NI IX ConventionsReglementees Juin2011 vJTech

COLLECTION NOTES DINFORMATION
NI IX.
LE RAPPORT SPCIAL DU COMMISSAIRE AUX COMPTES SUR LES CONVENTIONS ET ENGAGEMENTS RGLEMENTS
Tous droits rservs CNCC
Juin 2011
SERVICES
DPARTEMENT
DITION
Compagnie nationale des commissaires aux comptes 16 avenue de Messine - 75008 Paris
SOMMAIRE DTAILL
AVANT-PROPOS 1. 1.1
1.11
8 10 10
10 10 11 11 12 12 12 12 12 13 14 14 14 16 18 19 19 19 20 20 20 21 21 22 22 23 23 23 23 24 25 26 26 26 29 29 29 31 32 33 35 36 36 36 36 37 37 37 38 38 39 39 40 40 40 40
DOMAINE DAPPLICATION CAS GENERAL DES SOCIETES COMMERCIALES
Entits vises par la procdure de contrle 1.111 Socit anonyme (SA) 1.112 Socit en commandite par actions (SCA) 1.113 Socit par actions simplifie (SAS) 1.114 Socit responsabilit limite (SARL) 1.115 Socit europenne (SE) 1.12 Personnes intresses par la procdure de contrle (Partenaires la convention) 1.121 Cas de la SA a) Rappel des textes b) Personnes physiques vises c) Actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% d) Nature du contrle au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce e) Conventions conclues entre entits ayant un dirigeant commun f) Intrt indirect g) Interposition de personne 1.122 Application la SCA a) Rappel des textes b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes 1.123 Application la SAS a) Rappel des textes b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes 1.124 Application la SARL a) Rappel des textes b) Comparaison avec le dispositif applicable la socit anonyme c) Conventions conclues entre socits ayant un dirigeant commun 1.125 Application la Socit Europenne 1.13 Forme, nature et objet des conventions dans les socits commerciales 1.131 Conventions vises Notion et forme 1.132 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales a) Oprations courantes b) Oprations conclues des conditions normales 1.133 Conventions rglementes a) Principe b) Application du principe 1.134 Conventions interdites a) Principe b) Personnes vises c) Exemption d) Oprations vises e) Quelques illustrations f) Sanctions et responsabilit des dirigeants 1.14 Conventions dans les groupes 1.141 Contexte a) Expos du problme b) Notion de groupe c) Cas particuliers 1.142 Conventions intragroupes prsumes courantes a) Transactions commerciales courantes b) Frais communs du groupe c) Personnel dtach d) Transactions sur immobilisations e) Transactions financires f) Dclassement de conventions g) Cas particulier de lintgration fiscale 1.143 Conventions intragroupes rglementes a) Abandon de crances, subventions et prts sans intrt

2
CNCC - NI.IX - Le rapport spcial du commissaire aux comptes sur les conventions et engagements rglements - juin 2011
b) Prise en charge par une socit mre des dommages environnementaux causs par une filiale c) Illustration de convention intragroupe rglemente 1.144 Conventions interdites dans les groupes 1.15 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement 1.151 Rappel des textes 1.152 Personnes vises 1.153 Engagements viss a) Forme de lengagement b) Socit prenant lengagement c) Objet de lengagement d) Notion de cessation et de changement de fonctions e) Priode couverte f) Notion dacte dexcution dun engagement rglement 1.154 Application la SCA
40 40 41 42 42 43 43 43 43 44 44 44 45 46
1.2
1.21
PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET
CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES
47
47
Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique 1.211 Caractristiques communes aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique a) Entits vises par la procdure des conventions rglementes b) Notion dactivit conomique c) Personnes et conventions concernes d) Nature des conventions vises 1.212 Associations ayant une activit conomique 1.213 Fondations ayant une activit conomique 1.214 Socits civiles ayant une activit conomique 1.215 Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux 1.22 Associations recevant des subventions de la part des autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce

47 47 47 48 49 50 50 50 51 51
1.3
1.31
REGIMES PARTICULIERS APPLICABLES A DAUTRES ENTITES
51
Etablissements de crdit 1.311 Principe 1.312 Principales particularits du rgime applicable 1.32 Socits civiles de placement immobilier (SCPI) 1.321 Principe 1.322 Principales particularits du rgime applicable 1.33 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions nayant pas pour objet la mise en uvre des statuts) 1.331 Principe 1.332 Principales particularits du rgime applicable 1.34 Socits coopratives agricoles et unions de coopratives agricoles 1.341 Principe 1.342 Principales particularits du rgime applicable a) Personnes concernes par la procdure des conventions rglementes b) Nature des conventions vises 1.35 Socits dassurance du code des assurances 1.351 Socits anonymes du code des assurances 1.352 Socits d'assurance mutuelles du code des assurances 1.36 Socits anonymes dhabitation loyer modr (HLM) 1.361 Principe 1.362 Principale particularit du rgime applicable 1.37 Mutuelles, leurs unions et fdrations 1.371 Principe 1.372 Principales particularits du rgime applicable 1.38 Institutions de retraite complmentaire ou leurs fdrations 1.39 Institutions de prvoyance et leurs unions 1.391 Principe 1.392 Principales particularits du rgime applicable 1.310 Comits interprofessionnels du logement (CIL) 1.311 Organismes collecteurs de fonds au titre de la formation professionnelle continue 1.312 Organisations syndicales et professionnelles 1.313 Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit priv 1.314 Socits dexercice libral
52 52 52 52 52 53
53 53 53 53 53 54 54 54 54 54 54 55 55 55 55 55 57 57 58 58 58 59 59 59 59 60
1.4
1.41
ENTITES POUR LESQUELLES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NA PAS A ETABLIR DE RAPPORT

SPECIAL
60
61 61 61 61 62 62 62 62 62 62 63 63 63
Socits commerciales 1.411 SNC et SCS 1.412 Socits responsabilit limite unipersonnelle dont le grant est lassoci unique 1.413 SAS unipersonnelle 1.414 SE associ unique 1.42 Autres entits 1.421 Personnes morales de droit priv non commerantes nayant pas dactivit conomique 1.422 Associations recevant des subventions de la part dautorits administratives ne dpassant pas 153 000 ou des subventions dautres sources, quel que soit leur montant 1.423 Groupements dintrt conomique (GIE) et groupements europens dintrt conomique (GEIE) 1.424 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions ayant pour objet la mise en uvre des statuts) 1.425 Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit public 1.426 Offices publics de lhabitat 1.427 Fonds communs de placement
1.5
1.51 1.52
TABLEAU RECAPITULATIF
Entits soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes Entits non soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes
64
64 66
2. 2.1
2.11
OBLIGATIONS DES ENTITES SOCIETES COMMERCIALES
67 67
Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales 2.111 Socits anonymes (SA) et socits en commandite par actions (SCA) 2.112 Socits par actions simplifie (SAS) 2.113 Socits responsabilit limite (SARL) 2.12 Conventions rglementes 2.121 Cas gnral de la socit anonyme (SA) et de la socit en commandite par actions (SCA) a) Information du conseil par lintress b) Soumission lautorisation pralable du conseil c) Avis donn au commissaire aux comptes d) Etablissement du rapport spcial du commissaire aux comptes e) Soumission lassemble gnrale 2.122 Socit par actions simplifie (SAS) a) SAS pluripersonnelle b) SAS unipersonnelle 2.123 Socit responsabilit limite (SARL) a) Cas gnral : approbation a posteriori b) Cas particulier des conventions conclues par le grant non associ en labsence de commissaire aux comptes : approbation pralable (article L. 223-19 al.2 du code de commerce) c) Cas particulier de la SARL unipersonnelle d) Synthse de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la SARL 2.13 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement 2.131 Principe gnral 2.132 Cas des engagements soumis conditions de performance a) Principe b) Date dapplication c) Indemnits vises d) Indemnits cartes e) Fixation de critres de performance et choix de ceux-ci par la socit f) Procdure suivre 2.133 Codes de gouvernement dentreprise 2.14 Situations particulires 2.141 Situations affectant la convention a) Date des conventions b) Convention conclue avant la nomination aux fonctions de direction ou dadministration c) Convention conclue aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration d) Poursuite de la convention aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration e) Modification, avenant, rsiliation, renouvellement exprs ou tacite dune convention f) Dclassement de conventions 2.142 Evnements survenant dans lentit a) Transformation b) Fusion
67 67 67 67 67 67 68 68 71 73 73 75 75 77 78 78 80 80 81
82 82 83 83 83 83 84 84 85 85 86 86 86 86 87 87 87 88 88 88 89
c) Apport partiel dactif
89
2.2
2.21 2.22
PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET
CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES
90
90 91 92 92 92 92 93 93 93
Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales Conventions rglementes 2.221 Entit dote dun commissaire aux comptes a) Avis donn au commissaire aux comptes b) Etablissement du rapport par le commissaire aux comptes c) Soumission du rapport d) Dlibration de lorgane dlibrant 2.222 Entit non dote dun commissaire aux comptes 2.223 Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux
2.3
2.31 2.32
AUTRES ENTITES A REGIME PARTICULIER

Conventions courantes et normales Conventions rglementes 2.321 Mutuelles, leurs unions et fdrations a) Conventions courantes conclues des conditions normales b) Conventions autorises au cours dexercices antrieurs et dont les effets se poursuivent 2.322 Institutions de retraite complmentaire ou leurs unions
94
94 94 94 94 94 94
2.4
2.41 2.42
RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS, DU REPRESENTANT LEGAL ET DES PERSONNES INTERESSEES ET

SANCTIONS APPLICABLES
95
95 95
Responsabilit civile Responsabilit pnale
3. 3.1 3.2
3.21
ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES NATURE DE LINTERVENTION TRAVAUX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Attention du commissaire aux comptes tout au long de sa mission 3.211 Lors de la prise de connaissance de l'entit 3.212 Lors de la mise en uvre des tests de procdures et des contrles de substance 3.213 Lors des procdures mises en uvre sur les parties lies 3.214 Lors des procdures mises en uvre sur le risque de fraude Obtention et vrification des informations 3.221 Conventions rglementes a) Obtention des informations b) Vrification de la concordance des informations c) Identification des conventions non pralablement autorises 3.222 Engagements rglements dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement a) Autorisation pralable et approbation de lindemnit de dpart b) Versement de lindemnit de dpart Documentation des travaux Dclarations de la direction Rvlation de faits dlictueux 3.251 Abus de biens sociaux 3.252 Abus de pouvoir
96 96 96
3.22
96 97 97 98 98 98 98 99 100 100
3.23 3.24 3.25
100 101 101 101 102 102 102 103
3.3
3.31
RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
104
104 104 104 104 104 105
Responsabilit civile 3.311 L'absence de rapport spcial du commissaire aux comptes a) Convention autorise porte la connaissance du commissaire aux comptes b) Convention dcouverte par le commissaire aux comptes 3.312 L'insuffisance de rapport spcial du commissaire aux comptes 3.32 Responsabilit pnale
3.4
3.41 3.42 3.43 3.44 3.45
OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Mentions inclure dans la lettre de mission Lettre envoyer au commissaire aux comptes Mention inclure dans les dclarations de la direction Fiches type danalyse des conventions Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes
105
105 105 106 106 107
4. 4.1
4.11
ETABLISSEMENT DU RAPPORT SPECIAL REGLES GENERALES CONCERNANT LE RAPPORT SPECIAL

Structure du rapport spcial 4.111 Prsentation des parties du rapport spcial 4.112 Terminologie 4.113 Plans type et exemples de rapport spcial Titre, date et signature 4.121 Titre du rapport a) Rapport spcial prsent lors de la runion de lorgane appel statuer sur les comptes b) Rapport spcial prsent lorgane dlibrant en cours dexercice en dehors de lorgane dapprobation des comptes 4.122 Date du rapport 4.123 Signature du rapport Communication du rapport 4.131 SA et SCA 4.132 Socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement 4.133 SAS 4.134 SARL 4.135 Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et associations vises par larticle L. 612-4 du code de commerce Absence ou insuffisance de rapport Dclassement d'une convention
108 108
108 108 109 109 110 110 110 110 111 111 111 111 112 112 112 112 113 113
4.12
4.13
4.14 4.15
4.2
4.21
CONTENU DU RAPPORT SPECIAL
113
Conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant (1re partie du rapport) 4.211 Conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice coul 4.212 Conventions autorises [intervenues / passes] depuis la clture de lexercice coul 4.213 Conventions non autorises pralablement 4.214 Conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant 4.215 Conventions des exercices antrieurs non soumises lapprobation de lorgane dlibrant lors dune prcdente runion 4.22 Conventions dj approuves par lorgane dlibrant (2me partie du rapport) 4.221 Conventions approuves au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul b) sans excution au cours de lexercice coul 4.222 Conventions approuves au cours de lexercice coul 4.223 Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul
114 115 115 116 116
117 117 118 118 118 118 118
5. 6.
EXEMPLES DE RAPPORT ANNEXES ANNEXE 1 : SCHEMAS RECAPITULATIFS

1.1 Synthse des procdures de contrle des conventions 1.2 Dlais applicables concernant lavis donn au commissaire au commissaire aux comptes 1.3 Date des conventions et structure du rapport spcial du commissaire aux comptes
120
121 121
121 129 130
ANNEXE 2 : OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

2.1 Mentions inclure dans la lettre de mission du commissaire aux comptes 2.11 SA conseil dadministration et SA directoire 2.12 SCA 2.13 SAS 2.14 SASU (sauf dispositions statutaires) 2.15 SARL et EURL 2.16 Personnes morales de droit priv non commerante ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes 2.2 Lettres type envoyer par lentit pour aviser le commissaire aux comptes 2.21 Lettre type SA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement 2.22 Lettre type SA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement 2.23 Lettre type SAS 2.24 Lettre type SARL 2.25 Lettre type Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes 2.3 Fiches type danalyse des conventions 2.31 Fiche type danalyse des conventions rglementes 2.4 Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes 2.41 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SA 2.42 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SAS
131
131 131 131 131 132 132 132 134 134 136 138 140 142 142 144 144 146 146 151
2.43 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SARL 156 2.44 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes 160
AVANT-PROPOS
Par souci de transparence et de prvention dventuels conflits dintrts le lgislateur na cess, depuis la loi du 24 juillet 1867, de rglementer la pratique des conventions. Lobjectif premier de la lgislation consistait prvenir les risques de conflits dintrt des dirigeants. Les complments ultrieurs apports ce dispositif ont : largi le domaine des conventions rglementes de nouvelles formes dentits : personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et associations subventionnes par les autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce, socits coopratives agricoles et leurs unions, tablissements de crdit, socits civiles autorises faire publiquement appel lpargne, comits interprofessionnels du logement, etc. Toutefois, la procdure de contrle des conventions rglementes varie sensiblement dune entit lautre ; tendu aux engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement la procdure des conventions rglementes en la renforant ; cr de nouvelles obligations en matire de conventions courantes, en termes dinformation et de communication, que la loi n2011-525 du 17 mai 2011 a ensuite supprimes ; soumis1 la procdure des conventions rglementes toute dcision dune socit mre de prendre sa charge, en cas de dfaillance dune de ses filiales, tout ou partie des obligations de prvention ou de rparation lies une pollution grave provoque par cette dernire.
Lintervention du commissaire aux comptes dans la procdure des conventions et engagements rglements ne relve pas du livre VIII du code de commerce, qui dfinit notamment la mission du commissaire aux comptes, mais du dispositif de contrle propre chaque entit. Son intervention est ainsi prvue par les livres II et VI du code de commerce ou par des rglementations spcifiques ou des dispositions statutaires. Lintervention du commissaire aux comptes a pour objet de communiquer lorgane dlibrant, dans un rapport spcial, les caractristiques et les modalits essentielles des conventions et engagements rglements dont il a t avis ou quil a dcouverts loccasion de sa mission, sans avoir se prononcer sur leur utilit et leur bien-fond, ni rechercher lexistence dautres conventions et engagements. Ce faisant, son intervention renforce la transparence de linformation donne aux membres de lorgane dlibrant, qui statue sur ce rapport. En vue de regrouper les lments de doctrine de la CNCC relatifs au rapport spcial sur les conventions et engagements rglements et au regard de limportance de lvolution des textes, la prsente note dinformation a t tablie. Les objectifs de cette note dinformation sont : de rappeler les textes lgaux et rglementaires applicables ; de prciser les modalits pratiques de mise en uvre des travaux du commissaire aux comptes estims ncessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative cette intervention ; de rappeler les rgles de forme et de communication du rapport ; de fournir les exemples de rapport adapts aux diffrentes catgories de convention et engagement et aux formes juridiques des entits concernes.
Loi portant engagement national pour lenvironnement, dite loi Grenelle II, publie au journal officiel du 13 juillet 2010, art. 227.
Il sagit donc dun guide pratique qui constitue un instrument daccompagnement du commissaire aux comptes et na, en aucun cas, valeur normative. Dans la prsente note dinformation, les termes repris dans la premire colonne du tableau ci-dessous recouvrent par convention les lments prsents dans la deuxime colonne.
Conventions courantes
Conventions rglementes
Le commissaire aux comptes
Lentit
Dirigeant
Entits ayant un dirigeant commun
Procdure de contrle
Socit cote
Cette expression sous-entend le fait quil sagit de conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales. Ce terme recouvre les conventions et, le cas chant, les engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, faisant lobjet dune procdure de contrle . Organe de contrle lgal de lentit, quil sagisse dune personne physique, dune personne morale ou encore de plusieurs personnes. Socits commerciales, personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique, associations subventionnes par les autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce et autres entits soumises des dispositions lgales, rglementaires ou statutaires relatives aux conventions et engagements. Cette notion recouvre les membres des organes de direction dfinis par les textes lgaux et rglementaires en fonction de la forme juridique de lentit ou les membres des organes prvus par les statuts ou dautres documents auxquels ces derniers attribuent des pouvoirs de direction. Il sagit notamment des directeurs gnraux (que la fonction de prsident soit dissocie ou non), des directeurs gnraux dlgus le cas chant, des membres du directoire dune SA, de ladministrateur dun GIE, Il sagit dune simplification de langage pour les besoins propres de cette note dinformation. Dans cette expression la notion de dirigeants communs recouvre non seulement les membres des organes de direction mais galement les administrateurs, les membres des conseils de surveillance et les mandataires sociaux des PMDPNCCAS2. La notion dentits ayant un dirigeant commun fait lobjet dun tableau de synthse prsent en annexe 1.1 de la prsente note dinformation Conventions entre entits Notion de dirigeants communs . Procdure qui stend, suivant la forme de lentit, de linformation par lintress lorgane comptent lapprobation des conventions rglementes par lorgane dlibrant. Socit dont les titres (de capital ou de crance) sont admis aux ngociations sur un march rglement.
Enfin, il est noter que les textes lgaux et rglementaires cits dans la note dinformation correspondent leur version en vigueur la date du 3 mai 2011 (source : Legifrance).
2 PMDPNCCAS : Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes.
1. DOMAINE DAPPLICATION
La procdure des conventions rglementes rpond la ncessit dassurer la transparence de certaines oprations sociales en vue de prvenir des conflits dintrt. Ainsi, une rglementation a-t-elle t mise en place en vertu de laquelle : certaines conventions doivent tre soumises une procdure de contrle (autorisation et/ou approbation) ; dautres peuvent tre librement conclues ; dautres enfin, sont interdites.
Les conventions devant tre soumises une procdure de contrle sont habituellement dsignes sous le nom de conventions rglementes . Les conventions pouvant tre librement conclues sont appeles conventions courantes .
Lobjectif de la lgislation initiale consistait prvenir les risques de conflits dintrt des dirigeants. Les complments ultrieurs apports3 ce dispositif ont, dune part, largi le domaine des conventions rglementes de nouvelles formes dentits et aux engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, et dautre part, cr de nouvelles obligations en matire de conventions courantes, en termes dinformation et de communication, que la loi n2011-525 du 17 mai 2011 a ensuite supprimes. La procdure des conventions rglementes relve des rgles de fond de certaines entits et non pas du statut de commissaire aux comptes. Elle ne sapplique ainsi quaux entits pour lesquelles une rglementation spcifique existe. Le cur du dispositif lgal dinformation et de contrle demeure situ dans les textes applicables aux socits anonymes, transposs la socit en commandite par actions, puis la socit responsabilit limite (SARL, EURL), et aux socits par actions simplifies (SAS, SASU). La loi NRE du 15 mai 2001 a tendu ce dispositif aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations. Par ailleurs, divers textes sont spcifiques certaines entits, par exemple, aux tablissements de crdit. Par consquent, les rgles relatives aux socits commerciales (cf. 1.1 de la prsente note dinformation) qui constituent le socle des dispositions relatives aux conventions, sont prsentes en premier lieu. Sont ensuite traites par diffrence les particularits propres aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations (cf. 1.2) et dautres entits (cf. 1.3). Les entits pour lesquelles le commissaire aux comptes na pas tablir de rapport spcial sont prsentes en 1.4. Un tableau de synthse figure en 1.5 de la prsente note dinformation.
1.1 1.11
1.111
CAS GENERAL DES SOCIETES COMMERCIALES Entits vises par la procdure de contrle
Socit anonyme (SA)
Les articles L. 225-22-1, L. 225-38 L. 225-43, R. 225-30 R. 225-34-1 et R. 225-161 du code de commerce dfinissent les rgles applicables pour les socits anonymes conseil dadministration. Des
3
Notamment loi NRE du 15 mai 2001, loi LSF du 1er aot 2003, loi Breton du 26 juillet 2005, loi TEPA du 21 aot 2007, loi n2011-525 du 17 mai 2011 et lgislations spcifiques certaines entits.
10
rgles quivalentes sont prvues pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance par les articles L. 225-79-1, L. 225-86 L. 225-91, R. 225-57 R. 225-59, R. 225-60-1 et R. 225-161 du code de commerce. Ces rgles sappliquent toutes les socits anonymes et en particulier aux : socits anonymes dachat en commun, de production ou de vente ; socits anonymes ayant le statut de cooprative ; SICA forme anonyme (socit dintrt collectif agricole, cre par la loi n47-1775 du 10 septembre 1947) ; socits dexercice libral forme anonyme (SELAFA) ; socits anonymes dconomie mixte ;
socits anonymes objet sportif ; socits anonymes dassurances et de capitalisation ; socits anonymes relevant du code de la construction et de lhabitation (CCH) : socits anonymes dhabitation loyer modr (HLM), socits anonymes coopratives de production, socits anonymes coopratives dintrt collectif dhabitations loyer modr. Socit en commandite par actions (SCA)
1.112
Les articles L. 226-10 alina 1 et R. 226-2 du code de commerce rendent applicable cette forme juridique le dispositif prvu pour les SA lexception des articles R. 225-32 R. 225-34-1 et R. 225-161. Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.122 Personnes intresses par la procdure de contrle - Application la SCA , 1.154 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement Application la SCA , et 2.111 Obligations des entits Socits commerciales Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales SA et SCA de la prsente note dinformation). 1.113 Socit par actions simplifie (SAS)
Les rgles applicables aux socits par actions simplifies (SAS) sont fixes par les articles L. 227-10 L. 227-12 du code de commerce. Un rgime spcifique est prvu par larticle L. 227-10 alina 4 du code de commerce pour les SAS ne comprenant quun seul associ, encore appeles socits par actions simplifies unipersonnelles (SAS unipersonnelles ou SASU ). Par ailleurs, des dispositions statutaires particulires peuvent largir le champ dapplication des conventions rglementes au del de celui prescrit par les dispositions lgales et rglementaires. Il appartient, en consquence, au commissaire aux comptes daccorder une attention particulire au contenu des statuts sur ce point. Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.123 Personnes intresses par la procdure de contrle - Application la SAS , 1.413 Entits pour lesquelles le commissaire aux comptes na pas tablir de rapport spcial SAS unipersonnelle , 2.112 Obligations des entits Socits commerciales Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales Particularits de la SAS , 2.122 Obligations des entits Socits commerciales Conventions 11
rglementes SAS et 4.133 Etablissement du rapport spcial Communication du rapport SAS de la prsente note dinformation). 1.114 Socit responsabilit limite (SARL)
Les rgles applicables aux socits responsabilit limite en matire de conventions rglementes sont fixes par les articles L. 223-19 L. 223-21, R. 223-16, R. 223-17 et R. 223-26 du code de commerce. Un rgime spcifique est prvu par larticle L. 223-19 alina 3 du code de commerce pour les SARL unipersonnelles. Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.124 Personnes intresses par la procdure de contrle - Application la SARL , 2.113 Obligations des entits Socits commerciales Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales Particularits de la SARL , 2.123 Obligations des entits Socits commerciales Conventions rglementes SARL et 4.134 Etablissement du rapport spcial Communication du rapport SARL de la prsente note dinformation). 1.115 Socit europenne (SE)
En matire de conventions, lalina 6 de larticle L. 229-7 du code de commerce prcise que les statuts de la SE doivent prvoir des rgles similaires celles nonces aux articles L. 225-38 L. 225-42 et L. 225-86 L. 225-90 du code de commerce relatifs la SA. Un rgime spcifique est toutefois prvu pour les SE ne comprenant quun seul actionnaire, encore appeles socits europennes unipersonnelles4. Ces particularits seront examines dans les parties concernes (cf. 1.125 Personnes intresses par la procdure de contrle Application la Socit europenne , et 1.414 Entits pour lesquelles le commissaire aux comptes na pas tablir de rapport spcial SE associ unique de la prsente note dinformation).
1.12
Personnes intresses par la procdure de contrle (Partenaires la convention)
Les conventions soumises la procdure de contrle sont celles qui sont conclues entre lentit et une ou plusieurs personne(s) physique(s) ou morale(s) telles que prcises ci-aprs. 1.121 Cas de la SA
Le cas de la SA sera voqu en premier lieu car il constitue le cur et souvent la rfrence du dispositif lgal. a) Rappel des textes Pour les socits anonymes conseil dadministration, larticle L. 225-38 du code de commerce dispose que : Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3, doit tre soumise lautorisation pralable du conseil dadministration. Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectement intresse.
Article L. 229-6 du code de commerce renvoyant au L. 223-5 du mme code.
12
Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise. Pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance, larticle L. 225-86 du code de commerce dispose que : Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 doit tre soumise lautorisation pralable du conseil de surveillance. Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectement intresse. Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, si lun des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise. Les articles susviss (L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce) posent de nombreuses questions dapplication, dans la mesure o des prcisions doivent tre apportes sur les notions suivantes : personnes physiques vises (cf. 1.121b) de la prsente note dinformation) ; actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% (cf. 1.121c)) ; nature du contrle au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce (cf. 1.121d)); conventions entre entits ayant un dirigeant commun (cf. 1.121e)); intrt indirect (cf. 1.121f)) ; interposition de personnes (cf. 1.121g)).
Les dveloppements qui suivent traitent gnralement des situations applicables aux socits anonymes conseil dadministration ; ils sont transposables la socit anonyme directoire et conseil de surveillance. b) Personnes physiques vises Les personnes physiques vises sont, au moment de la conclusion de la convention, les personnes suivantes : le directeur gnral et les directeurs gnraux dlgus, quils soient ou non administrateurs (ou tout membre du directoire, ou le directeur gnral unique, selon le cas) ; tout administrateur (ou tout membre du conseil de surveillance), dont le prsident du conseil dadministration ou de surveillance ainsi que les personnes physiques reprsentants permanents des personnes morales administrateurs (ou nommes au conseil de surveillance), dans la mesure o larticle L. 225-20 du code de commerce (ou L. 225-76 pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance) les soumet aux mmes conditions, obligations et responsabilits que les administrateurs (membres du conseil de surveillance) titre personnel ; lun quelconque des actionnaires personnes physiques disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% (cf. 1.121c) de la prsente note dinformation).
En revanche, ne sont pas vises : les personnes physiques qui ne sont plus en fonction au jour de la conclusion de la convention ; 13
les personnes physiques dont les qualits ne sont pas expressment prvues par les textes prcits, par exemple, un directeur technique (directeur comptable et financier, directeur juridique, directeur marketing ) ou un liquidateur5.
c) Actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% Les conventions conclues avec un actionnaire ne dtenant pas plus de 10% des droits de vote, chappent la procdure de contrle. Le seuil de dtention de plus de 10% des droits de vote par lactionnaire doit sapprcier au moment de la conclusion de la convention. Certains points suscitent des difficults dinterprtation. Ainsi, il ne semble pas que soient concerns6 : lactionnaire priv, un titre quelconque, de droit de vote ; les situations de concert, de groupe ou de conventions de vote, car le texte vise seulement un actionnaire dtenant plus de 10% des droits de vote ; la dtention indirecte de droits de vote, les dispositions lgales ne la visant pas expressment.
Par ailleurs, la jurisprudence ne sest pas prononce sur le dcompte des droits de vote dans les situations dindivision ou de dmembrement de titres (entre usufruit et nue-proprit). d) Nature du contrle au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce La notion de socit contrlant la socit actionnaire au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce 7 fait toujours lobjet de dbat. Par prudence, la CNCC conseille aux commissaires aux comptes dadopter une conception assez large du contrle et dappliquer la procdure aux conventions conclues avec toute socit faisant partie de la chane de contrle. Telle est aussi la position de la Chancellerie8. En revanche, toujours selon lanalyse de la Chancellerie et de la CNCC9, la situation de contrle conjoint ne semble pas vise car mme si cette notion est couverte par larticle L. 233-3 du code de commerce, larticle L. 225-38 du mme code ne vise que la socit contrlant la socit actionnaire . e) Conventions conclues entre entits ayant un dirigeant commun Les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, dans la mesure o le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance, ou de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise sont galement soumises la procdure de contrle. Cette disposition appelle les prcisions suivantes : Notion dentreprise cocontractante Le terme trs gnral dentreprise10 couvre non seulement les entreprises exploites sous forme de socits mais galement les GIE GEIE et, plus gnralement toute personne morale de droit priv ayant une activit conomique ainsi que les entreprises individuelles ordinaires.
Les dispositions des articles L. 237-1 et suivants du code de commerce concernant la liquidation amiable ou sur dcision judiciaire ne prvoient pas de procdure de contrle des conventions rglementes entre la socit et son liquidateur. 6 Selon lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, page 41. 7 Cf. articles L. 225-38 (SA CA) et L. 225-86 (SA CS) du code de commerce. 8 Bulletin CNCC n126, juin 2002, p.145. 9 Bulletin CNCC n126, juin 2002, p.261.
14
Cette notion recouvre donc, par exemple: les socits commerciales ; les socits civiles ; les entreprises individuelles (dont les EIRL) ; les GIE ; certaines associations.
Territorialit de lentreprise cocontractante La rglementation sapplique galement aux conventions passes entre une socit franaise et une socit trangre11, la qualit des personnes vises aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce devant tre apprcie dans la socit trangre par comparaison avec le concept franais.
Qualit du directeur gnral, directeur gnral dlgu ou administrateur de la SA dans lentreprise cocontractante Larticle L. 225-38 alina 3 du code de commerce prcise que, dans la socit anonyme, le directeur gnral, le directeur gnral dlgu et ladministrateur doivent avoir lune des qualits suivantes dans lentreprise cocontractante : propritaire ; associ indfiniment responsable ;
Par associ indfiniment responsable, il convient dentendre les associs en nom collectif, les commandits ou les associs dune socit civile. Ainsi par exemple lassoci dune socit civile immobilire de construction tant indfiniment et proportion de sa part dans le capital, responsable, lalina 3 de larticle L. 225-38 du code de commerce lui est applicable lors de la conclusion dune convention avec la socit anonyme dont il est administrateur .12 grant ;
Le texte vise le grant, mme non associ. administrateur ; membre du conseil de surveillance, ou de faon gnrale, dirigeant.
Cette notion semble couvrir les mandataires sociaux, lgaux ou statutaires (ainsi les directeurs gnraux, directeurs gnraux dlgus, membres du directoire dune socit anonyme, ou ladministrateur dun GIE sont viss), voire les dirigeants de fait13, mais exclut les personnes charges dune direction technique.
10 Sur la notion d entreprise voir ltude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.51. 11 Bulletin CNCC n136, dcembre 2004, p.706. 12 Bulletin CNCC n107, septembre 1997, p.439. 13 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.50.
15
f) Intrt indirect La notion dintrt indirect est institue par lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce et vise lensemble des personnes cites lalina 1 de cet article (cest--dire, non seulement les dirigeants et les administrateurs, mais aussi les actionnaires disposant de plus de 10% des droits de vote et la socit les contrlant).
Conventions rglementes Notion dintrt indirect
Opration SA Tiers
Si la personne intresse par la procdure de contrle tire un profit quelconque de cette opration Intrt indirect
Alors la convention doit tre soumise autorisation
Toutefois, lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce fait intervenir un lment subjectif : la convention nest soumise autorisation que si la preuve est faite de lintrt de lune des personnes vises. Etant donn la complexit de cette notion et les difficults danalyse de la jurisprudence, il convient de se rfrer lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, dont les principales analyses sont reprises ci-aprs : La notion dintrt indirect dans les textes 14 Il y a intrt indirect toutes les fois que lune des personnes vises dans les dispositions lgales tire profit de la convention sans toutefois y tre partie . La notion dintrt indirect prvu lalina 2 de larticle L. 225-38 du code de commerce est autonome de la notion de liens organiques entre socits (viss lalina 3 du mme article) : un administrateur de la socit peut parfaitement avoir un intrt dans le contrat conclu par celle-ci avec une entreprise dans laquelle il a des intrts mme sil ne la dirige pas. Dans le cas prvu lalina 2, la convention nest soumise autorisation que si la preuve est faite que ladministrateur ou directeur y est indirectement intress, mais la preuve nest pas limite certaines situations numres par la loi : puisquil ne sagit pas de prsomption lgale irrfragable, les situations vises ne sont pas lavance dfinies de faon restrictive ; la notion dintrt indirect est, comme lexpression mme le suggre, extrmement souple ; il sagit de cas despce et de dosage : lintrt indirect ne sera pris en considration que sil apparat suffisamment important pour inflchir la conduite du dirigeant intress et pour rendre la convention suspecte : ainsi, un administrateur dlgu peut conclure, sans quil soit ncessaire de recourir la procdure dautorisation, un contrat dassurance au nom de la socit, alors quil est par ailleurs, lagent dune des huit socits dassurance parties au contrat. Lintrt de ladministrateur ou du directeur gnral, bien quindirect, est pris en considration parce que la loi le permet, mais partir dun seuil, dune certaine importance, proportionne videmment limportance mme du contrat et la part de profit que ladministrateur ou directeur gnral en recueillera ou pourra en recueillir indirectement.
14
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.45-46.
16
La notion dintrt indirect dans la jurisprudence A titre dillustration, il est possible de citer quelques exemples de situations dintrt indirect tirs de la jurisprudence et dtudes doctrinales, pour la plupart extraits de ltude juridique prcite15 : convention conclue entre la socit anonyme et une socit en commandite simple, dans laquelle ladministrateur serait seulement commanditaire ou encore convention conclue avec une socit en participation dont il serait membre ; cas o ladministrateur traite avec une personne qui conclut elle-mme avec la socit une convention ayant un objet identique avec celle quil aurait pu passer directement : par exemple, en tant le soustraitant ou lagent de lentrepreneur avec lequel la socit a conclu la convention, ou en tant membre dun syndicat destin garantir laugmentation de capital16 ; dirigeant dune socit qui se trouve indirectement intress par lattribution dune retraite son conjoint, ascendant ou descendant, ancien prsident du conseil dadministration de la socit dans la mesure o cette dcision le dcharge de lexcution dune obligation alimentaire17 ;
rmunration salariale du conjoint dun administrateur qui accrot les ressources du mnage 18 ; promesse de vente dun immeuble au conjoint dun administrateur mme si les poux sont spars de bien : Attendu que les poux habitent ensemble dans les lieux, Que X , administrateur, est donc bien indirectement bnficiaire de la convention litigieuse 19 ; directeur gnral qui obtient le cautionnement par sa socit des engagements dune autre socit dont il est le prsident, ds lors que ce soutien financier est le moyen de conforter sa position la tte de lentreprise et lui permet de poursuivre son mandat en bnficiant des rmunrations et avantages de ses fonctions20 ; prsident dune socit qui conclut un contrat dapprovisionnement exclusif, un bail commercial, et une cession de matriel avec une SARL constitue entre ses deux enfants, bien que ce prsident ny ait pas les fonctions ou qualits vises par les textes21 ; le salari dune socit de conseil, administrateur dune socit cliente a t jug indirectement intress par la conclusion, entre ces deux socits, dune convention dune importance exceptionnelle portant sur la recherche de partenaires et lencadrement de lquipe commerciale moyennant un forfait mensuel quil devait personnellement excuter 22.
En revanche, nest pas indirectement intress le cadre salari dune banque qui conclut au nom de celle-ci un nantissement de parts acquises par une socit dont il tait un administrateur, ds lors quil na tir aucun profit personnel dans lopration et quil ne dtenait pas dans la banque des intrts suffisamment importants, pour inflchir la conduite de celle-ci avec la socit dont il tait administrateur15. Lintrt indirect peut tre tant financier que moral23. Il est noter que la notion dintrt indirect nest pas prvue par les textes applicables aux conventions interdites (cf. 1.134 de la prsente note dinformation).
15
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.46. Professeur E. DU PONTAVICE, Les notions dintrt indirect et dinterposition de personne dans larticle 101, alina 2 de la loi sur les socits commerciales [dsormais, article L. 225-38, al. 1 et 2 du code de commerce] , Bull. Fdration, n16, 1965, p.21. 17 Bulletin CNCC n8, dcembre 1972, p.529. 18 Bulletin CNCC n8, dcembre 1972, p.524. 19 Cass. Com., 23 janvier 1968, Bull. civ., IV, n38 p.28. 20 CA Paris, 26 juin 1990, Dr. Socits 1990, n269 ; BRDA 7/1991, p.14. 21 Cass.com., 23 octobre 1990, Bull. civ., IV, n254 ; Rev. socits 1991, p.92, note Y. GUYON ; D. 1990, IR, p.270. 22 CA Lyon, 3e ch. B, 22 novembre 2007, St Thales Consultants SA c/ SARL ARIV, BRDA 2008 n19, p.3. 23 Bulletin CNCC n13, mars 1974, p.77.
16
17
g) Interposition de personne Cette notion est introduite par le 1er alina de larticle L. 225-38 du code de commerce. Elle concerne non seulement les dirigeants et administrateurs mais aussi les actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce. Il y a interposition de personne lorsque lintress traite avec la socit par personne interpose, alors quil napparat pas ostensiblement comme cocontractant dune convention intervenue cependant en fait entre la socit et lui-mme.
Conventions rglementes Notion dinterposition de personne
Personne numre par la loi soumise la procdure de contrle SA Bnficiaire rel Convention Personne physique ou morale prte-nom
Pas de prsomption dinterposition pour les personnes ayant un lien de parent
Linterposition de personne vise par larticle L. 225-38 alina 1 du code de commerce, qui ne se prsume pas, est une situation de fait qui devra tre prouve par tous moyens, la preuve rsultant bien souvent moins dun lment unique que dun faisceau dlments (cf. infra Interposition de personne et conventions interdites ). Etant donn la complexit de cette notion et les difficults danalyse de la jurisprudence, il peut tre utile de se rfrer lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, dont les principales analyses sont reprises ci-aprs. Utilisation de prte-nom Linterposition de personne existe notamment lorsquil y a utilisation de prte-nom. Il y a convention de prte-nom quand une personne promet dagir pour le compte dautrui, mais en son nom, car elle dissimule sous sa propre personnalit le vritable intress : il y a simulation par interposition de la personne 24. Ainsi, linterposition de personne a t retenue dans le cas de la vente dun terrain par la SA un acheteur qui ntait que le prte-nom dun administrateur, lequel stait prcdemment heurt un refus de vente du conseil dadministration.25
24 25
Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Les contrats spciaux, n534. Cass. com., 7 mars 1997, n75-13.931, Bull. civ. IV n70.
18
Le texte de la loi26 interdit quun administrateur essaie de soustraire aux dispositions lgales une convention qui, si elle tait conclue ostensiblement, devrait tre soumise ses prescriptions. Interposition de personne et conventions interdites Comme expliqu prcdemment, lapprciation de linterposition de personne vise par le 1er alina de larticle L. 225-38 du code de commerce est une question de fait, qui doit sapprcier au cas par cas. Ainsi, aucune prsomption dinterposition ne vise spcifiquement les membres de la famille en matire de conventions rglementes. A linverse, larticle L. 225-43 alina 3 du code de commerce cre explicitement pour les conventions interdites une prsomption irrfragable dinterposition de personne visant les conjoints, ascendants et descendants des administrateurs personnes physiques, des directeurs gnraux, des directeurs gnraux dlgus et des reprsentants permanents des personnes morales administrateurs qui se feraient consentir un dcouvert, ou se feraient cautionner ou avaliser leurs engagements envers des tiers, par la socit27. En revanche, comme lont prcis de nombreuses rponses publies au bulletin de la CNCC, pour les autres personnes physiques, qui nont pas ces dernires qualits (de conjoint, ascendants, descendants), il ny a pas, mme en matire de conventions interdites, de prsomption ; il faut donc, dans chaque cas, rechercher sil y a interposition de personne. Ainsi, un problme souvent pos concerne les prts accords par une SA une SCI. Le fait quune socit anonyme accorde un prt une SCI dont un associ est administrateur de la SA ne constitue pas en lui-mme une convention interdite. Il faut prouver que la SCI sinterpose entre la SA et ladministrateur, autrement dit que ce dernier est le bnficiaire ultime du prt. Il sagit dune question de fait et la dtention dune fraction mme importante du capital social ne constitue pas, en elle-mme, la preuve dinterposition de personne.28 1.122 Application la SCA
a) Rappel des textes Larticle L. 226-10 du code de commerce dispose que : Les dispositions des articles L. 225-38 L. 225-43 sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et lun de ses grants, lun des membres de son conseil de surveillance, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3. De mme, ces dispositions sont applicables aux conventions auxquelles une de ces personnes est indirectement intresse. Elles sont galement applicables aux conventions intervenant entre une socit et une entreprise si lun des grants ou lun des membres du conseil de surveillance de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance de lentreprise (). b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes Les notions dintrt indirect et dinterposition de personne pour les socits anonymes, prsentes au 1.121f) et 1.121g) de la prsente note dinformation, trouvent sappliquer aux socits en commandite par actions. Seule une diffrence parat subsister pour les conventions conclues entre une socit en commandite par actions et une entit ayant un dirigeant commun . En effet, lalina 2 de larticle L. 226-10 du code de commerce ne reprend pas la formulation de lalina 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 : ou, de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise . La stricte interprtation de cet alina 2 conduirait considrer que
26 27
Art. L. 225-38 du code de commerce. Voir 1.134 de la prsente note dinformation pour le dveloppement de cette notion en matire de conventions interdites. 28 Bulletins CNCC n19, septembre 1975, p.355 ; n39, septembre 1980, p.341 ; n45, mars 1982, p.99.
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nest pas soumise autorisation du conseil de surveillance de la socit en commandite par actions, la convention intervenue entre cette socit et une socit anonyme dont un directeur gnral dlgu non administrateur serait simultanment grant ou membre du conseil de surveillance de la socit en commandite par actions. Toutefois, la Commission des tudes juridiques de la CNCC considre ce sujet quune application littrale des dispositions de larticle L. 226-10 du code de commerce ne correspond pas lesprit des textes qui rgissent les conventions rglementes dans la mesure o le directeur gnral dlgu est, comme le directeur gnral, un mandataire social et dispose des mmes pouvoirs que lui. En conclusion, un directeur gnral dlgu est considr comme un dirigeant intress de la socit cocontractante de la SCA.29 1.123 Application la SAS
a) Rappel des textes La spcificit de cette forme de socit qui peut tre pluripersonnelle ou unipersonnelle, a ncessit une adaptation des dispositions applicables aux autres socits par actions.
Larticle L. 227-10 du code de commerce dispose que : Le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas t dsign, le prsident de la socit prsente aux associs un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interpose entre la socit et son prsident, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10 % ou, s'il s'agit d'une socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de l'article L. 233-3. Les associs statuent sur ce rapport. Les conventions non approuves, produisent nanmoins leurs effets, charge pour la personne intresse et ventuellement pour le prsident et les autres dirigeants d'en supporter les consquences dommageables pour la socit. Par drogation aux dispositions du premier alina, lorsque la socit ne comprend qu'un seul associ, il est seulement fait mention au registre des dcisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et son dirigeant. Ainsi, les personnes vises par cet article sont : le prsident (organe lgal) ; lun de ses dirigeants (organe statutaire) autre que le prsident ; lun des actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ; ou sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce.
b) Comparaison avec le dispositif applicable aux socits anonymes La notion de dirigeant appelle les remarques suivantes : Cette notion est apprcier au regard des dispositions statutaires de la SAS. En effet, les associs de la SAS peuvent mettre en place dans les statuts un organe spcifique de surveillance voire dautres organes de contrle ou de consultation avec des missions prcises, tels que des censeurs, des comits daudit, des comits stratgiques ou financiers.
29
Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.
20
Dans ce contexte, linterprtation du terme dirigeant utilis par larticle L. 227-10 du code de commerce demeure dlicate. Il convient de prendre en considration la finalit de la rglementation sur les conventions rglementes dont le but est dviter les conflits dintrts entre la socit et les personnes qui disposent dun pouvoir de direction dans la socit, nonobstant lintitul des organes mentionn dans les statuts de la SAS.30 La notion dinterposition de personne est applicable la SAS. En revanche, la notion dintrt indirect nest pas applicable cette forme juridique. De mme, il nest fait aucune rfrence, pour la SAS, aux conventions entre la socit et une entit ayant un dirigeant commun (situations de cumul de fonctions ou de qualits vises par lalina 3 de larticle L. 225-38 (ou L. 225-86) du code de commerce traites au 1.121 de la prsente note dinformation). Application la SARL
1.124
a) Rappel des textes Larticle L.223-19 du code de commerce dispose que : Le grant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, prsente l'assemble ou joint aux documents communiqus aux associs en cas de consultation crite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et l'un de ses grants ou associs. L'assemble statue sur ce rapport. Le grant ou l'associ intress ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un grant non associ sont soumises l'approbation pralable de l'assemble. Par drogation aux dispositions du premier alina, lorsque la socit ne comprend qu'un seul associ et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des dcisions. Les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets, charge pour le grant, et, s'il y a lieu, pour l'associ contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les consquences du contrat prjudiciables la socit. Les dispositions du prsent article s'tendent aux conventions passes avec une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la socit responsabilit limite. La structure particulire de la SARL justifie les textes spcifiques des alinas 1 et 5 de larticle L. 223-19 du code de commerce qui rglementent : les conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et : lun des grants ; lun des associs ; ainsi que les conventions passes avec une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la socit responsabilit limite.
30
Bulletin CNCC n140, dcembre 2005, p. 698.
21
b) Comparaison avec le dispositif applicable la socit anonyme La notion dinterposition de personne est applicable la SARL, en revanche, la notion dintrt indirect ne lest pas. c) Conventions conclues entre socits ayant un dirigeant commun Cette situation est prcise ci-aprs par diffrence avec celle de lalina 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce applicable aux socits anonymes et dj tudie prcdemment. Notion de socit cocontractante Le terme socit est plus restrictif que celui dentreprise retenu pour la socit anonyme. Ainsi, linterprtation stricte du texte conduit considrer que la procdure ne sapplique pas lorsque lentreprise cocontractante de la SARL est par exemple un GIE, un GEIE, une entreprise individuelle (dont lEIRL) ou une association.
Qualit du grant ou associ de la SARL dans la socit cocontractante Larticle L. 223-19 alina 5 du code de commerce prcise que le grant ou lassoci de la SARL doit avoir lune des qualits suivantes dans la socit cocontractante : associ indfiniment responsable ; grant ; administrateur ; directeur gnral ; membre du directoire ; ou membre du conseil de surveillance.
Contrairement aux dispositions prvues pour la socit anonyme, la qualit de propritaire nest pas reprise. Par consquent, les situations suivantes ne paraissent pas relever des dispositions lgales dans la SARL : un grant ou un associ de SARL simultanment actionnaire dune SA et ce, quel que soit le niveau de sa participation ; un grant ou un associ de SARL galement propritaire dune entreprise individuelle ; une convention entre deux SARL ayant un associ commun.
Par ailleurs, lalina 5 de larticle L. 223-19 du code de commerce ne reprend pas la formulation de lalina 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 relatifs aux socits anonymes : ou, de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise . Bien que le directeur gnral dlgu ne soit pas expressment vis dans cet article, la Commission des tudes juridiques de la CNCC considre ce sujet quune application littrale des dispositions de larticle L. 223-19 du code de commerce ne correspond pas lesprit des textes qui rgissent les conventions rglementes dans la mesure o le directeur gnral dlgu est, comme le directeur gnral, un mandataire social et dispose des mmes pouvoirs que lui. En conclusion, un directeur gnral dlgu est considr comme un dirigeant intress de la socit cocontractante de la SARL31.
31
Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.
22
1.125
Application la Socit Europenne
Les rgles applicables la socit europenne en matire de conventions courantes et rglementes sont identiques celles de la socit anonyme. Il en rsulte que la liste des personnes vises par la rglementation, partenaires la convention, est identique celle de la socit anonyme. Il est prcis que les actionnaires de la socit europenne ont le choix entre les rgles de la socit anonyme conseil dadministration et celles de la socit anonyme directoire et conseil de surveillance.
1.13
1.131
Forme, nature et objet des conventions dans les socits commerciales

Conventions vises Notion et forme
Les textes rgissant les conventions sappliquent quel que soit la nature ou lobjet et quelle que soit la forme, verbale32 ou crite desdites conventions. Le champ de la procdure de contrle est extrmement vaste et sapplique, par exemple, la vente, au bail, au prt ou la prestation de services. La notion de convention comprend, au-del des accords de volont gnrateurs dobligations (les contrats), tous les accords de volont qui ont pour objet de modifier ou dteindre une obligation, ou encore qui ont pour objet de faire natre, de modifier, de transmettre ou dteindre un droit autre que personnel33. La convention soppose lengagement unilatral, qui est lacte par lequel la volont dune seule personne suffit produire un effet de droit et qui chappe aux dispositions lgales visant les seules conventions . Il en est ainsi, par exemple : de la rmunration du prsident et du directeur gnral dtermine par le conseil dadministration (en vertu des articles L. 225-45 et L. 225-47 du code de commerce) ; dune allocation pour service rendu accorde la veuve du prsident ; dune rpartition ingale34 de jetons de prsence au sein du conseil ; dune obligation de soins gratuits accorde un administrateur dune polyclinique.
Mais la qualification prcise dun acte unilatral est difficile, le caractre consensuel tant, en la matire, parfois sous-jacent. Tel serait le cas, par exemple, de la promesse faite par un conseil dadministration dindemniser un administrateur ou dacqurir ses titres en cas de rvocation : cette promesse nest unilatrale quen apparence. 1.132 Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales
Les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales ne sont pas soumises au dispositif prvu par les articles L. 225-38 (SA CA), L. 225-86 (SA CS), L. 226-10 (SCA), L. 227-10 (SAS), L. 223-19 (SARL) du code de commerce. Elles sont donc autorises de plein droit. Il convient en consquence de prciser ce quil convient dentendre par oprations courantes et par conditions normales .
Toutefois le devoir de communication parat imposer la forme crite des conventions. Voir Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.67. 33 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.58. 34 R.M. du 29 juillet 1986.
32
23
a) Oprations courantes Selon une rponse ministrielle du 4 avril 1969, les oprations courantes sont dfinies comme celles qui sont effectues par la socit dune manire habituelle dans le cadre de son activit . Lopration courante est donc celle qui : dune part, entre, en droit, dans le cadre de lactivit sociale ; dautre part, constitue, en fait, pour la socit une opration habituelle, cest--dire, qui a dj t effectue par lentit avec au moins une personne autre que celles vises par les dispositions lgales.
Le seul fait dentrer dans lobjet social nest pas suffisant pour qualifier lopration de courante, il faut que lopration vise soit habituelle. Laspect usuel , la frquence, la rptitivit, sont des critres de lopration courante. Mais le critre dhabitude nest pas lui seul dterminant, il convient de prendre en considration les circonstances qui ont entour la conclusion de la convention, de mme que sa nature et son importance juridique ou ses consquences conomiques, voire sa dure (mme si celle-ci est conforme celle pratique pour des conventions identiques)35. Ainsi, une Cour dappel avait jug courante une promesse dachat dactions car la socit promettante avait pour activit habituelle, en sa qualit de holding, la prise de participations ; larrt est nanmoins cass au motif quil convenait de sintresser avant tout aux circonstances dans lesquelles la promesse avait t consentie36. Il ressort de la jurisprudence que la qualification dopration courante ne devrait pas tre retenue pour la convention de crdit-bail, la cession dimmeuble ou celle dun matriel important, ou encore le transfert dactif, mme si lobjet des socits en prsence prvoit ce type doprations, y compris dans un groupe de socits, ds lors que lopration concerne apparat isole ou lourde . Ainsi, il a t jug que le renouvellement dun bail commercial qui engage la socit pour neuf ans, mme avec facult de rsiliation triennale, ne peut tre considr comme une opration courante37. En revanche, les actes suivants constituent des oprations courantes (sauf conditions particulires) : achat ou vente habituel rentrant dans lobjet social ; prestation de service accompagnant habituellement le processus de production ou de distribution ; renouvellement courant de matriel ; dtermination de la rmunration du grant dune SARL par lassemble des associs38.
Peuvent tre galement considres comme oprations courantes : la conclusion dun contrat de pigiste pass par une personne avec une socit ddition39 dont cette personne est administrateur ; la vente par le prsident directeur gnral la socit de bungalows lui appartenant, ds linstant o il sagit dune opration semblable celle effectue par la socit dune manire habituelle dans le cadre de son activit40 ;
35
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.62. CA Paris, 10 oct. 1997, Bull. JOLY 1998, p.338, note J-J Daigre et Cass. Com. 11 juill. 2000, Bull. JOLY 2001, p.34 note P. Le Cannu ; D. 2001 jur. p.2024, note S.Zeidenberg. 37 CA Nancy, 10 fvrier 1988, Dr socits n 178, p.9. 38 Cass. com., 4 mai 2010 n09-13.205 et 1.133 b) de la prsente note dinformation. 39 Paris 25e ch., 1er fvrier 1979 : Juris-Data, n0080.
36
24
la cession de brevets41, par une personne, une socit dont cette personne est administrateur.
b) Oprations conclues des conditions normales Selon une rponse ministrielle, ces oprations sont dfinies comme celles qui sont effectues par la socit aux mmes conditions que celles quelle pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers 42. Toujours selon cette mme source, il convient de tenir compte des conditions dans lesquelles sont habituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la socit en cause mais encore dans les autres du mme secteur dactivit . Les conditions peuvent tre anormales si la convention comporte des clauses de faveur, par exemple clauses dexclusivit, ou encore des conditions particulires non consenties au reste de la clientle. Sont donc normales les conditions : habituellement conclues par la socit ; gnralement, pratiques dans un mme secteur dactivit.
Par conditions, il faut entendre les clauses de la convention telles que lobjet, le prix, les dlais de rglement et les garanties accordes. Le caractre normal ou anormal des conditions des conventions conclues sapprcie par rfrence des donnes conomiques. Par exemple43 : les prix et les dlais de rglement convenus seront considrs comme normaux dans la mesure o ils seront semblables ceux habituellement consentis un client ordinaire ou par un fournisseur ordinaire pour des quantits comparables ; un prix qui serait loign des cours du march ou de ceux appliqus par la concurrence ne saurait tre considr comme fix dans des conditions normales. Cest ainsi quune dcision de justice na pas reconnu comme conclues des conditions normales des conventions dengagement de livraison et dapprovisionnement rciproques des prix fixs invariablement sur une priode de plus de dix ans, avec la seule possibilit den demander la rvision en cas daugmentation de plus de 25% du prix des mmes produits vendus par la concurrence ; un prix de vente qui serait fix son cot de revient ne parat pas revtir un caractre normal et relever des dispositions de larticle L. 225-38, sauf si des conditions identiques sont applicables lgard des clients ordinaires de la socit, par exemple lors dune campagne promotionnelle. Encore faut-il, dans ce dernier cas, que la transaction, objet de la convention, porte sur des quantits comparables celles habituellement traites par la socit avec les tiers ; la dure et les facults de rupture doivent galement tre considres, car ce qui semble conomiquement quilibr court terme peut ne plus ltre le temps passant. la vente un dirigeant, un prix identique celui pratiqu pour la clientle, mais avec des dlais de paiement plus longs, nest pas une convention conclue des conditions normales ; labsence de garantie gnralement demande aux tiers serait considre anormale pour un dirigeant dont le crdit est incertain.
Paris 3e ch., 27 janvier 1982 : Juris-Data n024111. CA Paris, 1e ch. 4 juin 2003, Tagnon c/ Haucourt Vannier, BRDA 2003, n22 p.3. 42 R.M. Valbrun, JO db. A.N., 31 mars 1977, Bulletin CNCC n25, mars 1977, p.102. 43 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.65.
41
40
25
La similitude avec des conventions habituellement conclues avec des tiers nest donc pas un critre absolu de normalit. Dans le cas prcdent, par exemple, il est ncessaire de tenir compte des situations financires respectives du dirigeant et des tiers pour apprcier le caractre normal ou anormal de la non-demande de garantie. Au-del des prcisions nonces prcdemment, lapprciation judiciaire des notions dopration courante et de conditions normales demeure videmment trs lie aux circonstances despces. A titre indicatif, on citera quelques illustrations des principales applications faites en jurisprudence. Ont t considrs : comme opration courante conclue des conditions normales, dans une socit non cote sur un march rglement, le versement dun pcule un directeur gnral lors de son dpart en retraite du moment que tous les cadres de lentreprise pouvaient bnficier de ce pcule et quaucun avantage particulier navait t consenti lintress44 ; comme conventions rglementes : une augmentation de salaire importante et exceptionnelle, dont un PDG a bnfici au titre dun contrat de travail antrieurement conclu avec la socit45 ; la rtribution des services rendus par les administrateurs et directeurs gnraux sous forme de pourcentage sur le chiffre daffaires46 ; une location de terrain nu sur lequel devait tre difie une usine qui, la fin du bail, devenait la proprit du bailleur administrateur et PDG de la socit locataire47. Conventions rglementes
1.133
a) Principe Les articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce visent, pour les socits anonymes, toute convention intervenant entre une socit et lune des personnes vises par la rglementation, ds lors que cette convention ne figure pas parmi celles dont la conclusion est libre ou, au contraire, prohibe. Il existe des dispositions similaires concernant les autres types de socits commerciales soumises la rglementation. b) Application du principe Les exemples qui suivent sont principalement tirs de lEtude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, de mai 2004. Rmunrations et avantages accords aux dirigeants Le cas particulier des socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement est trait au 1.15 de la prsente note dinformation. La qualification des rmunrations attribues aux dirigeants est dlicate car il faut distinguer celles qui ont un caractre institutionnel et qui relvent ce titre dune procdure spcifique, ou qui rsultent dune dlibration dassemble, de celles qui ont un caractre conventionnel. On retiendra les illustrations suivantes :
44 45
CA Paris, 18 oct. 1977, Bull. Joly Socits 1977, p.663. Cass. soc. 5 nov 1982 n81-14.886 Bull civ V n602, Rev. Socits 1983 p.567, note Burgard. 46 CA Versailles 13 mai 1985 D 1987 jur. p.404 note Boizard. 47 T com. Paris 26 mars 1976, RJ com. 1977 p.413.
26
Rmunrations et avantages soumis la procdure de contrle : modification du contrat de travail dun administrateur ; souscription dun contrat dassurance-vie au profit du prsident ou dun administrateur ; rmunrations exceptionnelles alloues par le conseil pour des missions ou mandats confis des administrateurs dont le principe est expressment admis par larticle L. 225-46 du code de commerce. Rmunrations et avantages non soumis la procdure de contrle : jetons de prsence dont le montant global est approuv par lassemble gnrale et leur rpartition dcide par le conseil dadministration (en vertu de larticle L. 225-45 du code de commerce) ; rmunration au titre de leur mandat social du prsident, du directeur gnral et des directeurs gnraux dlgus dtermine par le conseil dadministration (en vertu des articles L. 225-47 et L. 225-53 du code de commerce) ; remboursement de frais de rception domicile engags par un administrateur ou un dirigeant dans lintrt de la socit et autoriss par le conseil dadministration dans le cadre de larticle R. 225-33 du code de commerce. En revanche, il est noter que si ces frais nont pas t autoriss par le conseil dadministration, leur remboursement sera soumis la rglementation ; contrat de travail conclu avec un administrateur avant son entre en fonction.
Quant lattribution dun avantage en nature ou dun complment de retraite au prsident dun conseil dadministration ou au directeur gnral dune socit dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement48, lanalyse est plus dlicate. Sil sagit dun simple complment de rmunration, il chappe la procdure de contrle dicte par les articles L. 225-38 et suivants du code de commerce. En revanche, sil sanalyse en une indemnit particulire, il est soumis cette procdure. Or, selon une jurisprudence constante49, lassimilation dun complment de retraite un complment de rmunration, chappant au contrle, suppose la runion de trois conditions : lavantage consenti doit tre la contrepartie des services particuliers rendus par lintress dans lexercice de ses fonctions ; cet avantage doit tre proportionn ces services ; il doit, enfin, ne pas constituer une charge excessive pour la socit.
Dans le cas particulier de la SAS, la rmunration du prsident au titre du mandat social est exclue du dispositif des conventions rglementes ds lors quelle est fixe par une dcision collective des associs ou quelle rsulte de dispositions statutaires. A contrario, tout autre mode de fixation de la rmunration du prsident prsente un caractre contractuel et doit tre soumis la rglementation prvue pour ce type de socit. Dans le cas particulier de la SARL, un arrt de la Cour de cassation50 a jug que la dtermination de la rmunration du grant dune SARL par lassemble des associs ne constitue pas une convention rglemente, mais une opration courante au sens de larticle L. 223-20 du code de commerce, de sorte que le grant peut, sil est associ, prendre part au vote.51
48
Pour les socits dont les titres de capital ou de crances sont admis aux ngociations sur un march rglement, se reporter au 1.15 de la prsente note dinformation. 49 Arrt de principe : Cass. Com. 3 mars 1987, Gazette du Palais 1987.I.264 relatif un complment de retraite accord un dirigeant. 50 Cass. com. 4 mai 2010 n09-13.205. 51 Cet arrt de la Cour de cassation met fin lincertitude doctrinale et jurisprudentielle sur ce sujet, expose dans le Bulletin CNCC n150, juin 2008, p.304.
27
Convention de compte courant Louverture dun compte courant un administrateur et la fixation des modalits de fonctionnement dudit compte ne constituent pas des conventions rglementes lorsquelles sont prvues par les statuts, sous rserve que ce compte reste crditeur si ladministrateur est une personne physique, la situation inverse (compte dbiteur dun administrateur personne physique) tant prohibe (article L. 225-43 du code de commerce pour les SA conseil dadministration) et susceptible de constituer un abus de biens sociaux. En revanche louverture dun compte courant non prvue par les statuts, la fixation de la rmunration dun compte courant, ou toutes autres modalits, telle labsence de rmunration, sont soumises la procdure de contrle52. Par ailleurs et titre dexemple, si un PDG dune SA emprunte personnellement auprs dune banque, met immdiatement les fonds la disposition de la socit et fait assumer par celle-ci les charges de lemprunt, une telle convention ne parat pas pouvoir tre classe parmi les oprations courantes et doit donc tre autorise au pralable par le conseil et soumise par la suite lapprobation de lassemble53. Enfin, le contrat dabandon de crance en compte courant, avec ou sans clause de retour meilleure fortune, consenti entre, par exemple, une socit anonyme, dune part, et le PDG et le directeur gnral de cette socit dautre part, constitue une convention rglemente soumise lautorisation pralable du conseil dadministration54. Actes juridiques collectifs Les actes juridiques collectifs visent satisfaire un but commun tous les participants. Il sagit de conventions rglementes ds lors que les partenaires ces conventions sont viss par les textes. Ainsi, devraient tre soumises la procdure de contrle des conventions rglementes : la constitution dune socit dans laquelle sont associs une socit anonyme et un ou plusieurs de ses administrateurs ; il en irait de mme en cas de constitution dune socit entre une SARL et ses grants, ou ses associs ; la souscription laugmentation de capital dune socit par une autre qui a des administrateurs communs. Dans ce cas toutefois, certains auteurs considrent que lopration a un caractre institutionnel pour la socit qui souscrit et chappe la procdure de contrle. Pour la socit qui procde laugmentation de capital, la procdure de contrle est inutile puisque la dcision a dj t prise par lassemble extraordinaire.
Fusions et oprations assimiles Dans une socit anonyme, une convention ncessairement conclue par lassemble na pas tre autorise pralablement par le conseil dadministration (ou de surveillance). Il en est ainsi des oprations de fusionabsorption ou de scission55 et dapport partiel dactif soumis au rgime juridique des scissions56 entre deux socits ayant des dirigeants communs puisque la dcision est arrte par les assembles gnrales des deux socits, seules comptentes. A contrario, la convention dapport non soumise au rgime des scissions doit tre soumise la procdure des conventions rglementes chez la socit apporteuse mais non chez la socit bnficiaire dont lassemble est consulte. Il en est ainsi pour les fusions simplifies. Enfin, la dcision de dissolution dune socit, suite la runion de toutes les parts sociales en une seule main (article 1844-5 du code civil) tant une dcision unilatrale de lassoci unique, cette opration nest pas vise par la procdure de contrle des conventions rglementes.
52 53
Rponse Ministrielle M. Liot, JO Snat (Q) 20 aot 1974 p.1084 n14765 ; Bull. JOLY 1974, p.474, 242. Rponse Ministrielle QE n24332 JOAN Q 17 janv. 1976 p.258. 54 Bulletin CNCC n57, mars 1985, p.136. 55 Cass. com., 7 juin 1963. 56 CA Paris, 6 avril 2001.
28
Achat dun bien appartenant un actionnaire Dans une socit anonyme, lachat dun bien appartenant un actionnaire qui serait simultanment administrateur, quand bien mme les circonstances seraient celles de larticle L. 225-101 du code de commerce (acquisition dun bien dune valeur au moins gale 10% du capital, dans les deux ans suivant limmatriculation de la socit) apparat, en premire analyse, comme une convention rglemente . Toutefois, la CNCC considre que les procdures de contrle seraient redondantes, et que celle prvue spcifiquement pour ce cas vince la procdure gnrale des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce. En tout tat de cause la procdure de contrle devient applicable au-del du dlai de deux ans prvu par larticle L. 225-101 du code de commerce. Caution et garantie donnes par une socit mre au bnfice de tiers dune de ses filiales Lorsque les cautions et garanties sont donnes par la mre au bnfice de tiers (banques et fournisseurs) en garantie du paiement des dettes de ses filiales et que la mre et ses filiales ont des dirigeants communs , il ny a pas lieu de soumettre ces cautions la procdure des conventions rglementes. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation57 a rappel que le contrat de cautionnement reste une convention entre le crancier et la caution et quil ne lie pas la caution au dbiteur garanti58. Si une rmunration est octroye par la socit bnficiaire de la garantie un administrateur de la socit mre en rmunration du cautionnement consenti, la socit contractant alors une obligation de payer un service rendu, il y a convention rglemente entre la caution et la socit dbitrice garantie59. 1.134 Conventions interdites
a) Principe Larticle L. 225-43 du code de commerce applicable aux socits anonymes conseil dadministration dispose que : A peine de nullit du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la socit, de se faire consentir par elle un dcouvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Toutefois, si la socit exploite un tablissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux oprations courantes de ce commerce conclues des conditions normales. La mme interdiction s'applique au directeur gnral, aux directeurs gnraux dlgus et aux reprsentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique galement aux conjoint, ascendants et descendants des personnes vises au prsent article ainsi qu' toute personne interpose. Des dispositions analogues sont applicables aux SA directoire et conseil de surveillance, aux SCA, SAS, et SARL (cf. infra). b) Personnes vises Seules les personnes physiques nommment vises aux articles L. 225-43 (SA CA), L. 225-91 (SA CS) ou L. 223-21 (SARL) du code de commerce sont concernes par linterdiction de conclure avec la socit certaines oprations de crdit. Sauf preuve dinterposition, les oprations financires vises passes avec une personne morale seront, selon les cas, libres ou rglementes.
57 58
Arrt du 9 avril 1996. Bulletin CNCC n108, dcembre 1997, p. 538. 59 Bulletin CNCC n111, septembre 1998, p. 433 ; Bulletin CNCC n129, mars 2003, p.168 et 169.
29
Pour lapplication des dispositions lgales aux personnes vises, il convient de se rfrer aux dates de nomination et de cessation des fonctions, en les rapprochant de la date de conclusion de la convention ou de loctroi de la garantie prohibe. Ainsi, une convention de crdit passe avant que lintress naccde au conseil dadministration ou la direction gnrale de la socit ne saurait tre remise en cause et doit tre excute selon les stipulations initiales60. Il en irait de mme pour un prt consenti un salari devenu grant dune SARL, sous rserve que le prt continue dtre excut sous les conditions et selon les modalits dorigine61. Cas de la socit anonyme Les articles L. 225-43 (SA CA) ou L. 225-91 (SA CS) du code de commerce prcisent que linterdiction sapplique : aux administrateurs autres que les personnes morales (y compris le prsident du conseil dadministration) ; au directeur gnral et aux directeurs gnraux dlgus ;
aux membres du directoire ; aux membres du conseil de surveillance autres que les personnes morales ; aux reprsentants permanents des personnes morales, administrateurs ou membres du conseil de surveillance ; aux conjoint, ascendants, descendants des personnes vises ci-dessus ; toute personne interpose.
Application la socit en commandite par actions Pour la socit en commandite par actions, la mme interdiction (article L. 225-43 du code de commerce sur renvoi de larticle L. 226-10 dudit code) sapplique : aux grants ; aux membres du conseil de surveillance ; aux reprsentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance ; aux conjoint, ascendants, descendants des personnes vises ci-dessus ; toute personne interpose.
Application la SAS Pour la SAS, la mme interdiction (article L. 225-43 du code de commerce sur renvoi de larticle L. 227-12 dudit code) sapplique : 60 61
au prsident ; aux dirigeants de la socit ; aux directeurs gnraux ;
Cass. Civ. 3 29 nov. 1972, Rev Socits 1973, p.660. Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.358.
30
aux reprsentants permanents des personnes morales nommes prsident ou dirigeant de la socit : aux conjoint, ascendants, descendants des personnes vises ci-dessus ; toute personne interpose.
Application la SARL En vertu de larticle L. 223-21, la mme interdiction sapplique dans la SARL : aux associs, grants ou non ; aux grants, associs ou non ; aux reprsentants lgaux des personnes morales associes ; aux conjoint, ascendants, descendants des personnes vises ci-dessus ; toute personne interpose.
Notion dinterposition de personne La notion dinterposition a t voque prcdemment (cf. 1.121g) de la prsente note dinformation). Linterposition est une question de fait. La loi ne cre, en matire de conventions interdites, de prsomption irrfragable dinterposition que dans le cas de liens conjugaux ou familiaux (conjoints, ascendants, descendants) avec les personnes vises. En dehors des liens conjugaux, la preuve dune interposition pourrait tre rapporte en cas de concubinage ou de PACS et engendrer la nullit de lopration. En dehors des liens familiaux cits prcdemment, il faut donc tablir la preuve que le bnficiaire dsign officiellement de lopration nest quun bnficiaire apparent qui sinterpose entre la socit et lune des personnes vises par linterdiction, bnficiaire ultime de lopration. Illustration62 Linterdiction ne sapplique pas dans le cas dun prt consenti par une socit anonyme une SARL, dont elle dtient 10% et dont le prsident en est le grant : en effet, il sagit l dune opration frquente qui dans la gnralit des cas, ne soulve aucune critique, condition que les modalits du prt napparaissent pas anormales . Toutefois, dans le cas prcis concern, le capital de la SARL, bnficiaire de lapport de fonds, est dtenu raison de 10% par la socit anonyme et raison de 90% par la concubine du grant, par ailleurs prsident du conseil dadministration de la socit anonyme dont il dtient la majorit des actions ; au cas despce, si la concubine du dirigeant de la socit anonyme tait le bnficiaire ultime du prt, lopration constituerait, dune part, une opration relevant de larticle L. 225-43 du code de commerce et, dautre part, un dlit dabus de biens sociaux (article L. 242-6 du code de commerce). Prcisons enfin que linterposition de personne nexiste que du ct du bnficiaire de lopration de crdit. En effet, les dispositions lgales ne prohibent pas linterposition du ct de la socit fournissant le crdit. c) Exemption Les oprations vises par la loi ne sont pas interdites lorsque la socit exploite un tablissement bancaire ou financier : () cette interdiction ne sapplique pas aux oprations courantes de ce commerce conclues
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Bulletin CNCC n108, dcembre 1997, p.540.
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des conditions normales. (articles L. 225-43 alina 2, L. 225-91 alina 2 et L. 223-21 alina 3 du code de commerce). Larticle L. 511-39, alina 1 du code montaire et financier prcise que les dispositions des articles L. 22538 L. 225-43 du code de commerce sont applicables tous les tablissements de crdit . Il faut en conclure que la notion d opration courante exclut non seulement la prohibition formule larticle L. 225-43, mais aussi la procdure dautorisation pralable et dapprobation a posteriori vise aux articles L. 225-38, L. 225-40 L. 225-42 du code de commerce. A linverse, une opration de crdit non courante ou, cas plus habituel, non conclue des conditions normales, relve non pas de la procdure dautorisation et dapprobation, mais de linterdiction prvue larticle L. 225-43 du code de commerce. d) Oprations vises Les textes interdisent les oprations suivantes :
les emprunts auprs de la socit ; les dcouverts en compte courant ou autrement ; les cautions et avals dengagements envers les tiers en faveur dune personne vise par le texte.
Les emprunts auprs de la socit Il nexiste pas vraiment de dfinition jurisprudentielle du prt. Par prt consenti par la socit aux personnes vises, il y a lieu de retenir tout prt dune somme dargent pour une dure quelconque remboursable suivant des modalits variables, accompagn ou non de garanties, assorti ou non de contreparties63. Ainsi, les prts peuvent tre : des prts dargent ; des souscriptions par la socit de billets tablis par une personne vise, dobligations ou de bons de caisse ; des prts usage, prts de consommation ; des prts de titres susceptibles dtre nantis en faveur dune personne vise et qui correspondent, en fait, des prts dguiss.
En revanche, ne constituent pas une convention interdite, les crdits qui sont laccessoire dune opration de vente et entrent dans le cadre des crdits commerciaux usuels. Par exemple, sera valable loctroi dun dlai de paiement ladministrateur, client de la socit, ds lors que cette facilit de paiement a pour origine une opration distincte dun emprunt (par exemple lachat de marchandises) et que le dlai de paiement correspond aux usages professionnels64. Les dcouverts en compte courant ou autrement La notion de dcouvert nest pas prcisment dfinie ; il apparat habituellement comme une forme de prt ralis par lavance temporaire dune somme dargent ou comme une promesse de prt dargent dont la ralisation sexcute terme.
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Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.73. Bulletin CNCC n2, juin 1971, p. 124.
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Le dcouvert peut soprer sous forme davances par caisse, de facilits de caisse, doctroi davantages tels que le paiement par la socit dune dette personnelle dune personne vise. Le dcouvert peut galement tre en compte courant et rsulter non pas doprations commerciales (facturations de ventes de marchandises ou de prestations de services), mais doprations financires qui feraient basculer le compte en dbit. Si le dcouvert est interdit, la convention de compte courant ne lest pas, mais elle doit faire lobjet, y compris pour les intrts affrents, de la procdure de contrle prvue, et surtout, le compte doit fonctionner de telle sorte que son titulaire ne soit jamais dbiteur65. Cela signifie que la convention licite de compte courant sentend ici dun prt, de montant variable, que lintress consent la socit (cf. 1.133 de la prsente note dinformation). Les cautions et avals Sont galement interdits les cautionnements et avals au bnfice des personnes vises. Il sagit dviter que des prts ne soient raliss de manire indirecte leur profit.
Lemploi du verbe cautionner dans les articles L. 225-4366 (SA CA, SCA, SAS) ou L. 225-91 (SA CS) ou L. 223-21 (SARL) signifie que linterdiction sapplique aussi bien au contrat par lequel la caution garantit personnellement la dette qu celui par lequel elle garantit cette dette en hypothquant un immeuble ou en constituant une sret relle mobilire, savoir un gage. Sont donc prohibes, la caution personnelle, les cautions relles (hypothque, gage, nantissement) quelles soient immobilires ou mobilires, et les garanties de toute nature67. Mais les textes ninterdisent pas, sous rserve de respecter les procdures dapprobation et dautorisation pralable - selon le cas -, le cautionnement par une socit des engagements contracts par une personne morale, lors mme que cette dernire serait administrateur, dirigeant ou actionnaire de la premire. Ceci rend licite les prts et cautionnements entre socits dun mme groupe, mais aussi entre deux socits indpendantes dont les intrts sont distincts de ceux de leurs associs68. Ainsi par exemple, une socit anonyme peut apporter sa caution (ou son aval, qui est la forme cambiaire du cautionnement) aux engagements de toute personne morale membre de son conseil dadministration, filiale ou non, mme si les actionnaires majoritaires et administrateurs de la premire socit sont galement associs majoritaires de la seconde (au cas despce, une SARL) : le fait ne peut constituer lui seul linterposition de personnes. Il faut encore dmontrer, daprs les circonstances de lespce, que la caution donne par la SA la SARL a profit personnellement aux administrateurs de la SA et que lintervention de la SARL na servi qu masquer le bnficiaire rel de lopration 69 (cf. 1.133b) de la prsente note dinformation). e) Quelques illustrations Exemples doprations financires interdites : lemprunt solidaire contract par la socit et lun de ses administrateurs, du moment que les fonds emprunts avaient t intgralement utiliss par ce dernier et quen fait le rle de la socit avait t celui dune caution solidaire70 ;
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Bulletin CNCC n15, dcembre 1974, p.307 et bulletin CNCC n21, mars 1976, p.62. Article L. 225-43 al. 1 du code de commerce : A peine de nullit du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la socit, de se faire consentir par elle un dcouvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. 67 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.75. 68 Bulletin CNCC n47, septembre 1982, p.308. 69 RM Cl. Labb, cite dans le bulletin CNCC n47, septembre 1982, p.308. 70 CA Paris 19 nov. 1974 RTD com. 1975 p. 547 obs. Houin.
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une convention dans laquelle une socit anonyme avait propos aux cranciers de lun de ses administrateurs, personne physique, de sobliger sil tait dfaillant remplir en ses lieu et place ses obligations 71 ; un engagement de caution intervenu ltranger et donn par une socit franaise pour une dette personnelle de son dirigeant72 ; un dcouvert consenti par la socit la concubine du prsident, ds lors quil est prouv que la concubine sinterpose entre la socit et le prsident73.
Un exemple de caution constituant une convention interdite est donn ci-aprs74 : St M Mr X St F1 Mr X St F2 Mr X
Monsieur X a souscrit une augmentation de capital dans la socit M, contract un emprunt auprs de la banque BU pour librer sa souscription et donn la banque BU ses actions en nantissement pour sret du prt contract. La banque prteuse demande ce que la socit F2, dans laquelle Monsieur X est administrateur, sengage au rachat des actions nanties et que cette mme socit nantisse, au profit de la banque, un dpt terme du montant de ce rachat. Monsieur X dtient 50% des actions du groupe constitu par les socits M, F1 et F2. Concernant la qualification de cette convention, la Commission des tudes juridiques de la CNCC a considr au cas despce que lengagement de rachat et le nantissement dun dpt terme du montant du prix de rachat des actions constituait une convention interdite vise par larticle L. 225-43 du code de commerce. La socit F2 en prenant cet engagement cautionne le prt obtenu par Monsieur X, son administrateur. Exemples doprations qui ne sont pas considres comme des conventions interdites : sauf interposition avre, il nest pas interdit une socit anonyme de consentir un dcouvert en compte courant une socit civile, quand bien mme certains associs de celle-ci seraient administrateurs de la socit anonyme 75; plus gnralement, il nest pas interdit une socit anonyme daccorder un prt une socit, ft-ce une SNC, dont un associ est galement administrateur de la socit anonyme, sauf preuve dune interposition de personne76 ; ne constitue pas une convention interdite, le prt consenti par une socit anonyme une SARL dont elle dtient 10% en vue dune opration effectue pour les besoins de lexploitation de la socit ; nest pas prohib le prt dactions dune filiale consenti par une socit mre ses administrateurs pour leur permettre dentrer au conseil dadministration de la filiale77 ; ne sont pas prohibes les avances sur frais de voyage consenties par une socit ses dirigeants78 ;
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Cass. Com. 25 nov. 1980 Bull. JOLY 1981 p.47. CA Paris, 26 mars 1966, Gaz. Pal. 1966, I, 400 ; Rev. Crit. DIP 1968, p.58, note Y. Loussouarn. 73 Bulletin CNCC n35, septembre 1979, p. 348. 74 Bulletin CNCC n95, septembre 1994, p.594. 75 Cass. Com. 12 nov. 1969, JCP d G 1970, II, 16264, note Y. Guyon. 76 Bulletin CNCC n128, dcembre 2002, p.591. 77 Bulletin CNCC n113, mars1999, p.150. 78 Bulletin CNCC n48, dcembre 1982, p.430.
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ne constitue pas une convention interdite lengagement par lequel une socit anonyme, cessionnaire de parts dune socit civile, promet de substituer le cdant, pourtant lun de ses administrateurs, dans les cautions donnes par lui aux cranciers de la socit civile, ou promet de le contre-garantir79 ; nest pas prohib le dpt de garantie vers par une socit au titre dun contrat de location-grance conclu avec un administrateur80 ; nest pas une convention interdite le cautionnement au profit dun dirigeant, crancier, par exemple en raison de prts consentis personnellement par ce dirigeant des clients de la socit81 ; ne tombe pas sous le coup des conventions prohibes la caution donne solidairement par une SA avec deux de ses administrateurs, pour le prt contract par une socit civile auprs dun organisme prteur, mme si lesdits administrateurs sont membres de la socit civile dbitrice82 ; ne constitue pas une convention interdite la caution donne par une socit filiale lemprunt contract par une socit holding, pour acqurir une autre socit, dans la mesure o lemprunt profite aux trois socits et non pas au dirigeant commun 83 ;
ne peut tre invoque la nullit dun nantissement de titres faisant partie du portefeuille dune socit et consenti par les grants pour garantir un prt deux autres entreprises quils contrlaient, personnes morales distinctes, dont la fictivit ntait pas dmontre. En lespce, il ne sagissait pas de garantir les engagements personnels des grants84.
f) Sanctions et responsabilit des dirigeants Nullit absolue des conventions interdites La sanction civile est la nullit du contrat pass contrairement aux dispositions des articles L. 225-43 (SA, SCA, SAS) ou L. 223-21 (SARL) du code de commerce. Il sagit dune nullit absolue (Cass. 10 juillet 1981) qui peut tre invoque par tout intress et qui est vise par une prescription de cinq ans (article 2224 du code civil). Opposabilit aux tiers La socit peut opposer la nullit de la convention aux tiers sauf si ceux-ci ont t victimes de manuvres frauduleuses : exemple dopposabilit : la nullit dun cautionnement interdit est opposable une banque qui en a bnfici bien que le grant de droit de la socit caution, qui est aussi le grant de fait de la socit cautionne, ait agi pour son propre compte sous le couvert de cette dernire dans la mesure o la banque ne pouvait ignorer cette situation (Cass. Com. 23-01-1990) ; exemple de non-opposabilit : la nullit dun cautionnement donn par une SARL garantissant les engagements personnels de son grant ne peut tre oppose au tiers bnficiaire du cautionnement ds lors que celui-ci est rest tranger linterposition frauduleuse de personne ralise par le grant (Cass. Com. 23-09-1982).
Responsabilit du dirigeant Pour de plus amples prcisions sur la responsabilit civile et pnale des dirigeants, se reporter ltude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.114 116.
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Cass. Com. 26 avril 2000 Bull. JOLY 2000 p.707. Bulletin CNCC n67, septembre 1987, p.344. 81 Bulletin CNCC n38, juin 1980, p.244. 82 Bulletin CNCC n92, dcembre 1993, p.542. 83 Bulletin CNCC n68, dcembre 1987, p.485. 84 CA Aix, 14 janv. 1981, Bull. Aix 1981/1 n6.
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1.14
1.141
Conventions dans les groupes

Contexte
a) Expos du problme Lexistence mme dun groupe de socits favorise : la conclusion doprations entre socits ; la prsence de dirigeants communs .
En outre, dans les socits anonymes, certaines dispositions lgales ont accru le nombre des conventions conclues au sein dun groupe susceptibles dentrer dans le champ dapplication des articles L. 225-38 et L 225-86 du code de commerce. Il en est ainsi : de lextension85 de la procdure des conventions rglementes aux conventions conclues avec un actionnaire dtenant plus de 10% des droits de vote ou une socit contrlant une socit actionnaire ; ou encore de la soumission la procdure des conventions rglementes86 dune dcision de prise en charge, par une socit mre, en cas de dfaillance dune de ses filiales, de tout ou partie des obligations de prvention et de rparation des dommages industriels causs par cette dernire lenvironnement (cf. 1.143b) de la prsente note dinformation).
En labsence dun droit des groupes et dune jurisprudence spcifique, les conventions rglementes sont dun usage dlicat dans la pratique lintrieur dun groupe. Les textes et la jurisprudence ne prvoient en effet aucune drogation particulire en prsence dun groupe alors mme que naturellement, le nombre de conventions conclues se trouve accru. Cest ainsi, sagissant de la dfinition de la notion de conventions courantes conclues des conditions normales, que surgissent les difficults en prsence dun groupe, les conventions interdites tant, quant elles, strictement dfinies. Cette notion de conventions courantes conclues des conditions normales doit-elle sapprcier uniquement au regard du march extrieur et de lenvironnement conomique ou doit-elle galement tenir compte de lexistence mme du groupe ? La CNCC estime que lexistence mme dun groupe peut tre prise en considration pour dterminer le caractre courant dune convention et le caractre normal de ses conditions. b) Notion de groupe La notion de groupe demeure incertaine en droit franais, dans le silence de la loi qui ne vise pas cette notion. Dans lacception courante, le groupe sentendait dun ensemble dentits ayant entre elles, pour le moins, des liens en capital qui permettaient dtablir une certaine hirarchie entre les entits, et un rapport quasi familial (filles, surs, etc.). Cette conception semble remise en question par la disparition de lexigence dun lien en capital, ou mme dun lien dassoci entre socit dominante et socit domine dans larticle L. 233-16 du code de commerce, relatif la notion de contrle au regard de lobligation de consolider les comptes dun ensemble dentits.
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Loi n2001-420 du 15 mai 2001, dite loi NRE. Article L. 233-5-1 du code de commerce introduit par la loi n2010-788 du 12 juillet 2010, dite loi Grenelle II.
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c) Cas particuliers Filiales 100% Par filiales 100%, on entend les socits dont le capital est dtenu en quasi-totalit par une socit mre, les autres actionnaires ou associs tant prsents afin de respecter les dispositions lgislatives. A priori, on peut estimer que le lgislateur, en prvoyant un processus spcifique pour les conventions rglementes, a cherch avant tout protger lintrt social et particulirement les actionnaires ou associs minoritaires. Dailleurs, le rapport spcial ne fait lobjet daucune mesure de publicit, contrairement au rapport sur les comptes annuels. Dans les filiales 100%, dont lorgane comptent est totalement domin par la maison mre, le formalisme de la procdure des conventions rglementes perd une partie de sa signification. Nanmoins en ltat actuel des textes, et en labsence dune lgislation spcifique aux groupes, il nest pas possible dchapper cette procdure, dans la mesure o lon est en prsence de conventions vises par la rglementation. Absence de dirigeants communs Mme en labsence de dirigeants communs , le dispositif des conventions rglementes trouve sappliquer ds lors que les dirigeants, administrateurs ou actionnaires sont indirectement intresss aux conventions. En consquence, la pratique quelquefois rencontre, qui peut tendre placer des administrateurs diffrents dans les socits dun mme groupe afin de sexonrer du respect des formalits lies lexistence de conventions rglementes, trouve ainsi rapidement sa limite compte tenu de lintrt indirect qui pourrait tre invoqu. 1.142 Conventions intragroupes prsumes courantes
La Commission des tudes juridiques de la CNCC sest prononce sur la notion doprations courantes qui pouvaient tre conclues des conditions normales au sein dun groupe de socits87. Les exemples de transaction cits ci-aprs ont pour objectif dillustrer la notion de convention courante lintrieur dun groupe. Bien entendu, si le commissaire aux comptes estime que le caractre courant conclu des conditions normales de lopration, apprcie dans son contexte, nest pas dmontr, le formalisme attach aux conventions rglementes est alors respecter (cf. 2.121c) de la prsente note dinformation). a) Transactions commerciales courantes Par transactions commerciales courantes sont ici vises les oprations relevant de lactivit habituelle de lentreprise concerne (achats, ventes, sous-traitance, prestations). A priori, ces transactions entreront dans le champ dapplication de larticle L. 225-39 de la loi. Les difficults qui surgissent en cette matire tiennent plus aux conditions de la transaction qu la nature de la transaction elle-mme. Pour apprcier le caractre normal de ces conditions, le commissaire aux comptes pourra, certes, sattacher au march, mais galement aux consquences internes de lopration (ralisation ou non dune marge,), ainsi quaux contreparties ventuelles lies lintrt du groupe ( ne pas confondre avec lintrt personnel de certains actionnaires ou dirigeants).
87
Bulletin CNCC n79, septembre 1990, p.289 et suivantes.
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En effet, le prix pay la socit venderesse ou prestataire de services ne se limite pas la somme dbourse par lacqureur ou par le bnficiaire ; il sy ajoute les contreparties, quelquefois difficilement chiffrables, consistant en avantages divers, rsultant de lappartenance au groupe (approvisionnements privilgis, facilits de trsorerie, utilisation de la marque du groupe dans les relations commerciales, etc.) (Bull. COB juin 1981, page 6). Cest ainsi que le caractre normal ne saurait systmatiquement quivaloir la notion didentit avec les conditions accordes aux tiers. Les disparits ventuellement rencontres pourront dailleurs tre favorables ou dfavorables la socit en cause. Toutefois, ces divergences fondamentales appelleront des justifications prcises, notamment sil nexiste pas de contrepartie. b) Frais communs du groupe Il est frquent, au sein dun groupe, que la socit mre, ou une filiale cre cet effet, prenne en charge un certain nombre de tches fonctionnelles (organisation gnrale, contrle interne, comptabilit, informatique, juridique, formation du personnel, publicit, frais de recherche, locations immobilires, ).
Les facturations qui dcoulent de la politique des groupes sont, par essence, caractristiques doprations habituelles au sein dun groupe. Ainsi, la cour dappel de Paris considre que les facilits consenties par une socit mre sa filiale (location dimmeuble, mise disposition de personnel, engagement des frais communs) constituent des oprations courantes dans un groupe et nont pas tre soumises la procdure de contrle ds lors quau cas despce les charges ont t factures leur cot de revient88. En ce qui concerne le prix de facturation, on peut admettre comme normale, soit la facturation au cot de revient, soit la facturation avec une marge bnficiaire raisonnable destine, notamment, couvrir des frais indirects non affects. Ainsi, une tarification forfaitaire, non fonde sur des lments objectifs de cot, ne saurait donc tre considre comme conclue des conditions normales. Le constat de clefs ou de taux de marge diffrents selon les socits, de mthodologies modifies dans le temps ou de rpartition lvidence non quitables, serait susceptible de mettre en cause la qualification de la convention, faute de justification. c) Personnel dtach Dans le mme esprit que pour la rpartition des frais communs au groupe, le caractre habituel de lopration sera prsum. Comme pour les frais communs, la facturation des frais relatifs au personnel doit intervenir un prix fond sur le cot de revient. Interroge sur le cas o, dans un groupe, dune part, la filiale facture des prestations de personnel au prix de revient et, dautre part, la socit mre lui facture des prestations dimprimerie au prix de revient major de 15%, la Commission juridique de la CNCC a estim, quen lespce, la convention de facturation par la filiale de personnel au prix de revient la socit mre est une opration courante conclue des conditions normales excluant la procdure des conventions rglementes. Quant la facturation par la socit mre des prestations dimprimerie au prix de revient major de 15%, la Commission a considr quil convenait de lanalyser au regard des critres habituels (marge raisonnable destine, notamment, couvrir des frais indirects non affects)89 .
88 89
CA Paris, 25 ch B 17 oct 2003 SA Sydlis ingnierie c/Luthi BRDA 2004 n1 p.2. Bulletin CNCC n149, mars 2008, p.119.
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d) Transactions sur immobilisations Quil sagisse de transactions sur immobilisations incorporelles, corporelles ou financires, le critre dhabitude est retenu sauf sil sagit dun lment significatif pour la socit. Le caractre normal sera prsum pour les transactions sur immobilisations ralises un prix de march lorsque celles-ci naffectent pas de faon significative lactif du bilan. e) Transactions financires Lexistence de transactions financires est naturelle au sein dun groupe. Le lgislateur les a lgitimes en 1984. Ainsi la loi bancaire n84-46 du 24 janvier 1984 autorise en cette matire droger au principe du monopole des tablissements de crdit ds lors quaux termes de larticle L. 511-7, 3 du code montaire et financier, une entreprise peut procder des oprations de trsorerie avec des socits ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital confrant lune des entreprises lies un pouvoir de contrle effectif sur les autres . LAMF, anciennement COB, prcise que les oprations courantes sont celles qui sont effectues de manire habituelle par la socit dans le cadre de son activit et que, sagissant de relations entre socits dun mme groupe, il faut tenir compte de lactivit de la socit lintrieur du groupe : ainsi, une socit peut octroyer des avances de trsorerie alors mme quelle na pas vocation consentir des prts90. Le caractre courant de la transaction financire, quil sagisse de prts, davances, de cautionnements, de gestion dun pool de trsorerie, , est, quant sa nature, prsum. Ainsi, un arrt de la cour dappel de Versailles, rendu propos dune convention constituant un pool de trsorerie, a affirm le caractre habituel de lopration en raison de lexistence dun groupe et de ses pratiques usuelles sans rechercher si la convention relevait de lactivit ou des pratiques habituelles des socits concernes. Cet arrt carte lapplication de la procdure de larticle L. 225-38 du code de commerce en indiquant () quune telle convention ne saurait prsenter par nature un caractre inhabituel dans un groupe de socits 91. Lapprciation du caractre normal des conditions de la transaction peut, en revanche, tre plus dlicate ; ce caractre est rechercher : en fonction de limportance des montants en cause au regard de la situation des socits en prsence, et notamment des possibilits financires de la socit qui en supporte la charge ; en fonction du taux appliqu, au regard de la nature de lopration et de sa dure, cette apprciation reposant sur les conditions en vigueur tant lintrieur qu lextrieur du groupe :
Ces taux sont gnralement dtermins en fonction du cot moyen du crdit obtenu par la socit mre sur le march des capitaux, et ils seront dans ce cas assez proches de ceux du march pour la socit mre cest-dire gnralement infrieurs ceux que pourraient obtenir une socit filiale prise isolment. Mais la socit peut galement consentir des prts sur ses capitaux propres et il est possible, dans ce cas, quelle fasse bnficier sa filiale dun taux privilgi par rapport au taux du march, compte tenu de sa position dominante lui permettant de contrler le risque et de retirer de cette opration un avantage indirect. La normalit du taux dintrt des prts et avances entre socits dun groupe devrait donc sapprcier moins en fonction de son montant que du traitement galitaire de toutes les socits du groupe.92
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Bull. COB 1981 n138 p.6 et 7. CA Versailles, ch. Com. Runies. 2 avril 2002, St Clos du Prieur c/Souchon s qual. BRDA 2002 n17 p.4. 92 Cf. Cahier de lIFEC les conventions rglementes n32 page 49 et louvrage de Daniel OHL les prts et avances entre socits dun mme groupe - 1982 LITEC.
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f) Dclassement de conventions Il peut arriver, au sein des groupes de socits, que des dclassements de conventions soient oprs (cf. 2.141f) de la prsente note dinformation). g) Cas particulier de lintgration fiscale Compte tenu de la varit des conventions dintgration fiscale, leur caractre courant ou rglement est examiner au cas par cas. 1.143 Conventions intragroupes rglementes
a) Abandon de crances, subventions et prts sans intrt Le contrat dabandon de crance, quil y ait ou non clause de retour meilleure fortune, constitue dans tous les cas une convention rglemente, le caractre habituel de ce type de transaction ne pouvant, en effet, en aucune manire tre recherch93. Il en sera de mme des prts sans intrt entre socits dun mme groupe, ainsi que des subventions. b) Prise en charge par une socit mre des dommages environnementaux causs par une filiale Larticle L. 233-5-1 du code de commerce, introduit par la loi portant engagement national pour lenvironnement, dite loi Grenelle II , publie au journal officiel du 13 juillet 201094, dispose : La dcision par laquelle une socit qui possde plus de la moiti du capital d'une autre socit au sens de l'article L. 233-1, qui dtient une participation au sens de l'article L. 233-2 ou qui exerce le contrle sur une socit au sens de l'article L. 233-3 s'engage prendre sa charge, en cas de dfaillance de la socit qui lui est lie, tout ou partie des obligations de prvention et de rparation qui incombent cette dernire en application des articles L. 162-1 L. 162-9 du code de l'environnement est soumise, selon la forme de la socit, la procdure mentionne aux articles L. 223-19, L. 225-38, L. 225-86, L. 226-10 ou L. 227-10 du prsent code. Si la procdure des conventions rglementes sapplique ainsi au niveau de la socit qui prend lengagement vis larticle L. 233-5-1 du code de commerce, elle ne concerne pas en revanche la socit bnficiaire de lengagement. En effet, ledit article ne traite pas dune convention passe par la filiale avec la socit mre mais dune dcision de prise en charge des obligations de prvention et de rparation par la socit-mre. Il vise donc scuriser juridiquement les versements volontaires queffectuent en ce cas les socits-mres. En consquence, il ne sagit pas dune convention mais dun engagement unilatral de la socit-mre vis--vis de sa filiale et cette dernire nest pas soumise la procdure des conventions rglementes.
c) Illustration de convention intragroupe rglemente Dans le cas suivant : Une convention de trsorerie rgulirement approuve par le conseil dadministration existe entre une socit-mre (SA) et ses filiales. Aprs la clture de lexercice, lors de larrt des comptes, la socit-mre renonce percevoir les intrts sur les sommes mises disposition de ses filiales. Cette dcision entrane-t-elle ltablissement du rapport spcial prvu larticle L. 225-42 du code de commerce ?
93 94
Bulletin CNCC n57, mars 1985, p.136 et 137. Loi n2010-788 du 12 juillet 2010, art. 227.
40
La CNCC95 a apport les lments de rponse ci-aprs : Une convention de trsorerie peut tre considre comme une convention relevant de larticle L. 225-39 du code de commerce dans la mesure o elle constitue une opration courante au sein dun groupe et quelle a t conclue des conditions normales. La renonciation aux intrts fixs par la convention de trsorerie du groupe constitue une convention soumise autorisation pralable. En effet, le caractre habituel et courant de ce type de renonciation ne peut tre reconnu. Ds lors, la convention en cause qui, lorigine, relevait de larticle L. 225-39 du code de commerce, perd son caractre de convention conclue des conditions normales dans la mesure o la stipulation dintrts initialement arrts est abandonne. Cette modification, qui constitue une nouvelle convention, doit tre soumise autorisation pralable du conseil dadministration dans le cadre de larticle L. 225-38 du code de commerce.
1.144
Conventions interdites dans les groupes
La prohibition de certaines oprations financires ne concernant que les personnes physiques (cf. 1.134 de la prsente note dinformation), les personnes morales peuvent librement conclure les oprations financires vises, sauf preuve dune interposition de personne et sous rserve de respecter la procdure applicable aux conventions rglementes ou normales , selon le cas. Tel est le cas au sein des groupes de socits, dans les relations entre mre et filiale, ou entre socits surs. Nanmoins, lopration ne doit pas tre constitutive dun abus de biens sociaux. En effet, la convention doit tre dicte par un intrt conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique labore pour lensemble du groupe ou, tout le moins, en commun, et donner lieu la conclusion dengagements quilibrs, le cas chant rvisables et adaptables aux circonstances, et tenant compte la fois de la ralit et de lefficacit des prestations fournies, caractrise par lexistence dun support logistique et la qualit reconnue des prestations antrieurement rendues et, dautre part, en ce qui concerne le prix fourni en retour, et des liens historiques et de solidarit unissant les socits, et des possibilits financires de celle qui en supporte la charge .96 Telle tait dj la position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans la fameuse affaire Rozenblum , selon laquelle le concours financier apport par des dirigeants de droit ou de fait dune socit une autre socit dun mme groupe dans lequel ils sont intresss directement ou indirectement doit tre motiv par un intrt conomique, social ou financier commun, apprci au regard dune politique labore pour lensemble du groupe et ne doit ni tre dmuni de contrepartie ou rompre lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits concernes, ni excder les possibilits financires de celle qui en supporte la charge97. Pour la Chancellerie, rien ne soppose en principe ce que des emprunts ou avances soient consentis entre socits dun groupe quand bien mme lune exercerait les fonctions dadministrateur de lautre condition toutefois que soit respecte, le cas chant, la procdure dautorisation pralable du conseil dadministration et dapprobation par lassemble gnrale , et sous rserve que ces conventions soient conformes aux motivations et lquilibre ci-dessus noncs98. Linterdiction des oprations de crdit ne concerne que les personnes et les situations (linterposition, la reprsentation ou la direction dune personne morale) vises par les textes. En consquence, linterdiction ne sapplique pas des conventions de crdit passes avec des tiers non interposs, quand bien mme une personne vise par les dispositions lgales y aurait un intrt indirect. Ainsi par exemple, une socit
95 96
Bulletin CNCC n100, dcembre 1995, p.539. CA Paris, 29 mai 1986, Bulletin CNCC n64, dcembre 1986, p.391. 97 Cass. Crim. 4 fvrier 1985, Rev. Socits 1985, p.648, note B. Bouloc ; Cass. Crim. 4 sept. 1996, Bull. Joly 1997 p.107 note N. Rontchevsky. 98 Bulletin CNCC n61, mars 1986, p.106.
41
anonyme pourrait se porter caution de prts consentis par lun des administrateurs certains clients qui ont conclu avec la socit un engagement dapprovisionnement exclusif : en labsence de preuve dune interposition, et malgr lavantage indirect quapporte le cautionnement de la socit, lopration est licite sous rserve dtre ventuellement soumise la procdure de larticle L. 225-38 du code de commerce99. 1.15 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement La rmunration verse aux dirigeants dans les socits dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement est voque au 1.133b) de la prsente note dinformation. 1.151 Rappel des textes
Larticle L. 225-42-1100 du code de commerce applicable aux socits anonymes conseil dadministration introduit un dispositif spcifique de contrle pour les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement (Nyse Euronext Paris ou autres marchs rglements europens101). Cet article dispose : Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, les engagements pris au bnfice de leurs prsidents, directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus, par la socit elle-mme ou par toute socit contrle ou qui la contrle au sens des II et III de l'article L. 233-16, et correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles d'tre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42. Sont interdits les lments de rmunration, indemnits et avantages dont le bnfice n'est pas subordonn au respect de conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard de celles de la socit dont il prside le conseil d'administration ou exerce la direction gnrale ou la direction gnrale dlgue. L'autorisation donne par le conseil d'administration en application de l'article L. 225-38 est rendue publique selon des modalits et dans des dlais fixs par dcret en Conseil d'Etat. La soumission l'approbation de l'assemble gnrale en application de l'article L. 225-40 fait l'objet d'une rsolution spcifique pour chaque bnficiaire. Cette approbation est requise chaque renouvellement du mandat exerc par les personnes mentionnes au premier alina. Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d'administration ne constate, lors ou aprs la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prvues. Cette dcision est rendue publique selon des modalits et dans des dlais fixs par dcret en Conseil d'Etat. Tout versement effectu en mconnaissance des dispositions du prsent alina est nul de plein droit. Les engagements correspondant des indemnits en contrepartie d'une clause interdisant au bnficiaire, aprs la cessation de ses fonctions dans la socit, l'exercice d'une activit professionnelle concurrente portant atteinte aux intrts de la socit ne sont soumis qu'aux dispositions du premier alina. Il en va de mme des engagements de retraite prestations dfinies rpondant aux caractristiques des rgimes mentionns l'article L. 137-11 du code de la scurit sociale, ainsi que des engagements rpondant aux caractristiques des rgimes collectifs et obligatoires de retraite et de prvoyance viss l'article L. 242-1 du mme code. Ne sont donc pas concernes les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis la ngociation sur un SMNO (systme multilatral de ngociations organis Alternext) ou sur un SMN (systme multilatral de ngociations march libre).
99
Bulletin CNCC n38, juin 1980, p.244. Article L. 225-90-1 du code de commerce pour les SA directoire et conseil de surveillance. 101 Cette notion de march rglement a t prcise dans un courrier du Ministre de la justice la CNCC en date du 19 mars 2008 et publi au Bulletin CNCC n150, juin 2008, p.203.
100
42
Larticle L. 225-22-1 du code de commerce prcise en outre : Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, en cas de nomination aux fonctions de prsident, de directeur gnral ou de directeur gnral dlgu d'une personne lie par un contrat de travail la socit ou toute socit contrle ou qui la contrle au sens des II et III de l'article L. 233-16, les dispositions dudit contrat correspondant, le cas chant, des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles d'tre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postrieurement celles-ci, sont soumises au rgime prvu par l'article L. 225-42-1. La rdaction du premier alina de larticle L. 225-42-1 du code de commerce () sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42 exclut expressment larticle L. 225-39 du code de commerce, indiquant ainsi que les engagements () susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postrieurement celles-ci () pris au bnfice des dirigeants sociaux nauront jamais de caractre courant et seront toujours soumis contrle. Les obligations des socits relatives ces engagements sont prsentes au 2.13 de la prsente note dinformation.
1.152
Personnes vises
Les personnes vises sont dans la socit anonyme conseil dadministration : le prsident ; le directeur gnral ; le directeur gnral dlgu.
Ne sont vises que les personnes exerant les fonctions prcites dans la socit dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement. Des dispositions identiques sont prvues pour la socit anonyme directoire et conseil de surveillance aux articles L. 225-79-1 et L. 225-90-1 du code de commerce et visent, pour cette forme de socit, les membres du directoire. Les administrateurs de la socit anonyme ne sont donc pas concerns par les dispositions des articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1102 du code de commerce. 1.153 Engagements viss
a) Forme de lengagement Ces dispositions sont applicables aux engagements rsultant : soit de conventions conclues entre le dirigeant et les socits concernes (cf. infra) ; soit des dcisions unilatrales des organes sociaux comptents.
b) Socit prenant lengagement Ces dispositions visent les engagements pris par la socit elle-mme ou par toute socit contrle par elle ou qui la contrle au sens des II (contrle exclusif) et III (contrle conjoint) de larticle L. 233-16 du code de commerce. La rglementation sapplique toute socit de la chane de contrle, quelle que soit sa nationalit.
102
Bulletin CNCC n141, mars 2006, p.144.
43
Il est noter que la procdure doit tre suivie dans la socit dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement alors mme que la convention na pas t conclue par elle. Ne sont donc pas soumis la procdure de contrle les engagements pris par : des socits qui ne sont pas incluses dans la chane de contrle ; une socit sur ; des personnes physiques ; des personnes morales autres que des socits (association, fondation).
c) Objet de lengagement Les articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 du code de commerce visent les engagements dus ou susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement des fonctions ou postrieurement celles-ci et portant notamment sur : des lments de rmunration : complments de rmunration, complments de retraite ; des indemnits : primes de dpart, indemnits de licenciement, indemnits de non-concurrence ; des avantages : cette notion large permet de prendre en considration les avantages en nature, les promesses de rachat dactions, ou le traitement des options de souscription ou dachat dactions exerables au moment du dpart ou postrieurement. Cette liste nest pas exhaustive.
En revanche ne sont pas concernes les augmentations de salaire ou modifications de modalits de rmunration qui ne se rattachent pas aux cas viss ci-dessus103. De mme, ne sont pas concernes les indemnits de bienvenue ou golden hellos , qui peuvent nanmoins tre soumises la procdure de droit commun des conventions rglementes ds lors quelles ne constituent pas un complment de rmunration et que le bnficiaire est vis par la rglementation au jour de la prise de lengagement. Par ailleurs, il convient de noter que certains lments de rmunration sont soumis des critres de performance (cf. 2.132e) de la prsente note dinformation). d) Notion de cessation et de changement de fonctions La cessation des fonctions comprend la rvocation, mais aussi la dmission, le non-renouvellement des fonctions, la caducit en cas de fusion ou de transformation ou de changement du mode de direction et dadministration. Le changement de fonctions recouvre galement toute modification dans laffectation de lintress (promotion ou rtrogradation). e) Priode couverte Les articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 du code de commerce, travers lexpression postrieurement celles-ci [ces fonctions] , envisagent la possibilit dun dcalage entre le dpart de lintress et le versement de lavantage financier (exemple des complments de retraite). Il en rsulte que sont concerns les sommes et avantages que la socit sest engage verser lintress pour la priode postrieure lexercice des fonctions.
103
Bulletin CNCC n139, septembre 2005, p.482.
44
f) Notion dacte dexcution dun engagement rglement Sagissant de la notion dacte dexcution dun engagement rglement et de la mention de ce dernier dans le rapport spcial au titre des engagements antrieurs dont lexcution sest poursuivie, il convient de rappeler que l'excution104 peut tre dfinie comme : l'accomplissement, par le dbiteur, de la prestation due ; le fait de remplir son obligation ; plus gnralement, la ralisation effective des dispositions d'une convention ou d'un jugement . Rapport un engagement, on peut considrer que l'excution se ralise lorsque l'engagement est honor par celui qui en a fait la promesse. Cas particulier dun rgime de retraite chapeau Dans le cas d'un rgime de retraite chapeau , il y a engagement entre la socit et son prsident, directeur gnral ou directeur gnral dlgu de verser ce complment de retraite au jour du dpart en retraite. Les modalits de ralisation de cet engagement peuvent tre diverses mais consistent gnralement en la conclusion d'un contrat entre la socit et une compagnie d'assurance qui sera charge de verser ce complment compter du dpart en retraite du prsident, directeur gnral ou directeur gnral dlgu, moyennant des cotisations verses chaque anne par la socit. Comme indiqu supra, l'article L. 225-42-12 du code de commerce applicable aux socits anonymes conseil dadministration (ou L. 225-90-13 dudit code pour les socits anonymes directoire) impose que les engagements pris au bnfice des prsidents, directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus de socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement et correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou susceptibles d'tre dus raison de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postrieurement celles-ci, soient soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42 (ou L. 225-86 et L. 225-88 L. 225-90) du code de commerce. C'est le terme engagement qui est vis en cas de retraite chapeau donnant lieu des versements successifs une compagnie d'assurance sur plusieurs exercices et celui-ci n'existe que vis--vis du mandataire social. Cet engagement unilatral ne s'excute que lors du dpart du mandataire. Ces versements ne doivent donc pas tre mentionns dans le rapport spcial des exercices au cours desquels les versements se rapportant cette retraite sont effectus puisque l'intress n'en bnficiera que lors de son dpart et sous rserve qu'il soit toujours salari de la socit. C'est donc le dpart de l'intress qui est le fait gnrateur de l'excution de ce contrat, et c'est dans le rapport spcial mis cette anne l qu'il convient de relater lexcution de cet engagement. En ce qui concerne le contrat conclu avec la socit d'assurance au profit du mandataire social pour une prestation de retraite, il est possible de rapprocher cette situation de celles des cautions donnes par une mre un tablissement financier au profit de l'une de ses filiales qui ne sont pas soumises la procdure des conventions rglementes. En consquence, ce contrat d'assurance est en dehors du champ de la procdure des conventions rglementes105. En conclusion, lengagement est mentionn dans le rapport spcial du commissaire aux comptes lanne de lengagement, au titre des conventions nouvelles et lanne de lexcution, au titre des conventions anciennes . Cas particulier dune attribution gratuite annuelle d'un nombre d'actions de performance variable d'un exercice l'autre Sagissant du cas dune attribution gratuite annuelle d'un nombre d'actions de performance variable d'un exercice l'autre, l'engagement pris par la socit auprs du bnficiaire repose sur le principe de maintenir les droits relatifs l'acquisition d'actions gratuites aprs la cessation des fonctions, peu importe en consquence le nombre des actions ainsi acquises. L'engagement s'excute, ici encore, lors de la cessation
104 105
Vocabulaire juridique Henri Capitant par G.Cornu. Bulletin CNCC n129, mars 2003, p. 168.
45
des fonctions. La variabilit du nombre des actions de performance n'a donc pas tre mentionne dans le rapport spcial des exercices au cours desquels l'attribution gratuite pourrait tre ralise mais ne l'est pas. C'est donc la cessation des fonctions de l'intress qui est le fait gnrateur de l'excution de ce contrat, et c'est dans le rapport spcial mis cette anne l qu'il convient de relater lexcution de cet engagement. Il convient en outre de rappeler : que cette variabilit du nombre des actions de performance constitue une information donne dans le rapport spcial des oprations d'attribution d'actions gratuites prsent chaque anne l'assemble gnrale en application de l'article L. 225-197-4 du code de commerce ; qu'un actionnaire qui entrerait dans le capital de la socit entre lanne dengagement et lanne de lexcution de lengagement aura linformation de lexistence de cet engagement non pas dans le rapport du commissaire aux comptes sur les conventions rglementes mais dans le rapport de gestion prvu lart L. 225-102 du code de commerce puisque larticle L. 225-102-1 dudit code prvoit leur mention dans le rapport de gestion.
1.154
Application la SCA
Les dispositions prvues larticle L. 225-42-1 du code de commerce sont applicables aux SCA sur renvoi de larticle L. 226-10 du mme code. Est alors vis le grant de la SCA106. En revanche, les SCA ne sont pas concernes par les dispositions prvues larticle L. 225-22-1 du code de commerce (engagements similaires figurant dans un contrat de travail).
106
Loi n2009-431 du 20 avril 2009, art.25 et dcret du 30 mars 2009, art.2.
46
1.2
PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE

ECONOMIQUE ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES
La loi relative aux nouvelles rgulations conomiques (NRE) du 15 mai 2001 a instaur un rgime particulier de contrle a posteriori des conventions rglementes conclues par les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique (article L. 612-5 du code de commerce) et par certaines associations subventionnes (cf. 1.22 de la prsente note dinformation).
1.21
1.211
Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique
Caractristiques communes aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique
Le dispositif de contrle des conventions rglementes visant ces personnes morales est prvu aux articles L. 612-5, R. 612-6 et R. 612-7 du code de commerce.
a) Entits vises par la procdure des conventions rglementes Ces personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique sont trs diverses et peuvent, notamment, tre des associations, des fondations ou des socits civiles. Peu importe quelles soient en-dessous ou au-dessus des seuils dtablissement des comptes annuels selon les modalits du code de commerce et donc, quelles soient ou non pourvues dun commissaire aux comptes. Par ailleurs, ce dispositif de contrle est applicable galement certaines associations recevant des subventions de la part des autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce. Ces associations seront examines au 1.22 de la prsente note dinformation. Larticle L. 612-5 du code de commerce nest pas applicable aux mutuelles rgies par le code de la mutualit et aux institutions de prvoyance107, aux socits coopratives agricoles108 et aux institutions de retraite109. Ces diffrentes entits, comme dautres, sont traites au 1.3 de la prsente note dinformation. En effet, ces entits sont, en matire de conventions rglementes, soumises exclusivement aux dispositions qui leur sont propres. b) Notion dactivit conomique Il convient de rappeler que cest la loi relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises du 1er mars 1984 (codifie en partie aux articles L. 612-1 et suivants du code de commerce) qui a retenu pour la premire fois la notion dactivit conomique pour des personnes morales de droit priv non commerantes. Aucune disposition lgislative ou rglementaire ne prcise ce quil faut entendre par activit conomique . Le Garde des Sceaux avait prcis lors des dbats parlementaires dadoption de cette loi, que par activit conomique, il faut entendre toute activit de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toutes prestations de services en matire industrielle, commerciale, artisanale et agricole110. La CNCC estime ainsi que lactivit conomique sentend de la production, de la transformation et de la circulation des biens et des richesses.
107 108
Bulletin CNCC n129, mars 2003, p.169. Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.348. 109 Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.351. 110 J.O. db. A.N. 6 dcembre 1983, premire sance du 5 dcembre, p.6016.
47
En pratique, la qualification nest pas aise mais des rponses ministrielles et la jurisprudence ont pu prciser ce quil convenait dentendre par activit conomique111. A titre indicatif, les associations gestionnaires agissant dans les domaines de la sant et de la protection sociale associations pour personnes handicapes, maisons de retraite ou centres daides mnagres des loisirs ou du tourisme, ainsi que de la formation et de lducation 111, poursuivent une activit conomique. Par ailleurs, la CNCC a considr quune association112 ou une fondation113 a une activit conomique dans la mesure o elle collecte des fonds quelle redistribue et assure donc un rle dintermdiaire dans un processus de redistribution des richesses114. Lactivit conomique ne se prsume pas, son existence doit tre dmontre ; deux tendances rcentes semblent se dgager concernant le mode dapprciation par les juridictions, du caractre conomique de lactivit exerce par lassociation : une apprciation lie aux critres intrinsques de lactivit rellement exerce par lassociation ;
une autre apprciation lie au mode de gestion entrepreneuriale de lassociation, qui peut se dduire notamment de critres extrinsques, tel que par exemple le nombre de salaris (Paris, 3e chambre, 9 avril 2002, Dusart)115. En ce sens, un arrt rendu par la Cour de cassation (Cass. 1e civile, 12 mars 2002, RJDA 8-9/2002, n940), a considr que la cour dappel de Bordeaux qui ayant relev que lassociation avait une activit employant 37 personnes, a (suffisamment) constat le caractre conomique de lassociation, et par l mme, caractris lexistence dune entreprise, peu important quil ny ait pas de recherche de bnfices () .
Ainsi, une association, notamment, peut avoir une activit conomique qui rsulte non pas des critres tirs de la nature de son activit mais des critres lis son mode de gestion, celui-ci ncessitant lemploi de personnel relativement important pour raliser sa mission116. c) Personnes et conventions concernes La procdure de contrle des conventions rglementes concerne les conventions suivantes (article L. 612-5, al. 1 et 2 du code de commerce) : conventions passes directement entre la personne morale et lun de ses administrateurs ou une personne assurant un rle de mandataire social : sont donc concerns les administrateurs et les mandataires sociaux, personnes physiques et les administrateurs, personnes morales ; conventions passes par personne interpose entre la personne morale et lun de ses administrateurs ou une personne assurant un rle de mandataire social : sont vises les conventions dont les administrateurs ou les mandataires sociaux seraient les bnficiaires rels alors quelles ont t apparemment conclues avec une autre personne ; conventions passes entre une personne morale et une autre personne morale (de droit public ou de droit priv : socit, association, fondation, etc.) dont un associ indfiniment responsable (associ dune SNC ou dune socit civile, associ commandit dune SCS ou SCA), un grant, un administrateur, le directeur gnral, un directeur gnral dlgu, un membre du directoire ou du conseil de surveillance,
111
Rponse du Garde des Sceaux, A.N. 5 dcembre 1983 ; dans le mme sens, R.M. Sergheraert J.O. du 17 mars 1986, p. 1105, R.M. Bonhomme J.O. 2 mai 1988, p. 1836, Bulletin CNCC n 62, juin 1986, p.206. 112 CNCC - Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif, janvier 2010, 3.1.2.1 de la partie I.1 Associations. 113 Bulletin CNCC n132, dcembre 2003, p.645. 114 Bulletins CNCC n56, dcembre 1984, p.530 et n150, juin 2008, p.307. 115 Selon un arrt de la Cour dappel de Paris, en date du 9 avril 2002 (Bull. Joly Socits aot-septembre 2002, p.889, note Vincent Grellire) : () une association qui, pour raliser son objet daccompagnement de personnes handicapes, emploie une quinzaine de salaris, facture ses prestations et verse une certaine somme chaque mois sa directrice pour son hbergement son domicile, doit tre considre comme ayant un objet conomique (). 116 Bulletin CNCC n156, dcembre 2009, p.691.
48
un actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% est simultanment administrateur ou assure un rle de mandataire social de ladite personne morale. Il en rsulte que, contrairement ce qui est prvu larticle L. 225-38 du code de commerce pour les socits anonymes, les personnes morales contrlant la personne morale actionnaire ne sont pas vises. d) Nature des conventions vises Conventions interdites La loi NRE du 15 mai 2001 ayant instaur la procdure prvue larticle L. 612-5 du code de commerce na pas introduit la catgorie des conventions interdites, propre certaines socits commerciales. Sauf dispositions statutaires ou rglementation spcifique, il nexiste donc pas de conventions interdites pour les associations vises larticle L. 612-4 du code de commerce ou pour les personnes morales vises larticle L. 612-1 dudit code. Nanmoins, il conviendra pour la personne morale dapprcier si la convention en cause nest pas constitutive dun dlit relevant du droit pnal gnral, par exemple le dlit dabus de confiance. Conventions courantes conclues des conditions normales Lors de la cration de larticle L. 612-5 du code de commerce par la loi NRE, il ntait pas fait de distinction par cet article entre les conventions conclues des conditions normales et les autres. Il en rsultait que dans ces entits, toutes les conventions conclues avec des personnes intresses entraient dans le champ dapplication de la procdure des conventions rglementes. Il nexistait donc pas de conventions dites libres . La loi de scurit financire (LSF) du 1er aot 2003 a ajout un dernier alina cet article. Depuis celle-ci, il y a lieu de distinguer : les conventions courantes conclues des conditions normales et qui en raison de leur objet, ou de leurs implications financires, ne sont significatives pour aucune des parties : elles ne sont pas soumises lapprobation de lorgane dlibrant et nont pas tre mentionnes dans le rapport du commissaire aux comptes ; les conventions courantes conclues des conditions normales qui en raison de leur objet ou de leurs implications financires sont significatives pour lune au moins des parties : elles restent soumises la procdure des conventions rglementes117. La notion de conventions non significatives soulve les questions suivantes118 : seules les parties pourront juger de labsence de caractre significatif dune convention, ce qui peut tre une source de contentieux ; la formule lgale ne tient pas compte dune possible multiplication de ces conventions qui ferait basculer leur ensemble vers le significatif en termes dimplications financires.
Conventions rglementes Ces conventions comprennent lensemble des conventions ( lexception des conventions courantes conclues des conditions normales et non significatives) conclues entre les personnes vises au c) ci-dessus, directement ou par personne interpose.
117
Voir, par exemple, en ce qui concerne la rmunration accorde aux administrateurs, le bulletin CNCC n157, mars 2010, p.200, EJ. 2009-18. 118 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.64.
49
On notera que le texte de loi ne vise pas les conventions dans lesquelles les personnes vises ont un intrt indirect. 1.212 Associations ayant une activit conomique
Seules sont concernes par la procdure des conventions rglementes119 en qualit de personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique, les associations qui ont : la personnalit juridique, savoir les associations dclares120 et les associations reconnues dutilit publique121 (ainsi, les associations non dclares ou de fait nentrent pas dans le champ du dispositif de contrle des conventions rglementes), et une activit conomique (cf. critres exposs au 1.211 de la prsente note dinformation).
Pour un expos plus dtaill des spcificits concernant les conventions rglementes dans les associations ayant une activit conomique, se reporter au Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif, CNCC, janvier 2010 (cf. 5.2 de la partie I.1 Associations). 1.213 Fondations ayant une activit conomique
Les fondations sont soumises aux dispositions : de la loi n87-571 du 23 juillet 1987 sur le dveloppement du mcnat, modifie par les lois n90-559 du 4 juillet 1990 et n2002-5 du 4 janvier 2002, ainsi quaux dispositions de son dcret dapplication n911005 du 30 septembre 1991 ; et, notamment aux dispositions de la loi n 84-148 du 1er mars 1984 et de son dcret dapplication du 1er mars 1985 (codifis aux articles L. 612-1 L. 612-5 et R. 612-1 R. 612-7 du code de commerce).
Les fondations sont des personnes morales de droit priv, mme si elles peuvent tre cres par des tablissements publics122. Si ces fondations exercent une activit conomique rpondant aux critres conomiques dfinis au 1.211 de la prsente note dinformation, elles entrent dans le champ dapplication des conventions rglementes prvu larticle L. 612-5 du code de commerce (pour plus de prcisions, cf. Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif , CNCC, janvier 2010, partie I.2 Fondations). 1.214 Socits civiles ayant une activit conomique
Ces socits sont des personnes morales de droit priv non commerantes. Toutefois, compte tenu de la complexit de la notion dactivit conomique rappele au 1.211 de la prsente note dinformation, il est difficile de cerner prcisment les socits civiles concernes par la procdure des conventions rglementes prvue larticle L. 612-5 du code de commerce. Il a t considr que les socits civiles immobilires utilises pour des oprations de construction, de commercialisation ou de gestion dimmeubles contribuent par leur objet social, une activit conomique123 et entrent, par consquent, dans le champ dapplication de larticle L. 612-5 du code de commerce.
Article L. 612-5 du code de commerce complt par les articles R. 612-6 et R. 612-7 dudit code. Article 5 de la loi du 1er juillet 1901. 121 Article 10 de la loi du 1er juillet 1901. 122 Bulletin CNCC n132, dcembre 2003, p.645. 123 Bulletin CNCC n126, juin 2002, p.282. Dans le mme sens, rp. Min. du 31 aot 1992 publie au Bulletin CNCC n88, dcembre 1992, p.612.
120
119
50
1.215
Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux
Pour ces associations et fondations, larticle L. 313-25 du code de laction sociale et des familles (CASF) complte et prcise le dispositif dcrit ci-dessus de larticle L. 612-5 du code de commerce. Les personnes vises pour les conventions sont124 : les administrateurs ; les cadres dirigeants salaris au sens de larticle L. 212-15-1 (dsormais L. 3111-2) du Code du travail (cest--dire aux termes de l'article prcit les cadres auxquels sont confies des responsabilits dont limportance implique une grande indpendance dans lorganisation de leur emploi du temps, qui sont habilits prendre des dcisions de faon largement autonome et qui peroivent une rmunration se situant dans les niveaux les plus levs de rmunration pratiqus dans ltablissement) ; les directeurs des tablissements sociaux et mdico-sociaux relevant de larticle L. 312-1 du code de laction sociale et des familles ; les membres de la famille des trois catgories prcdentes qui sont salaris par le mme organisme.
Les critres mettre en uvre pour identifier la catgorie des cadres dirigeants salaris sont donc : lautonomie dans la gestion de lemploi du temps ; la facult de prendre seul des dcisions ( rapprocher des pouvoirs fixs dans les statuts pour les diffrents organes sociaux de lentit) ; le niveau le plus lev de la rmunration.
1.22 Associations recevant des subventions de la part des autorits administratives vises larticle L. 612-4 du code de commerce
Ces associations mettent en uvre le mme dispositif de contrle des conventions rglementes que celui applicable aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique en application de larticle L. 612-5 renvoyant larticle L. 612-4 du code de commerce. En application des articles L. 612-4 et D. 612-5 du code de commerce, sont concernes, les associations recevant annuellement des autorits administratives125 au sens de larticle 1er de la loi du 12 avril 2000, ou des tablissements publics caractre industriel et commercial une ou plusieurs subventions dont le montant global dpasse 153 000 . Ces associations peuvent avoir ou non une activit conomique. Pour de plus amples prcisions, se reporter au Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif, CNCC, janvier 2010 (cf. 5.2 de la partie I.1 Associations).
1.3
REGIMES PARTICULIERS APPLICABLES A DAUTRES ENTITES
Un certain nombre dautres entits sont soumises, en raison des textes spcifiques qui les rgissent, une procdure de conventions rglementes. Les principes gnraux et les principales particularits du rgime applicable chacune de ces entits sont examins ci-aprs.
Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.205 207. Cest--dire lEtat, les collectivits territoriales, les tablissements publics caractre administratif, les organes de scurit sociale et les autres organismes chargs de la gestion dun service public administratif, selon larticle 1er de la loi n2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (J.O. n88 du 13 avril 2000, p.5646).
125
124
51
1.31
1.311
Etablissements de crdit
Principe
Article L. 511-39 du code montaire et financier : Les dispositions des articles L. 225-38 L. 225-43 du code de commerce sont applicables tous les tablissements de crdit. Pour l'application de l'article L. 225-40 du mme code, lorsque ces tablissements de crdit ne comportent pas d'assemble gnrale, le rapport spcial des commissaires aux comptes est soumis l'approbation dfinitive du conseil d'administration. Lorsque ces tablissements de crdit sont dispenss, dans les conditions prvues par les dispositions du deuxime alina de l'article L. 511-38 du prsent code, de l'obligation de certification, le rapport spcial est tabli, selon le cas, par le comptable public ou par l'organisme charg de l'approbation des comptes. 1.312 Principales particularits du rgime applicable
Larticle L. 511-39 renvoie au rgime des conventions rglementes applicable aux socits anonymes et concerne donc les mmes personnes. Ce rgime vise tous les tablissements de crdit et ce quelle que soit leur forme juridique. En revanche, la Commission des tudes juridiques de la CNCC estime que les succursales dtablissements de crdit, qui nont ni la personnalit morale, ni dorgane dlibrant charg de lapprobation des comptes et dont les comptes sont arrts par les dirigeants responsables au sens de la loi bancaire, ne sont pas soumises lobligation rsultant de larticle L. 511-39 du code montaire et financier qui ne vise que les tablissements de crdit part entire126. Ce rgime sapplique galement aux socits de caution mutuelle127 qui figurent dans la catgorie des socits financires soumises, ce titre, la rglementation bancaire. Lorsque des tablissements de crdit ne tiennent pas dassemble gnrale, le rapport spcial des commissaires aux comptes est soumis au conseil dadministration qui approuve dfinitivement ces conventions. Les prts consentis des administrateurs de caisses rgionales ou locales de crdit agricole mutuel font lobjet dune procdure particulire de contrle des conventions rglementes dans lesquelles les commissaires aux comptes ninterviennent pas. Enfin, concernant la communication des conventions courantes conclues des conditions normales, la banque ne peut opposer le secret bancaire aux administrateurs et aux commissaires aux comptes qui exercent leur mission dans celle-ci. Ainsi, le prsident du conseil dadministration de cet tablissement de crdit doit leur fournir la liste et lobjet de ces conventions, sous peine dengager sa responsabilit civile.
1.32
1.321
Socits civiles de placement immobilier (SCPI)

Principe
Article L. 214-76 du code montaire et financier :

Toute convention intervenant entre la socit et la socit de gestion, ou tout associ de cette dernire, doit, sur les rapports du conseil de surveillance et des commissaires aux comptes, tre approuve par l'assemble gnrale des associs de la socit.
126 127
Bulletin CNCC n160, dcembre 2010, p.664, EJ 2010-117. Bulletin CNCC n138, juin 2005, p.297.
52
Mme en l'absence de fraude, les consquences prjudiciables la socit des conventions dsapprouves sont mises la charge de la socit de gestion responsable ou de tout associ de cette dernire. Cet article est complt, pour son application, par larticle R. 214-138 du code montaire et financier. 1.322 Principales particularits du rgime applicable
Lobjectif de cette procdure de contrle des conventions rglementes est de garantir la dfense des intrts des souscripteurs de la SCPI et la transparence des oprations en instaurant un contrle sur les conventions intervenant entre la SCPI et la socit de gestion assurant la direction de celle-ci. Sont donc des personnes concernes par la rglementation, la socit de gestion et tout associ de la socit de gestion. Larticle L. 214-76 du code montaire et financier ne vise pas les conventions intervenues indirectement ou par personne interpose. Ainsi, seules conventions directement conclues sont vises. Nature des conventions vises : toutes les conventions, sans exception, sont soumises la procdure des conventions rglementes, larticle L. 214-76 du code montaire et financier ne faisant ni tat de conventions interdites, ni de conventions courantes et conclues des conditions normales. Dans le silence des textes et en labsence de dispositions statutaires, la CNCC considre que les conventions approuves au cours dexercices antrieurs dont lexcution sest poursuivie au cours du dernier exercice nont pas tre relates dans le rapport spcial du commissaire aux comptes128.
1.33 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions nayant pas pour objet la mise en uvre des statuts)
1.331 Principe
Loi n47-1775 du 10 septembre 1947, article 27, 1er alina (modifi par la loi n 2003-721 du 1er aot 2003) : () Les dispositions des articles L. 223-19, L. 223-20, L. 225-38, L. 225-39, L. 225-86, L. 225-87, L. 22710, L. 227-11 du code de commerce ne sont pas applicables aux conventions conclues entre la socit cooprative et ses membres lorsquelles ont pour objet la mise en uvre des statuts. 129. Pour les socits coopratives europennes, larticle 26-25 de la loi n47-1775 du 10 septembre 1947 cr par la loi n 2008-649 du 3 juillet 2008 dispose : Sous rserve de larticle 27 de la prsente loi, les statuts doivent prvoir des rgles similaires celles nonces aux articles L. 225-38 L. 225-42 et L. 225-86 L. 225-90 du code de commerce. 1.332 Principales particularits du rgime applicable
Il rsulte des dispositions de larticle 27 de la loi n47-1775 du 10 septembre 1947 que le rgime des conventions rglementes est applicable seulement quand lobjet de la convention envisage ne porte pas sur la mise en uvre des statuts (par exemple, une vente immobilire entre la cooprative et son associ).
1.34
1.341
Socits coopratives agricoles et unions de coopratives agricoles

Principe
Article L. 529-1 du code rural et de la pche maritime :

Les dispositions de l'article L. 242-27 du code de commerce sont applicables tout commissaire aux comptes de coopratives agricoles ou d'unions de coopratives agricoles.
128
Il convient de noter que la position du Comit des normes ce sujet, exprime dans le Bulletin n114, juin 1999, p. 291 nest plus dactualit. 129 Cette prcision apporte par la loi LSF confirme ainsi la position prise par la CNCC dans une rponse antrieure concernant les apports de rcoltes des cooprateurs (Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.348).
53
Les dispositions des articles L. 225-38 L. 225-43 du code de commerce et la deuxime phrase de l'alina 1 de l'article 27 de la loi n 47-1775 du 10 septembre 1947 sont applicables aux socits coopratives agricoles et aux unions de coopratives agricoles. 1.342 Principales particularits du rgime applicable
Larticle L. 529-1 du code rural et de la pche maritime renvoie au rgime des conventions rglementes applicable aux socits anonymes, sous rserve de quelques adaptations lies la spcificit du secteur de la coopration agricole (figurant dans le code rural ou dans les statuts types de socits coopratives agricoles homologus par arrt du ministre de lagriculture). a) Personnes concernes par la procdure des conventions rglementes Il sagit des mmes personnes que celles vises dans les socits anonymes. Toutefois, les directeurs des coopratives agricoles ont le statut de salari et ne sont pas viss par cette rglementation car ils nont pas la qualit de mandataire social130 .
b) Nature des conventions vises Les conventions qui sont conclues directement, indirectement ou par personne interpose avec lune des personnes concernes ci-dessus sont rglementes, sauf sil sagit dune convention interdite ou dune convention courante conclue des conditions normales. La notion de convention interdite est la mme que pour les socits anonymes, sous rserve de certains amnagements apports par les statuts types. Sagissant des conventions courantes conclues des conditions normales, toutes les rgles de la socit anonyme sappliquent. Une disposition spcifique est toutefois introduite excluant de lapplication de la rglementation, les conventions conclues entre la socit cooprative et ses membres, lorsquelles ont pour objet la mise en uvre des statuts.
1.35
Socits dassurance du code des assurances
Les entreprises franaises pratiquant lassurance et la rassurance, vises larticle L. 310-1 du code des assurances, sont constitues sous forme de socit anonyme ou de socit dassurance mutuelle (article L. 322-1 du mme code). 1.351 Socits anonymes du code des assurances
Pour ces entits, la procdure des conventions rglementes prvues pour les socits anonymes est applicable. De plus, pour les socits anonymes dassurance et de capitalisation, la prcision suivante est donne par le code des assurances dans son article R. 322-7 : le rapport spcial des commissaires aux comptes131 doit contenir outre les mentions numres aux articles R. 225-31 et R. 225-38 du code de commerce, lindication du montant des sommes verses aux personnes mentionnes selon le cas aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce titre de rmunrations ou de commissions pour les contrats dassurance ou de capitalisation souscrits par leur intermdiaire. 1.352 Socits d'assurance mutuelles du code des assurances
Les dispositions relatives aux conventions rglementes dans socits d'assurance mutuelles figurent larticle R.322-57.
130 131
Etude juridique de la CNCC - Les conventions entre les entits et personnes intresses, mai 2004, p.57. Prvu aux articles L. 225-40, al.3 et L. 225-88, al.3 du code de commerce.
54
Cet article prvoit notamment le principe de deux rapports spciaux : 1 Un rapport spcial des commissaires aux comptes sur toutes les conventions autorises telles que dfinies l'article R.322-57 I ; 2 Un rapport spcial des commissaires aux comptes concernant les contrats d'assurance de toute nature souscrits auprs de la socit par ses administrateurs, ses membres du conseil de surveillance, ses membres du directoire, ses dirigeants salaris et leurs conjoints, ascendants et descendants. Le prsident du conseil d'administration ou du conseil de surveillance communique ces contrats aux commissaires aux comptes en indiquant ceux qui ont t souscrits des conditions prfrentielles par rapport celles pratiques pour les autres socitaires. Pour l'tablissement de leur rapport qui doit notamment prciser ces conditions prfrentielles, les commissaires aux comptes analysent les caractristiques des contrats souscrits, notamment, pour l'assurance vie, les sommes verses par la socit dans l'anne par bnficiaire ainsi que les conditions de rmunration obtenues par lui.
1.36
1.361
Socits anonymes dhabitation loyer modr (HLM)
Principe
Les socits anonymes dHLM sont rgies par les dispositions du code de commerce (livre II) et les dispositions particulires du code de la construction et de lhabitation. Le rgime des conventions rglementes de la socit anonyme sapplique ces entits (articles L. 423-10 L. 423-11-3 du code de la construction et de lhabitation). 1.362 Principale particularit du rgime applicable
Elle consiste essentiellement en un rgime spcifique de conventions interdites.
1.37
1.371
Mutuelles, leurs unions et fdrations

Principe
Les articles L. 114-32 L. 114-37 du code de la mutualit rgissent la procdure des conventions rglementes dans ces entits. Article L. 114-32 du code de la mutualit : Toute convention intervenant entre une mutuelle, une union ou une fdration et l'un de ses administrateurs ou dirigeants salaris ou une personne morale laquelle elle a dlgu tout ou partie de sa gestion est soumise l'autorisation pralable du conseil d'administration. La dcision du conseil d'administration doit intervenir au plus tard lors de la runion du conseil d'administration o sont arrts les comptes annuels de l'exercice. Il en est de mme des conventions auxquelles un administrateur ou un dirigeant salari est indirectement intress ou dans lesquelles il traite avec la mutuelle, union ou fdration, par personne interpose, ainsi que des conventions intervenant entre la mutuelle, l'union ou la fdration et toute personne morale de droit priv si l'un des administrateurs, dirigeant salari de la mutuelle, union ou fdration est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire, du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant de ladite personne morale. Les conventions intervenant entre un administrateur ou un dirigeant salari d'une mutuelle, union ou fdration et l'une des personnes morales appartenant au mme groupe au sens de l'article L. 212-7 sont soumises aux dispositions du premier alina. Lorsque le conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fdration est compos, pour plus du tiers de ses membres, d'administrateurs, de dirigeants ou d'associs issus d'une seule personne morale de droit priv ne relevant pas des dispositions du prsent code, les conventions intervenant entre cette personne morale et
55
un administrateur ou un dirigeant salari de la mutuelle, union ou fdration sont soumises aux dispositions du premier alina. Article L. 114-33 du code de la mutualit : Les dispositions de l'article L. 114-32 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des oprations courantes, conclues des conditions normales, dfinies par dcret en Conseil d'Etat132. Toutefois, ces conventions sont communiques par l'intress au prsident du conseil d'administration. La liste et l'objet desdites conventions sont communiqus par le prsident aux membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes. Ces lments sont prsents par l'assemble gnrale dans des conditions fixes par dcret. Article L. 114-34 du code de la mutualit : L'administrateur ou le dirigeant salari intress est tenu d'informer le conseil d'administration de la mutuelle, union ou fdration ds qu'il a connaissance d'une convention laquelle l'article L. 114-32 est applicable. Le dirigeant intress, lorsqu'il s'agit d'un administrateur, ne peut pas prendre part au vote sur l'autorisation sollicite. Le prsident du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorises. Les commissaires aux comptes prsentent, sur ces conventions, un rapport spcial l'assemble gnrale sur lequel celle-ci statue. Le ou les intresss ne prennent pas part au vote. Article L. 114-35 du code de la mutualit : Sans prjudice de la responsabilit de l'administrateur ou du dirigeant salari intress, les conventions mentionnes l'article L. 114-32 et conclues sans autorisation pralable du conseil d'administration peuvent tre annules si elles ont eu des consquences dommageables pour l'organisme. L'action en nullit se prescrit par trois ans compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a t dissimule, le point de dpart du dlai de la prescription est report au jour o elle a t rvle. La nullit peut tre couverte par un vote de l'assemble gnrale intervenant sur rapport spcial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure d'autorisation n'a pas t suivie. Le ou les intresss ne prennent pas part au vote. Article L. 114-36 du code de la mutualit : Les conventions approuves par le conseil d'administration, y compris lorsqu'elles ont t dsapprouves par l'assemble gnrale, produisent leurs effets l'gard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annules dans le cas de fraude. Mme en l'absence de fraude, les consquences prjudiciables la mutuelle, l'union ou la fdration des conventions dsapprouves par l'assemble gnrale peuvent tre mises la charge de l'administrateur et ventuellement des autres membres du conseil d'administration ou d'un dirigeant salari. Article L. 114-37 du code de la mutualit : Il est interdit aux administrateurs et aux dirigeants salaris de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la mutuelle, union ou fdration ou de se faire consentir par celle-ci un dcouvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Toutefois, l'interdiction de contracter des emprunts ne s'applique pas lorsque les personnes concernes peuvent, en qualit d'administrateur et de dirigeant salari, en bnficier aux mmes conditions que celles
132
Il est noter que de nombreuses annes aprs la publication du texte lgal, ce dcret, dfinissant les conventions portant sur des oprations courantes, conclues des conditions normales, reste en attente de parution.
56
qui sont offertes par la mutuelle, l'union ou la fdration l'ensemble des membres participants au titre de l'action sociale mise en uvre. Cette interdiction ne s'applique pas aux dirigeants salaris lorsque ceux-ci sont susceptibles d'en bnficier aux mmes conditions que les salaris de la mutuelle, l'union ou la fdration. Dans tous les cas, le conseil d'administration est inform du montant et des conditions des prts accords au cours de l'anne chacun des dirigeants. La mme interdiction s'applique aux conjoints, ascendants et descendants des personnes mentionnes au prsent article ainsi qu' toute personne interpose . 1.372 Principales particularits du rgime applicable
Les textes distinguent les conventions interdites (avec des amnagements propres ces entits), les conventions rglementes et les conventions libres (cest--dire courantes et conclues des conditions normales dfinir par dcret paratre. Dans lattente de la publication de ce dcret, la CNCC considre que la procdure des conventions rglementes dans les mutuelles sapplique aux conventions conclues des conditions normales133. Ce point fait lobjet dune saisine auprs du Ministre de la Sant.)
Les articles cits au 1.371 de la prsente note dinformation instaurent une procdure de contrle134 des conventions rglementes calque sur celle applicable aux socits anonymes. Cette procdure vise les administrateurs, les dirigeants salaris et la personne morale laquelle la mutuelle a dlgu tout ou partie de sa gestion. Ces conventions rglementes sont : toutes les conventions conclues directement, indirectement ou par personne interpose entre lentit (la mutuelle, lunion de mutuelles ou la fdration) et les personnes mentionnes ci-avant ; les conventions intervenant entre lentit et toute personne morale de droit priv dont le propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire, du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant de la personne morale, est simultanment administrateur ou dirigeant salari de la mutuelle ; les conventions intervenant directement entre un administrateur ou un dirigeant salari de lentit et lune des personnes morales appartenant au mme groupe au sens de larticle L. 212-7 du code de la mutualit ; les conventions conclues entre ladministrateur ou le dirigeant salari de lentit et une personne morale lorsque plus du tiers du conseil dadministration de la mutuelle, union ou fdration est constitu par ses administrateurs, dirigeants ou associs.
1.38
Institutions de retraite complmentaire ou leurs fdrations
Ces institutions de retraite sont rgies par des textes spcifiques135 qui figurent dans le code de la scurit sociale (articles L. 922-13, L. 922-9, L. 931-13). La procdure de contrle des conventions rglementes est vise aux articles suivants du mme code : Article R. 922-30 du code de la scurit sociale : Toute convention intervenant entre une institution de retraite complmentaire ou une fdration ou toute personne morale qui elle a dlgu tout ou partie de sa gestion et l'un de ses dirigeants doit tre soumise l'autorisation pralable du conseil d'administration.
133 134
Bulletin CNCC n136, dcembre 2004, p.720. Bulletin CNCC n129, mars 2003, p.169. 135 Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.351.
57
Il en est de mme des conventions auxquelles un dirigeant est indirectement intress ou dans lesquelles il traite avec l'institution de retraite complmentaire ou la fdration par personne interpose. Sont galement soumises autorisation pralable les conventions passes entre une institution de retraite complmentaire ou une fdration et toute personne morale, si l'un des dirigeants de l'institution de retraite complmentaire ou de la fdration est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou du conseil de surveillance de cette personne morale. Des rgles plus rigoureuses peuvent tre prvues par les statuts des institutions de retraite complmentaire et des fdrations. Article R. 922-31 du code de la scurit sociale : Les articles R. 931-3-26 R. 931-3-28 du code de la scurit sociale sont applicables aux conventions conclues par les dirigeants d'une institution de retraite complmentaire ou d'une fdration. Toutefois, les comptences attribues la commission paritaire par ces articles sont exerces par le comit d'approbation des comptes dans les institutions de retraite complmentaire et par la commission paritaire largie dans les fdrations.
1.39
1.391
Institutions de prvoyance et leurs unions

Principe
Les articles R. 931-3-22 R. 931-3-28, R. 931-3-8 et R. 931-3-9 du code de la scurit sociale rgissent la procdure de contrle des conventions rglementes propres ces entits. Article R. 931-3-24 : Toute convention intervenant entre une institution de prvoyance ou une union d'institutions de prvoyance, ou toute personne morale laquelle elle a dlgu tout ou partie de sa gestion, et l'un de ses dirigeants tel que dfini au second alina de l'article R. 951-4-1 doit tre soumise l'autorisation pralable du conseil d'administration. Il en est de mme des conventions auxquelles un dirigeant est indirectement intress ou dans lesquelles il traite avec l'institution ou l'union par personne interpose. Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre une institution de prvoyance ou une union et toute personne morale, si l'un des dirigeants de l'institution ou de l'union est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou du conseil de surveillance de ladite personne morale. 1.392 Principales particularits du rgime applicable
Les personnes vises sont les dirigeants et toute personne morale laquelle linstitution de prvoyance a dlgu tout ou partie de sa gestion (dnomm le dlgataire). Sont considrs comme dirigeants dinstitution ou dunion dinstitutions de prvoyance : les membres du conseil dadministration, les directeurs gnraux, les directeurs et tout dirigeant de fait dune institution ou dune union (article R. 951-41, al.2 sur renvoi de larticle R. 931-3-24, al.1 du code de la scurit sociale). Les textes distinguent les conventions interdites, les conventions courantes et conclues des conditions normales qui sont totalement libres (aucune distinction nest faite par la loi pour cette catgorie comme pour celles vises dans les socits anonymes) et les conventions rglementes.
58
1.310 Comits interprofessionnels du logement (CIL)

Larticle L. 313-31 du code de la construction et de lhabitation rend applicable aux CIL le rgime de larticle L. 423-11 dudit code, lequel renvoie aux articles L. 225-38 et suivants du code de commerce applicables aux socits anonymes.
1.311 Organismes collecteurs de fonds au titre de la formation professionnelle continue

Les Organismes Paritaires Collecteurs Agres (OPCA) sont des personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique. Les OPCA sont soumis la procdure des conventions rglementes applicable aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique, rgie par les articles L. 612-5 et R. 612-6 et R. 612-7 du code de commerce. En outre, en application de l'article L. 6332-2-1 du code du travail modifi par la loi n2010-1437 du 24 novembre 2009, le cumul des fonctions d'administrateur dun OPCA et d'administrateur ou de salari d'un tablissement de crdit doit tre port la connaissance des instances paritaires de lorganisme collecteur ainsi qu celle du commissaire aux comptes qui tablit un rapport spcial. En labsence de disposition expresse ou de renvoi larticle L. 612-5 du code de commerce, le rapport spcial sur le cumul de mandat vis larticle L. 6332-2-1 du code du travail ne relve pas de la procdure des conventions rglementes. Il prend la forme dun rapport ad hoc adress aux instances paritaires de lorganisme collecteur, intitul Rapport spcial sur le cumul de mandat vis larticle L. 6332-2-1 du code du travail . Le non-respect des dispositions de l'article L. 6332-2-1 du code du travail n'est pas sanctionn pnalement.
1.312 Organisations syndicales et professionnelles

Certaines organisations syndicales et professionnelles doivent respecter les dispositions de larticle L. 612-5 du code de commerce applicables aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et aux associations relevant de larticle L. 612-4 dudit code. En effet, la procdure des conventions rglementes prvue larticle L. 612-5 du code de commerce est applicable aux organisations syndicales et professionnelles : rgies par la loi du 1er juillet 1901 (constitues sous forme dassociation). Dans ce cas, elles relvent des dispositions des articles L. 612-4 et D. 612-5 du code de commerce si elles reoivent des subventions de la part des autorits administratives dun montant global annuel suprieur 153 000 ; ayant une activit conomique quelles aient t constitues sous forme dassociation (loi 1901) ou de syndicat (loi 1884). Les dispositions de larticle L. 612-5 du code de commerce sont applicables mme si lentit ne dpasse pas deux des trois critres prvus aux articles L. 612-1 et R. 612-1 du mme code.
En revanche, les organisations syndicales et professionnelles relevant uniquement du code du travail ne sont pas concernes par la procdure des conventions rglementes de larticle L. 612-5 du code de commerce.
1.313 Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit priv
Ce type de groupement a t institu par la loi n82-610 du 15 juillet 1982 concernant la recherche et le dveloppement technologique de la France , complt par la suite par des textes instituant des GIP dans des domaines particuliers. Ce texte gnral ne prcise pas si ces groupements sont des personnes morales de droit public ou de droit priv.
59
Ainsi, pour certains auteurs, la qualification de personne morale de droit priv sappliquerait ce type de groupement136. Cependant, le Tribunal des conflits137 a estim dans une dcision en date du 14 fvrier 2000 que certains GIP sont des personnes morales de droit public. En effet, au cas despce, le groupement se rapprochait tant par sa composition que son objet et son fonctionnement une personne morale de droit public. Dans ces conditions, la CNCC estime que lorsque la composition des membres du GIP, lobjet et le fonctionnement du GIP sont assimilables ceux dune personne morale de droit priv non commerante, les dispositions des articles L. 612-5 et R. 612-6 et R. 612-7 du code de commerce, relatives aux conventions rglementes leur sont applicables138.
1.314 Socits dexercice libral

Le texte de rfrence est la loi n 90-1258 du 31 dcembre 1990 (art. 1er et art. 12), modifie par la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 art. 32 1 : Article 1er : Il peut tre constitu, pour lexercice dune profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg, des socits responsabilit limite, des socits anonymes, des socits par actions simplifies ou des socits en commandite par actions rgies par les dispositions du livre II du code de commerce, sous rserve des dispositions du titre 1er de la prsente loi. Ces socits peuvent galement, dans des conditions fixes par dcret en Conseil dtat, avoir pour objet lexercice en commun de plusieurs des professions librales dfinies au premier alina. Elles ne peuvent accomplir les actes dune profession dtermine que par lintermdiaire dun de leurs membres ayant qualit pour exercer cette profession. Le rgime des conventions suit la forme juridique choisie pour la socit dexercice libral. Une disposition particulire est en outre prvue par larticle 12, alina 3 de la loi n 90-1258.
Article 12, alina 3 : Pour lapplication des articles L. 223-19, L. 225-38, L. 225-40, L. 225-86, L. 225-88, L. 226-10 et L. 227-10 du mme code [de commerce], seuls les professionnels exerant au sein de la socit prennent part aux dlibrations prvues par ces textes lorsque les conventions en cause portent sur les conditions dans lesquelles ils y exercent leur profession.
1.4
ENTITES POUR LESQUELLES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NA PAS A ETABLIR DE

RAPPORT SPECIAL
Toute socit ou organisme dont la rglementation particulire ne comporte aucun texte lgal ou rglementaire rgissant, soit directement soit par assimilation, lapprobation des conventions, se situe hors du champ dapplication de la procdure des conventions rglementes. Toutefois, mme en labsence de texte lgal, ou rglementaire, ces socits ou organismes peuvent entrer dans le champ dapplication des conventions en raison de dispositions statutaires particulires. En effet, rien ninterdit aux statuts de ces entits de prvoir un contrle des conventions analogue aux procdures lgales prvues, par exemple, dans les socits par actions. Il conviendra, en ce cas, de se conformer aux dispositions statutaires. Cependant, bien que le commissaire aux comptes nait pas de rapport spcial tablir, certaines des entits cites ci-aprs (SARL associ unique, SAS unipersonnelle, SE associ unique) restent soumises certaines obligations en termes de conventions.
136 137
Lamy Socits commerciales 2010, n5333. Bull. Cour de cassation, fvrier 2000, b5, p.8. 138 Bulletin CNCC n127, septembre 2002, p.354.
60
1.41
1.411
Socits commerciales
SNC et SCS
Les SNC sauf sil sagit dun tablissement de crdit (cf. 1.31 de la prsente note dinformation) et les SCS ne sont soumises aucune rglementation en matire dapprobation des conventions. 1.412 Socits responsabilit limite unipersonnelle dont le grant est lassoci unique
Larticle L. 223-19 alina 3 du code de commerce tablit que () lorsque la socit ne comprend quun seul associ et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des dcisions . Ainsi, les conventions conclues entre une SARL unipersonnelle et son grant associ unique ne sont soumises aucune procdure de contrle, seule leur mention au registre des dcisions tant requise par le texte.
Toutefois, il convient de noter que la drogation prvue par cet alina 3 vise la socit qui ne comprend quun seul associ mais aussi la situation dans laquelle la convention est conclue par ce dernier. En consquence, lapplication de cet alina ne saurait tre tendue aux conventions conclues avec un grant non associ dune EURL ; lesdites conventions restent soumises la procdure dapprobation a posteriori et doivent donc faire lobjet dun rapport spcial du commissaire aux comptes et tre soumises lapprobation de lassoci unique139. 1.413 SAS unipersonnelle
Par drogation aux dispositions prcdentes, lorsque la socit est unipersonnelle, () il est seulement fait mention au registre des dcisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et son dirigeant (article L. 227-10 alina 4 du code de commerce). Cet alina ne visant que les conventions intervenues entre la socit et son dirigeant , une question se prsente lorsque la convention est intervenue entre la socit et son associ unique, non dirigeant : convientil de faire application des dispositions de lalina 1er, aux termes duquel sont soumises rapport spcial les conventions passes entre une SAS et lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ? La Chancellerie a apport une rponse dans une lettre adresse la CNCC le 22 dcembre 2003, aux termes de laquelle : lorsquune convention est passe entre la socit et son associ unique non dirigeant, celle-ci na pas figurer sur le registre. Le commissaire aux comptes na pas davantage tablir de rapport, ce dernier tant destin garantir linformation des associs, ce qui, dans lhypothse envisage, ne se justifie nullement 140. Enfin, dans lhypothse o le dirigeant de la SAS unipersonnelle est distinct de lassoci unique, la Commission des tudes juridiques de la CNCC considre quaucune mention nest faire figurer sur le registre des dcisions, sauf clause statutaire contraire, pour les conventions passes avec lassoci unique ou avec la socit contrlant cet associ unique. La loi ne prvoyant pas la prsentation dun rapport spcial mis par le commissaire aux comptes, il convient de sy conformer strictement, dautant que le commissaire aux comptes na pas tre dispensateur dinformation141.
139 140
Bulletin CNCC n162, juin 2011, EJ 2010-143. Bulletin CNCC n132, dcembre 2003, p.573. 141 Bulletin CNCC n160, dcembre 2010, p.662, EJ 2010-73.
61
1.414
SE associ unique
Larticle L. 229-6 alina 1 du code de commerce prcise que lorsque la socit europenne na quun seul actionnaire, elle est soumise aux dispositions relatives la socit responsabilit limite associ unique dictes par les articles L. 223-5 et L. 223-31 dudit code. En outre, larticle L. 229-7 alina 6 du code de commerce tablit que lorsque la socit europenne na quun seul actionnaire, () la mention au registre des dlibrations vaut approbation de la convention . Aucune procdure de contrle des conventions nest donc prvue par le code de commerce pour la SE associ unique.
1.42
1.421
Autres entits
Personnes morales de droit priv non commerantes nayant pas dactivit conomique
En application de larticle L. 612-5 du code de commerce, les personnes morales de droit priv nayant pas dactivit conomique (dont les associations et fondations) ne sont pas soumises au dispositif de contrle des conventions rglementes prvu par cet article. 1.422 Associations recevant des subventions de la part dautorits administratives ne dpassant pas 153 000 ou des subventions dautres sources, quel que soit leur montant
Larticle L. 612-4 du code de commerce ne vise que les associations recevant des subventions de la part des autorits administratives et des tablissements publics industriels et commerciaux dpassant 153 000 et ce, quelles aient ou pas une activit conomique. Ainsi, les associations recevant des subventions de la part des autorits administratives ne dpassant pas ce montant ou recevant des subventions dautres sources et quel que soit leur montant, sont hors du champ de la procdure des conventions rglementes prvu larticle L. 612-5 du code de commerce. 1.423 Groupements dintrt conomique (GIE) et groupements europens dintrt conomique (GEIE)
Les groupements dintrt conomique sont des entits sui generis qui font lobjet dune rglementation spcifique sous le titre 5 du livre II du code de commerce. Ainsi, la CNCC142 considre donc que les groupements dintrt conomique, que leur objet soit commercial ou civil, nentrent pas dans la catgorie des personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et que larticle L. 612-5 du code de commerce ne leur est pas applicable. Cette position est galement applicable aux groupements europens dintrt conomique. 1.424 Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions ayant pour objet la mise en uvre des statuts)
Pour ces socits, larticle 27, 1er alina de la loi n47-1775 du 10 septembre 1947 a t ainsi complt par larticle 123, II, de la loi de scurit financire du 1er aot 2003 : () Les dispositions des articles L. 22319, L. 223-20, L. 225-38, L. 225-39, L. 225-86, L. 225-87, L. 227-10, L. 227-11 du code de commerce ne sont pas applicables aux conventions conclues entre la socit cooprative et ses membres lorsquelles ont pour objet la mise en uvre des statuts .143 Pour les socits coopratives europennes, les mmes rgles sappliquent.
142 143
Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.350. Cette prcision apporte par la loi confirme ainsi la position prise par la CNCC dans une rponse antrieure concernant les apports de rcoltes des cooprateurs (Bulletin CNCC n130, juin 2003, p.348).
62
1.425
Groupements dintrt public (GIP) lorsquils sont assimilables des personnes morales de droit public
Comme mentionn supra au 1.313 de la prsente note dinformation, lorsque le GIP est assimilable une personne morale de droit public144, les dispositions relatives aux conventions rglementes et visant ces entits ne leur sont pas applicables. 1.426 Offices publics de lhabitat
Larticle L. 423-10 du code de la construction et de lhabitation ne prvoit quune procdure dautorisation pralable du conseil dadministration. 1.427 Fonds communs de placement
Ces entits ne sont soumises aucune procdure de contrle des conventions.
144
63
1.5
TABLEAU RECAPITULATIF
Ce tableau de synthse, qui reprend les entits soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes et celles non soumises, doit tre lu au regard des dveloppements prcdents. Ne sont pas mentionnes les entits qui ne sont soumises aucune procdure de contrle tels les hpitaux, les universits, les organismes de scurit sociale, etc. Ce tableau a t tabli eu gard aux textes lgaux et rglementaires en vigueur la date du 1er juillet 2010 (source : Legifrance).
1.51
Entits soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes
ENTITES VISEES PAR LA REGLEMENTATION

SOCIETES COMMERCIALES
TEXTES APPLICABLES
Socits anonymes (SA)
SA conseil d'administration : articles L.225-22-1, L.225-38 L.225-43 et articles R.225-30 R.225-32, R.225-34-1 et R.225-161 du code de commerce SA directoire : articles L.225-79-1, L.225-86 L.225-91 et articles R.225-57 R.225-59, R.225-60-1 et R.225-161 du code de commerce
Ces rgles s'appliquent toutes les socits anonymes ds l'instant o elles ont ce statut, par exemple : SA d'achat en commun, de production ou de vente SA ayant le statut de cooprative SICA (socit d'intrt collectif agricole, cre par la loi n47-1775 du 10 septembre 1947) forme anonyme Socit d'exercice libral forme anonyme (SELAFA) SA d'conomie mixte SA objet sportif SA d'assurances et de capitalisation SA d'HLM SICAV Socits europennes (SE) Articles R.322-7 du code des assurances Articles L.225-38 L.225-42 ou L.225-86 L.225-90 du code de commerce sur renvoi de l'article L.423-11 du code de la construction et de l'habitation
Article L.229-7, al.1 du code de commerce (dispositions applicables aux SA) Articles L.225-38 L.225-43 du code de commerce sur renvoi de l'article L.226-10, al.1 et articles R.225-30 et R.225-31 sur renvoi de l'article R.226-2 du code de commerce Articles L.227-10 L.227-12 du code de commerce Articles L.223-19 L.223-21 et articles R.223-16, R.223-17 et R.223-26 du code de commerce Articles L.223-19 L.223-21 et articles R.223-16, R.223-17 et R.223-26 du code de commerce
Socits en commandite par actions (SCA)
Socits par actions simplifies pluripersonnelles (SAS) Socits responsabilit limite (SARL) pluripersonnelles
Socits responsabilit limite unipersonnelles dont le grant n'est pas l'associ unique
PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERCANTES AYANT UNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES DONT : Les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique, dont les : associations et fondations ayant une activit conomique (1) socits civiles ayant une activit conomique Associations recevant des subventions de la part des autorits administratives d'un montant global annuel excdant 153 000 (et ce, quelle que soit leur activit) Articles L.612-5, R.612-6 et R.612-7 du code de commerce Articles L.612-5, R.612-6 et R.612-7 du code de commerce
64
ENTITES VISEES PAR LA REGLEMENTATION

AUTRES ENTITES A REGIME PARTICULIER Etablissements de crdit (quelle que soit leur forme juridique) y compris les socits de caution mutuelle Socits civiles de placement immobilier autorises offrir au public leurs parts sociales (SCPI) Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions n'ayant pas pour objet la mise en uvre des statuts) Socits coopratives agricoles et unions de coopratives agricoles
TEXTES APPLICABLES
Articles L.225-38 L.225-43 du code de commerce sur renvoi de l'article L.511-39 du code montaire et financier Articles L.214-76 et R.214-138 du code montaire et financier
Article 27, al.1 de la loi n47-1775 du 10 septembre 1947 et article 123 de la loi de scurit financire n2003-706 du 1er aot 2003
Articles L.225-38 L.225-41 et L.225-43 du code de commerce sur renvoi de l'article L.529-1, al.2 du code rural et de la pche maritime Article 27, al.1 de la loi n47-1775 du 10 septembre 1947 + statuts types
Les mutuelles, leurs unions et fdrations Les institutions de retraite complmentaire et leurs fdrations
Articles L.114-32 L.114-37 du code de la mutualit Articles R.922-30, R.922-31, R.931-3-26 et R.931-3-28 du code de la scurit sociale Articles R.931-3-24 R.931-3-28, A.931-3-8 et A.931-3-9 du code de la scurit sociale Article L.313-31 du code de la construction et de l'habitation Article L.612-5 du code de commerce
Institutions de prvoyance et leurs unions
Comits interprofessionnels du logement (CIL) Organisations syndicales et professionnelles sous la forme d'association subventionne ou ayant une activit conomique Les groupements d'intrt public ("GIP", instaurs par l'article 21 de la loi n82-610 du 15 juillet 1982) lorsqu'ils sont assimilables des personnes morales de droit priv Socits d'exercice libral
Article L.612-5 du code de commerce
Article 12, al.3 de la loi n90-1258 du 31 dcembre 1990 modifie par la loi n2001-420 du 15 mai 2001
(1) Dont Organismes paritaires collecteurs agrs (OPCA) : cf. 1.311 de la prsente note d'information
65
1.52 Entits non soumises ltablissement dun rapport spcial par le commissaire aux comptes
Pour certaines de ces entits, une procdure de contrle incombant lorgane comptent est toutefois prvue. Ces entits sont identifies dans le tableau par une note de bas de page.
ENTITES POUR LESQUELLES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES N'A PAS A ETABLIR DE RAPPORT SPECIAL (sauf dispositions statutaires le prvoyant)
SOCIETES COMMERCIALES Socits en nom collectif (SNC) Socits en commandite simple (SCS) Socits responsabilit limite unipersonnelles (EURL) dont le grant est l'associ unique Socits par actions simplifies unipersonnelles (SASU) Socits europennes (SE) associ unique AUTRES ENTITES Personnes morales de droit priv non commerantes n'ayant pas d'activit conomique dont les associations et les fondations Associations recevant des subventions de la part des autorits administratives d'un montant global annuel n'excdant pas 153 000 Groupements d'intrt conomique (GIE) et groupements europens d'intrt conomique (GEIE) Organisations syndicales et professionnelles n'ayant pas la forme d'association ou n'ayant pas d'activit conomique Les groupements d'intrt public ("GIP", instaurs par la loi n82-610 du 15 juillet 1982) lorsqu'ils sont assimilables des personnes morales de droit public Socits coopratives et socits coopratives europennes (pour les conventions ayant pour objet la mise en uvre des statuts) Offices publics de l'habitat (2) Fonds communs de placement
TEXTES APPLICABLES
Article L.223-19, al.3 du code de commerce (1)
Article L.227-10, al.4 du code de commerce (1) Article L.229-6 du code de commerce renvoyant au L.223-5 (1)
(1) : Pas de rapport spcial du commissaire aux comptes mais mention par la socit des conventions vises par la loi au registre des dcisions de l'associ unique (2) : Autorisation pralable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance (article L.423-10 du code de la construction et de l'habitat)
66
2. OBLIGATIONS DES ENTITES 2.1 SOCIETES COMMERCIALES
Les obligations des socits commerciales relatives aux conventions diffrent selon la nature de ces dernires et la forme juridique des socits. Il convient de distinguer : les conventions rglementes soumises une procdure de contrle, plus ou moins dveloppe suivant la forme juridique (cf. 2.12 de la prsente note dinformation) ; les engagements de rmunration diffre pris au bnfice des dirigeants des socits, dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement, soumis une procdure de contrle renforce (cf. 2.13 de la prsente note dinformation).
2.11
2.111
Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales
Socits anonymes (SA) et socits en commandite par actions (SCA)
Depuis la loi n2011-525 du 17 mai 2011145, dans les socits anonymes et dans les socits en commandite par actions, les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales intervenant entre la socit et lune des personnes intresses au sens des articles L. 225-38 (SA conseil dadministration / SCA) et L. 225-86 (SA conseil de surveillance) du code de commerce, non soumises la procdure dautorisation pralable, nont plus tre communiques par lintress au prsident du conseil dadministration ou de surveillance. De plus, le prsident na plus tablir une liste de ces conventions, avec lindication de leur objet et la communiquer aux membres du conseil d'administration ou de surveillance et aux commissaires aux comptes. En consquence, cette liste na plus tre communique aux actionnaires de ces socits qui en feraient la demande146. 2.112 Socits par actions simplifie (SAS)
Depuis la loi n2011-525 du 17 mai 2011147, dans les socits par actions simplifies, les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales intervenant entre la socit et lune des personnes intresses au sens de larticle L. 227-10 du code de commerce nont plus tre communiques aux commissaires aux comptes, ni aux actionnaires qui en feraient la demande. 2.113 Socits responsabilit limite (SARL)
Dans les SARL, il nexiste aucune obligation de communication des conventions portant des oprations courantes conclues des conditions normales (cf. article L. 223-20 du code de commerce).
2.12
2.121
Cas gnral de la socit anonyme (SA) et de la socit en commandite par actions (SCA)
Le cas particulier des engagements viss par les articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 du code de commerce dans les socits dont les titres (de capital ou de crance) sont ngocis sur un march rglement est tudi en 2.13 de la prsente note dinformation.
145
Suppression des deuximes alinas des articles L. 225-39 (SA CA / SCA) et L. 225-87 (SA CS) du code de commerce par la loi n2011-525 du 17 mai 2011 (art.58). 146 Abrogation du 6 de larticle L. 225-115 par la loi n2011-525 du 17 mai 2011 (art.58). 147 Article L. 227-11 du code de commerce, modifi par la loi n2011-525 du 17 mai 2011 (art.58).
67
Les articles L. 225-38 et L. 225-40 (et L. 225-86 et L. 225-88 pour la socit anonyme directoire et conseil de surveillance) du code de commerce organisent une procdure en cinq tapes : a) information du conseil par lintress ; b) soumission lautorisation pralable du conseil ; c) avis donn au commissaire aux comptes pour toutes les conventions autorises ; d) tablissement dun rapport spcial sur ces conventions par le commissaire aux comptes ; e) prsentation du rapport lassemble, qui statue sur ce rapport. Ces dispositions sont galement applicables la socit en commandite par actions sur renvoi de larticle L. 226-10 du code de commerce. a) Information du conseil par lintress Lintress est tenu dinformer le conseil ds quil a connaissance dune convention laquelle la procdure de contrle est applicable. Cette dmarche volontaire est dautant moins vidente respecter que la notion de personne intresse a t largie et nest pas toujours aise cerner, et que les hypothses dinterposition de personne et dintrt indirect sont galement vises par la loi (cf. 1.12 de la prsente note dinformation). Lintress nest pas, en revanche, astreint au respect dune forme particulire : il peut procder par dclaration verbale, adresser un crit, ou faire consigner sa dclaration dans le procs verbal dune runion du conseil. En pratique, linformation est fournie au prsident, qui convoque un conseil spcifique sur cette convention ou qui inscrit une demande dautorisation lordre du jour du prochain conseil. Lintress doit communiquer au prsident les lments ncessaires lobtention de lautorisation, ce qui suppose que le projet de convention soit fix et formalis 148. Cette information doit tre donne, galement, lorsque la socit projette de traiter avec une entreprise si lun des directeurs ou des administrateurs, un membre du directoire ou du conseil de surveillance de la socit est simultanment propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou dirigeant de cette entreprise , car lobjectif est que la socit ait connaissance des intrts que possdent ses dirigeants dans lentreprise cocontractante. Bien que lobligation dinformation ne soit pas sanctionne par un texte spcifique, les dispositions gnrales relatives la responsabilit seraient applicables, notamment aux dirigeants qui, ayant connaissance de la convention (ou de son projet), se seraient abstenus de la dclarer au conseil149. b) Soumission lautorisation pralable du conseil Lautorisation pralable est donne par le conseil dadministration dans la socit anonyme conseil dadministration (article L. 225-38 du code de commerce) et par le conseil de surveillance dans la socit anonyme directoire et conseil de surveillance (article L. 225-86 du code de commerce) et la socit en commandite par actions (article L. 226-10 du code de commerce). Conditions de lautorisation Lautorisation doit tre : pralable :
148 149
P. Le Cannu, Droit des socits, 2e dition 2003 n710 p.440. Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.91.
68
La loi exige que lautorisation soit donne avant la conclusion de la convention : le conseil ne doit pas tre mis devant le fait accompli. En consquence, la convention ne peut tre autorise avec effet rtroactif150. Par ailleurs, la simple excution du contrat par le conseil ne peut quivaloir lautorisation pralable151. De mme, la simple connaissance, par les administrateurs, de lexistence de la convention ne peut tre considre comme valant autorisation. particulire :
Il est ncessaire que chaque convention autoriser fasse lobjet dune dlibration particulire. Le conseil ne peut donner une autorisation gnrale et de principe, soit un administrateur, soit a fortiori tous, mme en faveur de contrats dtermins. Une autorisation gnrale et pour une dure indfinie quivaut une absence dautorisation, de nature entraner lannulation des conventions ultrieurement passes152. expresse :
Lautorisation doit tre expresse et suppose une vritable dlibration, avec discussion contradictoire. Lautorisation ne saurait rsulter de lexcution spontane du contrat par la socit, ni de lapprobation des comptes par lassemble gnrale. A fortiori, un accord donn individuellement par chaque administrateur ne saurait valoir autorisation. A dfaut dautorisation expresse, la nullit de la convention peut tre couverte par un vote de lassemble gnrale intervenant sur rapport spcial du commissaire aux comptes153 (cf. dveloppements ci-aprs). donne une fois pour toutes :
La procdure dautorisation pralable na pas tre ritre si lexcution de la convention se prolonge sur plusieurs exercices et tant que les conditions approuves initialement ne sont pas modifies. Modalits de lautorisation Lautorisation est prise sur dlibration du conseil qui doit tre inform de la teneur de la convention. La demande dautorisation doit figurer de manire explicite lordre du jour dune runion du conseil. Pour une correcte information des membres du conseil, elle ne saurait tre noye dans les questions diverses . Conformment aux articles L. 225-40 alina 1 et L. 225-88 alina 1 du code de commerce, ladministrateur ou le membre du conseil de surveillance intress ne peut prendre part au vote ni pour lui-mme ni comme mandataire dun autre membre du conseil, sur lautorisation sollicite. Selon larticle L. 225-37 du code de commerce, le conseil dadministration ne dlibre valablement que si la moiti au moins de ses membres sont prsents. Le quorum de moiti doit donc tre respect. Linterdiction formule par larticle L. 225-40 du code de commerce ne porte pas sur le droit de participer la dlibration, mais seulement sur le droit de vote lui-mme, et na donc pas dincidence sur le quorum. Ainsi, le cas o un seul des administrateurs nest pas intress par la convention, lunique administrateur en droit de voter peut se prononcer valablement sur lautorisation requise154. En effet, les administrateurs intresss sont exclus du seul vote et non de la participation aux dlibrations du conseil dadministration155. Par ailleurs, il peut arriver que le conseil soit dans limpossibilit de statuer rgulirement, par exemple :
Bulletin CNCC n103, septembre 1996, p.507. Cass. Com. 26 janvier 1965. 152 Bulletin CNCC n43, septembre 1981, p.341. 153 Articles L. 225-42 et L. 225-90, 3e alina du code de commerce. 154 Bulletin CNCC n46, juin 1982, p.201. 155 ANSA janvier-fvrier 1993, n2626.
151
150
69
sil doit se prononcer sur une convention entre deux socits, mre et filiale ayant les mmes administrateurs ; ou lorsque le conseil dcide lallocation dune rente en cas de dcs de lun de ses membres.
Dans les deux cas, aucun membre du conseil ne peut prendre part au vote puisque tous sont intresss. Les consquences du dfaut dautorisation pralable sont dveloppes ci-aprs. Non-autorisation pralable La non-autorisation pralable par le conseil peut rsulter de diverses situations : Absence de demande dautorisation : la convention vise aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce a t conclue sans tre prsente au conseil. Autorisation accorde postrieurement : lautorisation du conseil devant tre pralable, toute autorisation accorde postrieurement la conclusion dune convention doit tre considre comme une absence dautorisation. Autorisation pralable irrgulire : le conseil dadministration a autoris une convention, alors quun ou plusieurs administrateurs intresss ont particip au vote. Cette autorisation irrgulire vaut absence dautorisation156. Autorisation non juge ncessaire par le conseil : le conseil a estim quil sagissait dune convention portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales. Dans le cas o le commissaire aux comptes estimerait que la convention est rglemente, il se trouverait dans le cas prsent prcdemment absence de demande dautorisation . Refus dautorisation par le conseil : dans le silence de la loi, en cas de refus dautorisation et de convention nanmoins conclue, il semble que les consquences du dfaut dautorisation prvues aux articles L. 225-42, L. 225-90 al.3 (galement applicable aux SCA par renvoi de larticle L. 226-10) du code de commerce soient transposables. En effet, ces articles visent le cas o la procdure dautorisation na pas t suivie ce qui recouvre non seulement le cas o le conseil na pas t consult mais aussi celui o il a refus de donner son autorisation157. Lassemble a le pouvoir de ratifier une convention pour laquelle le conseil a refus de donner son autorisation158. Autorisation impossible : il peut arriver que le conseil soit dans limpossibilit de statuer rgulirement, aucun administrateur ne pouvant prendre part au vote ; il en est ainsi lorsque tous les administrateurs sont intresss la convention ou lorsquune convention est conclue entre deux socits ayant les mmes dirigeants. Dans ce cas, la convention peut tre nanmoins conclue, mais encourant la nullit, celle-ci pourra tre couverte par un vote ultrieur de lassemble statuant sur rapport spcial du commissaire aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie (article L. 225-42 alina 3 du code de commerce159). En cas de non-autorisation pralable, les articles L. 225-42 et L. 225-90 du code de commerce prvoient les dispositions suivantes : La convention ne peut tre annule quen cas de dommage subi par la socit ; la preuve du prjudice doit tre apporte devant le tribunal.
156 157
Bulletin CNCC n46, juin 1982, p.201. Bulletin CNCC n114, juin 1999, p.268. 158 CA Paris 18 dcembre 1990, Bulletin Joly 1991, p.604 note P. Le Cannu. 159 Bulletin CNCC n161, mars 2011, p.96, EJ 2010-76.
70
On entend par consquences dommageables pour la socit un dsquilibre des prestations respectives, un dfaut voire une absence dquivalence. En revanche, ds lors que lopration se rvle favorable la socit, ou que la preuve dun prjudice nest pas apporte, lannulation doit tre carte. La convention nest pas nulle de plein droit ; cest au tribunal saisi de laction en nullit de dcider sil y a lieu de lannuler. Laction en nullit est rserve la socit et ses actionnaires, lexclusion de toute autre personne et notamment du cocontractant. Laction en nullit doit tre intente dans le dlai de trois ans compter de la date de la convention ou du jour de sa rvlation si elle a t dissimule. Indpendamment de laction en nullit, le dfaut dautorisation pralable engage la responsabilit de ladministrateur ou du dirigeant en cause. Il sagit dune responsabilit de droit commun qui suppose un dommage subi par la socit, une faute commise par ladministrateur et un lien de causalit entre la faute et le dommage. La faute peut consister dans le dfaut davis au conseil ; le dommage sera celui subi par la socit du fait de la convention. la nullit peut tre couverte par un vote de lassemble selon les modalits prvues lalina 3 de larticle L. 225-42 du code de commerce : les raisons de labsence dautorisation pralable doivent tre exposes dans le (ou un) rapport spcial du commissaire aux comptes (cf. 4.213 de la prsente note dinformation) ; lintress ne participe pas au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit.
Pour plus de dtails sur laction en nullit, se reporter lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p. 94. c) Avis donn au commissaire aux comptes Principe Larticle L. 225-40 alina 2 du code de commerce dispose que Le prsident du conseil dadministration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorises () . Ces dispositions sont prcises par larticle R. 225-30 du code de commerce en ces termes : Le prsident du conseil dadministration avise les commissaires aux comptes des conventions et engagements autoriss en application des articles L. 225-22-1, L. 225-38 ou L. 225-42-1 dans le dlai dun mois compter de la conclusion de ces conventions et engagements. Lorsque lexcution de conventions et engagements conclus et autoriss au cours dexercices antrieurs a t poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informs de cette situation dans le dlai dun mois compter la clture de lexercice . Forme de lavis La forme de lavis nest pas prcise par le code de commerce. Lavis peut prendre notamment la forme dune lettre simple, dune lettre recommande ou tre remis en mains propres. Lavis doit tre donn chacun des commissaires aux comptes lorsquil en existe plusieurs.
71
Application dans le temps Le schma suivant illustre lapplication dans le temps de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la socit anonyme :
Application dans le temps de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la SA

Avis au commissaire aux comptes Autorisation du conseil Assemble gnrale approbation Conventions anciennes Clture de lexercice 1 mois 1 31.12.N 31.01.N+1
Conventions nouvelles Conclusion de la convention 1 mois 1
Information du conseil par lintress
Rapport spcial du CAC 2
15 jours 3 1.06.N+1 16.06.N+1
23.08.N
01.09.N
16.09.N
15.10.N
1. Article R. 225-30 du code de commerce.

2. Le commissaire aux comptes signale : - toutes les conventions dont il a t avis, quand bien mme il estime que certaines ne constituent pas, de par leur nature, des conventions rglementes ; - les conventions qui ont t autorises au cours de lexercice, quand bien mme elles nont pas t conclues la date du rapport. 3. Art. R. 225-161 du code de commerce.
Pour les conventions conclues au cours de lexercice, lavis doit tre adress dans le mois qui suit, non pas lautorisation de la convention, mais sa conclusion. Cette prcision apporte par le larticle R. 225-30 du code de commerce peut entraner une certaine confusion dans des situations telles que : conventions autorises avant la clture et conclues aprs la clture160 ; conventions autorises avant la clture et non conclues la date de lassemble ou du rapport spcial du commissaire aux comptes.
Selon les articles L. 225-40 et L. 225-88 du code de commerce, ce sont les conventions pralablement autorises qui doivent tre soumises lapprobation de lassemble et faire lobjet du rapport spcial du commissaire aux comptes. La doctrine de la CNCC retient la position que les conventions autorises sont relates dans le rapport spcial, quelles aient t conclues ou non. Cependant, en pratique, certaines de ces conventions, bien quautorises dans leur principe pourraient, en fonction de la conjoncture ou de changement dopportunits, ne jamais tre ultrieurement conclues avec les intresss. Dans ce cas, leur mention dans le rapport spcial ne serait pas pertinente. En consquence, la CNCC a saisi la Chancellerie sur ce point. En ce qui concerne les conventions conclues et autorises au cours dexercices antrieurs qui se sont poursuivies au cours de lexercice, la socit avise le commissaire aux comptes dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice. Lobligation davis au commissaire aux comptes, de ces conventions, devrait prendre fin lorsque la situation qui justifiait le contrle de la convention (communaut de dirigeants,
160
Cette situation est examine en dtail au 2.141a) de la prsente note dinformation.
72
qualit de lune des parties la convention) a elle-mme cess : linformation ne serait due que jusqu lexercice compris, au cours duquel la situation a pris fin (par exemple, fin du mandat du dirigeant)161. Dfaut davis au commissaire aux comptes dune convention qui aurait d tre autorise Le dfaut davis162 au commissaire aux comptes dune convention qui aurait d tre autorise peut conduire deux situations : soit le commissaire aux comptes dcouvre lexistence de la convention qui aurait d tre soumise autorisation pralable et il tablit le rapport prvu aux articles L. 225-42 et L. 225-90 du code de commerce qui permet de couvrir la nullit (cf. 2.121b) de la prsente note dinformation) ; soit le commissaire aux comptes ne la dcouvre pas et il existe alors un risque de nullit de la convention.
d) Etablissement du rapport spcial du commissaire aux comptes Les modalits dtablissement du rapport spcial par le commissaire aux comptes sont dveloppes dans la partie 4 de la prsente note dinformation. e) Soumission lassemble gnrale Principe Les conventions autorises par le conseil (dadministration ou de surveillance, selon le cas) doivent tre soumises par le prsident lapprobation de lassemble des actionnaires (articles L. 225-40 alina 2 et L. 225-88 alina 2 du code de commerce). Par ailleurs, larticle L. 225-100 alina 10 du code de commerce prcise quil sagit de lassemble gnrale ordinaire annuelle. Toutefois, rien ne saurait sopposer ce quune assemble ordinaire ne statuant pas sur les comptes soit convoque cet effet, ds lors que le rapport spcial correspondant a t tabli par les commissaires aux comptes et dpos dans le dlai rglementaire, cest--dire quinze jours au moins avant la date de runion de cette assemble163. Lapprobation peut galement tre donne par une assemble gnrale extraordinaire laquelle la jurisprudence reconnat un pouvoir souverain, puisque les conditions dans lesquelles elle dlibre sont plus rigoureuses et protectrices des intrts des actionnaires164. Lassemble statue sur les conventions autorises (article L. 225-38 du code de commerce) ou peut couvrir la nullit des conventions non autorises pralablement par le conseil (article L. 225-42 du code de commerce) sur lecture du rapport spcial des commissaires aux comptes (articles L. 225-40 alina 3 et L. 225-88 alina 3 du code de commerce). Bien que les conventions ayant dj fait lobjet dune approbation par lassemble gnrale soient mentionnes dans le rapport spcial du commissaire aux comptes, elles nont pas tre soumises une nouvelle approbation de lassemble165. Vote Les articles L. 225-40 alina 3 et L. 225-88 alina 3 du code de commerce disposent que lintress la convention (administrateur, membre du conseil de surveillance, dirigeant, actionnaire disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou la socit le contrlant) ne peut prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit.
161
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.96. ou lavis donn hors dlai : selon lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.108, linobservation du dlai prvu par les dispositions rglementaires quivaut une absence davis. 163 Bulletin CNCC n17, mars 1975, p.114. 164 Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.96. 165 Bulletin CNCC n161, mars 2011, p.98, EJ 2010-150.
162
73
En consquence, les dlibrations et le vote doivent tre propres chaque convention et chaque intress et correspondre une rsolution particulire. En outre, les personnes suivantes ne peuvent pas prendre part au vote : les reprsentants permanents des personnes morales intresses ; les personnes intresses en tant que mandataires dun ou plusieurs actionnaires.
Pour de plus amples prcisions, se reporter lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.97. Non-approbation par lassemble gnrale La non-approbation par lassemble gnrale peut rsulter dun refus dapprobation, dune absence de demande dapprobation ou encore dune approbation irrgulire.
Refus dapprobation par lassemble gnrale :
Les consquences du refus dapprobation sont prcises par larticle L. 225-41 (ou L. 225-89) du code de commerce : Les conventions approuves par lassemble, comme celles quelle dsapprouve, produisent leurs effets lgard des tiers, sauf lorsquelles sont annules dans le cas de fraude. Mme en labsence de fraude, les consquences, prjudiciables la socit, des conventions dsapprouves peuvent tre mises la charge de lintress et, ventuellement, des autres membres du conseil dadministration (ou du directoire) . Pour plus de dveloppement sur les consquences dune fraude, se reporter lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p. 97 98. Absence de demande dapprobation :
En labsence de fraude, lomission de faire statuer lassemble ne saurait avoir de consquence plus grave quune dsapprobation formellement exprime. Seul le dfaut dautorisation de la convention ou la fraude commise lors de sa conclusion peuvent entraner la nullit de celle-ci166. Nanmoins demeure la responsabilit de ceux qui auraient d saisir lassemble, de ceux qui ont rpondre du dommage caus par une convention dsapprouve (lomission dapprobation est assimile une dsapprobation)166. Approbation irrgulire :
Les approbations irrgulires par lassemble sont similaires un refus dapprobation et entranent donc les mmes consquences outre la nullit de dlibration. Ce sera le cas notamment lorsque les dlibrations ont t prises : en labsence (ou insuffisance) de rapport spcial du commissaire aux comptes167 ; dans des conditions de quorum et de majorit non rglementaires ; cest le cas lorsque la personne intresse participe au vote.
En conclusion, la non-approbation par lassemble, que ce soit pour cause de refus, dabsence de demande dapprobation ou dapprobation irrgulire, nentrane pas la nullit de la convention et son annulation ne
166 167
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.98. Voir galement au 4.14 de la prsente note dinformation.
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peut intervenir quen cas de fraude ; il nest en effet pas possible de prvoir une nullit car les conventions ont dj pu recevoir excution. 2.122 Socit par actions simplifie (SAS)
Larticle L. 227-10 du code de commerce prcise que Le commissaire aux comptes ou, sil nen a pas t dsign, le prsident de la socit prsente aux associs un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interpose entre la socit et son prsident, lun de ses dirigeants, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3. Les associs statuent sur ce rapport. Les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets, charge pour la personne intresse et ventuellement pour le prsident et les autres dirigeants den supporter les consquences dommageables pour la socit.
Par drogation aux dispositions du premier alina, lorsque la socit ne comprend quun seul associ, il est seulement fait mention au registre des dcisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et son dirigeant. a) SAS pluripersonnelle Dispositions rsultant du code de commerce Les dispositions lgales prvues par larticle L. 227-10 du code de commerce sont inspires, mais en les simplifiant, de celles applicables aux socits anonymes. Ainsi, sauf disposition statutaire particulire, il nexiste pas de procdure dautorisation pralable des conventions par un conseil, ni dobligation daviser le commissaire aux comptes de la poursuite de lexcution de conventions intervenues au cours dexercices antrieurs. Le commissaire aux comptes, ou sil nen a pas t dsign, le prsident de la socit, doit toutefois tablir et prsenter aux associs un rapport sur les conventions soumises contrle et les associs sont appels statuer sur ce rapport. Cest au prsident de la SAS ou lintress quil incombe ici, semble-t-il, daviser le commissaire aux comptes, de la conclusion de conventions soumises contrle168. Dans le silence des textes et en labsence de dispositions statutaires, il parat opportun de sinspirer des dispositions de larticle R. 225-30 du code de commerce, visant cependant les seules SA, aux termes desquelles le prsident doit aviser les commissaires aux comptes, dans le mois qui suit la conclusion des conventions, et de prvoir les modalits dinformation dans la lettre de mission (cf. 3.41 de la prsente note dinformation). Le rapport labor par le commissaire aux comptes, ou, sil nen pas t dsign, le prsident de la socit, doit tre prsent aux associs, mais la loi ne prcise pas les modalits de cette prsentation. Les statuts pourraient donc utilement prciser ces modalits. Deux cas sont alors distinguer : lorsque les associs sont runis en assemble gnrale loccasion de lexamen annuel des comptes, il est raisonnable de transposer les dispositions applicables la socit anonyme169 ;
168 169
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.99. Etude juridique CNCC - La socit par actions simplifie, septembre 2010, 258, p.120.
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dans tous les autres modes de consultation prvus par les statuts, le rapport du commissaire aux comptes est communiqu aux associs selon les modalits statutaires.
Les associs doivent statuer sur ce rapport. Dans la SAS, rien ne peut interdire aux intresss de participer la dlibration et au vote.170 Comme dans la socit anonyme, les conventions, mme non approuves, produisent leurs pleins effets. De mme, la personne intresse, mais aussi ventuellement le prsident et les autres dirigeants devraient en supporter les consquences dommageables (cf. article L. 227-10 alina 3 du code de commerce). Quant au sort dune convention non approuve, la nullit nest pas prvue par le code de commerce, mais elle pourrait tre annule comme toute convention sur le fondement du droit commun, notamment pour illicit de la cause. Pour plus de prcisions, se reporter lEtude juridique de la CNCC - La socit par actions simplifie, septembre 2010, 261, p.121. Cas particulier de certaines dispositions prvues par les statuts
Sil nest pas possible dcarter les rgles impratives du code de commerce, il est en revanche possible de les renforcer. Ainsi, les statuts de la SAS peuvent prvoir des dispositions complmentaires, telles que : une procdure dautorisation pralable. Toutefois mme si lobligation dautorisation pralable figure dans les statuts, son absence ne peut tre oppose aux tiers pour contester la validit de la convention. Elle sanalyse en une limitation statutaire des pouvoirs des dirigeants sociaux, or celle-ci est inopposable aux tiers. Il en est ainsi mme si les tiers ont eu connaissance de ces limitations (Cass. com. 2 juin 1992)171. linformation des associs lorsque lexcution de conventions intervenues au cours dexercices antrieurs a t poursuivie au cours du dernier exercice. Dans ce cas, le commissaire aux comptes mentionne dans son rapport la poursuite desdites conventions dont il a t avis172.
A dfaut de dispositions statutaires satisfaisantes, le commissaire aux comptes peut convenir avec les dirigeants, dans sa lettre de mission, des modalits relatives lapplication de la procdure de contrle des conventions, dans lesprit dune information permettant aux destinataires du rapport spcial dapprcier lintrt de la convention pour lentit concerne. Application dans le temps Lapplication dans le temps de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la SAS pluripersonnelle dote dun commissaire aux comptes peut tre schmatise de la faon suivante :
170
Etude juridique CNCC - La socit par actions simplifie, septembre 2010, 261, p.121. Etude juridique CNCC - La socit par actions simplifie, septembre 2010, 259, p.120. 172 Bulletin CNCC n138, juin 2005, p.275.
171
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Application dans le temps de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la socit par actions simplifie pluripersonnelle dote dun commissaire aux comptes (1)
Conclusion de la convention
Avis au commissaire aux comptes (2)
Clture de lexercice
Rapport spcial du CAC
Prsentation du rapport du CAC aux associs
16.09.N
15.10.N
31.12.N
1.06.N+1 (3)
16.06.N+1
(1) sauf dispositions statutaires spcifiques (2) Etude juridique CNCC Les conventions entre les entits et les personnes intresses , de mai 2004, renvoyant larticle R. 225-30 du code de commerce, cf. 2.122 a) (3) Cf. 4.133
b) SAS unipersonnelle Par drogation aux dispositions prcdentes, lorsque la socit est unipersonnelle, il est seulement fait mention au registre des dcisions des conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et son dirigeant, associ unique ou non (article L. 227-10, alina 4 du code de commerce). Cette disposition suscite les remarques suivantes : Une convention qui devrait tre soumise contrle , en raison de son caractre non courant ou des conditions particulires quelle contient, na pas tre communique au commissaire aux comptes, qui na pas rdiger de rapport. Par ailleurs, lalina 4 de larticle L. 227-10 du code de commerce ne visant que les conventions intervenues entre la socit et son dirigeant , une question se prsente lorsque la convention est intervenue entre la socit et son associ unique, non dirigeant : convient-il de faire application des dispositions de lalina 1er, aux termes duquel sont soumises rapport spcial les conventions passes entre une SAS et lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ? La Chancellerie a apport une rponse dans une lettre adresse la CNCC le 22 dcembre 2003, aux termes de laquelle : lorsquune convention est passe entre la socit et son associ unique non dirigeant, celle-ci na pas figurer sur le registre. Le commissaire aux comptes na pas davantage tablir de rapport, ce dernier tant destin garantir linformation des associs, ce qui, dans lhypothse envisage, ne se justifie nullement 173. Dans lhypothse, frquente dans les groupes de socits, o la convention a t conclue non pas avec lassoci unique non dirigeant, mais avec lune des socits de la chane de contrle, la Commission des tudes juridiques de la CNCC a estim que : () aucune mention nest faire figurer sur le registre des dcisions, sauf clause statutaire contraire, pour les conventions passes avec lassoci unique ou avec la socit contrlant cet associ unique. La loi ne prvoyant pas la prsentation dun rapport
173
77
spcial mis par le commissaire aux comptes, il convient de sy conformer strictement, dautant que ce dernier na pas tre dispensateur dinformation .174 2.123 Socit responsabilit limite (SARL)
Aux termes de larticle L. 223-19 du code de commerce, Le grant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, prsente l'assemble ou joint aux documents communiqus aux associs en cas de consultation crite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et l'un de ses grants ou associs. L'assemble statue sur ce rapport. Le grant ou l'associ intress ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un grant non associ sont soumises l'approbation pralable de l'assemble.( ). Cela signifie que lassemble approuve les conventions rglementes soit a posteriori, soit pralablement dans le cas particulier des conventions conclues par un grant non associ lorsquil ny a pas de commissaire aux comptes.
a) Cas gnral : approbation a posteriori Dans ce cas, la procdure prvue par larticle L. 223-19 du code de commerce comprend les tapes suivantes :
Etablissement dun rapport Il convient alors de distinguer deux situations selon que la SARL est dote ou non dun commissaire aux comptes. Sil existe un commissaire aux comptes, la procdure est la suivante :
174
78
Procdure dapprobation a posteriori des conventions rglementes dans la SARL dote dun commissaire aux comptes
Avis au commissaire aux comptes
Assemble dapprobation
Conventions nouvelles Conclusion de la convention 1 mois 1 16.09.N 15.10.N 31.12.N Clture de lexercice
Conventions anciennes
Rapport spcial du CAC (2)
1 mois 1 31.01.N+1 31.05.N+1 16.06.N+1
1. Article R. 223-16 du code de commerce 2. Cf. 4.134
un avis est donn au commissaire aux comptes par le grant ; Cet avis est donn par le grant sous un dlai dun mois compter de la date de conclusion des conventions (article R. 223-16 al.1 du code de commerce). Par ailleurs, lorsque lexcution de conventions conclues au cours dexercices antrieurs a t poursuivie au cours du dernier exercice, le commissaire aux comptes est inform de cette situation dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice (article R. 223-16 al.2 du code de commerce).
le commissaire aux comptes tablit un rapport dont le contenu est fix par larticle R. 223-17 (cf. 4.211 de la prsente note dinformation) ; ce rapport est prsent aux associs ou joint aux documents communiqus aux associs en cas de consultation crite ;
Lorsque la consultation a lieu par correspondance (ce que permet expressment larticle L. 223-19 al.1 du code de commerce), lenvoi du rapport du commissaire aux comptes est fait par lettre recommande, comme le prvoit larticle R. 223-22 du mme code pour le texte des rsolutions ainsi que les documents ncessaires linformation des associs. Lorsque la dcision est prise par les associs runis en assemble, le commissaire aux comptes y prsente son rapport et, sil y a lieu, rpond aux questions que les associs avaient auparavant poses ce sujet par crit (article L. 223-26 al.3 du code de commerce) ou quils posent en cours dassemble. Larticle L. 223-26 du code de commerce ninclut pas le rapport du commissaire aux comptes sur les conventions rglementes dans la liste des documents qui doivent tre communiqus aux associs avant la runion de lassemble annuelle. En consquence, il a t jug175 que le dfaut de communication de ce
175
CA Paris 23 avril 1985, RJ com. 1986 p.143 et CA Versailles 12 mars 1991, Bull. Joly 1991 p.525.
79
rapport ne pouvait pas entacher lassemble de nullit, ajoutant que les associs nont qu assister lassemble et demander la lecture du rapport176. Sil ny a pas de commissaire aux comptes, cest le grant qui tablit ce rapport.
Soumission lapprobation a posteriori des associs A la diffrence de la socit anonyme, il nexiste pas dautorisation pralable, sauf cas prvu larticle L. 223-19, al.2 du code de commerce (cf. 2.123b)). Le contrle de la convention est effectu aprs la conclusion de la convention par les associs sur la base du rapport du commissaire aux comptes ou du grant. Toutefois, certaines des dispositions prvues pour la socit anonyme sont applicables la SARL : les rgles de vote sont identiques : exclusion de lassoci ou du grant intress pour les calculs du quorum et du vote, exclusion des parts dtenues en qualit de mandataire, vote distinct par convention (cf. 2.121 de la prsente note dinformation) ;
les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets (article L. 223-19 al.4 du code de commerce).
Contrairement la socit anonyme, le code de commerce ne prvoit pas pour la SARL la possibilit dannuler une convention en cas de fraude. Pour cette forme juridique, les seuls cas dannulation possibles se limiteraient donc ceux prvus par le droit commun des contrats (par exemple atteinte porte lintrt social constitutif dun abus de majorit, illicit de la cause de la convention) . La sanction prvue par larticle L. 223-19, al.3 du code de commerce est une ventuelle action en responsabilit du grant ou associ intress de supporter individuellement ou solidairement, les consquences de la convention prjudiciables pour la socit. Pour plus de prcisions sur ces sujets, se reporter lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.103. b) Cas particulier des conventions conclues par le grant non associ en labsence de commissaire aux comptes : approbation pralable (article L. 223-19 al.2 du code de commerce) La convention est soumise lapprobation pralable de lassemble sur le rapport du grant dans les mmes conditions que celles prvues pour lapprobation a posteriori dcrite au 2.123a) de la prsente note dinformation. Dans ce cas particulier, linterdiction pour lassoci intress de participer au vote prvue par larticle L. 223-19 1er alina du code de commerce ne sapplique pas. Pour plus de prcisions sur ces sujets, se reporter lEtude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.101-102. c) Cas particulier de la SARL unipersonnelle Deux cas sont distinguer : Convention passe avec le grant non associ unique (article L. 223-19, al.2 du code de commerce) En labsence de commissaire aux comptes, ces conventions doivent tre approuves pralablement par lassoci unique (cf. 2.123b) de la prsente note dinformation);
176
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.103.
80
En prsence dun commissaire aux comptes, cest la procdure dapprobation a posteriori qui sapplique (cf. 2.123a) de la prsente note dinformation). Convention passe avec lassoci unique, quil soit grant ou non (article L. 223-19, al.3 du code de commerce).
Par drogation aux dispositions prcdentes, lorsque la convention est conclue avec lassoci unique , il en est seulement fait mention au registre des dcisions (article L. 223-19, al.3 du code de commerce). Il nexiste aucune disposition rglementaire prcisant le contenu de cette mention, mais elle serait sans intrt si, outre lobjet et la nature de la convention, nen taient pas indiques les modalits principales. Il nest donc pas ncessaire dans cette situation que le grant, ou sil en existe un, le commissaire aux comptes, tablisse un rapport. d) Synthse de la procdure de contrle des conventions rglementes dans la SARL
Oui
Existe-t-il des conventions passes entre la socit et lassoci unique ?
La SARL est-elle unipersonnelle
Non
Existe-t-il des conventions passes entre la socit et le grant non associ ?
Existe-t-il des conventions passes entre la socit et le grant ?
Non Oui Non

Inscription registre des dcisions
Oui
La socit a-telle un CAC ?
Non Oui
Oui
La socit a-telle un CAC ?
Oui
Non
Approbation pralable de lassoci unique de convention avec grant
Non
Approbation pralable de lassemble de convention avec grant non associ
Lassoci unique est-il le grant ?
Non
Oui
Pas de rapport mettre par le CAC ou le grant Rapport CAC (ou grant si pas de CAC) sur : Conventions avec grant Conventions avec socit dans laquelle dirigeant en commun (article L.223-19 du code de commerce. alina 5) NB : les conventions avec lassoci unique ne figurent pas dans le rapport CAC Rapport CAC (ou grant si pas de CAC) sur : Conventions avec associs Conventions avec grant Conventions avec socit dans laquelle dirigeant en commun (article L.223-19 du code de commerce. alina 5)
Procdure de contrle des conventions rglementes dans la SARL
81
2.13 Engagements pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement
Depuis la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de lconomie, dite loi Breton, les engagements consentis aux dirigeants de ces socits raison de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postrieurement celles-ci sont expressment soumis la procdure des conventions rglementes (cf. 2.131 de la prsente note dinformation). En outre, la loi du 21 aot 2007 en faveur du travail, de lemploi et du pouvoir dachat, dite loi TEPA, conditionne la validit de certains de ces engagements au respect obligatoire de critres de performance (cf. 2.132 de la prsente note dinformation). Par ailleurs, les organisations reprsentatives des entreprises ont mis des recommandations sur la rmunration des dirigeants relayes par lAMF (codes de gouvernance : AFEP - MEDEF et Middlenext, cf. 2.133 de la prsente note dinformation). 2.131 Principe gnral
Comme expos au 1.15 de la prsente note dinformation, le dispositif de contrle prvu aux articles L. 22542-1 et L. 225-90-1 du code de commerce : vise les dirigeants177 des socits dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement ; est applicable aux engagements rsultant soit dune convention conclue entre le dirigeant et la socit cote quil dirige ou une socit contrle ou une socit qui la contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16 du code de commerce, soit dune dcision unilatrale de lorgane comptent ; concerne galement les engagements contenus dans les stipulations des contrats de travail des salaris accdant des fonctions de dirigeant (prsident, directeur gnral, directeur gnral dlgu et membres du directoire) en application des articles L. 225-22-1 et L. 225-79-1 du code de commerce. Cette disposition ne concerne que les socits anonymes et nest donc pas applicable la socit en commandite par actions.
Les engagements soumis la procdure de contrle correspondent des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages de toute nature, dus ou susceptibles dtre dus, en cas de cessation ou de changement de fonctions du dirigeant bnficiaire ou postrieurement une cessation ou un changement de fonctions ; par exemple, les indemnits de dpart (encore appeles parachutes dors ), les retraites supplmentaires178, les avantages tels que le maintien des rgimes de prvoyance, les indemnits de nonconcurrence et tout autre avantage179 quelles quen soient les modalits.
Cf. 1.15 de la prsente note dinformation pour une description dtaille des personnes vises selon la forme juridique de la socit dont les titres de capital ou de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement (socit anonyme conseil dadministration, socit anonyme directoire et conseil de surveillance, socit en commandite par actions). 178 Sont viss ici les rgimes de retraite supplmentaire prestations dfinies encore appels retraites chapeau (article L. 137-11 du code de la scurit sociale et article 39 du CGI). Ces rgimes garantissent aux salaris concerns le versement dune rente au moment de leur dpart en retraite, dont le montant est conventionnellement prdtermin avec lentreprise. Il existe deux types de rgimes : - Le rgime additif garantissant un montant de retraite, indpendamment de la pension de base verse par la scurit sociale et par les rgimes complmentaires (AGIRC / ARCO), dtermin en pourcentage du salaire dactivit et en fonction du nombre dannes de prsence dans lentreprise au dpart la retraite. Par exemple, ce rgime garantit au salari 1% du salaire par anne danciennet. - Le rgime chapeau ou diffrentiel dans lequel lentreprise garantit un niveau global de retraite incluant les rgimes de base et complmentaire au moment du dpart la retraite du salari concern. Ici, par exemple, le rgime garantit 70% du dernier salaire dactivit sous dduction des rgimes de base et complmentaire. 179 () vhicule de fonction, secrtariat, clauses de garantie demploi, clauses de stabilit demploi, clauses de reprise danciennet, clauses de rintgration dans un emploi salari, indemnits lgales et conventionnelles, indemnits contractuelles, indemnits transactionnelles (cf. C. Malecki, La loi Breton et les rmunrations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la transparence, Bulletin Joly, novembre 2005, n11, p.1193).
177
82
Ces engagements sont soumis la procdure et aux sanctions prvues par les articles L. 225-38 et L. 225-40 L. 225-42 du code de commerce et dcrites au 2.121 de la prsente note dinformation, savoir : information du conseil par lintress ; autorisation pralable du conseil ; avis au(x) commissaire(s) aux comptes dans un dlai dun mais ; tablissement du rapport spcial par le(s) commissaire(s) aux comptes ; soumission lapprobation de lassemble gnrale.
Cette procdure de contrle des conventions rglementes doit tre suivie dans la socit dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, mme dans le cas o lengagement est pris dans une socit contrle par celle-ci ou dans une socit qui la contrle, au sens des II et III de larticle L. 233-16 du code de commerce.
2.132
Cas des engagements soumis conditions de performance
a) Principe Le dispositif de contrle expos au 2.121 de la prsente note dinformation a t renforc par la loi TEPA du 21 aot 2007, qui soumet obligatoirement le versement aux dirigeants de certaines indemnits de dpart ou autres rmunrations diffres des conditions de performance et un dispositif spcifique dapprobation individuelle de ces indemnits. Pour ces indemnits de dpart, la loi ne retient ni une interdiction pure et simple, ni un encadrement de leur montant mais conditionne leur validit et leur versement la ralisation, par le dirigeant concern, de critres de performance prdfinis par lorgane comptent au regard des performances de la socit. Par ailleurs, les conditions de leur octroi font lobjet dune plus grande transparence. b) Date dapplication Ce dispositif sapplique aux engagements pris depuis le 22 aot 2007. Les engagements en cours cette date ont d tre soumis ce dispositif au plus tard le 22 fvrier 2009. A dfaut de mise en conformit au terme de ce dlai, lengagement peut tre annul sil a eu des consquences dommageables pour la socit dans les conditions des articles L. 225-42 et L. 225-90 du code de commerce. Le dlai de prescription de trois ans de cette nullit, prvu aux articles L. 225-42 alina 2 et L. 225-90 alina 2 du code de commerce, court dans ce cas compter du 22 fvrier 2009. Le rapport des commissaires aux comptes mentionn au dernier alina de ce mme article doit exposer les circonstances en raison desquelles la mise en conformit na pas t faite. c) Indemnits vises Sont viss les lments de rmunration, les indemnits ou les avantages, dus ou susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement de fonction dun dirigeant ou postrieurement celles-ci. Sont galement vises les stipulations de cette nature contenues dans le contrat de travail dun salari accdant une fonction de dirigeant.
83
Le champ dapplication de ce dispositif de contrle concerne ainsi les indemnits proprement dites, mais aussi tout autre avantage (avantage en nature, engagement de faire appel au dirigeant comme consultant, ) ainsi que, semble-t-il, les leves doptions180 de souscription dactions. d) Indemnits cartes Echappent, en revanche, lexigence dune condition de performance les trois types dengagements suivants : les indemnits prvues en contrepartie dune clause de non-concurrence. En effet, elles correspondent au ddommagement du manque gagner futur pour le dirigeant bnficiaire du fait de linterdiction qui lui est faite, aprs la cessation de ses fonctions dans la socit, dexercer une activit professionnelle concurrente portant atteinte aux intrts de la socit ; les engagements de retraite prestations dfinies rpondant aux caractristiques des rgimes mentionns larticle L. 137-11 du code de la scurit sociale, encore appels retraites chapeau . En effet, le principe de ces retraites est daccorder un droit prestations condition que le bnficiaire termine sa carrire dans lentreprise ; les engagements rpondant aux caractristiques des rgimes collectifs et obligatoires de retraite et de prvoyance viss larticle L. 242-1 du code de la scurit sociale, dans la mesure o ces rgimes ne peuvent tre individualiss.
Ces trois types dengagements, quils soient pris dans la socit qui la contrle ou dans une socit contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16 du code de commerce, sont uniquement soumis la procdure de contrle des conventions rglementes dans la socit dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement (cf. 2.131 de la prsente note dinformation). e) Fixation de critres de performance et choix de ceux-ci par la socit Larticle L. 225-42-1 alina 2 du code de commerce dispose que Sont interdits les lments de rmunration, indemnits et avantages [noncs ci-dessus] dont le bnfice nest pas subordonn au respect de conditions lies aux performances du bnficiaire, apprcies au regard de celles de la socit [dirige] () pour les socits anonymes conseil dadministration. Il en est de mme pour larticle L. 225-90-1 du code de commerce pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance. Bien que la loi ne le prcise pas, cest au conseil dadministration ou de surveillance quil appartient de dfinir, ds la conclusion de lengagement, ces critres de performance et les objectifs atteindre lors du versement. Dailleurs, ce sont ces mmes organes qui devront constater si les conditions prvues sont respectes avant dautoriser le versement effectif des indemnits. Ces conditions de performance devraient sapprcier en toute logique sur toute la dure des fonctions du dirigeant et au regard des performances de la socit dans laquelle il exerce son mandat social. Concernant le choix proprement dit des critres de performance, certains auteurs prcisent que () bien que cela ne soit pas exprim dans la loi du 21 aot 2007, il nous parat ncessaire, sauf trahir lesprit de celle-ci, que les indices de performance retenus soient tels quils rendent certes possible mais nanmoins alatoire, le versement de lindemnit. La barre doit tre place une hauteur telle quil ne soit pas certain ou mme trs probable quelle soit franchie pendant le mandat de lintress. A parler familirement, cela ne doit pas tre gagn davance. En labsence dala, on devrait considrer que les critres de rsultat lus
180
Rapport Marini n404, 19 juillet 2007, p.165 et dans la mesure o ces options sont consenties loccasion du dpart. Seraient aussi soumises une condition de performance les options normalement perdues lorsque le bnficiaire quitte le groupe avant de les avoirs exerces et qui son maintenues malgr son dpart (cf. ANSA, CJ n07-035 doctobre 2007) LAnsa considre que toutes les options de souscription ou dachat dactions ne seraient pas soumises la procdure spcifique instaure par la loi Breton, mais seulement celles pour lesquelles loffre a t consentie dans une convention au titre de la cession du mandat, ou quelle se substitue en tout ou partie une indemnit en numraire.
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quivalent une absence de condition de performance et donc la violation de linterdiction porte par les alinas 2 des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce 181. f) Procdure suivre Une procdure spcifique dapprobation individuelle est applicable aux indemnits de dpart soumises des conditions de performance : information du conseil par lintress : cette phase nappelle pas de commentaire particulier par rapport aux dveloppements prcdents en 2.121a) de la prsente note dinformation ; autorisation pralable du conseil : au cours de cette phase, le conseil dadministration autorise lengagement et fixe les conditions de performance du bnficiaire ; publication sur le site internet de la socit dans un dlai de cinq jours suivant la runion du conseil dadministration au cours de laquelle lautorisation a t dlivre. Elle est consultable pendant toute la dure des fonctions du bnficiaire182. Concernant le calcul du dlai de 5 jours, dans le silence du texte, pour certains auteurs, il sagit de jours calendaires183 ; avis au(x) commissaire(s) aux comptes dans un dlai dun mois ; cette phase nappelle pas de commentaire particulier par rapport aux prcisions apportes au 2.121c) de la prsente note dinformation ; tablissement du rapport spcial par le(s) commissaire(s) aux comptes ; cette phase nappelle pas de commentaire particulier par rapport aux prcisions apportes au 2.121d) et en partie 4 de la prsente note dinformation ; soumission lapprobation de lassemble gnrale : elle fait lobjet dune rsolution spcifique pour chaque bnficiaire. Cette approbation est requise chaque renouvellement du mandat exerc par les personnes mentionnes au premier alina des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce ; vrification par le conseil, lors ou aprs la cessation ou le changement effectif des fonctions mais pralablement au versement de lindemnit de dpart, du respect des conditions de performance prvues ; publication sur le site internet de la socit dans un dlai maximum de cinq jours suivant la runion du conseil dadministration au cours de laquelle la dcision de versement a t prise. Elle est consultable au moins jusqu la prochaine assemble gnrale184.
Comme le prcise larticle L. 225-42-1 5e alina du code de commerce, tout versement effectu sans fixation initiale de conditions de performance, ou sans vrification par le conseil du respect des conditions de performance initialement prvues ou encore, sans respect des formalits de publicit est nul de plein droit . Il sagit ici dune nullit imprative prvue par la loi. 2.133 Codes de gouvernement dentreprise
Les codes de gouvernement dentreprise labors par les organisations reprsentatives des entreprises (tel que, par exemple, le code de gouvernance AFEP-MEDEF davril 2010 ou le code de gouvernement dentreprise Middlenext de dcembre 2009 pour les valeurs petites et moyennes) contiennent des recommandations concernant notamment les indemnits de dpart, de non-concurrence et de retraite supplmentaire.
181
Pr Alain Viandier Les engagements dindemnisation des dirigeants sociaux aprs la loi n2007-1223 du 21/08/07 dans Semaine Juridique n38 du 20/09/07. 182 Article R. 225-34-1, alina 1, du code de commerce. 183 Pour lANSA, CJ du 4 juin 2008 n08-023, les articles 640 642 du nouveau code de procdure civile sont applicables. 184 Article R. 225-34-1, alina 2, du code de commerce.
85
Dans les socits dont les titres de capital et de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement, le prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance doit prsenter lassemble gnrale un rapport rendant compte notamment des rgles retenues en matire de gouvernement dentreprise (articles L. 225-37 alina 6 et L. 225-68 alina 7 du code de commerce) : lorsque la socit ne se rfre pas un code de gouvernement dentreprise, le rapport doit indiquer les rgles retenues en complment des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la socit a dcid de ne pas appliquer de code de gouvernement dentreprise ; lorsque la socit se rfre volontairement un code de gouvernement dentreprise labor par les organisations reprsentatives, le rapport doit galement prciser les dispositions de ce code qui ont t cartes et les raisons pour lesquelles elles lont t.
2.14
2.141
Situations particulires
Situations affectant la convention
a) Date des conventions Cas des conventions autorises avant la fin dun exercice et conclues au cours de lexercice suivant Les conventions seront le plus souvent autorises et conclues au cours du mme exercice. Il peut cependant arriver quune convention soit autorise au cours dun exercice alors quelle sera conclue et excute au cours de lexercice suivant. Dans ce cas, la convention doit tre soumise lassemble car larticle L. 22540, alina 2 du code de commerce indique que Le prsident du conseil dadministration donne avis aux commissaires aux comptes de tous les conventions autorises et soumet celles-ci lapprobation de lassemble gnrale . Ainsi, si dans le cadre dune mission sur les comptes de lexercice N, un commissaire aux comptes constate quun conseil dadministration tenu en dcembre N autorise une convention conclue en janvier N+1, celle-ci est mentionne dans le rapport spcial prsent lassemble gnrale ordinaire dapprobation des comptes de lexercice social N. Cas des conventions autorises entre la fin de lexercice et la date du rapport spcial Ce nest quexceptionnellement que le commissaire aux comptes relatera les conventions rglementes entre la date de clture de lexercice et la date dlaboration de son rapport dont il a t avis ou qui ont t portes sa connaissance, sil estime tre en mesure danalyser ces conventions en temps utiles et de dposer son rapport. Une rponse ministrielle du 15 mars 1975 a prcis cet gard : () lexercice [vis larticle R. 225161 du code de commerce] parat devoir sentendre comme celui au cours duquel les conventions ont t conclues. Toutefois, il ne semble pas interdit au prsident du conseil dadministration qui lestimerait opportun, de soumettre une convention lapprobation dune assemble gnrale antrieure celle qui statuera sur les comptes de lexercice au cours duquel elle a t conclue condition que le commissaire aux comptes ait la possibilit danalyser cette convention en temps utile et de dposer son rapport dans le dlai fix larticle R. 225-161 du code prcit 185. b) Convention conclue avant la nomination aux fonctions de direction ou dadministration Il y a convention rglemente lorsque les personnes vises sont en fonction au moment de la conclusion de la convention. Par consquent, les conventions conclues par une personne qui est ultrieurement nomme administrateur ou directeur gnral, ne sont pas soumises la procdure des conventions rglementes, lorsquelles
185
R.M. Mr Valbrun JO db. A.N. 15 mars 1975 Bulletin CNCC n17, mars 1975, p.114.
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poursuivent leurs effets aprs cette nomination. Il faut toutefois quil ny ait pas fraude la loi : il pourrait en tre ainsi lorsque la convention est conclue juste avant la nomination dans lintention dluder les prescriptions lgales186. En revanche, toute modification apporte une convention conclue avant la nomination, par exemple un contrat de travail, doit tre soumise la procdure des conventions rglementes ds lors quelle est effectue aprs la date de nomination ; cependant, est exclue de la procdure, la convention qui se poursuit aux conditions antrieures tant au niveau du classement hirarchique que de sa rmunration ds lors quelle volue dans les mmes proportions que celles des autres salaris de lentreprise187. A contrario, nest pas rglemente lattribution un administrateur salari de lavantage accord dautres membres du personnel, tel que le versement dindemnits de licenciement prvues par la convention collective ou par la convention collective, ds lors que le contrat de travail est antrieur la prise de mandat et quil na pas t modifi depuis188 . Lapplication de la procdure devrait galement tre carte pour les conventions conclues avec un actionnaire avant quil nacquiert cette qualit, ou avant quil ne franchisse le seuil de dtention de 10% des droits de vote, ou pour les conventions conclues avec une socit avant quelle ne prenne le contrle dun actionnaire dtenant 10% des droits de vote186. Pour le cas particulier des engagements de rmunration diffre contenus dans le contrat de travail dun salari nomm aux fonctions de prsident, DG, DGD, membre du directoire dans une socit cote, se reporter au 2.13 de la prsente note dinformation. c) Convention conclue aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration Pour des raisons identiques celles exposes prcdemment, si la personne vise nest plus en fonction au moment de la conclusion de la convention, cette convention est librement conclue et nentre pas dans le cadre des conventions rglementes. Il ne faut pas, dans ce cas galement, quil y ait fraude la loi : dmission, par exemple, peu avant la conclusion de la convention dans lintention dluder les prescriptions lgales186. Il en irait de mme de lactionnaire passant sous le seuil de 10% des droits de vote, ou de la socit ayant perdu le contrle dun tel actionnaire186. d) Poursuite de la convention aprs la cessation des fonctions de direction ou dadministration La situation concerne est celle o une convention rglemente a t conclue avec un administrateur en fonction et o le mandat de ladministrateur prend fin alors que la convention reste en vigueur et poursuit ses effets. Ds lors que la situation qui justifie la procdure a disparu, il ny a plus lieu dinformer les actionnaires. Cette obligation cesse compter de lexercice ouvert aprs celui au cours duquel a pris fin le mandat du dirigeant186 (cf. 2.121c) de la prsente note dinformation). e) Modification, avenant, rsiliation, renouvellement exprs ou tacite dune convention Toute modification, tout avenant, tout renouvellement dune convention existante doit tre considr comme une convention nouvelle, ventuellement soumise contrle si elle nest pas courante et si les conditions nen sont pas normales. Il en va de mme dune convention, dune dure par exemple dun an, renouvelable par tacite reconduction car la fin de chaque anne il sest form un nouveau contrat189.
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Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.42. Bulletin CNCC n105, mars 1997, p.125. 188 St Denis de la Runion, 23 juin 1978, Revue socits 1979-526, note Le Cannu. 189 TGI Blida 24 avril 1963, Varda c/ St des mines du Zaccar.
187
87
Il en va de mme, en principe, des conventions excution successive, ds lors quelles sont soumises une procdure de contrle : ce contrle est normalement maintenu tout au long de lexcution de la convention, et la procdure est ritre, si besoin chaque exercice190 (mention au rapport spcial soumis lassemble : article R. 225-31 du code de commerce). A contrario, une convention dure indtermine autorise initialement par le conseil dadministration ne ncessite pas de nouvelle autorisation annuelle. Cest lexemple dune convention verbale dassistance et de conseil, moyennant une rmunration de 1 pour 1000 du chiffre daffaires, conclue entre deux socits, dont lune tait administrateur et actionnaire de lautre, convention qui avait t unique et avait prolong ses effets dans le temps191. Ainsi, les conventions dont la dure est indtermine et les modalits inchanges sont des conventions poursuivies dont linformation dpend de la forme de la socit. Dans le cas particulier des engagements de rmunration diffre pris au profit des dirigeants dune socit dont les titres sont cots sur un march rglement, les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce prvoient expressment lapprobation par lassemble chaque renouvellement du mandat exerc par les dirigeants viss (cf. 2.13 de la prsente note dinformation).
f) Dclassement de conventions Certaines conventions ont pu suivre la procdure de contrle alors que ce ntait pas juridiquement justifi. Tel serait le cas par exemple dans une socit anonyme, dune convention ayant t qualifie de rglemente alors quen ralit elles portent sur des oprations courantes conclues des conditions normales. Il est alors possible doprer un dclassement de la convention. Le dclassement est de la comptence exclusive du conseil dadministration, qui doit se prononcer au cas par cas192 ; comme il ne sagit pas dune autorisation au sens de larticle L. 225-38 du code de commerce, tous les administrateurs peuvent participer au vote, mme lorsquils sont intresss. Le vote de lassemble sur le rapport de gestion entrane lacceptation des dclassements oprs par le conseil, sans autre modalit particulire193. Les consquences du dclassement de conventions dans le rapport spcial du commissaire aux comptes sont prcises au 4.15 de la prsente note dinformation. 2.142 Evnements survenant dans lentit
a) Transformation La transformation dune socit peut avoir une incidence sur la nature des conventions qui taient antrieurement conclues avec des personnes vises par la rglementation. On peut par exemple se trouver devant les situations suivantes : transformation en socit non soumise la procdure ; transformation de socit non soumise la procdure en socit soumise la procdure ; transformation de socit soumise la procdure en socit soumise mais selon des rgles diffrentes.
Les incidences de ces situations sur le rapport spcial du commissaire aux comptes sont en cours de rflexion.
190
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.60. Cass. Com. 27 fvrier 2001, n428 FSP, Gniteau c/ St CerusCompagnies europennes runies : RJDA 6/01 n702. 192 Bulletin CNCC n82, juin 1991, p.260. 193 Bulletin CNCC n85, mars 1992, p.175.
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88
b) Fusion Dans le cas suivant : Une socit A a absorb une socit B qui a conclu des conventions rglementes avec des entreprises dans lesquelles des administrateurs de A sont galement administrateurs. Quelle procdure suivre pour les conventions rglementes autorises par la socit B qui nont pu faire lobjet dune autorisation par la socit A lors de leur conclusion ? En effet, la socit A navait pas encore absorb la socit B et par consquent navait de ce fait pu soumettre lesdites conventions la procdure prvue par les articles L. 22538 et suivants du code de commerce. La CNCC194 a apport les lments de rponse ci-aprs : Lapplication de la procdure des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce se fait en fonction de lexistence, au jour de la passation de ces conventions, dadministrateurs communs entre les socits signataires de ces conventions.
Les conventions autorises par la socit absorbe peuvent tre considres comme des conventions rglementes poursuivant leurs effets dans la socit absorbante du fait de lopration de fusion qui a ralis une transmission universelle de patrimoine de labsorbe au profit de labsorbante. La procdure dautorisation des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce naura pas tre mise en uvre mme si, au jour de la prise deffet de la fusion, il y avait des administrateurs communs entre la socit absorbante et la socit avec laquelle la socit absorbe avait conclu les conventions puisquen raison de leur transmission dans le patrimoine de la socit absorbante, ces conventions, conclues antrieurement, ne font que poursuivre leurs effets. Au cas despce, le commissaire aux comptes de la socit absorbante doit mentionner dans son rapport spcial, en tant que conventions anciennes qui se sont poursuivies, lensemble des conventions rglementes conclues par la socit absorbe et qui restent aprs la fusion encore qualifiables comme telles. En revanche, le commissaire aux comptes de la socit absorbante ne mentionnera pas dans son rapport spcial les conventions qui nont plus le caractre de conventions rglementes du fait de la disparition dadministrateurs communs ou dadministrateurs bnficiaires dune convention dite rglemente. c) Apport partiel dactif Dans le cas suivant : Une socit A a fait apport la socit B dune branche complte dactivit (apport partiel dactif) avec effet rtroactif. La socit A ne conserve que lactivit holding. Antrieurement cet apport, le conseil dadministration de la socit A avait autoris, conformment aux dispositions de larticle L. 225-38 du code de commerce, des conventions avec une socit C ayant des administrateurs communs portant sur : la refacturation de locaux dexploitation ; la facturation de prestations commerciales ; la refacturation de frais de fonctionnement dagences communes.
Aprs ralisation de lapport partiel, ces conventions se poursuivent entre les socits B et C, toutes deux ayant galement des administrateurs communs.
194
89
Faut-il soumettre lautorisation du conseil dadministration des socits B et C lexistence des conventions qui se poursuivent dans le cadre de lapport partiel dactif ? La CNCC195 a apport les lments de rponse ci-aprs : 1) Si l'apport partiel dactif est soumis au rgime des scissions, il sopre de la socit apporteuse la socit bnficiaire, laquelle est substitue la premire, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations pour la branche dactivit faisant lobjet de lapport196. Dans ces conditions, et dans la mesure o les conventions se rapportent lapport partiel dactif, lautorisation donne par le conseil dadministration de la socit A demeure valable pour B, sauf si les modalits des conventions concernes sont modifies. Toutefois, il convient que, dans le trait dapport, les parties indiquent avec prcision les conventions en cours et leurs modalits dapplication. En outre, il appartient au prsident du conseil dadministration de la socit B de donner avis aux commissaires aux comptes des conventions continues dans le mois qui suit la clture de lexercice (article R. 225-30 alina 2 du code de commerce). Cette formalit revt, en loccurrence, une importance particulire. 2) Si lapport partiel dactif nest pas soumis au rgime des scissions, la Commission des tudes juridiques de la CNCC considre quil ny a pas lieu, l encore, dautoriser les conventions dans la mesure o leurs modalits sont dcrites dans le trait dapport. Le prsident de la socit bnficiaire de lapport devra informer le commissaire aux comptes des conventions en cours transfres la socit lissue de lopration dapport partiel dactif. Lapplication de la procdure des articles L. 225-38 et suivants du code de commerce ne devrait sappliquer quen cas de modifications substantielles des modalits dexcution des conventions.
2.2
PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVE NON COMMERANTES AYANT UNE ACTIVITE

ECONOMIQUE ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES
2.21
Conventions portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales
Il est rappel que pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et les associations recevant des subventions de la part des autorits administratives (cf. respectivement 1.21 et 1.22 de la prsente note dinformation) : les conventions courantes conclues des conditions normales et non significatives pour aucune des parties en raison de leur objet ou de leurs implications financires ne font lobjet ni dune procdure dinformation ni dune procdure de contrle a posteriori (article L. 612-5, alina 6 du code de commerce). La notion de conventions non significatives est voque au 1.211d) de la prsente note dinformation ; en revanche, les conventions courantes conclues des conditions normales et significatives pour lune au moins des parties en raison de leur objet ou de leurs implications financires sont traites comme des conventions rglementes. Elles sont soumises obligatoirement la procdure de contrle a posteriori dcrite au 2.22 de la prsente note dinformation.
Pour leur application, ces notions appellent notamment les prcisions suivantes :
195 196
Bulletin CNCC n99, septembre 1995, p.356 et 357. Cour cass. 5 mars 1991, voir Mercadal et Janin, Mmento Socits commerciales 1996, n 3530.
90
les legs et les dons manuels ne sont pas des conventions car ils rsultent dun acte unilatral et pas dun contrat197; a contrario, loctroi dune subvention constitue une convention qui est rglemente ds lors quexiste lun des liens dintrts prvus par la loi197; de mme, la gratuit dune convention nest pas considre comme une condition normale198. Ainsi, une convention de commodat ou prt dusage est soumise la procdure de contrle et relate dans le rapport spcial du commissaire aux comptes ; enfin, les rmunrations verses aux dirigeants dassociations sont ncessairement des conventions rglementes, celles-ci nayant pas par nature un caractre courant199. Ces rmunrations ont un caractre purement contractuel et relvent de larticle L. 612-5 du code de commerce200.
2.22
Pour les entits traites respectivement aux 1.21 et 1.22 et comme mentionn au 2.21 ci-avant, ce sont les dispositions des articles L. 612-5, R. 612-6 et R. 612-7 du code de commerce qui gouvernent la procdure de contrle a posteriori des conventions rglementes. Le champ dapplication des conventions rglementes est a priori plus vaste dans ces entits que dans les socits commerciales, puisque : dune part, les conventions courantes conclues des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financires, sont significatives pour lune au moins des parties, sont traites comme des conventions rglementes ; dautre part, le code de commerce ne prvoit pas la catgorie des conventions interdites .
La procdure de contrle comprend, lorsquil y a un commissaire aux comptes, trois tapes : lavis donn au commissaire aux comptes ; llaboration dun rapport sur les conventions concernes ; la prsentation de ce rapport aux membres, adhrents ou associs.
Cest au reprsentant lgal201 ou, sil en existe un, au commissaire aux comptes quil incombe dtablir le rapport sur les conventions concernes. Le code de commerce na pas prvu de procdure dinformation du reprsentant lgal par les personnes intresses la convention. En revanche, le reprsentant lgal a lobligation dinformer le commissaire aux comptes, quand lentit en a un ou, dfaut, les membres ou adhrents. Par ailleurs, il convient de noter que la procdure dautorisation pralable telle que prvue aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce concernant les socits anonymes na pas t reprise larticle L. 612-5 de ce mme code et nest donc pas applicable aux personnes morales de droit priv non
Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.204 (EJ 2009-18). Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.203 (EJ 2009-18) et Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif, CNCC, janvier 2010, 5.2.3.3 de la partie I.1 Associations. 199 Bulletin CNCC n133, mars 2004, p.152 (EJ 2003-217). 200 CNCC - Guide du commissaire aux comptes dans les associations, fondations et autres organismes sans but lucratif, janvier 2010, 5.2.3.2 de la partie I.1 Associations. 201 Larticle L. 612-5 du code de commerce nest gure prcis ni exact dans la terminologie employe. Ainsi, par reprsentant lgal auquel incombe, titre principal, lobligation dlaborer et de prsenter un rapport sur les conventions, convient-il dentendre outre le reprsentant dsign par la loi (grant, administrateur), le reprsentant statutaire, voire un reprsentant de fait : pour la CNCC, () sagissant notamment dassociations, le prsident reprsente lassociation de plein droit , quand bien mme les statuts seraient muets (Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, 38, p.54).
198 197
91
commerantes ayant une activit conomique et aux associations vises larticle L. 612-4 dudit code, sauf disposition statutaire contraire. Les modalits de prsentation du rapport sur les conventions aux membres, adhrents ou associs (selon la nature de lentit) diffrent selon que lentit est dote ou non dun commissaire aux comptes (cf. 2.221 et 2.222 de la prsente note dinformation). Enfin, des rgles spcifiques sont prvues par la loi pour les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux (cf. 2.223 de la prsente note dinformation). 2.221 Entit dote dun commissaire aux comptes
Dans cette situation, la procdure de contrle est la suivante : a) Avis donn au commissaire aux comptes En application de larticle L. 612-5 du code de commerce :
le commissaire aux comptes est avis par le reprsentant lgal dans le dlai dun mois compter du jour de la conclusion de ces conventions (article R. 612-7 du code de commerce) ; seules les conventions nouvelles passes depuis lmission du prcdent rapport sont concernes.
En consquence, le commissaire aux comptes nest pas tenu de mentionner dans son rapport la poursuite de conventions antrieurement conclues sauf si : les statuts prvoient que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et se poursuivant ; dun commun accord avec le reprsentant lgal, ceci est prvu, par exemple, dans la lettre de mission ; les conventions anciennes sont communiques au commissaire aux comptes dans le cadre de la procdure des conventions rglementes par le reprsentant lgal202 ; lentit est gestionnaire dtablissements sociaux et mdico-sociaux. Larticle R. 314-59 du code de l'action sociale et des familles impose en effet indirectement aux commissaires aux comptes dassociations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux, la mention dans leur rapport sur les conventions rglementes des conventions vises au I de larticle L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles conclues lors des exercices prcdents et ayant toujours cours, dans la mesure o le commissaire aux comptes devrait en tre avis203.
b) Etablissement du rapport par le commissaire aux comptes Le commissaire aux comptes met alors en uvre les diligences quil estime ncessaires au regard de la doctrine professionnelle de la CNCC relative cette mission et tablit un rapport sur ces conventions (cf. parties 3, 4 et 5 de la prsente note dinformation). c) Soumission du rapport Le rapport du commissaire aux comptes est soumis lorgane dlibrant, sil en existe un, ou transmis aux adhrents avec les documents qui leur sont communiqus. En rgle gnrale, lorgane dlibrant est celui qui approuve les comptes. Nanmoins, il conviendra de vrifier quun tel organe a t dfini dans les statuts.
202 203
Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.203. Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.208.
92
Selon le professeur E. du Pontavice204 il faut prciser cet gard que lorgane qui se contente dans certaines associations de voter le rapport moral et financier ne se confond pas ncessairement avec lorgane dlibrant charg dapprouver les comptes . d) Dlibration de lorgane dlibrant Lorgane dlibrant statue sur le rapport, dans les conditions fixes par les statuts en labsence de disposition lgale ou rglementaire. Les statuts pourraient prciser que les intresss sont exclus du vote ; mme dans le silence des statuts, il est vraisemblable que leur participation au vote serait juge irrgulire, en raison du risque de conflit dintrts. De mme, il serait sage que chaque convention donne lieu un vote distinct. Comme pour les socits commerciales, les conventions non approuves produisent nanmoins leurs effets. Les consquences dune telle convention qui seraient prjudiciables lentit peuvent tre mises la charge, individuellement ou solidairement, selon le cas, de ladministrateur ou de la personne assurant un rle de mandataire social (article L. 612-5, al. 5 du code de commerce)205. Par ailleurs, ces conventions sont toujours annulables sur le fondement des causes de nullit de droit commun des contrats (par exemple pour une association, CA Pau 1re ch 7-10-2002 n 00/1035, BAF 3/04 inf.86). 2.222 Entit non dote dun commissaire aux comptes
Dans cette situation, la procdure de contrle est la suivante : le reprsentant lgal tablit le rapport sur les conventions rglementes et le prsente lorgane dlibrant ; en labsence dorgane dlibrant, le rapport sur les conventions est simplement joint aux documents communiqus aux adhrents . Dans le silence des textes, cette obligation est seulement informative, et il ny a pas faire dlibrer les adhrents sur le rapport ; aucune sanction nest prcise : le dfaut dinformation des adhrents ne saurait tre sanctionn que par une action en responsabilit civile, sous rserve que soit rapporte la preuve dun prjudice rsultant du dfaut dinformation. Rgime particulier concernant les associations et fondations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux
2.223
Ce rgime particulier appelle les prcisions suivantes206 : les contrats de travail et toutes les rmunrations verses aux personnes vises au 1.215 de la prsente note dinformation constituent des conventions rglementes ; larticle R. 314-59, alina 2 du code de laction sociale et des familles (CASF) prcise quoutre les conventions passes dans lanne, les conventions qui doivent tre dclares et portes la connaissance des autorits de tarification sont () celles qui, bien que conclues lors des exercices prcdents, ont toujours cours . Ainsi, le commissaire aux comptes doit les mentionner dans son rapport, dans la mesure o il en est avis ; enfin, larticle R. 314-59 du mme code prvoit la transmission du rapport du commissaire aux comptes lautorit de tarification. Cette obligation nest pas la charge du commissaire aux comptes et relve de la seule responsabilit de lentit.
204
Bulletin CNCC n65, mars 1987, p.136, Le commissariat aux comptes en milieu associatif . Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, 112, p.103. 206 Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.205 209.
205
93
2.3
AUTRES ENTITES A REGIME PARTICULIER
2.31
Conventions courantes et normales
Pour les principales particularits du rgime applicable ces entits, se reporter au 1.3 de la prsente note dinformation et le cas chant aux guides sectoriels de la CNCC pour plus de prcisions.
2.32
La procdure de contrle des conventions rglementes applicable dans les entits autres que celles prcdemment prsentes a t le plus souvent transpose de celle applicable aux socits par actions et en particulier les socits anonymes, mme en labsence de renvoi explicite (par exemple, pour les coopratives agricoles). Pour les principales particularits du rgime applicable ces entits, se reporter au 1.3 de la prsente note dinformation et aux guides sectoriels de la CNCC pour plus de dveloppements. Toutefois, certaines prcisions relatives aux procdures applicables aux conventions rglementes dans certaines entits sont indiques ci-aprs. 2.321 Mutuelles, leurs unions et fdrations
a) Conventions courantes conclues des conditions normales Comme prcis au 1.372 de la prsente note dinformation, ce type de convention devait tre totalement libre et ne faire lobjet que dune information du prsident du conseil dadministration dans des conditions identiques celles des socits anonymes (article L. 114-33 du code de la mutualit). Toutefois, le dcret dapplication prvu cet article et dfinissant de telles conventions na pas encore t publi. Dans ce contexte, la CNCC considre que la procdure des conventions rglementes dans les mutuelles sapplique aux conventions conclues des conditions normales207. Ce point fait lobjet dune saisine auprs du Ministre de la Sant. b) Conventions autorises au cours dexercices antrieurs et dont les effets se poursuivent En labsence de textes, elles ne sont pas mentionner dans le rapport du commissaire aux comptes sauf si les statuts le prvoient208. 2.322 Institutions de retraite complmentaire ou leurs unions
En pralable, il est rappel que le dispositif lgislatif propre aux institutions de retraite a vocation sappliquer ces entits et exclut donc les dispositions qui sappliquent de faon gnrale aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique. Dans ce contexte, dans un souci dhomognit du contrle des commissaires aux comptes en matire de conventions, il est prconis209, pour les institutions de retraite complmentaire ou leurs unions : de mentionner dans le rapport la poursuite des conventions conclues et autorises antrieurement ; dexclure du rapport des conventions courantes conclues des conditions normales.
Cette position a t confirme par un courrier du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarit et de la ville en date du 2 avril 2009.
207 208
Bulletin CNCC n136, dcembre 2004, p.720. Bulletin CNCC n145, mars 2007, p.151. 209 Bulletin CNCC n154, juin 2009, p.403.
94
2.4
RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS, DU REPRESENTANT LEGAL ET DES PERSONNES

INTERESSEES ET SANCTIONS APPLICABLES
Le non-respect par les dirigeants, le reprsentant lgal ou les personnes intresses des dispositions lgales en matire de conventions et engagements rglements peut engager, selon les circonstances, leur responsabilit civile et / ou leur responsabilit pnale.
2.41
Responsabilit civile
Toutes les dispositions lgales relatives aux diffrentes procdures de contrle des conventions, selon les entits, prennent soin de prciser que les consquences dommageables de ces conventions, pour lentit concerne, peuvent tre mises la charge, avec ou sans solidarit, des personnes intresses, des dirigeants ou du reprsentant lgal de lentit. Un auteur exprimait ainsi cette responsabilit : les juges pourront condamner individuellement ou solidairement les diffrentes personnes auxquelles incombent les consquences prjudiciables des conventions dsapprouves. Ils prononceront notamment une condamnation solidaire lorsque la faute manera dun organe collgial comme le directoire, ou dans les cas de responsabilit du conseil qui aura donn les autorisations pralables la conclusion des conventions litigieuses. Si plusieurs personnes ont coopr aux mmes faits, le tribunal dterminera la part contributive de chacun dans la rparation du dommage (article L. 223-22, alina 2 et article L. 225-251, alina 2 du code de commerce). Il tiendra compte, notamment, du bnfice que certains ont pu tirer de lexcution de la convention qui, rappelons-le, conserve sa pleine validit 210.
2.42
Responsabilit pnale
La conclusion dune convention interdite pourra constituer le dlit dabus de biens ou de pouvoirs prvu aux articles L. 241-3 et L. 242-6 du code de commerce, si les lments en sont runis : la convention est contraire lintrt social ; le dirigeant est de mauvaise foi ; la convention a t conclue dans lintrt personnel du dirigeant ou pour favoriser une autre socit ou entreprise.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation en a fait une frquente application lhypothse, il est vrai tentante, o un dirigeant bnficie de manire illicite dun dcouvert sur son compte courant211. Le remboursement ultrieur opr par le dirigeant ne lexonre dailleurs pas de sa responsabilit212. Cette incrimination nest pas rserve la conclusion et lexcution dune convention interdite. Mme pour une convention autorise, voire approuve, lexistence dune disproportion manifeste entre les prestations fournies et leur rmunration pourrait caractriser un abus de biens sociaux. Cest ce questiment souvent les actionnaires minoritaires, en particulier dans les groupes de socits o il est courant que lune delles se fasse largement rmunrer pour la fourniture de prestations de management et de conseil213. Nanmoins, pour tre constitu, le dlit dabus de biens sociaux suppose la mauvaise foi de son auteur : lacte incrimin doit tre replac dans son contexte commercial et conomique ; il doit tre examin tant au regard du prjudice quil pourrait engendrer pour lentreprise que compte tenu des avantages qui pourraient en rsulter pour elle.
210
Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.114. Cass. Crim., 19 octobre 1978, Rev. Socits 1979, p.872. 212 Cass. Crim., 19 mai 1999, Juris-Data n002210. 213 CA Paris, 25 janvier 2002, D. 2002, AJ, p.1206.
211
95
3. ROLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
3.1
NATURE DE LINTERVENTION
Lintervention du commissaire aux comptes a pour objet de communiquer lorgane dlibrant les caractristiques et les modalits essentielles des conventions et, le cas chant, des engagements dont il a t avis ou quil a dcouverts loccasion de sa mission, sans avoir se prononcer sur leur utilit et leur bienfond, ou rechercher lexistence dautres conventions. Elle contribue ce faisant renforcer la transparence de linformation donne aux membres de lorgane dlibrant. Pour les socits commerciales, lintervention du commissaire aux comptes dans la procdure des conventions, prvue par le livre II du code de commerce ou par des dispositions rglementaires ou statutaires spcifiques rappeles en premire partie de la prsente note dinformation, ne concerne que les seules conventions rglementes.
Pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique (article L. 612-5 du code de commerce) et certaines associations (article L. 612-4 du code de commerce), lintervention du commissaire aux comptes vise galement les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales qui raison de leur objet ou de leurs implications financires, sont significatives pour au moins une des parties (cf. 1.211d) de la prsente note dinformation). Ces conventions doivent aussi figurer dans le rapport spcial. Le risque de mise en cause de la responsabilit civile et ventuellement pnale du commissaire aux comptes est abord au 3.3 de la prsente note dinformation.
3.2
TRAVAUX
DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Les travaux du commissaire aux comptes consistent : - obtenir et vrifier les informations sur les conventions rglementes dont il a t avis ou dont il a eu connaissance (cf. 3.221 de la prsente note dinformation) ; - documenter ses travaux et obtenir, le cas chant, des dclarations de la direction (cf. 3.23 et 3.24 de la prsente note dinformation). En outre, le commissaire aux comptes est attentif, tout au long de sa mission, lexistence possible de conventions qui devraient tre soumises la procdure de contrle (cf. 3.21 de la prsente note dinformation). Enfin, il est attentif lexistence ventuelle de faits dlictueux (cf. 3.25 de la prsente note dinformation).
3.21
Attention du commissaire aux comptes tout au long de sa mission
Le commissaire aux comptes n'a pas effectuer de recherches systmatiques pour dcouvrir les conventions soumises la procdure de contrle. Il est cependant attentif, lors de sa mission de certification ou de ses
96
autres interventions, leur existence possible et peut ainsi avoir connaissance de conventions qui auraient d tre soumises la procdure prvue par les textes lgaux et rglementaires ou les statuts. 214 3.211 Lors de la prise de connaissance de l'entit
Le commissaire aux comptes collecte, en fonction des spcificits juridiques de lentit, les informations qui lui seront utiles pour mener ses travaux sur les conventions. Par exemple, pour les socits par actions : la liste des mandataires sociaux, notamment leurs dates de nomination et de fin de mandat, ainsi que les mandats et fonctions exercs dans d'autres entits ; les actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce ;
les informations relatives aux parties lies (cf. 3.213 de la prsente note dinformation) ; les informations obtenues sur la justification conomique de certaines oprations, dans le cadre de la mise en uvre de la NEP 240 Prise en considration de la possibilit de fraudes lors de laudit des comptes (cf. 3.214 de la prsente note dinformation). Lors de la mise en uvre des tests de procdures et des contrles de substance
3.212
Le commissaire aux comptes est attentif aux oprations effectues avec les personnes vises par la rglementation, notamment aux oprations qui : sortent de l'activit courante ; sont conclues des conditions particulires, bien que faisant partie de l'activit courante.
Sa vigilance s'exerce plus particulirement dans les domaines suivants : comptes clients et fournisseurs ouverts au nom des personnes vises par la rglementation sur les conventions ; ventes, achats et autres oprations entre socits du groupe ; comptes courants de personnes vises par la rglementation ; rmunrations verses ces personnes ;
214
Dans ce sens :
- Jugement de la CA de Lyon du 21 janvier 1986, publi au bulletin CNCC n 62, mars 1986, p. 182 : (...) La mission du commissaire aux comptes " est de pure information " et " il n'a pas l'obligation de rechercher les conventions qui n'ont pas t soumises l'autorisation pralable du conseil d'administration alors qu'elles auraient d l'tre (...)". - Bulletin CNCC n 66, juin 1987, p. 220, commentaire introduisant le jugement de la CA de Lyon du 27 novembre 1986 (arrt confirmant le jugement du TGI de Lyon du 19 dcembre 1984) : "(...) La faute dun commissaire aux comptes nest pas tablie lorsquil napparat pas que son attention ait t spcialement appele sur les conventions conclues entre la socit contrle et une autre socit, dont il na connu ltendue totale et exacte que tardivement. Il appartient, cet gard, la socit contrle d'aviser exactement le commissaire aux comptes de la totalit des oprations ralises entre les deux socits, faute de quoi celui-ci, inexactement inform, nest pas en mesure de remplir ses fonctions. "
97
prts ; engagements hors bilan (avals, garanties). Lors des procdures mises en uvre sur les parties lies
3.213
Lors de la prise de connaissance des relations et transactions de lentit avec les parties lies et de l'examen des informations fournies ce titre par la direction215, le commissaire aux comptes peut galement avoir connaissance d'oprations ralises avec des personnes " intresses " et pouvant constituer des conventions, rglementes ou non. Il effectue les rapprochements estims utiles lui permettant de recouper entre elles les diverses informations qui lui ont t communiques tant prcis que la dfinition des parties lies diffre de la notion dentits vises et de personnes intresses en matire de conventions. Concernant les transactions importantes identifies avec les parties lies et nentrant pas dans le champ des activits ordinaires de lentit, le commissaire aux comptes dtermine si les parties lies concernes constituent des personnes intresses au sens des conventions pour apprcier sil convient dappliquer la procdure de contrle ces conventions. 3.214 Lors des procdures mises en uvre sur le risque de fraude
La NEP 240 Prise en considration de la possibilit de fraudes lors de laudit des comptes impose au commissaire aux comptes de concevoir et mettre en uvre des procdures daudit qui consistent () comprendre la justification conomique doprations importantes qui lui semblent tre en dehors des activits ordinaires de lentit, ou qui lui apparaissent inhabituelles eu gard sa connaissance de lentit et de son environnement. 216 A cette occasion le commissaire aux comptes peut dcouvrir des conventions rglementes ou interdites.
3.22
Obtention et vrification des informations
Le commissaire aux comptes, lors de ltablissement de sa lettre de mission, prcise les informations et les documents que lentit doit lui communiquer ou mettre sa disposition217. A cette occasion, il peut rappeler les informations sur les conventions quil doit obtenir, en application des textes lgaux ou rglementaires ou des statuts (cf. 3.41 de la prsente note dinformation) ou quil souhaite obtenir en labsence de dispositions lgales, rglementaires ou statutaires. 3.221 Conventions rglementes
Sans avoir se prononcer sur leur utilit et leur bien-fond ni rechercher lexistence dautres conventions, le commissaire aux comptes examine les conventions dont il a t avis ou qu'il a dcouvertes afin de : recueillir les informations ncessaires ltablissement de son rapport ; vrifier la concordance de ces informations avec les documents de base dont elles sont issues ; qualifier celles quil a dcouvertes et quil estime devoir faire l'objet d'une autorisation pralable, lorsque cette autorisation est prvue par les textes lgaux et rglementaires ou les statuts.
NEP 550 Relations et transactions avec les parties lies. NEP 240 paragraphe 22. 217 NEP 210 paragraphe 09.
216
215
98
a) Obtention des informations Lorsque le commissaire aux comptes a t avis218 de conventions ou qu'il en a dcouvert, il obtient les informations ncessaires ltablissement de son rapport spcial, savoir : 219 l'numration des conventions qui seront soumises l'approbation de lorgane dlibrant, ou transmises aux adhrents en labsence dorgane dlibrant220 ; le nom et la qualit des personnes intresses (par exemple, prsident ou administrateurs ou directeurs gnraux ou membres du directoire ou du conseil de surveillance selon le cas pour les socits par actions, grants ou associs pour les SARL, administrateurs ou personnes assurant le rle de mandataire social pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et dans les associations vises larticle L. 612-4 du code de commerce) ; le cas chant, la dsignation du ou des actionnaires intresss disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% et, sil sagit dune socit actionnaire, de la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce ; le cas chant, la dsignation de la personne ayant pass une convention dans les conditions du deuxime alina de larticle L. 612-5 du code de commerce (cf. 1.211c) de la prsente note dinformation) ; la nature et l'objet de ces conventions ; les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres, et le cas chant, toutes autres indications permettant lorgane dlibrant ou aux adhrents d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ; le cas chant, la nature, le montant et les modalits doctroi de chacun des avantages ou indemnits pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement ; le cas chant, l'importance des fournitures livres ou prestations de services fournies ainsi que le montant des sommes verses ou reues au cours de l'exercice en excution des conventions conclues et autorises au cours d'exercices antrieurs et dont l'excution s'est poursuivie durant l'exercice.
Pour ce faire, lors de ltablissement de la lettre de mission, le commissaire aux comptes rappelle la direction la nature des informations qui doivent lui tre fournies sur les conventions afin de lui permettre l'tablissement de son rapport spcial. Il peut cet effet remettre la direction un exemple de lettre ( lettre type ) utiliser pour laviser des conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant et des conventions dj approuves par lorgane dlibrant dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice (cf. 3.42 de la prsente note dinformation). Il convient de noter que linsuffisance dinformation dans le rapport spcial est susceptible de mettre en cause la responsabilit du commissaire aux comptes (cf. 3.312 de la prsente note dinformation).
218
Les modalits de lavis donn par lentit au commissaire aux comptes en ce qui concerne les conventions rglementes ont t prcises au 2.12 (socits commerciales) et 2.22 (personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes) de la prsente note dinformation. 219 Ces informations sont dfinies par les articles R. 225-31 (SA conseil dadministration), R. 225-58 (SA directoire et conseil de surveillance), R. 226-2 (SCA), R. 223-17 (SARL) et R. 612-6 (personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes). Il nexiste pas de dispositions rglementaires prcisant le contenu du rapport du commissaire aux comptes sur les conventions intervenues dans les SAS ; dfaut de prcisions dans les statuts, les informations donner sur ces conventions peuvent tre les suivantes : entit cocontractante (le cas chant), personne concerne, nature et objet de la convention, modalits. 220 La transmission aux adhrents en labsence dorgane dlibrant est prvue par larticle L. 612-5 du code de commerce. Il sagit du cas des personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique ou des associations qui ne dpassent pas les seuils dfinis larticle L. 612-1 du code de commerce et qui nont pas, de ce fait, lobligation dtablir des comptes annuels soumettre un organe dlibrant.
99
Lorsque le commissaire aux comptes n'a t avis daucune convention et lorsqu'il n'en a pas dcouvert, il peut souhaiter se faire confirmer par la direction221 l'absence de convention. Il en est de mme concernant lexhaustivit de celles dont il a t avis. Qu'il ait t ou non inform, le commissaire aux comptes peut tre amen identifier des conventions nouvelles loccasion : de la consultation des procs-verbaux de runions des organes comptents ; plus gnralement, de ses travaux daudit (cf. 3.21 de la prsente note dinformation) ;
et se reporte au rapport spcial de l'exercice prcdent pour vrifier quil a bien reu avis, le cas chant, des conventions dj soumises lorgane dlibrant qui se sont poursuivies au cours de lexercice coul. b) Vrification de la concordance des informations
Le commissaire aux comptes vrifie la concordance des informations obtenues avec les documents de base dont elles sont issues. Ainsi, le commissaire aux comptes peut examiner : les conventions (prt, garantie, rmunration...) ; le cas chant, la dlibration de lorgane comptent autorisant la convention ; les pices comptables qui permettent le suivi de l'excution de la convention et le chiffrage des sommes verses ou reues au cours de l'exercice.
c) Identification des conventions non pralablement autorises Lorsquau cours de ses travaux, notamment lors des procdures mises en uvre sur les parties lies (cf. 3.213 de la prsente note dinformation), le commissaire aux comptes dcouvre une convention, il met en uvre les diligences dcrites ci-dessus et demande aux dirigeants, lorsquune procdure dautorisation est prvue (par les textes lgaux et rglementaires dans les SA et SCA, ou par les statuts dans les SAS et les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes), les circonstances en raison desquelles celle-ci na pas t suivie. Sil estime que cette convention relve de la procdure des conventions rglementes, il tablit le rapport spcial en application des articles L. 225-42 (SA CA), L. 225-90 (SA CS), L. 226-10 (SCA) du code de commerce ou dventuelles dispositions statutaires (SAS et personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes), cf. 4.213 de la prsente note dinformation. 3.222 Engagements rglements dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement
Afin de renforcer la transparence de certains lments de la rmunration des dirigeants sociaux des socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, le dispositif lgal222 soumet expressment la procdure des conventions rglementes lensemble des engagements pris au bnfice de ces dirigeants correspondant des lments de rmunration, des indemnits ou des avantages dus ou
221 222
Cf. 3.24 de la prsente note dinformation. Voir articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 (SA conseil dadministration), L. 225-79-1 et L. 225-90-1 (SA directoire et conseil de surveillance) et L. 226-10 (SCA) du code de commerce.
100
susceptibles dtre dus raison de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postrieurement celles-ci (cf. 2.131 de la prsente note dinformation). De plus, parmi ces lments de rmunrations, les engagements relatifs aux indemnits de dpart tels que dfinis au 2.132 de la prsente note dinformation font lobjet dune procdure spcifique supplmentaire. a) Autorisation pralable et approbation de lindemnit de dpart Le commissaire aux comptes est attentif au respect de la procdure spcifique dautorisation pralable, tant pour la conclusion de lengagement que pour le renouvellement du mandat exerc par le bnficiaire. Ces indemnits de dpart sont soumises lexistence de conditions lies aux performances223 du bnficiaire apprcies au regard de celles de la socit et dtermines par le conseil dadministration ou de surveillance (cf. 2.132 de la prsente note dinformation) et font lobjet dune rsolution distincte pour chaque bnficiaire lors de la soumission lassemble gnrale. b) Versement de lindemnit de dpart Le commissaire aux comptes vrifie que lors du versement de ces indemnits de dpart, le conseil dadministration (ou de surveillance) a pralablement constat, en application des articles L. 225-42-1, alina 5 (SA CA et SCA sur renvoi de larticle L. 226-10 du code de commerce) et L. 225-90-1 (SA CS) du code de commerce, le respect des conditions de performance prvues dans la convention. Cette dcision du conseil se prononant sur le respect des conditions de performance est publie sur le site internet de la socit concerne dans un dlai maximum de cinq jours suivant la runion du conseil au cours de laquelle elle a t prise224. A dfaut de respect de cette procdure par le conseil, le commissaire aux comptes signale lirrgularit dans son rapport spcial qui mentionne lexcution au cours de lexercice coul de la convention dj approuve par lassemble gnrale.
3.23
Documentation des travaux
En matire de documentation des travaux, larticle R. 823-10 du code de commerce prcise : () Le commissaire aux comptes constitue pour chaque personne ou entit contrle un dossier contenant tous les documents reus de celle-ci, ceux qui sont tablis par lui et notamment le plan de mission, le programme de travail, la date, la dure, le lieu, lobjet de son intervention, ainsi que toutes autres indications permettant le contrle ultrieur des travaux accomplis. () . A ce titre, la documentation dans le dossier de travail relative aux conventions rglementes et au contenu du rapport spcial peut comporter : 223
les lettres d'information sur les conventions reues des dirigeants, le cas chant (cf. 3.42 de la prsente note dinformation) ; la documentation des contrles effectus pour vrifier les informations chiffres qui figurent dans le rapport ; la synthse des travaux effectus, conclusions, observations concernant les irrgularits constates ; une copie du rapport ;
Exemples de conditions de performance : progression positive du chiffre daffaire et de lEBIT, progression positive du cours de laction, notation et objectifs individuels >x, moyenne du return on equity >x, surperformance de laction en comparaison avec dautres socits, etc. 224 Articles R. 225-34-1 (SA CA et SCA) et R. 225-60-1 (SA CS).
101
et peut tre complte par : le tableau des mandats par entit partir des listes des membres des organes de gestion, direction, administration et surveillance des autres entits dans lesquelles les personnes vises exercent des fonctions de gestion, direction, administration ou surveillance avec les mentions suivantes : nom, prnom, chance des mandats ; la liste des (principaux) membres de lorgane dlibrant ; une copie des conventions, le cas chant ; une copie du procs-verbal de lorgane comptent qui autorise la convention, le cas chant ; la synthse des informations relatives aux conventions figurant dans les procs-verbaux de lorgane comptent ou de lorgane dlibrant ; ses travaux daudit.
La documentation des travaux peut galement tre synthtise en utilisant : les fiches d'analyse des conventions (cf. 3.44 de la prsente note dinformation) ; le questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes (cf. 3.45 de la prsente note dinformation).
3.24
Dclarations de la direction
La note dinformation de la CNCC, NI IV - Le commissaire aux comptes et les dclarations de la direction prvoit la possibilit, pour le commissaire aux comptes, dobtenir des dclarations crites spcifiques dans le cadre des interventions prvues par des dispositions lgales ou rglementaires (cf. 6.4 et d) de lannexe de la NI IV). Notamment, le commissaire aux comptes peut estimer ncessaire de demander la confirmation que toutes les informations entrant dans le champ dapplication des conventions rglementes lui ont t communiques conformment au code de commerce ou aux modalits convenues dans la lettre de mission.
3.25
Rvlation de faits dlictueux
Des conventions peuvent faire apparatre que des dirigeants, du fait de leur position dans la socit, ont conclu des oprations dans leur intrt personnel. Ces oprations peuvent tre susceptibles, en fonction des circonstances dtre qualifies de faits dlictueux pouvant faire l'objet d'une rvlation au procureur de la Rpublique quand bien mme la procdure de contrle des conventions a t strictement applique (cf. 1.134e) de la prsente note dinformation). 3.251 Abus de biens sociaux
Ainsi, titre d'exemple, ont t considrs par la jurisprudence comme des situations possibles d'abus de biens sociaux : des frais de rception et de voyage dont le caractre professionnel n'est pas tabli ; le concours financier ou mandat de service d'une socit-mre avec une filiale, sans contrepartie, ou excdant les possibilits financires de celle qui en supporte la charge ; le remboursement de frais fictifs par la socit quand bien mme le conseil dadministration la autoris ;
102
l'encaissement par les dirigeants de redevances sur la cession de brevets alors que les frais de recherche et de dveloppement des prototypes ont t supports par la socit ; la refacturation, avec ou sans marge, des frais lis la prise de participation dune socit dans une holding, aux socits filiales oprationnelles de cette holding.225
Dans ce dernier cas, la Commission des tudes juridiques de la CNCC a rappel les lments constitutifs du dlit dabus de biens sociaux au niveau dun groupe de socits : dcision non motive par un intrt conomique commun ; opration dmunie de contrepartie ou rompant lquilibre entre les engagements respectifs des diverses socits du groupe ; oprations excdant les possibilits financires des socits qui en assument la charge.
Elle a considr que ces refacturations seraient contraires lintrt des socits cibles qui ne peuvent prendre en charge les frais lis leur propre acquisition. Les dirigeants communs des socits de ce groupe favoriseraient ce faisant une socit dans laquelle ils sont indirectement intresss. 3.252 Abus de pouvoir
Le non-respect de la procdure d'autorisation pralable226 pourrait dans certains cas constituer un dlit dabus de pouvoir, mais pas de faon systmatique. Dans le cas suivant : Une convention entrant dans le cadre de l'article L. 225-38 du code de commerce a t conclue sans autorisation pralable par le conseil d'administration. Au cas despce, seul un administrateur n'tait pas partie la convention et aurait donc pu voter. Cette convention na ensuite pas t approuve par l'assemble et a t annule. Ses effets ont galement t annuls dans les comptes qui ont t modifis en consquence. La question se posait de savoir si le commissaire aux comptes devait alors envisager l'existence d'un dlit d'abus de pouvoir et le rvler au procureur de la Rpublique ? La CNCC227 a apport les lments de rponse ci-aprs : Il convient de rappeler que le dfaut d'observation des procdures dautorisation pralable ne fait pas l'objet, en tant que tel, de sanctions pnales. Le dlit d'abus de pouvoir dfini l'article L. 242-6 4 du code de commerce suppose la runion des lments constitutifs suivants : l'usage des pouvoirs ou des voix dtenus par le mandataire social, un usage contraire l'intrt social, la poursuite d'un but personnel, la mauvaise foi. Au cas despce, il appartient au commissaire aux comptes dapprcier si lesdits lments sont runis, tant prcis que : lusage des pouvoirs ne soulve pas de difficult particulire lorsque la partie la convention dispose effectivement du pouvoir dengager la socit (par exemple, le prsident du conseil dadministration ou le directeur gnral). Sagissant dun simple administrateur, qui na aucun pouvoir particulier pour accomplir des actes pour le compte de la socit et donc conclure une convention laquelle il serait intress, labus de pouvoir ne peut tre envisag que dans lhypothse dune dlgation spciale octroye par le conseil dadministration ;
225 226
Bulletin CNCC n 148, dcembre 2007, p. 613. Articles L. 225-38 (SA CA), L.225-86 (SA CS) du code de commerce. 227 Bulletin CNCC n 109, mars 1998, p. 81.
103
lusage contraire lintrt social nest pas ncessairement le motif du refus dapprobation de lassemble, celle-ci pouvant refuser dapprouver la convention pour des raisons tenant lintrt des actionnaires, qui peut diffrer de celui de la socit ; la poursuite dun but personnel ressort de la notion mme de convention laquelle le dirigeant ou ladministrateur est partie ; la mauvaise foi peut tre dfinie comme la conscience quavait le dirigeant duser de ses pouvoirs des fins contraires lintrt social. Ainsi, lorsque les autres lments constitutifs du dlit sont runis, le fait de ne pas respecter la procdure dautorisation pralable peut tre une preuve de la mauvaise foi, le dirigeant ludant alors la procdure afin de dissimuler la convention. En revanche, il en irait diffremment si la convention tait, linitiative du dirigeant, soumise lassemble dans le cadre de larticle L. 225-42 du code de commerce.
3.3 3.31
RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Responsabilit civile
La responsabilit civile du commissaire aux comptes peut tre retenue : lorsqu'il n'a pas tabli de rapport (cf. 3.311 de la prsente note dinformation) ; ou lorsque son rapport est insuffisant (cf. 3.312 de la prsente note dinformation).
La responsabilit civile du commissaire aux comptes peut tre engage en cas de dfaut ou d'insuffisance de rapport dans les conditions gnrales dfinies l'article L. 822-17 du code de commerce, c'est--dire si ses fautes ou ngligences commises dans l'exercice de ses fonctions ont eu des consquences dommageables ou si, ayant eu connaissance d'infractions commises par les dirigeants, il ne les a pas signales dans son rapport l'organe dlibrant (pour plus de prcisions, se reporter ltude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.114). 3.311 L'absence de rapport spcial du commissaire aux comptes
Plusieurs situations peuvent tre distingues : a) Convention autorise porte la connaissance du commissaire aux comptes Lorsque le commissaire aux comptes omet de prsenter un rapport spcial alors quil a t avis de conventions, sa faute est prsume. b) Convention dcouverte par le commissaire aux comptes Dans ce cas, cest au demandeur qu'incombe la charge de prouver que le commissaire aux comptes, bien qu'ayant eu connaissance de la convention, n'a pas tabli de rapport. 3.312 L'insuffisance de rapport spcial du commissaire aux comptes
Le rapport spcial est insuffisant ds lors que lune des mentions prvues par les dispositions rglementaires ou les statuts fait dfaut, ou lorsque les informations fournies ne permettent pas aux destinataires du rapport dapprcier lintrt de la convention pour lentit concerne.
104
Dans ce cas, mme si le commissaire aux comptes n'a pas donner son opinion sur l'utilit, le bien-fond ou l'opportunit des conventions, on peut imaginer qu'un minoritaire agisse contre ce dernier en soutenant que son rapport tait insuffisant et ne lui a pas permis " dapprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses " 228. Dans ce cas prcis, lactionnaire devra exciper dun prjudice personnel distinct de celui de la socit. En effet, la jurisprudence rappelle de manire constante que pour justifier dun intrt agir dans le cadre dune action individuelle, lactionnaire doit justifier dun intrt personnel distinct de celui de la socit. (cf. Cass. com. 9 octobre 2007, RJDA 2008 n525 ; Cass.. com. 4 juillet 2006 JCP E, 2006, 2248). Par ailleurs, la Cour de cassation a jug que la dprciation de la valeur des titres sociaux du fait dun prjudice subi par la socit elle-mme, ce qui est le cas sagissant de conventions rglementes conclues entre la socit et une personne intresse ne constitue pas un dommage propre chaque associ (Cass. com 26 janvier 1970, JCPG 1970 II n16385 ; Cass. crim. 13 dcembre 2000 Bull. crim. n 378). Le point de savoir si l'insuffisance de rapport peut entraner la nullit de la dlibration de l'assemble est discut, dans la mesure o le contenu du rapport est dfini par le dcret et non pas par la loi. En tout cas, la question ne se poserait plus si l'insuffisance du rapport tait telle qu'elle serait assimilable une absence de rapport (...) 228. Les consquences de lomission, dans le rapport spcial, dune convention dont le commissaire aux comptes a t avis (ou dont il a eu connaissance) sont identiques celles de linsuffisance de rapport.
3.32
Responsabilit pnale
La responsabilit pnale du commissaire aux comptes peut tre engage en cas de non-rvlation des faits dlictueux. Cette infraction suppose la mauvaise foi du commissaire aux comptes et sa connaissance du caractre dlictueux des faits constats (articles L. 121-3 du code pnal et L. 820-7 du code de commerce). Comme prcis au 3.25 de la prsente note dinformation, le respect de la procdure de contrle n'exempte pas le commissaire aux comptes de l'obligation de rvler. Ainsi certaines conventions autorises, mentionnes dans le rapport spcial du commissaire aux comptes, approuves par l'assemble, sont susceptibles de constituer des faits dlictueux et dentrer ainsi dans le champ de la rvlation.
3.4 3.41
OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Mentions inclure dans la lettre de mission
Le rappel des informations ncessaires au commissaire aux comptes sur les conventions soumises une procdure de contrle peut tre inclus dans la lettre de mission du commissaire aux comptes (cf. annexe 2.1 de la prsente note dinformation).
3.42
Lettre envoyer au commissaire aux comptes
Il appartient lentit daviser le commissaire aux comptes des conventions conformment aux dispositions lgales et rglementaires. En complment de ces dispositions, le commissaire aux comptes peut utilement demander lentit de rcapituler les conventions soumises la procdure de contrle en utilisant une lettre type qui recense les conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant et, le cas chant, les conventions dj
228
Ph. MERLE - Informations et dbats - CRCC Versailles - Juin 1997 p. 12 et 13.
105
approuves par lorgane dlibrant dont l'excution s'est poursuivie. Des exemples de lettre type figurent en annexe 2.2 de la prsente note dinformation pour : les SA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement ; les SA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement ; les SAS ; les SARL ; les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes.
Les informations demandes portent sur : Les conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant : les conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice coul ; les conventions autorises [intervenues / passes] depuis la clture de lexercice coul, dans le cas o lentit souhaite les soumettre lapprobation de lorgane dlibrant ; les conventions non autorises pralablement soumises lapprobation de lorgane dlibrant (par exemple, autorisation impossible) ; les conventions des exercices antrieurs non soumises , ou non approuves par lorgane dlibrant lors dune prcdente runion. Les conventions dj approuves par lorgane dlibrant : les conventions dj approuves par lorgane dlibrant au cours dexercices antrieurs, ou au cours de lexercice coul, ou depuis la clture de lexercice coul, dont l'excution s'est poursuivie (ou sans excution) au cours de lexercice coul.
3.43
Mention inclure dans les dclarations de la direction
Le commissaire aux comptes pourra estimer utile de se faire confirmer par crit que toutes les informations entrant dans le champ dapplication des conventions rglementes lui ont t communiques conformment au code de commerce (cf. NI.IV Dclarations de la direction, annexe d) : Dclarations crites relatives dautres lments que les comptes).
3.44
Fiches type danalyse des conventions
Les fiches type danalyse des conventions, proposes en annexe 2.3 de la prsente note dinformation, sont conues pour consigner les caractristiques et modalits essentielles de chaque convention et permettent : de disposer des informations ncessaires la prparation du rapport spcial ; d'assurer un suivi des conventions d'un exercice l'autre.
106
3.45
Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes
Ces questionnaires, dclins suivant la forme juridique de lentit, comportent une srie de questions relatives aux travaux que le commissaire aux comptes peut mettre en uvre en matire de conventions rglementes : dans la SA (cf. annexe 2.41 de la prsente note dinformation) ; dans la SAS (cf. annexe 2.42 de la prsente note dinformation) ; dans la SARL (cf. annexe 2.43 de la prsente note dinformation) ; dans la personne morale de droit priv non commerante ayant une activit conomique et dans toute association vise par larticle L. 612-4 du code de commerce (cf. annexe 2.44 de la prsente note dinformation).

107
4. ETABLISSEMENT DU RAPPORT SPECIAL
4.1
REGLES GENERALES CONCERNANT LE RAPPORT SPECIAL
Le commissaire aux comptes prsente, sur les conventions rglementes dont il a t avis ou quil a dcouvertes loccasion de ses travaux, un rapport spcial, destin informer les membres de lorgane dlibrant appel les approuver, ou statuer sur son rapport. Ce rapport est constitu par un document spcifique, distinct des rapports sur les comptes annuels et les comptes consolids et nest pas soumis la mme publicit que ces derniers. Dans le cas gnral, ce rapport est tabli une fois par an, loccasion de la runion de lorgane appel statuer sur les comptes, mais le commissaire aux comptes peut tre amen, tout au long de sa mission, tablir un rapport spcial sur une (ou des) convention(s) spcifique(s) soumise(s) lapprobation de lorgane dlibrant. Dans ce dernier cas, il reprend de faon synthtique lobjet et la nature de ces conventions dans le rapport spcial soumis lorgane appel statuer sur les comptes (cf. 4.222 et 4.223 de la prsente note dinformation). Dans son rapport, le commissaire aux comptes ne donne en aucun cas une apprciation sur l'utilit, le bienfond ou l'opportunit des conventions, ce qui aurait pour effet de substituer son jugement celui des membres de l'organe dlibrant qui restent seuls matres de leur apprciation et peuvent demander aux dirigeants des informations complmentaires.
4.11
4.111
Structure du rapport spcial

Prsentation des parties du rapport spcial
Le rapport spcial comporte un paragraphe introductif qui prsente lobjet du rapport, les responsabilits respectives du commissaire aux comptes et des membres de lorgane dlibrant, et la description des diligences mises en uvre, puis suivent, identifies par des titres, une partie permettant de relater les conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant et, le cas chant, une autre partie relative aux conventions dj approuves par lorgane dlibrant. Chacune de ces parties est subdivise en sous-parties, de la faon suivante : la premire partie prsente les conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant, qui peuvent trouver leur origine dans diffrents exercices : conventions autorises [intervenues/ passes] au cours de lexercice coul ; conventions autorises [intervenues/passes] depuis la clture de lexercice coul ; conventions non autorises pralablement ; conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant ; conventions des exercices antrieurs non soumises lapprobation de lorgane dlibrant lors dune prcdente runion. le cas chant, la seconde partie prsentant les conventions dj approuves par lorgane dlibrant qui comprend, en fonction des circonstances, les sous-parties suivantes : conventions approuves au cours dexercices antrieurs : . dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul ; . sans excution au cours de lexercice coul ;
108
conventions approuves au cours de lexercice coul ; conventions approuves depuis la clture de lexercice coul. Cette seconde partie ne concerne que les entits soumises lobligation lgale (SA, SCA, SARL, entit gestionnaire dtablissements sociaux et mdico-sociaux) ou statutaire (ce qui peut tre le cas pour les SAS, les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes) de prsenter lorgane dlibrant les conventions dj approuves par cet organe et qui se sont poursuivies au cours de lexercice. Ces conventions, dj approuves par lorgane dlibrant, ne ncessitent pas une nouvelle approbation.
4.112
Terminologie
Il convient de noter que le terme conventions autorises [intervenues / passes] , utilis dans les parties 4 et 5 de la prsente note dinformation, concerne respectivement :
les conventions autorises dans toutes les entits soumises par la loi une procdure dautorisation pralable des conventions (SA, SCA) ou, le cas chant, par les statuts (SAS, personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes) ; ou les conventions intervenues dans les SARL et les SAS (sauf dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation pralable) ; ou les conventions passes dans les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes (sauf dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation pralable). Plans type et exemples de rapport spcial
4.113
Sont prsents en partie 5 de la prsente note dinformation, les exemples de rapport spcial sur les conventions et engagements rglements, classs en cinq catgories selon la forme juridique et les caractristiques des entits : I. SA / SCA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement II. SA / SCA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement III. SAS IV. SARL V. Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes Pour chaque catgorie, un plan type P1, P2, P3, P4, P5 prsente la structure du rapport spcial sur les conventions et engagements rglements. Ces plans type recensent la plupart des cas susceptibles dtre rencontrs par le commissaire aux comptes dans les entits concernes afin de laider dans la rdaction de son rapport spcial lorsquil est confront des situations, de plus en plus frquentes, de conventions qui sortent du cadre binaire Nouvelles conventions de lexercice / Conventions approuves au cours dexercices antrieurs dans lequel taient jusquici prsentes les conventions dans le rapport spcial. Il en est ainsi, notamment, des conventions autorises au cours de lexercice N+1 et soumises lapprobation de lorgane dlibrant statuant sur les comptes de lexercice N. Concrtement, le professionnel qui souhaite utiliser ces plans type dispose dun canevas dj rdig, dans lequel il supprime les parties non pertinentes et dcrit de manire personnalise les conventions relater dans le rapport.
109
A partir de ces plans types, des exemples de rapport (E1, E2, E3 ) ont t tablis en fonction des situations les plus frquemment rencontres (cf. partie 5 de la prsente note dinformation).
4.12
4.121
Titre, date et signature

Titre du rapport
Le titre du rapport peut tre adapt aux diffrentes situations suivantes : a) Rapport spcial prsent lors de la runion de lorgane appel statuer sur les comptes SA/SCA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement Rapport spcial du (des) commissaire(s) aux comptes sur les conventions rglementes Assemble gnrale dapprobation des comptes de lexercice clos le
SA/SCA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement Rapport spcial du (des) commissaire(s) aux comptes sur les conventions et engagements rglements Assemble gnrale dapprobation des comptes de lexercice clos le .
SAS Rapport spcial du (des) commissaire(s) aux comptes sur les conventions rglementes [Assemble gnrale dapprobation des comptes de lexercice clos le / Dcision collective des associs relative lapprobation des comptes de lexercice clos le]
SARL Rapport spcial du (des) commissaire(s) aux comptes sur les conventions rglementes Assemble dapprobation des comptes de lexercice clos le
Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes Rapport spcial du (des) commissaire(s) aux comptes sur les conventions rglementes Runion de lorgane dlibrant relative lapprobation des comptes de lexercice clos le
b) Rapport spcial prsent lorgane dlibrant en cours dexercice en dehors de lorgane dapprobation des comptes Les titres de ces rapports sont prsents dans les exemples E7, E10, E15, E18 proposs en partie 5 de la prsente note dinformation.
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4.122
Date du rapport
Les dispositions du code de commerce229 prvoient pour les SA et SCA que le rapport spcial soit tabli quinze jours au moins avant la runion de lassemble gnrale ordinaire. Ce dlai est de vingt et un jours pour les socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement (cf. 4.132 de la prsente note dinformation). Pour les SAS, la CNCC constate quen labsence de dispositions lgales et rglementaires le dlai de quinze jours nest pas applicable, sauf dispositions contraires des statuts (cf. 4.133 de la prsente note dinformation). Pour la SARL, il est recommand dtablir le rapport spcial quinze jours au moins avant la runion de lassemble (cf. 4.134 de la prsente note dinformation). Il en est de mme pour lEURL, sous rserve du respect du dlai fix par larticle R. 223-25 du code de commerce, soit un mois au moins avant lexpiration du dlai prvu pour lapprobation des comptes.
Pour les autres entits, il convient de se rfrer aux dispositions statutaires, sil en existe230. En labsence de dispositions lgales, rglementaires ou statutaires, le commissaire aux comptes pourra utilement convenir avec lentit de la date de son rapport et la prciser dans sa lettre de mission. 4.123 Signature du rapport
Les rgles de signature du rapport spcial sont les mmes que celles qui sappliquent au rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels (cf. NI I - Les rapports du commissaire aux comptes sur les comptes annuels et consolids, 6.13).
4.13
Communication du rapport
Le rapport spcial est dpos au sige social dans le dlai fix par les textes lgaux et rglementaires ou par les statuts qui devraient prvoir un dlai raisonnable dinformation pralable des membres de lorgane dlibrant avant la runion de ce dernier. Aucun texte n'impose la lecture du rapport spcial lorgane dlibrant. Le rapport spcial est destin aux seuls membres de lorgane dlibrant. Par exemple, dans les socits commerciales, contrairement au rapport sur les comptes annuels, son dpt au greffe n'est pas prvu par la rglementation. 4.131 SA et SCA
Le rapport spcial est dpos au sige social dans le dlai fix par les textes lgaux et rglementaires, qui est de quinze jours au moins avant la runion de l'assemble gnrale ordinaire dans les SA et SCA. Les actionnaires ont le droit de prendre connaissance, au sige social, du rapport spcial compter de la convocation de l'assemble, soit pendant le dlai de quinze jours qui prcde la date de la runion231 .
229 230
Articles R. 225-89 et R. 225-161 du code de commerce. Etude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.111. 231 Articles L. 225-115 et R. 225-89 du code de commerce.
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Pendant le mme dlai, tout actionnaire titulaire de titres nominatifs ou de titres au porteur dposs dans les conditions prvues l'article R. 225-83 du code de commerce peut se faire adresser le texte du rapport spcial232.
4.132
Socits dont les actions sont admises aux ngociations sur un march rglement
Ces socits doivent publier sur un site internet ddi, des informations destines aux actionnaires dont notamment les rapports du ou des commissaire(s) aux comptes, pendant une priode ininterrompue commenant au plus tard le 21me jour prcdant lassemble des actionnaires233. En consquence, le rapport spcial doit dsormais tre tabli dans un dlai minimum de vingt et un jours avant cette assemble. 4.133 SAS
Les statuts peuvent librement dterminer les modalits de prsentation de ce rapport, par correspondance ou en assemble, ainsi que les conditions dans lesquelles est prise la dcision collective des associs.
Il convient de rappeler que le dlai de quinze jours fix par les articles R. 225-89 et R. 225-161 du code de commerce pour le dpt du rapport sur les comptes annuels et du rapport spcial nest pas applicable la SAS, ce dlai tant vis par les articles L. 225-115 et L. 225-40 dudit code, qui ne concernent pas les SAS 234. 4.134 SARL
Les textes lgaux et rglementaires ne contiennent aucune disposition relative la communication pralable du rapport spcial aux associs235. Toutefois, par analogie avec les rgles de communication du rapport des grants, des comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels236, lors de lassemble annuelle, il est recommand (et les statuts en font parfois lobligation) : dadresser le rapport spcial aux associs quinze jours au moins avant la date de lassemble ; et de le tenir leur disposition au sige social pendant le dlai de quinze jours qui prcde lassemble.
En cas de consultation crite des associs sur les conventions rglementes et titre de prcaution, le rapport spcial leur sera adress par lettre recommande. Le mme raisonnement sapplique lEURL, sous rserve du respect du dlai fix par larticle R. 223-25 du code de commerce, soit un mois au moins avant lexpiration du dlai prvu pour lapprobation des comptes237. 4.135 Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et associations vises par larticle L. 612-4 du code de commerce
Il nexiste aucune disposition lgale ou rglementaire en la matire. Les statuts peuvent librement dterminer les modalits de prsentation de ce rapport lorgane dlibrant. En labsence de dispositions statutaires, le commissaire aux comptes pourra utilement convenir avec lentit de la date laquelle son rapport spcial sera mis disposition.
232 233
Article R. 225-83 6 c) du code de commerce. Dcret n 2010-684 du 23 juin 2010 qui a introduit larticle R. 225-73-1 dans le code de commerce. Dlai applicable aux assembles gnrales tenues compter du 1er octobre 2010. 234 Bulletin CNCC n 106, juin 1997, p.322. 235 Il a t jug que le dfaut de communication du rapport spcial (du commissaire aux comptes ou de la grance) ne peut entacher lassemble de nullit (CA Paris, 23/04/1985, RJ com.1986, p.143, note P. Le Cannu, CA Versailles 12 mars 1981, Bull Joly 1991, p. 525), ajoutant que les associs nont qu assister lassemble et y demander la lecture du rapport. 236 Article L. 223-26 du code de commerce. 237 Dlai de six mois aprs la clture, conformment larticle L. 223-31 du code de commerce.
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4.14
Absence ou insuffisance de rapport
L'absence de rapport entrane la nullit de la dlibration de lorgane dlibrant, mais pas la nullit de la convention238. Les consquences sont identiques celles rsultant d'une convention dsapprouve (cf. 2.121e) de la prsente note dinformation). L'insuffisance de rapport peut tre retenue lorsqu'il ne comporte pas les mentions prvues par les textes lgaux et rglementaires ou les dispositions statutaires (cf. 3.312 de la prsente note dinformation). La responsabilit du commissaire aux comptes peut tre mise en cause en cas d'absence ou d'insuffisance de rapport spcial (cf. 3.31 de la prsente note dinformation).
4.15
Dclassement d'une convention
Comme prcis au 2.141f) de la prsente note dinformation, le dclassement dune convention considre jusqualors comme une convention rglemente ne peut intervenir qu linitiative de lorgane comptent (conseil d'administration, conseil de surveillance,). Aprs examen pralable de la convention, il peut dcider de la dclasser en convention courante239 et voter ce dclassement en runion. Il sagit dun vote auquel tous les membres peuvent participer. Lorgane comptent en fera ensuite tat dans son rapport de gestion lorgane dlibrant qui en sera ainsi inform240. Linformation des membres de lorgane dlibrant incombe donc lorgane comptent et non au commissaire aux comptes. Si le commissaire aux comptes partage lapprciation de lentit, cette convention naura plus lieu de figurer dans son rapport spcial. La dcision de lorgane comptent peut tre porte la connaissance du commissaire aux comptes au cours de lexercice coul et jusqu ltablissement de son rapport spcial. Si toutefois linformation relative au dclassement de la convention ne figure pas dans le rapport de gestion ou dans tout autre document destin aux membres de lorgane dlibrant, le commissaire aux comptes signale le dclassement de la convention dans son rapport spcial. Si le commissaire aux comptes est en dsaccord avec le dclassement, et quaucune des modalits de la convention n'a t modifie, il est possible de la considrer comme une convention rglemente qui s'est poursuivie. Si, au contraire, certaines de ses modalits ont t modifies, le commissaire devrait la considrer comme une convention non autorise pralablement241, ces modifications nayant pas t autorises.
4.2
CONTENU DU RAPPORT SPECIAL
Le commissaire aux comptes peut se trouver confront diverses situations, dont certaines varient en fonction de la forme juridique et des caractristiques de lentit ou des clauses statutaires, qui lamneront structurer son rapport en une ou deux parties (cf. 4.11 de la prsente note dinformation).
Cf. tude juridique CNCC - Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, p.113. Bulletins CNCC n 81, mars 1991, p 141 - 2) et n82, juin 1991, p.260. 240 Bulletin CNCC n 85, mars 1992, p 175. 241 Bulletin CNCC n 97, mars 1995, p. 104.
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Pour lensemble des entits vises par la procdure de contrle des conventions, le commissaire aux comptes prsente dans son rapport lorgane dlibrant les conventions soumises lapprobation de cet organe. En outre, pour certaines entits242, le commissaire aux comptes relate dans son rapport les informations relatives lexcution, au cours de lexercice, de conventions dj approuves par lorgane dlibrant. Enfin, les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales243, non soumises la procdure de contrle des conventions rglementes, ne sont pas mentionnes dans le rapport spcial du commissaire aux comptes, dans la mesure o il partage cette apprciation. En revanche, pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes, les conventions courantes conclues des conditions normales et significatives pour lune au moins des parties en raison de leur objet ou de leurs implications financires sont considres comme des conventions rglementes et sont mentionner dans le rapport spcial du commissaire aux comptes (cf. article L. 612-5, al.6 du code de commerce).
4.21
Conventions soumises lapprobation de lorgane dlibrant (1re partie du rapport)
Quelle que soit la situation considre, le rapport spcial comprend toujours : toutes les conventions dont le commissaire aux comptes a t avis, quand bien mme il estime que certaines ne constituent pas, de par leur nature, des conventions rglementes ; les informations suivantes, fournir pour chaque convention244 : lnumration des conventions et engagements soumis l'approbation de lorgane dlibrant ou joints aux documents communiqus aux adhrents en labsence dorgane dlibrant ; le nom et la qualit des personnes intresses (par exemple, prsident ou administrateurs ou directeurs gnraux ou membres du directoire ou du conseil de surveillance selon le cas pour les socits par actions, grants ou associs pour les SARL, administrateurs ou personnes assurant le rle de mandataire social pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes) ; le cas chant, la dsignation du ou des actionnaires intresss disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10% et, sil sagit dune socit actionnaire, de la socit la contrlant au sens de larticle L. 233-3 du code de commerce ; le cas chant, la dsignation de la personne ayant pass une convention dans les conditions du deuxime alina de larticle L. 612-5 du code de commerce (cf. 1.211c) de la prsente note dinformation) ; la nature et l'objet de ces conventions et engagements ; les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres et, le cas chant, toutes autres indications permettant aux actionnaires (ou associs ou adhrents) d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ;
242
SA, SCA, SAS (si les dispositions statutaires le prvoient), SARL, personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes (si les dispositions statutaires le prvoient), entits gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux. 243 Articles L. 225-39 (SA CA), L. 225-87 (SA CS), L. 227-11 (SAS), L. 223-20 (SARL) du code commerce. 244 Articles R. 225-31 (SA CA), R. 225-58 (SA CS), R. 226-2 (SCA), R. 223-17 (SARL), R. 612-6 (personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes) du code de commerce. Il nexiste pas de dispositions rglementaires prcisant le contenu du rapport du commissaire aux comptes sur les conventions intervenues dans les SAS ; dfaut de prcisions dans les statuts, les informations donner sur ces conventions peuvent tre les suivantes : entit cocontractante (le cas chant), personne concerne, nature et objet de la convention, modalits.
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sagissant des socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, outre la nature et lobjet, le montant et les modalits doctroi (y compris les conditions de performance, le cas chant) de chacun des avantages ou indemnits pris au bnfice des dirigeants au titre des rmunrations diffres.
Les informations fournir par le commissaire aux comptes ne sont pas limitatives ; il peut demander aux dirigeants toutes les indications complmentaires qu'il juge utiles l'information complte des actionnaires ou associs ou adhrents. Sagissant de chaque sous-partie de cette premire partie du rapport spcial, les spcificits suivantes sont souligner :
4.211
Conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice coul
Lorsque le commissaire aux comptes n'a t avis d'aucune convention autorise [intervenue / passe] au cours de lexercice coul soumettre lapprobation de lorgane dlibrant et quil nen a pas dcouvert lors de sa mission, il convient den faire tat dans cette premire sous-partie (cf. partie 5 de la prsente note dinformation : plans type et exemples de rapport utiliser dans le cas d'avis d'absence de convention, rfrencs E4, E5, E9, E13, E14, E17). Lorsque le commissaire aux comptes a t avis ou a dcouvert des conventions autorises245 au cours de lexercice, il signale ces conventions quand bien mme elles nont pas t conclues la date du rapport246. Enfin, certaines conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice coul ont pu dj donner lieu approbation par lorgane dlibrant au cours dudit exercice et ont, par consquent dj fait lobjet dun rapport spcial du commissaire aux comptes. Dans ce cas elles seront rappeles dans la deuxime partie du rapport spcial (cf. 4.222 de la prsente note dinformation et exemples de rapport E7, E10, E15 et E18 prsents en partie 5 de la prsente note dinformation). 4.212 Conventions autorises [intervenues / passes] depuis la clture de lexercice coul
Dans les SA, SCA et SARL, le principe est que le commissaire aux comptes doit relater dans son rapport spcial les conventions passes au cours de lexercice qui ont t portes sa connaissance. Dans les SAS et les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et les associations vises larticle L. 612-4 du code de commerce, il nexiste aucune obligation de respecter ni le cadre de lexercice, ni un cadre annuel, sauf dispositions statutaires imposant un cadre prcis pour ltablissement du rapport spcial247. Dans tous les cas, ce nest quexceptionnellement que le commissaire aux comptes relate les conventions rglementes passes entre la date de clture de lexercice et la date dlaboration de son rapport qui ont t portes sa connaissance, sil estime tre en mesure danalyser ces conventions en temps utile et de dposer son rapport248. Par exemple, cette possibilit est utilise dans le cas dune convention importante autorise [intervenue / passe] depuis la clture, que lentit souhaite soumettre rapidement lapprobation de lorgane appel
245 246
Ds lors quil existe une procdure dautorisation pralable, lgale ou statutaire, des conventions. La doctrine de la CNCC retient la position que les conventions autorises sont relates dans le rapport spcial, quelles aient t conclues ou non. Cependant, en pratique, certaines de ces conventions, bien quautorises dans leur principe pourraient, en fonction de la conjoncture ou de changement dopportunits, ne jamais tre ultrieurement conclues avec les intresss. Dans ce cas, leur mention dans le rapport spcial ne serait pas pertinente. En consquence, la CNCC a saisi la Chancellerie sur ce point. 247 Bulletin CNCC n 136, dcembre 2004, p.722. 248 Bulletin CNCC n 160, dcembre 2010, p. 661, EJ 2010-74.
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statuer sur les comptes, comme cela a pu se produire pour les engagements de rmunrations diffres dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement. 4.213 Conventions non autorises pralablement
Une convention non autorise peut tre : porte la connaissance du commissaire aux comptes par lorgane comptent qui, pour couvrir la nullit due l'absence d'autorisation pralable, entend la soumettre l'organe dlibrant conformment aux dispositions lgales ou statutaires. Le code de commerce (articles L. 225-42 (SA CA), L. 225-90 (SA CS), L. 226-10 (SCA)), ou les ventuelles dispositions statutaires des entits (SAS et personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes), prvoient en effet que la nullit de ces conventions puisse tre couverte par un vote de lorgane comptent intervenant sur rapport spcial du commissaire aux comptes ; dcouverte par le commissaire aux comptes lors de ses travaux (cf. 3.221c) de la prsente note dinformation) ;
Sont galement vises dans cette sous-partie du rapport les conventions non autorises pralablement au cours dun exercice antrieur, lorsque ces dernires nont pas t approuves par lorgane dlibrant. Les raisons de labsence dautorisation peuvent tre diverses (cf. 2.121b) de la prsente note dinformation). Afin que l'organe dlibrant puisse se prononcer en connaissance de cause, le rapport donne dans cette souspartie relative aux conventions non autorises pralablement des informations identiques celles prvues pour les conventions autorises (cf. 4.21 de la prsente note dinformation, premier paragraphe). Il indique, en outre, les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Le commissaire aux comptes reproduit les explications crites ou orales qui lui auront t fournies par le conseil d'administration ou le directoire ou le grant, selon le cas ; le commissaire aux comptes n'a pas de commentaire ajouter, l'organe dlibrant tant seul habilit statuer. Dans le cas o la convention a t autorise postrieurement son excution, il convient de le prciser dans le rapport, en indiquant la date de lautorisation a posteriori. Dans la grande majorit des cas, cest dans son rapport sur les conventions rglementes que le commissaire aux comptes signale les conventions qui nont pas fait lobjet dune autorisation pralable de lorgane comptent, dans une sous-partie ad hoc ; sagissant dune irrgularit, il est fait rfrence larticle L. 82312 du code de commerce, sauf si la convention na pu tre autorise du fait quelle concerne tous les membres de lorgane comptent. Dans dautres cas, en pratique plus rares, le commissaire aux comptes peut tablir un rapport spcifique sur les conventions qui nont pas fait lobjet dune autorisation pralable de lorgane comptent, distinct du rapport spcial sur les conventions et engagements rglements (cf. exemple de rapport E6). Il en est ainsi, par exemple, lorsque la conclusion de conventions non autorises pralablement est dcouverte alors que le rapport spcial a dj t tabli.
4.214
Conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant
Sont relates dans cette sous-partie les conventions autorises [intervenues / passes] au cours des exercices antrieurs qui figuraient dans le rapport spcial du commissaire aux comptes, dont lapprobation a t refuse par lorgane dlibrant et qui ont nanmoins produit leurs effets lgard des tiers au cours de lexercice coul et ce, tant que lexcution de ces conventions se poursuit, car la nullit peut encore tre couverte par un vote de lorgane dlibrant (cf. 2.121e) de la prsente note dinformation).
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Le rapport comporte les informations prcises supra et commune aux diffrentes situations (cf. 4.21 de la prsente note dinformation, premier paragraphe) et indique que ces conventions ont dj t portes la connaissance de lorgane dlibrant qui ne les a pas approuves. 4.215 Conventions des exercices antrieurs non soumises lapprobation de lorgane dlibrant lors dune prcdente runion
Sont relates dans cette sous-partie les conventions autorises [intervenues / passes] au cours des exercices antrieurs qui : nont pas t soumises lapprobation de lorgane dlibrant ; et ont nanmoins produit leurs effets lgard des tiers au cours de lexercice coul.
et ce, tant que lexcution de ces conventions se poursuit, car labsence dapprobation antrieure peut encore tre couverte par un vote de lorgane dlibrant.
Ce cas est rare en pratique, surtout sil existe un dispositif dautorisation pralable des conventions. Le rapport comporte les informations prcises supra et communes aux diffrentes situations (cf. 4.21 de la prsente note dinformation, premier paragraphe), et indique que ces conventions nont pas t soumises lapprobation de lorgane dlibrant. 4.22 Conventions dj approuves par lorgane dlibrant (2me partie du rapport)
Il convient de rappeler que cette seconde partie du rapport ne concerne pas : les SAS (sauf dispositions statutaires prvoyant que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et poursuivant leurs effets) ; les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes (sauf dispositions statutaires prvoyant que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et poursuivant leurs effets et sauf entits gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux).
Lorsque le commissaire aux comptes n'a t avis d'aucune convention dj approuve par lorgane dlibrant au cours dexercices antrieurs dont lexcution se serait poursuivie au cours de lexercice coul et quil nen a pas dcouvert lors de sa mission, il indique cette situation dans son rapport spcial. Dans le cas contraire, pour chaque convention relate dans cette partie, il convient de rappeler lexistence de la convention, les informations fournir pouvant tre limites aux indications ncessaires pour lidentifier. Le rapport comporte toutes les conventions dont le commissaire aux comptes a t avis, quand bien mme il estime que certaines ne constituent pas, de par leur nature, des conventions rglementes. De plus, pour ces conventions, le rapport contient les mentions requises par les dispositions rglementaires249 ou statutaires250, savoir l'importance des fournitures livres ou des prestations de services fournies, ainsi que le montant des sommes verses ou reues au cours de l'exercice coul, en excution de ces conventions. Sagissant de chaque sous-partie de cette deuxime partie du rapport spcial, les spcificits dcrites infra sont souligner.
249
Articles R. 225-31 7 (SA CA et SCA sur renvoi du R. 226-2), R. 225-58 6 (SA CS), R. 223-17 5 (SARL) du code de commerce. 250 A dfaut de dispositions statutaires particulires dans les SAS, dans les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et dans certaines associations subventionnes, ces informations peuvent tre limites aux informations ncessaires pour identifier les conventions : entit cocontractante (le cas chant), nature de la convention, modalits.
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4.221
Conventions approuves au cours dexercices antrieurs
a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Sont relates dans cette sous-partie les conventions approuves au cours dexercices antrieurs, qui se sont poursuivies durant lexercice coul, et dont le commissaire aux comptes a t avis par lentit dans le mois suivant la clture de lexercice251. b) sans excution au cours de lexercice coul Sont relates dans cette sous-partie les conventions qui se poursuivent sans avoir donn lieu excution au cours de lexercice coul et dont le commissaire aux comptes a t avis par lentit. Il est noter que ces conventions pourraient ne pas tre reprises dans le rapport spcial, dans la mesure o les membres de lorgane dlibrant disposent dune information sur ces conventions toujours en vigueur, soit dans le rapport de gestion, soit dans lannexe, et dans la mesure o :
le commissaire aux comptes na pas t avis de la poursuite de lexcution de ces conventions ; la position retenue est constante et sapplique de faon homogne lensemble des conventions nayant pas donn lieu excution.
Il en serait ainsi dune convention dabandon de crance avec une clause de retour meilleure fortune ; le commissaire aux comptes fait mention dans son rapport spcial de lapplication de cette clause lanne o elle sera exerce252, dans la mesure o les conditions prcites sont respectes. Toutefois, si le commissaire aux comptes a t avis de la poursuite dune convention et mme si elle na pas eu dexcution au cours de lexercice, il en fait mention dans son rapport spcial. En effet, il na pas porter de jugement sur la ncessit dinclure ou non ces conventions dans son rapport spcial253. 4.222 Conventions approuves au cours de lexercice coul
Sont relates dans cette sous-partie les conventions autorises [intervenues / passes] et dj approuves, au cours de lexercice coul (N), lors dune prcdente runion de lorgane dlibrant (appel statuer sur les comptes N-1 ou autre), sur rapport spcial du commissaire aux comptes. Le rapport comporte lindication des dates dapprobation par lorgane dlibrant et du rapport spcial dj tabli sur ces conventions. Dans le cas o les conventions ont t approuves par lorgane dlibrant en dehors de lapprobation des comptes N-1, le rapport a t tabli au cours de lexercice N sur ces conventions selon les exemples de rapport E7 / E10 / E15 / E18. Le commissaire aux comptes rappelle alors dans son rapport spcial prsent lorgane dapprobation des comptes en N+1 lesdites conventions, en prcisant la date dapprobation par lorgane dlibrant en N et la date de son rapport spcial tabli en N. 4.223 Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul
Il sagit dune situation rare en pratique. Sont relates dans cette sous-partie les conventions autorises [intervenues / passes] et dj approuves, depuis la clture de lexercice coul, lors dune prcdente runion de lorgane dlibrant, sur rapport spcial du commissaire aux comptes.
251 252
Articles R. 225-30 (SA CA), R. 225-57 (SA CS), R. 226-2 (SCA), R. 223-16 (SARL) du code de commerce. Bulletin CNCC n104, dcembre 1996, p.733. 253 Bulletin CNCC n160, dcembre 2010, p.658, EJ 2010-75.
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Le rapport comporte lindication des dates dapprobation par lorgane dlibrant et du rapport spcial dj tabli sur ces conventions. Exemple : conventions autorises [intervenues / passes] en cours dexercice (N+1) ; et soumises lapprobation de lorgane dlibrant en cours dexercice (N+1), en dehors de lorgane dapprobation des comptes, sur rapport spcial du commissaire aux comptes (cf. exemples de rapports E7 / E10 / E15 / E18).
Le commissaire aux comptes rappelle alors dans son rapport spcial prsent lorgane dapprobation des comptes en N+1 lesdites conventions, en prcisant la date dapprobation par lorgane dlibrant en N+1 et la date de son rapport spcial dj tabli en N+1.

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5. EXEMPLES DE RAPPORT
Les exemples de rapport spcial proposs sont classs en cinq catgories, selon la forme juridique et les caractristiques des entits : I. SA / SCA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement II. SA / SCA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement III. SAS IV. SARL V. Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes Pour chaque catgorie, un plan type P1, P2, P3, P4, P5 prsente la structure du rapport spcial sur les conventions et engagements rglements et recense la plupart des cas susceptibles dtre rencontrs par le commissaire aux comptes dans les entits concernes. Chacun de ces plans types est construit comme un canevas partir duquel le rdacteur :
maintient les paragraphes dintroduction en les adaptant, si ncessaire, selon les indications prcises dans les notes de bas de page ; ne retient, dans les deux parties recensant les conventions, que les sous-parties, et si besoin leur titre, qui sappliquent lentit.
Pour illustrer la faon dutiliser ces plans types, des exemples de rapport ont t tablis en fonction des situations le plus frquemment rencontres. Par ailleurs, les situations suivantes o un rapport spcial distinct de celui prsent lorgane dapprobation des comptes peut tre tabli, font lobjet dexemples spcifiques : conventions non autorises pralablement soumises lapprobation de lassemble gnrale (cf. E6) ; conventions autorises [intervenues / passes] au cours de lexercice, soumises lapprobation de lorgane dlibrant en cours dexercice en dehors de lorgane dapprobation des comptes (cf. E7 SA/SCA ; E10 - SAS ; E15 - SARL et E18 - Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes).
Les exemples de rapport figurent dans le fichier intitul :

NI_IX__Exemples_de_rapport_special_-_v1.0_-_dec.10.doc
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6. ANNEXES ANNEXE 1 : SCHEMAS RECAPITULATIFS
1.1 Synthse des procdures de contrle des conventions
La synthse des procdures de contrle des conventions fait lobjet du tableau suivant (1/7 7/7).

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Tableau de synthse des procdures de contrle des conventions (1 / 7)
SA CA
Principaux textes applicables aux conventions (code de commerce) Articles L.225-22-1, L.225-38 L.225-43 R.225-30 R.225-31, R.225-34-1et R.225-161
SA CS
Articles L.225-79-1, L.225-86 L.225-91 R.225-57 R.225-58, R.225-60-1et R.225-161
SCA
Articles L.225-38 L.225-43 sur renvoi du L.226-10 al.1 R.225-30 et R.225-31 sur renvoi du R.226-2
SAS pluripersonnelle
Articles L.227-10 L.227-12
SARL pluripersonnelle
Articles L.223-19 L.223-21 R.223-16, R.223-17 et R.223-26
PMDPNC & certaines associations

Articles L.612-5 R.612-6 et R.612-7
I. CONVENTIONS COURANTES
Textes (code de commerce) Art. L.225-39 (art. R.225-32 rendu obsolte par la loi n2011-525 du 17 mai 2011) Art. L.225-87 (art. R.225-59 rendu obsolte par la loi n2011-525 du 17 mai 2011) Art. L.225-39 sur renvoi du L.226-10 Art. L.227-11 Art. L.223-20 Art. L.612-5 ( lexception des conventions non significatives pour aucune des parties) et R.612-7 2.111 N/A N/A 2.111 N/A N/A 2.112 N/A N/A 2.113 N/A N/A 2.21 Rien dans la loi (cf. statuts) CAC (avis par le reprsentant lgal) Oui Oui Art. L.612-5 Non Art. L.612-5, 6
Rf. CNCC - NI IX Communication par lintress Communication par le prsident Sauf si non significatives pour aucune des parties Mention des conventions courantes significatives dans le rapport du CAC Mention des conventions courantes non significatives dans le rapport spcial du CAC
2.111 N/A N/A
N/A Non L.225-39 Non L.225-39
N/A Non L. 225-87 Non L.225-87
N/A Non L.225-39 sur renvoi du L.226-10 Non L.225-39 sur renvoi du L.226-10
N/A Non L.227-11 Non L.227-11
N/A Non Art. L.223-20 Non Art. L.223-20
122
SA CA
SA CS
SCA
II. CONVENTIONS REGLEMENTEES 2.1 CONTRACTANT AVEC LENTITE

Rf. CNCC - NI IX a. Associ / actionnaire - Associ / actionnaire - socit contrlant une socit actionnaire b. Dirigeant / administrateur c. Entit tierce Droits de vote > 10% NI IX - 1.121 f) Oui DG, DGD, Administrateurs Droits de vote> 10% Oui Membre du directoire ou CS Droits de vote > 10% Oui Grant, membre du CS Droits de vote > 10% Oui Prsident, dirigeants Quel que soit le % Non Grant N/A N/A Administrateur ou mandataire social 1.121a) 1.121e) 1.121a) 1.121e) 1.122 1.123 1.124 1.211c)
Voir tableaux 6/7 et 7/7 Conventions entre entits - notion de dirigeants communs
2.2 MODE DE CONCLUSION DES CONVENTIONS

Rf. CNCC - NI IX Directement Indirectement Cf. 1.121f) et 1.121g) Oui Oui (al.2 renvoie aux personnes de lal.1 mais non lentreprise cocontractante de lal.3) Oui Cf. 1.121f) et 1.121g) Oui Oui (al.2 renvoie aux personnes de lal.1 mais non lentreprise cocontractante de lal.3) Oui 1.122b) Oui Oui (al.1 vise les personnes de ce mme alina mais non lentreprise cocontractante de lal.2) Oui 1.123b) Oui Non 1.124b) Oui Non 1.211d) Oui Non
Par personne interpose
Oui
Oui
Oui
2.3 AUTORISATION PREALABLE

Procdure dautorisation pralable Toujours Toujours Toujours Non sauf dispositions statutaires 2.122a) Approbation pralable de lassemble si convention avec grant non associ et absence de CAC 2.123a) et 2.123b) Non Sauf dispositions statutaires 2.22
Rf. CNCC - NI IX
2.121b)
2.121b)
2.121b)
123
SA CA
SA CS
SCA
2.4 RESTRICTIONS DE VOTE POUR LINTERESSE
Autorisation Rf. CNCC - NI IX Approbation Rf. CNCC - NI IX
Oui 2.121b) Oui 2.121e)
Oui 2.121b) Oui 2.121e)
Oui 2.121b) Oui 2.121e)
N/A
Non 2.123b)
N/A
Non 2.122a)
Oui 2.123
Rien dans la loi (cf. statuts) 2.221d)
2.5 AVIS AU CAC

Rf. CNCC - NI IX Conventions nouvelles (code de commerce) 2.121c) Oui Art. R.225-30 2.121c) Oui R.225-57 2.121c) Oui R.225-30 sur renvoi du R.226-2 Oui R.225-30 sur renvoi du R.226-2 2.122a) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) 2.123a) Oui R.223-16 2.221a) Oui R.612-7
Conventions anciennes poursuivies (code de commerce)
Oui Art. R.225-30
Oui R.225-57
Oui R.223-16
Rien dans la loi (1) (statuts / lettre de mission)
124
SA CA
SA CS
SCA
2.6 CONTENU DU RAPPORT
Rf. CNCC - NI IX
4.2
4.2
4.2
4.2
4.2
4.2
Enumration des conventions
Oui R.225-31
Oui R.225-58
Oui R.225-31 sur renvoi du R.226-2 Oui R.225-31 sur renvoi du R.226-2 Le cas chant
Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission) Rien dans la loi (statuts / lettre de mission)
Oui R.223-17
Oui R.612-6
Personnes intresses
Oui R.225-31
Oui
Oui R.223-17
Oui R.612-6
Entit tierce cocontractante
Le cas chant
Le cas chant
Le cas chant
Oui R.612-6
Nature et objet
Oui R.225-31
Oui R.225-58
Oui R.225-31 sur renvoi du R.226-2 Oui R.225-31 sur renvoi du R.226-2 Oui R.225-31 sur renvoi du R.226-2 pour les conventions anciennes
Oui R.223-17
Oui R.612-6
Modalits essentielles et toutes autres indications
Oui R.225-31
Oui R.225-58
Oui R.223-17
Oui R.612-6
Importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies / sommes verses ou reues
Oui R.225-31 pour les conventions anciennes
Rien dans la loi (statuts / lettre de mission)
125
SA CA
SA CS
SCA
III. CONVENTIONS INTERDITES

Rf. CNCC - NI IX Textes (code de commerce) Personnes vises (dirigeants / administrateurs) 1.134 Oui Art. L.225-43 Administrateurs autres que PM, DG, DGD, reprsentants permanents des PM administrateurs Jamais mme si droits de vote > 10% 1.134 Oui Art. L.225-91 Membres du directoire ou du CS autres que PM, reprsentants permanents des PM membres du CS Jamais mme si droits de vote > 10% 1.134 Oui Art. L.225-43 sur renvoi du L.226-10 Grants et membres du CS autres que PM, reprsentants permanents des membres du CS Jamais mme si droits de vote > 10% 1.134 Oui Art. L.225-43 Sur renvoi du L.227-12 Prsident et dirigeants 1.134 Oui Art. L.223-21 Grant 1.211d) Non
N/A
Personnes vises (non dirigeants / non administrateurs)
Jamais mme si droits de vote > 10%
Associs autres que PM, reprsentants lgaux des personnes morales associes Conjoint, ascendants, descendants Oui
N/A
Autres personnes Interdiction toute autre personne interpose
Conjoint, ascendants, descendants Oui
N/A N/A
IV. ABREVIATIONS
PM : PMDPNC : CAC : CA : CS : DG : DGD: Personne morale Personne morale de droit priv non commerantes ayant une activit conomique Commissaire aux comptes Conseil dadministration Conseil de surveillance Directeur gnral Directeur gnral dlgu
(1) Larticle R. 314-59 du code de l'action sociale et des familles impose indirectement aux commissaires aux comptes dassociations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux, la
mention dans leur rapport sur les conventions rglementes des conventions vises au I de larticle L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles conclues lors des exercices prcdents et ayant toujours cours, dans la mesure o le commissaire aux comptes devrait en tre avis (cf. Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.208).
126

CONVENTIONS ENTRE ENTITES NOTION DE DIRIGEANTS COMMUNS
SA CA SA CS SCA SAS pluripersonnelle SARL pluripersonnelle PMDPNC & certaines associations
PROCEDURE DE CONTROLE
Conventions entre entits Code de commerce Rf. CNCC - NI IX
Oui (entreprise) Art. L.225-38, al.3 1.121e)
Oui (entreprise) Art. L.225-86, al.3 1.121e)
Oui (entreprise) Art. L.226-10, al.2 1.122
Non N/A 1.123b)
Oui (socit) Art. L.223-19, al.5 1.124c)
Oui (autre personne morale) Art. L.612-5, al.2 1.211c)
QUALITE DANS LENTITE CONTROLEE

Dirigeant / administrateur DG, DGD, Administrateurs Jamais mme Si droits de vote > 10% Membre du directoire ou du CS Jamais mme si droits de vote > 10% Grant ou membre du CS Jamais mme si droits de vote > 10% N/A Grant Administrateur ou mandataire social Non
Non dirigeant / Non administrateur
N/A
Oui, associ
QUALITE DANS LENTITE TIERCE

Propritaire Associ indfiniment responsable Actionnaire (SA, SCA, SAS) Grant Administrateur Oui Oui Oui Oui Oui Oui N/A N/A Non Oui Non Oui
Non
Non
Non
N/A
Non
Oui si droits de vote > 10% dans la PM Oui Oui
Oui Oui
Oui Oui
Oui Oui
N/A N/A
Oui Oui
127
CONVENTIONS ENTRE ENTITES - NOTION DE DIRIGEANTS COMMUNS

SA CA SA CS SCA SAS pluripersonnelle SARL pluripersonnelle
Oui

Oui
Directeur gnral
Non expressment vis mais dirigeant Non expressment vis mais dirigeant Non expressment vis mais dirigeant Oui
Non expressment vis mais dirigeant Non expressment vis mais dirigeant Non expressment vis mais dirigeant Oui
Oui
N/A
Directeur gnral dlgu Membre du directoire Membre du conseil de surveillance Prsident de SAS
Non expressment vis mais dirigeant Oui
N/A
Non expressment vis mais dirigeant Oui
Oui
N/A
Oui
Oui
N/A
Oui
Oui
Non expressment vis mais dirigeant Oui (dont membre du directoire / Prsident de SAS)
Non expressment vis mais dirigeant Oui (dont membre du directoire / Prsident de SAS)
Non expressment vis
N/A
Non expressment vis
Non expressment vis
Dirigeant (dont membre du directoire / Prsident de SAS)
Non expressment vis
N/A
Non expressment vis
Non expressment vis
128
1.2 Dlais applicables concernant lavis donn au commissaire au commissaire aux comptes
SA
Convention nouvellement autorise non conclue Convention nouvellement conclue Convention ancienne poursuivie
SCA
SAS 8
SARL
PMDPNCCAS 8 (*)
Non applicable 1 mois compter de la conclusion 6
Dlai non prcis par les textes 1 1 mois compter de la conclusion des conventions autorises 2 1 mois compter de la clture 4
Non applicable Dlai non prcis par les textes cf. 2.122 a) 7 Non applicable
Non applicable 1 mois compter de la conclusion 3
1 mois compter de la clture 5
Non applicable 9
Informations relatives aux conventions courantes et significatives
Non applicable
Non applicable
Non applicable
Non applicable
1 mois compter de la conclusion 6
1 2 3 4 5 6 7 8 9
articles L. 225-40 (SA CA), L. 225-88 (SA CS), L. 226-10 (SCA) du code de commerce articles R. 225-30 alina 1 (SA CA), R. 225-57 alina 1 (SA CS), R. 226-2 (SCA) du code de commerce article R. 223-16 alina 1 du code de commerce articles R. 225-30 alina 2 (SA CA), R. 225-57 alina 2 (SA CS), R. 226-2 (SCA) du code de commerce article R. 223-16 alina 2 du code de commerce article R. 612-7 du code de commerce qui suggre un dlai dun mois hors dispositions statutaires (*) PMDPNCCAS : Personnes morales de droit priv non commerantes hors tablissements sociaux et mdico-sociaux et certaines associations subventionnes
129
1.3 Date des conventions et structure du rapport spcial du commissaire aux comptes
Date des conventions et structure du rapport spcial dans la socit anonyme

31.12.N-2 31.12.N-1 31.12.N Date du RS 15.06.N+1 Date dAG 30.06.N+1
Place dans le RS
Convention autorise au cours de lexercice Convention autorise avant la clture et conclue ou non aprs la clture Convention autorise aprs la clture et conclue ou non aprs autorisation Convention non autorise pralablement Convention dun exercice antrieur non approuve par lassemble gnrale Convention approuve au cours dun exercice antrieur Convention autorise et approuve au cours de lexercice coul et jusqu la date du rapport Autorisation ? Conclusion Autorisation Conclusion Approbation Autorisation Conclusion ? Approbation Conclusion Autorisation Conclusion Autorisation
Rfrence NI
4.211 4.211 4.212 4.213 4.214 4.221 4.222 4.223
1re partie 1re partie 1re partie le cas chant 1re partie 1re partie 2me partie
.conclusion ?. Autorisation .conclusion ? ..
2me partie
130
ANNEXE 2 : OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.1 Mentions inclure dans la lettre de mission du commissaire aux comptes
2.11 SA conseil dadministration et SA directoire Nous vous rappelons quen application de larticle R. 225-30 du code de commerce [ou, pour les SA directoire : R. 225-57 du code de commerce] vous devez nous donner avis : de toutes les conventions (et engagements)254 autoris(e)s et nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans le dlai dun mois compter de la conclusion desdites conventions (et desdits engagements), des conventions (et engagements) conclu(e)s et autoris(e)s au cours dexercices antrieurs, dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul, dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice.
2.12 SCA Nous vous rappelons quen application des dispositions de larticle R. 225-30 du code de commerce (sur renvoi de larticle R. 226-2 dudit code), vous devez nous donner avis : de toutes les conventions (et engagements)254 autoriss et nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans le dlai dun mois compter de la conclusion desdites conventions (et desdits engagements) ; des conventions (et engagements) conclu(e)s et autoris(e)s au cours dexercices antrieurs, dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul, dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice.
2.13 SAS A rdiger en fonction des statuts255 : Nous vous rappelons, conformment aux dispositions statutaires de votre socit, que vous devez nous donner avis : de toutes les conventions intervenues [ou : autorises]256 et nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans un dlai suffisant pour ltablissement de notre rapport spcial [ou : dans le dlai dun mois compter de la conclusion desdites conventions] 257. [des conventions intervenues [ou : autorises]256 au cours dexercices antrieurs, dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul, dans un dlai suffisant pour ltablissement de notre rapport spcial [ou : dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice]257.]258
Socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement. En labsence de dispositions lgales et dfaut de prcisions dans les statuts, cette mention peut nanmoins tre incluse dans la lettre de mission du commissaire aux comptes, en accord avec lentit contrle. 256 Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions, le terme intervenues est remplacer par autorises . 257 Par assimilation aux rgles applicables aux socits anonymes, il serait souhaitable dadopter un dlai dun mois compter de la date de conclusion des conventions (conventions nouvelles) ou dun mois compter de la clture de lexercice (conventions anciennes). 258 Dans le cas o les statuts prvoient que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et poursuivant leurs effets. Dans le cas contraire, ces conventions nont pas tre mentionnes dans le rapport du commissaire aux comptes.
255
254
131
2.14 SASU (sauf dispositions statutaires) Conventions intervenues entre la socit et son dirigeant (associ unique ou non)259 Nous vous rappelons que les conventions intervenues passes entre la socit et son dirigeant devront tre mentionnes au registre des dcisions. . Si lassoci unique est non dirigeant : Nous vous rappelons que vous devez nous donner avis de toutes les conventions conclues au cours de lexercice entre la socit et lassoci unique non dirigeant (ou la socit contrlant cet associ unique) et nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans le dlai dun mois compter de la conclusion desdites conventions . 2.15 SARL et EURL260 Nous vous rappelons quen application de larticle R.223-16 du code de commerce, vous devez nous donner avis : de toutes les conventions intervenues et nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans le dlai dun mois compter de la conclusion desdites conventions ; des conventions conclues au cours dexercices antrieurs, dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice, dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice. .
2.16 Personnes morales de droit priv non commerante ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes Nous vous rappelons quen application de larticle L.612-5 du code de commerce vous devez nous donner avis : de toutes les conventions passes [ou : autorises]261 directement ou par personne interpose entre votre et lun de ses administrateurs ou lune des personnes assurant un rle de mandataire social. Il est de mme des conventions passes entre votre [indiquer la forme juridique de lentit] et une autre personne morale dont un associ indfiniment responsable, un grant, un administrateur, le directeur gnral, un directeur gnral dlgu, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10 % est simultanment administrateur ou assure un rle de mandataire social de votre [indiquer la forme juridique de lentit] . Pour ces conventions, vous devrez nous fournir le dtail de leurs termes et modalits, dans le dlai dun mois compter du jour de la conclusion desdites conventions. Ces dispositions ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financires, ne sont significatives pour aucune des parties. .
259
Ne sont pas concernes les conventions intervenues entre la socit et lassoci unique non dirigeant (cf. 1.413 de la prsente note dinformation). 260 Les conventions conclues entre la socit et son associ unique devront uniquement tre mentionnes au registre des dcisions. Elles ne sont pas prsentes dans le rapport spcial du commissaire aux comptes. 261 Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions, le terme passes est remplacer par autorises .
132
[des conventions passes [ou : autorises]261 au cours dexercices antrieurs, dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul, dans un dlai suffisant pour ltablissement de notre rapport spcial [ou : dans le dlai dun mois compter de la clture de lexercice]262.]263
262
A dfaut de dispositions statutaires et par analogie aux rgles applicables aux socits anonymes, il serait souhaitable dadopter un dlai dun mois compter de la clture de lexercice. 263 Dans les cas o : - les statuts prvoient que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et se poursuivant, - lentit est gestionnaire dtablissements sociaux et mdico-sociaux. Larticle R. 314-59 du code de l'action sociale et des familles impose en effet indirectement aux commissaires aux comptes dassociations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux, la mention dans leur rapport sur les conventions rglementes des conventions vises au I de larticle L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles conclues lors des exercices prcdents et ayant toujours cours, dans la mesure o le commissaire aux comptes devrait en tre avis (cf. Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.208).
133
2.2 Lettres type envoyer par lentit pour aviser le commissaire aux comptes
2.21 Lettre type SA dont les titres ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement Conventions rglementes Lettre du prsident du conseil dadministration [ou : du conseil de surveillance] dune socit anonyme au commissaire aux comptes M le commissaire aux comptes, Conformment aux dispositions du code de commerce relatives ltablissement de votre rapport spcial sur les conventions rglementes, nous vous donnons communication des conventions et informations suivantes :
CONVENTIONS SOUMISES A LAPPROBATION DE LASSEMBLEE GENERALE Conventions autorises au cours de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions autorises depuis la clture de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions non autorises pralablement Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention, circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Conventions des exercices antrieurs non approuves par lassemble gnrale Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], rfrence lassemble gnrale dsapprouvant la convention, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention.
CONVENTIONS DEJA APPROUVEES PAR LASSEMBLEE GENERALE Conventions approuves au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies, montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice coul)
134
b) sans excution au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves au cours de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)

135
2.22 Lettre type SA dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement Conventions et engagements rglements Lettre du prsident du conseil dadministration [ou : du conseil de surveillance] dune socit anonyme au commissaire aux comptes M le commissaire aux comptes, Conformment aux dispositions du code de commerce relatives ltablissement de votre rapport spcial sur les conventions et engagements rglements, nous vous donnons communication des conventions et engagements et des informations suivantes :
CONVENTIONS ET ENGAGEMENTS SOUMIS A LAPPROBATION DE LASSEMBLEE GENERALE Conventions et engagements autoriss au cours de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention ou de lengagement Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions et engagements autoriss depuis la clture de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions et engagements non autoriss pralablement Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention, circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Conventions et engagements des exercices antrieurs non approuvs par lassemble gnrale Convention 1 : rfrence la sance du conseil dadministration [ou : de surveillance], rfrence lassemble gnrale dsapprouvant la convention, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention.
CONVENTIONS ET ENGAGEMENTS DEJA APPROUVES PAR LASSEMBLEE GENERALE Conventions et engagements approuvs au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies, montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice coul)
136
b) sans excution au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions et engagements approuvs au cours de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions et engagements approuvs depuis la clture de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)

137
2.23 Lettre type SAS Conventions rglementes Lettre du prsident dune SAS au commissaire aux comptes M le commissaire aux comptes, Conformment aux dispositions du code de commerce et des statuts de notre socit, relatives ltablissement de votre rapport spcial sur les conventions rglementes, nous vous donnons communication des conventions et informations suivantes : CONVENTIONS SOUMISES A LAPPROBATION DE LASSEMBLEE GENERALE 264
Conventions intervenues [ou : autorises] 265 au cours de lexercice coul : Dlai de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent266, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions intervenues [ou : autorises] 265 depuis la clture de lexercice coul : Dlai de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent266, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions non autorises pralablement266 Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention, circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Conventions des exercices antrieurs non approuves par lassemble gnrale Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent266, rfrence lassemble gnrale dsapprouvant la convention, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention.
264 265
Le terme assemble gnrale est remplacer, le cas chant, par collectivit des associs dans lintgralit de la lettre. Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions, le terme intervenues est remplacer par autorises . 266 Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions.
138
CONVENTIONS DEJA APPROUVEES PAR LASSEMBLEE GENERALE267 Conventions approuves au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Dlais de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies, montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice coul) b) sans excution au cours de lexercice coul Dlais de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves au cours de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)
267
Dans le cas o les statuts prvoient que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et poursuivants leurs effets. Dans le cas contraire, ces conventions nont pas tre mentionnes dans le rapport spcial du commissaire aux comptes.
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2.24 Lettre type SARL Conventions rglementes Lettre du grant dune SARL au commissaire aux comptes
M le commissaire aux comptes, Conformment aux dispositions du code de commerce relatives ltablissement de votre rapport spcial sur les conventions rglementes, nous vous donnons communication des conventions et informations suivantes :
CONVENTIONS SOUMISES A LAPPROBATION DE LASSEMBLEE Conventions intervenues au cours de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions intervenues depuis la clture de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions des exercices antrieurs non approuves par lassemble Convention 1 : rfrence lassemble dsapprouvant la convention, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention.
CONVENTIONS DEJA APPROUVEES PAR LASSEMBLEE Conventions approuves au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies, montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice coul) b) sans excution au cours de lexercice coul Dlais de communication : un mois compter de la clture de lexercice Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves au cours de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)
140
Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)

141
2.25 Lettre type Personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes
Conventions rglementes Lettre du reprsentant lgal de lentit au commissaire aux comptes
M le commissaire aux comptes, Conformment aux dispositions du code de commerce et des statuts de notre [indiquer la forme juridique de lentit], relatives ltablissement de votre rapport spcial sur les conventions rglementes, nous vous donnons communication des conventions et informations suivantes :
CONVENTIONS SOUMISES A LAPPROBATION DE LORGANE DELIBERANT Conventions passes [ou : autorises]268 au cours de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent269, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions passes [ou : autorises]269 depuis la clture de lexercice coul : Dlai de communication : un mois compter de la date de la conclusion de la convention Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent269, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention. Conventions non autorises pralablement269 Convention 1 : nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention, circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant Convention 1 : rfrence la sance de lorgane comptent269, rfrence la sance de lorgane dlibrant dsapprouvant la convention, nom de lentit cocontractante (le cas chant), nom des personnes concernes, nature et objet de la convention, modalits essentielles de ladite convention.
268
Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions, le terme passes est remplacer par autorises . 269 Dans le cas o il existe des dispositions statutaires prvoyant une procdure dautorisation des conventions.
142
CONVENTIONS DEJA APPROUVEES PAR LORGANE DELIBERANT 270 Conventions approuves au cours dexercices antrieurs a) dont lexcution sest poursuivie au cours de lexercice coul Dlais de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies, montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice coul) b) sans excution au cours de lexercice coul Dlais de communication : [pas de dlai lgal, voir statuts ou lettre de mission] Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves au cours de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies) Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul Convention 1 : (cocontractant, nature, importance des fournitures livres ou des prestations de service fournies)
270
Dans les cas o : - les statuts prvoient que le commissaire aux comptes soit avis des conventions approuves antrieurement et se poursuivant, - lentit est gestionnaire dtablissements sociaux et mdico-sociaux. Larticle R. 314-59 du code de l'action sociale et des familles impose en effet indirectement aux commissaires aux comptes dassociations gestionnaires dtablissements sociaux et mdico-sociaux, la mention dans leur rapport sur les conventions rglementes des conventions vises au I de larticle L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles conclues lors des exercices prcdents et ayant toujours cours, dans la mesure o le commissaire aux comptes devrait en tre avis. (cf. Bulletin CNCC n157, mars 2010, p.208).
143
2.3 Fiches type danalyse des conventions

2.31 Fiche type danalyse des conventions rglementes
Forme de la socit Cocontractant (nom, prnom, ou dnomination sociale) Personne(s) concern(e)s Principales modalits 3 Montant des fournitures ou services verss ou reus dans lexercice Date de runion de lorgane comptent autorisant la convention 4 ou motif de non-autorisation pralable 5 Date de runion de lorgane dlibrant approuvant la convention ou motif de non-approbation
Nature et objet de la convention2
CONVENTIONS NOUVELLES Conventions autorises6 au cours de lexercice coul Conventions autorises6 depuis la clture de lexercice coul Conventions non autorises7 pralablement Conventions des exercices antrieurs non approuves par lorgane dlibrant Conventions des exercices antrieurs non soumises lapprobation de lorgane dlibrant lors dune prcdente runion
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Forme de la socit
Cocontractant (nom, prnom, ou dnomination sociale)
Personne(s) concern(e)s
Nature et objet de la convention2
Principales modalits 3
Montant des fournitures ou services verss ou reus dans lexercice
Date de runion de lorgane comptent autorisant la convention 4 ou motif de non-autorisation pralable 5
Date de runion de lorgane dlibrant approuvant la convention ou motif de non-approbation
CONVENTIONS ANCIENNES Conventions approuves au cours dexercices antrieurs Conventions approuves au cours de lexercice coul Conventions approuves depuis la clture de lexercice coul
1 2
Indiquer la forme de la socit contrle. Si une convention courante et conclue des conditions normales a fait lobjet dune autorisation pralable de lorgane comptent suivant la procdure prvue par les conventions rglementes, le commissaire aux comptes devra faire mention de cette convention dans son rapport spcial sans considrer lapplication des critres convention courante et conditions normales . Prix ou tarifs pratiqus, ristournes et commissions consenties, dlais de paiement accords, intrts stipuls, srets confres, , et pour les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement : nature, montant et modalits doctroi de chacun des avantages ou indemnits mentionns aux articles L.225-22-1 et L.225-42-1, etc. La procdure d'approbation ou dautorisation pralable ne s'applique pas aux SARL (et EURL) et, sauf clause contraire des statuts, aux SAS et aux personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes vises respectivement aux articles L. 612-1 et L. 612-4 du code de commerce. Dans certains cas, il peut arriver que lorgane comptent soit dans limpossibilit de statuer rgulirement, aucun membre ne pouvant prendre part au vote si tous sont intresss. Deux solutions sont possibles : - soit faire autoriser la convention par lorgane dlibrant pralablement sa conclusion ; - soit faire couvrir la nullit de la convention conclue sans autorisation pralable par lorgane dlibrant statuant par application des articles L. 225-42 al.3 (SA CA) ou L. 225-90 al.3 (SA CS) du code de commerce. La raison de labsence dautorisation pralable doit tre expose dans le rapport spcial du commissaire aux comptes. Lintress ne prend pas part au vote lors de lassemble. En pratique, cest la solution la plus frquemment retenue. Dans le cas o une procdure dautorisation pralable est prvue par la rglementation ou les statuts. Dans le cas contraire, remplacer autorises par intervenues (pour les SAS) ou passes (pour les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes). Dans le cas o une procdure dautorisation pralable est prvue par la rglementation ou les statuts.
145
2.4 Questionnaires relatifs la procdure des conventions rglementes Les questionnaires ci-aprs, dclins suivant la forme juridique de lentit, constituent un aide-mmoire que le commissaire aux comptes peut choisir dutiliser lors de la ralisation de ses travaux en matire de conventions rglementes. Leur utilisation ne revt en aucun cas un caractre obligatoire et peut ncessiter une adaptation en fonction des circonstances propres lentit concerne.
2.41 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SA SOCIETE ANONYME - POINTS DE CONTROLE I. Personnes intresses partenaires la convention OUI NON N/A COMMENTAIRES
1.1 Disposons-nous d'une liste jour des personnes intresses par la procdure de contrle au sein de la socit ? - directeur gnral (DG) ; - directeurs gnraux dlgus (DGD) ; - membres du directoire ; - administrateurs (ou membres du conseil de surveillance); - personnes physiques reprsentants permanents des personnes morales administrateurs (ou nommes au conseil de surveillance) ; - actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10% ; - s'il s'agit d'une socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce (et toute socit de la chane de contrle). Rf : articles L. 225-38 (SA CA) et L. 225-86 (SA CS) du code de commerce) ; CNCC - NI IX - 1.121a) d). 1.2 Disposons-nous de la liste des "dirigeants communs" : DG, DGD, administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance de la socit qui ont par ailleurs les fonctions suivantes au sein de l'entreprise cocontractante : - propritaire ; - associ indfiniment responsable ; - grant ; - administrateur ; - membre du conseil de surveillance ; - ou de faon gnrale dirigeant de cette entreprise. Rf : articles L. 225-38 (SA CA) et L. 225-86 (SA CS) du code de commerce) ; CNCC - NI IX - 1.121e); annexe 1.12. 1.3. Disposons-nous dune liste jour des mouvements des actionnaires (personnes physiques et morales) dtenant plus de 10 % des droits de vote de la socit ? Rf : articles L. 225-38 (SA CA) et L. 225-86 (SA CS) du code de commerce) ; CNCC - NI IX - 1.121a) ; 1.121c)
146
SOCIETE ANONYME - POINTS DE CONTROLE
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
1.4. Avons-nous connaissance doprations ralises par interposition de personnes ? Rf : articles L. 225-38 al. 1 (SA CA) et L. 225-86 al.1 (SA CS) du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.121g) II. Conventions vises Obtention des informations 2.1 Avons-nous t aviss de conventions autorises : - au cours de l'exercice coul ? - depuis la clture de l'exercice coul ? Rf : articles R. 225-30 (SA CA), R. 225-57 (SA CS) du code de commerce ; CNCC - NI IX - 2.121c); 4.211; 4.212 2.2 Avons-nous t informs de conventions conclues et autorises au cours d'exercices antrieurs dont l'excution s'est poursuivie au cours du dernier exercice ? Rf : articles R. 225-30 (SA CA), R. 225-57 (SA CS) du code de commerce ; CNCC - NI IX - 2.121c); 4.221 2.3 Concernant les conventions dont nous avons t aviss, avons-nous obtenu les informations communiquer dans le rapport, savoir : - L'numration des conventions qui seront soumises l'approbation de l'organe dlibrant ? - Le nom et la qualit des personnes intresses ? - Le cas chant, la dsignation du ou des actionnaires intresss disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10% et, s'il s'agit d'une socit actionnaire, de la socit la contrlant au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ? - La nature et l'objet des conventions ? - Les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres, et, le cas chant, toutes autres indications permettant l'organe dlibrant d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ? - Le cas chant, la nature, le montant et les modalits d'octroi de chacun des avantages ou indemnits pris au bnfice des dirigeants dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement ? - L'importance des fournitures livres ou des prestations fournies ? - Le montant des sommes verses ou reues au cours de
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SOCIETE ANONYME - POINTS DE CONTROLE lexercice, en excution des conventions conclues et autorises au cours dexercices antrieurs et dont lexcution sest poursuivie durant lexercice ? Rf : articles R. 225-31 (SA CA), R. 225-58 (SA CS) du code de commerce ; CNCC - NI IX - 3.221a); 4.21; 4.22 Vrification de la concordance des informations 2.4 Avons-nous vrifi la concordance des informations obtenues avec les documents de base dont elles sont issues, par exemple : - examen des conventions ? - examen des procs verbaux du conseil autorisant la convention ? - examen des pices comptables permettant le suivi de l'excution de la convention et le chiffrage des sommes verses ou reues au cours de l'exercice ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221b) 2.5 Nous sommes-nous reports au rapport spcial de l'exercice prcdent pour nous assurer que nous avons bien t aviss des conventions dj soumises l'organe dlibrant qui se sont poursuivies au cours de l'exercice coul ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221a) 2.6 Disposons-nous dune synthse de notre analyse des conventions rglementes ? Rf : CNCC - NI IX - 3.44 et Annexe 2.31 Fiche type d'analyse des conventions rglementes Parties lies 2.7 Lors de la prise de connaissance des relations et transactions de l'entit avec des parties lies et de l'examen des informations fournies ce titre par la direction, avonsnous eu connaissance d'oprations ralises avec des personnes "intresses" pouvant constituer des conventions rglementes ? Rf : NEP 550 ; CNCC - NI IX - 3.213.
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
2.8 Avons-nous effectu les rapprochements que nous avons estim utiles pour recouper entre elles les diverses informations qui nous ont t communiques tant prcis que la dfinition des parties lies diffre de la notion dentits vises et de personnes intresses en matire de
148
SOCIETE ANONYME - POINTS DE CONTROLE conventions ? Rf : CNCC - NI IX - 3.213. Dcouverte de conventions par le commissaire aux comptes 2.9 Avons-nous dcouvert l'occasion de notre mission des conventions qui auraient d tre soumises la procdure des conventions rglementes ? 2.10 Si oui : - avons-nous inform les organes viss larticle L.823-16 du code de commerce de l'absence d'autorisation pralable de ces conventions ? - avons-nous demand les circonstances en raison desquelles la procdure na pas t suivie afin de les prciser dans notre rapport ? Rf : articles L. 225-42 (SA CA), L. 225-90 (SA CS), L. 823-12 et L. 823-16 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 3.21; 3.221c) Dclarations de la direction 2.11 Avons-nous estim ncessaire de demander la confirmation la direction que toutes les informations entrant dans le champ d'application des conventions rglementes nous ont t communiques ? Rf : CNCC - NI IX - 3.24 Rmunrations des dirigeants et engagements
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
Cas spcifique dune socit cote (i.e. socit dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement) ou dune socit contrle par une socit cote ou dune socit qui contrle une socit cote (au sens des II et III de larticle L. 233-16 du code de commerce)
2.12 Existe-t-il des engagements souscrits au bnfice des dirigeants, par la socit cote elle-mme (ou par toute socit qui la contrle ou quelle contrle au sens des II et III de larticle L. 233-16 du code de commerce) correspondant des rmunrations ou des avantages susceptibles dtre dus raison de (ou postrieurement ) la cessation ou du changement de leurs fonctions ? 2.13 Si oui, ont-ils t soumis la procdure des conventions rglementes ? Rf : article L. 225-42-1 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.15 ; 2.13; 3.222 2.14 La procdure spcifique d'approbation individuelle applicable aux indemnits de dpart soumises des
149
SOCIETE ANONYME - POINTS DE CONTROLE conditions de performance a-t-elle t respecte, notamment lors du versement de ces indemnits ? Rf : articles L. 225-42-1 (SA CA), L. 225-90-1 (SA CS) du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.15; 2.132f); 3.222a); 3.222b). Rvlation des faits dlictueux 2.15 Avons-nous identifi, au cours de notre mission, des conventions devant faire l'objet d'une rvlation de faits dlictueux ? Rf : CNCC - NI IX - 3.251 ; 3.252 III. Etablissement du rapport spcial
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
3.1 La rdaction du rapport spcial sur les conventions rglementes est-elle effectue conformment la doctrine professionnelle de la CNCC (suivi des exemples de rapport) ? Rf : CNCC - NI IX - parties 4 et 5
150
2.42 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SAS SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE - POINTS DE CONTROLE I. Personnes intresses partenaires la convention 1.1 Disposons-nous d'une liste jour des personnes intresses par la procdure de contrle au sein de la socit ? - prsident ; - dirigeants (personnes disposant d'un pouvoir de direction dans la socit, nonobstant l'intitul des organes mentionns dans les statuts de la SAS) ; - actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10% ; - s'il s'agit d'une socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de l'article L.233-3 du code de commerce (et toute socit de la chane de contrle). Rf : article L. 227-10 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.123a) et 1.123b) 1.2. Disposons-nous dune liste jour des mouvements des actionnaires (personnes physiques et morales) dtenant plus de 10 % des droits de vote de la socit ? Rf : article L. 227-10 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.123a) 1.3 Avons-nous connaissance doprations ralises par interposition de personnes ? Rf : articles L. 227-10 al.1 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.123b) II. Conventions vises Procdure de contrle 2.1 Les statuts prvoient-ils : - une autorisation pralable des conventions ? - que les associs soient informs de la poursuite de l'excution de conventions intervenues au cours d'exercices antrieurs ? - d'autres dispositions spcifiques aux conventions (prciser lesquelles) ? Rf : CNCC - NI IX - 2.122a) 2.2 A dfaut de dispositions statutaires satisfaisantes, la lettre de mission prvoit-elle des modalits relatives lapplication de la procdure de contrle des conventions ? Rf : CNCC - NI IX - 2.122a)
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
151
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE - POINTS DE CONTROLE Obtention des informations 2.3 Avons-nous t aviss de conventions intervenues : - au cours de l'exercice coul ? - depuis la clture de l'exercice coul ? Rf : statuts de la SAS ou lettre de mission ; CNCC - NI IX - 2.122a) ; 4.211 ; 4.212 2.4 Si les statuts le prvoient, avons-nous t informs de conventions intervenues au cours d'exercices antrieurs dont l'excution s'est poursuivie au cours du dernier exercice ? Rf : statuts de la SAS ; CNCC - NI IX - 2.122a) ; 4.221 2.5 Concernant les conventions dont nous avons t aviss, avons-nous obtenu les informations communiquer dans le rapport, savoir : - L'numration des conventions qui seront soumises l'approbation de l'organe dlibrant ? - Le nom et la qualit des personnes intresses ? - Le cas chant, la dsignation du ou des actionnaires intresss disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10% et, s'il s'agit d'une socit actionnaire, de la socit la contrlant au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ? - La nature et l'objet des conventions ? - Les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres, et, le cas chant, toutes autres indications permettant l'organe dlibrant d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ? - L'importance des fournitures livres ou des prestations fournies ? - Si les statuts le prvoient, le montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice, en excution des conventions intervenues au cours dexercices antrieurs et dont lexcution sest poursuivie durant lexercice ? Rf : statuts ou lettre de mission ; CNCC - NI IX - 3.221a); 4.21; 4.22 Vrification de la concordance des informations 2.6 Avons-nous vrifi la concordance des informations obtenues avec les documents de base dont elles sont issues, par exemple : - examen des conventions ?
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
152
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE - POINTS DE CONTROLE - si les statuts prvoient une procdure d'autorisation, examen des procs verbaux de l'organe comptent autorisant la convention ? - examen des pices comptables permettant le suivi de l'excution de la convention et le chiffrage des sommes verses ou reues au cours de l'exercice ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221b) 2.7 Nous sommes-nous reports au rapport spcial de l'exercice prcdent pour nous assurer que nous avons bien t aviss, si les statuts le prvoient, des conventions dj soumises l'organe dlibrant qui se sont poursuivies au cours de l'exercice coul ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221a) 2.8 Disposons-nous d'une synthse de notre analyse des conventions rglementes ? Rf : CNCC - NI IX - 3.44 et Annexe 2.31 Fiche type d'analyse des conventions rglementes Parties lies 2.9 Lors de la prise de connaissance des relations et transactions de l'entit avec des parties lies et de l'examen des informations fournies ce titre par la direction, avonsnous eu connaissance d'oprations ralises avec des personnes "intresses" pouvant constituer des conventions rglementes ? Rf : NEP 550 ; CNCC - NI IX - 3.213. 2.10 Avons-nous effectu les rapprochements que nous avons estim utiles pour recouper entre elles les diverses informations qui nous ont t communiques tant prcis que la dfinition des parties lies diffre de la notion dentits vises et de personnes intresses en matire de conventions ? Rf : CNCC - NI IX - 3.213. Dcouverte de conventions par le commissaire aux comptes 2.11 Avons-nous dcouvert l'occasion de notre mission des conventions qui auraient d tre soumises la procdure des conventions rglementes ? 2.12 Si oui : - avons-nous inform les organes viss larticle L. 82316 du code de commerce ?
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
153
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE - POINTS DE CONTROLE - si les statuts prvoient une procdure d'autorisation pralable des conventions, avons-nous demand les circonstances en raison desquelles la procdure na pas t suivie afin de les prciser dans notre rapport ? Rf : articles L. 823-12 et L. 823-16 du code de commerce ; statuts ; CNCC - NI IX - 3.21; 3.221c) Dclarations de la direction 2.13 Avons-nous estim ncessaire de demander la confirmation la direction que toutes les informations entrant dans le champ d'application des conventions rglementes nous ont t communiques ? Rf : CNCC - NI IX - 3.24 Rmunrations des dirigeants et engagements 2.14 La rmunration du prsident au titre du mandat social rsulte-t-elle d'une dcision collective des associs ou de dispositions statutaires ? Rf : CNCC - NI IX - 1.133b) 2.15 Si non, la rmunration du prsident a-t-elle t soumise la procdure de contrle des conventions rglementes ? Rf : CNCC - NI IX - 1.133b) Rvlation des faits dlictueux 2.16 Avons-nous identifi, au cours de notre mission, des conventions devant faire l'objet d'une rvlation de faits dlictueux ? Rf : CNCC - NI IX - 3.251; 3.252 III. Etablissement du rapport spcial
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
154
SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE - POINTS DE CONTROLE IV. Cas spcifique de la SAS Unipersonnelle
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
4.1 Si la convention est intervenue directement ou par personnes interposes entre la socit et son dirigeant (associ unique ou non), en est-il fait mention au registre des dcisions ? (pas de rapport tablir pour le commissaire aux comptes). Rf : CNCC - NI IX - 2.122b)
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2.43 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans la SARL SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE POINTS DE CONTROLE I. Personnes intresses partenaires la convention OUI NON N/A COMMENTAIRES
1.1 Disposons-nous d'une liste jour des personnes intresses par la procdure de contrle au sein de la socit ? - grants ; - associs. Rf : article L. 223-19 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.124a) et 1.124b).
1.2. Disposons-nous de la liste des "dirigeants communs" : grants ou associs de la SARL qui ont par ailleurs les fonctions suivantes au sein de la socit cocontractante : - associ indfiniment responsable ; - grant ; - administrateur ; - directeur gnral ; - directeur gnral dlgu (bien que non expressment vis par le texte) ; - membre du directoire ; - membre du conseil de surveillance. Rf : article L. 223-19 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.124c); annexe 1.12. 1.3 Avons-nous connaissance doprations ralises par interposition de personnes ? Rf : articles L. 223-19 al.1 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.124b). II. Conventions vises Obtention des informations 2.1 Avons-nous t aviss de conventions intervenues : - au cours de l'exercice coul ? - depuis la clture de l'exercice coul ? Rf : article R. 223-16 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 2.123a); 4.211; 4.212 2.2 Avons-nous t informs de conventions conclues au cours d'exercices antrieurs dont l'excution s'est poursuivie au cours du dernier exercice ? Rf : article R. 223-16 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 2.123a); 4.221
156
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE POINTS DE CONTROLE 2.3 Concernant les conventions dont nous avons t aviss, avons-nous obtenu les informations communiquer dans le rapport, savoir : - L'numration des conventions qui seront soumises l'approbation de l'organe dlibrant ? - Le nom et la qualit des personnes intresses ? - La nature et l'objet des conventions ? - Les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres, et, le cas chant, toutes autres indications permettant l'organe dlibrant d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ? - L'importance des fournitures livres ou des prestations fournies ? - Le montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice, en excution des conventions conclues au cours dexercices antrieurs et dont lexcution sest poursuivie durant lexercice ? Rf : articles R. 223-17 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 3.221a) ; 4.21; 4.22. Vrification de la concordance des informations 2.4 Avons-nous vrifi la concordance des informations obtenues avec les documents de base dont elles sont issues, par exemple : - examen des conventions ? - examen des pices comptables permettant le suivi de l'excution de la convention et le chiffrage des sommes verses ou reues au cours de l'exercice ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221b) 2.5 Nous sommes-nous reports au rapport spcial de l'exercice prcdent pour nous assurer que nous avons bien t aviss des conventions dj soumises l'organe dlibrant qui se sont poursuivies au cours de l'exercice coul ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221a) 2.6 Disposons-nous d'une synthse de notre analyse des conventions rglementes ? Rf : CNCC - NI IX - 3.44 et Annexe 2.31 Fiche type d'analyse des conventions rglementes
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
157
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE POINTS DE CONTROLE Parties lies 2.7 Lors de la prise de connaissance des relations et transactions de l'entit avec des parties lies et de l'examen des informations fournies ce titre par la direction, avonsnous eu connaissance d'oprations ralises avec des personnes "intresses" pouvant constituer des conventions rglementes ? Rf : NEP 550 ; CNCC - NI IX - 3.213. 2.8 Avons-nous effectu les rapprochements que nous avons estim utiles pour recouper entre elles les diverses informations qui nous ont t communiques tant prcis que la dfinition des parties lies diffre de la notion dentits vises et de personnes intresses en matire de conventions ? Rf : CNCC - NI IX - 3.213. Dcouverte de conventions par le commissaire aux comptes 2.9 Avons-nous dcouvert l'occasion de notre mission des conventions qui auraient d tre soumises la procdure des conventions rglementes ?
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
2.10 Si oui : - avons-nous inform les organes viss larticle L.823-16 du code de commerce? Rf : article L. 823-16 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 3.21; 3.221c) Dclarations de la direction 2.11 Avons-nous estim ncessaire de demander la confirmation la direction que toutes les informations entrant dans le champ d'application des conventions rglementes nous ont t communiques ? Rf : CNCC - NI IX - 3.24 Rmunrations des dirigeants et engagements 2.12 La dtermination de la rmunration du grant rsulte-t-elle d'une dcision de l'assemble des associs ? Rf : CNCC - NI IX - 1.133b)
158
SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE POINTS DE CONTROLE Rvlation des faits dlictueux 2.13 Avons-nous identifi, au cours de notre mission, des conventions devant faire l'objet d'une rvlation de faits dlictueux ? Rf : CNCC - NI IX - 3.251; 3.252 III. Etablissement du rapport spcial
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
3.1 La rdaction du rapport spcial sur les conventions rglementes est-elle effectue conformment la doctrine professionnelle de la CNCC (suivi des exemples de rapport) ? Rf : CNCC - NI IX - parties 4 et 5 IV. Cas spcifique de la SARL Unipersonnelle
4.1 Si la convention est conclue avec lassoci unique de la SARL unipersonnelle, cette convention est-elle porte au registre des dlibrations ? (pas de rapport tablir pour le commissaire aux comptes). Rf : CNCC - NI IX - 2.123c)
4.2 Si la convention (autre quune convention portant sur des oprations courantes conclues des conditions normales) est conclue entre le grant non associ et la SARL unipersonnelle, a-t-on tabli le rapport spcial ? Rf : CNCC - NI IX - 2.123c)
159
2.44 Questionnaire relatif la procdure des conventions rglementes dans les personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique et certaines associations subventionnes PMDPNC ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES - POINTS DE CONTROLE I. Personnes intresses partenaires la convention OUI NON N/A COMMENTAIRES
1.1 Disposons-nous d'une liste jour des personnes intresses par la procdure de contrle au sein de la personne morale ? - administrateurs ; - mandataires sociaux. Rf : article L. 612-5 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.211c) ; 1.22; 1.3. 1.2. Disposons-nous de la liste des "dirigeants communs" : administrateur ou mandataire social de la personne morale qui ont par ailleurs les fonctions suivantes au sein de "l'autre personne morale" cocontractante : - associ indfiniment responsable ; - grant ; - administrateur ; - directeur gnral ; - directeur gnral dlgu ; - membre du directoire ; - membre du conseil de surveillance ; - actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 10%. Rf : article L. 612-5 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.211c); 1.22; 1.3; annexe 1.12. 1.3 Avons-nous connaissance doprations ralises par interposition de personnes ? Rf : articles L. 612-5 al.1 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.211c) et 1.211d). II. Conventions vises Procdure de contrle 2.1 Les conventions courantes conclues des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financires, sont significatives pour au moins une des parties ont-elles t soumises la procdure des conventions rglementes ? Rf : articles L. 612-5 al.6 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 1.211d); 2.21.
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PMDPNC ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES - POINTS DE CONTROLE 2.2 Les statuts prvoient-ils : - une autorisation pralable des conventions ? - que les membres de l'organe dlibrant (ou, dfaut, les adhrents) soient informs de la poursuite de l'excution de conventions intervenues au cours d'exercices antrieurs ? - d'autres dispositions spcifiques aux conventions (prciser lesquelles) ? Rf : CNCC - NI IX - 2.22; 2.221a)
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
2.3 La lettre de mission prvoit-elle le suivi des conventions antrieures qui se sont poursuivies ? Rf : CNCC - NI IX - 2.221a) Obtention des informations 2.4 Avons-nous t aviss de conventions intervenues : - au cours de l'exercice coul ? - depuis la clture de l'exercice coul ? Rf : article R. 612-7 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 2.221a); 4.211; 4.212 2.5 Si les statuts le prvoient, avons-nous t informs de conventions passes au cours d'exercices antrieurs dont l'excution s'est poursuivie au cours du dernier exercice ? Rf : statuts de l'entit ; CNCC - NI IX - 2.221a); 4.221 2.6 Concernant les conventions dont nous avons t aviss, avons-nous obtenu les informations communiquer dans le rapport, savoir : - L'numration des conventions qui seront soumises l'approbation de l'organe dlibrant ou transmises aux adhrents en l'absence d'organe dlibrant ? - Le nom et la qualit des personnes intresses ? - Le cas chant, la dsignation de la personne ayant pass une convention dans les conditions du deuxime alina de l'article L. 612-5 du code de commerce ? - La nature et l'objet des conventions ? - Les modalits essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres, et, le cas chant, toutes autres indications permettant l'organe dlibrant ou aux adhrents d'apprcier l'intrt qui s'attachait la conclusion des conventions analyses ?
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PMDPNC ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES - POINTS DE CONTROLE - L'importance des fournitures livres ou des prestations fournies ? - Si les statuts le prvoient, le montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice, en excution des conventions passes au cours dexercices antrieurs et dont lexcution sest poursuivie durant lexercice ? Rf : articles R. 612-6 du code de commerce ; CNCC - NI IX - 3.221a) ; 4.21; 4.22 Vrification de la concordance des informations 2.7 Avons-nous vrifi la concordance des informations obtenues avec les documents de base dont elles sont issues, par exemple : - examen des conventions ? - si les statuts prvoient une procdure d'autorisation, examen des procs verbaux de l'organe comptent autorisant la convention ? - examen des pices comptables permettant le suivi de l'excution de la convention et le chiffrage des sommes verses ou reues au cours de l'exercice ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221b) 2.8 Nous sommes-nous reports au rapport spcial de l'exercice prcdent pour nous assurer que nous avons bien t aviss, si les statuts le prvoient, des conventions dj soumises l'organe dlibrant qui se sont poursuivies au cours de l'exercice coul ? Rf : CNCC - NI IX - 3.221a) 2.9 Disposons-nous d'une synthse de notre analyse des conventions rglementes ? Rf : CNCC - NI IX - 3.44 et Annexe 2.31 Fiche type d'analyse des conventions rglementes Dcouverte de conventions par le commissaire aux comptes 2.10 Avons-nous dcouvert l'occasion de notre mission des conventions qui auraient d tre soumises la procdure des conventions rglementes ?
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
2.11 Si oui : - avons-nous inform les organes viss larticle L.823-16 du code de commerce ? - si les statuts prvoient une procdure d'autorisation pralable des conventions, avons-nous demand les circonstances en raison desquelles la procdure na pas
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PMDPNC ET CERTAINES ASSOCIATIONS SUBVENTIONNEES - POINTS DE CONTROLE t suivie afin de les prciser dans notre rapport ? Rf : articles L. 823-12 et L. 823-16 du code de commerce ; statuts ; CNCC - NI IX - 3.21 ; 3.221c) Dclarations de la direction 2.12 Avons-nous estim ncessaire de demander la confirmation la direction que toutes les informations entrant dans le champ d'application des conventions rglementes nous ont t communiques ? Rf : CNCC - NI IX - 3.24
OUI
NON
N/A
COMMENTAIRES
Rmunrations des dirigeants et engagements 2.13 Des rmunrations sont-elles verses aux dirigeants ? 2.14 Si oui, ces rmunrations ont-elles t soumises la procdure de contrle des conventions rglementes ? (les rmunrations verses aux dirigeants ont un caractre purement contractuel et relvent de l'article L. 612-5 du code de commerce) Rf : CNCC - NI IX - 2.21 Rvlation des faits dlictueux 2.15 Avons-nous identifi, au cours de notre mission, des conventions devant faire l'objet d'une rvlation de faits dlictueux ? Rf : CNCC - NI IX - 3.251; 3.252 III. Etablissement du rapport spcial
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NI IX ConventionsReglementees Juin2011 vJTech

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COLLECTION NOTES DINFORMATION

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DOMAINE DAPPLICATION CAS GENERAL DES SOCIETES COMMERCIALES

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REGIMES PARTICULIERS APPLICABLES A DAUTRES ENTITES

ENTITES POUR LESQUELLES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES NA PAS A ETABLIR DE RAPPORT

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OBLIGATIONS DES ENTITES SOCIETES COMMERCIALES

c) Apport partiel dactif

AUTRES ENTITES A REGIME PARTICULIER

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RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS, DU REPRESENTANT LEGAL ET DES PERSONNES INTERESSEES ET

Responsabilit civile Responsabilit pnale

3.23 3.24 3.25

100 101 101 101 102 102 102 103

RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

ETABLISSEMENT DU RAPPORT SPECIAL REGLES GENERALES CONCERNANT LE RAPPORT SPECIAL

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CONTENU DU RAPPORT SPECIAL

114 115 115 116 116

117 117 118 118 118 118 118

EXEMPLES DE RAPPORT ANNEXES ANNEXE 1 : SCHEMAS RECAPITULATIFS

ANNEXE 2 : OUTILS A LA DISPOSITION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

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Le commissaire aux comptes

Entits ayant un dirigeant commun

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Personnes intresses par la procdure de contrle (Partenaires la convention)

Article L. 229-6 du code de commerce renvoyant au L. 223-5 du mme code.

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Conventions rglementes Notion dintrt indirect

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Alors la convention doit tre soumise autorisation

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Conventions rglementes Notion dinterposition de personne

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Pas de prsomption dinterposition pour les personnes ayant un lien de parent

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Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.

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Bulletin CNCC n140, dcembre 2005, p. 698.

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Bulletin CNCC n161, mars 2011, page 101, EJ n2010-142.

Application la Socit Europenne

Forme, nature et objet des conventions dans les socits commerciales

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au prsident ; aux dirigeants de la socit ; aux directeurs gnraux ;

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