BACHIR NIANG - Cours Droit Des Personens Et de La Famille-30-60

DROIT CIVIL
(Droit des personnes et de la famille)

Mohamed Bachir Niang
TITRE II- LA FAMILLE

La famille n’est pas facile à définir. Elle procède d’une compréhension tantôt
restrictive, tantôt extensive. Chaque citoyen sait ce qu’est ou devrait être
la famille, s’il ne sait pas nécessairement ce qu’est, en droit, une promesse
de vente. La définition qu’en donne le Lexique des termes juridique est
essentiellement juridique : « ensemble de personnes descendant d’un auteur
30
commun et rattachés entre elles par le mariage et la filiation ». La famille

est l’entité la plus évidente et la plus naturelle mais extrêmement complexe
Agrégé des facultés de droit
et difficile à aborder. Si les familles existent partout, elles diffèrent aussi

partout. On constate la diversité des approches de l’institution familiale
en relevant une variabilité des combinaisons familiales : mono parentales,
familles recomposées, famille nucléaire classique, familles élargie. Selon
une opinion unanimement partagée, l’Afrique traditionnelle était dominée
par une conception large de la famille.
Le droit sénégalais ne donne aucune définition de la famille. Le législateur

sénégalais aborde la notion par l’identification de plusieurs catégories
dont les membres sont liés par des rapports de parenté ou d’alliance
établissant entre eux des liens juridiques variables. Une place importante
est réservée au mariage puisque ce dernier « crée la famille par l’union
solennelle de l’homme et de la femme »1. L’alliance naît du mariage
et ne peut résulter que de lui en unissant un époux aux parents de son
conjoint2 . Quant à la parenté, elle résulte de la filiation et d’elle seule et se
mesure en degré de parenté3 .
Si le mariage, la parenté et l’alliance sont les critères légaux de la famille,

la difficulté à délimiter l’institution familiale subsiste car le législateur en a
une approche opportuniste. Certains droits et obligations ne concernent
que des cercles restreints de la parenté et de l’alliance alors que d’autres
les englobent tous par la référence à la catégorie « tout parent »4 .
Le code de la famille du Sénégal semble avoir une conception restrictive de

la famille. Son article 100 fait du lien matrimonial, c’est-à-dire le mariage, le
1
Art. 100 du Code de la famille
2
Art. 258 du Code de la famille
3
Art. 254 du Code de a famille
44
Cela est particulièrement vrai lorsque la famille, même élargie, est invoquée par le législateur en vue de
prendre en charge la détresse psychologique des incapables mineurs ou majeurs. V. Article 109 du Code
de la famille qui permet à tout parent de contester devant le juge le refus du parent exerçant la puissance
paternelle de consentir au mariage du mineur. Dans le même sens, l’article 279 du même code qui permet
à « tout parent » du conjoint décédé de saisir le juge en vue d’écarter le conjoint survivant de l’exercice de
la puissance paternelle
DROIT CIVIL

seul mode d’établissement de la famille. Il ne fait pas cependant de doute
que la famille doit pouvoir exister sans lien matrimonial (famille naturelle).
L’étude du droit sénégalais de la famille renvoie à deux parties : celle sur
le mariage et celle sur la filiation.
Selon l’article 100 du code de la famille « le lien matrimonial crée la famille
par l’union solennelle de l’homme et de la femme par le mariage (…) ».
31Agrégé des facultés de droit

DROIT CIVIL
CHAPITRE I - Le mariage
Le mariage Avant de contracter mariage les époux ont pu se lier par
des fiançailles pendant un temps plus ou moins long. Cette convention
particulière est réglementée par le droit sénégalais (Section I). Au-delà
des fiançailles, le mariage lui-même n’est régulier qu’en étant conforme à
un certain nombre de règles de fond puis de forme (Section II). Lorsqu’il
est valablement contracté, le mariage produit un certain nombre d’effets
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patrimoniaux et extrapatrimoniaux (Section III).

Trois étapes : les fiançailles, la formation du mariage et les effets du

mariage
Section I- Les fiançailles
Ils constituent un préalable éventuel au mariage. Les futurs époux ne sont

pas tenus d’être fiancés avant de contracter mariage. Le droit sénégalais
définit les fiançailles comme « une convention solennelle par laquelle
un homme et une femme se promettent mutuellement le mariage ». Les
fiançailles constituent de ce point de vue une promesse qui produit un
certain nombre d’effets (I). Par ailleurs, cette promesse n’oblige pas les
fiancés à contracter mariage. Ce qui octroie à chacun d’entre eux un droit
de rupture unilatéral des fiançailles (II).
I- Les droits et obligations des fiancés
Ces derniers n’existent que lorsque la convention de fiançailles a été passée

en respect des dispositions légales. Ne peuvent être fiancés que ceux qui
remplissent les conditions de fond pour contracter mariage (CF. Infra). Une
différence existe pourtant quant à l’âge. L’âge minimum requis est inférieur
d’un an à celui prévu pour contracter mariage. Sur la forme, la convention
est passée en présence de deux témoins au moins pour chaque fiancé et
d’un représentant de chaque famille. (Absence de sanctions légales).
Lorsque les conditions légales sont remplies, la loi reconnait à chaque

fiancé un droit de visite chez l’autre conforme aux usages et une obligation
de réserve que chaque fiancé doit observer à l’égard des tiers. Les
obligations que la loi fait peser sur les fiancés ne s’étendent cependant
pas à un devoir d’assistance alimentaire, d’entretien et de secours comme
dans le mariage.
DROIT CIVIL

II-Le droit de rupture unilatéral des fiançailles
Si le mariage ne peut être dissous, du vivant des époux, que par le juge, il
en va autrement pour les fiançailles. Chaque époux se voit reconnaitre un
droit de rompre les fiançailles. Cette rupture n’est cependant pas un droit
discrétionnaire puisqu’elle ne peut intervenir que pour juste motif. Il ne fait
pas de doute que l’inobservation par l’un des fiancés de ses devoirs vis-à-
vis de l’autre constitue un motif légitime de rupture.
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La rupture abusive des fiançailles, c’est-à-dire sans motif légitime, entraine

un certain nombre de conséquences. Lorsque cette rupture abusive est
imputable à la fiancée, elle doit restituer le cadeau reçu de son fiancé
et ce dernier peut faire opposition au mariage de son ex-fiancée jusqu’à
restitution de ce cadeau. Le fiancé ne peut cependant exiger cette restitution
lorsque cette rupture lui est imputable (en cas de faute de la fiancée ?). La
responsabilité civile de celui qui a rompu abusivement les fiançailles peut
être engagée lorsque cette faute dans la rupture a occasionné pour l’autre
des dommages (perte de chance d’un emploi, perte d’un voyage…)
L’appréciation du caractère abusif de la rupture risque d’être difficile et

dépendra largement des convictions personnelles du juge. Aussi, certains
auteurs estiment que ce contrôle du motifde la rupture ne devrait pas exister.
Section II- Les conditions de formation du mariage
Certaines de ces conditions manifestent la volonté du législateur sénégalais

de rompre définitivement avec certaines coutumes traditionnelles.
Les conditions de fond du mariage attestent d’une inclinaison vers un droit plus
moderne (I). Aussi, des formalités particulières organisent la célébration du
mariage en donnant aux époux une certaine liberté dans cette célébration (II).
I- Les conditions de fond du mariage
Certaines conditions de fond sont positives. Il s’agit de l’âge, de la différence

de sexe et du consentement (A). D’autres sont négatives, précisément
l’inexistence d’un lien de parenté, d’une précédente union non dissoute,
d’une opposition au mariage et d’un délai de viduité non observé (B).
A- Les conditions positives
I- L’âge matrimonial et la différence de sexe
Sous la colonisation, le décret Mandel du 15 juin 1939 fixait déjà un âge

minimal pour se marier à 14 ans révolus pour la femme et 16 ans pour
DROIT CIVIL
l’homme. Le législateur sénégalais, à travers le code de la famille de 1972

fixe cet âge à 16 ans pour la femme et 20ans pour l’homme. Mais depuis
l’abaissement de l’âge de la majorité civile à 18ans, l’âge pour les hommes
est ramené à 18 ans (loi 99-82 du 3 septembre 1999). Les dispositions du CF
tentent certainement de lutter contre la pratique des « mariages au berceau.
La rigueur de cette disposition est atténuée par les dispositions du même
article 111 du CF qui permet au président du tribunal régional d’accorder
des dispenses d’âge pour motif grave. L’appréciation de la gravité du motif
étant laissée à la discrétion du juge (engrossé deux fois la fille, président
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de la république dans certains pays).
La différence de sexe des futurs époux est érigée en condition de fond

du mariage en droit sénégalais. Le législateur n’a certainement pas été

touché par les débats posés dans certains pays occidentaux en raison de
certaines idées nouvelles préconisant le mariage d’homosexuels.
II- Le consentement
a- Le consentement des époux
Lorsque les époux sont majeurs, leur consentement seul est exigé. Il en va
autrement s’agissant des époux mineurs. A leur accord, doit s’ajouter celui
de certaines personnes désignées par la loi. L’exigence d’un consentement
des futurs époux manifeste l’opposition radicale entre le droit traditionnel
et le droit moderne. L’article 108 du code de la famille emploie une
formule rigoureuse en édictant que « chacun des futurs époux, même
mineur, doit consentir personnellement au mariage ». La présence d’un
consentement des époux doit être vérifiée par l’officier de l’état civil qui
célèbre ou constate le mariage. Par ailleurs, ce consentement doit être
exempt de vices. Cela signifie que l’un des époux ne doit pas avoir donné
son consentement par erreur (erreur sur identité physique ou civile,
nationalité, religion, elle doit être déterminante, l’autre devait-il le savoir
?). Le consentement ne doit pas aussi être vicié par la violence. Il peut
s’agir d’une violence physique ou morale. Le code de la famille ne cite pas
expressément le dol comme vice du consentement de l’un des époux. Il
ne fait pas cependant de doute que lorsque l’un des futurs époux cache
à l’autre une information déterminante qui aurait amené l’autre à ne pas
considérer, il y a dol (impuissance, maladie grave et incurable…).
b- Le consentement de personnes autres que les époux
Il ne se substitue pas au consentement des époux mais vient s’y ajouter.

Il s’agit essentiellement du consentement des parents pour le mariage
de leur enfant mineur. En droit sénégalais, ce consentement requis est
celui de la personne qui exerce la puissance paternelle. Cette prérogative
DROIT CIVIL

est cependant loin d’être absolu. En effet, tout parent qui estime que
le refus de celui qui exerce cette puissance est contraire aux intérêts du
mineur, peut saisir le juge du tribunal départemental pour contester un
tel refus. Après avoir auditionné les parties, le juge rend une ordonnance
qui soit confirme le refus, soit autorise la célébration du mariage (plus de
difficultés qu’on en résout, subjectivité du juge, délinquant selon le père,
pas important pour le juge, caste…on substitue l’autorité du père à celui
du juge). A ce consentement des parents, on peut assimiler l’autorisation
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exceptionnelle requise du juge lorsque les époux n’ont pas atteint l’âge
minimum légal pour contracter mariage. (Consentement des personnes

pour majeurs incapables ? non traité par le droit sénégalais…)
B- Les conditions négatives
1- L’absence de lien de parenté ou d’alliance : sont prohibés les mariages

avec ses propres parents ou alliés. Précisément, le code de la famille
interdit à quiconque de se marier avec ses ascendants ou ceux de son
conjoint, ses descendants ou ceux de son conjoint, jusqu’au 3e degré, les
descendants de ses ascendants ou ceux de ses conjoints. Une concession
est cependant faite au droit traditionnel en permettant le mariage avec
une ancienne belle-sœur ou un ancien beau-frère lorsque l’union qui
provoquait l’interdiction a cessé par le décès.
2- l’inexistence d’une précédente union non dissoute
En droit français, cette condition s’impose d’une façon égale à l’homme

et à la femme. En Afrique, l’exigence pose des problèmes particuliers
pour les hommes puisque le code de la famille du Sénégal admet la
polygamie (la polyandrie pour femme prohibée). Lorsque la femme en
droit sénégalais a été déjà mariée, elle ne peut contracter une nouvelle
union avant la mention, sur le registre de l’état civil, de la dissolution de
cette union. Appliqué à l’homme, le principe signifie qu’il lui est interdit de
contracter mariage avant la dissolution de la précédente union lorsqu’il
avait fait option de monogamie ou qu’il a atteint la limitation légale du
nombre d’épouses (polygamie limitée ou au maximum 4 épouses) (les
chrétiens sont-ils autorisés à la polygamie ?) (interdiction polygamie en
côte d’ivoire, limité aux riches en Guinée, interdit au Burundi…)
3- le non respect d’un délai de viduité
C’est une condition spéciale pour la femme qui doit attendre l’expiration
d’un certain temps pour se remarier après la dissolution ou l’annulation
de la précédente union. En droit sénégalais, ce délai est de 300 jours à
compter de la dissolution de la précédente union. La femme a cependant
DROIT CIVIL
la possibilité de limiter le délai à 3 mois en cas de divorce ou annulation du

mariage et à 4 mois et 10 jours en cas de dissolution pour décès du mari.
Dans ces dernières hypothèses, lorsque la femme accouche au-delà de
ces délais, l’enfant est présumé de façon irréfragable n’avoir pas pour père
le précédent mari de la femme (solution critiquable : en droit togolais,
ivoirien et gabonais, il n’en est ainsi que lorsque la femme prouve qu’elle
n’a pas cohabité avec le mari pendant un certain délai, 300 jours). Le délai
prend fin lorsque la femme accouche
36
4- L’absence d’une opposition au mariage

Ce n’est pas vraiment une condition de fond. L’opposition permet

simplement à toute personne y ayant intérêt de signaler à l’officier de
l’état civil la présence d’un fait susceptible de constituer un empêchement
au mariage. Seul le procureur de la république peut former opposition
en interdisant à l’officier de l’état civil de célébrer le mariage. Les futurs
époux peuvent alors demander au juge une mainlevée de l’opposition, ce
dernier tranche soit en faveur du ministère public ou des époux. (Appel
de la décision du juge devant la cour d’appel. Délai du juge, 10 jours, il ne
peut y avoir une seconde opposition après une première…)
5- Le non versement de la dot
La prévision d’une dot que le futur mari doit verser à sa future épouse n’est
pas nécessaire en droit sénégalais. Cette prévision n’est cependant pas
interdite ce qui fait que les futurs époux peuvent convenir que le versement
de cette dot (somme d’argent ou bien à remettre en partie ou en totalité
selon l’article 132) mariage dans la tradition : rôle de garantie de la stabilité
du mariage sera une condition de fond de leur union. Complètement
interdit en droit gabonais, ivoirien, nécessaire en droit guinéen, réglementé
en droit malien, 20000 pour la 1ere 10000 frs pour la seconde). La dot est
la propriété exclusive de la femme. Le législateur sénégalais, par la loi 67-
04 du 24 février 1967, limite cependant son montant maximal à 23500 frs.
(Un peu plus donc que le droit coranique). En cas de divorce prononcé
aux torts exclusifs de l’épouse, cette dernière peut être condamnée à
restituer la dot reçue mais seulement dans la limite de la somme maximale
autorisée par la loi. (Cour de cassation, arrêt n° 11 du 13 décembre 1993, nul
ne peut se prévaloir…)
II- Les conditions de forme du mariage
L’article 114 du code de la famille consacre deux formes de mariage : celui

célébré par l’officier de l’état civil lui-même et celui qui n’est que constaté
par lui mais célébré par une autre autorité.
DROIT CIVIL

A- Le mariage célébré par l’officier de l’état civil
Deux étapes sont scrupuleusement réglementées par la loi. Avant la

célébration de l’union et au moment de cette célébration.
1- La procédure antérieure à la célébration
(Idée de base : intégrer la société au mariage et permettre aux époux
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d’avoir une trace de leur union)
L’officier de l’état civil est au centre de cette procédure. La loi prévoit un

premier contact entre les futurs époux et ce représentant de l’Etat. Les futurs
époux font part de leur projet d’union et remettent un certain nombre de
pièces dont leur acte de naissance ou les actes de notoriété délivrés par le
président du tribunal départemental en tenant lieu. Aussi, en cas de dispense
d’âge, les actes attestant de ces dispenses. Dès cette étape, l’officier de l’état
civil vérifie si les conditions de fond du mariage sont remplies en posant
aux époux un certain nombre de questions sur leur situation matrimoniale
et consigne les questions et les réponses sur un formulaire spécial.
(Confrontation) (Existence de précédentes unions et causes de dissolution).
Il les interroge sur la question de savoir si le versement d’une dot a été érigé
en condition de fond, sur les caractères de l’option de monogamie ou de
polygamie et les régimes matrimoniaux disponibles.
Suite à ce premier contact avec l’officier de l’état civil, la loi institue une
période obligatoire de publication du projet de mariage. Cette publication
par affichage doit servir à informer les tiers et recueillir d’éventuelles
oppositions au mariagesauf dispense de publication donnée par le
procureur de la république pour motif grave.
2- La célébration du mariage
Elle nécessite la comparution personnelle des époux, la présence des

témoins, l’échange de consentement. La célébration est faite au centre de
l’état civil du domicile ou de la résidence de l’un ou de l’autre des époux.
L’officier de l’état civil pose aux époux un certain nombre de questions
auxquelles ils sont tenus de répondre de façon définitive (versement de la
dot, somme restante et le terme de son versement, option matrimoniale,
régime matrimonial…). Il recueille le consentement des époux ainsi que
celui des personnes dont le consentement est requis (lecture de l’acte
de consentement en cas d’absence du parent). Lorsque ces conditions
sont remplies, l’officier de l’état civil célèbre le mariage et en dresse acte
immédiatement.
DROIT CIVIL
B- Le mariage constaté par l’officier de l’état civil
1- les conditions d’accès au mariage coutumier
L’article 114, alinéa 1er du CF soumet la possibilité du mariage coutumier

à la condition que les époux observent une coutume matrimoniale en
usage au Sénégal. Ces derniers peuvent donc se marier soit civilement
soit selon leur coutume. Un arrêté datant du 23 février 1961 fixe la liste des
38
coutumes en usage au Sénégal. Il a été ainsi été jugé que n’est pas valable
un mariage célébré selon la coutume malienne dogon qui ne figure pas sur
la liste dressée par l’arrêté5 précité.
La clarté des dispositions légales précitées n’est pourtant qu’apparente.

Les auteurs n’ont pas manqué de s’affronter sur l’interprétation de ces
dispositions. Selon certains auteurs comme Kouassigan, les futurs époux
doivent nécessairement appartenir à la même communauté ethnique régie
par le droit traditionnel auquel ils appartiennent6. Selon d’autres auteurs,
comme serge Guinchard, c’est la volonté des futurs époux et elle seule
qui commande le recours au mariage coutumier ou célébré7 . Selon Abdel
Kader Boye, observer une coutume, c’est appartenir à cet ordre juridique
traditionnel mais cette condition peut être remplie par un seul des futurs
époux8.
Il faut, en tout état de cause retenir que si les futurs époux ont choisi de
célébrer leur mariage en observance d’une coutume matrimoniale en usage
au Sénégal, leur liberté s’arrête là. Ils n’ont de choix qu’en ce qui concerne
la forme de la célébration et non les conditions de fond du mariage qui
sont d’ordre public. Les règles coutumières contraires à ces conditions de
fond déjà étudiées sont donc réputées abrogées
2- Le déroulement de la procédure
Les futurs époux peuvent convenir de ne pas faire célébrer leur mariage
par l’officier de l’état civil mais par une autre autorité: c’est le mariage
coutumier. Cependant, même en optant pour le mariage coutumier, ils
sont tenus de suivre une procédure semblable à celle établie pour le
mariage civil. En effet, un projet de mariage doit être déposé par les
5
TGI Dakar 17 avril 1971, Revue sénégalaise de droit, juin 1972, n° 11
6
G. A. Kouassigan, Des conflits interpersonnels et internationaux de lois et leurs incidences sur la forme
du mariage en Afrique noire francophone: réflexion à partir de l’expérience sénégalaise? Revue critique
de DIP, 1978, p. 644
7
S. Guinchard, le mariage coutumier en droit sénégalais, RIDC 1978, p. 811
8
A. K. Boye, Les mariages mixtes en droit international privé, NEA, CREDILLA, 1981
DROIT CIVIL

futurs époux à l’état civil avec toutes les pièces justificatives déjà étudiées
pour le mariage célébré par l’officier de l’état civil. Les mêmes questions
sont posées aux futurs époux par l’officier de l’état civil qui enregistre la
date prévue pour la célébration du mariage. Au jour choisi par les futurs
époux, l’officier de l’état civil, ou son représentant, se rendent au lieu de
célébration du mariage pour constater cette célébration qui est faite par
une autre autorité
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La pratique au Sénégal montre que beaucoup de mariage coutumier sont
célébrés au Sénégal sans que l’officier de l’état civil, représentant de l’Etat

n’ait été avisé et ne soit présent pour constater ce mariage. Lorsque ce cas
se présente, les époux ont encore la possibilité d’échapper aux sanctions
légales en procédant à une déclaration tardive de mariage auprès de
l’officier d’état civil dans les six mois qui suivent la conclusion du mariage.
Ils doivent alors être accompagnés chacun de deux témoins majeurs qui
certifient avoir assisté au mariage et à l’échange des consentements. Au-
delà du délai de six mois, seul le juge peut autoriser l’inscription du mariage
sur les registres de l’état civil lorsqu’il est saisi par les époux ou toute autre
personne y ayant intérêt.
Lorsque le mariage coutumier n’a été ni constaté ni déclaré tardivement

à l’officier de l’état civil, il devient inopposable à l’Etat, aux collectivités
publiques et aux établissements publics ou privés pour le bénéfice des
prestations familiales.
C- Les sanctions de la violation des conditions de formation

du mariage
Ces sanctions sont différentes selon que c’est une condition de fond qui
a été violée ou une condition de forme. Dans le premier cas, la nullité du
mariage est encourue alors que dans le second, la sanction est beaucoup
moins lourde.
1- La nullité du mariage
Que le mariage soit célébré par l’officier de l’état civil ou simplement

constaté par lui, la loi sanctionne sévèrement l’absence de certaines
conditions jugées fondamentales. La nullité peut être absolue ou relative
(a) dans les deux cas, elle produit un certain nombre d’effets (b).
a-Nullité absolue et nullité relative
La nullité absolue peut en effet être demandée par toute personne y ayant
un intérêt (même moral), le ministère public et les époux eux-mêmes.
DROIT CIVIL
L’action en nullité absolue est aussi imprescriptible l’écoulement du temps

ne produit pas d’effets sur elle. Les causes de nullité absolue retenues en
droit sénégalais sont
***Le défaut de consentement de l‘un des époux,
***L’absence de différence de sexe, c’est-à-dire l’identité de sexe
***L’absence de dispense d’âge alors que l’un des époux n’avait pas l’âge
40
requis (l’action cesse cependant d’être possible lorsque l’âge de contracter

mariage a été atteint ou lorsque la femme a conçu sauf si c’est elle-même
qui demande la nullité),
***L’existence d’un lien de parenté ou d’alliance (inceste), ou lorsque

l’un des époux ne pouvait, du fait de mariage antérieur, contracter une
nouvelle union.
D’autres violations de conditions de fond n’ouvrent qu’à une nullité relative.

Dans ce cas, seule la personne que la loi veut protéger peut agir en nullité.
Le régime juridique des nullités relatives est plus complexe car il existe,
à leur égard, des fins de non-recevoir. L’action en nullité relative devient
parfois irrecevable lorsqu’un certain délai s’est écoulé et lorsque certaines
conditions sont réunies. Les causes de nullité relatives du mariage sont/
*** Les vices du consentement : seul l’époux dont le consentement a

été vicié peut demander la nullité. L’action n’est pas aussi imprescriptible.
En effet, elle ne peut plus être exercée lorsque s’est écoulé six mois de
cohabitation.
*** L’absence d’autorisation par la personne exerçant la puissance

paternelle est aussi sanctionnée par une nullité relative. L’action en nullité
cesse cependant d’être recevable lorsque un délai d’un an s’est écoulé ou
lorsque le parent en question était au courant du mariage et a donné une
approbation expresse ou tacite
*** L’impuissance du mari ou la maladie grave et incurable découverte

ultérieurement. Dans ces deux derniers cas, l’action cesse d’être recevable
lorsque les époux ont cohabité pendant six mois. Lorsqu’elle est demandée
par la personne qui devait consentir au mariage d’un mineur, l’action cesse
d’être recevable lorsqu’il s’est écoulé un an ou lorsque le mineur a atteint
la majorité.
***Enfin, le non paiement de la portion exigible de la dot est une cause

de nullité relative.
DROIT CIVIL

B- Les effets de la nullité
En droit, la nullité a un effet rétroactif. Cela signifie que l’acte nul est
considéré comme n’ayant jamais existé. L’acte est anéanti aussi bien dans
ses effets passés que futurs (restitution des cadeaux et prestations reçus).
Cette solution du droit commun, jugée trop sévère est écartée en matière
de mariage, mais à condition que les époux aient été de bonne foi, c’est-à-
dire ignoraient la cause de nullité qui entachait l’union. C’est la théorie du
mariage putatif qui permet de considérer le mariage nul seulement dans
41
ses effets futurs et non passés.

Cette théorie fait donc obstacle à l’obligation de restitution des biens,
de la dot, des obligations d’entretien et de soutien que chaque époux
a déployé au profit de l’autre. Cependant, concernant les biens, la non
rétroactivité s’étend jusqu’au jour de la demande d’annulation. Les biens
donnés par l’un des époux à l’autre peuvent être réclamés lorsque l’acte
est postérieur à la demande d’annulation. Vis-à-vis des tiers la nullité ne
devient opposable qu’à compter de sa mention sur l’acte de naissance des
époux et leur acte de mariage. Les enfants issus de l’union n’en demeurent
pas moins légitimes.
Si la non rétroactivité de la nullité est retenue en cas de bonne foi des

époux, le législateur sénégalais opte cependant pour la solution sévère
lorsque ces derniers ou l’un d’entre eux est de mauvaise foi. Il en va ainsi
lorsque les époux ou l’un d’entre eux connaissaient la cause de nullité. Si
les époux sont reconnus de mauvaise foi par le juge, le mariage est réputé
n’avoir jamais existé. La restitution de toutes les prestations antérieures
est demandée… Lorsque l’un seul des époux était de mauvaise foi, il ne
pourra se prévaloir des effets du mariage ni dans le passé ni dans le futur
(l’autre peut lui demander la restitution mais lui ne peut pas le faire). Les
enfants même lorsque les époux sont de mauvaise foi, ou seulement l’un
d’entre eux, ne cessent d’être légitimes. Cependant l’époux ou les époux
de mauvaise foi ne peuvent pas se prévaloir de cette légitimité (succession
de l’enfant décédé, obligation d’alimentation envers le père, …).
Section III - Les effets du mariage
Le mariage régulièrement conclu produit, à l’égard des époux, un certain

nombre d’effets. Ce sont principalement les droits et obligations des époux.
Ceux-ci ont tantôt une nature patrimoniale tantôt extrapatrimoniale
I - Les effets extra patrimoniaux du mariage
*** le devoir de cohabitation: il suppose une obligation de communauté

de vie. Elle comprend une cohabitation géographique (vivre sous le même
toit) et une cohabitation physique (entretenir des relations sexuelles).
La première forme de cohabitation est cependant beaucoup plus atténuée
DROIT CIVIL
que la seconde car les époux peuvent vivre en des localités ou pays
différents. L’obligation de cohabitation a un aspect particulier pour la
femme mariée puisqu’elle doit habiter avec son mari qui fixe la résidence
de la famille. Cette obligation trouve cependant une limite chaque fois
que la résidence choisie par le mari présente un danger d’ordre physique
ou moral pour la famille. La femme peut alors être autorisée par le juge à
avoir une résidence séparée pour elle et ses enfants.
42
Le devoir de cohabitation présente par ailleurs un aspect particulier pour

l’homme polygame ayant des résidences séparées pour ses différentes
épouses. Le Code de la famille l’astreint cependant dans cette hypothèse

à traiter ses épouses avec égalité. L’obligation de cohabitation des époux
cesse avec la séparation de corps de fait ou de droit c’est-à-dire autorisée
par le juge. En droit sénégalais, lorsque l’un des époux viole son obligation
de cohabitation, la loi ne prévoit pas de recours à la force publique pour l’y
contraindre. Le Code de la famille en fait cependant un élément d’identification
de l’abandon de famille pouvant déboucher sur un divorce.
*** Le devoir de fidélité
L’article 150 du Code de la famille e contente de préciser que les époux

se doivent mutuellement fidélité. Le législateur ne prend pas la peine
de définir le concept de fidélité. L’infidélité se résume-t-elle à l’adultère
c’est-à-dire le fait d’entretenir des relations charnelles avec un autre que
son conjoint? Pour la plupart des auteurs, certains écarts de conduite et
actes univoques, sans rapports sexuels, peuvent constituer une violation
de l’obligation de fidélité ou une injure grave. La question s’est posé par
ailleurs de savoir quelle était l’étendue de l’obligation de fidélité de l’homme
polygame en droit sénégalais. Si l’époux opte pour la polygamie, il est
autorisé à avoir plusieurs épouses et donc à fréquenter d’autres femmes
que son épouse. Il ne fait pas cependant de doute que même dans cette
dernière hypothèse toute relation sexuelle avec une autre personne serait
constitutive de violation de l’obligation de fidélité.
Au plan civil, l’infidélité de l’un des époux peut conduire à la rupture du

lien matrimonial même si l’article 166 du code de la famille ne cite que
l’adultère dans ce cas précis comme cause de divorce. Mais le juge peut
prononcer le divorce sur le fondement de l’injure grave en cas d’infidélité
non constitutive d’adultère.
*** Le devoir de secours et d’assistance
Le code de la famille n’est pas plus explicite à l’égard du devoir de secours

et d’assistance qu’il ne l’a été à l’égard du devoir de fidélité. L’article 151
DROIT CIVIL

dispose que les époux se doivent secours et assistance pour la sauvegarde
des intérêts moraux et patrimoniaux du mariage et des enfants. Le
devoir d’assistance est plutôt une obligation de faire qui prend naissance
lorsque un des époux est malade ou infirme (dépression, mauvaise passe,
maladie...). Il vise surtout la solidarité des époux devant les incertitudes de
la vie. Par contre, le devoir de secours est plus une application concrète de
l’obligation alimentaire qui pèse sur les époux. L’époux indigent (pauvre)
est en droit d’attendre que son conjoint le soutienne économiquement
43
et ce devoir est réciproque ce qui veut dire que le mari est en droit de
l’invoquer vis-à-vis de son épouse. Le devoir de secours existe lorsque

les époux cohabitent ensemble. Il survit même lorsque ces derniers sont
séparés de fait (voyage, séparation de corps de fait...) ou de droit (instance
de divorce, résidence séparé de la femme autorisée par le juge...)
La violation du devoir de secours conduit à des sanctions diverses.

Paradoxalement, le Code de la famille ne retient comme cause de divorce
que le défaut d’entretien de la femme par son mari. On peut dès lors se
demander quelle est la sanction de la violation, par la femme, de son
obligation de secours et d’assistance lorsque le mari est indigent. Le mari
serait autorisé, tout au moins, à saisir le juge afin d’obtenir une pension de
son épouse.
II - Les effets patrimoniaux du mariage
Ces effets patrimoniaux varient selon la nature du régime matrimonial

choisi par les époux. Le régime communautaire de participation aux
meubles et acquêts (communauté des biens) renvoie à une solidarité
familiale plus poussée entre les époux. Le régime de séparation des biens
et le régime dotal évoquent, par contre, une solidarité moins élaborée.
Il existe cependant des règles minimales qui sont communes aux trois
régimes.
L’article 155 du Code de la famille dispose que «les époux contractent

ensemble, par leur mariage, l’obligation de nourrir, élever et éduquer
leur enfants». Dans le même sens, l’article 375 du même code prévoit
que «sous tous les régimes, les époux s’engagent, entre eux et à l’égard
des tiers à pourvoir à l’intérêt du ménage et à l’éducation des enfants
communs». Le code précise cependant que ces charges pèsent à titre
principal sur le mari. Sous tous les régimes, les époux sont soumis à une
solidarité active. Cela veut dire que chacun des époux a le pouvoir de
passer seul les contrats relatifs aux charges du ménage. Ces contrats
engagent cependant l’autre époux car le cocontractant peut exiger de
l’autre époux par exemple qu’ils exécutent les obligations nées du contrat.
Cette solidarité active s’accompagne d’une solidarité passive c’est-à-dire
DROIT CIVIL
dans la dette (exp: un époux loue un appartement pour les besoin d’y
loger le couple et les enfants. si cet époux ne paie pas le loyer, le bailleur
peut exiger de l’autre époux un tel paiement). La solidarité active comme
passive ne jouent cependant qu’à l’égard des contrats et dettes concernant
le ménage. Et même pour cette catégorie, il ne faudrait pas qu’il s’agisse
de dettes exagérées et excédant le train de vie du ménage.
DROIT CIVIL

Chapitre II - La dissolution du lien
matrimonial : le divorce
Le lien matrimonial est dissout par le décès de l’un des époux ou des
deux. Lorsque les époux sont vivants, la dissolution advient par le biais
du divorce. Tantôt, les époux sont tombés d’accord sur le principe même
45
de leur divorce, ses modalités et effets: on parle alors de divorce par
consentement mutuel. Tantôt, les époux ne sont pas tombés d’accord sur
le principe de divorcer ou sur les effets : on parle de divorce contentieux.

Nous étudierons d’abord le divorce contentieux et ensuite le divorce par
consentement mutuel
Section I- Le divorce contentieux
Trois étapes nous retiendrons: la procédure, les causes et les effets
A- la procédure du divorce contentieux
Cette procédure est réglementée par les articles 167 et suivants du code
de la famille. Le tribunal compétent est le tribunal d’instance du domicile
de l’épouse. la demande n’est recevable, aux termes de l’article 168 du code
que si le demandeur dépose au greffe une copie de l’acte de mariage ainsi
que, le cas échéant, les actes de naissance et de décès de tous les enfants
issus du mariage. La Cour suprême du Sénégal, par son arrêt du 20 juillet
1977 décidait que la preuve du mariage ne peut être apportée que par la
production de l’acte de mariage. Cette solution très sévère a provoqué
la réaction du législateur à travers la loi 79-31 du 24 janvier 1979. Cette
loi relativise la solution adoptée par la cour suprême en disposant que
lorsque les époux sont mariés sous la forme coutumière et avant l’entrée
en vigueur du code de la famille, ils peuvent, à l’occasion d’un procès de
divorce, prouver leur union par aveu mutuel ou par ma possession d’état
d’époux constaté par le tribunal.
Le juge ne peut connaitre du divorce sans avoir, au préalable, fait comparaitre

les époux à une audience de conciliation où ils comparaissent en personne
et sans leurs avocats. Lorsque le juge estime qu’ils existent des possibilités
de sauver l’union, il lui est possible de reporter sa décision sur un délai de 6
mois ou un an afin de donner le temps aux époux de mieux réfléchir ou de se
réconcilier. En cas de défaut de conciliation, lors de l’audience de conciliation,
ou à l’expiration des six mois ou un an fixé par le juge, ce dernier statue sur
sa compétence et se prononce sur le fond de façon immédiate ou lors d’une
audience qu’il fixe ultérieurement.
DROIT CIVIL
B - Les causes du divorce contentieux
Elles sont citées à l’article 166 du Code de la famille. Il s’agit de :

- L’absence déclarée de l’un des époux. Il s’agit de l’absence au sens
juridique du terme c’est-à-dire un manque de nouvelles de l’un des époux
et qui rend son existence incertaine. La déclaration d’absence par le juge
ouvre le droit à l’autre époux de demander le divorce
- L’adultère de l’un des époux
46
- La condamnation de l’un des époux à une peine infamante

- Le défaut d’entretien de la femme par le mari, la jurisprudence retenant
que l’insuffisance d’entretien équivaut à un défaut d’entretien

- L’abandon de famille ou du domicile conjugal. Il s’agit de la violation de
l’obligation de cohabitation géographique ou physique à laquelle s’ajoute
une violation de l’obligation d’assistance et de secours
- Pour mauvais traitements, excès, sévices ou injures graves rendant
l’existence en commun impossible (la répudiation de la femme par son
mari est considérée par la jurisprudence comme une injure grave pouvant
entrainer le divorce de même que la volonté de la femme de vouloir
rompre le mariage sans procédure judiciaire).
- La stérilité définitive médicalement établie
- La maladie grave et incurable de l’un des époux découvert pendant le mariage
- L’incompatibilité d’humeur rendant intolérable le maintien du lien
conjugal. La jurisprudence retient que l’époux qui invoque l’incompatibilité
d’humeur n’est pas tenu d’articuler des griefs précis. Le juge ses contente
de vérifier la réalité de la mésentente entre les époux. Cependant, l’époux
défendeur peut demander la requalification du divorce lorsqu’il arrive à
prouver que l’incompatibilité d’humeur est causée par un comportement
fautif de l’époux demandeur.
C- Les effets du divorce contentieux
L’effet le plus immédiat est la dissolution du lien matrimonial qui met fin

aux devoirs réciproques des époux et au régime matrimonial.
Lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux
(par exemple en cas de faute de l’un des époux), l’autre peut obtenir des
dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral que lui cause la
dissolution du mariage. Il n’en va ainsi que lorsque la cause du divorce est
fautive, l’époux ayant commis cette faute est condamné (adultère, coups
et blessures, abandon de famille, défaut d’entretien de la femme par le
mari…). Les causes non fautives sont l’incompatibilité d’humeur, la maladie
grave et incurable de l’un des époux, la stérilité définitive médicalement
établie, l’absence déclarée de l’un des époux ou la condamnation à une
peine infamante.
DROIT CIVIL

Par ailleurs, l’époux supportant les torts exclusifs du divorce perd tous les
avantages que l’autre époux lui fait faits obtenir à l’occasion du mariage.
Il faut cependant noter que même pour certaine causes non fautives, les
condamnations pécuniaires subsistent. Ainsi, lorsque c’est le mari qui
obtient le divorce pour incompatibilité d’humeur ou pour maladie grave
et incurable de la femme, l’obligation d’entretien est transformée en
obligation alimentaire de six mois à un an lorsque le divorce est obtenu
pour incompatibilité d’humeur. Ce délai peut aller jusqu’à trois ans lorsque
47
le mari obtient le divorce pour maladie grave et incurable de la femme.

Section II – Le divorce par consentement mutuel
Il apparait comme le type souhaitable de dissolution des liens familiaux.

Il incite les époux à gérer ensemble leur désunion. Il faut y ajouter que
le divorce par consentement mutuel permet aux époux de tenir secrètes
les causes de leur divorce. Deux étapes : les conditions de fond et la
procédure.
A- Les conditions de fond
Il faut une convention des époux et l’homologation de cette convention

Par le juge
Les époux sont tenus de soumettre au juge un projet de convention de

divorce qui en règle les conséquences. La volonté de chaque époux doit
être libre, éclairé et exempt de vices. Les époux doivent consentir sur le
principe de la rupture du lien matrimonial. Ensuite, chacun doit marquer son
adhésion à la situation des biens tels qu’elle a été réglée par la convention.
Enfin, les époux doivent s’être mis d’accord sur le sort des enfants issus
du mariage. Les époux ont une certaine liberté pour régler ces questions
sous réserve de l’ordre public ce qui veut dire que les choix qu’ils font ne
doivent nullement porter atteinte aux intérêts des enfants.
B- La procédure du divorce par consentement mutuel
La juridiction compétente est le Tribunal d’instance de la résidence du

couple. Les époux présentent, ensemble et en personne, leur demande
par écrit ou verbalement au juge. La demande est accompagnée de l’acte
de mariage, le livret de famille ainsi que, s’il y a lieu, les actes de naissance
et de décès de tous les enfants issus du mariage. Les époux y adjoignent
leur convention de divorce réglant les conséquences du divorce. A cet
effet, chaque bien meuble et immeuble doit être inventorié et attribué
à un époux mais la déclaration faite par chaque époux de conserver les
biens lui appartenant suffit à cet effet.
DROIT CIVIL
En ce qui concerne les enfants, la déclaration doit mentionner l’époux qui

en a la garde ainsi que la contribution de l’autre conjoint à leur entretien
et leur éducation. La loi ne prévoit pas de procédure de conciliation mais
le juge peut faire aux époux les observations qu’il estime convenables. Le
juge est cependant autorisé à rejeter la demande s’il estime que la volonté
des époux, ou de l’un d’entre eux, ne s’est pas manifestée librement. Il peut
aussi fonder son refus sur la violation de dispositions d’ordre public.
48
Le jugement n’est pas susceptible d’appel

Mohamed Bachir Niang 49 Agrégé des facultés de droit
DROIT CIVIL
DROIT CIVIL
TABLE DES
DROIT CIVIL

MATIERES
DROIT CIVIL
TITRE I/ LE DROIT DES PERSONNES

CHAPITRE I – LA PERSONNALITE JURIDIQUE
Section I – L’acquisition de la personnalité juridique
I – Les personnes physiques

II – Les personnes morales
Section II – La perte de la personnalité juridique

I – la perte de la personnalité juridique pour les personnes physi-
ques
A – Le décès
B – Les incertitudes sur l’existence
1– L’absence
a – Du manque de nouvelles à la déclaration de dé-
cès
b – Le sort des biens et de la famille de l’absent.
**Les biens de l’absent
**le mariage de l’absent
**La famille de l’absent
2 – La disparition
DROIT CIVIL

CHAPITRE II – L’individualisation de la personne
Section I – Le nom
I – Les éléments constitutifs du nom.

A- Le nom patronymique :
B- Le ou les prénoms :
II – Le droit au nom et la protection du nom.
Section II – Le domicile
I- Identification
II – Les intérêts du domicile
DROIT CIVIL
CHAPITRE III – la preuve de l’état des per-

sonnes : l’état civil
Section I – Les autorités intervenant dans la constatation de l’état
des personnes.
I – L’officier de l’état civil.
A – L’identification de l’officier de l’état civil
B – Les prérogatives de l’officier d’état civil.
II – Le procureur de la république
III – Le juge
Section II – Les actes de l’état civil

I – Les actes de naissance
II- Les actes de décès
III- Les actes de mariage
DROIT CIVIL

CHAPITRE IV – Les incapacités
SECTION I – Les incapables mineurs
I – le régime juridique des actes du mineur
II – L’administration de la personne du mineur
A – l’attribution de la puissance paternelle
B – L’exercice de la puissance paternelle.
III- La gestion du patrimoine du mineur
A- L’administration légale
B- La Tutelle
1- Les organes de la tutelle
2- Les prérogatives du tuteur
Section II – Les incapables majeurs

I – Le placement sous sauvegarde de justice
II – La tutelle
III – La curatelle
DROIT CIVIL
TITRE II- LA FAMILLE

Chapitre 1 – Le mariage
Section I- Les fiançailles
I- Les droits et obligations des fiancés
II- Le droit de rupture unilatéral des fiançailles
Section II- Les conditions de formation du mariage

I- Les conditions de fond du mariage
A- Les conditions positives
B- Les conditions négatives
II- Les conditions de forme du mariage
A- Le mariage célébré par l’officier de l’état civil.
1- La procédure antérieure à la célébration
2- La célébration du mariage
B- Le mariage constaté par l’officier de l’état civil
1- les conditions d’accès au mariage coutumier
2- Le déroulement de la procédure
C- Les sanctions de la violation des condiions
de formation du mariage
1- La nullité du mariage
a- Nullité absolue et nullité relative
b- Les effets de la nullité
Section II - Les effets du mariage

I -Les effets extra patrimoniaux du mariage
II - Les effets patrimoniaux du mariage
DROIT CIVIL

Chapitre II - La dissolution du lien
matrimonial : le divorce
Section I- Le divorce contentieux
A- la procédure du divorce contentieux
B - Les causes du divorce contentieux
C- Les effets du divorce contentieux
Section II –Le divorce par consentement mutuel
A- Les conditions de fond
B- La procédure du divorce par consentement mutuel
DROIT CIVIL
DROIT CIVIL

BACHIR NIANG - Cours Droit Des Personens Et de La Famille-30-60

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DROIT CIVIL

(Droit des personnes et de la famille)

TITRE II- LA FAMILLE

commun et rattachés entre elles par le mariage et la ﬁliation ». La famille

et difficile à aborder. Si les familles existent partout, elles diffèrent aussi

Le droit sénégalais ne donne aucune déﬁnition de la famille. Le législateur

Si le mariage, la parenté et l’alliance sont les critères légaux de la famille,

Le code de la famille du Sénégal semble avoir une conception restrictive de

Mohamed Bachir Niang

31Agrégé des facultés de droit

patrimoniaux et extrapatrimoniaux (Section III).

Trois étapes : les ﬁançailles, la formation du mariage et les effets du

Section I- Les ﬁançailles

Ils constituent un préalable éventuel au mariage. Les futurs époux ne sont

I- Les droits et obligations des ﬁancés

Ces derniers n’existent que lorsque la convention de ﬁançailles a été passée

Lorsque les conditions légales sont remplies, la loi reconnait à chaque

Mohamed Bachir Niang

Agrégé des facultés de droit

L’appréciation du caractère abusif de la rupture risque d’être difficile et

Section II- Les conditions de formation du mariage

Certaines de ces conditions manifestent la volonté du législateur sénégalais

I- Les conditions de fond du mariage

Certaines conditions de fond sont positives. Il s’agit de l’âge, de la différence

A- Les conditions positives

I- L’âge matrimonial et la différence de sexe

Sous la colonisation, le décret Mandel du 15 juin 1939 ﬁxait déjà un âge

l’homme. Le législateur sénégalais, à travers le code de la famille de 1972

de la république dans certains pays).

La différence de sexe des futurs époux est érigée en condition de fond

du mariage en droit sénégalais. Le législateur n’a certainement pas été

a- Le consentement des époux

b- Le consentement de personnes autres que les époux

Il ne se substitue pas au consentement des époux mais vient s’y ajouter.

Mohamed Bachir Niang

Agrégé des facultés de droit

B- Les conditions négatives

1- L’absence de lien de parenté ou d’alliance : sont prohibés les mariages

2- l’inexistence d’une précédente union non dissoute

En droit français, cette condition s’impose d’une façon égale à l’homme

3- le non respect d’un délai de viduité

la possibilité de limiter le délai à 3 mois en cas de divorce ou annulation du

4- L’absence d’une opposition au mariage

Ce n’est pas vraiment une condition de fond. L’opposition permet

5- Le non versement de la dot

II- Les conditions de forme du mariage

L’article 114 du code de la famille consacre deux formes de mariage : celui

Mohamed Bachir Niang

Deux étapes sont scrupuleusement réglementées par la loi. Avant la

1- La procédure antérieure à la célébration

(Idée de base : intégrer la société au mariage et permettre aux époux

L’officier de l’état civil est au centre de cette procédure. La loi prévoit un

Agrégé des facultés de droit

Elle nécessite la comparution personnelle des époux, la présence des

B- Le mariage constaté par l’officier de l’état civil

1- les conditions d’accès au mariage coutumier

L’article 114, alinéa 1er du CF soumet la possibilité du mariage coutumier

la liste dressée par l’arrêté5 précité.

La clarté des dispositions légales précitées n’est pourtant qu’apparente.

Mohamed Bachir Niang

Agrégé des facultés de droit

Lorsque le mariage coutumier n’a été ni constaté ni déclaré tardivement

C- Les sanctions de la violation des conditions de formation