Introduction.

1. Le droit et les hommes, deux êtres inséparables. Le droit est aussi ancien que les
hommes, et Il est enraciné dans leur conscience et même dans leur inconscience. Son
importance se fait remarquer déjà dans notre langage quotidien: les deux expressions "vous
avez le droit " et "vous n'avez pas le droit" qui s’énoncent presque habituellement dans notre
vie en est l'illustration. Et les hommes sont en contact avec lui dans les diverses domaines
concernant leur vie: les rapports entre institutions politiques, entre les époux, bailleurs et
locataires, employeurs et salariés, associés d'une société, entreprises, l’administration et les
citoyens, etc. Incontestablement, le droit, comme le résume un auteur, est « inhérent au
quotidien. Il est en lui. Il est dans la réalité quotidienne ».

2. Ubi societas, ibi jus. Cet adage latin affirme une donnée fondamentale : l'existence d'une
société suppose l'existence du droit. La présence du droit, comme règles conçues pour régir
les rapports sociaux, remonte aux périodes historiques les plus lointaines, notamment dans les
sociétés archaïques ayant connu l'écriture. En Mésopotamie, grande partie de l'Irak actuel et
une partie de la Syrie actuelle, des lois furent gravées sur des stèles de pierre dans les lieux
publics afin que toute la population en prît connaissance. Mais, c’est le code de Hammurabi,
vers 1750 avant J.-C, qui a été considéré comme le plus ancien et important texte juridique
tant sur le plan quantitatif que qualitatif. Conçu sur ordre du Roi Hammurabi, afin de
soumettre les diverses régions du pays au pouvoir unique et d’y établir l'unité et la stabilité, ce
code contenait une introduction, 282 articles et une conclusion régissant un ensemble
important de sujets relatifs au contrat, le mariage, l'organisation judiciaire, le droit pénal,
biens, la famille, la succession, etc.

3. L’intelligibilité du droit. Le droit est un phénomène social complexe dont l’intelligibilité

scientifique apparaît difficile en raison de la multiplicité et la complexité des aspects à travers
lesquels l’on peut étudier. Outil d’organisation politique, économique et social, le droit est
tout d’abord une existence (création du droit) conçu pour réaliser des finalités (raison d’être
du droit), mais cette existence n’est nullement autonome de son milieu. Le droit traduit les
aspirations de ce milieu et en subit les influences provenant de la politique, la religion,
l’économie, la morale, les faits sociaux, etc. Egalement, le droit, une fois évoqué, renvoie
l’esprit forcément à l’idée des droits subjectifs. Décortiquer le droit, raison d’être de
l’introduction à l’étude de droit, se basera sur les deux dimensions que nous venons
d’exposer : l’existence du Droit (Partie I), et les droits subjectifs (Partie II).

1
Partie I. L’existence du Droit
Partie II. Les droits subjectifs

2
Partie I. L’existence du Droit
L’étude de l’existence du Droit impose de mettre l’accent fondamentalement sur son
identification (Titre I) et son application (Titre II).

Titre I. L’identification du Droit.

L’appréhension du droit nécessite le déchiffrement des éléments structurels se rapportant
particulièrement à sa notion (Chapitre I), sa finalité (Chapitre II), ses caractères – ou les
caractères de la règle de droit- (Chapitre III), ses classifications (Chapitre IV) et ses sources
(Chapitre V).

Chapitre I. La notion du droit.

Une question préalable et évidente se pose concernant la notion du droit : qu’entendons-nous
par droit ? Pour y répondre, l’on pense qu’une définition ne peut refléter la véritable nature
d’une chose, mais elle constitue, comme le considère un auteur, seulement un outil
intellectuel qui permet la construction d’un raisonnement. Le droit ne peut constituer une
exception à ce constat puisqu’il reste rebelle à toue définition précise et convaincante, et la
doctrine essaye de l’appréhender à travers quelques approches se rattachant essentiellement à
trois conceptions : droit objectif (Section I), droits subjectifs (Section II) et l’approche du
droit comme étant un système de normes (Section III).

Section I. Droit objectif

L’approche doctrinale la plus répandue du droit l’aperçoit comme étant "un ensemble de
règles de conduite qui, dans une société donnée, - et plus au moins organisée -, régissent les
rapports entre les hommes", ou encore « C’est l’ensemble des règles destinées à organiser la
vie sociale ». Cette définition, d'ailleurs la plus habituelle, renvoie à l'idée du droit objectif.
Le droit est décrit comme objectif par ce que ces règles, destinées à organiser la vie en
société, ont vocation à s’appliquer à toutes les personnes qui forment le corps social, d’une
manière générale et impersonnel. Les règles formant le droit objectif visent toutes les
personnes et donc ne désigne personne en particulier. A titre d’exemple, les deux articles 77 1
et 782 du Code des obligations et des contrats (DOC), qui édictant le principe de la

1
L'article 77 du DOC dispose que : " Tout fait quelconque de l'homme qui, sans l'autorité de la loi, cause
sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer ledit
dommage, lorsqu'il est établi que ce fait en est la cause directe".
2
L'article 78 du DOC dispose que : " Chacun est responsable du dommage matériel ou moral qu'il a causé, non
seulement par son fait, mais par sa faute, lorsqu'il est établi que cette faute en est la cause directe".

3
responsabilité du fait personnel, et l’article 2093 du Code de la famille constituent des règles
juridiques qui ont vocation à s'appliquer à tous.

Section II. Droits subjectifs.

Les droits subjectifs sont les prérogatives juridiques dont une personne, physique ou morale,
peut se prévaloir4et comprennent deux catégories : les droits subjectifs patrimoniaux (§I) et
les droits subjectifs extrapatrimoniaux (§II).

§I. droits subjectifs patrimoniaux

Ils sont de droits ayant de valeur économique, cessible, saisissable et prescriptible. Ils sont
classifiés en deux divisions: droits réels et droits personnels. Les droits réels portent sur les
choses; ils donnent à une personne un pouvoir direct sur une chose (ex: le droit du
propriétaire d'une maison), alors que les droits personnels - appelés également droits de
créance- confèrent à une personne, appelée créancier, le droit d'exiger une certaine prestation
d'une autre personne, appelée le débiteur.

§II. droits subjectifs extrapatrimoniaux

Les droits subjectifs extrapatrimoniaux ne font pas, comme leur nom l’indique, partie du
patrimoine des personnes et donc ils n'ont pas de valeur pécuniaire. Dit autrement, ces droits
ne sont pas des biens et ne sont pas évaluables en termes économique. En principe, ils sont
incessibles et ils ne se transmettent pas aux héritiers. Ces droits se divisent, à leur tour, en
deux: droits familiaux et droits de la personnalité. Les premiers comprennent le droit au
mariage et au divorce, droit au respect à la vie familiale (art. 8 CEDH) 5, etc. Les deuxièmes
sont inhérents à la personne: droit à la vie (art. 2 et 3 CEDH), à la nationalité, à la justice, au
respect de la vie privée (art. 8 CEDH), droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion
(art. 9 CEDH), droit au vote, etc.

3
L’article 209 du Code de la famille dispose que : « L’âge de la majorité légale est fixée à dix-années
grégoriennes révolues »
4
Le professeur François Terré appréhende les droits subjectifs comme étant des « prérogatives que le Droit –ou
Droit objectif- reconnaît à un individu ou à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs
relations avec les autres, en invoquant, s’il y a lieu, la protection et l’aide des pouvoirs publics, disons, au sens
large, de la société : droit de propriété, droit de créance, droit de vote… ». F. Terré, op.cit, p. 3.
5
Convention européenne des droits de l’homme.

4
Section III. Le Droit, un système de normes juridiques.
L’aperception du droit comme un système de normes juridiques – système juridique -
constitue une autre approche pour la compréhension de ce phénomène sociale. L’étude exige
de préciser la signification du système juridique (§I) et ses types (§II).

§I. La signification du système juridique

Selon son acception générale, le système désigne "un ensemble cohérent de notions, de
principes liés logiquement"6, ou encore "un ensemble organisé de règles, de moyens tendant à
une même fin"7. Cette description du système correspond, nous semble-t-il, à la réalité du
droit: le droit est organisé en système et celui-ci "fonctionne d'autant mieux qu'il est plein,
c'est-à-dire apte à engendrer les solutions pour les situations qui le requièrent quand bien
même celles-ci seraient nouvelles, le vide juridique signant une défaillance du système". La
construction et le fonctionnement du système juridique repose sur un principe observé par le
juriste Hans Kelsen : la hiérarchie des normes. Il s'agit d'une conception hiérarchique des
normes juridiques prenant la forme d'une pyramide au sommet de laquelle se positionne la
constitution. Le droit est un système de normes dont la validité des unes résulte de
l'habilitation des autres. Ainsi, la loi émise par le Parlement constitue une norme valide parce
qu'une autre norme supérieure, la constitution, lui autorise ce droit. Selon ce schéma
pyramidal, Il n'existe aucune norme au dessus de la constitution.

§II. La typologie des systèmes juridiques.

Il n'existe pas un système juridique prototype, mais autant de systèmes se rattachant à des
civilisations, cultures, et sociétés : Le système juridique occidental, conçues sous l'influence
du droit romain (le droit français, Allemand, Italien, etc), le Common Law (le droit anglais,
Etats-Unis, Australie, etc), le système juridique musulman (ou le droit musulman), le système
juridiques africain, le système juridique chinois, brésilien, etc. Chaque système juridique
possède ses propres conceptions, solutions, quoique le système juridique occidental exerce
une influence, depuis plus d'un siècle, sur les autres systèmes juridiques. Et à l’intérieur même
de chaque système juridique des différences existent entre les droits nationaux en raison des
traits particuliers propres à chaque Etat. A titre d’exemple, au sein du système juridique

6
Dictionnaire Hachette, éd illustrée 2003, p. 1564.
7
Ibid.

5
occidental, l’on peut opposer les droits romanistes, conçues sous l’influence du droit romain
(le droit français, Allemand, Italien, etc), au Common Law (le droit anglais, Etats-Unis,
Australie, etc). Cette diversité des systèmes juridiques s’explique par des raisons
essentiellement extra-juridiques. Elle se rattache notamment à la psychologie, la géographie
(archipel et littorale, forêt, désert, etc), sans ignorer l’influence de la religion même dans les
systèmes laïcisés.

Chapitre II. La raison d’être du droit

L’encadrement des rapports sociaux ne constitue pas en soi une finalité du droit, mais
seulement un outil pour la réalisation de certains objectifs. Ce constat nous conduit à nous
interroger sur la finalité du droit ou sa raison d’être : Quelle est la raison d’être du droit ? Ou
encore à quoi sert-il? Se sont des questions fondamentales qui se posent et dont la réponse
reste relative du fait de la complexité et l’immuabilité du droit. Mais, l’on pense que le droit
vise la réalisation d’un nombre important d’objectifs dont deux nous apparaissent les plus
fondamentaux : le maintien de l'ordre et la justice (Section I), et la sécurité des personnes et
des biens (Section II).

Section I. Le droit, un moyen au service de l'ordre et la justice

L'absence du droit conduit indéniablement au désordre. Un auteur observe que "tout ordre
social est exposé à des contestations, à des infractions et à des antagonismes, en raison de la
diversité des intentions et des relations entre les hommes. Le droit est une activité au service
de l'ordre, non pas pour lui-même, mais d'un ordre considéré comme chose juste". Dans le
même esprit, un autre auteur affirme que "le droit fournit un certain nombre de règles de
conduite destinées à faire régner, tout à la fois, l'ordre, le progrès et la justice". Dans le même
esprit, le droit permet la réalisation de la justice. Les Romains l'ont aperçu déjà de cette
manière: le droit est l'art du bien et du juste dont la finalité est la réalisation d'un idéal de
justice et d'équité. La justice est un idéal jugé fondamental pour la vie sociale. Jugée idéal
parce qu'elle permet le maintien de l'ordre et donc son absence entraîne le désordre ou le
chaos social.

6
Section II. Le droit, un moyen permettant la sécurité des personnes et des
biens.
Certes, le droit assume la sécurité des personnes et des biens jugés comme des valeurs
fondamentales pour la société. Les actes criminels sont lourdement condamnés; et inutile de
rappeler que cette pénalisation a pour objectif la protection de la vie des personnes. La
protection des biens constitue également une préoccupation capitale pour le droit, et le fait
qu’un droit spécial, droit de la responsabilité civile, soit consacré à cette préoccupation en est
l’illustration.

Chapitre III. Les caractères de la règle de droit : critère de distinction de la

règle de droit
Les rapports sociaux ne sont pas régis uniquement par les règles de droit – règles juridiques-,
mais par d'autres règles sociales émanant d'autres systèmes normatifs : système religieux,
système moral, système de la courtoisie, etc. Un constat qui nous conduit à nous interroger sur
les caractères- ou les critères- qui distinguent les règles de droit des autres règles sociales
issues desdits systèmes, quoi que cet objectif apparaisse difficile en raison de l’amalgame et
l’entrecroisement desdites règles dans la vie sociale notamment dans les pays dont les
systèmes juridiques sont influencés par le système religieux. Mais, en dépit de cette difficulté,
la règle de droit se distingue des autres règles sociales par des traits se rapportant à la forme
(Section I) et au fond (Section II).

Section I. Les critères se rapportant à la forme

Deux critères formels pouvant aider à distinguer la règle de droit des autres règles sociales : il
s’agit de l’insertion de la règle de droit au système juridique (§I) et son production par une
autorité publique (§II).

§I. La règle de droit fait partie du système juridique.

Selon la théorie de la hiérarchie des normes, une règle - ou norme- juridique se caractérise par
son intégration dans un système juridique et son production suivant les exigences établies par
les autres normes dudit système. En d’autres termes, une règle n’est pas juridique lorsqu’elle
appartient à un système extra- juridique (moral ou religieux).

7
§II. La règle de droit est crée par une autorité publique.

Le deuxième critère qui permet la distinction de la règle de droit porte sur l’autorité
compétente qui la crée. La règle de droit procède de l’Etat qui se charge de l’imposer aux
citoyens. Plus précisément, se sont les institutions compétentes de L’Etat que sont le pouvoir
législatif (Parlement) et le pouvoir exécutif (gouvernement) qui ont la légitimité de créer la
quasi-majorité des règles juridiques. Tandis que les autres règles sociales ne sont par crées par
l’Etat, mais par Dieu (en ce qui concerne les règles religieuses) ou la conscience collective du
groupe social (au sujet des règles morales).

Section II. Les critères se rapportant au fond

Dans le cadre de la démarche visant à cerner la règle de droit, celle-ci est souvent présentée
comme étant une règle générale et abstraite, c’est-à-dire qu’elle s’applique et s’impose à tous,
personnes et faits, de la même manière. Le caractère général renvoie à l’idée que la règle
juridique concerne chacun et ne désigne personne en particulier, alors que le caractère abstrait
signifie qu’elle s’impose à tous de la même manière sans égard à leur appartenance religieux,
politique, sociale, etc.

Egalement, suivant cette démarche, la règle de droit est habituellement discernée à travers sa
fonction sociale. Ceci signifie que cette règle est destinée à régir la vie sociale : régir les
rapports entre les personnes. Néanmoins, ces deux fameux critères, que l’on peut les
considérer comme étant des critères se rapportant au fond, se révèlent insuffisants pour
distinguer parfaitement la règle juridique des autres règles extra-juridiques. Ces dernières sont
à leur tour des règles générales, abstraites et ayant une fonction sociale. Cette distinction peut
cependant se baser sur deux critères : le premier part du constat que la règle de droit ne vise
pas la perfection de la personne (§I), tandis que le deuxième, souvent rappelé par la doctrine,
établit un rapport entre cette règle et la sanction étatique (§II).

§I. La règle de droit ne vise pas la purification et perfection de la personne.

La règle de droit a pour objet l'organisation des relations qui se nouent entre les personnes au
sein de la société afin d’y établir l’ordre et la paix, alors que le domaine des règles extra-
juridiques apparaisse plus vaste que celui du droit. Les règles religieuses et morales ne
s’intéressent pas uniquement à l’organisation des rapports sociaux, mais elles portent
également un intérêt fondamental à l'individu. Plus précisément, ces règles réservent une
attention particulière à la purification et perfection intérieur des fidèles dans la perspective
8
qu’ils arrivent au degré de la piété. Les règles religieuses et morales se révèlent plus
exigeantes par rapport aux règles juridiques en termes de finalité.

§II. La règle de droit est sanctionnée par l’autorité étatique

Les règles régissant les rapports entre les personnes sont dotées, dans une large mesure, de
sanctions au besoin de leur contrainte et respect, voire de leur existence. Au sujet des règles
juridiques, il est remarquable qu’elles comportent de sanctions (civiles, pénales, etc) dont
l’autorité publique assure l’application par la force publique. C’est la spécificité de cette
sanction qui permet la distinction des règles juridiques des règles extra-juridiques.

En effet, il est remarquable que la sanction des règles extra-juridiques se distingue des règles
juridiques par deux traits relatifs à l’autorité qui assure la sanction et le temps d’application de
celle-ci. Si l’on prend la règle religieuse comme exemple, nous allons constater que la
sanction de cette règle provient du Dieu, et donc n’émane pas de l’Etat, et elle est retardée en
termes du temps d’application.

En ce qui concerne la sanction étatique inhérente à la règle de droit, cette sanction se

manifeste essentiellement sous deux aspects : l’aspect civil et pénal. Sur le plan civil, les
sanctions qui s’appliquent sont diversifiées et l’on peut les diviser en trois grandes catégories :
la nullité, la réparation et la contrainte. La nullité est une sanction prononcée par le juge à
l’encontre des actes juridiques qui ne remplissent pas les conditions requises pour leur
formation. Ces actes se voient priver, en conséquence de cette nullité, de tout effet juridique.
La réparation prend deux formes : le rétablissement des dommages causés aux tiers, et les
dommages-intérêts. Concernant le rétablissement des dommages causés aux tiers, les
personnes sont tenues de réparer les dommages, matériels et moraux, qu’elles causent aux
tiers par leurs faits (art. 77 du DOC) ou leurs fautes ( art. 78 DOC). Quant aux dommages-
intérêts, il s’agit, comme le définit le dictionnaire, d’une somme « d’argent compensatoire du
dommage subi par une personne en raison de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’une
obligation ou d’un devoir juridique par le cocontractant ou un tiers ; on parle alors de
dommages-intérêts compensatoires. Lorsque le dommage subi provient du retard dans
l’exécution, les dommages-intérêts sont dits moratoires ». La sanction civile se manifeste
également par la contrainte8. Celle-ci peut porter sur la personne elle-même ou uniquement
sur ses biens.

8
Jean Carbonnier, Droit civil, les obligations, PUF 1976, p.571.

9
Sur le plan pénal, les sanctions pénales frappent les délinquants qui causent des troubles à
l’ordre social. Plus précisément, ces sanctions ne visent pas tous les faits et omissions jugés
antisociaux, mais uniquement les actes criminels élevés par la loi au rang des infractions.
Suivant le principe de la légalité pénale, une action, ou abstention, ne peut constituer une
infraction qu’en vertu de la loi : la loi doit expressément prévoir cette action comme une
infraction et lui fixer explicitement une punition.

Au sujet de l’infraction, celle-ci recouvre, selon la gravité de l’acte criminelle, trois types :
crime, délit et la contravention9. Les crimes constituent les infractions les plus dangereuses et
sont, de ce fait, lourdement punies : la sanction se manifeste, comme le fixe l’article 16 du
Code pénal, la mort, la réclusion perpétuelle, la réclusion à temps pour une durée de cinq à
trente ans, la résidence forcée, la dégradation civique. Les délits sont des infractions de moyen
gravité et sont deux types : délits correctionnels et les délits de police. Les délits
correctionnels sont les infractions que la loi punisse d’une peine d’emprisonnement dont la
durée maximum dépasse deux ans (plus de deux ans), alors que les délits de police sont punis
d’emprisonnement dont la durée maximum ne dépasse pas deux ans (deux ans ou moins de
deux ans). Les contraventions sont les infractions les moins graves et donnent lieu à des
sanctions légères : la détention de moins d’un mois, l’amende de 30 dirham à 1200 dirham.

Chapitre IV. Les classifications du système juridique

Le système juridique se caractérise par la complexité et la diversité des règles qui le

composent en raison de la complexité croissante des rapports sociaux. C’est ainsi que la
classification des règles juridiques, composant ce système, apparaisse comme une opération
difficile. Dans cette démarche tendant à classifier ces règles, l’on peut diviser celles-ci en
fonction de leur cadre d’application : interne ou international. Les règles juridiques destinées
à régir les rapports entre les Etats ou entre leurs ressortissants relèvent du droit international
(Section I), alors que celles destinées à organiser les relations entre les personnes physiques et
morales du même Etat relèvent du droit interne (Section II).

9
Art. 111 du Code pénal.

10
Section I. Le droit international

Le droit international a pour objet l’organisation des rapports extranationaux liant les Etats
entre eux ou entre leurs ressortissants. Ce type de rapports est soumis au droit international
public lorsque les parties en causes sont des personnes morales publiques §I), et au droit
international privé lorsque les parties conflictuelles sont des personnes privées (§II).

§I. Droit international public

Le droit international public a pour objet la résolution des conflits opposant les Etats, conflits
interétatiques, ou entre ces derniers et organisations internationales : il s'agit principalement
des problèmes relatives à la souveraineté sur un territoire ou le non-respect d'un traité par une
partie. Ce droit comporte des sources supranationales : conventions ou traités internationaux,
coutume internationale, etc. Et, il n'est pas démuni d'institutions : Assemblée générale des
Nations Unies, Conseil de sécurité, Cour internationale de justice de La Haye.

§II. Droit international privé

L'origine de la matière est liée à la division du monde en sociétés autonomes, en des Etats
souverains avec pour conséquence l'existence des systèmes juridiques internes autonomes
et différents les uns des autres. Les citoyens de ces Etats se déplacent, concluent des
contrats, nouent des rapports de familles, et, en conséquence, des litiges juridiques surgissent.
La question qui se pose est de savoir quelle est la loi qui sera appelée à régir leurs litiges? Et
la juridiction qui les tranche?

Les règles composant le droit international privé sont destinées à résoudre les rapports
juridiques liant des personnes privées, physiques et morales, comportant un élément
d’extranéité. Autrement dit, le droit international privé s’applique aux relations privées
ayant un caractère international, ou les relations privées internationales. Ces éléments
d’extranéité sont relatives à la nationalité, le domicile, le siège social d’une société, etc.

Section II. Droit interne

Le droit interne – ou national- est destiné à régir les rapports sociaux sur le territoire d’un
Etat. La doctrine repose sur plusieurs critères pour classifier les règles juridiques composant
le droit interne dont quatre nous apparaissent fondamentaux: un critère se rapportant à
l’appartenance de ces règles, à la force juridique, à la nature, et un quatrième relatif à la

11
forme. Le premier critère nous aide à distinguer les règles juridiques relevant du droit public
de celles relevant du droit privé (§ I), à travers le deuxième critère nous pouvons déterminer
les règles impératives et les règles supplétives (§II), le troisième permet la séparation des
règles du fond de celles de forme (§ III), et le quatrième critère nous permet à isoler les règles
écrites des règles non écrites (§ IV).

§I. L’appartenance de la règle de droit : Droit public et le droit privé

Les règles juridiques appartiennent au droit public ou au droit privé. Avant de mettre la
lumière sur les branches juridiques du droit public et droit privé (III), il convient au préalable
de mettre l’accent sur les critères de distinction entre ces deux disciplines (II), et de préciser,
même avant, les origines de cette distinction (I).

I. Les origines de la division du droit en droit public et droit privé

Cette division constitue le fruit d'une approche doctrinale ancienne dont l'origine remonte à
l'époque Romaine. Déjà les Romains constataient que les règles juridiques appartenaient à
deux grandes catégories distinguées suivant les intérêts qu'elles assurent: elles relèvent du
droit public lorsqu'elles sont orientées vers l’intérêt public, et elles appartiennent au droit
privé lorsqu'elles sont orientées vers la satisfaction des intérêts privés. Les juristes romains
ont remarqué que les règles formant le droit public intéressent et traitent la chose publique,
ou "chose du peuple". Avec l'extension de l'empire Romain, ces juristes ont conçu cette
notion de la chose publique pour protéger l'ensemble de biens, des affaires, et des institutions
qui sont" la chose du peuple", une sorte de propriété commune à tous, "la chose publique
appartient à tous en général, et à personne en particulier; chacun y participe, mais nul n'en est
titulaire"10. La chose publique fut appelée par la suite le bien commun, puis le bien public,
puis l'intérêt public, et enfin l'intérêt général. Les juristes Romains ont considéré qu'il ne
fallait pas seulement concevoir cette notion de la chose publique, mais il fallait créer de
règles spéciales pour la traiter d'une manière différente des choses privées.

Cette division du droit fut affirmée par Montesquieu qui distinguait, à son tour, entre le droit
public, appelé par lui "droit politique", dont l'objet est l'organisation des rapports entre les
gouvernants et les gouvernés, et le droit privé, appelé par lui "droit civil", ayant pou objet
l'encadrement des rapports entre les citoyens.

10
Ibid.

12
II. Les critères de la distinction entre le droit public et le droit privé

La distinction entre le droit public et le droit privé se repose sur plusieurs critères dont quatre
nous apparaissent essentiels: critère tenant à l'objet (A), la finalité (B), au caractère de la règle
(C), et aux pouvoirs reconnus à l'Etat (D).

A. Le critère tenant à l'objet.

Ce critère renvoie à l'opposition de la collectivité à l'individu. Les règles de droit privé

s'intéressent aux rapports privés, alors que de droit public visent les rapports publics. Le droit
privé régit les rapports qui s'établissent entre particuliers : mariage, contrat de vente, travail
privé subordonné, rapports entre associés, etc. En revanche, le droit public organise les
institutions et établissements publics (Parlement, gouvernement, collectivités locales, etc.),
leurs actions et compétences, les rapports qu’ils entretiennent les uns par rapport aux autres, et
leurs rapports avec les personnes privées.

B. Le critère tenant à la finalité.

L'objectif du droit public est la satisfaction des intérêts collectifs de la nation, tandis que
celui du droit privé consiste à assurer la satisfaction des intérêts privés. Autrement dit, le but
du droit public est de servir la société et satisfaire l'intérêt général, contrairement au droit
privé qui vise la satisfaction des intérêts particuliers. A titre d'exemple, les règles juridiques
régissant la vente s'intéressent aux intérêts particuliers des contractants, contrairement à celles
qui organisent le service public de la justice qui visent l'intérêt général.

C. Le critère tenant au caractère de la règle de droit.

Puisqu'elles assurent un intérêt général, les règles de droit public sont décrites comme
impératives ou contraignantes, et ne peuvent être transgressées par la volonté des individus.
L'on peut se référer aux règles de droit organisant le fonctionnement du service public de la
justice, de la police, les particuliers ne peuvent en aucun cas déroger à ces règles dans la
mesure où celles-ci se rapportent à la stabilité de la société et à sa sécurité. A l'inverse, vu son
caractère libéral, la plupart des règles de droit privé ne sont pas impératives, les individus
peuvent, dans une large mesure, y déroger.

13
D. Le critère tenant aux pouvoirs reconnus à l'Etat et ses établissements
dans leur rapport avec les tiers.

Les règles de droit public sont des règles de puissance publique dans la mesure où elles
s'orientent vers la défense de l'intérêt général. En cela, elles reconnaissent à l'Etat des
pouvoirs et prérogatives exorbitants pour pouvoir satisfaire l'intérêt général. Ces pouvoirs
ayant la qualité de puissance publique sont nombreux: la police administrative, actes
administratifs unilatéraux, etc.

III. Les divisions du droit public et du droit privé.

Nous démontrons les branches juridiques du droit public (A), et celles du droit privé (B).
Mais, il existe des branches juridiques dont la classification au sein du droit public ou droit
privé apparaît difficile, la doctrine les considère comme des branches juridiques mixtes (C).

A. Les branches juridiques du droit public.

Le droit public désigne l'ensemble des règles de droit qui régissent l'organisation et le
fonctionnement de l'Etat, collectivités territoriales, établissements publics, aussi les rapports
qu'ils entretiennent les uns aux autres et leurs rapports avec les personnes juridiques de droit
privé. Le droit public se divise en plusieurs branches, mais le droit constitutionnel (1), le droit
administratif (2), le droit fiscal (3), finance publique (4), restent les plus connues.

1. Le droit constitutionnel.
L'ensemble des règles ayant pour objet l'organisation politique de L'Etat. Il organise et
retrace les pouvoirs des institutions de l’Etat : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le
pouvoir judiciaire11. Mais la doctrine considère que l'objet de ce droit ne se délimite pas dans
l'organisation de l'Etat, organisation conçue pour la limitation du pouvoir de l'Etat et donc la
garantie de la liberté, mais porte sur des domaines plus variés et plus nombreux. Domaines
économiques, sociales, identitaires sont régis par le droit constitutionnel.

2. Le droit administratif.
Si le champ du droit constitutionnel est large, traite l'organisation des pouvoirs (législatif,
exécutif et judiciaire), celui du droit administratif est limité puisqu'il s'intéresse au pouvoir
exécutif, plus précisément à l'administration. Ce droit recouvre l'ensemble des règles qui

11
M.-J.Essaid, op.cit, p. 25.

14
définissent l'organisation administrative, des activités des organes administratifs, des moyens
juridiques, humains et matériels dont ils disposent ainsi que du contrôle juridictionnel auquel
ils sont soumis". Une partie de ce droit régit l'organisation administrative de l'Etat (régions,
provinces, préfectures, communes, etc). Une autre partie définit les moyens d'action de
l'administration et les biens du domaine public.

3. Droit fiscal
Désigne l'ensemble des règles et procédures relatives à la contribution des sujets de droit aux
charges publiques, c'est-à-dire à l'impôt. Ce droit traite les prérogatives de l’Administration
pour le percevoir auprès des personnes redevables, physiques et morales, et également les
garantis dont disposent les contribuables. Au moyen de l'impôt, les sujets de droit (personnes
physiques et morales) contribuent à l'organisation financière de l'Etat et à la réalisation de sa
politique économique et sociale.

4. Finance publique.
Branche essentielle du droit public, ses règles régissent et gouvernent les finances de l'Etat,
des collectivités locales, des organismes de sécurité sociale, des établissements publics et de
toutes autres personnes morales de droit public. Cette branche est à l'intersection du droit
fiscal, droit constitutionnel ainsi que de la comptabilité publique.

B. Les branches juridiques du droit privé.

Le droit privé contemporain connait ces dernières années la naissance de nouvelles branches
juridiques (le droit du transport, droit du tourisme, droit du sport, etc), mais le droit civil (1),
droit commercial (2), droit du travail (3), constituent toujours les principales composantes
dudit droit.

1. Droit civil.
Décrit comme le droit commun du droit privé dans la mesure où ses règles régissent tous les
rapports sociaux lorsque ces derniers ne sont pas régis par des règles juridiques spéciales, le
droit civil régit des rapports de droit privé jugés ordinaires (achat pour consommer, acte de se
loger, etc) se nouant entre des personnes ordinaires : le droit des personnes ordinaires et actes
ordinaires. Le droit civil recouvre un ensemble important de matières. Il détermine tous les
éléments permettant l'individualisation des personnes (nom, l'état civil, le domicile, etc), les
droits et devoirs des parties contractantes, les droits subjectifs qui sont des prérogatives

15
reconnus aux particuliers et qui peuvent soit porter sur des droits réels ou personnels, la
propriété, les sources des obligations, etc.

2. Droit commercial.
Les spécificités du monde des affaires a conduit vers la naissance du droit commercial.
Souplesse, rapidité, confiance, constituent toutes des causes ayant contribué à l'apparition de
ce droit comme nouvelle branche juridique autonome du droit civil. Son objet porte sur les
opérations accomplies par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients. Il
réglemente la profession commerciale, qu'elle soit exercée à titre individuel ou sous forme de
société12, les actes de commerce, les effets de commerce (la lettre de change, chèque, billet à
ordre).

3. Le droit du travail.
Le droit du travail se compose de l’ensemble de règles juridiques régissant le travail privé
subordonné dans sa dimension individuel et collectif. Ses règles juridiques s'appliquent aux
relations individuelles et collectives qui naissent entre les employeurs et les salariés qui
travaillent sous leur autorité.

C. Branches juridiques mixtes : Droit pénal.

Le droit pénal général désigne l’ensemble des règles juridiques qui s'appliquent à toutes les
infractions ainsi qu'aux conditions de la responsabilité pénale. Le droit spécial comprend les
règles qui régissent l'ensemble des infractions, de leurs éléments constitutifs, et des peines
applicables pour chacune.

§II. Règles juridiques impératives et règles juridiques supplétives

Les règles de droit se divisent également selon leur force - ou fermeté - en deux catégories:
règles impératives (I) et règles supplétives (II).

I. Règles juridiques impératives (imperative legal rules).

L'étude des règles juridiques impératives nécessite leur définition (A), et exposer des
exemples qui en illustrent (B).

12
M.-J.Essaid, op.cit, p. 30.

16
A. Définition des règles juridiques impératives.
Les règles juridiques impératives- ou prohibitives- s'imposent de façon absolue à tous. L'on ne
peut les écarter ou les déroger au moyen des conventions. Les règles impératives se
confondent souvent avec les lois d'ordre public, ou lois de police, ce qui nous conduit à nous
interroger sur ces lois : Qu'entendons-nous par ordre public? Cette notion reste juridiquement
fuyante, insaisissable et imperceptible, elle reste essentiellement philosophique et doctrinale.
Pour l'approcher, un auteur Phocien Francescakis postule que les lois de police sont des lois
"dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale
ou économique d'un pays". Ces lois selon M.J. Said " traduisent des principes
fondamentaux ou des valeurs sacrées de notre société" Pour Jean Carbonnier, l'ordre public
désigne généralement l'idée de la "suprématie de la société sur l'individu". Un autre
auteur considère. "Qu’il s'agit d'une règle impérative consistant à imposer un intérêt
général auquel une volonté individuelle ne peut déroger". Encore, l'ordre public et les
bonnes mœurs forment "des interdits sociaux qui restreignent la liberté contractuelle. Ils
marquent qu'il existe, au dessus des intérêts particuliers, des intérêts généraux que le
pouvoir de la volonté ne saurait méconnaître". Généralement, l'on peut dire que la notion
de l'ordre public permet la supériorité du collectif sur l'individuel, et justifie de limiter les
droits et les libertés fondamentales qu'on pourrait penser absolus. Le juge peut invoquer
l'atteinte à une règle d'ordre public lorsqu'il tranche un litige, même si aucune des parties ne
l'a invoquée.

B. Exemples des règles juridiques impératives.

Les règles juridiques relevant du droit public sont des règles impératives et donc d'ordre
public, en raison de l'intérêt général dont elles assurent la réalisation (1). Mais, elles ne
représentent pas à elles seules l'ordre public, un nombre important de règles du droit privé
relèvent de l’ordre public (2), et les branches juridiques mixtes (3).

1. Le droit public et l'ordre public.

a. Droit constitutionnel.
Les normes formant le droit constitutionnel sont par excellence des règles impératives se
reliant à l'ordre public dans ses divers aspects: ordre public politique, économique, social.
Elles se situent au somment de la hiérarchie des normes juridiques et personne ne peut les
écarter. Au niveau politique, raison d'être fondamental de la Constitution, l'article 1 de la

17
Constitution, affirmant que le Maroc est une monarchie constitutionnelle, démocratique,
parlementaire et sociale, constitue une norme d'ordre public s'imposant à tous.

b. Droit administratif.
Les règles juridiques relevant du droit administratif sont d'ordre public. Pour pouvoir
satisfaire l'intérêt général, l'administration repose sur des moyens dont la police
administrative, service public, etc. Ces moyens dont dispose l'administration pour assurer la
satisfaction de l'intérêt général sont régis par des règles d'ordre public. Les règles encadrant la
police administrative sont d'ordre public dans la mesure où celle-ci a pour finalité la
réalisation de la paix publique et le maintien de l'ordre. Les particuliers ne peuvent les écarter
au moyen d'une convention. C'est le même raisonnement qui s'applique sur les règles qui
régissent les services publics: à titre d'exemple, le service public de la justice.

2. Le droit privé et l'ordre public.

a. Droit civil.
La quasi-majorité des règles juridiques composant le droit civil sont supplétives - ou
interprétatives- du fait de son caractère libéral. Les parties peuvent dans une large mesure
déroger aux règles fixées dans ce code. Les règles impératives fixées par ce code sont peu
nombreuses et concernent essentiellement les contrats. Au sujet du contrat de vente, le
législateur a fixé certaines règles impératives. A titre d'exemple, l'article 484 du DOC
dispose que "est nulle entre musulmans la vente de choses déclarées impures 13 par la loi
religieuse, sauf les objets dont elle a autorisé le commerce, tels que les engrais minéraux
pour les besoins de l'agriculture". Egalement, l'article 487 du DOC prévoit que : "le prix doit
être déterminé". Egalement, l'article 1092 du DOC prévoit que "Toute obligation ayant pour
cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit".

b. Droit du travail.
Les règles juridiques du droit du travail sont par excellence des règles impératives et d'ordre
public. L'ordre public social14 désigne que les normes sociales imposées par les lois et
règlements ne peuvent être, en principe, écartées par celles d'origine conventionnelles (contrat
de travail et convention et accords conventionnels) que lorsque ces dernières garantissent des
droits plus favorables aux salariés. A titre d'exemple, si l'employeur et le salarié stipulent dans

13
Le porc à titre d'exemple.
14
Appelé aussi principe de faveur, ou principe de l'application de la disposition la plus favorable.

18
le contrat de travail que le salaire sera au-dessous du SMIC, cette stipulation serait nulle; alors
que s'ils y prévoient le contraire, la clause sera valide. L'ordre public social a pour objectif
la protection minimale du salarié. Le même raisonnement s'applique sur l'accord qui prévoit
que le salarié travaille sans bénéficier des jours de repos et congés, ou plus de la durée légale
fixée par la loi.

Le législateur marocain affirme explicitement son attachement à la protection minimale des

salariés au moyen de l'ordre public social dans l'article 11 du code du travail : "les
dispositions de la présente loi 65-99 format le Code du travail ne font pas obstacle à
l'application de dispositions plus favorables consenties aux salariés par les statuts, le contrat
de travail, la convention collective de travail, le règlement intérieur ou les usages".

Les règles juridiques régissant la protection de la santé et la sécurité des travailleurs dans le
lieu de travail, le salaire, le temps du travail, le licenciement relèvent toutes de l’ordre public
et les parties intéressées (employeur, salarié, syndicats et organisations des employeurs) ne
peuvent les transgresser.

3. Branches juridiques mixtes : droit pénal.

Droit pénal constitue le champ d'application par excellence de la notion d'ordre public. Le
crime cause du trouble à l'ordre social, et c'est ainsi qu'il fait l'objet d'une réaction sociale au
moyen du droit pénal. Les règles relevant du droit pénal sont des règles impératives du fait
qu'elles assurent la protection d'un intérêt fondamental à savoir la protection de la vie des
hommes et leurs biens. A titre d'exemple, l'article 392 du code pénal est une règle
impérative à la quelle les particuliers ne peuvent déroger. Cet article dispose que: "quiconque
donne intentionnellement la mort à autrui est coupable de meurtre et puni de la
réclusion perpétuelle"15.

II. Règles juridiques supplétives - ou interprétatives- facultatives-

Ces lois n' s'imposent pas de façon impérative aux particuliers, ces derniers peuvent les
écarter. Les particuliers peuvent prévoir des stipulations contraires et non conformes aux
règles de droit supplétives. Ces règles s'appliquent en principe lorsque les règles impératives
font défaut, et régissent des domaines relevant essentiellement du droit privé et plus
précisément du droit des contrats. En vertu du principe de la liberté contractuelle, les
conventions légalement formées tiennent lieux de lois à ceux qui les ont faites. C'est les
15
"‫"كل من تسبب عمدا في قتل غيره يعد قاتال ويعاقب بالسجن المؤبد‬

19
parties en cause qui créent elles-mêmes, par leur accord de volonté, le lien obligatoire qui
va les unir et le façonnent, dans son objet, son contenu, sa durée et ses modalités, sous les
limites et les compléments que la loi impose". Ces règles supplétives sont mises à la
disposition des particuliers essentiellement pour leur faciliter la formation et l'aménagement
de leurs contrats.

A titre d’exemple, l'article 515 du DOC dispose que: "tous les fruits et accroissements de la
chose, tant civils que naturels appartiennent à l'acquéreur depuis le moment où la vente est
parfaite et doivent lui être délivrés avec elle, s'il n 'y a convention contraire". L'article 510 du
DOC dispose que :" Les frais de courtage sont à la charge du vendeur, lorsque le courtier a
conclu lui même la vente, sauf les usages locaux et les stipulations des parties".

§ III. Règles juridiques de fond et de forme.

I. Les règles juridiques de fond

Les règles juridiques de fond fixent les droits et devoirs des personnes juridiques les unes à
l'encontre des autres. Celles-ci se rapportent au domaine politique, économique et social. Le
droit constitutionnel, administratif, civil, travail, commercial, etc, se composent des règles
juridiques de fond.

II. Les règles juridiques de forme

Les règles juridiques du fond ne peuvent seuls réaliser leurs objectifs, ceux-ci requièrent
également un droit procédural - ou processuel - qui se charge à fixer les moyens
procéduraux par lesquels les personnes défendent leurs droits. En matière civile, ce droit est
appelé le droit de la procédure civile par une partie de la doctrine et le droit judiciaire
privé par une autre partie. Ce droit se définit par la doctrine comme: "l'ensemble des règles
relatives aux juridictions civiles et à la procédure civile, ou encore "l'ensemble des règles qui
gouvernent l'organisation et le fonctionnement de la justice en vue d'assurer aux particuliers la
sanction et le respect de leurs droits subjectifs en matière civile". Du point organique, ce
droit règle le problème de savoir qui est le juge apte à trancher un litige civil. Du point de
vue fonctionnel, ce droit répond à la question de savoir comment le juge tranche le litige:
question de procédure civile; c'est-à-dire comment le procès est engagé et la procédure se
déroule-t-elle.

20
En matière pénale, ce droit est appelé droit de la procédure pénale. Ce droit fixe le cadre
juridique dans lequel l'enquête, la poursuite et le jugement visant une personne soupçonnée
peuvent s'engager.

§IV. Règles juridiques écrites et non écrites.

I. Règles de droit écrites.

Ces règles sont comme leur nom l'indiquent sont écrites et qui émanant des pouvoirs publics,
ou certaines organisations professionnelles (syndicats et organisations représentatives des
employeurs). Les règles écrites se caractérisent par la précision et la certitude.

II. Règles juridiques non écrites.

Ces règles de droit non écrites sont des coutumes et usages non-écrites émanant du corps
social de la société- considérées comme obligatoires. Ces coutumes acquièrent la qualité des
règles de droit du fait de leur application constante dans le temps et l'espace. Leur caractère
obligatoire repose sur deux éléments: élément matériel et élément psychologique. Le premier
se rapporte au fait qu'elles sont régulièrement appliquées de façon ininterrompue. Le
deuxième se rapporte à la conviction partagée par tous de leur caractère obligatoire. Les règles
non écrites s'appliquent essentiellement dans le domaine commercial, droit du travail, droit
maritime, etc. Certains pays dans le monde, le droit coutumier est prépondérant, tels que la
Mongolie, le Sri Lanka. Ces règles non écrites, à la différence de celles écrites, sont
imprécises du fait de leur nature orale et constituent, en conséquence, une cause d'insécurité
pour les intéressés. Le droit écrit est général s'imposant à tous. Le droit écrit se caractérise
par son centralisme, alors que le droit coutumier se dote d'une spécificité particulariste; il
varie suivant les lieux, les professions, les milieux sociaux, il ne sert pas l'objectif de l'unité
d'un pays. En termes d'efficacité, le droit écrit s'applique rapidement, tandis que le droit
coutumier il lui faut du temps pour qu'il devienne obligatoire.

Chapitre V. Sources du droit : création du droit

Après avoir montré les éléments essentiels relatifs à ce qui est le droit - sa définition, sa
finalité et les caractères des règles qui le composent, et avoir mis l'accent sur ses divisions, il
convient de s'intéresser à ses sources. Le terme source renvoie à l'idée d'origine, racine, de

21
naissance, le point de départ d'une chose: source d'eau, d'énergie, etc. Toutes les choses
retournent à leur source.

Le droit à son tour provient d'une source, d'une origine. Autrement dit, les règles juridiques
qui le composent retournent, à l'instar de toutes les choses, à leur source. A ce propos, une
question évidente se pose: d'ou vient les règles de droit? Comment sont-elles crées? Ou,
comment se forment-elles? Encore, comment naissent-elles? Il convient de souligner que le
mot source désigne plusieurs sens: sources historiques du droit, sources matérielles du droit,
et les sources formelles du droit, et se sont ces dernières qui font l'objet des analyses
doctrinales. Le mot source est réservé à ce qui est appelé précisément sources formelles du
droit, celles-ci sont seules aptes à créer, au moyen de procédures d'élaborations précises, des
règles de droit obligatoires. Les juges se basent sur ces sources pour trancher les litiges.

L'étude des sources du droit nous conduit à affirmer un constat: ses sources sont nombreuses
et diverses. Ce constat s'explique par un nombre important de facteurs dont deux nous
apparaissent essentiels. D'un côté, la complexité des rapports sociaux et l'apparition, de ce
fait, de nouveaux lieux de fabrication du droit à côté des lieux traditionnelles. D'un autre côté,
le développement du droit international comme manifestation de la mondialisation. Suivant ce
constat, l'on peut diviser les sources du droit en deux catégories: sources internationales
(Section I), et sources nationales (section II).

Section I. Les sources internationales du droit.

L'étude des sources international du droit impose de mettre l'accent sur leur typologie (§I), et
préciser leur positionnement dans la hiérarchie des normes (§II).

§1. Typologie des sources internationales du droit.

Ces sources se divisent en deux: droit international général (I), et droit international
conventionnel (II).

I. Droit international général.

Le droit international général se compose de règles qui ne résultent pas des traités. Ces règles
sont non conventionnelles, ayant une valeur universelle et impérative auxquelles les Etats
ne sauraient déroger par traité. Les droits et libertés édictés par la déclaration universelle des
droits de l'homme, adoptée par l'assemblée générale des Nations-Unies le 10 décembre 1948
à Paris, forment l'essentiel du droit international général. Ces règles font partie du système

22
juridique marocain en vertu de l'alinéa 3 du préambule de la Constitution de 2011 qui
affirme le respect de l'Etat marocain à ces règles16.

II. Le droit international conventionnel.

Ce droit est constitué par des règles crées par des conventions internationales (traités ou
accords internationaux). Ces règles émanent des engagements internationaux, et elles n'ont
pas une valeur, à l'inverse des précédentes, universelle. Pour qu'elles fassent partie du système
juridique d'un Etat, celui-ci doit les ratifiées ou approuvées. Les conventions internationales
sont de plus en plus nombreuses du fait du développement des rapports internationaux. A titre
d'exemple, l'on peut citer la convention fiscale entre la France et le Maroc, signée le 29 mai
1979, et dont le but est d'éliminer la double imposition pour les citoyens de ces deux Etats, ou
celle de 22 octobre 2007 concernant la sécurité sociale entre ces deux pays. Egalement, les
conventions internationales du travail ratifiées par l’Etat marocain.

§2. Positionnement des règles internationales dans la hiérarchie des normes.

Les règles, conventionnelles ou non conventionnelles, issues du droit international s'imposent
aux citoyens et aux organes de l'Etat, mais la question qui se pose porte sur leur
positionnement dans la hiérarchie des normes : quelle place occupent-elles dans la hiérarchie
des normes ? Les Constitutions de certains pays ont explicitement précisé la position des
règles issues du droit international dans la hiérarchie des normes. L'article 25 de la
Constitution de la République Fédéral Allemande de 1949 affirme que: "Les règles
générales du droit international font partie intégrante du droit fédéral. Elles priment les lois et
font naître directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral".

La même position est consacrée en ce qui concerne la Constitution française de 1958, puisque
l'article 55 de celle-ci dispose que "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l'autre partie". Les engagements internationaux se
positionnent à un niveau intermédiaire entre la Constitution et la loi: en-dessous de la
Constitution, au-dessus de la loi.

16
Il est précisé dans ce préambule que " Le royaume du Maroc, membre actif au sein des organisations
internationales, s'engage à souscrire aux principes, droits et obligations énoncés dans leurs chartes et
conventions respectives; il réaffirme son attachement aux droits de l'homme tels qu'ils sont universellement
reconnus ".

23
Au sujet du droit marocain, les Constitutions qui s'étaient succédées depuis 1962 jusqu'au
1996 ne se sont pas prononcées explicitement sur cette question. Se sont les lois qui se sont
chargées de préciser cet emplacement, à titre d'exemple, l'article 1 du Code de la nationalité
du 6 septembre 1958 prévoit que : "Les dispositions des traités et accords internationaux
ratifiés et publiés prévalent sur celle de la loi interne". Pour lever l'ambigüité sur ce point,
l'alinéa 4 du préambule de la Constitution de 2011 accorde "aux conventions
internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la Constitution
et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la
publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et harmoniser
en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale".

Section II. Sources nationales du droit

Ces sources décrites comme nationales par ce que les règles qu'elles formulent sont produites
à l'intérieur de l'Etat. L'on peut les diviser en deux: sources étatiques (§I), et sources infra-
étatiques (§II).

§I. Sources Etatiques.

La quasi majorité des règles juridiques proviennent des sources étatiques, ou crées par les
pouvoirs - ou institutions - de l'Etat: le pouvoir constituant, pouvoir législatif, pouvoir
exécutif. Ces pouvoirs créent la loi (I). Au sujet du pouvoir judiciaire, celui-ci ne peut, en
vertu du principe de la séparation des pouvoirs consacré constitutionnellement, créer les
règles de droit. Sa mission consiste uniquement à en appliquer et en interpréter lorsqu’elles
sont obscures et ambiguës (II).

I. La loi.
L'on a dit au sujet du droit qu'il correspond à un système de normes prenant la forme d'une
hiérarchie au sein de laquelle une norme quelconque n'est valide que si elle est conforme à
une norme supérieur. Au sommet de cette hiérarchie, on trouve des lois constitutionnelles (A),
on descend la pyramide on trouve les lois organiques (B), après on y trouve les lois
législatives (C), et en bas de la hiérarchie on trouve les règlements (D). L'ordonnancement de
cette hiérarchie est soumis à un contrôle rigoureux (E).

A. Les lois constitutionnelles: lois fondamentales

24
L'étude des lois constitutionnelles impose de mettre l'accent sur deux points fondamentaux:
leur création (1), le contenu (2).

1. La création de la Constitution.
Le pouvoir qui a l'autorité de créer la Constitution est appelé pouvoir constituant. Les
procédures d'adoption de la Constitution sont variables. Le texte constitutionnel peut être
adopté par une assemblée, dénommée assemblée constituante ou par un gouvernement.
Egalement, il peut être élaboré par une assemblée ou gouvernement et soumis par la suite au
référendum. C'était le cas de la Constitution marocaine de 2011, puisque sa révision a été
confiée par le Roi à une assemblée présidée par le Professeur Menouni. Cette assemblée
s'était composée de personnalités venant d'horizons divers: partis politiques, société civile,
associations, syndicats, acteurs économiques, associations représentant la jeunesse, etc.
L'initiative de la révision de la Constitution appartient, comme le précise l'article 172, au Roi,
Chef du Gouvernement, à la Chambre des Représentants et la Chambre des Conseillers. Mais,
le Roi, au visa du deuxième alinéa de cet article, peut soumettre directement au référendum le
projet de révision dont il prend l'initiative.

2. Contenu de la Constitution
Les lois constitutionnelles sont situées au sommet de la hiérarchie des normes. Elles sont
destinées essentiellement à organiser l'exercice du pouvoir au moyen de la répartition des
compétences au sein de l'Etat qui est fondée, à son tour, sur le principe de la séparation des
pouvoirs jugé comme pilier fondamental de la démocratie. Il s'agit des pouvoirs du Roi (art41
à 59), ceux du pouvoir législatif (art. 60 à 86), et ceux dévolus au pouvoir exécutif (art. 87 à
94)17, pouvoir judiciaire (art. 107 à 128), la Cour constitutionnelle, la Cour des comptes, le
Conseil économique, social et environnemental, des régions et des collectivités locales, etc.
Encore, la Constitution comporte des dispositions concernant l'organisation économique et
sociale de l'Etat, et affirme les droits et libertés des individus jugés fondamentaux, etc.

B. Les lois organiques18.

En vertu d'une autorisation de la Constitution, les lois organiques sont adoptées - ou
produites- afin de préciser les modalités relatives à l'organisation et le fonctionnement de
17
Le gouvernement exerce le pouvoir exécutif (art.89), selon l'article 87, il se compose du chef du
gouvernement, ministres et peut comprendre aussi des secrétaires d'Etat. Le gouvernement exécute les lois, met
en œuvre son programme gouvernementale, dispose de l'administration et supervise les établissements et
entreprises publics et en assure la tutelle (art. 89).
18
‫قوانين تنظيمية‬

25
certaines institutions19 ainsi que à l'exercice de certains droits. L'on peut dire que ces lois
forment la suite des lois constitutionnelles sur certains points. Dans la hiérarchie des normes,
ces lois sont placées en-dessous de la Constitution et au-dessus des lois ordinaires.

Au sujet de leur adoption, deux questions essentielles se posent: qu'il est l'organe ayant
l'autorité d'adopter les lois organiques? Et dans quelles conditions ces lois sont édictées?
Concernant le premier point, les lois organiques peuvent être élaborées par le parlement,
proposition de loi organique, et le gouvernement, projet de loi organique, mais votées
obligatoirement par le Parlement. Quant à la procédure relative à leur adoption, les projets
et propositions de lois organiques sont soumises à la délibération de la Chambre des
Représentants qu'à l'issu d'un délai de dix jours après leur dépôt sur le bureau de la Chambre.
Egalement, elles sont assujetties à la vérification par la Cour constitutionnelle qui examine
leur conformité à la Constitution.

C. Lois ordinaires20.
Souvent le terme "loi" renvoie aux lois ordinaires, celles-ci constituent la source
fondamentale de notre système juridique: elles sont les plus nombreuses. En principe, lois
ordinaires sont décrétées par le pouvoir législatif, ou le Parlement. Issue du peuple, cette
institution se compose de deux chambres: la Chambre des représentants et la Chambre des
conseillers21, et leur membre, comme le précise l'article 60 de la Constitution, tiennent leur
mandat de la Nation. Le domaine de la loi, ou les matières qui sont dévolues au Parlement,
sont fixées par l'article 71 de la Constitution. En général, le pouvoir législatif détient l'autorité
de légiférer dans les domaines se rapportant aux droits politiques, économiques et sociaux des
citoyens22, matières pénales, civiles et commerciales, etc.

Exceptionnellement, le pouvoir exécutif, le gouvernement, peut exercer des compétences

relevant du domaine de la loi, intervenir dans un domaine fixé par l'article 71 de la
Constitution, dans deux cas: l'obtention du gouvernement d'une autorisation du
Parlement, et le cas du nécessité. Concernant le premier cas, après avoir obtenu une
19
Suivant l'alinéa 7 de l'article 7 de la Constitution, une loi organique se charge à déterminer les règles relatives
à la constitution des partis politiques, aux critères d'octroi du soutien financier de l'Etat, ainsi qu'aux modalités de
contrôle de leur financement. Egalement, la loi organique se charge en vertu de l'alinéa 3 de l'article 44 de fixer
les règles de fonctionnement du Conseil de Régence. De même, le nombre des représentants et conseillers, leur
régime électoral, conditions d'éligibilité et d'incompatibilités, sont fixés par des lois organiques. De même, les
règles relatives à l'organisation, au fonctionnement de la Cour constitutionnelle ainsi que la procédure suivie
devant elle sont déterminées, selon l'alinéa 1 de l'article 131 de la Constitution, par une loi organique.
20
‫أو تشريع قوانين عادية‬
21
Les membres de cette chambre, entre 90 et 120, sont élus au suffrage universel indirect (63).
22
Droit au travail, d'éducation.

26
autorisation du Parlement, le gouvernement peut pendant un délai limité et en vue d'un
objectif déterminé, prendre par décret des mesures qui normalement relèvent du
domaine de la loi. Ces décrets rentrent en vigueur dès leur publication, mais ils doivent être
ratifiés obligatoirement par le Parlement à l'expiration du délai fixé par la loi. Quant au
deuxième cas, le gouvernement peut prendre, dans l'intervalle des sessions, avec l'accord des
commissions concernées des deux chambres des décrets-lois qui doivent être, au cours de
session ordinaire suivante du Parlement soumis à la ratification de celui-ci . Dans ce cas, le
gouvernement a le droit de légiférer sans obtenir une autorisation du Parlement.

D. Les décrets.
Sont décrétés par le pouvoir exécutif, le gouvernement. Le premier ministre et les ministères,
acteurs du gouvernement, sont habilités à créer de règle de droit sous forme de décrets.
Autrement dit, les décrets constituent les récipients des règles juridiques arrêtées par le
gouvernement. Ils sont arrêtés dans le respect de la répartition des compétences tracée par la
Constitution. Le gouvernement ne peut intervenir sur une matière relevant de la compétence
du pouvoir législatif, du domaine de la loi.

Les décrets sont deux types: décrets d'exécution des lois, et décrets autonomes. Les
premiers tendent à assurer l'exécution des lois, la loi prévoit que le gouvernement adopte un
décret pour compléter ses propres dispositions. Décret se charge de détailler et préciser les
dispositions prévues dans une loi. Les décrets autonomes sont adoptés par le pouvoir exécutif
sans qu'il soit ordonné à le faire par le pouvoir législatif.

E. Le contrôle de l'ordonnancement de la hiérarchie des normes:

L’article 6 de la constitution dispose que « sont affirmés les principes de constitutionnalité,
de hiérarchie et d’obligation de publication des normes juridiques ». Cet article établit
l’ordonnancement des la hiérarchie des normes formant le système juridique marocain en
vertu de deux principes : le contrôle de la constitutionnalité des lois (1) et le contrôle de la
légalité des décrets (2).

1. Le contrôle de la constitutionnalité des lois: le contrôle de la suprématie

des normes constitutionnelles.

Vu leur importance dans la hiérarchie des normes, la supériorité des normes constitutionnelles
bénéficie d'un contrôle rigoureux assuré par la Cour constitutionnelle. Cette institution se

27
charge de vérifier la conformité de normes inférieures à la Constitution. Selon l'article 132 de
la Constitution, les lois avant leur promulgation peuvent être différées -renvoyées- à la
Cour pour qu'elle statue sur leur conformité à la constitution. Ce droit est accordé au Roi,
Chef du gouvernement, président de la chambre des Représentants, le président de la chambre
des Conseillers, ou par le cinquième des membres de la chambre des représentants, ou par
quarante membres de la chambre des conseillers. La Cour peut, en vertu de l'article 133 de
la Constitution, statuer sur la constitutionnalité d'une loi soulevée au cours d'un litige
par l'une des parties à celui-ci.

2. Le contrôle de la légalité des décrets.

En vertu du principe de la souveraineté de la loi, ou principe de la légalité, les décrets, actes

adoptés par les organes de l'exécutif, ne peuvent transgresser les lois, à défaut ils seront
entachés d'illégalité. Toute personne intéressée peut solliciter son annulation auprès des
tribunaux administratifs.

II. La jurisprudence: source interprétative du droit.

Le terme "jurisprudences" signifie "l'ensemble des décisions de justice rendues pendant
une certaine période soit dans une matière (jurisprudence immobilière), soit dans une
branche du droit (jurisprudence civile, fiscale), soit dans l'ensemble du droit"23. Ces
décisions, rendues par les hautes juridictions nationales et avec un poids moindre par les
juridictions inférieures, démontrent comment des problèmes juridiques ont été résolus. Elles
doivent être motivées pour qu’elles aient qualité de jurisprudence24.

En principe, les juridictions ont pour mission de régler les différends opposant les justiciables
sur le seul fondement de l'application impartiale de la loi25. Autrement dit, les juges ne
peuvent pas, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs consacré et retracé
constitutionnellement, créer des règles de droit, mais leur mission consiste à en appliquer et
en interpréter lorsqu'elles sont obscures ou ambiguës. Néanmoins, avec la complexité des faits
sociaux et l'incapacité des lois à fournir des solutions satisfaisantes, les juridictions,
notamment la haute juridiction, édictent des solutions très innovantes. A titre d'exemple, en
matière sociale, en l'absence d'un texte juridique explicite, la jurisprudence de la Cour de

23
Vocabulaire juridique, Assoc.H.Capitant, V jurisprudence, cité par F.Terré, op.cit, p. 273.
24
F.Terré, op.cit, p. 274.
25
Art. 110 de la Constitution. ‫وال تصدر أحكام القضاء إال على أساس التطبيق العادل للقانون‬.‫اليلزم قضاة األحكام إال بتطبيق القانون‬

28
Cassation attribue la qualité d'employeur à la société mère du groupe au même titre que la
société avec laquelle le salarié est lié par un contrat de travail.

§II. Sources infra-étatiques du droit.

Le droit ne se compose pas uniquement des règles posées par les institutions de l'Etat, mais
également des autres règles crées en dehors du cadre étatique: il s'agit principalement
coutumes (I), usages (II.), et les sources professionnelles (III).

I. Coutume.
La coutume est considérée comme la plus ancienne source du droit. Elle désigne "toutes les
règles de droit qui se dégagent des faits et des pratiques dans un milieu social en dehors de
l'intervention du législateur". La coutume est synonyme de droit non légiféré-non écrit ou
encore spontané-; elle comprend, dans son acception, large toutes les sources extra-légales:
les usages, la jurisprudence, voire la doctrine. Son importance se fait remarquer
essentiellement dans les sociétés antiques qui n'avaient pas toujours des pouvoirs publics
permanents pour édicter les lois, or qu'elles ne pouvaient pas vivre, à l'instar de toute société,
sans droit. Le rôle de la coutume est toujours important dans certains pays dans le monde, tels
que la Mongolie, le Sri Lanka. Au Maroc plus particulièrement, le droit s'appuyait largement
sur les règles coutumières avant le protectorat: règles coutumières s'appliquèrent dont les
caïds ou les chefs de tribus assumèrent l'application.

Les coutumes se transforment en des règles de droit en vertu de deux éléments: élément
matériel et élément psychologique. Le premier se rapport au fait qu'elles sont régulièrement
appliquées et répandus dans l'espace et anciens dans le temps. Dans l'espace, la coutume doit
être largement répandue dans le milieu social, dans une profession, dans une localité. Dans le
temps, la coutume implique qu'elle soit constante et s'applique de façon ininterrompue. Le
deuxième se rapport à la conviction partagée par tous du caractère obligatoire des coutumes.
La population croit que les règles coutumières sont des règles juridiques qui s'imposent à tous.

Les règles non écrites s'appliquent essentiellement dans le domaine commercial, droit
maritime, etc.

Les règles coutumières, à la différence de celles écrites, sont imprécises du fait de leur nature
orale et constituent, en conséquence, une cause d'insécurité pour les intéressés. Le droit écrit

29
est général s'imposant à tous. Le droit écrit se caractérise par son centralisme, alors que le
droit coutumier se dote d'une spécificité particulariste; il varie suivant les lieux, les
professions, les milieux sociaux, il ne sert pas l'objectif de l'unité d'un pays. En termes
d'efficacité, le droit écrit s'applique rapidement, tandis que le droit coutumier il lui faut du
temps pour qu'il devienne obligatoire.

II. Usages.
L'usage est une pratique caractérisée par sa répétition régulière. Dans certaines entreprises
des avantages sont attribués aux salariés - tel que le versement du 13 mois ou d'une prime de
pénibilité ou le bénéfice d'un congé complémentaire sont des usages.

III. Sources professionnelles.

Certains acteurs professionnels peuvent produire des règles de droit. A titre d'exemple, un
groupement d'employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives des
salariés peuvent créer en commun des règles fixant les conditions d'emploi et de travail ainsi
que les garanties sociales. Des conventions - ou accords- collectives peuvent être conclues
par ces acteurs mais dans le respect des dispositions légales et réglementaires. Autrement dit,
ces acteurs sont autorisés, en vertu de l'article 11 du Code du travail, à créer des règles de
droit lorsqu'elles garantissent des droits plus favorables aux salariés.

30
Titre. Les personnes et le droit
1. Le droit distingue entre les personnes et les objets; c'est les premiers qui exercent des
pouvoirs sur les deuxièmes. Au sens juridique, les personnes sont des sujets de droit dotés
de la personnalité juridique, c'est-à-dire de "l'aptitude à être titulaire de droits subjectifs et
assujetti à des obligations". Seule une personne peut acquérir et se prévaloir d'un droit -
propriétaire, par exemple, d'une maison - et être tenue d'une obligation - réparer, par
exemple, le dommage qu'elle cause-. A l'origine, la personnalité juridique est reconnue aux
personnes physiques, des êtres humains faits de chair et de sang (Chapitre I). Toutefois, les
êtres humains ne sont pas les seuls à être considérés comme des personnes juridiques, des
groupements de personnes, des êtres n'ayant pas une réalité biologique, furent reconnus la
personnalité juridique : personnes morales (Chapitre II).

Chapitre I. Les personnes physiques.

Les personnes physiques ont le droit à la personnalité juridique (Section I), une personnalité
qui commence dès la naissance de l'enfant (Section II). Les personnes doivent être par la
suite identifiées (Section III), pour pouvoir se prévaloir de l'exercice de la personnalité
juridique (Section IV).

Section I. La personnalité juridique, un droit reconnu à toutes les personnes

physiques.
2. Les personnes physiques sont des êtres humains ayant le droit à la personnalité
juridique. L'article 6 de la déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée le 10
décembre 1948 par l'assemblée général des Nations Unies, affirme que : "Chacun a le droit à
la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique". Ce droit est réaffirmé par
l'article 16 du Pacte des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques. La personnalité
juridique dont chaque personne peut se prévaloir signifie la condamnation de l'esclavage,
aboli par la quasi-majorité des pays du monde, et traduit le principe de l'égalité entre les
êtres humains. Le droit d'accéder à la personnalité juridique est confirmé implicitement par
le paragraphe 4 du Préambule de la Constitution marocaine.

31
3. L'animal, une chose dépourvue de la personnalité juridique. L'animal n'est pas une
personne juridique et il ne saurait être titulaire de droits et tenu d'obligations.
Contrairement aux personnes physiques, l'animal ne pourrait contracter et réparer le
dommage qu'il causerait. L'animal fait partie de biens meubles. Toutefois, le Code civil
Français aujourd'hui tout en soumettant l'animal au régime juridique applicable aux biens, il
le qualifie comme "un être vivant doué de sensibilité"26; ceci signifie que les animaux sont
capables d'éprouver des sentiments et des souffrances. Cette nouvelle appréhension de
l'animal a fait l'objet de l'unanimité de toutes les composantes politiques à l'exception de
l'UMP qui en a considéré comme une menace sérieuse sur les filières agricoles de l'élevage.
Sachant qu'un nombre important d'intellectuels ont demandé de faire dotés les animaux
d'une nouvelle catégorie entre celle des hommes et celle des biens.

Section II. Le commencement de la personnalité juridique.

4. Pour le législateur marocain, la personnalité juridique s'acquiert dès la naissance de
l'enfant vivant27. Avant sa naissance, l'enfant n'a pas de personnalité juridique autonome de
sa mère. Les premiers vagissements, les allaitements et d'autres indices démontrent que
l'enfant est né vivant28. A l'inverse, la personnalité juridique n'est pas attribuée à l'enfant né
non vivant. Lorsqu'il est établi qu'il est né vivant, l'enfant a droit à la succession et au legs,
peut importe qu'il décédera après quelques instants.

Le législateur français en rajoute une autre condition à savoir la viabilité de l'enfant; ce

dernier doit être né vivant et viable.

Section III. L'identification des personnes physiques

5. Les personnes doivent être identifiées en société pour qu'elles se fassent connaître et
reconnaître au tiers. Trois éléments essentiels permettent d'individualiser une personne des
autres en société: Nom (§I), domicile (§II).

§I. Nom.

26
L'article 515-14 C.civ, crée par la loi 2015-177 du 16 février 2015.
27
Art. 331 du Code de la famille.
28
M.-J. Essaid, op.cit, p. 447.

32
6. Le Nom est une appellation qui permet d'individualiser une personne des tiers. Le Nom
comprend deux éléments: le nom de famille et le prénom. Le nom de famille rattache
l'individu à sa famille, il est à la fois un devoir et un droit subjectif. Devoir par ce que chacun
assume l'obligation de porter un nom. Le nom est soumis à des conditions strictes, l'article 6
du Dahir du 8 mars 1950 dispose que :" le nom choisi ne doit pas être un sobriquet, un nom
ridicule, ou pouvant porter atteinte à la morale ou à l'ordre public, un non étranger ou ne
présentant pas un caractère traditionnel marocain". Le nom aussi est également un droit
subjectif dans la mesure où son titulaire assume sa défense et d'interdire à autrui de
l'utiliser.

§II. Domicile.
7. "Le domicile permet la localisation juridique de la personne: il identifie la personne par un
rattachement à un lieu"29. Le domicile présente un intérêt en droit public comme en droit
public. En droit public, le domicile permet la localisation de la personne pour l'exercice de
certains droits (politiques, électoraux, etc) et obligations (ex: fiscales). En droit privé, le
domicile détermine la essentiellement juridiction territorialement compétente.

Section IV. L'exercice de la personnalité juridique.

8. La personnalité juridique s'acquiert, comme nous l'avons dit, dès la naissance de l'enfant
vivant. Officiellement, celui-ci devient une personne juridique après sa déclaration aux
services compétents. Toutefois, sa capacité juridique, c'est-à-dire son aptitude à participer
pleinement à la vie juridique, reste mineure. Plus précisément, si l'enfant né vivant peut être
titulaire de droits (ex: propriété d'une maison, des biens, etc), il ne peut pour autant en
exercer des pouvoirs (il ne peut les vendre, les louer, les donner à titre gratuit, etc). Cet
enfant acquiert seulement la capacité de jouissance, et non la capacité d'exercice.
Autrement dit le droit distingue entre les capables et les incapables.

9. Les personnes capables. Le droit reconnait la capacité d'exercice aux majeurs que sont les
personnes ayant atteint l'âge de la majorité 30 . Ces personnes exercent pleinement leur
capacité juridique en concluant tous les contrats, contrat de la vente, du bail, de travail,
ouvrir un compte bancaire, être des associés dans des sociétés commerciales, ester en

29
Ibid, p. 109.
30
18 ans révolues selon l'article 209 Code la famille.

33
justice pour faire valoir leurs droits, etc. D'un autre côté, ces personnes assument
pleinement leur responsabilité aussi bien civile que pénale.

10. Les personnes incapables. En général, les incapables sont les personnes n'ayant pas
atteint l'âge de la majorité ou atteintes par un handicap mental. Une question se pose
portant sur la capacité de ces personnes à participer à la vie juridique. Le droit distingue
entre trois catégories: le mineur émancipé, les personnes totalement incapables et les
personnes partiellement incapables. Le mineur émancipé, c'est le mineur ayant atteint l'âge
de 16 ans et émancipé par le tribunal. Après l'obtention de son émancipation, cette personne
devient juridiquement capable d'e participer à la vie juridique: conclusion des contrats, exerce
le commerce, peut avoir la qualité d'associé et donc conclure un contrat de société. Les
personnes totalement incapables sont la personne ayant perdu la raison (le dément ou le
fou) et le mineur dépourvu de discernement (n'ayant pas atteint l'âge de 12). Ces personnes
sont totalement incapables et les actes qu'elles passent sont nuls. Quant aux incapables
partiellement que sont le mineur pourvu de discernement 31, prodigue32 et du faible d'esprit.
Ces personnes sont-elles capables de participer à la vie juridique? Pour y répondre, selon
l'article 225 code de la famille, les actes passés par le mineur pourvu de discernement
reçoivent des traitements différents selon leur caractère profitable ou préjudiciable: ils sont
valables s'il lui sont pleinement profitables; ils sont nuls, s'ils lui sont préjudiciables, s'ils ne
revêtent pas un caractère profitable ou préjudiciable évident, leur validité est
subordonnée à l'approbation légal de son représentant légal". En vertu de cet article, le
mineur peut conclure un contrat de société, acte ne revêtant pas un caractère profitable ou
préjudiciable évident, mais après avoir obtenu l'autorisation de son représentant légal33.

Section. V. La fin de la personnalité juridique.

11. La mort biologique, c'est-à-dire les composantes vitales cessent de fonctionner, met fin à
la personnalité juridique. Cet événement "ayant pour effet de retirer la qualité de sujet de
droits à l'être, désormais sorti de la scène juridique" 34. La mort se constate médicalement et se
déclare à l'état civil. La mort n'est plus une personne juridique et sa succession est ouverte. Un

31
Le mineur pourvu de discernement, selon l'article 213 et 214, c'est celui qui est arrivé à l'âge de
discernement (deuze ans) sans pour autant avoir atteint l'âge de la majorité.
32
Art 216 : celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées comme futiles par les
personnes raisonnables".
33
Le tuteur légal est le père, la mère ou le juge. Le tuteur testamentaire désigné par le père ou la mère, et le
tuteur datif désigné par la justice. Art. 230 C. famille.
34
B.Beignier, note sous Civ.1er, 7 janv.1997, JCP 1997.II. 22830.

34
problème se pose concernant une personne absente dont le doute surgit sur sa situation: Est ce
qu'elle est vivante ou morte? Souvent c'est les héréditaires qui sont pressés à savoir son sort en
raison de leur volonté de recueillir le plus tôt possible leurs parts héréditaires. A ce sujet,
l'article 327 Code de la famille dispose que: " lorsqu'une personne a disparu dans des
circonstances exceptionnelles rendant sa mort probable, un jugement déclaratif de décès est
rendu à l'expiration d'un délai d'une année courant à compter du jour où l'on a perdu tout
espoir de savoir si elle est vivante ou décédée".

Chapitre II. Les personnes morales.

Section I. Reconnaissance de la personnalité juridique aux personnes

morales

12. Le droit ne reconnaît pas la personnalité juridique uniquement aux êtres humains, mais
également à certains groupements de personnes et de biens qui sont érigés en personnes
« autonomes et distinctes ». Ces groupements sont des personnes morales qui se voient
attribuer la personnalité juridique distincte de celle des personnes physiques qui les
composent. Ces groupements sont ainsi reconnus à l’instar des personnes physiques au sens
biologique.

13. Cette conception juridique qui reconnaît la personnalité juridique à ces groupements
estime que ces derniers méritent d’être reconnus comme « sujets de droit », par ce qu’ils « ont
vocation à une activité autonome, distincte de celle des personnes qui les composent ». Cette
conception considère également que ces groupements possèdent une « âme collective orientée
vers un but », comme le décrit Josserand,35 et qu’ils veillent à la réalisation d’un « intérêt
humain ».

14. L’effet essentiel de la personnalité morale est de rendre, d’une part, ces groupements
« sujets de droit », c’est-à-dire de les rendre capables d’acquérir des droits subjectifs – devenir
propriétaire, créancier, etc.36 – et de les rendre responsables civilement et pénalement, 37
indépendamment des personnes physiques qui les composent. D’autre part, cette
35
Josserand voit que : « bien que les personnes morales ne soient pas des êtres en chair et en os, il s’en dégage
une âme collective, une volonté générale qui est orientée vers un but ». Cité par B. Dondero, op. cit., p. 33.
36
G. Chiron, La personnalité morale des sociétés depuis le XIX siècle en France, en Allemagne et en Angleterre,
p. 114, thèse soutenue le 15 novembre 2008 à l’Univeristé Panthéon-Assas (Paris II) ; J.-L. Aubert, op. cit., p.
181.

35
reconnaissance permet à ces groupements d’obtenir un état juridique autonome, de telle sorte
qu’une société commerciale, par exemple, puisse acquérir une capacité juridique, une identité
propre, une domiciliation (siège social), une nationalité, et un patrimoine social distincts des
associés qui la composent.

15. La personnification  et l’identification de ces groupements présentent également un intérêt

considérable pour les partenaires de ces derniers. Ainsi, les créanciers et les salariés,
notamment, peuvent faire valoir leurs droits directement contre ce groupement qui possède un
patrimoine et une personnalité juridique distincts de celle de ses membres.

Section II. L’acquisition de la personnalité morale.

16. Sur la question concernant l’acquisition de la personnalité morale, deux thèses

s’opposent : la théorie classique de la fiction, et la théorie de la réalité. La thèse de la fiction
part du principe que seuls les êtres humains peuvent être sujets de droit. Cependant,
l’existence de groupements qui veillent à la réalisation d’intérêts collectifs, distincts de ceux
de leurs membres, a conduit le législateur à pouvoir accorder artificiellement la personnalité
juridique auxdits groupements.

Les partisans de cette théorie insistent sur l’idée que la personne morale n’est qu’un être fictif
qui ne peut exister que si elle est reconnue par le législateur, qui possède une compétence
exclusive dans ce domaine. À titre d’exemple, le législateur conditionne l’octroi de la
personnalité morale aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique, au
respect d’une formalité obligatoire, à savoir l’immatriculation au registre du commerce et des
sociétés.

17. À l’opposé de la théorie de la fiction, la théorie de la réalité estime qu’il faut reconnaître
la personnalité morale aux groupements qui existent dans la réalité, indépendamment de
l’intervention du législateur. Les tenants de cette théorie considèrent ces groupements comme
des réalités sociales qui se sont constituées pour défendre un intérêt collectif distinct de celui
de leurs membres, et qui doivent de ce fait être reconnus comme des personnes juridiques.
37
La responsabilité pénale des personnes morales est clairement affirmée par l’article 121-2 du Code pénal qui
dispose que : « les personnes morales, à l’exception de l’État, sont responsables pénalement, selon les
distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
représentants ». La responsabilité pénale de la personne morale reste possible dans le domaine économique ou
technique. À titre d’exemple, la fabrication non-conforme, les techniques de commercialisation interdites, la
pollution par fabrication hors normes, la publicité mensongère, etc.). En revanche, cette responsabilité est
inconcevable dans certains cas où la personne morale est incapable de les commettre, comme les violences, les
homicides, les agressions, les atteintes contre les biens. M. Laure-Rassat, Droit pénal général, ellipses 2006,
p. 471.

36
18. Cette théorie a été utilisée par la jurisprudence de la Cour de cassation pour reconnaître la
personnalité morale aux comités d’établissement, en énonçant : « que la personnalité civile
n’est pas une création de la loi ; qu’elle appartient, en principe, à tout groupement pourvu
d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes, par suite,
d’être juridiquement reconnus et protégés… ». Également, la reconnaissance de la
personnalité juridique au comité de groupe a été fondée sur cette conception, puisque la
chambre sociale de la Cour de cassation a décidé que « les comités de groupes sont dotés
d’une possibilité d’expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge et
possèdent donc la personnalité civile qui leur permet d’ester en justice. » 38

38
Cass. soc., 23 janvier 1990, Dr. soc., 1990, p. 326, note J. Savatier.

37
38
39