Droit civil : La famille

Leçon 2 : La formation du mariage

, Bernard BEIGNIER
, Yann PUYO

Table des matières

Section 1. Les règles de formation du mariage.......................................................................................................p. 2
§1. Les conditions de fond.................................................................................................................................................................. p. 2
A. La condition physique : l'âge et les anciennes conditions liées au sexe et à la santé des futurs époux.....................................................................p. 2
B. La condition contractuelle : le consentement des futurs époux.................................................................................................................................. p. 4
1. L'existence du consentement..............................................................................................................................................................................................................................p. 4

2. Le consentement libre et éclairé.........................................................................................................................................................................................................................p. 6

C. Les conditions morales et sociales : l'interdiction de la bigamie et de l'inceste..........................................................................................................p. 6

§2. Les conditions de forme................................................................................................................................................................ p. 8
A. Les formalités antérieures à la célébration du mariage...............................................................................................................................................p. 8
B. La célébration du mariage........................................................................................................................................................................................... p. 9
Section 2. La preuve du mariage.............................................................................................................................p. 10
Section 3. Les sanctions des règles de formation du mariage............................................................................ p. 11
§1. Les sanctions civiles.................................................................................................................................................................... p. 11
A. L'opposition................................................................................................................................................................................................................. p. 11
1. Les conditions de l'opposition........................................................................................................................................................................................................................... p. 11

2. Les effets de l'opposition.................................................................................................................................................................................................................................. p. 11

B. La nullité..................................................................................................................................................................................................................... p. 12
1. Les cas et régime de nullités............................................................................................................................................................................................................................p. 12

2. Les effets de la nullité.......................................................................................................................................................................................................................................p. 13

§2. Les sanctions pénales................................................................................................................................................................. p. 14

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Le mariage est un acte juridique qui doit être distingué d'autres situations juridiques : les fiançailles, le
concubinage et le pacte civil de solidarité (PACS).

Les fiançailles constituent une promesse réciproque de mariage. Cependant, elles ne créent aucune
obligation de mariage à l'égard des fiancés. Ne créant pas de réelles obligations, la nature contractuelle des
fiançailles est souvent contestée. Ainsi il s'agirait plus d'un fait juridique. Ce faisant, l'existence des fiançailles
se prouve par tout moyen.

En cas de rupture, toutes les donations reçues au titre des fiançailles doivent être restituées, à l'exception
des présents d'usage, c'est-à-dire des cadeaux ayant une faible valeur au regard du train de vie de celui qui
les a fait. La rupture n'est susceptible d'engager la responsabilité de son auteur que si elle crée un préjudice
à l'égard de l'autre fiancé et qu'elle est fautive.

Exemple
ère
Rupture après la naissance d'un enfant (Cass. civ. 1 , 7 juin 1963, Bull. civ. I, 292). Ce sont donc les règles
du droit commun de la responsabilité civile délictuelle qu'il convient d'appliquer. De même, si la rupture est
due au décès accidentel d'un des fiancés, l'autre pourra obtenir réparation du préjudice causé par l'auteur
de l'accident.
Le mariage est un contrat spécial dans la mesure où il obéit à une série de règles dérogatoires au droit
commun. Ces règles s'expliquent par le fait qu'il est un acte créateur de l'institution familiale. Ainsi, les
conditions de formation du mariage, les règles de preuve de cet acte juridique et les conséquences qu'ont
les conditions de formation lorsqu'elles ne sont pas respectées, reflètent cette spécificité : l'appartenance à
l'institution familiale.

Section 1. Les règles de formation du

mariage
Le mariage est un contrat spécial dont la formation obéit à des conditions de fond et de forme particulières.

§1. Les conditions de fond

Remarque
V. Dossiers législatifs sur la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013.
• Consulter principalement les rapports parlementaires qui reprennent pour partie les débats
parlementaires et leurs enjeux juridiques.
• Consulter également l'exposé des motifs et l'élaboration de loi.
Il existe trois catégories de conditions de fond à la formation du mariage :
• une condition physique d'âge alors qu'auparavant existaient aussi des conditions liées à la santé
et au sexe des futurs époux,
• des conditions relatives à leur consentement qui relèvent de la nature contractuelle du mariage
et, enfin,
• des conditions relevant de normes sociales voire morales.

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A. La condition physique : l'âge et les anciennes
conditions liées au sexe et à la santé des futurs
époux
Avant la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, le mariage se distinguait du PACS et du concubinage
principalement par le fait qu'il s'agissait de l'union de personnes de sexe différent. Certes, aucun texte
ne posait cette condition de façon expresse, mais certains y faisaient implicitement référence (v. les articles 144
et 75 du Code civil dans leur rédaction antérieure à ladite loi). V. aussi l'article 12 de la Convention européenne
des droits de l'Homme qui fait également allusion à cette condition).

Exemple
Ce principe d'union hétérosexuelle avait d'ailleurs été récemment rappelé par la jurisprudence lors de
l'annulation d'un mariage homosexuel célébré en France (TGI de Bordeaux 26 juillet 2004, Dr. fam. 2004,
comm. 166, H. Azavant et pour la confirmation de la nullité par la Cour d'appel, v. le commentaire du même
auteur sous CA de Bordeaux, 19 avril 2005, Dr. fam. 2005, comm. 124, mais surtout l'important arrêt de la
première chambre civile de la Cour de cassation, mettant un point final à la procédure française, du 13 mars
2007: « Mais attendu que, selon la loi française, le mariage est l'union d'une homme et d'une femme », D.
2007 note Fulchiron ; RJPF 2007/5, p. 15, note Leborgne).
La loi du 17 mai 2013 a supprimé cette condition, ou plus exactement les allusions à cette condition en modifiant
de nombreux textes du Code civil et principalement, naturellement, les textes cités précédemment à savoir
les articles 144 et 75 du Code civil (cf. anc. art. 144 et actuel art 144 – Cf. anc. art. 75 et actuel art. 75).
Mieux, la loi ne laisse plus planer un quelconque doute en instaurant, dans le Code civil, un article 6-1 ainsi
rédigé :« Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les
lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de
sexe différent ou de même sexe. »Désormais, le mariage peut donc être conclue entre personne de sexe
différent ou de même sexe. La loi ne définit pas pour autant le mariage, mais la disparition de la différence
de sexe comme condition de formation de ce contrat le rapproche du pacs et du concubinage créant non pas
une confusion mais une perméabilité plus importante conduisant à renforcer ceux, qui, loin de comparer ces
situations juridiques ont à palier certaines carences du concubinage et du pacs avec les règles régissant les
mariés. Mais si comparaison n'est pas raison, assimilation l'est encore moins.
La circulaire du 29 mai 2013 présentant la loi du 17 mai précise que c'est là la seule condition de fond du
mariage modifiée (cf. p. 3 de la circulaire).

L'article 171-9 du Code civil prévoit qu'une personne de nationalité française peut se marier, en France, avec
une autre personne de même sexe lorsqu'ils résident dans un pays n'autorisant pas le mariage homosexuel.
La liberté de se marier est fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de la justice administrative et
justifie ainsi une procédure de référé devant le Conseil d'Etat pour obtenir un visa – nécessaire à la célébration
du mariage – qui avait été refusé au compagnon d'un français (CE, 9 juill. 2014, JCP N 2014, act. 820, obs. L.
Erstein). Ainsi, un tel refus de visa porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale
du mariage.

Si la loi n'impose pas d'âge maximum pour se marier, elle exige un âge minimum. En principe, les époux ne
peuvent pas se marier avant 18 ans accomplis (art. 144 du C. civ. - Auparavant une jeune fille était « nubile »
à compter de l'âge de 16 ans). Par exception, le procureur de la République du lieu de célébration du mariage
peut diminuer cet âge lorsqu'il existe des « motifs graves » (art. 145 du C. civ.). En pratique, le recours à la
dispense d'âge légal intervient surtout lorsque la femme est enceinte.

La loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a supprimé l'article 63 alinéa 3
du Code civil qui contraignait les futurs époux à effectuer un examen médical au moins deux mois avant la
célébration du mariage. Ils devaient ensuite remettre à l'officier de l'état civil leur certificat médical qui devait
attester « à l'exclusion de toute autre indication, que l'intéressé à été examiné en vue du mariage ». L’examen
médical restait secret à l’égard de l’officier de l’état civil et du futur conjoint. Ce certificat prénuptial était ainsi
destiné à inciter les futurs époux à s’informer mutuellement en cas de problème et à éviter, ultérieurement le

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divorce ou l’annulation du mariage. Toutefois, il n’était pas exigé en cas de péril imminent de mort de l’un des
deux époux. Pareillement, « dans des cas exceptionnels », le procureur de la République pouvait dispenser
le couple de produire ce certificat.

Depuis le 22 décembre 2007, cette formalité a été supprimée.

B. La condition contractuelle : le consentement des

futurs époux
Le mariage étant un contrat, l'article 146 du Code civil dispose logiquement qu' :
« Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement. »Le mariage se forme ainsi par l'accord de
volontés des futurs conjoints. Ce consentement doit exister, être libre et éclairé. Cette condition est requise
ère
quelle que soit la loi personnelle applicable aux époux (Cass. civ. 1 , 18 mai 2022, n° 21-11.106).

CONSENTEMENT
CONSENTEMENT LIBRE CONDITIONS MORALES
EXISTANT
Mineur :
• Enfant naturel +
adoption plénière, il
faut :
• L'accord des
parents
• A défaut celui des
ascendants,
• A défaut celui du
conseil de famille Principe : la monogamie.
• Adoption simple : Les risques :
Accord des adoptants • Bigamie : Extrait de
Majeur : l'acte de naissance au
Principe du consentement
• Tutelle et curatelle : mariage pour relever
libre des époux.
le tuteur ou le les inscriptions en
A défaut : nullité en cas
curateur sont informés marge
d'erreur ou de violence pour
préalablement du projet obtenir le consentement. • Inceste : (lien entre
de mariage et peuvent époux et parents du
former une opposition à conjoint) : peut être
celui-ci (art. 175 et 460 levée par le président
c. civ.). de la République
• Sauvegarde de justice :
pas d'opposition.
Mariage posthume :
• Pas de régime
matrimonial
• Pas de droits de
successions
Mariage simulé : mariage
nul

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1. L'existence du consentement
L'existence du consentement au mariage pose trois problèmes : le consentement des personnes protégées
majeurs et mineurs (à la suite de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 relative aux majeurs protégés, il convient,
er
depuis le 1 janvier 2009 de parler de personnes protégées et non d'incapables), le consentement du mort
et le mariage simulé.

S'agissant des personnes protégées, il faut distinguer le cas du mineur et celui des majeurs protégés. Le
mariage du mineur doit faire l'objet d'une autorisation des parents ou de certaines personnes qualifiées. En
principe, le mineur doit recueillir l'autorisation de ses parents et le désaccord de ces derniers vaut acceptation
(art. 148 du C. civ.). Si l'un des parents est décédé ou hors d'état de manifester sa volonté, l'accord de l'autre
suffit (art. 149 du C. civ.). Dans l'hypothèse où les deux parents sont morts ou hors d'état de manifester leur
volonté, il appartient aux ascendants les plus proches dans chaque ligne de se prononcer, et le dissentiment
entre chaque ligne ou au sein d'une même ligne vaut aussi consentement au mariage (art. 150 du C. civ.).
Autrement dit, il suffit que l'un des grands-parents du mineur soit d'accord pour que celui-ci puisse se marier. En
cas de décès des parents et des ascendants ou s'ils sont tous dans l'impossibilité de manifester leur volonté,
le consentement doit être donné par le conseil de famille (art. 159 du C. civ.). L'enfant adopté de manière
plénière est soumis au même régime (art. 358 du C. civ.).

Cependant, celui qui a fait l'objet d'une adoption simple doit obtenir le consentement de l'adoptant ou des
er
adoptants (art. 365, al. 1 du C. civ.). Le refus d'autorisation n'a pas à être motivé ce qui explique qu'aucun
recours n'est possible. En principe, l'autorisation est donnée verbalement, lors de la célébration du mariage,
à l'officier de l'état civil. Elle revêt une forme écrite lorsqu'elle résulte de délibération du conseil de famille, ou
lorsque les personnes compétentes ne peuvent pas assister à la célébration.

Avant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice, le majeur en curatelle
er
devait obtenir le consentement du curateur, ou à défaut celui du juge des tutelles (art. 460, al. 1 du C. civ.).
Le défaut d'autorisation du curateur ne constituait pas un défaut de consentement au mariage du curatélaire
si bien que la sanction est la nullité relative et non absolue. Aussi, cette nullité relative pouvait être couverte
ère
par l'approbation au mariage ultérieure du curateur (Cass. Civ. 1 , 20 avril 2017, n° 16-15632). Le majeur
en tutelle était soumis à des conditions plus strictes. Le mariage n’était permis qu’avec l’autorisation du juge
ou du conseil de famille et après audition des futurs conjoints, voire, le cas échéant, le recueil de l’avis des
parents et de l’entourage (art. 460, al. 2 du C. civ.).

Depuis le 25 mars 2019 (date d'entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019 relativement à ces dispositions) il
n'existe plus d'autorisation préalable requise pour le tutélaire ou le curatélaire. Ainsi, les tuteurs ou curateurs
doivent être informés préalablement du projet de mariage de leur majeur protégé (art. 460 du C. civ.) et peuvent,
le cas échéant, former une opposition (art. 175 du C. civ.) dans le conditions de l'article 173 du Code civil.
S'agissant de la personne, objet d'un régime de sauvegarde de justice, aucun droit d'opposition n'est prévu.
Elle peut donc se marier librement.

Exceptionnellement, la loi admet le mariage posthume. C'est une fiction de mariage puisque le consentement
de l'époux décédé n'existe pas réellement. L'alinéa 1 de l'article 171 du Code civil dispose que :« Le Président
de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès de l'un
des futurs époux, dès lors qu'une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement. »Ce
mariage produit ses effets jusqu'à la date du jour précédant le décès de l'époux, mais n'entraîne l'application
d'aucun régime matrimonial et ne crée aucun droit légal de succession pour le survivant.

Concernant le mariage simulé, le consentement au mariage n'existe pas puisque les époux ont consenti au
mariage uniquement dans le but d'en obtenir certains effets et non tous ceux prévus par la loi.

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 Exemple
ère
Le mariage ne sert qu'à « atteindre un but étranger à l'union matrimoniale » (Cass. civ. 1 , 28 octobre 2003,
Dr. fam. 2004, comm. 15, V. Larribau-Terneyre). Le consentement fait également défaut lorsque l'épouse ne
s'était mariée que dans le but d'appréhender le patrimoine de son conjoint qu'elle a ensuite tué (Cass. civ.
ère
1 , 19 décembre 2012, n°09-15606).
Le mariage conclu uniquement dans le but d'acquérir la nationalité française. Dans tous les cas le mariage
simulé est nul (arrêt précité).
En revanche, n'est pas dépourvu d'intention matrimoniale, le mariage par lequel l'épouse de moins de trente
ans que son époux s'est engagée à lui prodiguer une assistance bienveillante en contrepartie d'un confort
ère
financier (Cass. civ. 1 , 13 janvier 2021, n° 19-16703).
En l'absence de toute intention matrimoniale et de toute vie familiale, un tel mariage fictif, destiné exclusivement
à obtenir certains effets particuliers, ne relève pas de la sphère protégée par les articles 8 et 12 de la Convention
ère er
européenne des droits de l'Homme (Cass. civ. 1 , 1 février 2017, n° 16-13441).

2. Le consentement libre et éclairé

Chacun est libre de se marier ou non, ce qui suppose l'absence de toute entrave à l'accord de volontés. Par
conséquent, la clause qui impose le célibat à une personne est en principe nulle. Pour autant, il faut distinguer
le cas des actes à titre onéreux de celui des actes à titre gratuit.
Exemple
Dans les premiers, toute clause de célibat est nulle (CA de Paris, 30 avril 1963, D. 1963, p. 428 note A.
Rouast). A l'inverse, une telle stipulation est valable dans les libéralités dès qu'elle est justifiée par des intérêts
légitimes (CA de Poitiers, 17 février 1998, Dr. fam. 1999, comm. 56 B. Beignier).
Le consentement devant être donné librement ne doit pas être vicié. En vertu de l'adage « en mariage,
il trompe qui peut » (Loysel), le dol - qui est une tromperie provoquant une erreur chez le futur époux qui le
détermine à se marier - n'est pas pris en considération par le droit comme vice du consentement. Ainsi, les
vices du consentement en matière de mariage n'obéissent pas complètement au droit commun des contrats.
Seules la violence et l'erreur constituent des cas de nullité.

La violence peut être physique ou morale (art. 180 al. 1 du C. civ.).

Le plus souvent, il s'agira d'une violence morale exercée par des membres de la famille des futurs époux, «
une crainte révérencielle envers un ascendant » (art. précité). Cette violence conduit alors à forcer la personne
à se marier. Cependant, la personne majeure menacée de mariage forcé peut obtenir du juge une ordonnance
er
de protection (art. 515-11 du C. civ. entré en vigueur le 1 octobre 2010 – Sur le contenu de cette ordonnance,
cf. leçon 3, B. Le devoir de respect). Cette possibilité de demander une telle ordonnance a été introduite par
la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des
couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants. Cette loi organise également la protection des
personnes de nationalité française (ou qui résident habituellement en France) victimes d’un mariage forcé ou
d’une tentative de mariage forcé en enjoignant aux consulats français d’assurer le retour de ces personnes
sur le territoire français lorsqu’elles le souhaitent (art. 34 de ladite loi).

Selon l'article 180 alinéa 2 du Code civil, l'erreur peut porter sur la personne, c'est-à-dire sur l'identité physique
ou civile du futur conjoint, ou les qualités essentielles de la personne, c'est-à-dire sur les qualités qui sont
déterminantes pour l'autre conjoint « eu égard aux fins propres du mariage telles qu'elles sont définies par la
loi ou résultent des principes moraux généralement admis » (TGI de Lille, 17 mai 1962, D. 1962, somm. 10).

Exemple
Erreur dans la personne : tel est le cas lorsque l'époux a usé d'un faux état civil (CA de Paris, 12 juin 1957,
JCP 1957, II, 10110, note Lindon). Erreur sur les qualités essentielles : le fait d'ignorer que le conjoint se
livrait à la prostitution (TGI de Paris, 13 février 2001, Dr. fam. 2002, comm. 1, H. Lécuyer).

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C. Les conditions morales et sociales : l'interdiction
de la bigamie et de l'inceste
Il existe deux empêchements à mariage fondés sur des considérations à la fois sociales et morales : un mariage
antérieur non dissous et un lien de parenté ou d'alliance entre les futurs époux.

L'article 147 du Code civil énonce qu' :

« On peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ».La monogamie est donc le principe
et la bigamie constitue même une cause de délit (art. 433-20 du C. pén.).

Exemple
De surcroît, la nullité du premier mariage ne saurait en rien régulariser, a posteriori, le second mariage qui
ère
demeure donc nul pour cause de bigamie (Cass. civ. 1 , 26 oct. 2011, Procédures 2011, comm. 374, M.
Douchy-Oudot). La condition de bigamie s'apprécie au jour de la célébration du mariage.
Aussi, dans le cas d'une personne qui, dans l'ordre, se marie une première fois, puis une deuxième fois
avec une personne différente, puis divorce de son premier conjoint, puis se remarie une seconde fois avec
le second conjoint, seul le deuxième mariage est nul pour bigamie non le troisième, réalisé après le divorce
ère
(Cass. civ. 1 , 25 sept. 2013, n° 12-26041). L'époux divorcé n'ayant plus la qualité de conjoint ne peut pas
se prévaloir de la nullité du mariage bigame prévu par l'article 184 réservé aux époux et doit justifier d'un
ère
intérêt pour agir en nullité (Cass. civ. 1 , 12 avr. 2012, n° 11-11116).
On imagine aisément que l'intérêt peut être patrimonial lorsque l'un des époux a acquis et financer seul un
immeuble qui, en l'absence, du régime de communauté légale, aurait été qualifié de propre et ne donne lieu à
la liquidation d'aucune créance. C'est précisément un tel intérêt qui présidait à la demande de l'ex-mari dans
l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 12 avril 2012, mais un intérêt insuffisamment justifié, et reposant sur un
mauvais fondement textuel.

Afin d'empêcher le risque de bigamie, chaque futur conjoint doit remettre à l'officier de l'état civil une extrait de
son acte de naissance datant de moins de trois mois pour vérifier si aucun mariage n'y est inscrit en marge
(art. 70 du C. civ.).

La prohibition de l'inceste empêche tout mariage entre membres d'une même famille. Ainsi, en application des
articles 161 et suivants du Code civil, le mariage est interdit entre tous les ascendants et descendants et les
alliés de la même ligne, entre le frère et la sœur, l'oncle et la nièce, la tante et le neveu. La disparition de
la condition liée à l'altérité sexuelle a conduit le législateur a posé une interdiction entre frères, entre sœurs,
entre oncle et neveux et, enfin, entre nièce et tante. Rappelons que les alliés sont les personnes qui ont un
lien juridique par l'effet du mariage. C'est donc le lien existant entre un conjoint et les parents de son époux.

Remarque
En vertu de l'article 161 du Code civil, est nul le mariage entre une belle-fille et son beau-père et cela même
si ce dernier avait divorcé d'avec la mère de sa belle-fille. Une telle annulation ne méconnaît pas le droit au
mariage garanti par l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'Homme et ne constitue par une
ère
atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'épouse (Cass. Civ. 1 , 8 déc.
2016, n° 15-27 201, JCP G II, 166, note J. Hauser).
S'il existe des causes graves, le président de la République peut lever l'interdiction de mariage entre les alliés
lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée. L'enfant adopté de façon plénière est soumis aux mêmes
prohibitions de mariage qu'énoncées précédemment. En ce qui concerne l'adoption simple, les cas de mariage
prohibés sont énoncés à l'article 366 du Code civil. Il s'agit d'empêcher l'adopté de se marier avec les membres
proches qui composent sa famille adoptive. Ici, le président de la République peut aussi lever certains cas
d'empêchement à mariage.

L'interdiction à mariage entre personnes d'une même famille doit être limitée dans son application pour ne
pas porter atteinte à la liberté du mariage.

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 Exemple
Ainsi, la CEDH a considéré que l'empêchement à un mariage entre anciens belle-sœur et beau-frère existant
en Grèce restreint le droit à mariage de manière disproportionnée au point que ce droit s'est trouvé atteint
dans sa substance même (CEDH, 5 sept. 2019, Theodorou et Tsotsorou c. Grèce, requête 57854/15).

§2. Les conditions de forme

Certaines formalités doivent être accomplies par les futurs conjoints avant la célébration même du mariage et
d'autres sont propres à cette célébration, ce qui fait du mariage un acte solennel.

A. Les formalités antérieures à la célébration du

mariage

- Ces formalités consistent d'abord à la remise de différentes pièces à l'officier de l'état civil qui lui permettront de
vérifier si les conditions de fond du mariage sont remplies. De là, les futurs époux doivent constituer un dossier
de mariage composé d'un extrait de leur acte de naissance. Si le futur époux est mineur, il doit également
produire l'acte l'autorisant à se marier. Si les futurs conjoints se trouvent dans un des cas d'inceste prévus par
la loi, ils devront aussi fournir l'acte du président de la République levant l'interdiction.

- Ensuite, l'officier de l'état civil peut procéder à l'audition des futurs époux afin d'éviter les fraudes au mariage
qui auraient uniquement pour but de faire obtenir la nationalité française ou un titre de séjour (art. 63 du C.

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civ.). S'il l'estime nécessaire, l'officier peut même procéder à un entretien séparer des personnes. Il peut même
déléguer l'audition à des fonctionnaires titulaires du service de l'état civil. Cette audition n'est pas effectuée en
cas d'impossibilité ou si elle n'est pas nécessaire au regard des articles 146 (consentement des futurs époux)
et 180 (consentement obtenu par la violence) du Code civil.
A la suite de cette audition, s’il apparaît que la mariage est susceptible d’être annulé, l’officier de l’état civil
peut saisir sans délai le procureur de la République et il en informe les intéressés. Dans les quinze jours de
saisine, le procureur doit :
• soit laisser procéder au mariage,
• soit former opposition,
• soit surseoir à la célébration dans l’attente des résultats de l’enquête à laquelle il fait procéder (cf. art.
175-2 du C. civ.).
- Enfin, la célébration du mariage fait l'objet d'une publicité pour permettre aux personnes compétentes
d'exercer leur droit d'opposition ou pour que les tiers qui ont connaissance d'un empêchement à cette union
puissent en informer l'officier de l'état civil. La publication est assurée par voie d'affichage à la mairie du lieu
du mariage pendant 10 jours, et indique « les prénoms, noms, professions, domiciles et résidences des futurs
époux, ainsi que le lieu où le mariage devra être célébré » (art. 63 et 64 du C. civ.).

B. La célébration du mariage
Avant la loi du 17 mai 2013, le mariage devait être célébré dans la commune dans laquelle l'un ou les deux
époux avaient leur résidence établie depuis au moins un mois de manière continue, à compter de la publication
prévue par la loi. Désormais, l'article 74 du Code civil dispose que :
« Le mariage sera célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, aura
son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue à la date de la publication
prévue par la loi. »Ce texte a été modifié pour tenir compte des nombreuses demandes des futurs époux de se
marier au lieu où ils ont leurs « attaches familiales » (cf. p. 7 de la circulaire présentant la loi du 17 mai 2013).
Le mariage a lieu publiquement à la mairie en présence, des futurs époux, de l'officier de l'état civil, et d'au
moins deux témoins, quatre au plus. Ces derniers n'ont pas nécessairement à appartenir à la famille des
époux. La présence des époux n'est pas requise en cas d'empêchement grave ou de péril imminent de mort
de l'un d'eux et dans ces cas l'officier de l'état civil devra se déplacer au domicile ou à la résidence de l'un
des futurs conjoints.

L'officier de l'état civil lit les articles 212, 213, 214 alinéa 1 et 215 alinéa 1 du Code civil portant sur les devoirs
des époux, ainsi que l'article 371-1 relatif à l'autorité parentale. La loi du 17 mai 2013 a supprimé la lecture de
l'article 220 du Code civil considérée comme « inappropriée » lors de la célébration du mariage (cf. p. 8 de la
circulaire). Elle a été jugée « comme inadaptée au caractère festif de la célébration du mariage » (Rapport n
° 922 pour l'Assemblée Nationale par E. Binet). Pour autant, lorsqu'on connaît son importance pratique ainsi
que le l'abondant contentieux généré par ce texte imposant une solidarité contractuelle passive pour les dettes
nécessaires aux besoins du ménage et à l'éducation des enfants, on peut légitimement se demander si cette
suppression est heureuse. Les futurs époux ne sont pas candides et savent bien que le mariage entraîne
un certain nombre de devoirs ne rendant pas la vie comme un log fleuve tranquille. Hormis cette lecture
solennelle, entendue parfois d'une oreille distraite, l'officier d'état civil demande aux futurs conjoints si un
contrat de mariage a été établi afin de l'inscrire dans l'acte de mariage. Il recueille le consentement solennel
des époux, les déclare unis par le mariage et en dresse l'acte immédiatement. Il remet l'extrait de l'acte de
mariage accompagné d'un livret de famille et devra ensuite inscrire en marge de l'acte de naissance de chaque
époux le mariage.

Les règles régissant la délivrance des extraits d'acte de mariage sont énoncées par le décret n° 2017-890 du
6 mai 2017 relatif à l'état civil.

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Section 2. La preuve du mariage
En principe la preuve du mariage se fait par l'acte de mariage qui a été établi l'officier de l'état civil (art. 194 du
C. civ.). Un extrait ou une copie de cet acte sert donc de moyen de preuve. En cas de pertes ou d'inexistence
de registres de l'état civil, la preuve du mariage peut se faire par témoignages ou en produisant des registres
ou papiers des parents décédés (art. 46 du C. civ.).

En principe, la possession d'état du mariage, c'est-à-dire le fait, pour des personnes de se comporter comme
si elles étaient mariées, n'est pas un mode de preuve de l'existence du mariage (art. 195 du C. civ.). Toutefois,
la possession d'état est admise pour faire obstacle à l'annulation d'un mariage en raison d'un vice de forme
ère er
(art. 196 du C. civ. - voir aussi : Cass. civ. 1 , 1 août 1930, DP 1931, 1, 169 note Lalou). La possession
d'état peut également servir à un enfant pour prouver sa filiation avec ses parents (art. 197 du C. civ.).

Remarque
Concernant les mariages célébrés à l'étranger, ils doivent être prouvés par tout acte rédigé selon les formes
prescrites par le pays (art. 47 du C. civ.).

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Section 3. Les sanctions des règles de
formation du mariage
L'irrégularité des conditions du mariage fait l'objet de sanctions civiles et pénales.

§1. Les sanctions civiles

Il existe deux catégories de sanctions civiles :
• une sanction a priori : l'opposition,
• une sanction a posteriori : la nullité.

A. L'opposition
L'opposition est un droit par lequel des personnes désignées par la loi signifient aux époux et à l'officier de
l'état civil une cause d'empêchement au mariage dont elles ont connaissance, afin d'interdire la célébration
de ce dernier.

1. Les conditions de l'opposition

L'opposition ne peut être exercée que par certaines personnes sous la forme d'une signification.

Seuls peuvent exercer le droit d'opposition :

• le conjoint d'un des deux futurs époux qui révélerait ainsi un cas de bigamie (art. 172 du C. civ.),
• les ascendants qui peuvent invoquer tous les cas d'empêchements (art. 173 du C. civ.),
• à défaut d'ascendants, les frères et sœurs, oncles et tantes, cousins et cousines germains qui ne peuvent
invoquer que :
• 1° « l'altération des facultés personnelles du futur époux » après avoir sollicité ou provoqué
l'ouverture d'une mesure de protection ;
• ou 2° l'absence de consentement du conseil de famille lorsque celui-ci est en principe nécessaire
(art. 174 du C. civ.).
• le tuteur ou le curateur qui peuvent relever les mêmes causes que les ascendants (art. 175 du C. civ.).
• le ministère public qui peut soulever tous les cas de nullité du mariage (art. 175-1 du C. civ.). Il peut
également faire opposition, lorsque saisi par l'officier de l'état civil, il a connaissance d'une erreur, de
violences, d'une simulation ou d'un défaut de consentement (art. 175-2 du C. civ.).
A peine de nullité, l'opposition à mariage doit être signifiée par huissier de justice à l'officier de l'état civil et
aux futurs époux et doit comporter la signature du ou des opposants (art. 66 du C. civ.), leur qualité, l'élection
de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré, les motifs de l'opposition et le texte de loi sur lequel
ils sont fondés.

2. Les effets de l'opposition

L'opposition interdit à l'officier d'état civil de célébrer le mariage (art. 68 du C. civ.). Le mariage ne pourra alors
être célébré qu'au bout d'un an si l'opposition n'a pas été renouvelée (art. 176 al. 2 du C. civ.), ou si l'opposant
exerce une mainlevée de son opposition. L'officier d'état civil doit alors mentionner cet acte de retrait dans le
registre des mariages (art. 67 du C. civ.). Bien que le texte ne le précise pas clairement, il semble que ce retrait
nécessite l’établissement d’un écrit puisqu’une « expédition » (c’est-à-dire une copie certifiée conforme par un
officier public dépositaire de l’acte) de l’acte de mainlevée doit être remise à l’officier de l’état civil.

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A défaut de retrait par l'opposant, les futurs conjoints, afin d'obtenir la mainlevée de l'opposition, devront saisir
le tribunal judiciaire qui devra statuer dans les dix jours (art. 177 du C. civ.).

B. La nullité
Les empêchements entraînant la nullité sont les empêchements dirimants.Cependant, il existe des règles de
formation essentielles pour lesquelles la loi n'a prévu aucune sanction par la nullité. Ce sont les empêchements
prohibitifs.
Exemple
Défaut de publication.
En vertu du principe, « pas de nullité sans texte », la sanction ne peut donc pas être la nullité. Pour
autant, la violation d'une de ces règles ne permet la réalisation du mariage, ce qui explique qu'une majorité
d'auteurs considère le mariage comme inexistant. Cette théorie a été partiellement remise en cause avec les
décisions, antérieures à la loi du 17 mai 2013, et relatives au mariage homosexuel puisque c'est l'annulation
qui a été prononcée et non l'inexistence.

La nullité relative ou absolue entraîne, en principe, l'annulation rétroactive du mariage.

1. Les cas et régime de nullités

Nombre de cas
Personnes concernées
Délai de prescription
Causes de disparition
On distingue les cas de nullité relative de ceux de nullité absolue. La nullité est relative lorsqu'elle ne peut être
exercée que par le ou les personnes déterminées par loi, et elle est absolue quand elle est ouverte à toute
personne ayant un intérêt.
ABSOLUE RELATIVE
8 2
Ministère public. Vice du consentement : seul
Sans justification : époux, l'époux dont le consentement
conjoint, père et mère, est vicié et le ministère public
ascendants ou conseil de (art. 180 du C. civ.).
famille. Absence de consentement
Avec justification : des personnes qualifiées :
collatéraux, enfants d'un celles dont le consentement
précédent mariage. était requis.
5 ans : A compter du mariage
30 ans (art. 184 et 191 du C.
ou de la connaissance du
civ.).
vice.
A compter de la
4 causes.
connaissance du mariage.

Il y a deux cas de nullité relative :

• le vice du consentement d'un des époux ;
• l'absence de consentement des personnes qualifiées lorsqu'il s'agit du mariage d'un mineur ;
• Dans le premier cas, seul l'époux dont le consentement est vicié ou le ministère public peut demander
la nullité du mariage (art. 180 du C. civ.). Il dispose de cinq ans pour exercer l'action à compter du jour
du mariage(art. 181 du C. civ.).
• Dans le second cas, seules les personnes qui devaient donner leur consentement au mariage du mineur
et ce dernier peuvent demander la nullité. Celle-ci se prescrit également par cinq ans. Ce délai cours à
compter de la connaissance du mariage pour ceux dont le consentement était requis et à compter du
jour de sa majorité pour le mineur.
Il existe huit causes de nullité absolue :
• l'impuberté,

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 • l'absence de consentement,
• l'absence de l'époux lors du mariage,
• la bigamie,
• l'inceste (ces cas sont énoncés dans cet ordre à l'article 184 du Code civil,
• la clandestinité (c'est-à-dire lorsque le mariage n'a fait l'objet d'aucune publicité),
• l'incompétence de l'officier d'état civil (art. 191 du C. civ.),
• la fraude à la loi.

Pour tous ces cas, toute personne qui a un intérêt légitime à voir annuler le mariage peut demander la nullité.
Cependant, afin de limiter les actions en nullité fondées sur un intérêt purement moral, certains doivent justifier
d'un intérêt « né et actuel » (art. 187 du C. civ.).

Ainsi, il faut distinguer les personnes qui n'ont pas à justifier de cet intérêt, et celles qui doivent en justifier. Les
époux, le conjoint de la personne qui se marie (dans le cas de la bigamie), les père et mère et les ascendants
et enfin le conseil de famille en l'absence d'ascendants et pendant la minorité de l'époux peuvent agir en nullité
sans justifier tel intérêt.

En revanche, les collatéraux, les enfants nés d'un précédent mariage et les ayants cause autres que les
héritiers doivent agir pour la défense d'un intérêt né et actuel.

Exemple
Mariage d'une personne qui opte pour un régime matrimonial qui lui permet d'organiser son insolvabilité.

Le ministère public peut également agir en nullité. Son action est légitimée par l'ordre public, ce qui explique
qu'il ne puisse agir que du vivant des époux (art. 190 du C. civ.) puisque le trouble causé à l'ordre public cesse
avec le décès de l'un d'eux. L'action en nullité absolue se prescrit par trente ans (art. 184 et 191 du C. civ.).
Parfois la cause de la nullité absolue peut disparaître.

Il existe deux cas :

• Premièrement, comme il a été vu précédemment, le ministère public ne peut plus agir à la mort de l'un
des époux.
• Deuxièmement, si le mariage comporte un vice de forme et que les époux ont la possession d'état depuis
la célébration, ils ne peuvent pas en demander la nullité (art. 196 du C. civ.).

Remarque
Afin de mettre un terme aux mariages forcés, la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise
de l’immigration, à l’intégration et à l’asile a supprimé deux cas dans lesquels la nullité absolue du mariage
du mineur était écartée. Ainsi, cette nullité ne pouvait plus être prononcée si six mois s’étaient écoulés depuis
qu’il avait eu dix-huit ans ou si, avant ce délai de six mois, la femme mineur avait conçu un enfant (anc. art.
185 du C. civ.). Pareillement, l’annulation ne pouvait plus être demandée si les personnes qui devaient donné
leur consentement au mariage l’avait fait (anc. art. 186 du C. civ.).

2. Les effets de la nullité

Le principe est que la nullité du mariage entraîne sa disparition rétroactivement. Le mariage est donc
censé n'avoir jamais existé. Ce faisant, tous les effets personnels et patrimoniaux entre époux sont anéantis.
S'agissant des effets personnels et à titre d'illustration, le conjoint ne peut plus user du patronyme de son
époux. En ce qui concerne les effets patrimoniaux, le régime matrimonial cesse de s'appliquer, les donations
faites en considération du mariage sont annulées, le conjoint survivant perd tous les droits successoraux qu'il
aurait pu avoir en cette qualité et doit tout restituer. A l'égard des enfants, ils conservent le lien de filiation. En
outre, les enfants issus du mariage conservent leur nationalité (art. 21-6 du C. civ.).

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Toutefois, la rétroactivité de l'annulation du mariage peut être écartée sous certaines conditions. Cette
exception à l'effet rétroactif de la nullité du mariage prévue aux articles 201 et 202 du Code civil est appelée
mariage putatif. L'époux qui souhaite se prévaloir du mariage putatif doit être de bonne foi, c'est-à-dire qu'il
devait ignorer la cause de nullité du mariage au moment où il a donné son consentement (art. 201 du C.
civ.). La bonne foi étant présumée, il appartient à celui qui veut entraver la reconnaissance du mariage putatif
de prouver la mauvaise foi de l'époux qui s'en prévaut. Par conséquent, il devra démontrer que ce conjoint
connaissait la cause de nullité au moment de la conclusion du mariage.

La jurisprudence est très libérale en matière de mariage putatif et l'admet donc facilement.
Exemple
ère
Ainsi, elle accepte l'erreur de fait mais aussi de droit (Cass. civ. 1 , 14 décembre 1972, D. 1972, 179) alors
qu'en principe une telle erreur est écartée en vertu de l'adage « nul n'est censé ignorer la loi ». De même,
ère
elle étend le bénéfice du mariage putatif aux cas de mariages inexistants (Cass. civ. 1 , 18 octobre 1955,
ème
Bull. civ., I, n° 345) ou au cas du mariage bigame (v. implicitement mais nécessairement : Cass. civ. 2 ,
16 septembre 2003, Bull. civ. II, n° 268 - V. aussi le cas d'une seconde épouse bénéficiant d'une pension de
réversion au prorata de la durée de son mariage : CA de Montpellier, 7 février 2018, Dr. fam. 2018, comm.
146, obs. A.-M. Caro).
A l'égard des époux de bonne foi, le mariage n'est annulé que pour l'avenir. Ils conservent les avantages
matrimoniaux, les libéralités acquises en considération du mariage et le régime matrimonial est liquidé selon
les conventions prévues. Si un seul des époux était de bonne foi, il peut opter entre la liquidation en application
des conventions matrimoniales ou la liquidation d'une société de fait. En revanche, l'époux qui est de mauvaise
foi ne peut pas bénéficier du mariage putatif. A l'égard des enfants, le mariage qui est annulé produit ses effets
même si les deux époux étaient de mauvaise foi (art. 202 al. 1 du C. civ.) et « le juge statue sur l'exercice de
l'autorité parentale comme en matière de divorce » (art. 202 al. 2 du C. civ.).

§2. Les sanctions pénales

Comme il a été vu précédemment, la bigamie constitue un délit qui est puni d'un an d'emprisonnement et de
45 000 euros d'amende. Ces peines s'appliquent à l'époux bigame et à l'officier d'état civil qui a célébré le
mariage en connaissant cette cause de nullité.

L'officier de l'état civil peut également encourir des amendes lorsqu'il célèbre le mariage alors qu'existe une
opposition (art. 63 du C. civ.), ou lorsqu'il ne respecte les prescriptions prévues à l'article 63 du Code civil qui
prévoit notamment les formalités de publicité et l'audition des futurs époux.

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