INTRODUCTION

« A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la
nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits
égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution du mariage »1
A la différence de l’animal, l’homme ne s’adapte pas à sa situation naturelle, il se marie,
fonde une famille, et divorce. Ces facultés sont reconnues à l’homme comme étant des
libertés fondamentales qu’il peut exercer librement. Le divorce est la rupture légale du
mariage, il se définit comme étant la procédure par laquelle un des époux demande de mettre
fin à la relation du mariage pour l’avenir. Avant la loi du 20 septembre 1792, le divorce a été
méconnu par la législation française sous l’Ancien régime, cette loi a été modifiée a plusieurs
reprises aboutissant à la reforme du 26 mai 2004 qui modernise les procédures de divorce en
France2. Historiquement, le divorce a été aussi méconnu par l’ancien droit qui considère le
mariage comme indissoluble, cette conception a été influencée par les principes de la religion
catholique qui pose le principe de l’indissolubilité absolue du mariage, mais dans cette
période, l’Ancien régime admettait la possibilité de la séparation de corps suivant l’adage
« divortium quoad torum et mesam"3. Tandis que le droit mosaïque admet le divorce sur la
base de la répudiation de la femme par le mari, ce droit ne reconnait donc pas le droit de
divorcer aux femmes. En France, le divorce est instauré en 1972 mais en ce temps le
législateur ne connaissait que le divorce pour cause de désunion irrémédiable. Sous la
pression des législations étrangères, la loi française reconnait l’existence du divorce par
consentement mutuel et 50% des ménages divorcent pour cause de consentement mutuel.
Quant aux causes du divorce, elles sont prévues par l’article 229 du code civil, ainsi le divorce
peut être demandé par l’un des époux à cause de désunion irrémédiable, infidélité ou
l’abandon de famille, il peut également être un divorce par consentement mutuel des époux
que cet accord soit partiel ou total. Ces différentes causes du divorce sont prises en compte
par le juge avant de prendre les mesures nécessaires à la situation des époux et avant
d’ordonner le divorce. Mais actuellement le divorce par consentement mutuel devient de plus
en plus fréquent.

1
Article 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme
2
Philippe Malaurie, Droit civil, éditions Cujas, 1995 ème
édition, octobre
3
JACQUES VOULET, « Le divorce et la séparation de corps », éd J Delmas & compagnie, 12
1986

1
Comme le mariage le divorce nécessite l’intervention d’une autorité publique, mais le
divorce est une procédure purement judiciaire. La procédure de divorce est souvent
complexe, en effet la demande de divorce suit quatre étapes biens distinct, cette
procédure commence par la requête de demande de divorce présenté par l’un des
époux ou les deux époux eux même, cette requête constitue l’acte introductif
d’instance qui doit être appuyée par des documents tels que la nationalité des époux,
leur résidence et le contrat de mariage. La requête commence donc la procédure et
l’instance. Mais l’instance de divorce peut être plus ou moins longue puisque après la
demande de divorce suit la phase de la conciliation faite par le juge ou par un
médiateur désigné par le juge des affaires familiales. Si les tentatives de conciliation
n’aboutissent pas, le juge prend des mesures provisoires à l’égard des époux pour
assurer la protection de leur bien, de leurs personnes et de ses enfants. Et ce n’est
qu’après ces trois
étapes que suit la phase du jugement du divorce qui prononcera le jugement définitive
de
divorce.
La lenteur et la complexité des procédures de divorce rend la situation des époux
instable, or
durant cette période de divorce les époux sont amenés à poursuivre leur vie
quotidienne.
Durant, le mariage les relations des époux entre eux et envers les tiers sont régies
par leur
contrat de mariage. En effet, avant la célébration du mariage, les époux conviennent
dans un
contrat, les principes et les règles applicables à leur mariage et au fonctionnement de
leur
ménage. En absence de contrat de mariage, un régime matrimonial serait toujours
appliqué
aux époux c’est le régime légal ou le régime de la communauté réduite aux acquêts. Le
régime matrimonial peut donc être le régime légal ou le régime conventionnel, le
régime
conventionnel peut consister à un régime de séparation des biens ou un régime de
communauté universelle, des aménagements peuvent également exister. Ce contrat
de
mariage est appelé à régir leur union depuis le mariage jusqu’au démariage. C’est le
contrat 2

de mariage ou en absence le régime légal qui déterminera la situation des époux

durant leur
Ce contrat de mariage prend fin à la dissolution du mariage que ce soit par décès, par
annulation du mariage ou par le divorce. A la dissolution du mariage il y aura, le
partage des biens des époux et la liquidation de leurs dettes et leurs créances, ces
différentes opérations suivront également le régime matrimonial qu’ils ont adopté.
Ainsi, dans le régime de la communauté, il n’y a pas lieu de partager les biens propres
puisque les époux reprennent chacun leur bien propre, le partage se situe au niveau
des biens en communs. Tandis que dans le régime de la séparation, en principe il n’y a
aucun partage car les époux reprennent leur biens propres et les biens en communs
n’existent pas, sauf conventions contraires des parties, tel que la constitution d’une
société d’acquêt, dans ce cas, le partage se fait suivant la règle de l’indivision.
Les relations des époux durant le mariage et après le mariage sont donc régies par
leur régime
matrimonial et ne présentent que peu de complication. Mais qu’en est-il de la
situation des
époux durant l’instance de divorce ? Cette question relève de multiple difficulté,
d’abord au
niveau patrimonial, ensuite au niveau des obligations familiales et enfin au niveau des
relations avec les tiers.
Au niveau patrimonial, la gestion et l’administration dépend à la fois du régime choisi,
du
partage et des mesures prises par les juges selon le cas. En instance de divorce,
chaque époux
garde et gère ses biens quelques soient leurs natures, de façon personnelle suivant
le régime
de partage de biens choisie avant la conclusion du mariage, ce qui est différent dans
le cadre
d’une communauté des biens. De nombreux conflits apparaissent dans cette
situation, il fait
même l’appel à un nouvel acteur, le notaire. Pendant cette instance, chacun des
patries peut
procéder intentionnellement à une modification des patrimoines conjugales, une
vente, un
achat, une cession, un bail, une hypothèque ou bien une échange de nature mobilière
ou
immobilière, financières, ou d’autres encore. Ces modifications seront soumises à
des droits 3
différents comme le code civil, le contrat du mariage, le droit commercial, etc. Un des
cas les
prononciation du divorce, il existe entre autre d’autres assouplissements comme le
cas de la séparation de fait ou le report de dissolution. Par ailleurs le juge examinera
aussi la nature intentionnelle de celui qui achète le bien immobilier, est-ce un acte
de bonne foi, ou est-ce qu’elle renferme des manœuvres frauduleuses qui peuvent
porter atteinte aux droits des conjoints ? Avant la dissolution, l’appropriation des
biens immobiliers acquis par l’un des époux dépend certainement du régime de
partage. En cas de séparation de biens, et si l’acheteur débloque des sommes
totalement personnelles pour l’accomplissement de l’acte, la loi donne cette liberté
d’appropriation des biens en question, or si cette somme est assorti d’un
financement par emprunt auprès des établissements financiers, l’époux acheteur
doit faire en sorte d’éviter la soumission des biens et de la finance conjugale en
gage, en garanti ou en hypothèque sinon la loi prévoit une autre issue. Pourtant, en
régime communautaire,
l’acquisition se fera sous condition d’un consentement préalable de l’autre conjoint,
ou d’une
clause particulière déjà inscrite dans le contrat de mariage, ou d’une constatation et
recommandation du notaire et du tribunal. Puisque les époux sont des agents
économiques qui
prévoient un enrichissement continue, la loi préserve quelques solutions qui feront
l’objet de
la dernière partie. Parmi ces issues, il y a d’abord l’acquisition pour remploi. Cette
acquisition
est un achat d’un bien immeuble par un époux dont il doit se munir d’un certain
somme
équivalent au plus de la moitié du prix d’acquisition et des frais divers, c’est en
principe le
remploi dit immédiat. En outre, celui-ci pourra juste, dans le cadre de remploi anticipé,
rembourser la communauté dans un délai de prescription énoncé par la loi. Avec
l’aide du
notaire, l’auteur de l’achat bénéficie des conseils et des solutions accommodées aux
éventuelles circonstances. Si apparemment, les époux n’anticipent pas l’effet du
divorce, et
que le montant d’acquisition ne sera pas réuni, l’acheteur doit avoir le
consentement de son
conjoint afin d’éviter que le bien tombe en communauté. Lors d’un emprunt, il faut
éviter la
4
contrainte des banques sur les autres biens en communauté sinon d’autres problèmes
plus
l’encontre de l’achat en aval, l’acheteur pourra sous certaines conditions s’approprier
du bien et sa gestion est similaire à celle du régime de séparation de biens. Le
traitement du patrimoine en instance de divorce peut aussi se faire en considération
de la situation de la séparation de fait. Au moment où le couple décide de ne plus se
cohabiter et de mettre en terme leur collaboration, l’instance de divorce prend une
autre tournure importance qui engendre d’autres droits qu’auparavant entre autre le
principe de report de la date de dissolution. C’est à cette date que l’effet rétroactif du
divorce sur le patrimoine personnel ou conjugal prenne effet, ainsi, l’appréciation et
l’enregistrement de cette date est d’une importance juridique considérable.
L’appropriation des biens acquis vis-à-vis de ce report de dissolution se divise en deux
cas : un achat avant le report, le bien fait l’objet d’une communauté de bien, géré et
administré de la sorte, mais pour l’achat après le report, il est
libre de droit, géré et administré se la sorte. Quand même, il faut noter clairement dans
les
actes de vente comme preuve cet instant de report de dissolution afin de donner une
assurance
juridique au contrat de vente et éviter toute confusion qui pourra affecter aussi bien
les époux
que le tiers contractant. Le notaire n’intervient que si l’acquisition est reliée à des
questions
foncières, celui-ci ferait la précision dans le contrat et conseillerait les contractants.
L’instance de divorce est elle aussi une période de persistance des obligations
familiales. Les
droits comme le droit de fidélité, les devoirs d’assistance et de secours de l’un envers
l’autre,
l’obligation de la pension alimentaire, d’administration de la résidence familiale et sa
gestion,
la garde de la résidence. En outre, les époux ont également des droits envers leurs
enfants, le
contrat du mariage pourrait contenir des clauses particulières en ce qui concerne la
garde des
enfants et le droit de visite. A défaut, le juge doit intervenir de manière à fixer certaines
règles
relatives à ces droits. En outre, comme les époux sont censé avoir la compétence de
diriger
moralement et matériellement sa famille, même en instance de divorce, ils doivent5
faire en
sorte de ne pas rompre l’éducation de ces enfants et d’éviter la rupture de ses