Droit civil : La famille

Leçon 4 : La rupture du mariage (divorce et séparation de corps)

, Bernard BEIGNIER
, Yann PUYO

Table des matières

Section 1. Le divorce.................................................................................................................................................. p. 2
§1. Compétence territoriale et loi applicable au divorce..................................................................................................................... p. 3
A. La compétence............................................................................................................................................................................................................. p. 3
B. La loi applicable........................................................................................................................................................................................................... p. 3
§2. Les causes de divorce...................................................................................................................................................................p. 4
A. Le divorce par consentement mutuel : un divorce par principe sans juge depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016..................................... p. 4
B. Le divorce accepté....................................................................................................................................................................................................... p. 6
C. Le divorce par altération définitive du lien conjugal.................................................................................................................................................... p. 6
D. Le divorce pour faute................................................................................................................................................................................................... p. 7
§3. La procédure judiciaire de divorce................................................................................................................................................ p. 8
A. La procédure commune aux cas de divorce............................................................................................................................................................... p. 9
1. La compétence.................................................................................................................................................................................................................................................... p. 9

2. La demande en divorce et les passerelles.........................................................................................................................................................................................................p. 9

B. La procédure judiciaire du divorce par consentement mutuel................................................................................................................................... p. 10

C. La procédure de divorce autre que par consentement mutuel depuis le 1er janvier 2021....................................................................................... p. 12
1. La demande en divorce.................................................................................................................................................................................................................................... p. 12

2. L'audience d'orientation et sur mesures provisoires ....................................................................................................................................................................................... p. 13

3. Les débats, l'audience de plaidoirie et le jugement de divorce....................................................................................................................................................................... p. 15

4. La procédure spécifique à chaque cas de divorce autre que le consentement mutuel................................................................................................................................... p. 16

D. La procédure des cas de divorce autres que par consentement mutuel avant le 1er janvier 2021.......................................................................... p. 17
Section 2. La séparation de corps des époux....................................................................................................... p. 19
§1. Le cas et la procédure de la séparation de corps...................................................................................................................... p. 19
§2. La fin de la séparation de corps................................................................................................................................................. p. 19

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En cas de mésentente, l'un des époux ou les deux peuvent convenir de se séparer. Cette séparation de fait
ne met pas un terme au mariage qui continue à s'appliquer. Seul le divorce peut entraîner la dissolution du
mariage. Entre ces deux situations, existe la séparation de corps qui est un mode de relâchement du lien du
mariage puisque les conjoints sont autorisés, par décision de justice, à ne pas vivre ensemble.

Section 1. Le divorce
Le divorce est la dissolution du mariage par une décision de justice prononcée à la demande de l'un ou des
deux époux.
Le droit romain connaissait l'institution du divorce qui se manifestait par la séparation du couple par
consentement mutuel ou par répudiation. Cependant, l'Eglise fit reconnaître, vers 1200, le caractère absolu
du principe d'indissolubilité du mariage prescrit par l'Evangile (principe, sans nul doute, exigeant et rude
à tenir mais qui se fonde sur l'égalité des époux dans le consentement au mariage et qui interdit absolument
toute répudiation de la part du mari).

Il est bon de se souvenir que l'Ancien testament connaissait un tel droit, lequel inspira par la suite le Coran.
L'Evangile élimine purement et simplement sur ce point l'Ancien testament pour établir une vraie « loi d'amour
» entre les époux, (ce n'est pas parce qu'un idéal est difficile à atteindre qu'il n'existe pas et qu'il ne doit pas
être proclamé comme étant le but de la perfection) et ce n'est qu'à partir de 1792 que fut introduit, en
France, le divorce (ceci étant les canonistes avaient admis la séparation de corps depuis longtemps ; le droit
canonique des Eglises d'Orient admet aussi un cas de divorce, en se fondant sur un passage de l'Evangile
de saint Matthieu, celui où il y a eu adultère).

Bien que les causes de divorce fussent réduites, celui-ci fut maintenu dans le Code civil puis supprimé par
une loi du 8 mai 1816. Il ne sera restauré que par la loi Naquet du 27 juillet 1884 qui restreignit également
les cas de divorce. Cette restriction fut accentuée par l'acte dit loi du 22 avril 1941 (validé en 1945) qui, de
surcroît, interdit tout divorce, après le mariage, pendant un délai de trois ans. Ce délai fut ensuite supprimé
par l'ordonnance du 12 avril 1945.

La réforme en profondeur du divorce a surtout été réalisée par la très importante loi n° 75-617 du 11 juillet
1975 qui a instauré divers cas de divorce alors que n'existait que le divorce pour faute. Elle a ainsi étendu
et simplifié les voies de divorce afin de régler les situations dans lesquelles les époux étaient d'accord sur
le principe de la séparation. Enfin, la dernière réforme du divorce est le résultat de la loi n° 2004-439 du 26
mai 2004, qui a eu pour but principal d'alléger la procédure en favorisant les accords entre époux. Le droit
contemporain du divorce est donc la loi de 1975 réformée par la loi de 2004.

En matière de divorce, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 n'a instauré aucune règle spécifique de divorce liée
à la disparition de l'altérité sexuelle comme condition du mariage. Pour autant, et comme on l'a déjà évoqué (cf.
leçon 1), un certain nombre de questions se pose quant aux effets patrimoniaux et extrapatrimoniaux entraînés
par le divorce d'un couple marié de même sexe.

ème
Depuis 1975, c'est surtout la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dite loi de la justice du XXI siècle,
qui a créé une figure juridique sans précédent en permettant aux époux de divorcer par consentement mutuel
sans l'intervention du juge. Cette loi a ainsi créé le divorce sans juge rappelant par là, s'il en était besoin, que
le mariage demeure un contrat auquel il peut être mis fin par un accord de volonté. Néanmoins, un simple
mutuus dissensus ne suffit pas puisqu'est exigée l'intervention d'avocats et d'un notaire.

Dans la continuité de la loi du 18 novembre 2016, celle n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation et
de réforme pour la justice vise à simplifier la procédure de divorce en supprimant l'audience de conciliation
et en permettant ainsi aux époux d'introduire immédiatement leur demande en divorce en abordant ainsi les
demandes au fond. Pour autant, les époux peuvent également demander au juge de prendre des mesures

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provisoires destinées à régir leurs relations ainsi que celles avec leurs enfants. Le cas échéant, il statue alors
après une audience en tenant compte des éventuels accords des époux. En tout état de cause, la demande
en divorce ne doit pas indiquer les motifs du divorce sauf le cas d'une acceptation définitive de la rupture du
mariage ou d'une altération définitive du lien conjugal. Dans ce dernier cas, le délai de séparation des époux
est non plus de deux ans mais d'un an. Dans les autres cas, ce sont les premières conclusions qui devront
indiquer le fondement de la demande, et ce, afin d'apaiser le conflit existant. La date des effets du divorce entre
époux et quant à leurs biens est conséquemment simplifiée de telle sorte que c'est celle de l'introduction de la
demande en divorce ou du dépôt au rang des minutes du notaire de la convention de divorce par consentement
mutuel qui est retenue. Initialement, ces mesures devaient entrer en vigueur, par voie de décret, au plus tard
er
au 1 septembre 2020 (art. 15 du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 relatif à la procédure applicable
aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire). Puis, cette
er
date a été reportée au 1 janvier 2021 (décret n° 2020-950 du 30 juillet 2020 modifiant l'article 15 susvisé).

§1. Compétence territoriale et loi applicable

au divorce
Lorsque des époux de nationalité étrangère ou ressortissants européens divorcent se pose les questions de
la compétence des juridictions françaises et de la loi applicable.

A. La compétence
La règle de compétence de droit commun en matière de divorce et de séparation de corps est le règlement
européen n° 2019/1111 du 25 juin 2019, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit Bruxelles II Ter. Il s'applique
dans tous les États membres de l'Union Européenne, à l'exception du Danemark, non seulement aux
ressortissants de l'Union Européenne, mais aussi aux étrangers non européens.

L'article 3 de ce règlement européen prévoit que, sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au
divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'État membre :
• sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux,
• ou la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore,
• ou la résidence habituelle du défendeur,
• ou en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux,
• ou la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant
l'introduction de la demande,
• ou la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant
l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question, soit, dans le cas
du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son « domicile »,
• de la nationalité des deux époux, ou dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande du « domicile » commun.
Il s'agit là d'une liste limitative. En l'absence de hiérarchie entre les critères, il suffit de remplir au moins
l'un d'eux.

Lorsque les époux partagent leur vie entre deux résidences, il faut appliquer deux critères : la volonté des
intéressés de fixer le centre habituel de leurs intérêts dans un lieu déterminé, une présence revêtant un degré
suffisant de stabilité sur le territoire de l'état concerné (CJUE, 25 novembre 2021, aff. C-289/20, IBc/FA).

B. La loi applicable
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En l'absence de convention bilatérale existant entre la France et un autre État non membre de l'Union
européenne (convention franco-marocaine, convention franco-polonaise, convention franco-yougoslave
laquelle s'appliquer avec la Bosnie-Herzégovine et le Monténégro) de convention bilatérale existant entre la
France et un autre État membre de l'Union européenne qui n'est pas dans la coopération renforcée, s'applique
le Règlement européen n° 1259/2010 du 20 décembre 2010 dit Rome III. Si les époux n'ont pas fait de
convention afin de déterminer de loi applicable à leur divorce comme le permet l'article 5 de ce règlement, la
loi applicable à leur divorce se détermine selon les dispositions de l'article 8 de ce règlement en vertu duquel
il s'agira de la loi de l'État :
• a) de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction, ou, à défaut,
• b) de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que cette résidence n'ait pas pris fin plus
d'un an avant la saisine de la juridiction et que l'un des époux réside encore dans cet État au moment
de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
• c) de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
• d) dont la juridiction est saisie.
En application de l'article 10 du règlement :« Lorsque la loi applicable en vertu des articles 5 ou 8 ne prévoit
pas le divorce ou n'accorde pas à l'un des époux, en raison de son appartenance à l'un ou l'autre sexe, une
égalité d'accès au divorce ou à la séparation de corps, la loi du for s'applique. »

§2. Les causes de divorce

Il existe quatre cas de divorce : l'un d'eux est extrajudiciaire et peut incidemment relever de la matière
gracieuse, le consentement mutuel ce qui explique son traitement particulier dans le Code civil et le Code de
procédure civil ; les trois autres cas que sont l'acceptation du principe de la rupture du mariage, l'altération
définitive du lien conjugal et la faute appartiennent à la matière contentieuse.

A. Le divorce par consentement mutuel : un divorce

par principe sans juge depuis la loi n° 2016-1547 du
18 novembre 2016
Le divorce par consentement mutuel suppose que les époux soient d'accord non seulement sur le principe de
la rupture du mariage, mais aussi, sur l'ensemble de ses conséquences. Le cas échéant, une convention de
er
divorce doit être établie par les époux comportant cet accord exprès sur le divorce et ses effets. Depuis le 1
ème
janvier 2017, date à laquelle est entrée en vigueur la loi de la justice du XXI siècle en la matière, il convient
de distinguer deux divorces par consentement mutuel :
• celui qui, par principe est extrajudiciaire, création de cette loi,
• et celui qui, de manière incidente ou résiduelle, demeure judiciaire.
- Le divorce par consentement mutuel : un divorce en principe extrajudiciaire (art. 229-1 et s. du C. civ.).

er
Depuis le 1 janvier 2017, les époux qui sont d'accord tant sur le principe du divorce que sur l'intégralité de
ses effets peuvent divorcer par consentement mutuel sans avoir, en principe, à soumettre leur convention
er
au juge aux affaires familiales. Depuis le 1 janvier 2022, cette convention peut même être conclue par voie
électronique (art. 1175 du C. civ.).

Néanmoins, il ne s'agit pas d'une convention sous seing privé ordinaire. L'accord des parties doit être formalisé
par un acte sous signature privée établi dans les conditions de l'article 1374 du Code civil. En outre, la
loi impose que chacun des époux soit assisté d'un avocat qui signera la convention de divorce. Même si
les époux s'entendent parfaitement, ils ne peuvent donc pas être assistés du même avocat. Chacun d'eux
doit avoir son conseil signataire de l'acte d'avocat. Afin d'éviter tous conflits d'intérêts, les deux avocats
signataires ne peuvent pas appartenir à la même structure professionnelle (circulaire du 26 janvier 2017 NOR
JUSC1638274C). L'intervention d'un avocat pour chaque époux est censé ainsi préserver au mieux les intérêts
de chacun en évitant que l'un impose à l'autre sa convention. De cette manière, le convention devrait être le

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résultat de concessions réciproques, d'un véritable compromis. Les avocats doivent alors veiller à ce que leur
client consente librement et de manière totalement informé à la convention.

A peine de nullité, la convention doit comporter un certain nombre de mentions qui sont énoncées à l'article
229-3 du Code civil. il s'agit notamment de l'identité des époux, et le cas échéant des enfants, l'identité des
avocats, l'accord exprès des époux sur le principe de la rupture du mariage et ses effets, les modalités du
règlement complet des effets du divorce, l'éventuel état liquidatif et la mention que l'enfant mineur a été informé
par ses parents de la possibilité d'être entendu conformément à l'article 388-1 du Code civil.

La convention doit également préciser la valeur des biens attribués à titre de prestation compensatoire et les
modalité de recouvrement et de révision lorsque cette prestation est fixée sous forme de rente viagère (art.
1144-3 et 1144-4 du CPC). Elle doit également mentionner le notaire chargé de la formalité de dépôt au rang
de ses minutes (art. 1144-1 du CPC).

Lorsqu'ils sont soumis à publicité foncière, les actes de partage ou d'attribution de biens à titre de prestation
compensatoire doivent revêtir la forme authentique et sont ainsi annexés à la convention de divorce (art. 1144-3
et 1145 al. 2 du CPC).

Les parties ne signent pas immédiatement la convention. Celle-ci doit être adressée par lettre recommandée
avec avis de réception à chaque époux par son conseil respectif. Chacun ne peut alors signer la convention
er
qu'à l'expiration d'un délai de 15 jours après la réception (art. 229-4 al. 1 du C. civ.). On retrouve là un délai de
réflexion de protection semblable à ceux applicables en matière de prêt à la consommation. Ainsi, il s'agit d'un
délai d'ordre public auquel aucun des époux ne peut renoncer par avance. La convention ne peut donc pas
être signée avant l'écoulement de délai et aucun époux ne peut renoncer à l'application de celui-ci. Les avis
de réception doivent être annexés à la convention afin que le notaire vérifie le respect du délai de quinze jours.

La convention doit être établie en trois exemplaires, voire quatre (art. 1145 du CPC) :
• deux exemplaires pour chacun des deux époux ;
• un exemplaire pour le notaire "dépositaire" ;
• un exemplaire, le cas échéant, pour les formalités d'enregistrement.
Une fois la convention établie et signée par les parties, l'avocat le plus diligent dispose de sept jours pour
requérir le notaire chargé du dépôt. A compter de la réception de la convention, ce dernier a alors quinze jours
pour accomplir cette formalité (art. 1146 du CPC). Néanmoins, à défaut de texte idoine, ces délais ne sont
assortis d'aucune sanction.

Le dépôt confère date certaine et force exécutoire à cet acte (art. 229-1 al. 2 et 3 et art. 229-4 al. 2 du C. civ.).

Le notaire opère un contrôle purement formel de l'acte. Il doit vérifier que les mentions imposées par la loi sont
bien stipulées dans la convention et que le délai de réflexion a été respectée. Ce dépôt au rang des minutes est
une figure originale car il ne s'agit d'un dépôt simple ni d'un dépôt authentificateur (En ce sens, v. J. Combret et
ème
N. Baillon-Wirtz, "La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI siècle : incidences sur
la pratique notariale"). Ce n'est pas un simple dépôt car l'acte acquiert force exécutoire. Il ne peut pas s'agir
non plus d'une authentification au risque de nover un acte d'avocats en acte notarié et d'imposer au notaire
de contrôler le consentement des époux, obligation qui n'est nullement exigée par la loi ou le règlement et qui
relève de la seule compétence des avocats. C'est donc bien là un dépôt spécial, créé par la loi, attribuant date
certaine et force exécutoire à la convention, et subsidiairement permettant sa conservation. Le notaire doit
également délivrer une attestation de dépôt permettant aux époux, non seulement, de justifier de leur divorce
à l'égard des tiers (art. 1148 du CPC) ; mais aussi, de demander la publicité de leur divorce en marge de leur
acte de naissance et de mariage (art. 1147 du CPC).

En revanche, les époux ne peuvent pas procéder à un tel divorce par consentement mutuel dans deux
hypothèses (art. 229-2 du C. civ.) :
• premièrement, lorsque l'un des époux ou les deux sont soumis à un régime de protection, le divorce
par consentement mutuel n'est possible (Sur la question, v. notamment : circulaire du 26 janvier 2017
NOR JUSC1638274C) ;

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 • deuxièmement, quand un enfant mineur demande à être entendu en application de l'article 388-1 du
Code civil, les époux doivent alors soumettre leur convention à l'homologation du juge, selon la même
procédure qu'avant la loi du 18 novembre 2016. Quelle que soit la décision du juge sur l'audition, la seule
demande du mineur suffit à provoquer la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel.
En présence d'un enfant mineur, doté d'un discernement suffisant, les parents doivent donc l'informer de son
droit a être entendu par le juge aux affaires familiales (art. 229-2 du C. civ.). Cette information prend la forme
d'un formulaire (art. 1144 du CPC) fixé par un arrêté du 28 décembre 2016. Ce formulaire, signé par l'enfant
(sauf incapacité physique auquel cas les parents le signent) et annexé à la convention de divorce (art. 1145
al. 2 du c. civ.), indique, non seulement, les conséquences de l'exercice de ce droit par l'enfant, mais surtout,
la volonté de ce dernier d'être ou non entendu. Le cas échéant, le juge aux affaires familiales peut être saisi
par voie de requête comme en matière de divorce contentieux (art. 1148-2 al. 1 du CPC).

A défaut de discernement de l'enfant concerné par le divorce, cette information n'est évidemment pas exigée.
Cependant, la convention doit mentionner que l'information n'a pas été délivrée à l'enfant mineur en raison de
son absence de discernement (art. 1144-3 du CPC). Cette capacité de discernement de l'enfant s'apprécie in
concreto, en fonction de l'âge de l'enfant, de sa maturité, et de sa capacité à comprendre la situation.
Naturellement, le juge n'est en rien lié par l'opinion des parents et il demeure donc seul juge du discernement
ou non de l'enfant et donc de la possibilité ou non d'être entendu.

L'enfant peut demander à être entendu jusqu'à la date de dépôt de la convention au rang des minutes du
notaire.

- Le divorce par consentement mutuel : un divorce exceptionnellement judiciaire (art. 230 et s. du C. civ.).

er
Depuis le 1 janvier 2017, l'homologation judiciaire de la convention de divorce par consentement mutuel n'est
exigée qu'au cas où l'enfant mineur a demandé à être entendu par le juge aux affaires familiales en application
de l'article 388-1 du Code civil (art. 229-2 2° et 230 du C. civ.).

Dans ce cas, les époux doivent obligatoirement soumettre leur convention au juge. Il lui appartiendra alors de
vérifier que le consentement des époux est réel, libre et éclairé (art. 232 du C. civ.). Autrement dit, il devra
vérifier que la convention conclue par les époux n'est pas le fruit de chantages ou de violences et que les
conséquences de cet accord sont comprises par chacun.

L'intervention du juge et donc l'homologation de la convention se veulent désormais résiduelles, limitées à

la nécessité de vérifier que les intérêts d'un enfant mineur ne sont pas en contradiction avec la convention.
Cependant, il est probable que certaines parties provoquent l'audition de leur enfant mineur doué de
discernement, et ce, dans le seul but d'obtenir les vertus de l'homologation judiciaire car, à la différence
d'une simple convention de divorce par consentement mutuel, celle qui est homologuée ne peut pas faire
l'objet d'une action fondée sur le vice du consentement ou la lésion. Les époux qui souhaiteront adopter un
partage déséquilibré sans crainte d'une action future de son ex-conjoint, seront alors tenter de "provoquer"
les conditions de l'homologation.

B. Le divorce accepté
Lorsque les époux sont d'accord sur le principe du divorce sans l'être sur ses effets, ils peuvent recourir à
ce cas d'ouverture de divorce. En vertu de l'article 233 du Code civil : « Le divorce peut être demandé par l'un
ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération
des faits à l'origine de celle-ci. »

C. Le divorce par altération définitive du lien

conjugal

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L'article 237 du Code civil dispose que :« Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien
conjugal est définitivement altéré. »La question est alors de savoir ce qu'il faut entendre par altération définitive
du lien conjugal.

er
Jusqu'au 1 janvier 2005, l'ancien article 237 qui instaurait le divorce pour rupture de la vie commune prévoyait
une séparation de fait des époux de six ans. La réforme du 26 mai 2004 a alors réduit le délai de séparation
qui permettait d'accéder à ce divorce.

er
Du 1 janvier 2005 au 31 décembre 2020, l'article 238 du Code civil exigeait que les époux devaient être
séparés de fait depuis au moins deux ans lors de l'assignation en divorce.

er
Depuis le 1 janvier 2021, l'article 238 du Code civil prévoit une séparation d'au moins un an lors de la
demande en divorce. A la faveur de la réforme de la procédure supprimant la phase de conciliation et instaurant
ainsi un acte unique de saisine du juge du divorce, il n'y a évidemment plus à distinguer quel acte de saisine
fixe la date à laquelle le juge doit se placer pour apprécier cette condition de délai. Cette tâche est ainsi facilité.

Il existe une exception légale à ce délai d'un an : si une demande principale pour faute a été présentée par
l'un des époux et que l'autre époux présente lui-même une demande (cette demande est appelée demande
reconventionnelle) en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le juge qui rejette la première demande
doit alors statuer sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal, sans que la condition de délai ne soit
exigée (art. 238 al. 3 et 246 du C. civ.).

Au demeurant, à cette exception s'ajoutent deux atténuations l'une légale et l'autre pratique :

En premier lieu, si le demandeur a introduit sa demande sans préciser que le fondement est l'altération définitive
du lien conjugal, la condition de délai s'apprécie au jour du prononcé du divorce (alinéa 2 de l'article 238
du Code civil). Le cas échéant, la décision statuant sur le principe du divorce ne peut pas être rendu avant
l'expiration du délai d'un an (article 1126-1 du CPC). Dans ces circonstances, peu importe alors que la condition
de délai soit remplie ou non au jour de la saisine du juge du divorce. Si au jour de sa saisine les époux ne sont
pas séparés depuis un an, le juge devra veiller à prendre sa décision de divorce dans le délai d'un an de telle
sorte que la condition de délai sera respectée. Dans l'hypothèse d'une décision trop prématurée, le principe
du divorce pourrait sans nul doute être remis en cause par la voie de l'appel.

En second lieu, le juge ne peut pas relever d'office le fait que le délai n'a pas été respecté (art. 1126 du CPC).
En pratique, si les époux en sont d'accord, ils peuvent donc ne pas respecter la condition légale et attester
d'une prétendue séparation de fait d'un an.

En définitive, tant l'exception que les atténuations font de ce délai de séparation d'un an une condition
d'ouverture du divorce plus théorique qu'effective. En tout état de cause, cette "souplesse" et la réduction du
délai exigé de séparation permet plus aisément de divorcer à celui qui se heurte au refus de l'autre sans que
nécessairement une faute ne puisse être caractérisé. A cette fin l'évolution législative est la bienvenue.

Exemple
Cette cause de divorce, fondée sur une cessation de communauté de vie entre époux, ne porte atteinte ni à la
vie privée et familiale fondée sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ni à la liberté
ère
de religion protégée par l’article 9 de cette même Convention (Cass. civ. 1 , 15 avril 2015, n° 13-27898).

Si une demande en séparation de corps pour faute est présentée par l’un des époux (cette demande est
qualifiée de demande principale) et que l’autre présente une demande (cette demande est appelée demande
reconventionnelle) en divorce pour altération définitive du lien conjugal, la durée de la séparation s’apprécie
ère
à la date de la demande reconventionnelle en divorce et non de la demande principale (Cass. civ. 1 , 28
mai 2015, AJF 2015, p. 491, note S. Thouret).

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D. Le divorce pour faute
La loi de 2006 a conservé ce cas de divorce traditionnel tout en le modifiant. L'attribution des torts n'a
désormais pas nécessairement des conséquences pécuniaires et la rénovation des autres cas d'ouverture de
divorce devrait limiter ce cas à des fautes graves.

La faute est caractérisée par la violation des obligations du mariage. En réalité, deux conditions
cumulatives sont nécessaires pour que l'un des époux puisse demander un divorce pour faute (art. 242 du
C. civ.) :
• D'une part, la violation des obligations doit être grave ou renouvelée. Ici la condition est alternative donc
ère
le juge ne peut pas exiger que la faute revête un double caractère, grave et renouvelée (Cass. civ. 1 ,
21 janvier 1970, JCP 1970, II, 16307). Il suffit que la faute ait l'un des deux caractères exigés par la
loi. Le caractère grave dépendra surtout des faits de l'espèce et seront parfois pris en considération les
sentiments de l'époux victime par rapport à sa culture et à son éducation. Il faut que cette faute soit
intentionnelle, ce qui explique que les faits reprochés à un époux, qui se trouvait dans un état de démence
lorsqu'il les a commis, ne peuvent pas être retenus (CA de Toulouse, 29 octobre 1997, Dr. fam. 1998,
comm. 51 H. Lécuyer).
• D'autre part, la violation des obligations doit rendre intolérable le maintien de la vie commune.
Toutefois, la jurisprudence a retenu que dès que le juge caractérise une violation des obligations au sens de
ère
l'article 242, la double condition est constatée (Cass. civ. 1 , 6 juillet 2005, Dr. fam. 2005, comm. 212, V.
Larribau-Terneyre).
Exemple
Adultère, abandon du domicile conjugal, violences, injures graves, le refus persistant de traiter sa stérilité,
changement de sexe...
La faute se prouve par tout moyen et peuvent être retenus des faits antérieurs au mariage et postérieurs
à l'introduction d'une demande en divorce.
Exemple
ère er
Pour un exemple de faute postérieure à l’ordonnance de non-conciliation : Cass. civ. 1 , 1 avril 2015, n
° 14-12823.
Si la faute est pardonnée et qu'il y a eu réconciliation du couple, le juge déclare la demande irrecevable (art. 244
du C. civ.). Cette réconciliation suppose la réunion de deux éléments. Un élément objectif qui est le maintien
ou la reprise de la vie commune. Cependant, ce seul élément est insuffisant car l'article 224 alinéa 3 du Code
civil précise que si cette communauté de vie n'est motivée que par la nécessité ou un effort de conciliation ou
des besoins de l'éducation des enfants alors il ne s'agit pas d'une réconciliation.

Remarque
Le mariage est affaire de sentiments. Il faut un élément subjectif supplémentaire qui est un pardon accepté.
L'auteur de la faute doit se faire pardonner et la victime doit accepter de pardonner. Cependant, le pardon
n'efface pas tout. Si de nouveaux faits caractérisant une faute sont intervenus depuis la réconciliation, l'époux
qui en est victime peut introduire une nouvelle demande en divorce et invoquer les anciens faits qui avaient
été pardonnés.

§3. La procédure judiciaire de divorce

Bien que tous les cas de divorce obéissent à des règles communes de procédure, le divorce par consentement
mutuel, relevant de la matière gracieuse, est soumis à des règles différentes de celles qui régissent les trois
autres cas de divorce.

Pour autant, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 portant réforme pour la justice a profondément modifier
er
la procédure des divorces contentieux en supprimant la phase de conciliation au 1 janvier 2021.

8
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A. La procédure commune aux cas de divorce
Les règles communes aux différents divorces concernent la compétence, la demande et les passerellles entre
les cas de divorce.

1. La compétence
S'agissant de la compétence d'attribution, c'est le juge aux affaires familiales (JAF), magistrat appartenant
au Tribunal judiciaire, qui est compétent pour connaître « du divorce, de la séparation de corps et de leurs
conséquences, de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux... » (art. L. 213-3 2° du
COJ, modifié par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allégement
er
des procédures et applicable aux actions en justice formée à compter du 1 janvier 2010). Ainsi, il prononce le
divorce quelle qu'en soit la cause et peut renvoyer l'affaire à une formation collégiale. Ce renvoi est d'ailleurs
de droit à la demande d'une partie. Pendant l'instance, les missions du juge aux affaires familiales sont très
diverses. Il a pour mission de concilier les époux et peut même leur proposer une médiation, sauf cas de
violences alléguées ou d'emprise manifeste (art. 255 du C. civ. et art. 1071 du CPC).

Par ailleurs, il exercer les fonctions de juge de la mise en état et de juge des référés. Après le divorce, le juge
aux affaires familiales est également compétent pour la révision de la pension alimentaire, de la prestation
compensatoire et de l'exercice de l'autorité parentale (art. L. 213-3 du COJ).

Concernant la compétence territoriale, le principe est fixé par l'article 1070 du Code de procédure civile qui
dispose que Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est :
• le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
• si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident
habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de
résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
• dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure.
En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside
l'une ou l'autre.
Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation
de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, le juge compétent peut
être celui du lieu où réside l'époux créancier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants,
même majeurs.

La compétence territoriale est déterminée par la résidence au jour de la demande ou, en matière de divorce,
au jour où la saisine du JAF est faite :
• er
soit, avant le 1 janvier 2021, le jour de la requête initiale et,
• er
depuis le 1 janvier 2021, le jour de l'assignation ou de la rquêt econjointe.
Il faut rappeler ici que la résidence de la famille est fixée conjointement par l'accord des époux (art. 215 al.
2 du C. civ.).

2. La demande en divorce et les passerelles

La demande en divorce et les passerelles entre les différents cas de divorce relèvent aussi de règles
communes. Ainsi, la demande doit indiquer la dénomination et l'adresse de la caisse d'assurance maladie à
laquelle ils sont affiliés et des services ou organismes qui servent les prestations familiales voire les pensions
de retraite (art. 1075 du CPC). En vue de déterminer l'attribution ou non d'une prestation compensatoire et
son montant, les époux doivent, à la demande du juge indiquer leurs ressources et charges par la production
de différentes pièces justificatives (art. 1075-2 du CPC). Cette indication complète ainsi la déclaration sur
l'honneur sur les revenus, ressources, patrimoine et condition de vie que chaque époux doit fournir en cas de

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demande de prestation compensatoire par l'un d'eux (art. 272 du C. civ. et art. 1075-1 du CPC). D'ailleurs, la
disposition est renforcée par l'alinéa 1 de l'article 259-3 du Code civil exigeant que les époux se communiquent
et fournissent au juge et aux experts tout document utile afin de fixer la prestation compensatoire, les pensions
alimentaires et liquider le régime matrimonial.

Des règles particulières prévues aux articles 249 et suivants du Code civil régissent la demande en divorce
lorsque l'un des époux est soumis à un régime de protection. Dans cette hypothèse, aucun divorce par
consentement mutuel ne peut être conclu ou demandé (art. 249-4 du C. civ.). En revanche, quel que soit
le régime de protection, le majeur protégé peut accepter seul le principe de la rupture du mariage sans
considération des faits à l'origine de celle-ci (art. 249 du C. civ.).
• Si un époux sous curatelle demande le divorce ou est assigné en divorce, il doit se faire assister de
son curateur.
• Si un époux est sous tutelle, il est représenté, pendant la procédure de divorce, par son tuteur.
• Si un époux est sous sauvegarde justice, il exerce lui-même l'action et se défend seul.
• Si une demande de mesure de protection est en cours pendant la procédure de divorce, le juge aux
affaires familiales droit attendre que le juge des tutelles se prononce sur la tutelle, sauf la possibilité de
prendre des mesures provisoires prévues aux articles 254 et 255 du Code civil.
Des passerelles entre les différents cas de divorce existent (art. 247 et s. du C. civ.). Ces passerelles permettent
de changer de demande en cours d'instance afin de choisir un autre cas de divorce (cf. art. 247 à 247-2 du
C. civ.).

Dans tous les cas, les époux peuvent, en cours d'instance, opter pour un divorce par consentement mutuel.
Lorsqu'il s'agit d'une demande pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal, les époux peuvent
également se mettre d'accord pour un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
Enfin, si le demandeur en divorce pour altération définitive du lien conjugal se voit opposer une demande
reconventionnelle en divorce pour faute, il pourra alors invoquer les fautes de son époux et changer ainsi sa
demande initiale.

Toutefois, tout changement n'est pas possible. Le passage d'un divorce pour faute vers le divorce pour
altération définitive du lien conjugal n'est pas autorisé, sauf l'hypothèse et exception ainsi susvisée où le
défendeur a demandé reconventionnellement le divorce pour faute.

Exemple
ère ère
Cass. civ. 1 , 19 mars 2014, n° 12-17646 - Cass. civ. 1 , 19 sept. 2019, n° 18-20 905 : la demande
principale en divorce pour faute rend irrecevable la demande à titre subsidiaire de divorce pour altération
définitive du lien conjugal.

B. La procédure judiciaire du divorce par

consentement mutuel
er
Comme cela a déjà été évoqué ce divorce est particulier dans la mesure où, depuis le 1 janvier 2017,
il est en principe extrajudiciaire. Le processus de réalisation de ce divorce sans juge a précédemment
été exposé.

Ici ne sont donc expliquées que les règles gouvernant la procédure stricto sensu du divorce par
consentement mutuel qui relève de la voie judiciaire, c'est-à-dire lorsqu'un enfant mineur a sollicité le
juge aux affaires familiales pour être entendu dans le cadre de cette séparation.

Ainsi, lorsque le juge est saisi aux fins d'homologation de la convention de divorce par consentement
mutuel, la procédure est gracieuse.

Le divorce par consentement mutuel nécessitant l'accord des époux sur le principe et les
conséquences du divorce, le rôle du juge est nettement différent et beaucoup plus restreint que dans

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les autres cas de divorce. Corrélativement, les époux ont un rôle plus important dans la détermination
des suites du divorce.

Ce divorce requiert une convention unique dont le but est de régler les conséquences du divorce, c'est-à-dire,
la prestation compensatoire, la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, l'attribution du logement
familial, la liquidation du régime matrimonial.... Cette convention sera, en général, établie par l'avocat et un
notaire pour ce qui concerne les intérêts patrimoniaux. En outre, l'état liquidatif doit être passé en la forme
authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière (art. 1091 du
CPC). Cette convention n'est qu'un projet n'ayant aucune existence juridique tant que l'homologation du juge
n'est pas accordée. L'homologation est ainsi un élément de formation de la convention qui en fait un véritable
contrat judiciaire.

La convention est ensuite annexée à la requête conjointe des époux. Celle-ci doit contenir un certain nombre
d'information sous peine d'irrecevabilité notamment, l'identité complète des époux, de leurs enfants et des
avocats chargés de les représenter. Elle doit être signée par les époux et leur(s) avocat(s). Comme les
autres requêtes pour les autres cas de divorce, elle ne contient pas les faits qui sont à l'origine du divorce
(art. 1090 du CPC).

Une fois la requête déposée au greffe, le juge convoque chaque époux par lettre simple quinze jours au moins
avant leur audition et il avise le ou les avocats (art. 1092 al. 2 du CPC). Le jour de l'audience, le juge entend
chaque époux séparément puis ensemble. Ensuite, avec le ou les avocats, le juge examine la recevabilité de
la requête et la convention proposée par les époux. Il vérifie que cette convention a été conclue librement,
que les époux ont bien compris la portée de leur engagement et que les intérêts de l'enfant et des époux sont
respectés (art. 232 du C. civ. et art. 1099 al. 1 du CPC). En réalité, le juge statue ici en équité, la convention
peut donc déroger aux règles légales. En pratique, c'est souvent le cas en matière de liquidation-partage des
intérêts patrimoniaux des époux. Le partage présenté au juge est souvent déséquilibré et prévoit une soulte
compensée avec une prestation compensatoire (solution en principe totalement prohibée en dehors d'une telle
convention de divorce).

Exemple
ème
Cf. notamment pour une compensation avec une dette de communauté : Cass. civ. 2 , 23 mai 2002, n°
00-18533. A l'inverse, pour un exemple de convention homologuée et validée prévoyant à titre de prestation
compensatoire l'abandon par l'époux de ses droits indivis dans un immeuble commun et son engagement à
ère
rembourser seul les emprunts relatifs à ce bien : Cass. civ. 1 , 9 juillet 2015, n° 14-17666.
Le cas échéant, cette "compensation" ne qu'en une modalité de paiement de la prestation compensatoire
consistant en l'attribution de droits en propriété sur un bien indivis ou commun à hauteur de ladite prestation.
Le juge se doit alors uniquement de vérifier que la convention respecte l'équilibre des intérêts en présence. S'il
lui apparaît que l'intérêt des enfants ou celui de l'un des époux n'est pas suffisamment protégé, il peut,
lors de l'audience, proposer des modifications de la convention. Si toutes les conditions précédemment
énumérées sont respectées, le juge homologue la convention et prononce le divorce. Le juge peut également
refuser de prononcer le divorce et d'homologuer la convention dans le cas où les conditions prescrites par la
loi ne sont pas réunies.

Dans cette hypothèse, il rend une ordonnance par laquelle il ajourne sa décision et qui précise obligatoirement
aux parties :
• d'une part, que les époux ont un délai de six mois maximum pour présenter une nouvelle convention ;
• d'autre part les conditions auxquelles la nouvelle convention pourra être homologuée (art. 1100 du CPC).
L'ordonnance peut également contenir des mesures provisoires (cf. supra) afin d'organiser la vie des
époux et de leurs enfants jusqu'au prononcé du divorce (art. 250-2 du C. civ.). Si les époux ne présentent
pas une nouvelle convention dans le délai imparti, la requête en divorce devient caduque, et pareillement
si la nouvelle convention n'est pas homologuée par le juge (art. 250-3 du C. civ. et art. 1101 du CPC).
Les époux peuvent interjeter appel de la décision du juge à l'exception de celle qui prononce le divorce. Le délai
d'appel est de quinze jours. En cas d'appel, le délai de six mois qu'ont les conjoints pour présenter une nouvelle
convention est suspendu. Le pourvoi en cassation est possible contre la décision qui prononce le divorce et

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le délai est également de quinze jours. Les créanciers peuvent faire une tierce opposition contre la décision
d'homologation afin de se faire déclarer la convention de divorce inopposable (art. 1104 du CPC). Néanmoins,
une telle action n'est recevable que s'il est prouvé que la convention procède d'une collusion des époux pour
ère
frauder les droits des créanciers (Cass. civ. 1 , 13 mai 2015, n° 14-10501 ; Dalloz actu., 3 juin 2015, obs.
M. Kebir). En revanche, même si la décision rendue a un aspect contractuel puisqu'il s'agit initialement d'une
convention, celle-ci ne peut pas faire l'objet d'une action en nullité.

Exemple
ère
En cas d'omission d'un élément d'actif (Cass. civ. 1 , 6 mars 2001, Bull. civ. I, n° 55) ou de passif dans l'état
liquidatif, il est toujours possible de procéder à un partage - voire à une liquidation s'il ne s'agit que de l'omission
ère
d'une dette – complémentaire (Cass. civ. 1 , 30 sept. 2009, D. 2010, p. 132, note J. Théron). Pareillement,
en cas d'omission d'une récompense, il est également possible de procéder à un partage complémentaire
ère
(Cass. civ. 1 , 13 décembre 2012, n° 11-19098).

C. La procédure de divorce autre que par

consentement mutuel depuis le 1er janvier 2021
er
Avant le 1 janvier 2021, la procédure peut être résumée ainsi : le divorce devait être introduit par une requête
en divorce ouvrant alors une audience en tentative de conciliation en divorce qui prennait fin, à défaut de
conciliation, par une ordonnance de non-conciliation. Il fallait alors une autre saisine du juge pour introduire
l'audience en divorce laquelle prennait fin par un jugement de divorce.

er
Depuis le 1 janvier 2021, le juge du divorce n'est saisi que par un seul acte de saisi et l'audience de
tentative de conciliation a été remplacée par une audience d'orientation et sur mesures provisoires.

Apparemment, on pourrait croire que l'audience d'orientation et sur mesures provisoires se substitue
simplement à l'audience de tentative de conciliation. Cependant, il ne s'agit pas d'une simple substitution. Cette
réforme modifie considérablement le schéma procédural du divorce. Sous l'empire du droit antérieur, le JAF
qui rendait une ordonnance de non conciliation vidait ainsi sa saisine, raison pour laquelle, d'une part, les
parties devaient ensuite le saisir de la demande en divorce ; d'autre part, les mesures devennaient caducs au
terme de trente mois à défaut d'une telle saisine. Ainsi, existaient véritablement deux instances distinctes : celle
de la tentative de conciliation et celle du divorce. Désormais, il n'existe plus qu'une seule et même instance
composée de différentes audiences. En supprimant la tentative de conciliation, cette réforme a ainsi procédé
à l'unité procédurale du contentieux du divorce composé désormais d'une seule instance au lieu de deux.

1. La demande en divorce
Elle peut revêtir deux formes : une assignation ou une requête conjointe (art. 1107 du CPC).

Sur la forme, ces deux actes introductifs doivent revêtir les mentions requises à peine de nullité par les articles
54 et 46 du code de procédure civile.

Au surplus, l'acte de saisine doit contenir, à peine de nullité, les lieu et jour de l'audience d'orientation
et sur mesures provisoires (al. 1 de l'art. 1107 du CPC). En outre, il doit, à peine d'irrecevabilité devant
être invoquée avant toute défense au fond, une proposition de règlement des "intérêts pécuniaires et
patrimoniaux des époux" (art. 252, al. 2 du C. civ.) c'est-à-dire pour non pas un véritable état liquidatif mais
« un descriptif sommaire de leur patrimoine et précise les intentions du demandeur quant à la liquidation
de la communauté ou de l'indivision, et, le cas échéant, quant à la répartition des biens » (art. 1115 CPC).
L'irrecevabilité de l'assignation est écartée si l'époux formule une telle proposition dans des conclusions
ère
postérieures à l'acte introductif d'instance (Cass. civ. 1 , 6 janvier 2012, n° 10-17824).

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Désormais, et contrairement au droit antérieur à la loi du 23 mars 2019, le principe est que demandeur
peut indiquer le fondement de sa demande en divorce (art. 251 c. civ.). Il s'agit d'une simple faculté et
non d'une obligation. Naturellement, ce fondement sera nécessairement indiqué dans la requête conjointe des
époux qui ont accepté le principe du divorce par acte sous seing privé contresigné par leur avocat respectif.
Au demeurant, si le demandeur n'a pas usé de cette faculté, le défendeur ne saurait former une demande
reconventionnelle de divorce avant les premières conclusions au fond du demandeur (art. 1107 dernier alinéa
du CPC). Cette disposition évite ainsi que le demandeur choisisse son fondement de divorce plus en réaction
à la demande du défendeur et donc par pure stratégie procédurale.

Toutefois, existe une exception : en cas de divorce pour faute, l'acte introductif d'instance ne doit mentionner
ni ce fondement ni les faits à son origine et ce, à peine d'irrecevabilité (art. 252 al. 2 du C. civ.).

L'acte de saisine peut contenir des demandes tant relatives au divorce qu'aux mesures provisoires prévues à
l'article 255 du code civil. Néanmoins, à peine d'irrecevabilité, ces demandes devront être mentionnées dans
des parties distinctes (art. 1117 al. 1 du C. civ.).

A peine de caducité pouvant être constatée d'office par ordonnance du JAF ou à la requête d'une partie,
l'acte introductif d'instance doit être remis 15 jours avant la date d'audience ou dans les deux mois de la
communication de la date d'audience lorsqu'elle est communiqué par voie électronique (art. 1108 du CPC).
Cependant, cette exigence n'est pas requise lorsque la date de l'audience n'a pas pu être communiquée dans
les 15 jours. A l'impossible, nul n'est tenu.

Selon ce même principe, le défendeur doit constituer avocat dans les 15 jours de l'assignation sauf si elle lui
a été signifiée dans un délai inférieur ou égal à 15 jours avant la date de l'audience (art. 1108 al. 4 du CPC).

L'article 1109 du CPC prévoit également la possibilité d'assigner à divorce sont conjoint à bref délai en cas
d'urgence. Le cas échéant, le JAF est saisi par une requête exposant les motif de l'urgence. S'il fait droit à
cette requête, le juge autorise l'assignation à bref délai tout en veillant que le défendeur bénéficie d'un temps
suffisant pour préparer sa défense. S'il rejette cette requête, le demandeur obtient une date d'audience selon
une procédure ordinaire.

2. L'audience d'orientation et sur mesures provisoires

Une fois saisi, le JAF exercer les fonctions de juge de la mise en état (art. 1108 dernier alinéa, du CPC). Sauf
règle particulière, la procédure est régie par les régles de le procédure écrite devant le Tribunal judiciaire (art.
1106 du CPC).

En principe, la procédure débute par l'audience d'orientation et sur mesures provisoires.

L'article 254 alinéa 1 du Code civil dispose que :

« Le juge tient, dès le début de la procédure, sauf si les parties ou la partie seule constituée y renoncent,
une audience à l'issue de laquelle il prend les mesures nécessaires pour assurer l'existence des époux et des
enfants de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose
jugée, en considération des accords éventuels des époux. »
Deux interprétations de ce texte sont alors possibles :
• soit, les parties peuvent uniquement renoncer à solliciter des mesures provisoires, et en toute hypothèse,
existera une audience d'orientation impérative aux fins de déterminer les suites à donner à l'affaire (mise
en état, renvoi à l'audience de plaidoirie ou renvoie à une audience "relais" avant celle de plaidoirie, etc.) ;
• soit, les parties peuvent renoncer à l'audience. Cette interprétation n'est pas dénuée de sens puisqu'elle
rappelle les dispositions de l'article 778 dernier alinéa du Code de procédure civile renvoyant à l'article L.
212-5-1 du Code de l'organisation judiciaire permettant aux parties qui en sont d'accord que la procédure
se déroule sans audience. Le cas échéant, l'audience d'orientation n'aurait d'audience que le nom car ni
les parties, ni leur avocat respectif ne seraient entendus, et elle consisterait uniquement pour le juge à
déclarer l'instruction close et à fixer la date pour le dépôt des dossiers au greffe. Celui-ci aviserait ensuite

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 les parties de la date du délibéré. Une telle éventualité aboutirait à un divorce sans véritable audience
stricto sensu, à savoir une séance destinée à entendre les parties ou leur représentant respectif.
Dans la majorité des cas, il est tout de même peu probable que les parties renoncent tant à solliciter des
mesures provisoires qu'à bénéficier d'une audience d'orientation destinée à fixer les suites procédurales de
leur instance en divorce.
Quelle que soit l'interprétation retenue, chacun des parties conserve néanmoins la faculté de saisir le JAF, ès-
qualités de juge de la mise en état, pour formuler des demandes de mesures provisoires jusqu'à la clôture
des débats (art. 1117 al. 2 du CPC).
A cette audience les parties doivent être assistées par leur avocat respectif ou représentées (art. 1117, al.
4, du CPC).

Par exception à la procédure écrite, les prétentions peuvent être présentées oralement dans les conditions de
l'article 446-1 du code de procédure civile (art. 1117, al. 5, du CPC).

Le juge aux affaires familiales peut, dans tous les cas de divorce, prendre des mesures provisoire afin
d'organiser la vie des époux et de leur(s) éventuel(s) enfant(s) de sa saisine jusqu'à la décision de divorce
passée en force de chose jugée (arts. 254 et 250-2 du C. civ.). L'article 254 du Code civil pose ainsi l'étendue
temporelle de la compétence du juge. L'article 255 du Code civil énonce une série de 10 mesures ; mais cette
liste n'est pas limitative. Il peut ainsi :
« 1° Proposer aux époux une mesure de médiation, sauf si des violences sont alléguées par l'un des époux
sur l'autre époux ou sur l'enfant, ou sauf emprise manifeste de l'un des époux sur son conjoint, et, après avoir
recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

2° Enjoindre aux époux, sauf si des violences sont alléguées par l'un des époux sur l'autre époux ou sur
l'enfant, ou sauf emprise manifeste de l'un des époux sur son conjoint, de rencontrer un médiateur familial qui
les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation ;

3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;

4° Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette
jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur
le montant d'une indemnité d'occupation ;

5° Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;

6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son
conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des
dettes ;

7° Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial
si la situation le rend nécessaire ;

8° Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux
visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions
quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des
lots à partager. »
Lorsque le juge attribue la jouissance du logement à l'un des époux pendant l'instance en divorce, il doit
impérativement déterminer si cette attribution est consentie gratuitement ou non.

Dans l'affirmative, l'attribution n'est, en réalité, pas gratuite car elle est causée ou justifiée par le devoir de
secours des époux qui subsiste jusqu'au divorce. En d'autres termes, celui des époux qui ne peut pas réclamer
d'indemnité en raison de l'occupation exclusive du logement par son conjoint ne fait qu'exécuter son devoir

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de secours. Le caractère gratuit de l'attribution du logement dure jusqu'à la demande en divorce, ou, avant le
er
1 janvier 2021, jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge (art. 262-1 dernier
alinéa du C. civ.)

Exemple
ère
Pour une illustration sur la période de gratuité de l'attribution : Cass. civ. 1 , 23 octobre 2013, n° 12-21556 ;
RTD civ. 2014, p. 95, obs. J. Hauser.
Dans la négative, lorsque l'attribution n'est pas gratuite, le juge constate l'éventuel accord des époux sur
l'indemnité d'occupation due par celui qui l'habite exclusivement. Au cas de désaccord, il s'agira d'une question
liquidative à trancher soit dans l'instance en divorce, soit postérieurement dans une procédure de partage
judiciaire.

Toutes ces mesures sont revêtues de l'exécution provisoire de droit qui ne peut donc pas être écartée par le
JAF, ès-qualités de juge de la mise en état (art. 514-1 al. 3 du CPC).

En principe, le juge doit préciser leur date d'effet (art. 1117 al. in fine du CPC). A défaut de demande des parties
sur la question, il faudrait considérer qu'en raison du caractère exécutoire par provision de l'ordonnance, celle-
ci produit ses effets à compter de son prononcé. Cependant, si ces mesures son exigibles dès leur pononcé,
leur exécution n'est possible que par la notification de l'ordonnance.

Jusqu'à ce qu'il soit dessaisi, le juge peut toujours modifier ou compléter ces mesures en cas de survenance
d'un fait nouveau (art. 1118 du CPC). L'époux qui est en désaccord avec les mesures prises peut toujours
interjeter appel dans les 15 jours de leur signification (art. 795 al. 4, 3° du CPC).

3. Les débats, l'audience de plaidoirie et le jugement de

divorce
Une fois l'affaire en état d'être jugée, elle doit être appelée à une audience de plaidoirie.

Le jugement est précédé de débats qui se tiennent à huis clos.

« Les débats sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics. » (art.
248 du C. civ.).
En revanche, la décision prononçant le divorce est lue en audience publique (art. 1074 al. 2 du CPC). Dès
lors que la décision de divorce est passée en force de chose jugée, les mesures provisoires cessent et sont
appliquées les dispositions prévues par la décision.

Certaines causes de divorce doivent être prouvées et il en va de même de certains faits qui sont invoqués par
l'un des époux pour sa défense. L'ensemble de ces faits peut être prouvé par tout moyen, y compris l'aveu (art.
259 du C. civ.). Tout élément est valable dès lors qu'il n'a pas été obtenu par violence ou fraude (art. 259-1 du
C. civ.). Ainsi, peuvent être produits des témoignages par voie d'enquête ou par attestations écrites.
En revanche, les témoignages des descendants des époux sont interdits (art. 205 du CPC).
Exemple
ère
Pour une illustration, v. Cass. civ. 1 , 6 janvier 2012, n° 10-17824.
Les parents ou alliés en ligne directe ou l'ex-conjoint peuvent refuser de témoigner sans avoir à justifier d'un
motif légitime (art. 206 du CPC). La correspondance peut aussi servir de mode de preuve à condition qu'elle
n'ait pas été obtenue par violence ou par fraude, moyen illicite que le conjoint défendeur devra prouver.

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 Exemple
ème
C'est le cas lorsque l'époux a intercepté une lettre avant que l'autre n'en ait eu connaissance (Cass. civ. 2 ,
2 décembre 1998, Bull. civ. II, 432). La question de savoir si un journal intime peut être produit reste toujours
ème
débattue par la jurisprudence même si la Cour de cassation a déjà admis sa recevabilité (Cass. civ. 2 ,6
mai 1999, Dr. fam. 1999, comm. 79 H. Lécuyer).

Par un arrêt en date du 17 juin 2009, la Cour de cassation a désapprouvé les juges du fonds de ne pas avoir
ère
retenue comme moyen de preuve de l'adultère des SMS (Cass. civ. 1 , 17 juin 2009, RTD civ. 2009, p. 514,
obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2009, comm. 124, note V. Larribau-Teyrnere). Dans le cas d'espèce, l'épouse avait
« trouvé » des SMS accablants sur le téléphone portable de son mari. La Cour de cassation a sanctionné les
juges du fond pour avoir écarté ces SMS au seul motif que la lecture de ces courriers constituait une atteinte
grave à l'intimité de la personne. La Haute juridiction a rappelé que « le juge ne peut écarter des débats un
élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ». Elle rappelle ici que les éléments de preuve
ne sauraient être écartés au seul motif de l'atteinte à la vie privée (Dans ce sens, v. notamment : Cass. civ.
ème
2 , 6 mai 1999, Dr. fam. 1999, comm. 79, obs. H. Lécuyer).
Est, en revanche, illicite l'enregistrement des communications téléphoniques faites à l'insu de la personne
(Cass. crim., 3 mars 1982, D. 1982, 579 note Lindon).
Outre ces différents modes de preuve, les constats sont beaucoup utilisés dans les procédures de divorce
notamment pour prouver l'adultère et l'abandon du domicile conjugal. Ces constats sont écartés « s'il y a eu
violation de domicile ou atteinte illicite à l'intimité de la vie privée » (art. 259-2 du C. civ.).

Exemple
Constat établi en dehors des heures légales (entre 21 heures et 6 heures), sans autorisation du juge.
En l'absence de demande de prestation compensatoire, le juge ne peut pas prononcer le divorce sans avoir
ère
inviter les parties à s'expliquer sur le versement d'une prestation compensatoire (Cass. civ. 1 , 18 janvier
2012, n° 11-13840).

La décision de divorce est susceptible de voies de recours. L'appel est possible et doit être exercé dans le
mois qui suit la signification du jugement conformément au droit commun. Le pourvoi en cassation est aussi
possible et doit être formé dans les deux mois après la signification de l'arrêt. Par exception, le pourvoi en
cassation suspend la décision de divorce sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à l'autorité parentale
et la contribution à l'éducation et à l'entretien de enfants. Cette limitation de l'effet suspensif du pourvoi de
cassation est justifiée par la volonté de faire obstacle à tout pourvoi dilatoire dont le but est de soustraire le
plus longtemps possible au paiement d'une pension alimentaire. Cette règle est également valable pour la
convention homologuée.

A l'inverse, les époux peuvent renoncer à exercer un recours. Les époux peuvent ainsi acquiescer au jugement
de divorce, c'est-à-dire qu'ils peuvent renoncer à exercer l'appel contre le jugement et l'accepter. Toutefois, le
majeur protégé ne peut acquiescer qu'avec l'autorisation du juge des tutelles

4. La procédure spécifique à chaque cas de divorce autre

que le consentement mutuel.
• En ce qui concerne le divorce accepté (art. 1123 et s. du CPC), les époux peuvent à tout moment de la
procédure accepter le principe de la rupture du mariage à condition qu'ils soient chacun assistés par un
avocat (art. 253 du C. civ.). Cette acceptation ne peut pas faire l'objet d'une rétractation et peut intervenir
à tout moment. Lorsqu'elle intervient à l'audience d'orientation et sur mesures provisories, elle fait l'objet
d'un procès-verbal établi par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs. Avant l'introduction
d'instance, chaque époux peut faire un écrit signé de sa main dans lequel il indique accepter le divorce
et les deux écrits seront alors annexés à la requête conjointe. Ces écrits et le procès-verbal doivent
mentionner, à peine de nullité, l'alinéa 4 de l'article 233 du Code civil, c'est-à-dire que la rétractation est

16
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 impossible. Pendant l'instance, la demande en divorce accepté doit être formulée de façon expresse et
concordante dans les conclusions de chaque partie.
• S'agissant du divorce pour altération définitive du lien conjugal, comme exposé précédemment, le juge
ne peut pas relever d'office le fait que le délai de d'un an, ouvrant droit à ce divorce, n'a pas a été
respecté (art. 1126 du CPC). Si le demandeur a introduit sa demande sans préciser que le fondement
est l'altération définitive du lien conjugal, la condition de délai s'apprécie au jour du prononcé du divorce
(alinéa 2 de l'article 238 du Code civil). Le cas échéant, la décision statuant sur le principe du divorce ne
peut pas être rendu avant l'expiration du délai d'un an (article 1126-1 du CPC).
• Concernant le divorce pour faute, les époux peuvent demander au juge de ne pas énoncer dans ses
motifs les torts et griefs des parties et de se borner à constater qu'il existe une cause de divorce (art. 245-1
du C. civ.). Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions
de l'un et l'autre époux (art. 1128 al. 1 du CPC). Si un époux forme une demande de divorce pour faute,
l'autre conjoint peut faire une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien
conjugal ou une demande reconventionnelle en invoquant les fautes du demandeur.
• Dans la première hypothèse, si le juge rejette la demande initiale pour faute, il prononce le divorce
pour altération définitive du lien conjugal sans avoir à vérifier la condition d'ouverture de ce cas
de divorce (cf. supra).
• Dans la seconde hypothèse, le juge peut accueillir les deux demandes en divorce pour faute et
prononcé, de cette façon, les torts partagés (art. 245 al. 2 du C. civ.).

D. La procédure des cas de divorce autres que par

consentement mutuel avant le 1er janvier 2021
er
Avant le 1 janvier 2021, la procédure de divorce se composait nécessairement de deux instances : une
instance de tentative de conciliation puis une instance en divorce. Cette procédure continue à régir toute
er
demande en divorce introduite avant le 1 janvier 2021.

Toute procédure de divorce débute par une requête en divorce ne devant pas préciser le cas de divorce
(anc. art. 251 du C. civ.).

L'innovation de la loi du 26 mai 2004 réformant le divorce est de ne pas exiger des époux ou de l'époux
demandeur le fondement juridique du divorce.Ne pas indiquer la cause du divorce est peut-être une source de
conflit en moins entre les futurs époux. L'idée est de promouvoir au maximum la conciliation des époux et le
règlement du divorce par l'homologation de conventions (art. 268 du C. civ.). En vertu de l'article 251 du Code
civil, la requête de l'époux demandeur doit être déposée par un avocat et ne doit pas mentionner les motifs
du divorce. Cependant, cette interdiction de préciser dans la requête le fondement juridique du divorce et les
faits à l'origine de celui-ci ne s'applique pas aux conclusions déposées au soutien des observations orales
présentées lors de l'audience de conciliation.

Une fois la requête déposée, les époux sont invités à se présenter à une tentative de conciliation qui a
pour but d'accorder les époux sur le principe du divorce et ses conséquences (anc. arts. 252 et s. du C. civ.).

Cette tentative de conciliation peut être renouvelée pendant l'instance en divorce. Le juge s'entretient
d'abord avec chacun des époux séparément, puis il les réunit et les avocats sont appelés à participer et à
assister à l'entretien. Le juge peut décider de suspendre la tentative de conciliation pour donner aux époux un
temps de réflexion qui ne peut pas excéder six mois. Lors de cette tentative de conciliation, les époux peuvent
alors décider de faire une demande de divorce accepté et indiquer ainsi la cause du divorce au juge.

Ce qui est dit lors de cette conciliation ne peut pas être utilisé dans la suite de la procédure. Lorsque la demande
en divorce est maintenue, le juge incite les époux à régler les conséquences du divorce à l'amiable et les invite,
en ce sens, à présenter un projet de règlement sur ces effets. Le juge rend alors une ordonnance pouvant

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contenir des mesures provisoires ou urgentes (cf. supra) et autorise les époux à introduire l'instance en
divorce.

Cette ordonnance est susceptible d'appel dans les quinze jours de sa notification mais uniquement relativement
aux mesures provisoires et à la compétence. Toutefois, l'autorisation et les mesures provisoires prévues par
l'ordonnance sont caduques si les époux se sont réconciliés ou si aucun d'eux n'a introduit l'instance dans les
trente mois du prononcé de cette décision (anc. art. 1113 du CPC). Il faut donc assigner avant l’expiration de
ce délai ; sachant que c’est la date de l’assignation qui est prise en compte (Cass. avis, 4 mai 2010, RTD civ.
2010, obs. J. Hauser, p. 535) à condition qu'elle soit ensuite remise au secrétariat-greffe. Autrement dit, pour
vérifier que le délai de trente mois n'est pas expiré, il faut prendre en considération la date de l'assignation
ère
et non la date de dépôt de cet acte au greffe (Cass. civ. 1 , 28 mai 2015, Procédures 2015, comm. 266,
note M. Douchy-Oudot).

L'instance en divorce peut être introduite par l'assignation de l'un des époux ou par une requête
conjointe. Pendant trois mois, seul l'époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce. Passé
ce délai, l'autre époux peut aussi introduire l'instance.

Pour le reste s'appliquent les règles précédemment exposées concernant les débats, l'audience de plaidoirie
et le jugement.

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Section 2. La séparation de corps des
époux
A la différence du divorce, la séparation de corps n'entraîne pas la dissolution du mariage ; elle dispense les
époux de leur obligation de vie commune. Les cas et la procédure de la séparation de fait sont identiques
au divorce. Cette séparation est d'ailleurs conçue comme un état transitoire avant le divorce. Une conversion
en divorce est ainsi aménagée.

§1. Le cas et la procédure de la séparation de

corps
Les cas et la procédure sont identiques au divorce (art. 296 du C. civ. et art. 1129 du CPC). Depuis la loi du
23 mars 2019, entrée en vigueur sur ce point le 25 mars 2019, il est désormais possible de procéder à une
séparation de corps par consentement mutuel par acte d'avocats déposé au rang des minutes d'un notaire
(art. 300 du C. civ.). Cette convention peut ainsi prévoir la pension alimentaire due par l'un des époux à l'autre
(art. 303 du C. civ.).

L'époux contre qui est formé une demande en divorce peut présenter une demande reconventionnelle en
séparation de corps et inversement, l'époux contre qui est présenté une demande en divorce peut former une
demande reconventionnelle en séparation de corps (art. 297 du C. civ.). Cependant, le divorce prévaut sur
la séparation de corps.

Tout d'abord, en cas de demande principale de divorce pour altération définitive du lien conjugal, aucune
demande reconventionnelle en séparation de corps ne peut être faite.

Ensuite, le juge doit examiner d'abord la demande de divorce avant celle en séparation de corps et, ce n'est
que si les conditions du divorce ne sont pas réunies, qu'il se prononcera sur la séparation de corps (art. 297-1
al. 1 du C. civ.).

Enfin si la demande en divorce et celle en séparation de corps sont toutes deux fondées sur la faute, le juge les
examine simultanément et prononce le divorce aux torts partagés (art. 297-1 al. 2 C. civ.). Dans de nombreux
cas où il existe une demande de divorce et une demande de séparation de corps, la décision aboutira donc à
un divorce, ce qui réduit à une peau de chagrin les cas de séparation de corps.

§2. La fin de la séparation de corps

Trois hypothèses peuvent mettre un terme à la séparation de corps :
• le décès d'un époux,
• la réconciliation des époux,
• le divorce.

Remarque
Le décès d'un époux est une cause de dissolution du mariage (art. 227 1° du C. civ.), ce qui explique
logiquement la fin de la séparation de corps.
La réconciliation des époux est identique à celle qui a été vue pour le mariage (cf. supra). Cependant, pour être
opposable aux tiers, cette réconciliation doit être faite par acte notarié ou faire l'objet d'une déclaration
à l'officier d'état civil. Elle sera alors mentionnée en marge de l'acte de mariage ainsi qu'en marge de l'acte de
naissance de chaque époux (art. 305 al. 2 du C. civ.). Nonobstant ces formalités, la séparation de biens entre
les époux subsiste. S'ils souhaitent adopter un autre régime matrimonial, ils devront procéder à un changement
de régime selon les formalités prescrites à l'article 1397 du Code civil.

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La conversion de la séparation de corps en divorce est possible soit sur demande d'un des époux soit à la
demande des deux.

Dans le premier cas, l'article 306 du Code civil dispose qu' :« à la demande de l'un des époux, le jugement
de séparation de corps est converti de plein droit en jugement de divorce quand la séparation de corps a duré
deux ans. »La conversion est de droit. Le juge n'aura que les effets du divorce à déterminer et la cause
de la séparation de corps devient celle du divorce. Toutefois, s'il s'agissait d'une séparation de corps par
consentement mutuel, la conversion ne peut intervenir que par consentement mutuel (art. 307, al. 2 du C. civ.).

Dans le second cas, la procédure est celle du divorce par consentement mutuel, à la seule différence que le
juge peut ne pas entendre les époux et se borner à examiner la convention avec leur(s) avocat(s) (art. 1133
al. 1 du CPC). Une fois le divorce prononcé, il est mis fin à la séparation de corps et au mariage.

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