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Ils doivent exprimer leur accord sur le divorce (A) et introduire une
demande en ce sens (B).
Paradoxalement, il est exigé un accord sur un point qui fait l'objet d'un
désaccord. C'est pourquoi, le législateur se montre très vigilant quant à
l'expression de cet accord sur le désaccord.
En effet, puisqu'il s'agit d'un accord de volontés, chacun des époux doit
exprimer son consentement conformément aux dispositions de l’article 155 CF
« L'objet du consentement est double ». D'une part, il doit porter sur la
dissolution du lien matrimonial, les époux doivent se mettre d'accord pour se
démarier ; d' autre part, le consentement doit porter sur les effets de la rupture du
lien conjugal aux plans patrimonial et extrapatrimonial. Cependant, le sort des
biens qu'ils possédaient durant le mariage ainsi que celui des enfants issus du
mariage doivent être réglés par eux en toute liberté.
Mais, il est à craindre que le désir d'obtenir un consentement mutuel ne se
fasse au prix de certaines concessions attentatoires à des intérêts protégés par la
loi. C'est ce qui explique d'ailleurs l'obligation pour eux de respecter l'ordre
public et les bonnes mœurs dans l'expression de leur consentement au divorce.
Les dispositions concernant l'intérêt de l'enfant (entretien, garde, sécurité,
moralité) sont considérées par la loi comme relevant de l'ordre public.
B - La demande en divorce
Elle doit être introduite par les deux époux qui doivent comparaître
personnellement et ensemble devant le juge du tribunal départemental de leur
domicile en vertu des dispositions de l’art. 153 CF. Il s’agit ici
vraisemblablement du domicile conjugal choisi par le mari en vertu de l’article
153 CF. Dès lors, en matière de divorce par consentement mutuel, le juge
compétent est celui du tribunal du domicile des époux, cette notion devant être
distinguée de celle plus précise de résidence.
Ils présentent au juge pour établir la preuve de leur union, leur acte de
mariage, le livret de famille et le cas échéant les actes de naissance et de décès
des enfants issus de leur mariage. A leur demande, ils doivent amener également
une déclaration écrite ou orale consignée par le greffier sur la manière dont ils
entendent régler les effets de leur rupture quant aux biens et à leurs enfants. Un
inventaire des biens est fait dans cette déclaration ainsi que l'attribution qui en
sera faite à chacun d'eux. Les biens omis seront réglés suivant leur régime
matrimonial. Concernant les enfants, la déclaration précise les questions
d'entretien, de garde et désigne le titulaire de la puissance paternelle.
Paragraphe II - Le pouvoir du juge
A- La procédure de divorce
- entre époux, le jugement produit ses effets à partir du jour où il a été rendu ;
- à l’égard des tiers, à compter de sa convention sur les registre de l’état civil ;
- à l’égard des créanciers de l’époux commerçant, 3 mois après la convention du
jugement au registre de commerce et dans un journal local d’annonces légales.
Quelles sont les causes que le conjoint peut invoquer pour divorcer ? Quelle procédure est
suivie pour divorcer ? Quels sont les effets attachés au prononcé du divorce ?
Ces causes sont déterminées par la loi. Elles sont au nombre de dix (10) et sont
énumérées à l’art. 166.
Les causes susceptibles d’être invoquées pour fonder une action en divorce sont déterminées
par la loi. Sur ce plan, les époux sont placés sur un pied d’égalité même si certaines causes
sont spécifiques au mari ou à la femme. Les causes sont au nombre de 10 et sont
limitativement énumérées par l’art. 166 du CF. La faute peut servir de critère de classification
et permettre la distinction entre les causes fautives (A) et les causes non fautives (B).
Les causes portant atteinte au devoir de cohabitation concernent d’une part le défaut
d’entretien de la femme par le mari qui porte atteinte à la communauté du ménage et d’autre
part l’abandon de famille ou du domicile conjugal qui porte atteinte à la communauté de
résidence et de vie (V. jurisprudence Fam. P. 107).
Deux causes sont visées par le législateur : l’une est civile, l’autre pénale. Au plan
civil, il s’agit de la violation d’une obligation prise par l’époux, non durant le mariage, mais
préalablement au mariage en vue de faciliter. C’est ainsi le cas, lorsque le mari refuse de
verser à son épouse la quotité exigible de la dot promise. Il est à retenir que cette cause
constitue en même temps une cause de nullité du mariage.
Au plan pénal, c’est lorsque l’un des conjoints a commis une faute pénale ayant
conduit à sa condamnation à une peine infamante (crime). Cette faute quoi qu’extérieure au
mariage, peut servir de base à une action en divorce.
Les causes non fautives reflètent une conception du divorce remède ou du divorce faillite.
Généralement, il s’agit de causes objectives (1) à l’exception d’une cause prévue en droit
sénégalais qui est subjective (2).
D’abord, l’absence déclarée de l’un des époux (22 al. 2) ; ensuite, la maladie grave
et incurable de l’un époux découverte pendant le mariage. Il est question de maladie qui être à
la fois grave et incurable mais n’est pas besoin qu’elle rende impossible le maintien du lien
conjugal. Lorsqu’elle a été dissimulée, cette maladie peut être une cause de nullité relative du
mariage (art. 138.5°). La jurisprudence en a assimilé le cas d’une impuissance irréversible à
une maladie grave et incurable pouvant fonder une action en divorce. Enfin, la stérilité
définitive médicalement établie. Cette cause pourrait d’ailleurs fonder logiquement le divorce
pour impuissance du mari puisque la loi ne pas en matière de stérilité entre l’homme et la
femme.
2- La cause subjective
L’action en divorce s’éteint par le décès de l’un des époux survenu avant que le
jugement prononçant le divorce ne soit devenu définitif ou par la conciliation des époux. Cette
conciliation peut intervenir soit depuis les faits allégués dans la demande soit depuis cette
demande. Dans ce dernier cas, il n’est pas exclu que le demandeur puisse intenter une
nouvelle action pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation et se prévaloir des
anciennes causes à l’appui de sa demande (art. 172).
Il est précisé qu’aussi bien les voies de recours ordinaires (appel) qu’extraordinaires
(cassation) contre les décisions rendues en matière de divorce, ont ainsi que leurs délais, un
effet suspensif (art. 173 al. 3).
Le rôle du juge est apprécié en fonction de la mission de conciliation qui lui est
confiée par la loi. Mais la conciliation n’est qu’une tentative (1) qui peut échouer (2).
1- La tentative de conciliation
Elle est prévue lorsqu’il s’agit d’un divorce contentieux. Lorsqu’il s’agit d’un divorce par
consentement mutuel, le juge se contenterait, conformément aux dispositions de l’article 161,
« de faire les observations qu’il estime convenables ». La tentative prévue par l’art. 169 doit
être distinguée de la procédure décrite à l’article 161. Cependant, dans le fond, le juge statuant
dans un divorce par consentement mutuel peut tenter, en faisant certaines observations aux
époux, de les concilier. Mais contrairement à la tentative de conciliation qui est nécessaire et
obligatoire, la procédure de l’article de l’art. 161 n’est que facultative.
La pratique de certains tribunaux départementaux (TD de Dakar) et de ne pas procéder au
fond de l’affaire tant que les parties ne se sont pas présentées pour la séance de conciliation.
2- L’échec de la conciliation
A- La dissolution du mariage
Le divorce dissout le mariage et met fin aux devoirs réciproques des époux et au régime
matrimonial. Cependant la demande de prise d’effet du jugement prononçant le divorce varie
en fonction de la relation envisagée. Ainsi le jugement prend effet :
1) en ce qui concerne les effets personnels du mariage entre les époux (rapport
personnel), du jour où il est définitif c’est-à-dire plus susceptible de voies de recours.
Quinze jours à partir de cette date, une copie du dispositif est remise à chacun des
époux. Mention en est faite sur le livret de famille et en marge de l’acte de mariage et
de l’acte de naissance des époux et sur le registre de commerce si l’un des époux est
commerçant. Chacun des époux recouvre le droit de contracter une nouvelle union
sauf pour a femme de respecter le délai de viduité (art. 176 al. 2). La femme pourra, à
moins d’opposition expresse du mari, continuer à user du nom de celui-ci ;
2) En ce qui concerne les rapports pécuniaires entre les époux, du jour de la demande en
divorce ;
3) En ce qui concerne les tiers, du jour de la mention en marge de l’acte de naissance et
pour les commerçants au registre du commerce.
B- Les sanctions contre l’époux fautif
D’un côté, la perte des avantage : Le divorce prononcé aux torts exclusifs de l’un des
époux entraine pour lui la perte de tous les avantage que l’autre époux lui avait faits à
l’occasion ou après la célébration du mariage. A l’inverse, l’époux qui a obtenu le divorce
conserve tous les avantages à lui consentis par le conjoint (V. art. 177). Lorsque le divorce a
cependant été prononcé pour incompatibilité d’humour ou pour maladie grave et incurable de
la femme, l’obligation d’entretien est transformée en obligation alimentaire pour une durée de
6 mois à un an pour le premier cas et un maximum de 3 ans pour le deuxième cas. Mais elle
cesse si le mari établit qu’il n’a plus de ressources ou si la femme se remarie avant
l’expiration de ces délais (art. 262).
D’un autre côté, les dommages-intérêts : en cas de divorce prononcé aux torts
exclusifs de l’un des époux, le juge peut allouer à l’époux qui a obtenu le divorce, des
dommages-intérêts pour le préjudice matériel et moral subi compte tenu notamment de la
perte de l’obligation de d’entretien (V. art. 179).