1

DROIT DE LA FAMILLE

Tolstoï : « chaque famille heureuse se ressemblent, chaque famille malheureuse l’est à sa

façon »

Plan :
Partie 1 : le couple
Partie 2 : la filiation

Preuve du mariage (page 50)

Action en nullité relative du mariage  vice de consentement (page 53 à 56)

PARTIE 1 : le

 Couple = « copula » = le lien

 3 cadres juridiques du couple :
o Mariage
o Pacs
o Concubinage
 Le point commun entre les 3 cadres par rapport à la notion de couple : la vie
commune (mais parfois c’est en dehors comme la colocation)
 Doyen Carbonnier : « A chacun sa famille, à chacun son droit »
 CCivil de 1804 ne s’intéresse qu’à une seule forme de couple : le mariage (les 2 autres
n’existaient pas)
 La libéralisation du couple par le concubinage + pacs résulte d’une libéralisation de la
pensée
Au profit des couples hétérosexuels non mariés : certains arrêts ont peu à peu
reconnu les effets du concubinage
Passage (…)
 La libéralisation au profit des couples homo (1982) sous l’impulsion de la CEDH par un
arrêt du 22 octobre à condamner la législation britannique qui réprimait

Mouvement d’égalisation entre les différentes formes de couple : bcp de règles sont prévues
pour les couples mariés, pacsés et concubins
DONC partons d’un pluralisme pour aller vers une unicité ? NON mais interroge
(faut – il faire primer la liberté du couple ou est-ce qu’un couple qui ne se marie pas (…)
 Il y a des protections mais elles sont + faible que pour le mariage
2

En 1970 : 400 000 mariages célébrés

En 2019 : 227 000 mariages célébrés

En 2000 : + de 22 000 pacs

En 2019 : 209 000 pacs (seulement 8 600 entre même sexe)

En 1968 : 314 000 non mariés (concubinage)

2011 : 3 600 000
Hausse car on l’admet bien dans les mœurs et on ne se marie plus avant d’avoir vécu le
concubinage

Parmi les majeurs : + de 66% vivent en couple (dont 73% sont mariés – 23% en concubinage
– 4% pacsés)
DONC évolution des mœurs MAIS le mariage reste le modèle dominant du couple

Titre 1 : Le mariage
Loi de 2013 : mariage pour tous
Elle introduit l’article 143

 Déf mariage : ART 143 CCivil : « le mariage est contracté par 2 personnes de sexe
différent ou de même sexe »

Souvent : définir le mariage = doctrine

 Déf Alain Bénabent : le mariage est un acte juridique solennel entre 2 personnes en
vue d’adhérer à un modèle légal
 Déf acte juridique : accord de volonté destiné à créer des effets de droit (ex : le
contrat)
 Question de la contractualisation du mariage par opposition à l’institution ?
o Institution = forme de mission supérieure
o Est-ce qu’il est devenu contrat

 Mariage = union socialement reconnu (accord de volonté reconnu et célébré par un

officier d’État civil)

MAIS : pour que le mariage ou divorce existe : on introduit de la solennité

DONC : pas juste un accord
DONC rapprochement entre le mariage et l’institution

Mouv de contractualisation (ex : divorce par consentement mutuel) = faire de la place aux
accords entre époux + renforce l’individualisme
Raison ? pratique car pour désengorger la justice + assurer la paix sociale
3

Le mariage est constitué de deux éléments :

1. L’accord de volonté : promesse qui se matérialise par un échange de consentement.
2. L’accord se fait en vue d’obtenir un statut légal donc le mariage est célébré par un
officier d’état civil et est dissout par le juge ou devant le notaire. C’est la solennité du
mariage, la volonté ne fait pas tout. Le mariage est un contrat et une institution.

Chapitre 1 : La formation du mariage (union)

 Elle provient de la liberté nuptiale = liberté de
o Se marier
o Refuser de se marier
o Choisir son conjoint
 Mais elle n’est pas absolue : ART 12 CEDH : « à partir de l’âge nubile, l’homme et la
femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales
régissant l’exercice de ce droit »

Section 1 : Encadrement de la liberté nuptiale

 = les individus peuvent décider librement de se marier ou non  personne ne peut
leur interdire ni imposer
 Valeur constit :
o Conseil Constit décision 13 Août 1793
o ART 16 DUDH

Paragraphe 1 : La liberté de se marier

2 types d’atteinte :

a) La protection contre les atteintes posées par une personne privée (contrat) : sous
forme de clause de célibat ou viduité (= ne pas se remarier après être veuf)

 Dans un acte à titre gratuit (= une partie procure un avantage sans en recevoir en
retour) : la clause de célibat est valable car comme on ne reçoit qu’un avantage sans
avoir à donner on a le choix d’accepter ou non, sauf si les clauses sont dictées par des
motifs illicites (rancœurs, haine raciale).

 Dans un acte à titre onéreux (= une partie procure un avantage contre un avantage) :
la clause est nulle car elle porte atteinte à la liberté de mariage sans qu’il n’y ait de
choix (besoin d’argent)
4

- Ex : contrat de travail : la Cour de cassation a donc consacré l’interdiction

faite à un employeur d’épouser une personne ou de se marier avec une
personne d’une entreprise concurrente,

b) La protection contre les atteintes posées par le législateur (résultante d’une norme
étatique) :
o Ex 2010 : CourEDH sanctionne la Pologne : interdiction de se marier à un
détenu
o Ex 2002 : arrêt Goodwin contre UK : CourEDH sanctionne UK qui n’acceptait
pas le mariage d’un transgenre

Paragraphe 2 : La liberté de ne pas se marier :

On ne peut pas forcer quelqu’un à se marier. La liberté indique aussi la possibilité de changer
d’avis du moment où le mariage n’est pas prononcé.

a) La rupture des fiançailles

Question : Est-ce qu’on va punir qq qui change d’avis avant le mariage ?
 Fiançailles = promesse de se marier
 En droit : les promesses sont des contrats
 En droit des contrats : la force de contracter à force obligatoire

1838 : arrêt CCass : elle dit que toute promesse de mariage est nulle en soi comme portant
atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans les mariages
DONC la rupture des fiançailles est libre donc :
o Le fiancé délaissé ne peut pas saisir le juge pour le forcer à l’épouser
o La rupture n’est pas une faute qui donne lieu à des dommages – intérêts

MAIS si les fiançailles sont rompues de façon abusive alors il y a une faute qui donne lieu à
des dommages – intérêts (attention : ce n’est pas la rupture qui est fautive)
DONC tous les droits ont une limite : l’abus (ex : arrêt Clément Baillard)

Si 1 des fiancés rompt les fiançailles avec brutalité alors c’est une faute
 Ex : rupture 5 jours avant
 Ex : la fiancée a quitté son travail avec contrat de mariage rédigé OU devant toute
l’assemblée

Préjudice
 Patrimoniaux : ce qui a déjà été payé pour le mariage
 Extrapatrimoniaux (moraux) : trouble affectif, atteinte à la réputation…
5

MAIS : pas de reconnaissance de préjudice pour la cessation du lucre = gains / profits (=

perte de chance d’augmenter son niveau de vie)

A ce moment-là : invoquer l’article 1240

b) Le sort des cadeaux :

Distinction entre présents :

Présents d’usage : (ART 852) importance modeste estimée par le juge en fonction du
train de vie / ressources de la personne
 PAS DE RESTITUTION
Cadeau à valeur importante comme donation (représente une valeur
importante et disproportionnée par rapport à la fortune du donateur) : ART 1088
CCivil
 RESTITUTION SI LE MARIAGE N’A PAS LIEU

La bague de fiançailles :
Bague de famille : on offre mais on ne le donne jamais (= prêt)
 RESTITUTION
Bague achetée : on revient sur le régime de tous les présents
 IL FAUT FAIRE LA DISTINCTION DU DESSUS (usage ou à valeur importante)

Section 2 : les conditions du mariage

Paragraphe 1 : la détermination des conditions de fond

Les conditions physiques : l’âge / le sexe / la santé

L’âge :
 PRINCIPE : ART 144 CCivil : « Le mariage ne peut être contracté avant 18 ans
révolus »
o DONC un âge minimal et pas d’âge maximal
 EXCEPTION : ART 145 : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu
de célébration du mariage d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves ».
 Évolution de l’âge nubile :
o Ancien droit : F = 12 ans // H = 14 ans
o 1874 : F = 15 ans // H = 18 ans
o 4 avril 2006 : égalisation du seuil des 18 ans
BUT : lutter contre les mariages forcés + renforcer l’égalité H/F
6

Symbole : passage du mariage considéré comme le lieu de naissance des enfants (à la

puberté) à l’âge de consentement éclairé des époux

Le sexe :
 Avant : différence de sexe = essentielle (raison : procréation+ hostilité à
l’homosexualité)
 MAIS évolution :
o Sanction pénale face à cette hostilité
o ART 515-8 CCivil : permet le concubinage des homosexuels
o Loi 17 mai 2013 : mariage homosexuel

La santé :
Pas d’interdiction de se marier avec des personnes malades MAIS il y a des aménagements

a) Mariage avec un mourant :

 Il peut être célébré (ART 75 CCivil)
 Le mariage est célébré par un officier d’état civil à la mairie cependant en cas de
mort imminente l’officier d’état civil peut se déplacer mais les facultés
intellectuelles du mourant doivent être intactes.

b) Mariage posthume :
 Il peut être célébré si le défunt a donné de son vivant son consentement au
mariage sans équivoque (= en être sûr).
 2 hypothèses :
o Militaire décédé
o Avec un motif grave et sur autorisation du président (on le date
fictivement) : affaire barrage Malpasset

Les conditions psychologiques

La réalité du consentement :
 Acte juridique qui nécessite un accord de volonté
o Idée de consentement qui renvoie au psychisme  les époux doivent
réellement avoir envie de se marier
 Pour que le mariage soit valable : il faut un consentement intègre et réel (ART 146
CCivil)

La manifestation du consentement :
7

Le mode d’expression importe peu, il est généralement oral mais peut être écrit ou par des
signes (muets). Un arrêt en 1768 a considéré que des larmes sur le lit de mort considéraient
un consentement.

La capacité du consentement

Le consentement lucide (pleine possession de ses facultés mentales) :

Pour les mineurs :

 Principe (ART 144) : il faut être majeur pour se marier
 Depuis 2006 : 2 conditions pour qu’ils puissent se marier :
o ART 145 : une dispense d’âge du procureur de la Rép pour motif grave
o ART 148 (en cas de dispense d’âge): autorisation d’au moins 1 parent

Pour les majeurs protégés :

 3 régimes :
o La sauvegarde judiciaire
o La tutelle
o La curatelle
 Il n’a plus besoin de l’autorisation
o MAIS : ART 460 : obligation de le tenir informer
 ART 173 : possibilité d’opposition du tuteur ou curateur

Pour les majeures classiques temporairement privés de lucidité (= subissent une altération
des facultés mentales au moment du mariage) :
 Ex : démence temporaire
 Le juge annule le mariage que si on peut le prouver au moment du mariage

Le consentement sincère :

Sincérité renvoie à l’intention matrimoniale

 Il faut dire oui + vouloir rentrer dans les liens du mariage
 1963 : arrêt Appietto : la Cour de cassation avait établi une distinction entre les fins
essentielles du mariage et ses effets.
 Déf mariage simulé : quand on ne poursuit pas les fins mais les effets du mariage
avec un avantage précis
- La nationalité
- La dépense militaire
 28 octobre 2003 : arrêt CCass : le mariage est nul si les époux se sont prêtés au
mariage pour obtenir des avantages patrimoniaux

Pas d’intention matrimoniale : dans 1 seul but étranger au mariage

Pas d’intention matrimoniale spécifique : cas de l’arrêt de 2019 séance 1
8

Hypothèse du mariage blanc = dans le but d’obtenir la nationalité française

 Réponse du législateur :
o ART 21 – 2 CCivil impose un délai de 4 ans à compté du mariage pour obtenir
la nationalité
o Création d’un délit pénal pour dissuader
o Nullité absolue du mariage si preuve

Hypothèse du mariage d’une personne âgée dans le but d’avoir une assistante
 Nullité du mariage CAR pas matrimonial

Hypothèse du mariage revendiqué par l’épouse comme un mariage de raison = s’occupe de

lui contre financement :
 Intérêt matrimonial CAR personne n’a été dupé et se soumettent à tous les effets du
mariage

Le consentement intègre :
Un consentement doit être donné libre et éclairé

Le vice de consentement
La violence :
 Elle peut être physique ou psychologique avec une conception large (ex : menace,
pression
 Ex : Cour d’appel de Toulouse : mariage sous menace de dénonciation à la gestapo

L’erreur :
 Déf droit des contrats : croyance erronée qui existait lors de l’échange des
consentements et qui doit avoir été déterminante (= s’il avait découvert la vérité
avant, il n’aurait pas consenti)
o ART 180 énonce « l’erreur dans la personne » = erreur sur l’identité physique
ou civile (arrêt Berthon CCass 1862)
- Sur l’identité (ex : jumeaux)
- Sur l’État civil (ex : changement de sexe ou cacher qu’on a été marié et
divorcé ou même sous tutelle)

o Loi du 11 juillet 1875 libéralise le divorce (extension) : « l’erreur sur une

qualité essentielle » =
- Objective : qualité que l’on s’attend à trouver chez son conjoint
- Subjective : au cas par cas

Exemple de qualité essentielle : procréation – passif de prostitution – asexualité

9

Exemples de non-qualité essentielle : état dépressif du conjoint – virginité (loi du 24 Août

2021 interdit l’acte de virginité)

Le dol :
Loysel : « En mariage, trompe qui peut »
Comment sanctionner ? :
 Erreur : sanctionner comme une erreur
 Tromperie intentionnelle : pas sanctionnable dans le mariage  on considère que se
représenter sous son meilleur jour fait partie du jeu de séduction

Annulation du mariage : effet rétroactif

Divorce : on conserve les éléments du passé

Les conditions sociologiques :

Selon les époques :

 Code Noir interdit les mariages mixtes entre blancs et noirs
 Délai de viduité (= la veuve et divorcée ne peut pas se remarier moins de 300 jours
après la dissolution du 1er mariage CAR il n’y a pas de test ADN et on ne saura pas qui
est le père)

a) La monogamie :
 ART 147 CCivil : « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du
premier »
 La polygamie = être marié simultanément avec plusieurs personnes (pour les
hommes) = interdit en France
 Méthodes pour prévenir la bigamie :
o ART 70 CCivil
o Fournir un extrait d’état civil de moins de 3 mois qui doit permettre à l’officier
d’état civil de connaître la situation matrimoniale (la veuve doit produire l’acte
de décès)
 Sanctions :
o Civiles : nullité absolue du second mariage + peut être demandée dans les 30
ans suivants la célébration du second mariage (ART 147)
o Pénales : ART 433-3 du Code Pénal : 1 an d’emprisonnement et 45 000€
d’amende
 Loi du 4 août 2021 : aucun titre de séjour délivré en France même si l’union de
polygamie est établie ailleurs
 2 situations sur le sol français :
o Si l’un des époux du second mariage est ressortissant d’un état qui interdit la
polygamie le second mariage est nul
10

o Si les 2 époux sont ressortissants d’un pays qui autorise la polygamie alors
autorisée (ex : Mali)

b) L’exogamie (ou inceste)

 Interdiction du mariage entre membres d’une même famille
 ART 161 à 164 CCivil : considérés comme des empêchements au mariage
 BUT : respecter un ordre au sein d’une même famille + se marier avec des personnes
étrangères à sa famille permet une meilleure cohésion sociale

Les empêchements absolus :

 Ascendants/descendants (mère, père, grand-père) = art 161 du Code civil
 Parents collatéraux du 2nd degré -> art 162 du Code civil

2 affaires :
1. En 2013 affaire Denise X mariée avec un homme avec lequel elle a une fille mais il est
violent elle divorce mais le père de son ex-mari garde un lien avec son ex-bru et sa
petite fille et la mère et lui tombent amoureux et se marient. Lors du décès de
l’homme la succession s’ouvre les héritiers sont son fils et son épouse, le fils assigne
en nullité du mariage son ex sur le fondement de l’article 161 du code civil donc la
Cour de cassation fait un contrôle de proportionnalité en étudiant les faits d’espèce :
mariés pendant 22 ans donc pas d’annulation du mariage, pas d’empêchement
absolu.

2. En 2016 un homme décide d’épouser en 4ème mariage la fille de sa 3ème épouse, le

mariage a duré 8 ans avant que l’homme ne meure. La Cour de cassation indique que
le mariage n’a duré que 8 ans, qu’elle a été mineure pendant 9 ans et c'était son
beau-père donc le mariage doit être annulé + pas d’enfants.

Les empêchements relatifs :

ART 164 : Interdiction sauf exception avec 2 conditions cumulatives -> causes graves,
condition durable (grossesse) et autorisation du président de la République.

Les cas non empêchés :

Paragraphe 2 : Les conditions de forme et preuve du mariage

Les formalités antérieures au mariage :
11

Les documents à produire :

ART 70 CCivil
 Fournir à l’officier de l’état civil une copie intégrale de son acte de naissance datant
de moins de 3 mois
 BUT :
o Vérifier la filiation (ex : justificatif de dissolution de l’union)
o Vérifier l’âge des futurs époux

ART 71 CCivil :
 Si l’un des époux ne peut pas se procurer son acte de naissance ALORS acte de
notoriété
 Déf : acte d’autorité qui atteste des informations de l’acte de naissance

Documents pour des situations spéciales :

o Pour mineur – majeur en tutelle ou curatelle : autorisation
o Pour une dispense : produire le doc
o En cas de remariage : justificatif de dissolution
o Si contrat de mariage : produire le certificat rédigé par le notaire

L’audition des époux :

 ART 63 CCivil : la célébration du mariage ne peut avoir lieu qu’après une « audition
commune des futurs époux, sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des
pièces fournies, que cette audition n'est pas nécessaire au regard des articles 146 et
180 »
 BUT (art 63 tjrs) :
o Lutter contre les mariages fictifs (obtenir la nationalité) : « L'officier de l'état
civil demande à s'entretenir individuellement avec chacun des futurs époux »
o Lutter contre les mariages forcés : « L'audition du futur conjoint mineur se fait
hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur
conjoint »

La publicité du mariage :
 ART 63 alinéa 1 : affichage en mairie du lieu où sera célébré le mariage et du domicile
de chaque futur époux
 BUT :
o Informer les tiers pour les éventuelles oppositions
 Dispense : pour des personnes célèbres (ex : (mariage de Johny Halliday célébré par
Nicolas Sarkozy)

La célébration du mariage :

 Principe : célébré par un officier d’état civil ou par le maire dans la mairie où vie un
des époux depuis au moins 1 mois
12

 Exception : ART 75 alinéa 2 : en cas d'empêchement grave ALORS l’officier se déplace

au domicile
 Les portes doivent être ouvertes
 Être au moins 5 personnes
 La présence des époux

Déroulement de la cérémonie :
 A la maire (principe de laïcité + acte solennel qui exige l’intervention de l’autorité
publique)
 Lecture par l’officier de l’état civil des articles : 212, 213, 214, 215, 371-1
 Demande s’ils ont fait un contrat de mariage si oui doit être inscrit, séparer les biens
 Doit dresser sur le champ l’acte de mariage

Paragraphe 3 : La sanction des conditions

a) La sanction préventive : l’opposition au mariage

 ART 172 à 179 CCivil
 Déf : acte juridique par lequel une personne qualifiée fait connaitre à l’officier de
l’état civil qu’il existe une cause de nullité ou d’empêchement prohibitif concernant
l’union + de procéder à la célébration
 Même si l’opposition n’est pas justifiée : le maire doit suspendre jusqu’à la mainlevée
par un jugement judiciaire
 Les titulaires :
o Les pères et mères d’un des époux pour quelque raison que ce soit, si majeur
protégé le tuteur curateur peut faire opposition (art 173)
o Les ascendants des futurs époux
o Le conjoint en cas de polygamie (art 172 du code civil)
o Le ministère public
 Faire opposition :
o Par un acte d’huissier
o Doit être signifié aux époux à l’officier d’état civil
o Peut demander la main levée de la personne qui a fait opposition sinon il faut
aller voir le juge qui peut donner la main levée, il doit se prononcer dans les
10 jours s’il estime que l’opposition était haineuse = dommages et intérêts
sauf quand l’opposition vient des pères et mères.
o Au bout d’un an l’opposition est caduque

b) La sanction curative : la nullité du mariage

La nullité absolue du mariage :

 Le juge prononce la nullité absolue
 ART 184 et 191 = les 6 causes :
13

o ART 184 (conditions de fond) : minorité – absence de consentement – bigamie

– inceste
o ART 191 (conditions de forme) : clandestinité – incompétence de l’officier de
l’état civil
 BUT : protéger l’intérêt général / l’ordre public matrimonial
 Titulaires de l’action :
o En vertu de leur qualité : les époux – les ascendants
o Devant justifier d’un intérêt : les collatéraux – les enfants (nés d’un autre
mariage)
o Le ministère public : ART 190
 Prescription est de 30 ans à partir de la célébration du mariage.

La nullité relative du mariage :

2 cas :
 Vices du consentement (violence, erreur) ou par le Ministère public en cas de
violence sous 5 ans à compter du mariage  1130
 Mariage d’un mineur / majeur protégé sans autorisation des parents. Pour l’époux
mineur c’est 5 ans à compter de sa majorité et pour les parents 5 ans à compter du
jour où ils ont connu le mariage.

c) Les effets de la nullité du mariage

La non-rétroactivité :
 Comme en droit des contrats : la nullité a pour effet l’anéantissement rétroactif
o Le couple est considéré comme n’ayant jamais été marié
o Effacement des effets personnels + effets patrimoniaux
o Le partage des biens doit être réalisé comme pour la séparation de concubins

Les tempéraments à la rétroactivité :

 ART 102 CCivil : la nullité du mariage est sans effet sur les enfants (nationalité
française des enfants)
 ART 201 : la théorie du mariage putatif (atténuation de la non-rétroactivité)
o Le mariage annulé ne produit plus d’effet pour l’avenir (à partir de la date de
son annulation) MAIS les effets du passé sont maintenus
 ART 2274 : La bonne foi est toujours présumée donc c’est à la personne qui demande
la nullité de la prouver

d) Les sanctions punitives

Le recours au droit pénal :
14

 ART 433-20 : polygamie punie d’1 an d’emprisonnement + 45 000 euros d’amende

 Code des étrangers : mariage simulé
 Code pénal : mariage forcé

Le recours au droit à la responsabilité civile :

 L’époux de bonne foi peut demander des dommages-intérêts à l’autre sauf dans le cas
du dol

Chapitre 2 : Les effets du mariage (la vie pendant)

Le mariage est la traduction juridique du couple pour s’aider à porter le poids de la vie, art 75
du code civil : les époux sont unis, cependant les époux ne sont pas en autarcie il y a des tiers
autours donc les effets du mariage concerne à fois les époux entre eux et les époux vis-à-vis
des tiers

Section 1 : Les effets personnels du mariage

Quand on parle d’effets personnels on parle des devoirs conjugaux, on pourrait penser qu’il y
a plus de devoirs que de droits mais en réalité les devoirs conjugaux sont des règles de vie
commune que les époux entendent naturellement adopter à partir du moment où ils
décident de se marier.

Régime primaire impératif :

ART 226
Déf : Les époux sont soumis quel que soit leur régime matrimonial à un ensemble de règles
impératives, auxquelles il n'est donc pas possible de déroger.
- L’ensemble = le régime primaire impératif
2 fonctions :
 Assurer une solidarité (expression de l’union des époux)
 Conserver une forme d’indépendance des époux

§1 : Les devoirs mutuels des époux

A) La détermination des devoirs mutuels
 Carbonnier disait que ces devoirs sont un code de morale.

1) Le devoir de respect
 Respect : ajouté à l’article 212 par la loi du 4 avril 2006 mais il était appliqué depuis
très longtemps par la jurisprudence
15

 L’ajout est symbolique : il met l’accent sur le fait que l’autre est une altérité, être deux
ce n’est pas faire qu’un il faut respecter l’autre dans son altérité.
Le respect recouvre le respect de l’intégrité physique et morale :
 Évolution de la loi = renforcée pour lutter contre les violences conjugales :
 Loi 2018/2019 a permis de mettre en place :
o Le retrait de l’exercice parental
o Le bracelet antirapprochement
o Le téléphone grave danger.
 Le respect de l’intégrité morale : concerne la liberté de conscience et de croyance
o Ex : une adhésion d’un époux lors du mariage à une secte ne constitue pas
une faute dès lors que ça ne créé pas de conséquences néfastes (comme la
reconversion).
 Le devoir de respect = s’abstenir de violences verbales :
o Ex : insulter sa belle-mère devant son mari régulièrement peut constituer une
faute de divorce.
 C’est aussi protéger l’honneur de son mari :
o Ex : un arrêt dans lequel un couple s’inscrivait dans une pratique religieuse
rigoureuse et un des époux se rend compte de son homosexualité et il avait
des conversations avec des hommes : condamné au motif du respect
o ATTENTION : ce n’est pas l’homosexualité qui est fautive mais que son épouse
l’ai appris en découvrant ces correspondances secrètes.
 Il y a donc un devoir de sincérité, de loyauté (concurrence déloyale quant à sa
profession, concevoir un enfant dans son dos), de discrétion, de tolérance.

2) Le devoir de fidélité

a) Le contenu du devoir de fidélité

 Article 212 du Code civil : « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité,
secours et assistance »
 Fidélité : ce devoir n’est ni imposé aux concubins ni aux partenaires (pacs), ce devoir
est spécifique car il porte atteinte à la liberté individuelle de chacun, il se conçoit à la
négative.
 Le devoir de fidélité est physique : relations sexuelles, adultère vient du latin qui veut
dire la souillure du sang.
 Une infidélité peut-elle être morale (= sans relations sexuelles)
o Un arrêt où un époux demandait le divorce pour faute car sa femme envoyait
des nudes et le divorce pour faute a été prononcé. Est-ce que des avatars dans
des jeux qui ont des relations sexuelles est une infidélité, le divorce pour faute
peut être obtenu généralement c’est une faute du devoir de respect.

b) La relativisation du devoir de fidélité

Ce devoir de fidélité a été relativisé :
 Jusqu’en 1975 : l’adultère = une infraction pénale :
o Si l’adultère est commis par la F : peine d’emprisonnement qui atteignait
également le complice
o Si l’adultère est commis par l’H : seulement une peine d’amende si l’adultère
avait été commis au domicile.
16

 NOW : constitue un divorce pour faute, OU une faute civile avec des dommages-
intérêts
o = considéré comme de l’ingratitude -> peut permettre de révoquer les
donations faites à l’époux.
 MAIS : Il y a des cas de dispense judiciaire CAR tous les devoirs doivent être respectés
jusqu’à ce que le divorce soit prononcé.
o Parfois il est jugé que l’infidélité n’a pas été la cause de l’arrêt de la
communauté de vie. La plupart du temps les juges estiment qu’il y a une faute
mais ils ne voient pas le préjudice.
Donc est-ce qu’un devoir non sanctionné par le droit peut-il toujours être considéré comme
un devoir ?
-> oui : dimension symbolique
-> non : soft law, droit qui incite mais n’oblige pas, pas d’intérêt. Ripert : « il n’y a pas
d’obligation qui n’oblige pas »
 Aucune conséquence vis-à-vis des tiers, ce n’est pas une faute de nature à engager la
responsabilité du tiers. (Arrêt de 2000/2001).
 MAIS : dans certaines circonstances ce n’est pas le fait d’entretenir la liaison qui
constitue une faute mais les circonstances (créer un scandale public, intention de
nuire).
o Ex : le courtage matrimonial : mettre en relation des personnes dans le but
d’un mariage = pas illicite MAIS le divorce pour faute peut être demandé.

 Si un mari infidèle fait des donations à sa maîtresse comme des biens de grande
valeur et que l’épouse essaie de faire annuler la donation
o Arrêt de 1999 confirmé en 2004 en assemblée plénière : les donations d’un
époux à sa maîtresse sont valables.

3) Le devoir d’assistance
 Article 212 du Code civil : « Les époux se doivent mutuellement (…) secours et
assistance »
 « Pour le meilleur et pour le pire »
 Déf : entraide quotidienne entre les époux :
o Aide financière
o Aide morale (maladie, deuil, licenciement)

4) Le devoir de communauté de vie

ART 215 alinéa 1 : « Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie »

a) La communauté de toit
 Nécessité d’une résidence familiale
 Limites : ART 108 : possibilité de ne pas vivre quotidiennement ensemble
 MAIS il doit y avoir un lieu de résidence qui est le cœur du couple.
 Si l’un des époux quitte le domicile familial on peut demander le divorce pour faute.
17

 L’exception à la communauté de toit c’est lorsque la communauté de vie ne

fonctionne plus et pendant l’instance de divorce qui permet au juge d’organiser la
séparation de faits des époux (article 255 du code civil)

b) La communauté de lit
 Déf : les époux doivent avoir des relations sexuelles
 DONC : refuser à titre systématique d’avoir des relations sexuelles sans motif légitime
est un motif de divorce pour faute.
 En cas d’asexualité : erreur sur les qualités essentielles du conjoint.
 ATTENTION : les demandes de devoirs ne doivent pas se faire dans l’excès et dans le
respect du conjoint, il faut toujours un consentement des deux époux.
o Ex : arrêt de 1984 : reconnaissance pour la 1ère fois d’un viol entre époux
(pendant une instance de divorce sous la menace d’un couteau, y’avait pas de
doute).
o Ex : arrêt de 1992 : la jurisprudence a définitivement consacré que le mariage
n’excluait pas le viol
o Le code pénal a spécialement condamné le viol entre époux, circonstances
aggravantes entre époux.
 Paradoxe entre le devoir conjugal et la nécessité du consentement : le devoir de
communauté de lit n’a aucun fondement textuel
 MAIS : des auteurs le relie au devoir de fidélité // d’autres ont dit que le devoir de
fidélité était juste ne pas avoir de relations sexuelles avec un tiers // d’autres encore
on dit que relations sexuelles = procréation et mariage

c) La communauté affective
 Déf : il faut un certain temps de partage entre les époux (communauté d’activité)
 Un divorce pour faute peut être prononcé si un conjoint par ses absences répétées
montre un désintérêt pour la communauté de vie.

B- La sanction des devoirs mutuels

 La sanction se fait à posteriori de la reconnaissance de la faute.
 ART 242 : le divorce pour faute est prévu
 ART 1240 : il peut donner lieu à des dommages-intérêts

§2 : Les fonctions conjointes des époux

Les règles du mariage consacrent l’idée d’union (main dans la main)

Plusieurs dispositions du code civil les évoquent :

Art 203 CCivil : « les époux contractent ensemble par le fait seul du mariage l’obligation de
nourrir, entretenir et élever leurs enfants »
 « Ensemble »
 Finalité du mariage envers la reproduction (vu comme un but commun des époux)
18

Art 213 CCivil : « les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille »
+ « il pourvoit à l’éducation des enfants et prépare leur avenir »
 « Ensemble »
 Toujours idée de reproduction

Art 372 CCivil : « les parents exercent en commun l’autorité parentale »

Art 215 alinéa 2 CCivil : « la résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun
d’accord »
 Principe d’égalité et d’entente des époux

a) La direction de la famille
Pendant longtemps, elle est assurée par le père (le chef de famille : retiré en 1970) + bon
père de famille retiré en 2014
Maintenant : égalité + co direction de la famille

Direction morale et matérielle de la famille (ou exercice conjoint de l’autorité parentale)

 Point de vue extra patrimonial : actions du quotidien (école des enfants, lieu
d’habitat, lieu de vacances, décision médicale pour l’enfant)
 Point de vue patrimonial : prendre la voiture, louer une résidence secondaire

Concrètement il faudrait une co direction pour tout : les 2 époux soient tout le temps là
ensemble pour prendre les décisions
MAIS : pour des raisons pratiques : on limite l’exigence de collégialité
La loi autorise que ce soit fait par un époux avec l’autre qui est d’accord (présomption de la
loi)
Art 372-2 : chaque époux a le pouv d’accomplir les actes usuels de l’autorité parental (et
l’accorde donc à l’autre époux) + Les actes d’administration (art 382-1) :

Un acte usuel ?
Ex : l’accord de la mère en termes d’intervention chirurgicale (la mère peut donner son
accord pour les 2 époux)
Ex : le chgt d’établissement scolaire de l’enfant : un parent peut le changer d’école et l’autre
ne peut pas contester cette décision
Arrêt de 2003 : le passage à la télé d’un enfant

Les époux doivent participer ensemble dans la gestion de la vie familiale + idée d’instaurer
un dialogue entre les parents (pas de prise de décision unilatérale)
DONC en cas de désaccord : on peut saisir le juge (surtout concernant l’éducation des
enfants) = art 373-2-10 : mais ça c’est en dernier recours (d’abord il y a médiation par
l’initiative du juge)
BUT : pacification
19

Résidence familiale :
On la protège face à l’atteinte d’un époux ou d’un tiers
Art 215 : il exige l’accord des époux pour le choix des époux + pour le sort du logement
DONC toutes les étapes de la vie dans le logement sont régies par les époux
Pourquoi autant d’importance :
 Raison morale : le logement est vu comme un nid (= ferment de la famille)  retour
de l’idée de la vie commune
 Raison patrimoniale : c’est le bien qui a le plus de valeur (protection face à l’envie)

Choix de la résidence :
 Jusqu’en 1970 : le lieu est choisi seulement par le mari
 Loi de 11 juillet 1975 : égalité des époux  donc commun d’accord pour le choix
 Mais si désaccord : les époux peuvent saisir le juge pour qu’il tranche
o MAIS jamais dans les faits CAR ça amènerait forcément au divorce et à ce
moment-là le juge va prendre une mesure provisoire et autorise les époux à
résider séparément donc fin du devoir de vie commune (ART 255)

Protection du logement familial :

Déf logement familial (différent du domicile au sens fiscal) : en droit de la famille : c’est le lieu
où vivent effectivement les époux et leurs enfants  donc il ne peut en avoir qu’un
Plusieurs protections :
 Si décès d’un des époux : l’époux survivant a droit exclusif sauf s’il y renonce
 Assurer la cohésion par la nécessité du consentement de l’autre époux (ex : vente)

Protection des rapports pécuniers :

 Mariage = automatiquement la qualité d’héritier (et non le pacs)
o CAR dès qu’il y a mariage il y a régime matrimonial : il détermine les rapports
de propriété + pouvoirs sur les différents biens
 Plusieurs régimes matrimoniaux possibles (avec principe de liberté contractuel) :
 Le CCivil propose plusieurs modèles de régime + si les 2 époux ne prévoient pas de
régime alors le CCivil le fait pour eux :
o La communauté réduite acquêts = tout ce qui a été acquis par les époux avant
le mariage reste dans les masses particulières

 A partir du mariage : tout ce qui est acheté va dans la masse commune des 2 époux
o Tous les salaires + biens tombent dans la masse commune
 Ce qui n’appartient pas aux 2 époux : tout à titre gratuit (donation, lègue, les biens à
caractère personnels : bijoux, vêtements)
20

Section 2 : Les rapports patrimoniaux entre époux

Paragraphe 1 : la solidarité entre les époux

a) Entre les 2 époux :
Contribuer ensemble aux charges du mariage
 Art 214 CCivil : les époux ont l’obligation de contribuer aux charges du mariage à
proportion de leur faculté respective
o Les dépenses vitales : vestimentaire, de logement, de transport, de santé,
d’assurance, de mutuelle, de frais d’entretien et d’éducation des enfants, ou
d’agrément (plaisir, vacances)
 Cette obligation ne dépend pas de la cohabitation des époux.
 Les charges du mariage ne renvoient pas aux seules dépenses vitales. L’obligation est
là pour assurer aux époux un même niveau de vie même s’ils n’ont pas le même
niveau de vie (pas de règle de chacun pour soi)
 Elle ne s’arrête pas aux besoins ni à des conditions de besoin

Jusqu’où ça va ?
Ex de jurisprudence : Acquisition d’une résidence secondaire : si l’un a contribué bcp plus il
ne peut pas s’en prévaloir car article 214
Ne rentre pas dans les charges du mariage : Investissement locatif d’un époux

Quelle est la mesure de la contribution ?

A défaut de conventions matrimoniales, la contribution se fait à proportion des facultés
respectives  chaque époux contribue à mesure de ses facultés : le plus riche contribue plus
financièrement
On peut prévoir les formes de contribution :
- L’époux 1 paye le loyer et l’époux 2 paye les courses
- Paiement en nature
Mais on ne peut pas s’annihiler de toute dépense

Action en contribution aux charges du mariage (par rapport à l’époux qui a arrêté de
contribuer)
Au moment de la discorde : Quand un individu est condamné à devoir payer et ne le fait =
infraction d’abandon famille (art 227-3 Code Pénal)

Devoir de secours
Art 212
Réf à l’idée de besoin : le conjoint est obligé de lui fournir le nécessaire pour vivre
Le juge fixe le montant en fonction des besoins du créancier et des ressources du demandeur
Tant que les époux vivent ensemble : il n’y a pas de devoir de secours car c’est dans les
contributions en charge du mariage
21

Pendant une instance de divorce : le juge prend des mesures provisoires + met fin à
l’obligation de vie commune  donc plus d’obligation de contribution aux charges du
mariage MAIS met en place un système de pension alimentaire jusqu’à la proclamation du
divorce (en gros c’est la séparation de corps)

En cas de décès d’un époux : les héritiers peuvent être tenus du paiement d’une pension
alimentaire au titre du devoir de secours jusqu’à ce que la succession soit partagée
définitivement.

b) Entre les époux et les tiers (créanciers) :

Art 220 : « pour toutes les dettes ménagères contractées par un seul des époux, l’autre
époux est obligé solidairement »
Une dette ménagère = charge de ménage (art 214) : mais ici c’est par rapport aux tiers et non
entre les époux
MAIS exclusion des dettes pro (ex : achats de matériels de dentiste) qui ne sont pas
ménagères donc l’autre époux n’a pas l’obligation (ART 220 alinéa 3)
Solidarité ici = même si un seul des époux contractent la dette l’autre époux est aussi
responsable de la dette (l’autre époux devient débiteur solidaire)  l’autre époux peut
même devoir payer la dette dans l’intégralité

Exception : Art 220 alinéa 2 : « la solidarité n’a pas lieu pour des dépenses manifestement
excessives,
Critères :
 « Utilité ou non - utilité »
 « Train de vie du ménage » : quand le tiers aurait dû se rendre compte de la
disproportion entre la valeur de la dépense et les ressources de la famille
 « Bonne ou mauvaise foi du tiers »

Exception : Art 220 alinéa 3 : « la solidarité n’a pas lieu non plus pour les achats à
tempérament et pour les emprunts, à moins que ces derniers portent sur des sommes
modestes, nécessaires
 Protéger l’époux contre l’autre époux qui accumule les crédits et les achats à
tempérament
Exception à cette exception : sauf si c’est vraiment une dette ménagère et que le montant
cumulé de cette somme n’est pas excessif par rapport au train de vie du ménage

CONCLUSION :
3 conditions à la solidarité :
 Dette correspond aux besoins de la famille
 Dette ne soit pas manifestement excessive
 L’opération financée par la dette ne se révèle pas dangereuse pour la famille
22

Paragraphe 2 : l’indépendance des époux

Ça permet de garantir l’égalité entre les époux

a) Les manifestations de l’indépendance

e
1 manifestation : Art 220 : chaque époux a le pouv de passer seul les contrats ayant pour
objet l’entretien du ménage ou des enfants OU Art 214 : faculté contributive

2e manifestation : Art 221 : indépendance bancaire

 Chaque époux peut ouvrir seul un compte bancaire
 Libre disposition des fonds (chacun peut faire des dépôts et retraits) : un chèque fait
au nom des 2 époux  chacun peut l’encaisser sur son compte personnel

3e manifestation : Art 222 : indépendance mobilière

 Chaque époux a le pouv de faire seul un acte d’administration ou de disposition sur
un bien meuble qu’il détient individuellement
 Un bien meuble : bien pas fixé au sol / déplaçable (opposé aux biens immeubles fixés
au sol)
Limite : meubles meublants

4e manifestation : Art 223 : indépendance professionnelle

 Chaque époux peut exercer librement une profession
 Chaque époux peut disposer librement de ses revenus, salaires sous réserve de la
contribution aux charges du mariage

5e manifestation : Art 225 : la libre administration des biens propres

b) Mesures de crise
Situation 1 : L’époux est hors d’état de présenter sa volonté
Situation de vieillissement ou de maladie ou d’un éloignement avec une durée plus ou moins
longue :
SOIT : les époux ont anticipé et l’un donne le mandat de représenter l’autre et manifester sa
volonté à sa place (art 218)
SOIT : rien n’est prévu alors on prévoit une habilitation judiciaire : le juge permet au conjoint
de représenter son époux dans l’impossibilité et le juge détermine les conditions (art 219)

Situation 2 : L’époux refuse de participer à un acte qui requiert son consentement

Le juge regarde et si le refus ne met pas en péril les intérêts de la famille ALORS le juge ne
pourra rien faire

Situation 3 : Il met en péril les intérêts de la famille

Ex : refus par vengeance
Ex : dépense inconsidérée (addict aux jeux)
23

Alors art 220-1 et 221-2 : on saisit le juge aux affaires familiales pour prescrire des mesures
d’interdiction faites à l’époux (ex : lui interdire de retirer des sous sur un compte bancaire OU
disposer individuellement des biens meubles)
Le juge constate :
 Un époux qui manque gravement à ses obligations
 Il met en péril l’intérêt de la famille
 Il y a urgence (le péril est imminent)

Les mesures sont temporaires (max 3 ans) car après c’est le divorce
Art 220-3 :
24

Chapitre 3 : La dissolution
Toutes les règles vont trouver application à ce moment-là car l’un reproche à l’autre
manquement de ses devoirs
« L’idée du droit qui est né des échanges est profondément étrangère à la société conjugale »
= il n’entre que comme le médecin dans un couple sinon on en n’a pas besoin

ART 263 : possibilité de se remarier

Disparition du devoir de cohabitation + présomption de paternité
MAIS : ART 286 : droits et obligations des pères et mères restent

Concernant le nom des époux divorcés : ART 264

Section préliminaire : les modes résiduels d’extinction du mariage

a) Le décès
Évident mais paradoxal car on peut se marier avec un mort (mariage posthume sous forme
de fiction)
Jusqu’en 2004 : la veuve ne pouvait pas se remarier avant le délai de viduité (300 jours) car
idée de délai pour savoir qui est le père.
NOW : dès le lendemain on peut
Les ex-époux ne deviennent pas des étrangers l’un pour l’autre = union par-delà la mort
 Point de vue extra patrimonial : le conjoint peut conserver le nom du conjoint mort.
Si décès : il y a un empêchement relatif dans le lien d’alliance.
 Point de vue patrimonial : le conjoint est héritier légal (= on n’a pas besoin de le
prévoir dans un testament = depuis 2001).
Si l’époux décède et laisse des descendants, l’autre a un choix : SOIT il recueille
¼ de la succession SOIT la totalité en usufruit
Si l’époux ne laisse pas de descendants :

b) L’absence
Art 112 et suivants : une personne a cessé de paraitre à son domicile

c) La séparation de corps (ART 296 à 308)

Décision du juge
Effets :
 Fin au devoir de la vie commune
 MAIS subsiste le devoir de secours
Le lien du mariage reste donc pas possible de se remarier ART 299  on peut conserver le
nom de l’autre + on reste héritier de l’autre
La séparation de corps entraine forcément la séparation des biens

ART 296
A la fin de cette séparation :
25

 SOIT les époux reprennent la vie commune donc tout reprend comme avant sauf le
régime matrimonial, si les époux veulent une communauté
 SOIT un époux ou les 2 veulent convertir la séparation de corps en divorce  alors
Art 306 : « A la demande de l’un des époux, le jugement de SDC est converti de plein droit au
divorce si elle a duré 2 ans »

La procédure de divorce

a) Le divorce par consentement mutuel judiciaire (50%)

Prévu de l’art 230 à 232 du CC
→ art 230 = divorce demandé conjointement par les époux s’ils sont d’accord sur les
principes + effets du divorce et convention présenté au juge MAIS seulement possible si un
enfant mineur demande à être entendu

Comment se passe la procédure ?

 1 avocat pour les 2 époux possible car présence du juge (art 250)
 convention rédigé avec avocat présenté devant le juge → d’accord sur tout
 le JAF statue lors d’une audience où les 2 époux doivent être là
⇒ le juge va homologuer leur rapport en vérifiant la réalité du consentement + caractère
équitable avec respect de l’intérêt de chaque époux

> 2 cas de figure :

 le juge considère que la conv est conforme = homologue et prononce le divorce
 le juge peut refuser l’homologation (art 278 al 2) → si déséquilibre fort entre intérêts
MAIS le juge ne contrôle jamais les torts des époux au sein du divorce
> Si le juge refuse :
 modifications mineures de la convention sans reporter l’audience du divorce
 si modifications majeures ou refus de la modif mineures = pas de divorce (art 250-3 =
6 mois pour représenter la convention et si pas fait dans le délais il faudra tout
recommencer)

Lorsque l'homologation est faite = plus de possibilité de procédure pour vice de

consentement

b) Le divorce pour acceptation du principe de la rupture

(25%)
art 233 et 234 du CC

= Lorsqu’il y a un accord des époux sur les principes mais désaccord sur les
conséquences/effets
Initialement les époux peuvent rétracter leur acceptation à tout moment MAIS désormais on
essaie de le favoriser ce type de divorce car semi-contentieux
26

DONC pas de possibilité de rétraction de l’acceptation même par la voie d’appel (233 alinéa
4 du CC)
SAUF une hypothèse → en cas de vice de consentement, acceptation peut être retirée

ART 233
> alinéa 2 → permet aux époux d’accepter le principe de la rupture par acte sous seing privé
contresigné par avocat (même idée que divorce extra-jud et l’intérêt est procédural en
enlevant une charge au juge)
> alinéa 3 → acceptation peut intervenir à tout stade de la procédure

La loi de 2004 → divorce par acceptation MAIS sans considération des faits ou des torts à
l’origine de la rupture
Pourquoi cette précision ? car avant, les époux devaient faire un état des lieux des faits
qui les a amené aux divorces MAIS ajd plus besoin de justification, de devoir divorcer pour
des raisons = appelé un divorce faillite et détaché de toute cause objective factuelle
(précisé par l’art 233)

Art 234 → le juge doit avoir la conviction que les époux ont donné tout les 2 leur accord pour
donner sa décision = si c’est le cas, il doit prononcer le divorce et statuer sur les effets de
celui-ci

c) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (10%)

Art 237 et 238 du CC + art 246
Ce divorce fait suite au divorce pour rupture de la vie commune (qui était assez stricte avec
séparation de faits de + de 6 ans OU altération grave des facultés mentales depuis + de 6
ans )

⇒ Loi de 2004 = assouplissement des conditions qui amène au droit au divorce avec une
réduction de la durée de séparation qui est désormais de 2 ans pour faire une
l’assignation en divorce
Loi de 2019 entré en vigueur en 2021 = aujourd’hui nécessité de 1 ans au jour où le juge
statue

Les conditions ART 238 :

 une séparation pendant un certain temps = 1 an soit au jour de dépose de la
demande en divorce soit jour où le juge statue (art 238 du CC) → séparation =
cessation de la communauté de vie mais pas uniquement matérielle, aussi
affective (ça peut résulter d’un abandon de la vie familiale si pas de demande de
divorce pour faute)
 un cas dans lequel la condition de durée n’est pas nécessaire → demande pour ce
type de divorce est formée à titre reconventionnel (= quand le défendeur fait lui
même une demande = il demande demandeur/défendeur) en réponse à une
demande d’un divorce pour faute par l’autre époux (art 238 al 1)
27

L’attitude du défendeur → que peut-il faire ?

 dans la situation où il ne veut pas divorcer = il peut contester la réalité de la
séparation ou la durée
 dans la situation où il veut divorcer mais au tort du demandeur = opposé une
demande reconventionnel pour divorce pour faute (soit le demandeur initial pour
altération ne réagit pas = art 246 → le juge doit étudier la demande de divorce pour
faute en premier SOIT le demandeur initial va transformer sa demande pour un
divorce pour faute = 3e hypothèse )
 2 demandes pour divorces pour faute = soit le juge refuse les fautes des 2 côtés donc
pas de divorce SOIT le plus souvent, il va statuer un divorce pour faute aux torts
partagés → de moins en moins les juges se sentent légitime à statuer sur les
fautes

d) Le divorce pour faute (10%)

Les conditions :
Avant 2004, il y avait 2 types de fautes → celles péremptoires (juge était obligé de
reconnaître comme tel = les adultères) OU celle facultatives où le juge a une marge
d’appréciation
Aujourd'hui = toutes des fautes facultatives DONC le juge a un pouvoir d'appréciation sur
tout

Art 242 du CC = définie la faute et demande la réunion de 3 conditions cumulatives :

 la faute doit constituer une violation grave ou renouvelé des devoirs et obligations du
mariage
Violation de quels devoirs ?
> violation de devoirs déjà vu précédemment = faute automatique
> les devoirs innomés
> toutes les causes qui peuvent mener à la nullité du mariage sont des cas de divorce pour
faute
> condamnation par une juridiction pénale pour un acte grave
> divorce pour excès (addiction au jeux d’argent)
> jalousie excessive
DONC dans un cas pratique, si il y a débat sur la faute, il faut dire que les fautes sont
facultatives donc laissé à l’appréciation du juge du fond
 la faute doit être imputable à un des conjoint cad que le conjoint doit avoir conscience
et être libre de commettre la faute → propre au droit de la famille (arrêt du 25 avril
2006)
 la faute doit rendre intolérable le maintien de la vie commune

MAIS quand doit avoir lieu la faute ?

La JP évolue et dit que dès lors que les époux ont bénéficié de mesures provisoires pour ne
plus vivre ensemble, les devoirs attachés à la vie commune cessent
Si le juge ordonne une pension alimentaire au titre du devoir de secours et qu’il ne paye pas
= faute

Raisonnement de la faute à appliquer en droit de la famille :

28

 si on ingère volontairement une substance (alcool, drogue) et que cela nous fait
commettre une faute = responsable
 si on est atteint d’un trouble = irresponsable

L’attitude du défendeur → que peut-il faire ?

 Peut invoquer la réconciliation des époux (art 244 du CC) = La réconciliation des
époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause
de divorce. DONC si on a pardonné une faute on ne peut plus l’invoquer →
comment vérifier ce pardon ? 2 critères cumulatifs :
> élément matériel = reprise de la vie commune
> élément psychologique = l’époux qui invoque la réconciliation va devoir prouver par tout
moyen la réconciliation MAIS la reprise de relations sexuelles ne suffit pas
arrêt du 15 juin 2000 → reprise de la vie commune pour les enfants ou conception d’un
enfant ne suffit pas

la réconciliation n’efface uniquement les fautes antérieurs qui ont été connu par l’époux
DONC on peut demander un divorce pour faute pour un fait découvert après la réconciliation
ou pour un fait qui a été pardonné mais qui se répète après (car le pardon est conditionnel
“on pardonne à condition que..”)

 il peut se défendre sur les fautes qu’on lui reproche en considérant que les conditions
de la faute ne sont pas remplis
 il peut lui même reprocher des fautes à son conjoint à titre d’excuse (art 245 alinéa 1)
cad qu’il va montrer qu’il a commis cette faute mais que cette dernière est excusée
par les fautes du demandeur, sans pour autant demander un divorce pour faute et
si c’est admis = mariage maintenu
 former une demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugale →
étudier d’abord celle du divorce pour faute et si refus alors automatiquement statue
sur l’altération

2 façons de statuer sur un mariage aux torts partagés :

 2 demandes de divorce pour faute dans le cadre d’une demande reconventionnelle
 1 seul demande mais l’autre époux à titre de défense va demander un divorce pour
faute

Les effets personnels

29

Ils se produisent quand le divorce est irrévocable (= jugement ne peut plus être attaqué par
aucune voie de recours)

Que deviennent les effets personnels ?

 Tous les devoirs personnels cessent  art 263 : les époux peuvent se remarier
 L’usage du nom du conjoint. Pendant longtemps c’est la femme qui prenait le nom
puis après liberté : les deux peuvent. (Art 225-1). Quand les époux divorcent c’est l’art
264 alinéa 2 : la décision se fait avec l’accord du conjoint ou autorisation du juge.
Avec la loi de 2022, on peut prendre le nom de l’autre parent c’est soumis sous
aucune condition. La question de l’intérêt particulier se pose pour l’ex-époux ou
enfant. Et même le remariage n’a pas pour conséquence la perte du nom de l’ex-
époux.

Les effets patrimoniaux

Disparition des droits + obligations réciproques
A l’égard des tiers :
Pour les divorces contentieux : effet rétroactif à la date d’introduction de la demande en
divorce : le juge va prononcer le divorce irrévocable. Les effets vont rétroagir au moment de
la demande en divorce. La situation ne change pas pour le tiers (= obligation à la dette : art
220). Mais il y a le stade de la contribution à la dette = l’autre peut – il se retourner contre
l’autre ???

Le divorce met fin à la vocation successorale.

1er cas particulier : la liquidation du régime matrimonial

ART : 265-2 et 267
= pour que les époux ne soient plus liés  ne pose pas de problème pour la séparation des
biens

2 situations :
 Soit ils se mettent d’accord (ex : divorce par consentement mutuel)
 Soit désaccord : ART 252 alinéa 4 = les époux soumettent au juge (au moment de la
demande de divorce) un projet de liquidation
 ART 268 : en cas de divorce contentieux : soumettre au juge pendant le divorce
 ART 267 : le juge statue quand pas de règlement conventionnel par les époux

Pour le logement familial :

 Si le logement était loué par les époux : ils sont considérés comme locataires (= droit
au bail)
 Si le logement est la propriété des 2 époux :
o Soit on l’attribue pleinement à l’un
o Soit le logement est vendu et on répartit le prix de la vente entre les époux
30

 Si le logement appartient qu’à un seul alors le juge peut créer un « bail forcé » : il
concède le logement à bail au conjoint qui n’est pas proprio (art 285-1). A la condition
qu’il y a des enfants et qu’ils y vivent régulièrement avec l’époux. Le juge a la
possibilité de résilier le bail.

Les donations :
Dans leur convention : 2 types
 Des avantages présents = irrévocable
 Biens avenir : elle prend effet au décès d’un époux. MAIS elles sont révocables
(exception : l’époux donateur peut décider de les maintenir)

2e cas particulier : la prestation compensatoire

ART 270 Déf : compenser les disparités que crée le divorce dans les conditions de vie
respectives de chacun des époux
Elle est de nature indemnitaire et non alimentaire CAR « le divorce met fin au devoir de
secours entre époux » ART 270 alinéa 1

REFUS : ART 270 alinéa 3

Situation spéciale :
 ART 278 : en cas de divorce par consentement mutuel  montant et modalités de la
prestation sont fixés par la convention
 ART 268 et 279-1 : hors divorce par consentement mutuel : les époux peuvent fixer
par convention le montant et modalités de la prestation (donc utiliser ceux
applicables pour divorce consentement 278 et 279)

Le principe de l’octroi de cette prestation :

Les conditions : en prévision de la rupture du mariage, les époux ne sont pas complètement
étrangers. La solidarité due ne prend pas fin avec la fin du mariage. (= en cas de disparité de
niveau de vie à cause du divorce). L’enjeu est de conserver un certain niveau de vie pour
l’époux le plus touché financièrement. Le juge doit constater qu’une fois divorcés, l’un n’a
plus le même train de vie que l’autre. MAIS : on ne fait pas disparaitre toutes les différences
de fortune. Le but c’est surtout de limiter l’écart de niveau de vie (= à peu près équivalent par
rapport à sa vie d’avant).

Quoi faire si la cause de déséquilibre est antérieure au mariage ? l’un des époux fait fortune
avant le mariage.  On ne prend en compte que les déséquilibres pendant le mariage
Jurisprudence : Il n’y a pas lieu de compenser une différence de rémunérations entre
des époux lorsqu’elle est due à une différence de qualification existant avant le
mariage et qu’elle ne résulte pas d’un choix fait dans l’intérêt de la famille (Civ 1ère
26/10/2011 n°10-25.659).
31

Au moment du prononcé du divorce + prendre e compte l’avenir

Art 271 : les critères (pour fixer le montant : prise en compte du besoin et des ressources) :
c) Durée du mariage (pas longtemps : moins de 10 ans)
d) Age + état de santé des époux car la possibilité d’avoir de nouvelles ressources ou de
se remarier
e) Le patrimoine de chacun
f) La situation professionnelle
g) Les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pour les besoins
de la famille ou pour favoriser la carrière pro de l’autre époux
h) Les droits existants et prévisibles des époux : la prévisibilité des retraites + la
succession entre-t-elle dans les droits prévisibles ?
Le juge n’est pas obligé de prendre en compte ces critères
MAIS : le juge est obligé de tenir compte du critère de la vie de l’époux en concubinage avec
un tiers et que ce concubinage entraine une réduction des charges.

FORME :
Le capital (= modalités d’exécution de la prestation) ART 274
 Versement d’une somme d’argent (+ garanties : ART 277)
 Le droit de propriété (attribution de biens en propriété ou d’un droit. Temporaire ou
viager d’usage) :
o Si l’attribution s’est faite à titre gratuit (succession ou donation), le juge doit
avoir l’accord de l’époux débiteur.

Versements périodiques par exception :

 ART 275 : versements périodiques
 ART 275 – 1 : une partie peut être sous forme de capital
Rente viagère : ART 276
 L’âge ou l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins
 Par décision spécialement motivée
Indexation : ART 276 – 1 :
 Alinéa 1 : en matière de pension alimentaire
 Alinéa 2 : fixé ou variations

RÉVISION (assouplissements par le législateur) :

 ART 271 : On ne peut pas en principe réviser la prestation
 ART 275 alinéa 2 : en cas de changement important
 ART 276 - 3 : concernant la rente (MAIS alinéa 2 : pas de montant supérieur)
 ART 276 – 4 : substitution d’un capital à une rente

3e cas particulier : les dommages et intérêts

32

ART 266 (en entier) : victime d’un préjudice

33

Titre 2 : les autres formes

Libéralisation mène à la libéralisation d’autres formes et donc règlementation (droits et
devoirs) pour ces autres formes

Le concubinage = union de fait donc le droit ne s’en saisit pas vraiment

« Les concubins se passent de la loi, la loi s’en désintéresse »  mais pas la jurisprudence

Chapitre 1 : LE PACS
Création : 1999 suite à une demande sociale (volonté de reconnaissance des couples de
même sexe mais ça concerne aussi les couples hétéro)
Reconnaissance juridique qui ne va pas jusqu’au mariage  équivalent aujourd’hui des
fiançailles
Défini à l’art 515-1 : affirmation de la nature contractuelle  volonté du législateur de
distinguer le mariage du pacs et conserver la nature spécifique institutionnelle du mariage

Le partenaire est considéré comme un membre de la famille (comme l’époux)

C’est le juge aux affaires familiales qui est saisit

Section 1 : la formation
5 conditions de fond :
1. 2 personnes
2. Consentement :
o Au jour de la conclusion du pacs
o Pas de vice de consentement (erreur, violence, dol)
3. Avoir la capacité de contracter : être majeur mais aucune dispense ne peut être
accordée (alors que pour le mariage oui pour des situations spéciales) car si on pense
que le motif grave est la grossesse (comme pour le mariage) ça ne suffit pas pour se
pacser (car pas d’enjeu de présomption de paternité).
4. Ne pas être dans une autre union de droit : art 515-2 prévoit que les 2 personnes ne
doivent pas déjà être mariées ou pacsées. MAIS : elles peuvent être en concubinage
5. Les empêchements : l’inceste : la conclusion du pacs est interdite :
o Entre ascendants + descendants en ligne direct
o Entre alliés en ligne direct (beau-père, belle-mère…)
o Entre collatéraux jusqu’au 3e degrés (frère, sœur, oncle, tante)

Conditions de forme
Acte sous seing privé : avant 2016 sous grief au tribunal / depuis 2016 : déclaration conjointe
devant l’officier d’état civil à la mairie (rapprochement avec le mariage)
34

Acte notarié : il recueille la déclaration conjointe + formalité du pacs + pacs posé sur l’état
civil

Section 2 : les effets

Les effets personnels : pas de lien d’alliance
 Pas de présomption de paterminté
 Pas d’effet sur la nationalité
 Pas d’effet sur le nom
 Pas de devoir de fidélité

MAIS 2 devoirs :
 Communauté de vie : engagement
 Assistance entre les partenaires (comme celui du mariage) : obligation d’apporter un
soutien mutuel dans les difficultés de l’existence (l’autre peut être désigné tuteur ou
curateur)

Arrêt du 5 juin 2002 : considération d’un devoir de fidélité dans le pacs qui découle de la
communauté de vie. Ce jugement est isolé  il n’a jamais été confirmé par la CourCass

Les effets patrimoniaux :

Art 515- 4 et 515-5
 L’obligation à un aide matérielle et réciproque : la contribution aux charges (comme
mariage)
 L’obligation solidaire au paiement des dettes contractées (comme solidarité des
époux). Pareil la dette est écartée si la dette est excessive.

2 situations pour les biens :

 Soit les partenaires prévoient
 Soit ils ne prévoient pas on applique le principe de séparation de bien (régime
supplétif) : chaque partenaire conserve les biens qui lui appartenait avant le pacs et
tout ce que j’ai acquis avant le pacs je le garde)

Art 515-5-2 : prévoit une liste de biens qui vont rester la propriété privée des partenaires (

Section 3 : la dissolution
ART 515-6 et 515-7

Les causes :
 Le décès : ART 515-7 alinéa 1 (effets : ART 515-6)
 Le mariage : ART 515-7 alinéa 1
 Le consentement mutuel (515-7 alinéa 3 et 4)
35

 La volonté unilatérale : ART 515-7 alinéa 5 (= grande distinction avec le mariage) : vu

que c’est un contrat  acceptation de résiliation unilatérale. Il fait signifier sa
décision à son partenaire par un acte à l’huissier + on adresse une copie à l’OEC ou au
notaire.

MAIS : si les circonstances de la rupture sont brutales alors dommages et intérêts. Comme
pour la rupture des fiançailles : la rupture n’est pas fautive mais les circonstances oui.

Le pacs prend fin à la date de son enregistrement : ART 515-7 alinéa 7

ART 515-7 alinéa 10 : liquidation des droits + obligations qui résultent du pacs
Si régime de séparation de bien = facile MAIS si chacun demande un bien alors il faut prouver
par tout moyen, si personne ne parvient à prouver chacun à 50%

Si indivision : tous les biens individuels par moitié et aucun recours n’est possible concernant
la répartition moitié-moitié

Aucune prestation compensatoire : pour le pacs, la loi ne rend pas le partenaire héritier 
seul le testament rend son partenaire héritier
Avantage du pacs en succession : droits de taxation (équivalent à ceux des époux)

La rupture du pacs n’entraine pas automatiquement la rupture du testament  il faut le

révoquer