
LEMOULAND, Doyen de la Faculté de droit de l'Université de Pau et des pays de l'Adour : « L'émergence d'un statut
commun des couples »).
Les droits et obligations existant entre les partenaires et entre les époux présentent désormais nombre de
ressemblances et la question de l'émergence d'un véritable droit commun des couples se pose (Marie LAMARCHE,
Maître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV, « La conjugalité »). L'émergence d'un droit des
couples, notamment dans le cadre de la politique migratoire communautaire (Alain DEVERS, Maître de conférences à
l'Université Jean Moulin Lyon 3 : « La circulation des statuts de couple dans l'espace international et européen »), de
même que les discussions autour du mariage homosexuel, transforment le sens du droit de la famille (Xavier
LACROIX, Professeur à l'Université catholique de Lyon : « Sur le mariage homosexuel : ambiguïtés d'une demande
de reconnaissance » ; Irène THERY, Directrice d'études à l'Ecole des Hautes Etudes en sciences sociales : « Couples
de sexe différent et couples de même sexe »).
Cet échange de point de vue interdisciplinaire auquel ont notamment participé le Doyen Hugues FULCHIRON
(Université Jean Moulin Lyon 3), les Professeurs Marie-Claire FOBLETS (Université catholique de Louvain -
Belgique), Rainer FRANK (Université de Fribourg - Allemagne), Jacques FOYER (Université Panthéon-Assas Paris
II), Adeline GOUTTENOIRE (Professeur à l'Université Montesquieu de Bordeaux), Philippe MALAURIE (Université
Panthéon-Assas Paris II), Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN (Université catholique de Louvain - Belgique), Pierre
MURAT (Université Pierre Mendès-France de Grenoble), Emmanuel PUTMAN (Université d'Aix-en-Provence), ainsi
que Madame Christine BIDAUD-GARON (Maître de conférences à l'Université Jean Moulin Lyon 3) et Monsieur
Michel FARGE (Maître de conférences à l'Université Pierre Mendès-France), a permis d'établir un état des lieux du
concept de couple et de réfléchir sur son devenir.
Sans aller jusqu'à affirmer que le couple serait devenu un sujet de droit autonome, relevant des mêmes dispositions,
quelle que soit la forme juridique choisie par ses membres, le colloque a été l'occasion de s'interroger sur la nouvelle
orientation du droit français et de la confronter aux conceptions étrangères.

PARENTE – PARENTALITE
 Au regard des travaux de Lewis MORGAN, avocat lors des expropriations aux Etats-Unis suite à la
construction du chemin de fer de l’ouest, il peut être constaté des classifications de parenté différentes entre
Amérique et celles pratiquées en Europe (cousins croisés, parallèles…)
« Les structures élémentaires de la parenté » Levy-Strauss
 Mouvement post-moderne sur la parenté :

- le sang est-il plus épais que l’eau ?
- études anthropologiques florissantes car élan de réflexion sur la personne.
Aujourd’hui, la notion de parent biologique n’a pas de sens (engendrement, engendrer un enfant n’est
pas se reproduire). Faire un enfant est un acte biologique mais surtout social dans notre monde
contemporain.
1ère Partie : DEBAT GENERAL SUR LES GRANDS CONCEPTS
1 / L’ANBIGUITÉ DES TERMES

 Parenté / parentalité : néologismes
 Homoparentalité : Situations familiales dans lesquelles au moins un adulte est le parent des enfants (Définition
de l’Association Gay & Lesbienne). Cela regroupe ainsi trois sorte d’enfants
- Les enfants de chacun
- Les enfants du couple
- Les enfants adoptés
 Parentalité : Exercice d’une fonction, exercice de la fonction parentale
- Qui se superpose à la parenté (engendrement)
- En cas de dissociation parenté/parentalité: quel est alors le cadre juridique ?
I – La remise en cause du modèle traditionnel
C’est le rapport engendrement / rapport social qui soit être étudié :

- 1ère hypothèse : Procréation + éducation : les géniteurs assurent la fonction parentale , l’exercice de
l’autorité parentale
- 2ème hypothèse :Procréation SANS éducation : DONC un recours à l’adoption, à l’aide sociale s’impose
« Qui fait enfant doit le nourrir » : marque de hiérarchie dans laquelle se trouve en premier lieu le modèle
« procréation + éducation ». L’existence d’un accouchement anonyme (accouchement sous X) est un fait voulu par
notre société.
La remise en cause du modèle sur lequel notre droit s’est construit (1 ère hypothèse) se réalise avec la distinction
procréation / éducation, la dissociation de l’engendrement et du rapport social. Pourquoi un tel modèle (1er ) a-t-il
été choisi ?
II – Outils juridiques
 Filiation + parenté : Statut familial Il s’agît d’un statut à vocation définitive et exclusive .Le droit français se
construit sur un principe selon lequel la filiation et la parenté sont difficilement susceptibles d’être remises en
cause. En ce sens, voir le droit de la contestation de la reconnaissance d’un enfant.
Idée d’obligation pour la vie.
 Institutions démembrées, en plein essor :

- Il s’agît ici d’institutions ayant charge de délégation parentale, d’assistance éducative, de tutelles parfois
de manière provisoire et ainsi alors « superposables » au statut familial qui se veut définitif et exclusif.
 La parenté de remplacement : l’adoption.
- Sa finalité est une obligation pour la vie donc se veut un statut familial définitif. « après avoir reçu de
mes parents, je donne et recevrai plus âgé » (art. 203 s. C. Civ.)
- La filiation a pour spécificité un cadre très étroit et définitif : c’est le cas de l’adoption simple, encore
davantage de l’adoption plénière (allant jusqu’à rompre totalement tout lien avec la famille d’origine)
Une faveur du législateur tend pour un statut de long terme : quels éléments permettent d’enraciner un tel principe ?
Aussi quelles causalités ?
III – Les causes
 La parenté n’a aucun statut unique. L’homoparentalité est une revendication d’homoparenté soulignant un
déplacement de la filiation. Dès lors la biologie peut-elle admettre la volonté parentale ?
 L’homoparentalité diminue-t-elle le géniteur ? N’est pas un droit à enfant entre parents ne pouvant avoir
d’enfant au nom de la discrimination ?
Autrement dit, sur le seul principe de non discrimination à la procréation, est-il possible et envisageable de
pourvoir des parents – aujourd’hui sinon hier infertiles, demain de part le seule volonté – le droit à avoir un
enfant ?
Peut-on se passer au-delà de la biologie, de la différence de sexe : révolution culturelle en herbe…
 Des solutions imposées à l’enfant : les couples homosexuels ne sont ni plus ni moins stables que les
hétérosexuels. Quelle sera alors la force du lien que l’on aura créé
Appel à la prudence par la Cour de cassation : pas d’adoption pour la minorité.
DEBAT
 Notion d’homoparentalité est incertaine, certes, mais cherche-t-on de l’homoparenté ? Position de l’Association
Gay et Lebiennes contre la doctrine E. Fassin, D. Baurillot ? qui reconnaissent la dimension charnelle.
 Répondre aux enfants sur leur engendrement : l’engendrement se ferait alors dans la tête (et plus dans les
gênes).
 Intervention d’un avocat (Emmanuel Putman)
- Situation pratique : « Je suis homo, ma femme aussi, nous avons un enfant et je souhaite en récupérer la
garde »
 Filiation : pas de problème
 Possession d’état : résultat de la volonté des parents. « Mr dit que Mme veut récupérer l’enfant
pour Elles »
 Aucune dimension homoparentale : présentez-vous comme le père et invoquez l’autorité
parentale.
 Volonté biologique / sociologique mais une vérité « d’hétéroparenté » alors qu’il se cache
qqch
- La cour de cassation a posé le principe selon lequel est indépendante la sexualité des parents, seul joue
l’intérêt de l’enfant…problème alors de conscience ?
 La conception de la filiation est-elle la seule à laquelle note société est attachée ?

L’intérêt de l’enfant est d’avoir une filiation, notamment pour les couples homosexuels ; dans ce contexte
pourquoi ne pas retenir la filiation incestueuse au nom de l’intérêt suprême de l’enfant. ?
2 / QU’ EST CE QU’ ÊTRE UN PÈRE OU UNE MÈRE AUJOURD’HUI ?
Raine Frrank
Université de Fribourg, Allemagne
* *
*
DEBAT
 Parmi les engendrements, certains sont le reflet de l’intention d’engendrer et d’autres n’ont pas
d’intention :
- Pour la femme : aujourd’hui, il existe des moyens de maîtriser l’intention de l’engagement. Exemple :
l’IVG
- Pour l’homme : l’intention ne peut être maîtrisée
 Faute de relation sexuelle, lorsqu’il n’y a pas intention de procréer, l’intention incombe à chacun
 Contestation de paternité après le décès pose problème : faut-il fonder alors la succession (légale) sur la
vérité biologique ?
3 / UN DROIT A L’ENFANT ?
X. Lacroix
Professeur à l’Université Catholique de Lyon
 Notion sous-entendue derrière la question du droit à être parent, du droit de non discrimination
- Discrimination (Cornu) : Traitements différentiels qui refusent des droits reconnus à d’autres par
ailleurs, dans une situation égalitaire
o OR : couples homosexuels # hétérosexuels
o CAR : pas de reproduction ni de procréation possible
o DONC : « nous voulons car nous ne sommes pas » : marque de passage d’une égalité de droit à
un droit à l’égalité (M. Schneider)
- Enfant : non objet de droit mais sujet de droit (Convention des droits de l’enfant). Ainsi, le droit à
l’enfant serait discriminatoire pour l’enfant, synonyme d’instrumentalisation de l’enfant (Cf
questionnaires pour prouver qu’il va bien, identification à ses père et mère)
 Couple géniteur / couple parental : Le couple géniteur se caractérise par une différence sexuelle
(homme/femme), par une absence sexuelle pour le couple parental.
- parenté / parentalité : la dissociation est le cœur du problème.
o Coût humain : adoption difficile, accouchements sous X
o Dissociation filiation / procréation. « un enfant peut avoir 4 pères et 3
mères ». Le droit doit-il instituer ces dissociations ou doit-il faire contrepoids ? Toute
dissociation introduit une discontinuité.
 Les mesures d’accompagnement et l’institution :

- Encadrement de millions de couples mineurs, vide juridique fréquent MAIS il y a des délégations
parentales, des voies existent. L’enfant n’a pas tous les droits, mais ce vide est vrai, moins mensonger
que de dire qu’il aurait deux pères ou deux mères. Dans le cour de l’école, l’enfant X qui a pour seul
père Monsieur X présente un vide juridique aux côtés de celui qui a pour père et mère Monsieur X et
Madame Y ; mais c’est un vide moins grand ou plus juste que de présenter le compagnon X’ de
Monsieur X comme le deuxième papa.
o Dilution des sens des mots : papa, maman
o Filiation = inscription dans la genèse qui doit claire et cohérente
(quasiment sans conteste possible). Problème des enfants issus de PMA
« on fait des lois pour les cas particuliers… »
 Les recours aux PMA à la vitesse grand V

- Dissociation parenté / parentalité consommée par la médicalisation (à l’encontre de laquelle il ne sert
sans doute rien de lutter par des esprits conservateurs). Rien ni personne n’a jamais empêché la science
et la médecine d’inventions, de découvrir…
- Un nouveau statut : la PMA est un palliatif rare, coûteux, douloureux…vers de nouveaux modèles.
« une des fonctions du droit est d’articuler chair et parole » X. Dijon
 Que faire de la naissance ?
- Liberté (Le contrat social)
- Liberté découlant de l’union de deux corps.
DEBAT
 Eviter de reporter sur l’homoparentalité seulement l’homoparenté
 Manipulations : du langage, de la généralogie
 Incapacité à accepter les limites :
- « on ne veut ni souffrir ni mourir »
- « principe de non discrimination » : bombe à retardement CAR sur ce fondement, « tout est permis »
- « liberté et égalité pour tous » OR il y a et aura incontestablement toujours des inégalités
 La Population se distingue de la Société : « collection d’individus » (I. Thery)

 Droits de l’homme : ceux de la personne ou de l’individu ?
 Le Législateur n’est plus souverain mais sous le contrôle de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales (Strasbourg)
 Il n’y a pas de droit fondamental mais des droits fondamentaux
 Pas de relations de semblables dans la société : dissymétrie des rôles sociaux qui ne doit pas nourrir une
inégalité de naissance.
4 / LE DROIT D’AVOIR UN ENFANT
Michel Levinet
Professeur à l’Université de Montpellier I
 Propos introductifs, rappels de textes

- Droit à la vie : art. 2 CEDH
- Art. 8 et 12 CEDH : mariage, procréation
- CEDH, 10 avr. 2007, Evans c/ RU : Droit de devenir ou ne pas devenir parent = droit au respect de la
vie privée.
- CEDH, 18 avr. 2006
I – CEDH, 18 avr. 2006
En Grande Bretagne, un mari est condamné pour meurtre et rencontre son épouse en prison avec qui il se marie. Ils
demandent l’insémination artificielle car à sa libération elle aura 51 ans.
- la mesure de privation de liberté a des conséquences sur la liberté de concevoir un enfant : sinon pour le
condamné, tout du moins pour l’épouse (non condamnée ou sortie de prison)
- recours à l’insémination artificielle en prison exceptionnelle, selon motifs invoqués parmi lesquels
notamment :
o nature / gravité du crime
o bien être de l’enfant…à naître
o insuffisance des ressources de la mère
o réseau de soutien absent (pas de famille)
(+) Voir Arrêt CEDH, 1997, X, Y, Z c/ RU
II – CEDH, 10 avr. 2007
- Un couple en GB veut recourir à la FIV mais la femme est atteinte d’un cancer. L’attente est de deux ans
pour l’insémination selon la législation en vigueur. Le couple décide d’attendre, mais se séparer avant
ces deux années. Il y a alors un retrait du consentement, une disparition de l’espoir de la mère
- Aménagements des intérêts concurrents : intérêts privés (Mr, Mme) et les intérêts publics
o Intérêts privés : primauté du consentement. Jugés en l’espèc
inconciliables selon la CEDH. Le législateur ne prévoit pas une telle situation. Il faut donc faire
prévaloir les intérêts publics
o Intérêts publics : idée de dignité humaine, aussi de sécurité juridique.
C’est le bien être de l’enfant sans leur consentement.
- Remarques
o Logique contractualiste
o Poids de la logique contractualiste au critère du consentement
Affaire du 11 sept. 2005, Tremblay en France : une prostituée veut en sortir et argue qu’elle est
obligée de se prostituer pour payer ses prestations. (art. 3 et 4 CEDH)
o et le statut des embryons ?
2ème Partie : Homoparentalité
1 / Y a-t-il un sens à parler d’homoparentalité ?

Irène Thery
Sociologue, Directeur d’études à l’Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales
I – Les catégories d’homo/bi/hétéroparentalité ont-elles une validité juridique ?
 Aucun sens juridique CAR le droit repose sur une « personne juridique » OR il s’agît dans ces catégories de
« personnalités »
 Homoparentalité :
- Au départ, idée d’identité élaborée par la sciencia sexualis au XIX° siècle. « L’homosexuel du XIX°
siècle est une forme de vie ». Se constitue alors une espèce d’individus, liée à la façon dont
l’hétérosexualité a été élaborée (fruit de l’homme et de la femme).
- A côté de véritables hommes et femmes, existent des êtres ni homme ni femme sur l’égide de
« l’orientation sexuelle »
- Etabli dans un rapport de l’Organisation Mondiale de la Santé en 1992, l’homosexualité n’est pas une
pathologie ; mais, un tel raisonnement ne va pas au bout : qu’est ce qui nous pousse à être hétéro / homo
sexuel ou bi sexuel ?
- L’apparition du terme homoparentalité ne correspond pas à une prise de position, mais à un débat
public : l’effet de cette spécification des homosexuels du XIX° siècle. Question forgée pour lutter contre
cette spécification de traitement contre « des êtres à part » ?
o A part ou semblables, jamais identiques : « nous sommes des parents comme les autres » :
marque de volonté de refuser la spécification par la création d’une étiquette « homoparentalité ».
II – Vouloir être père, une mise à l’écart de la communauté
 Le choix de vouloir être père écarte de la communauté homosexuelle. Il y a là une rupture avec le mode de vie
homosexuel (ghettos homosexuels) et une volonté d’intégration et d’assimilation aux autres parents.
III – Révélation de problèmes généraux de parenté
 Assimilation fictive à toute filiation, à un engendrement

 Opposition parent biologique / social : tout parent est social, remise en question de la parenté biologique
 L’engendrement est un acte physique ET social.
- La simple complémentarité homme/femme est incapable de créer une situation humaine. « nulle part, un
homme et une femme ne suffisent à faire un enfant » Il faut nécessairement l’aide d’une force spirituelle
(D…)
Equation : enfant = homme + femme + esprit
- Tout enfant est engendré et éduqué pour son entrée dans le monde humain : langage, interlocution… En
principe ce sont les mêmes qui engendrent et éduquent l’enfant. Quid alors de l’homoparentalité quand il
y a plus d’une femme, plus d’un homme ?
 Homoparentalité lorsqu’il y a pluralité de pere et mère, 3 hypothèses :

- PMA dans l’engendrement
- Recompositions familiales dans l’éducation (beaux-parents). Les recompositions familiales ont toujours
existé mais uniquement lors de la séparation du couple et lors d’un veuvage prématuré.
- Adoption internationale dans la trajectoire biographique
Instituées dans une logique assimilationniste dans les années 70. Longtemps, faut-il le rappeler
l’adoption devait rester un « secret de famille ». Pour que l’enfant soit mieux intégré, humanisé,
connaisse un environnement social le plus équivalent à ses « semblables », ses origines lui étaient tues.
L’évolution tend vers une remise en cause d’un tel modèle (droit à connaître ses origines). L’opposition
parenté biologique et sociale prend alors naissance, avec un phénomène valorisant le social tout en
maintenant le biologique.
Ainsi, se créent des situations où des enfants sont censés vivre facilement dans un lieu où
l’engendrement est pourtant essentiel. Cela étant dans un milieu dans lequel ce qui compte n’est pas,
somme toute, l’engendrement mais l’amour.
* *
*
DEBAT
 Filiation : construction juridique et non sociale
2 / La famille homosexuelle existe-t-elle en Europe ?

Claire Neirinck
Professeur, Université Sciences Sociales Toulouse I
 Les liens d’alliance et de parenté sont liés CAR le mariage (matrimonium = devenir mère) a pour objectif de
permettre la procréation. L’automaticité de la mère/père pose alors problème (Cf enfants légitimes et naturels,
divorces…)
 Le lien d’alliance à travers le mariage homosexuel : Loin de la notion initiale de « matrimonium », cette
forme de mariage est sanctionnée par la Cour de cassation ne voyant dans le mariage que l’union
nécessairement d’un homme et d’une femme.
 Le lien de parenté :
- Dans les familles homosexuelles parents, la question ne se pose pas pour certains, sauf, pour l’exercice
de l’autorité parentale. C’est le cas, comme énoncé par Emmanuel Putman, d’un homme et d’une femme
qui ont un enfant commun, et qui, postérieurement décident d’avoir chacun un partenaire de leur sexe.
Homme + Femme = Bébé  Homme ensuite gay / Femme ensuite lesbienne.
- Dans les familles homosexuelle non (encore) parent, la question prend alors tout son sens : doivent être
établies des filiations fictives faute de procréation
o La reconnaissance d’un enfant doit être la présomption de la vérité : l’homme a-t-il engendré
l’enfant ? Par un raisonnement a contrario, il est déduit de la parenté l’engendrement : Il est le père
donc il a engendré l’enfant. Et non pas il a engendré l’enfant donc il est le père
o PMA : filiation fictive par excellence car c’est la filiation d’un couple infertile or c’est la
consécration même d’une fausse vérité, alors même que le droit affirme que la filiation (juridiquement
reconnu) est la vérité (fut-elle sociale ou biologique). Cette technique permet ainsi de faire changer un
enfant de famille.
L’adoption et la PMA sont des fictions dissimulées sous apparence de vrai.
I – Adoption homosexuelle
A. En France
 Par une personne seule : L’adoption par une personne seule homosexuelle est refusée. Ce n’est pas le célibat
qui fonde le refus mais c’est l’agrément qui est refusé. La conception ici sociologique (vue par les travailleurs
sociaux) de la famille est celle d’une homme et d’une femme pour un enfant ;
Pour le Conseil d’Etat, cependant, il faut la preuve de l’homosexualité.
La CEDH a souligné qu’il s’agissait d’une discrimination fondée sur l’intérêt supérieur de l’enfant. Mais alors,
qu’est ce que l’intérêt supérieur de l’enfant ?
Ainsi, le refus de l’agrément incite à tricher, l’intérêt supérieur de l’enfant étant de surcroît une notion
critiquable.
 Conjoint du même enfant :
- Les époux :Réservée aux époux (art. 346 C. Civ.), l’adoption conjointe du même enfant est justifiée par
le fait qu’est imposé le mariage, créateur de lien de filiation (ente les époux). En effet, si rien ne lie le
couple, pourquoi créer un lien entre le couple et l’enfant ? Or, le mariage fait le lien entre chaque époux,
il fait le lien du couple, et, si l’un est parent, l’autre aussi.
- Le PACS : Le lien du couple existe mais une réforme de la filiation s’impose : le conjoint est un héritier,
contrairement au pacsé ; autrement dit, le partenaire n’est pas dans le cercle de famille mais seulement
du couple.
B. Etrangers
 Ouverture du mariage homosexuel

- Partenariat enregistré (d’abord)
- Adoption inéluctable (ensuite)
 Réserves
- Enfant dans lien de famille ET uniquement du pays (Pays Bas) peut être adopté
- En Espace, l’adoption est plus ouverte.
 Pressions sur l’adoption : Or il y a de moins en moins d’enfants adoptables DONC se développe un trafic
d’enfants.
 L’adoption plénière en France, supprime l’acte de naissance de l’adopté, ayant alors pour père et mère la (ou
les) adoptant(s). Donc pour les partenaires, l’adoption simple sera uniquement possible, Or, les pacsés
hétérosexuels veulent ou voudront demain une adoption plénière
II – PMA homosexuelles
A. En France
 Les conditions de la PMA normales, rappel :

- Infertilité pathologique : aspect médical donc exclusion implicite du couple homosexuel
(l’homosexualité n’est pas une pathologie – voir OMS 1992 – )
- 2 sans de vie commune : statut du couple parental n’est pas mis en avant, mais la sexualité du couple par
volonté de donner à l’enfant un père et une mère, barrer alors l’accès aux homosexuels.
 Parent individuel : accueil d’embryon

- Fiction en cas d’accueil de l’embryon + aspect sociologique + aspect biologique
o Maternité : pur biologique (art. 320 C. Civ.), matérialisé par
l’accouchement et le refus des conventions de mères porteuses
LA fraude est gommée en allant à l’étranger…et venant accoucher en
France  Vers une nouvelle réforme des lois bioéthiques
o Paternité : les conventions de mère porteuses sont acceptées aux USA, Israël, GB donc pas de
sanction en France possible (d’un droit reconnu par des lois ou juridictions étrangères) Mais
établissement du lien de filiation alors possible par reconnaissance uniquement.
B. Etrangers
 Allemagne : Attachée à la spécificité du mariage hétérosexuelle, la législation germanique accepte le

partenariat de vie homosexuelle en tant que lien de couple. Modèle proche du mariage, mais donnant droit à
l’ouverture d’une « petite autorité parentale » à l’égard notamment de la belle-famille. C’est la désignation d’un
« tiers digne de confiance »
 Québec : Loi 2002 Uniquement pour les femmes homosexuelles

- Accès à la procréation, donneur anonyme mais peu de donneurs donc une assistance amicale est possible
o Procréation amicalement assistée ?
o Procréation artisanalement assistée ?
- Un projet parental décrit le rôle de chacun dans la filiation dans la limite d’un enfant pour deux parents.
- Art. 539 Code Québécois
- Art. 115 : abandon du faire part  Enfant a deux pères et deux mères. Conception sexuelle du couple.
* *
*
DEBAT
Dans les années 80, apparaît un malaise dans la pensée occidentale (Affaire du Sang Contaminé, SIDA), tournant,
source de compassion à la conquête d’une révolution culturelle avec l’apparition de nouveaux dogmes.
Des sentiments de persécutions surgissent si l’on ne pense pas juste, menace de sanction par la CEDH.
- élever un enfant : quelque soit la ou les personnes
- faire volontairement naitre un enfant sans père ni mère : plus difficile a admettre, attentatoire aux droits
fondamentaux
- « Il y a pire qu’une pensée assainie, c’est une pensée impensable »
Marie Thérèse Meulders-Klein
- « L’adoption recase, la PMA incarne »
3 / Prise en charge de l’enfant de l’autre

Adeline Gouttenoire
Professeur, Université Montesquieu de Bordeaux
La prise en charge d’un enfant qui n’est pas le sien connaît trois figures, quelques actes concrets de situations
factuelles.
- famille d’accueil : détenteur précaire car l’enfant retournera dans sa famille d’origine
- « bonne voisine » : grand-mère qui va recueillir l’enfant, le parent étant perdu mais n’ayant aucun
pouvoir (aucun pouvoir du tiers)
- le beau-parent : nouveau conjoint du parent
I – La famille d’accueil
L’enfant est au cœur des nouvelles parentalités (Loi 5 mars 2007, Protection de l’enfance).
 Aide Sociale à l’Enfance (ASE), doit se charger de la protection des droits de l’enfant après le placement. De
plus, la loi de 2007 dépasse la limite de deux ans pour le placement de l’enfant. Le Juge des Enfants peut
alors ne pas mettre ou dépasser ce délai de deux années. Abandon aujourd’hui de « l’épée de Damoclès sur la
famille » qui tombait tous les deux ans.
 Le juge des enfants, dans l’intérêt de l’enfant, peut autoriser l’enfant à accomplir un acte non usuel (voyage
à l’étranger). C’est ici un critère entre parenté et parentalité.
II – La « bonne voisine »
 La demande d’autorisation parentale est difficile car le tiers n’a pas l’autorité parentale. De plus, il arrive
fréquemment que le parent veuille récupérer son enfant (demande de droit).
 « Possibilités »
- Délégation de l’autorité parentale : Sur une démarche volontaire, si le parent est d’accord, ou
judiciairement prononcé en cas de désaccord manifeste ou encore lorsque le parent est absent. Mais il
faut rapporter des preuves qu’il y a impossibilité d’exercer l’autorité parentale ou désintérêt, or, ces cas
sont rares et isolés.
- Le tiers ne peut pas saisir le JAF
o Pour les grands-parents : contournement par le droit de visite (art. 374-4
C. Civ.)
o Autres tiers : saisine du Ministère Public qui peut alors saisir le JAF
III – Le beau-parent
Tiers distinct des autres en ce qu’il vit avec le parent (et avec l’enfant). Il peut s’agir d’un beau-parent d’addition ou de
substition. D’addition, il est celui qui vient en plus des deux parents ; de substitution, il se substitue au deuxième parent
inexistant (décès, homo)
 Beau-parent d’addition, un statut facultatif
- Celui qui vient en plus des deux parents
- Il n’a pas besoin de droits particuliers, l’enfant a déjà deux parents présents. Son rôle est mineur :
accompagnement à l’école, faire les devoirs, bonnes relations
- En cas de séparation, triste situation, certes, mais
o Droit de visite : avec un logiciel pour créer un droit de visite (1er , 2ème ,
3ème , N ème conqûete de Maman) Or l’enfant a souvent oublié
o Maintien des liens entre frère et sœur ou quasi-frère et sœur : le débat
doit se porter ici
 Beau-parent de substitution : un statut nécessaire

- Délégation-partage, y compris pour les couples homosexuels
- En cas de séparation : droit de visite, résidence. Mais c’est « le risque d’avoir un enfant », quelque part
le risque de tout parent, de tout couple à avoir un enfant « donner la vie a deux en étant peut être
séparé demain »
L’adoption par le conjoint pourrait être ouverte au concubin hétérosexuel comme homosexuel dans le
mesure où se développe un lien entre l’enfant et l’adulte (critère à prendre en compte).
- Simplification de la parenté : mandat
- Ouverture de l’adoption au beau-parent : parentalité
DROIT COMPARE DE LA FAMILLE

PARTIE 1 : LES COUPLES
 Mariage, modèle de vie en couple concurrencé par concubinage et conjugalité enregistrée
 Mariage (art. 12 CEDH) = Union entre un homme et une femme MAIS définition M discutée
TITRE 1ER : LE MARIAGE SOUS-TITRE 1ER : LA FORMATION DU MARIAGE
 Mariage = Acte juridique soumis à des conditions de fond et de forme dans tous les pays, sous peine de sanctions
préventives (empêchements) et a posteriori (nullités)
CHAPITRE 1 : CONDITIONS DE FORMATION
 Lutte contre le phénomène des mariages de complaisance : renforcement des mesures destiné à contrôler la
réalité et le sérieux de la vérité matrimoniale : obtention d’un titre de séjour, acquisition de la nationalité du
conjoint, lutte contre les mariages forcés.
 CONDITIONS DE FOND
I – OBJECTIVES
 Différence de sexe exigée dans tous les pays € SAUF Pays Bas, Belgique, Espagne. art. 12 CEDH classiq
DIFFEREA.
 MARIAGE HOMOSEXUEL
- Pays Bas : L 21 déc. 2000 1er Etat à permettre le mariage entre deux personnes de même sexe.
2 projets de lois élaborés (mariage homosexuel + adoption conjointe par deux personnes de même sexe ssi
B. ÂGE  Variable selon les pays, distinction ho/fe parfois :
- Autriche (16 ans)
- Lux. (18 hô / 16 fe)
- France (18 alignement pour lutter contre les mariages forcés)
C. CERTIFICAT  Condition non exigée dans la plupart des Etats
MEDICAL  Condition exigée pour une minorité d’Etats : Luxembourg, France
PRENUPTIAL
C.  Empêchements de bigamie :
EMPECHEMENTS - tous les pays €
A MARIAGE - mariages successifs permis, délai de viduité de + en + rare
 Empêchements par parenté
- En ligne directe : empêchement absolu et définitif ascendant/descendant dans tous pays
- En ligne collatérale :Idem dans tous les pays, mariage interdit entre fr/sœur, oncle/tante
(Belg, France, Port, Suisse, Turquie) SAUF motif grave, Grèce ( 4ème ° sans
dispense)
- Adoption : empêchements dont l’étendue et la force sont variables, plus grande
souplesse en cas de parenté par le sang
 Empêchements par alliance
- En ligne directe : aucun empêchement en Autriche, PBas, Allemagne, Espagne MAIS
empêchement dans la plupart des autres Etats. LEG plus sévères depuis CEDH, 13
sept. 2005, Affaire BL c/ RU : condamnation RU pour violation art. 12 en raison de
l’empêchement à mariage que la GB institue entre le beau-père et la belle-fille même
après le divorce entre la belle-fille et le fils de cet homme
- En ligne collatérale : empêchement variable, la plus sévère en Grèce (prohibition du
mariage sans dispense  3° degré.)
II – SUBJECTIVES
A – CONSENTEMENT DES EPOUX B – AUTORISATION D’AUTRUI
 Volonté personnelle de chaque futur époux,  Mariage d’un mineur : Dispense d’âge accordée par
comparution en personne et simultanément devant le juge souvent après audition des futurs époux et
l’OEC. Le mariage par procuration est interdit SAUF autorisation des parents. Recours du mineur en cas de
exceptionnellement en temps de guerre et si l’un des refus des parents
époux se trouve à l’étranger en Espagne, Italie  Mariage des majeurs protégés :
 Consentement conscient, sérieux, libre et éclaire - consentement personnel du majeur protégé
SI non sérieux = défaut de consentement, cause de nullité suffisant :Portugal, Allemagne, Belgique, Italie
 Mariages de complaisance : comment combiner la - Autorisation des parents : Lux
nécessaire protection de l’OP et le respect art. 12 qui - Du tuteur : Suisse
proclame la liberté du mariage ? mariages blancs… - Du juge : Pays Bas (mariage interdit pour cause
- contrôles  : certificat de capacité matrimoniale d’aliénation mentale, autorisé par le juge du
vérifié par l’OEC MAIS d’info facultative sur canton), alcoolisme et prodigalité (accord du
régularité du séjour d’un étranger en France, curateur, recours au juge du canton)
faculté de refuser de célébrer le mariage ou de  Mariages de certains fonctionnaires soumis à
surseoir en cas de doute sur la régularité autorisations administratives
- contrôles  : nullité du mariage (défaut de volonté - Supprimé majoritairement : militaire,
matrimoniale sérieuse), durcissement des cdt° à fonctionnaire de police, agent diplomatique
remplir pour acquérir la nationalité de l’époux - Exigence pour certains pays
¤ All. : connaissance suffisante de la langue + cohabite + o Espagne : militaires, diplomates
vive en All depuis 3 ans o Turquie : militaires, fonctionnaires de
¤ Belg. : cohabitation + résidence depuis 3 ans polie, diplomates
¤ Espagne : cohabitation + résidence depuis 1 an o Grèce : militaires
¤ Grèce : 10 ans résidence, 12 ans avant la demande, 3 o France : Min de la Défense SI
ans en cas d’enfant commun militaire souhaite épouse un étranger
¤ Hongrie : 3 ans de résidence, mariage valable ou en service à titre étranger MAIS
¤ Italie : 3 ans de mariage, pas de séparation légale, refus d’autorisation SSI motifs de
revenus suffisants, époux non danger pour l’OP l’intérêt de la défense nationale +
¤ Pologne : 3 ans de mariage+permis de séjour recours  J.A.
permanent Refus rare en pratique et le CE ne se prive pas d’annuler
¤ Port. : 3 ans de mariage, 0 dissolution, liens effectifs SI le motif non fondé sur l’intérêt de la défense nationale.
¤ RU : 3 ans de résidence, 270 jrs… ¤ Suisse : 5 ans Agents diplomatiques : information MAE
vie…
 CONDITIONS DE FORME
 Dossier de mariage : constitué par tous les futurs époux en vue d’un contrôle a piori : 0 mariage, âge, sexe…
 Publication de bans :
- Formalité préalable obligatoire : France, Lux, Espagne (ville > 25 000 hab., étrangers + 25 000 espagnols)
- Dispense : mariage secret, mariage in extremis, par l’OEC si justes motifs invoqués par les époux : Espagne
- Publication avec dispense : Italie (raisons sérieuses) , Portugal (mariage in extermis)
- Allemagne, Autriche, Turquie, Pays Bas, Suisse, France, Belgique
 La célébration
- mariage civil seul admis : compétence exclusive de l’OEC
- mariage religieux : aucune valeur légale si non précédé d’un mariage civil, aucun effet civil
- Validité et les effets d’un mariage religieux admis SSI célébration par autorité religieuse reconnue :
o Espagne, Italie, Grèce, Portugal, Croatie, Pologne, Lituanie…
o Espagne : effets civils d’un mariage célébré selon les rites des confessions des cultes reconnus sur
une liste officielle, Convention Etat Es / St Siège : évangéliques, israélites, islamiques…
o Italie : idem Es
o Portugal , Grèce, Lituanie: idem
o P Bas : réflexion engagée actuellement
 Choix d’un nom matrimonial, nom de famille
- Suisse : condamnée par CEDH pour violation de l’art. 8 et 12 CEDH, 22 fév. 1994, Burgat la loi Suisse
prévoyait que la femme acquérait le nom de son mari en principe qu’elle pouvait faire précéder de son nom de
naissance (selon le droit coutumier). Mais quand les futurs époux avaient conjointement demandé le nom de la
femme, le mari ne pouvait conserver son propre nom. D’où une différence de traitement liée au sexe.
Réforme LEG. Suisse : chaque époux peut conserver son nom de naissance, accolé au nom de famille de
l’autre époux choisi comme nom commun
- Allemagne : Loi 16 déc. 1993 au moment de la célébration du mariage, ou dans les 5 années suivantes, les
époux peuvent déclarer choisir un nom conjugal commun : a défaut chacun conserve le sien, double nom 
- Autriche : choix d’un nom commun par les époux mari ou femme. Le nom non choisi peut être utilisé par
l’autre époux accolé au nom conjugal. A défaut nom du mari = nom commun des époux
- Belgique, Espagne, Grèce, Luxembourg, France, Pays Bas, Portugal : mariage n’a aucun effet acquisitif du
nom du conjoint
- Italie : mari conserve son nom mais ne peut faire usage du nom de la femme alors qu’elle peut acquérir par
adjonction le sien
- Esspgne : aucun époux ne peut user le nom de l’autre
- Turquie : nom de famille = nom du mari donc la femme prend le nom de son mari dès le mariage. Toutefois,
par déclaration écrite nom de la femme suivi de celui de son mari possible. Si la femme avait un nom double
elle devait abandonner une partie OR CEDH Unal Tekali, 16 nov. 2004 c/ à art. 8 et 12 CEDH
CHAPITRE 2 : SANCTION DU NON RESPECT DES CONDITIONS DE FORMATION
I–  Impossibles : Allemagne, Autriche

OPPOSITIONS  Rares :
- ouverture large, à toute personne : Grèce, Port, Suisse, Turquie
- à la famille : Luex
- Ministère Public : Es
- Famille et Parquet : France, Belgique, P Bas, Italie
II – A  Inexistence du mariage : All, Autr, Grèce, Port.
POSTERIORI - si non célébré par OEC
- si époux de même sexe
- si défaut de consentement (Turquie)
- si forme civile ou religieuse non respectée (Grèce)
- si après constatation en justice :
o défaut de célébration par OEC ou prête catholique SAUF mariage urgent
o mariage urgent dont l’homologation est refusée
o défaut de consentement d’un époux
o mariage entre personnes de même sexe
o par procuration mais si elle est nulle
 Nullité relative / nullité absolue
- Nullité relative protectrice des intérêts privés, nullité relative protectrice de l’OP et les
bonnes mœurs : la plupart des pays
- Nullité = nullité absolue, Annulation = nullité relative
- Distinction ignorée : PBas, Es, All
o Allemagne, Loi 4 mai 1998 : défaut d’âge, incapacité de contracter mariage,
bigamie, mariage asc/desc., défaut de consentement des époux  OEC,
consentement sous l’empire d’un trouble mental… prononcée par le TI saisi par
l’époux concerné et par un tiers ou d’administration compétente
o PBas : vice du consentement, défaut d’âge légal, bigamie, partenariat non
dissout, incompétence OEC, mariage de complaisance
o Espagne : défaut de consentement, mariage incestueux, démence, interdiction
ou incapacité liée à l’aliénation, violence physique ou morale…
o Portugal : mineur de 16 ans, bigamie, incapacité, condamnation pour tentative
d’homicide
SOUS-TITRE 2ème : LES SEPARATIONS ENTRE EPOUX
  notoire du nb de divorces dans tous les pays  intervention LEG. Quasi unanime avec pour préoccupation
principale la concentration à l’époque du prononcé du divorce de ses conséquences, éviter contentieux post-divorce
A- PAYS SCANDINAVES B – CAUSE UNIQUE  Espagne :
 Droit au divorce prononcé sur  Cause unique et objective - Loi 1981 : séparation légale
requête conjointe ou par l’un des résultant de l’échec du mariage (+ ( séparation de corps), Divorce
époux  expiration délai légal (6m divorce sur requête conjointe) : prononcé  1 an de mariage pour
Dk à 1 an Nvg Sde) sans aucun motif. constat de désunion du couple DC causes déterminées
 Divorce prononcé sans délai : prononcé du divorce sans prouver à - Loi 8 juill. 2005 :
- époux séparés de fait depuis 2 ans qui l’échec est imputable. 0 griefs ¤ séparation demandée conjointement
- bigamie (non nullité)  ac° au MP  GB, All., Hongrie, Pologne, P par l’1 accepté par l’autre,  3 mois
- mariage incestueux Bas de mariage + projet de conv. s/ effets.
 Epoux  sur tout : proc. écrite,  Angleterre : ¤ Dm séparation légale  (innovat°)
0 comparution personnelle, - Loi énumérait causes de ¤ Divorce demandé conjointement ou
préservation des intérêts des enfants. faillite du mariage MAIS réforme D sur demande accepté SANS période
Procédure administrative, Dt de SSI déclaration de rupture (d’1 ou des de séparation légale préalable
chaque époux auquel l’autre ne peut 2) + séances de conseil conjugal.
faire obstacle - Délai de réflexion de 9 mois C – PLURAITE DES CAS
 Compétence : Geur du Conté +  dépôt de la demande (effets du D /  Palette de cas de divorce
personnel compétent  recours large réconciliation) approprié aux situations de fait
à la médiation familiale (90/95% D) - Sauv. intérêts des enfants  France, Luxembourg, It, Suisse,
institutionnalisée (dans mœurs). - Req par 1 époux, 2 FNR pour Grèce
 Contentieux : 5/10%  jur° non l’autre : graves difficultés / injuste %
spé MAIS part résiduelle ! circ. (clause de sureté)
PARTIE 2 : LES ENFANTS
 Fondement biologique de la filiation dans tous Etats européens MAIS pays germanistes (0 effet à PE) # pays romanistes (contestation du lien de filiation )
 Egalité entre enfants commun à toutes les législations : Hongrie (1947), Suisse (1963), France (1972), Es-Port-Belg. (1987), PBas-All (1997), Autr-Pol (95-
00)
 Distinction enfant LEG / NAT existante encore en It. + Lux. MAIS nouvelle distinction : filiation maternelle / paternelle
 Etablie du seul fait de la désignation de la mère dans l’acte de naissance :
FILIATIOI –
- SAUF Italie où hors mariage une reconnaissance maternelle est exigée.

- Indication du nom de la mère dans l’AN obligatoire partout SAUF France, It., Lux CAR accouchement sous X 
N
 Accouchement sous X
II – FILIATION PATERNELLE : CEDH Droit pour l’enfant de mener une vie familiale normale passe par a possibilité d’établir la filiation paternelle
A – ENFANT NE DE MERE MARIEE B – ENFANT NE HORS MARIAGE
 Présomption de paternité : conséquence directe du mariage = mari est  Modes d’établissement : à défaut d’établissement volontaire, paternité
présumé être le père de l’enfant conçu ou né pendant le mariage DONC déclarée en justice
enfant conçu  dissolution échappe à cette présomption - PE non mode autonome SAUF Italie (PE constatée par une décision
 Domaine de la présomption : judiciaire) et France (acte de notoriété ou jugement)
- Réduit (SAUF Grèce ou Pologne où 0 cas d’exclusion n’est prévu) CAR - Reco. Paternelle volontaire admise partout SAUF GB : Dt discrétionnaire
souci de vraisemblance biologique : la loi renonce à appliquer à des enfants la d’un homme à reconnaître un enfant comme étant le sien, reconnaissance |
présomption dont la paternité du mari est très improbable SAUF preuve contraire volonté du père|. 0 contrôle d’opportunité / véracité. Fce, Lux, Suisse
- Pas de présomption aux enfants conçus pendant une période de séparation - Opposition de la mère à la reconnaissance dans le délai d’1 an : Autriche.
légale des époux ou de fait : France, RU, Belgique, Portugal 0 pouvoir d’empêcher la reconnaissance ; riposte du père par preuve de paternité
¤ Belg. + Lux. : présomption écartée SI enfant né +300 jrs disparition du mari - Reco.  volonté de la mère et/ou de l’enfant :Es, Gce, All (les 2), Pol
déclaré absent / dissolution du mariage si mère était remariée à la naissance (enfant majeur), It (mère si enft < 16 ans), PBas (idem 12 ans), Belg.>15ans.
¤ Lux. : action en rétablissement des effets de la paternité SI réunion de faits MAIS refus de la mère recours au père OR refus enfant sans recours (Sf PBas)
prouvés rendant vraisemblable la paternité MAIS action réservée |aux parents| - RUni : notion reconnaissance paternelle ignorée CAR enfant hors
¤ Fce+ Lux. : rétablissement de la présomption SI enfant conçu en période de mariage a pour père l’homme dont le nom est inscrit dans l’acte de naissance à
séparation légale a la PE % des deux époux. la demande de la mère et avec son accord OU père prétendu établi de manière
 Force de la présomption :perte monopole du mari du désaveu de paternité contentieuse, expertises biologiques au rôle majeur.
- Contestation de paternité du mari dans délai + long d’autrefois : - Belg. : opposition de l’enfant à jugement déclaratif de paternité SI c/ à it^
¤ 6 mois  découverte en Pologne ¤ 1 an  naissance / découverte Es, Belg. - Pays Scandinaves : solidarité fam. > solidarité nationale OR mère sans
¤ 1 an  découverte / circonstances faisant douter… Suisse, Autr, It…2 ans All. ressource DONC mère doit prêter son concours à la procédure même c/ son gré.
- CEDH, Kroon : PBas condamné car ne permettent pas à une mère  Contestation
mariée de contester la paternité du mari qui avait le monopole du désaveu et où - Irrévocable MAIS contestable en justice par preuve que l’homme qui a
femme divorcée ne pouvait désavouer la paternité de son ex mari que si le reconnu l’enfant n’est pas le père véritable : contestation pour erreur (sauf
nouveau reconnaissait l’enfant.  assouplissement complaisance/mensonge) en Autriche, par MP si violation OP
- Nouveaux titulaires :mère (Fce, All, Bel, Grèce, Dk, Nrvg, PBas, Pol, - Action réservée à certaines personnes : |auteur-mère-enfant| (All), enfant-
Hg), enfant, prétendu père véritable, MP, tout intéressé SI AN non PE asc-desc-prétendu père véritable 2ans découverte (Grèce), enft majorité
- Durée des actions parfois excessive, 0 délai pays scandinaves + RU (Pologne 3 ans, PBas jour où apprend inexactitude)
- Action davantage ouverte :
o Italie : Imprescriptible + par tout intéressé
o Belg. : 30 ans + tout intéressé MAIS FNR si reconnaissance + PE
o Lux. : tout intéressé dans 2 ans de reconnaissance ; prescription 6 ans de l’enfant pour l’auteur de la
reconnaissance OU qd l’auteur de la reconnaissance a conféré à l’enfant une PE constituée pendant 2 ans, mais
contestation par l’enfant sans condition de délai
- Désignation du père génératrice de présomption de filiation au RU :
o Présomption = preuve combattue à l’occasion de toute action qui met en cause le lien de filiation
o Juridiction saisie peut ordonner une expertise sanguine ou génétique M^SI époux ont tjs vécus ensemble avec
l’enfant
o Solution = intérêt de l’enfant et non le résultat de l’expertise !
o Combattue par contestation faite par son auteur / tout intéressé sans délai et devant toute juridiction
III – AUTORITE PARENTALE

 Instauration et préservation de la co-parentalité : objectif 1er de recherche d’un équilibre père/mère à l’AP
- Plus de prérogatives : à la mère mariée et au père hors mariage
- Vie séparée : + de rôle aux accords père/mère + médiation familiale si nécessaire
- Conquête de l’égalité conjugale : 2° ½ XX° s., plus récente pour parents non mariés, évolution conforme à
égalité homme/femme, père/mère, entre enfants. Hors mariage, père naturel se voit accorder davantage de
droits
A – COPARENTALITE
1- Exercice conjoint 2- Incidence de la rupture sur l’AP
 Exercice conjoint de l’AP, indifférence au mariage
prévu par la Loi : It (1975) ; Es. (1981) ; Belg.  Cessation de l’exercice conjoint de l’AP  couplé
(1987) désuni : Es, It., exercice commun de plein droit aux père
 Exercice conjoint de l’AP prévu par un accord de et mère SI communauté de vie MAIS cessation de
volontés privées : cohabitation emporte rupture de l’exercice de l’AP. AP
- valorisation des accords de volonté dans intérêt de confié au parent chez qui l’enfant a sa résidence
l’enfant habituelle.
- solution dominante en €urope  Continuité de l’exercice en commun de l’AP au-
- désamorçage des conflits visé avec enregistrement delà de la séparation du couple : domaine + large SI
administratif des accords (Scandinavie), succès  séparation de concubins car absence de textes. Si divorce
- P Bas : père+mère font déclaration conjointe ou séparation de corps, deux fondements :
devant OEC du Canton qui inscrit sans contrôle - Convention homologuée :
d’opportunité (sauf incapacité juridique) ¤ faveur des accords entre époux dans l’aménagement des
- All. : dispositions BGB c/ à C°, exercice conjoint obligations du parent au regard de l’enfant, Scandinavie
de l’AP # avant où seule la mère avait l’AP sur avec recours à la médiation familial pionnière
l’enfant né hors mariage. Indifférence à ¤ Dk : accord sur résidence + qts les + importantes % enft
cohabitation / vie séparée des parents, déclaration SINON exercice conjoint ALORS accord sur le parent
devant notaire ou office de la Jeunesse sans investit de l’AP
contrôle d’opportunité ¤ Suisse : exercice unilatéral / juge  Réforme qui
 Exercice conjoint de l’AP soumis au Juge de Paix permet au juge de maintenir l’exercice commun SSI Dm
- « responsabilité parentale » du père acquise avec conjointe des époux + projet de convention sur
la mère si accord soumis au juge de Paix, participation à l’entretien et éducation. Ratification / juge.
enregistré devant témoin ¤ GB : pleine latitude laissée aux époux pour aménager
SI Refus de la mère : ordonnance de résidence rendue par l’exercice de l’AP qui reste conjoint (garde partagée ou
le juge dans intérêt de l’enfant SINON responsabilité alternée). Parent auprès duquel est l’enfant prend seul les
parentale de la mère uniquement décisions usuelles, accord des deux pour actes graves
Intérêt de l’enfant à l’abri de contentieux grâce accord
- Continuation de l’exercice posé par la loi
¤ France (2002), Suède (1983), PBas (1998), All.
- Rupture du concubinage : rupture libre, manque
de clarté apparente, conséquences non prévues par la loi
¤ Es, It : rupture du concubinage rompt l’ex cjt de l’AP
¤ Dk : transfert de l’AP par le père
¤ PBas : pas de rupture de l’AP par rupture du couple
¤ All, Suisse, GB : idem
B – SOLUTION SUBSIDIAIRE : EXERCICE UNILATERAL
 Un parent a seul la garde (avant 2002) et la résidence de l’enfant : le plus souvent la mère MAIS l’autre parent a des droits et obligations (entretenir des
relations personnelles, droit de visite et d’hébergement…) en vertu de Loi CEDH CIDE
 Cas : attribution à un seul parent – vie séparée des père et mère (divorce / union libre / jms 0 vie commune) – absence de convention nécessaire (homologuée)
 Attention des réformes : amélioration de la situation juridique du père notamment non marié avec la mère CAR W de la femme, mentalités, Egalité ho/fe…
1 – Droit de visite du parent non gardien ¤ Portugal : homologation d’un accord sur exercice conjoint en cas de divorce
 Droit de visite du parent non gardien SINON garde confiée à un parent.
- Juge statue % suggestions et propositions des père et mère divorcés ou ¤ GB : latitude des époux pour organiser AP après divorce MAIS hors mariage,
séparés judiciairement SI accord existe responsabilité parentale accordée exclusivement à la mère SI 0 accord père/mère
- Juge non saisi SI parent n’ont jamais vécu ensemble ou non mariés  notamment refus de la mère d’exercice conjoint / pas de droit en riposte du père
enfant réside chez l’un (et/ou) l’autre saisine du juge SI litige ou dé responsabilité du père hors mariage, retard du droit anglais.
désaccords répétés et incessants  exercice unilatéral pour l’un / droit de
visite pour l’autre 2- Recompositions familiales : Quid du statut du tiers
- Parole de l’enfant : droit de visite du parent exercé à son domicile SAUF
lieu de neutre en raison de circonstances. Enfant partie à une procédure  Non accorder à un tiers l’AP mais considérer la réalité quotidienne de la vie
 droit de visite  MAIS minorité d’Etats SAUF discernement ou seuil de l’enfant avec le nouveau conjoint/concubin, compagnon du parent
d’âge légal (PBas 12 ans ; RUni maturité autorisation de la Cour de impliquant de plus en plus le tiers.
justice, Luxembourg) ¤ Angleterre + Pays de Galles : pluralité de personnes investies de la
 Cessation de communauté de vie, garde de l’enfant confiée à un parent : responsabilité parentale  décision seul par chacun, 0 décision en commun, pas
¤ Italie / Es. : aménagement de droit de visite auprès de l’autre parent % accord de pouvoir de veto pour celui qui désaprouve.  fragilité MAIS décisions grave
parental homologue (s’il existe), modification postérieure , SINON parent nécessite l’accord de toutes les personnes titulaires de la responsabilité parentale
gardien ou Proc. Peut s’opposer au droit de visite SI litige, saisine juge qui
tranche dans l’intérêt de l’enfant. parent non gardien titulaire de l’AP et a ¤ Dk : Si 1 des père/mère a exercice exclusif de l’AP et qu’il s’est reconstitué
droit de veiller à l’éducation de son enfant, sa santé, son équilibre. Idem une vie nouvelle en/hors maraige  Transfert de l’AP en faveur du nouveau
¤ Belg. : exercice unilatéral par exception SI relations p/m conflictuelles membre du couple SI 1er parent donne son consentement (recueilli, enregistré).
¤ Dk : hors mariage, accord de partage de l’AP SINON , mère de droit, dts visite Coulpe de sexes opposés visés
au père
¤ All. :droit de visite et d’être informé sur la vie et l’éducation de l’enfant ¤ PBas : Partenariat enregistré / Mariage, saisine par les deux memebres pour
accordé au mari jusqu’en 1998 (non père) DONC hors mariage, 0 contact si mère exercer l’autorité commune SSI
refuse. Depuis 1998, droit de visite du père, indépendant de la volonté de la mère  parent requérant a l’exercice de l’AP depuis au moins 3 ans
Si divorce, juge avertit service de protection de l’enfance pour conseiller parents  nouveau conjoint entretien des relations personnelles étroites avec l’enfant,
et favoriser un accord sur l’exercice de l’AP ou aménagement du droit de visite. que le couple l’ait précisément élevé pendant une année
Homologation de 99 % des cas d’accords parentaux.  enfant majeur de 12 ans entendu par le tribunal pour apprécier si les relations
Si 0 exercice du droit de visite du père, par administrateur ad litem, l’enfant peut avec le parent biologique ne souffriront pas.
obtenir des conseils du SPE et une médiation MAIS 0 contrainte du père possible
¤ Suisse : divorce, juge désigne parent qui a la garde et aménage dts de visite ¤ Suisse : |nouveau conjoint| a obligation d’assister le parent / représenter
sur accord des parents ou ASJF SINON audition de l’enfant.
Réforme suisse préserve les droits du parents non gardien (santé, sécurité, intérêt ¤ All. ; contrats de vie commune entre partenaire de même sexe. Mesures
de l’enfant + information des événements importants) nécessaires seul en cas d’urgence pour assurer la protection du mineur.
séparation, garde attribuée à la mère.
Instructions, injonctions voire retrait du droit de visite par autorité tutélaire 
PARTIE 3 : SOLIDARITES FAMILIALES ET SOLIDARITES SOCIALES :
L’OBLIGATION D’ENTRETIEN
I – OBLIGATION  Egalité entre enfants dans toutes les LEG. € MAIS obligation d’entretien continue
D’ENTRETIEN APRES ou cesse après la majorité ?
LA MAJORITE ? - Common Law : créance alimentaire de l’enfance cesse à la majorité
- Scandinavie : Idem SAUF situations particuliers sans pour autant contraindre
les parents à financer les études de leur enfant.
- France, All., Autriche, Suisse, Espagne : obligation alimentaire se prolonge
MAIS frontière de l’obligation parentale est floue ET obligation réciproque
enfant/parent prend le relai
 Rare obligation alimentaire entre frère et sœur : Espagne, Grèce, Bulgarie,
Hongrie, Suisse, Turquie
 Obligation d’entretien du nouveau conjoint : rare
II – OBLIGATION  Economie en péril, lourdes obligations pour une génération :
ALIMENTAIRE (# - Economie en récession dans certains pays, prolongation de la durée des études,
D’ENTRETIEN) : allongement de la durée de vie  une même génération va supporter le coût de
QUELLE PART DE l’obligation d’entretien % enfants + de l’obligation alimentaire % parents !
SOLIDARITES OR climat de récession non favorable à la solidarité collective
FAMILIALES ?  Relais des solidarités sociales face à des relations intrafamiliales en crise :
- Montant affecté aux solidarités publiques SI affectation dans budget des Etats
CAD ressources issues de la richesses nationale (entreprises et impôts)
- Classement des budgets consacrés aux familles en Europe : Pays Bas, Pays
Scandinaves…à la fin…Pays du Sud, Espagne, Portugal, Italie, Grèce
- Prestations versées diverses : forme, objet, montant, conditions d’attribution.
Chômage, invalidité, familles, enfants, personnes âgées, santé
 Cour de Justice des Communautés Européennes, maîtresse de l’économie des
familles européennes ?
- Entretien de l’enfant par ses père et mère est une charge de famille
- DONC avances consenties à l’enfant par les Etats membres = aide assimilée à
une prestation familiale
- Personnes résidant sur un Etat membre dont elle n’ont pas la nationalité
bénéficient de ces prestations quand un enfant est créancier d’une pension
impayée par le parent non gardien au parent gardien. CAD Etat membre fait une
avance et devient créancier du parent.
DROIT EUROPEEN DE LA FAMILLE
PARTIE 1 : LE DROIT AU MARIAGE
 Art. 12 CEDH « apd de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales […] =
Reconnaissance à l’ho + femme du droit de se marier et fonder une famille selon lois nationales
 Art. 9 CDFUE, Charte de Nice : « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en
régissent l'exercice » = Formulation différente mais inspiration dans CEDH, ouverture du M aux homosexuels (ho/fem)
 Art. 5 Protocole n°7 : « Les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabilité civile entre eux et dans leurs
relations avec leurs enfant au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. » = Egalité des époux
CHAPITRE 1 : CONTENU DU DROIT AU MARIAGE

I – CONCEPTION TRADITIONNELLE DU MARIAGE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR
EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME
 Dissociabilité CAR le droit de fonder une famille n’est pas une condition du droit au mariage
 art. 9 CDFUE distingue plus clairement le droit de se marier et le droit de fonder une famille
 CEDH, 11 juill. 2002, Arrët Goodwin c/ RU
 Dépendance droit de se marier / droit de fonder une famille : droit d’adopter ne peut trouver son
 Question jamais directement posée à la Cour, NI quid des effets en France du mariage homosexuel
célébré à l’étranger (ex. : couple homo PBAS achète  Lubéron)
 Cour Suprême aux USA et Conventions de mères porteuses  :
- f : Couple FR se rend aux USA pour recourir à une Convention de mère porteuse et les membres sont
 Mariage homosexuel en France

- Célébration du mariage homosexuel par N. Mamère à Bègles
…
- Différence de sexe = condition de validité du mariage

- Cass. 2007 : différence de traitement reconnue mais justifiée par la conception du mariage
- CEDH : Mariage du transsexuel antérieur à sa conversion : réglé par chaque Etat selon CEDH.
II – LE REFUS DE CONSACRER UN DROIT AU DIVORCE PAR LA CEDH
 CEDH, 18 déc. 1986, Johnston c/ Irlande: Monsieur prétend une atteinte à l’art. 12 CEDH car avant que ne soit
admis le divorce en Irlande, impossibilité de divorcer. Selon CEDH : 0 atteinte au droit de se marier par celui de se
« démarier »
 Obligation pour les Etats de limiter les effets du mariage : relever les époux de leur devoir de cohabitation.
 Relation adultère : vie familiale entre une femme ou un homme et les enfants communs. Limite du mariage CAR
même si le droit au divorce n’est pas reconnu, droit de refaire sa vie reconnu.  CEDH, 27 oct. 1994 Kroon c/ P Bas
CHAPITRE 2 : CONTRÔLE DES LIMITATIONS DU DROIT AU MARIAGE
I – LIMITATIONS CONDAMNEES PAR LA COUR II – LIMITATIONS ADMISES

 Détermination des conditions du mariage : renvoi  Âge :
aux droits nationaux par CEDH - âge nubile : fixe légalement un âge nubile est une
 Mariage = notion autonome depuis Goodwin limitation du droit au mariage admise
définition européenne du mariage qui s’impose aux Etats - art. 144 C. Civ., Loi 4 avr. 2006, violences
ne pouvant interdire celui-ci. conjugales : 18 ans pour tout sexe confondu.
- CEDH, 18 déc. 1987 F c/ Suisse : Obstacle
déraisonnable au mariage de ne pouvoir se remarier  Personnes vivantes
avant 3 ans après un divorce - pas le droit d’épouser une personne décédée MAIS
- Délai de viduité supprimé par Loi 26 mai 2004 interdiction non expresse dans la CEDH
 Visites conjugales dans un but de procréation - art. 171 C. Civ. = mariage posthume, symbolique
-  CEDH, 29 avr. 2003 Aliev c/ Ukraine : art. 12 non
obstacle à la réglementation des visites du conjoint  Mariage de complaisance
incarcéré. Refus de visite justifié par ordre et prévention - Règles visant à éviter les mariages blancs non c/ art. 12
du crime. - Art. 175-2 C. Civ. : Opposition du MP SI doute
- Tendance actuelle à favoriser les visites conjugales - Loi 2003, Immigration : caractère précaire du séjour
approuvée : non imposée pour autant constitue un indice particulier obligeant l’OEC à signaler
 Empêchement à mariage
- Interdiction de se marier faite à certaines personnes en  Clause de célibat
raison du lien de parenté ou de filiation. -  SSI à titre gratuit + aucun motif discriminatoire
- CEDH, 13 sept. 2005 BL c/ RU: -  contrats onéreux
condamnation du mariage enter beau-père et la belle-fille
 interdiction d’OP légitimant l’interdiction MAIS CEDH refuse  Formalités : reconnaissance des mariages religieux ne
car la relation n’est pas condamnée par le droit pénal. L’OP est-il
réduit au droit pénal ? satisfaisant pas le formalisme légal non obligatoire
- CEDH, Arrêt des Sadomasochistes : Apd du moment où
il y a consentement de la victime, l’Etat reste étranger SAUF « pitié »
PARTIE 2 : LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE FAMILIALE CHAP.1 : NOTION DE VIE FAMILIALE Est-ce vie familiale ?
art. 8 CEDH : «Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. »
 Droit au respect de la vie familiale # droit à la vie familiale # notion de famille DONC Est-ce que la situation considérée relève de la vie familiale ?
 Vie familiale = notion autonome : sens européen retrouvé dans la CEDH # celui donné par chaque Etat ; lien existant entre deux personnes appartenant à la même
famille, cadre avec des sujets et objets
 Mise en œuvre de l’art. 8 SSI préexistence d’une famille : le seul désir de fonder une famille, par l’adoption non protégé par le CEDH
CEDH, 26 fév. 2002, Fretté c/ France : agrément refusé à un homosexuel  refus valable pour CEDH MAIS  Doctr. Discriminatoire
 Lien entre deux personnes vivantes : CEDH, 2 juin 2005 X c/ Russie : femme/enfant mort-né lien relevant de la vie privée et non de la vie familiale
I – COMBINAISON PARENTE & EFFECTIVITE II – VIE FAMILIALE SANS PARENTE OU EFFECTIVITE

A – PARENTE
 Art. 8   Lien de filiation / d’alliance pour famille LEG. NAT. - A – RELATIONS DE COUPLE
Monoparentale, enfant né d’une relation adultérine : CEDH, Marckx, Kroon 94
- étranger polygame et tous ses enfants de femmes # : vie familiale  Effectivité d’une vie familiale = lien de droit OU lien de fait selon Cour EDH
- filiation adoptive : relation adopté / adoptant conforme à l’art. 8
CEDH, 21 juin 2004, Pini et Bertini : adoption par un couple italien de deux  Lien matrimonial suffisant M^SI aucune vie commune des époux
roumaines sans aucun contact préalable, refus de l’orphelinat de donner les CEDH, Abdoulaziz, 28 mars 1985 : regroupement familial Algérie/GB
enfants  art. 8 CEDH à la lumière de Convention de La Haye 19 mai 1993 et notion de « vie familiale projetée » + « volonté » dans la vie familiale.
CIDE 20 déc. 1989. défaut de consentement ne rend pas l’adoption illégale
- Toutes filiations  vie familiale MAIS filiations non reconnues en France ?  Vie familiale sans alliance = concubinage
 Inceste : lien avec l’un des deux parents uniquement - Couple non marié hétérosexuel avec enfant : seul modèle pour CEDH.
 Enfant né d’accouchement sous X : CEDH muette ! Mécanisme de la « parenté par ricochet ». si chaque parent a un lien avec
 Famille « transsexuelle » et vie familiale l’enfant, il y a un lien entre eux
- CEDH, 22 avr. 1997, X Y Z c/ RU : Femme  Homme et épouse une femme - Notion de Famille non uniquement fondée sur l’art.8 : cohabitation hors M 
MAIS père ne peut devenir mère DC insémination artificielle  vie familiale  (Kigan)
- Refus d’obliger les Etats à reconnaître la vie familiale transsexuelle CAR non  Relation adultérine : reconnue 
conforme à la vérité biologique  Couple avec enfant sans cohabitation : « l’enfant fait famille » : 
 Parenté englobe tous les ascendants  Couples homosexuels avec une stable communauté de vie : 
 CEDH, 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c/ Andorre : Dame fait son testament et a
transmis ses biens aux enfants à naître de ses enfants, or l’un de ses enfants adopte un enfant   Protection du couple homosexuel par la notion de domicile :
CEDH reconnaît vie familiale entre la grand-mère (morte) et l’enfant adopté CEDH, 24 juill. 2003 Karner c/ Autriche ; Cass. Civ. 1ère 17 déc. 1997
 Cass. 6 mars 1996 : Clauses d’un bail d’habitation ne peut priver le preneur  renouvellement du bail du concubin non applicable au couple homo
d’héberger sa sœur, son beau-frère et ses enfants  Condamnation de l’Autriche pour discrimination dans l’exercice du
 Vie familiale à géométrie variable : famille nucléaire pour détenus (Messina droit au respect du domicile
28 sept. 2000) / vie familiale d’époux (Beljoudi 1992)
B – EFFECTIVITE  Le seul lien matrimonial permet la vie familiale
 Réalité familiale pour CEDH = possession d’Etat en France - union homosexuelle : vie familiale refusée
 Cohabitation : facteur essentiel de liens personnels - couple homosexuel marié ?? quelle réponse de la CEDH ?? Déni du caractère
 Disparition de la cohabitation possible MAIS maintien de la vie familiale : de vie familiale au mariage mais peut-elle refuser lgtps une vie familiale au
- présence du père à la naissance, visites, existence d’un projet parental concubinage homosexuel ?
B – AVEC UN ENFANT
 Absence de parenté biologique :
- Vie familiale en dehors de tout lien de parenté : CEDH, 22 avr. 1997, XYZ c/ RU :
 F : Transsexuel subit une insémination artificielle = lien familial de facto DONC effectivité de la vie
familiale traduite par la cohabitation du couple et de l’enfant. X comportée comme père Z dès la naissance.
 P : Apparences suppléent l’absence de parenté.
- Vie familiale = effectivité + apparence de parenté MAIS refus d’imposer à l’état de consacrer juridiquement la
vie familiale et la filiation.
- Vie familiale hors parenté reconnue au regroupement familial au bénéfice de l’enfant ayant fait l’objet
d’une Cafala : CEDH, 24 mars 2004, Naïma Fatima :
 Cafala : recueil d’un enfant organisé par la loi qui ne rompt ni n’établit de lien de filiation (rappel : droit
indisponible)
 Contournement de l’interdiction d’adopter d’origine de droit musulman. La loi FR interdit l’adoption d’un
enfant dont la loi de l’enfant interdit l’adoption (Loi de l’enfant). Les parents bénéficiant d’une Cafala
tentent de demander la transformation de la Cafala en adoption.
 La Cour estime que la Cafala est un fondement d’une vie familiale (effectivité sans parenté) de sorte que le
dispositif de regroupement familial (vie familiale) soit applicable à la Cafala
 Parenté + volonté contrariée d’établir un lien de filiation :
- Vie familiale projetée : CEDH, 22 juin 2004, Pini et Bertani c8 Roumanie

 F : Adoption par un couple italien de petites filles d’un orphelinat roumain dans le respect de la procédure et
du fond (CIDE, 20 déc. 1989). L’article 8 Cedh s’applique-t-il ? Parenté adoptive mais manque effectivité !
 P : Notion de vie familiale projetée utilisée par CEDH CAR c’est contre la volonté des parents qu’il n’y a pas
eu effectivité
Roumanie non condamnée sur le fondement de l’art. 8 CEDH mais sur l’art. 6 CEDH (procès équitable)
Dans l’arrêt CEDH, 28 mars 1985 Abdoulaziz, volonté convergente MAIS dans Pini Bertani il y a une volonté
farouche des enfants de ne pas établir le lien de filiation de manière effective. D’ailleurs, la révocation de
l’adoption est demandée par l’enfant devenu adulte.
 Une sœur plus âgée réclame un droit de visite à l’égard de sa cadette biologique placée. La relation familiale
est fondée sur la parenté et la volonté contrariée car les visites lui avaient été interdites.
- Vie familiale digne de protection : CEDH, 2005, Gorgoulu c/ Allemagne

 F : Monsieur apprend qu’il a eu un enfant après sa naissance et souhaite obtenir des droits de visite sur cet
enfant, abandonné par la mère qui l’a donné en adoption
Le père biologique doit-il affronter les parents adoptifs ? sans exercice de l’AP ni droit de visite au final, existe-
il une vie familiale ?
 P : Selon CEDH, il y a parenté CAD lien biologique bien que non reconnu juridiquement fonde et forme le
lien de parenté car il y a « une vie familiale digne de protection. »
Parenté sans effectivité + volonté contrariée d’établir un lien (démarches pour obtenir AP).
Sans détruire la vie familiale avec les parents adoptifs, un droit de visite aurait pu lui être accordé.
- Affaire Benjamin
 Père d’un enfant né sous X retrouve l’enfant plus de deux mois après sa naissance. Lorsqu’un enfant est
remis à l’ASE, les parents peuvent rétracter leur décision d’abandon pendant 2 mois. Un placement en vue
d’une adoption fait obstacle à l’établissement d’un lien de filiation. Au-delà de ce délai, la filiation ne peut plus
être établie.
 2 mois : trop court
Rapport ONED : Pupille de l’Etat et né sous X alimentent les fonds de l’adoption
Le père n’a pas forcément connaissance de la naissance de l’enfant, pourtant, le délai court pour lui dès celle-ci
L’accouchement sous X a été créé pour la fille-mère abandonnée OR de nombreux cas démontrent que le père
était présent et prêt à assumer sa paternité. La mère le prive de sa paternité.
 F : Père veut assumer et fait une reconnaissance prénatale jugée inefficace car non réitérée à la naissance
selon CA. Aucun lien entre reconnaissance prénatale / accouchement sous X ! Les services sociaux ne savaient
pas qu’il y avait une reconnaissance prénatale. Benjamin né d’un couple atteint du VIH et adopté par les
médecins. Les parents biologiques se sont entre temps remis ensemble et battu pour récupérer l’enfant
Cass. 7 avr. 2006 : reconnaissance prénatale du père prend effet dès la naissance, pas d’adoption sans
consentement du père. L’enfant est né en 1999. Visa art. 7-1 CIDE (droit de l’enfant à connaître ses parents et à
être élevé par eux dans la mesure du possible)
 Révolution du droit de la famille par visa art. 7-1 CEDH : Père demandeur mais fondement sur un droit de
l’enfant. Examen des droits des parents à l’ombre des droits de l’enfant.
Sanction de la mère de ne pas avoir respecté les droits de l’enfant. Violation des droits de l’enfant par le non
respect des droits du père
CA Rennes, mai 2007, Happy end (J. Hauser) : Adoption simple de Benjamin avec le consentement du père
est prononcé. Solution raisonnable, droit de visite accordé au père (l’enfant a 9 ans !)
- Affaire de Grenoble : Père reconnaît l’enfant accouché sous X 15 jours trop tard. TGI accorde les liens
père/enfant MAIS Pdt TGI arrête l’exécution 24h plus tard. CA déboute Monsieur. Atteinte aux droits du père
disproportionnée
La CEDH pourrait condamner la France, notamment concernant l’affaire de Grenoble. Le père entend former
un pourvoi en Cassation et devant la CEDH
- Loi 2002 : encourage la mère à laisser une  à l’enfant
- Projet de ratification ORD. 4 juill. 2005 amendé par le Sénat:

o Modification de l’accouchement sous X : suppression de la FNR % mère (art. 325) CAR discrimination
entre père/mère
CHAP. 2 : PROTECTION DE LA VIE FAMILIALE
? L’article 8 a-t-il été violé
I – RAPPEL
 Affirmation du droit au respect de la vie familiale suivi de limites : parfois atteinte à la vie familiale sans pour
autant que l’article 8 soit violé CAR action poursuit un but légitime
 La Cour EDH regarde SI atteinte, SI atteinte prévue par la loi, SI but légitime poursuivi, SI proportionnée :
- Prévue par la loi : séparation de la famille (éloignement d’un étranger, incarcération)
- But légitime poursuivi : intérêt de l’enfant (ASE), sécurité nationale
- Proportionnalité au but poursuivi : atteinte à la vie familiale est-elle nécessaire, indispensable pour atteinte le but,
pouvait-on faire autrement, recours à des mesures aménagées… ?
 3 Types d’atteintes à la vie familiale :
- Ingérence par les autorités étatiques : l’Etat sépare les membres d’une famille
- Inexécution par l’Etat d’une obligation positive : Arret Marckx obl° de mettre en œuvre les mesures nécessaires au
développement et à la protection de la vie familiale. (reconnaître juridiquement les liens de familiaux)
- Discriminations dans l’exercice des droits familiaux :
 2 impératifs dégagés par CEDH : reconnaissance du lien constitutif de la vie familiale + maintien du lien familial
II – RECONNAISSANCE DU LIEN CONSTITUTIF DE LA VIE FAMILIALE
 Pas de reconnaissance de droit de fonder une famille :
- Refus de consacrer un droit d’adopter : CEDH, Frete c/ France France non condamnée car le droit d’adopter ne
relève pas de la vie familiale.
- Insémination artificielle : CEDH, Arrêt Dickson : Couple GB qui se rencontre en prison, demande l’insémination
artificielle de Mme avant que Mr ne sorte de prison refusée. GB condamnée, entrave au moyen d’avoir un enfant.
A – RECONNAISSANCE JURIDIQUE
 Obligation pour les Etats de prendre les mesures  Limitée par la vérité biologique :
nécessaires pour la reconnaissance juridique d’un lien de - Arrêt X Y Z c/ RU
filiation - Insémination artificielle : celui qui a donné son
 Accès à la vérité biologique par les expertises consentement est tenu de reconnaître l’enfant
génétiques : - Droit de contester sa paternité :
- Trancher et paternité à bref délai : connaissance par  CEDH, 24 nov. 2005, Schofman c/ Russie : un russe de
expertises scientifiques de la parenté de tout individu rend compte que ce n’est pas son enfant après son 1er
permise par l’Etat anniversaire. Délai de prescription d’un an opposé :
CEDH, Jaggi c/ Suisse, 2 juill. 2006 : Suisse condamnée atteinte excessive, délai trop court, point de départ devrait
car expertise sur une personne morte être la connaissance de son défaut de paternité !
CEDH, Mikulic c/ Croatie, 2 fév. 2002 CEDH 12 janv. 2006, Mizzi c/ Italie : Ho marié ne peut
- Reconnaissance de la filiation de tous les enfants : contester sa paternité malgré test ADN démontrant qu’il
CEDH, 1979, Marckx n’était pas le père. Position de l’enfant tjs appréciée,
CEDH, Rozansky c/ Pologne, 18 mai 2006 : père bio ne réalité biologique ne correspond ne + à aucune effectivité!
peut reconnaître l’enfant reconnu par le compagnon de la B – EGAITE DES ENFANTS DANS LA FILIATION
mère = violation du droit à la vie familiale.  Reconnaissance juridique pour TOUS les enfants
- Accouchement sous X et accès à la filiation maternelle  Filiation maternelle : 0 # entre enfant LEG./ NAT. Car
de l’enfant : mater semper et mention du nom de la mère dans l’AEC
 FNR art. 325 C. Civ. : connaissance des origines (TGI Brive, Cass. 2006)
(CEDH 2003 : atteinte proportionnée, A/sX ) MAIS 0  Filiation paternelle :
lien de filiation possible DONC suppr. à venir ??? - # enfant LEG. / NAT.  SI proportionnées (CEDH 86)
  Atteinte aux droits de l’enfant, 0 but FNR dès mère MAIS aujourd’hui CEDH serait + sévère
connue, peu d’enfants connus - Présomption de paternité au bénéfice du seul mari de la
 Si choix de la mère de laisser son identité à la naissance, mère, non étendue au concubin : MAIS reconnaissance
risque SI lien de filiation possible MAIS un homme ne est un acte facile non soumis à l’accord de la mère en Fce.
peut jamais s’opposer à une action en recherche de
 Droits du père et de la mère
paternité c/ mère par accouchement sous X DONC
CEDH, Rasmusen c/ Danemark, 1984 : la mère avait un
discrimination MAIS ho/fe non dans situation analogue
délai + long que le père et est plus à même de pourvoir
(accouchement)
aux intérêts de l’enfant
CEDH, Wagner 2006 : femme célibataire adopte un
enfant au Brésil, revient au Lux (vie fam. Effective) et
demande exequatur refusée car adoption / célib refusée.
Lux. Condamné. Idem France avec CMP
III – MAINTIEN DU LIEN CONSTITUTIF DE LA VIE FAMILIALE
 Obligations de l’Etat % vie familiale existence : ne pas séparer les familles -- maintenir les liens en cas de séparation
A – DROIT D’ËTRE ENSEMBLE B – DROIT DE MAINTIEN DES LIENS EN CAS DE SEPARATION
 « Etre ensemble » : Elément fondamental de la vie familiale, une séparation  Parent + enfant séparés : réduction / suppression de leur relation SSI
imposée par l’Etat constitue une atteinte au droit d’être ensemble, exemples : exigence primordiale liée à l’intérêt de l’enfant
- Fait de placer un enfant (CEDH, 24 mars 1988, Olson c/ Suède) - Incarcération d’un membre :
- Suppression des droits de visite : ( CEDH, 21 juin 1988, Bereab c/ P. Bas ) o Communication d’un membre avec la famille. Angoisse provoquée par
- Interdiction d’exercer ses droits parentaux à un condamné : inf° dissociée de la disparition subite d’un membre porte atteinte à la vie familiale
l’intérêt de l’enfant, aucun but légitime.(CEDH, Sabou & Pirkalab 28 sept. 04) CEDH, Uçar, 4 avr .2006
- Clauses d’un bail d’habitation interdisant d’héberger un membre de sa famille o Suppression de tout contact d’un détenu avec sa famille SSI circ. ExpL
 Atteintes admises CAR proportionnées, but légitime, prévues par la loi : - Assistance éducative : placement admis mais suppression des % refusée.
- Placement de l’enfant proportionné : maltraitance (Gnaouri, 19 sept. 2000) ; Arrêt Gnaorêt : un enfant est placé pour des raisons de maltraitance. Conflit
protection des enfants imposée aux Etats et Services Sociaux sur art. 3 CEDH avec les services sociaux car droits de visite sont soumis à des expertises psycho.
par Z c/ RU 10 mai 2001 c/ maltraitances familiales, mesures si doute. Enfant resté 2/3 ans sans voir son père. Indulgence compte tenu de l’attitude du
- Placements disproportionnés : requérant, France non condamnée.
Femme schizophrène où services sociaux font irruption sans la salle d’accouchement et Arrêt Schmitt, 2007 : Attitude des parents « exonère » les services sociaux
placent l’enfant
Affaire Victoria : secte où père condamné. La mère tente de récupérer sa fille
Retard intellectuel des parents et parents placés à l’autre bout du pays
 Enfants placé en raison de la vétusté du logement placée chez ses grands parents.
- Garanties procédures des parents (Mc Mickaël c/ RU, fév. 1995)  Droits parentaux…
 Mesure adéquate pour réunion de la famille : - Parent non investi du droit de garde a un droit de contact et de visite
- Assistance éducative si placement n’est plus justifié - Répartition des droits parentaux, principe de non discrimination :
- Loi 5 mars 2007 : permet d’écarter la limite de 2 ans imposé par le C. Civ. pour CEDH, 23 juin 1993, Hoffmann c/ Autriche : séparation parentale avec une
une mesure d’assistance éducative SI défaillance parentale de longue durée mère témoin de Jéhovah. AP confiée au père.
 importance pour l’enfant de rappeler la justification de son placement, rotation CEDH, 16 déc. 2003, Martinez c/ France : Idem. Droits parentaux %
des magistrats, réexamen de la situation de manière périodique. orientation religieuse d’un des parents. France condamnée CAR discrimination
 Enlèvements internationaux d’enfants : dans la détermination des droits parentaux du témoin de Jéhovah. Le fait d’être
- Définition :Couple de nationalité #,  séparation, un des parents part avec témoin de Jéhovah est contraire à l’intérêt de l’enfant
l’enfant dansun pays étranger au mépris des droits de l’autre : Conv. La Haye,  CEDH, 21 déc. 1999 Salgeiro Da Silva c/ Portugal : Monsieur homo 
25 oct. 1980, REGL. Bruxelles II Bis avoir eu un enfant avec une femme schizophrène. Enfant confié à la mère car
- Obligation pour les Etats de provoquer le retour de l’enfant dans le pays de sa père homo. Inégalité de traitement injustifiée.
résidence : CEDH, 25 janv. 2000 Zenid c/ Roumanie respect de Conv. La Haye - Contrôle du droit de visite
imposé + prendre toutes les mesures nécessaires au retour de l’enfant.  Garantie de droits concrets, effectifs, non théoriques ni illusoires
 Regroupement familial  Obl° positive de mettre en œuvre ttes mesures nécessaires…
- Demande d’expertise génétique en cas de défaut de preuve du lien de filiation  CEDH 30 juin 2005, Bove c/ It.: inaction des autorités étatiques
depuis Loi 27 nov. 2007 CEDH, 28 sept. 2005, Fauchon c/ France : refus des enfts voir leur père
- Pas d’obligation € d’accepter la famille sur son territoire : Gül c/ Suisse, 18  Libre choix des moyens : répression pénale pour la non
fév. 1996, Suisse non condamnée. La famille pouvait se réunir dans le pays représentation d’enfant facultative, arsenal pour bonne exécution exigé.
d’origine  Egalité des enfants et effets des filiations :
- Etat doit accepter le Regroupement familial SI seul moyen de réunir la famille - 0 # pour droit de visite entre enft LEG/NAT (Sahim, Somerfeld c/ All.)
er
Tucabo c/ P bas 1 déc. 2005 - enft nat > leg. En 2007
- Mazurek, Loi 3 déc. 2001 et arrêt Kross 2005 : France condamnée
CONCLUSION
 Droit de voir des relations familiales protégées et développées :

- Etat, garant de l’épanouissement familial avec des degrés selon les
circonstances
- CEDH : jurisprudence de consensus, se prononce % position majoritaire au
Conseil de l’Europe, avec une marge d’interprétation à défaut d’opinion
majoritaire.
- Situations inimaginables en 1953 : mariage homosexuel, conventions de mères
porteuses…
- Tendance à l’indulgence
 CEDH, Emonel c/ Suisse :

- femme handicapée majeure adoptée par le concubin de sa mère
- adoption fait perdre à sa mère son lien de filiation+
- « adoption plénière » # adoption par le conjoint où la mère conserve ses droits
et son lien de filiation
- Même s’il n’y a aucune communauté de vie, tendance au maintien des droits
du parent d’origine même en cas d’adoption par le concubin de la mère
- Condamnation de la France possible CAR régime d’adoption par le conjoint #

par le concubin (de la mère) : délégation d’autorité parentale !
71
« Et la famille […]
Enracinée refleurit d’année en année
Collective immortalité »
« Lorsque l’enfant paraît, le cercle de famille

applaudit à grands cris. Son doux regard brille Fait
briller tous les yeux ». Victor Hugo
A la vie à la mort…
Bien avant déjà le premier cri de bébé, bien plus longtemps
encore après l’ultime soupir du moribond, la famille jalonne la
préexistence, l’existence et la survivance de la vie humaine
comme nulle autre pareille institution. Continuum intemporel
et universel, première œuvre de l’Homme et force centrifuge
intergénérationnelle, mère porteuse de l’Humanité, ce Haut
lieu collectif dans lequel et duquel naît chaque individu
demeure une sphère privée, intime où s’entrecroisent rires,
larmes, bonheurs, malheurs, amours, haines, destins, espoirs et
désespoirs, histoires…
Les histoires de famille relatées dans les plus célèbres

biographies, généalogies, des plus candides aux plus tragiques,
n’intéressent a priori nullement le droit, corpus de règles
auxquelles dérogent les plus grandes coutumes et lois de la
famille. Pourtant, n’est-il pas se nourrir d’illusions que
d’imaginer laisser la famille hors du droit, ou le droit hors de
la famille ?
Le droit de la famille anime et orchestre la famille,
l’accompagne tout au long de son périple à travers les époques
et les civilisations. La Cour de cassation déjà en 1860 a
entendu priver la famille de toute personnalité juridique,
désireuse de ne reconnaître, à l’instar du Code Napoléon du 30
72
ventôse an XII, son existence qu’à travers les individus qui la
composent.
Conjuguant éthique, morale et justice, le droit de la famille

concerne le statut personnel, matrimonial et familial de chaque
individu dans toutes les facettes et avec toutes les casquettes
qu’il endossera le temps d’une vie : embryon, fœtus, enfant né
vivant ou viable, mineur, majeur, marié, démarié, en
concubinage, pacsé, père, mère, grand-parent ou beau-parent,
jeune ou âgé, capable ou incapable, homosexuel ou
hétérosexuel, ou encore transsexuel, français ou étranger, et
même avec ou sans famille !
Rappel :
HISTOIRE DU DROIT
 Droit romain : cohérence générale à l’ensemble des règles, modèles familiaux au sens
physique CAR référence pour les siècles suivants :
o Droit romain = modèle à Epoque Franque (V° au IX° s.), Epoque Médiévale
(Renaissance 476 – 1439, invention de l’imprimerie), Epoque Contemporaine
o Droit canonique = référence non toujours suivie
o Monarchie absolue = Droit de la famille autour du respect à la puissance paternelle
o Modèle Révolutionnaire = famille apd des invividus.
 Modèles en concurrence, héritage certain pourtant :
o Canonistes = corrigent les règles du droit romain non  Principes Chrétiens
o Monarchie = modifie le droit canonique
o Révolution = modifie le droit monarchique
CHAPITRE 1 : LE DROIT ROMAIN
 Période Romaine : VIII° s. – JC à 476 Chute de l’Empire Romain d’Occident,

1453 Chute de l’empire Romain d’Orient) : expansion prodigieuse de Rome d’une simple
bourgade à Capitale d’un Empire Méditerranéen
 Trois régimes politiques :
- Royauté (origines à 507 – JC) ; République (509 à 27 –JC) ; Empire (-27 ; …) doux au
départ (respectueux des institution anciennes) puis de + en + monarchique
- Changement dans le régime des sources du droit tjs  régime politique :
o Droit coutumier du vieux droit civil aux dimensions judiciaires très marquées
(SI droit lésé ALORS personne s’adresse au magistrat (consul puis prêteur) 
1°) formule SI situation juridiquement protégée  2°) Décision du juge : « pas
d’action, pas de droit »
o Droit prétorien (apogée II° S.- JC à I° s. + JC): nouvelles actions créés par le
73
prêteur. Sur conseils de jurisconsultes : « Donner à chacun ce qui lui revient »
o Empire d’Octave Auguste : lois de continuation de la République en apparence
CAR rapidement Senatus Consult PUIS « Oratio Principis » , « discours du
Prince », Edits, Mandats (manus datus), Rescrits (réponses), Décrets de
jugements DONC 2 sources : jus (art de l’équitable et du bon) / leges
(décisions du pouvoir politique)
o Fin de l’Empire : L’Ere des Compilations : Codes, recueils de décisions
impériales, leges, codifications privées (Grégorien, Hermogénien fin III° s.)
puis codifications publiques (code Théodorien, 430 + JC puis Justinien
(Constitutions impériales en 12 Livres avec 2nde éd. en 534 les novels, Digest
(50 £, opinions des grands juristes), Instituts (étudiants)
 Procédure civile unifiée : procédure ordinaire  extraordinaire en 1 phase 
représentant du pouvoir impérial. Appel devant l’empereur, apparition de la notion de
réformation
 Double dimension de la famille romaine :
- Famille étendue (gens) :
o Personnes descendants d’un ancêtre commun +/- mythique ayant un culte
commun aux ancêtres. Religion = volonté d’appartenance à un groupe social,
solidarité + que croyance en un dogme.
o Patriciens (monopole et domination pol, éco et rel.) : celui qui connaît son
Pater qui connaît sa généalogie (N. Rouland) # Plèbe : masse inorganisée
- Famille restreinte (Domus) : pater familias (homme sans ancêtre mâle), épouse,
descendants
74

Couple Et Divorce

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INTRODUCTION

 Famille, collectivité, individu :

 Diversité : endogamie et exogamie, fond / forme (Caraslanis), indissolubilité, divorce, répudiation

CHAPITRE 1 : PRELIMINAIRES DU MARIAGE

II – FIANCAILLES, ENGAGEMENTS PRENUPTIAUX

CHAPITRE 2 : CONDITIONS DU MARIAGE

 Sexe : Art. 144 C. Civ.

ELEMENTS FAMILIAUX DU MARIAGE

 FORME ET PREUVE DU MARIAGE

CHAPITE 1 : UNIONS LIBRES

LE DIVORCE EN DROIT FRANÇAIS

« Le mariage est la cause principale de divorce »

I – Les divorces consensualistes ou gracieux

A. Le divorce par consentement mutuel ou « divorcer ensemble »

 L’accord des deux époux :

- L’homologation (ou non) de la convention valable

B. Le divorce sur acceptation du principe de la rupture

Le JAF prononce le divorce et ses conséquences (art. 234 C. Civ.)

II – Les divorces « sanction »

A. Le divorce pour faute

- Il faut un fait imputable à l’autre époux, commis sciemment et librement.

B. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

CODE CIVIL EDITION 2008 – 107°ÉDITION

Le divorce peut être prononcé en cas :

Section 1 : Du divorce par consentement mutuel

Section 2 : Du divorce accepté

Section 3 : Du divorce pour altération définitive du lien conjugal

Section 4 : Du divorce pour faute

Section 5 : Des modifications du fondement d'une demande en divorce

(Loi nº 87-570 du 22 juillet 1987 art. 1 Journal Officiel du 24 juillet 1987)

(Loi nº 2002-305 du 4 mars 2002 art. 8 VI Journal Officiel du 5 mars 2002)

DROIT FISCAL DE LA FAMILLE – INTRODUCTION

PARTIE UNIQUE : LE MODE D’IMPOSITION DE LA FAMILLE

CHAPITRE 1ER : IMPOT SUR LE REVENU

I – PERSONNES MARIEES II – CONCUBINS

IV – ENFANTS MINEURS V – ENFANTS MAJEURS

III – BIENS EXONERES IV – PASSIF SUCCESSORAL

I – Y A-T-IL UN SENS À PARLER D’HOMOPARENTALITÉ ? (I. THERY)

II – DU COUPLE HOMOSEXUEL A LA FAMILLE MONOSEXUEE (H. FULCHIRON)

I – SEPARATION DES COUPLES NON MARIES

 Mouvement de matrimonialisation, naissance du « mariage homosexuel » :

 « Le divorce était le révélateur du mariage » Doyen Cornu

 Statut légal : couple homo/hétéro. Il y a de réels processus en France et ailleurs

I – Premier phénomène : attraction / répulsion par rapport au modèle du divorce

 Séparation construite par rapport au divorce par analogie :

B. Attraction des règles du divorce par les couples non mariés :

 Nouvelles règles naissantes deviennent un modèle et inspirent un projet de réforme à venir

PANORAMA DE DROIT COMPARE

 Séparation : dissolution du partenariat enregistré entre les partenaires

Les conséquences de la séparation ?

I – Terme aux effets du partenariat enregistré

 Partenariat cadre / partenariat statut : Voir art. H. Fulchiron

SEPARATION DU COUPLE DANS LE MONDE HELLENISITIQUE

I – Visage grec de l’union libre

 Analogie au mariage pour la doctrine

II – Projet de loi : Dé(s)usions de demain ?

 Non déposé au Parlement : opinions contestataires de l’Eglise et des partis politiques

 Mouvement post-moderne sur la parenté :

1 / L’ANBIGUITÉ DES TERMES

I – La remise en cause du modèle traditionnel

C’est le rapport engendrement / rapport social qui soit être étudié :

 Institutions démembrées, en plein essor :

III – Les causes