Titre 2 - La division des pouvoirs pour faire régner le peuple

Montesquieu : Les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses.

La liberté est l’une des deux composantes fondamentales de la démocratie. Mais l’on
remarque aussi, de par l’histoire, que la démocratie est menacée par la concentration des
pouvoirs. Les faits montre que le pouvoir est concentré et illimité dans les régimes non
démocratiques.

- En France sous l’ancien régime : Louis XIV disait « L’Etat c’est moi ». Puis, Napoléon a
concentré tous les pouvoirs également.

- Montée des régimes autoritaires (20e siècle) avec Mussolini (Italie), Pinochet (Chili),
Salazar (Portugal), Franco (Espagne), Hitler (Allemagne), Pétain (France), Mao (Chine),
Staline (URSS).

Philippe de Macédoine : « Divide ut imperes » = Diviser pour mieux régner. Les

manipulateurs vont diviser les gens pour leur imposer leur volonté.

Chapitre 1: La séparation horizontale des pouvoirs dans l’équilibre

légitimité-

responsabilité-pouvoirs
S1. La limitation du pouvoir par la division législatif - exécutif - juridictionnel,

de la théorie de Montesquieu à la classification traditionnelle des régimes

1. La théorie de Montesquieu et sa réception

A. Garantir la liberté par la division et le contrepoids des fonctions

A) La répartition des fonctions exécutives, législative et

juridictionnelles entre plusieurs organes

Aristote a le premier énoncé la distinction des pouvoirs : délibérer (se trouver dans un
groupe pour discuter, échanger des points de vues et au terme adopter une décision) /
Commander (fait d’un seul, il ne faut qu’un seul chef) / Trancher les litiges (fait des juges et
dans certains cas d’un jury populaire).

John Locke, auteur des Deux traités du gouvernement civil (1690) distingue 3 fonctions:
établir les lois / assurer la sécurité intérieure et extérieure (ce qu’il appelle le pouvoir
fédératif) / juger si le droit a été bien respecté.

Montesquieu va approfondir et systématiser ce lien entre la liberté politique et la distinction

des trois grandes fonctions. Montesquieu, Baron de la Brède est un aristocrate qui refuse de
vivre à la cour, il préfère vivre à la campagne pour assurer sa liberté et son autonomie et ne
pas être soumis au roi. Il est un travailleur acharné qui a pour objectif de garantir les libertés.
Il observe les pays dans tout les temps et dans De l’esprit des lois : il arrive a certaines
observations:

- Le pouvoir est par essence dangereux pour la liberté: « La liberté politique ne se trouve
que dans les gouvernements modérés. Mais elle n’est pas toujours dans les gouvernements
modérés, elle n’y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir... ». Il constate que « c’est une
expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu’à ce
qu’il trouve des limites ».

- Il précise les modalités de limitation du pouvoir: Il existe dans chaque Etat, trois fonctions,
qui correspondent aux trois temps de la vie de des normes :

- La puissance législative : faire ou modifier les lois (1er temps: adoption des lois) - La
puissance exécutrice: assurer l’exécution des lois (2° temps: application)
- La puissance de juger: régler les différents relatifs à l'application des lois (3°:

conflits sur leur mise en oeuvre).

-Il préconise ensuite la limitation des pouvoirs pour assurer la Liberté : « Pour qu’on ne
puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le
pouvoir ». Montesquieu prescrit la mécanique constitutionnelle, l’organisation des pouvoirs
et des institutions. Il estime que l’on arrête le pouvoir par le pouvoir. C’est donc une
conception mécaniste des institutions. A cette époque, ce principe devrait permettre de
garantir la liberté et ce principe reste pertinent aujourd’hui.

Ce principe de limitation des pouvoirs est absolu et la notion de séparation des pouvoirs a
été intégrée dans la DDHC (Article 16): « Toute société dans laquelle la garantie des droits
n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ».

- Enfin il applique ce principe, aucun organe ne doit maîtriser ces trois fonctions, l’objectif
étant que chacune des trois puissances soit en mesure d’empêcher les abus de pouvoir des
autres. Montesquieu ne préconise prône pas la répartition des pouvoirs entre différents
organes, il recommande seulement une division et des contrepoids internes au pouvoir
législatif.

B) Forces et contrepoids internes à la fonction législative pour

un régime mixte

Non seulement le législatif, l’exécutif et le judiciaire doivent se faire contrepoids entre

eux, mais encore il doit y avoir des forces contraignantes qui s’exercent à l’intérieur
même de la fonction la plus importante, la fonction législative.

Montesquieu s’intéresse à ce qui se passe à l’intérieur du pouvoir législatif (considéré

comme le plus important, celui qui fait la loi). Le pouvoir législatif est la tête et le pouvoir
exécutif est la main. Montesquieu énonce la théorie de la balance des pouvoirs, si l’on ne
veut pas que la loi soit tyrannique, il faut que son adoption soit le fruit de l’accord de trois
forces sociales: le roi, l’aristocratie et la chambre démocratique. Il s’inspire des institutions
anglaises de l’époque, cette formation de la loi doit dépendre de trois organes:

- Les deux chambres du Parlement qui ont la faculté de statuer: - La chambre aristocratique
- La chambre démocratique

- Le roi, qui a la faculté d’empêcher, par son droit de Veto à travers la sanction royale.

Montesquieu cherche à établir un régime mixte mêlant des éléments de démocratie,

d’aristocratie et de monarchie. Ce consensus entre les trois forces sociales devrait ainsi
garantir l’adoption des lois. Il combine aussi la division du pouvoir avec la division entre la
faculté de statuer et la faculté d’empêcher.

Les temps de la loi:

- Législatif / Adoption
- Exécutif / Exécution
- Juridictionnel / Conflits liés à son exécution

B. Une théorie critiquée et déformée au profit de l’exécutif

A) Des critiques très diverses

Rousseau: Rousseau constate également qu’il existe trois fonctions essentielles et il

préconisera plus tard la séparation des pouvoirs. Ce qui le distingue de Montesquieu, c’est
la division interne au pouvoir législatif. Pour Rousseau il est impensable de diviser la
fonction législative, la loi étant l’expression de la souveraineté, elle exprime la volonté
générale et ne saurait être partagée entre divers forces sociales, elle doit venir seulement du
peuple.

L’exécution de la loi:

- Faculté de statuer
- Faculté d’empêcher

Althusser: Il critique Montesquieu de part le fait qu’il est aristocrate et qu’il résonne en tant
qu’aristocrate (il reconnait ainsi un pouvoir important à la chambre haute (aristocratique) et
au roi, car selon lui, seuls les aristocrates sont assez puissants pour empêcher les abus de
pouvoirs monarchiques).

Gaudemet: Il considère que le phénomène partisan au XXe siècle ruinait la théorie de la

séparation des pouvoirs. Ainsi, lorsqu’un parti a la majorité au parlement, et que le
gouvernement appartient au même parti, il n’y aurait donc pas de séparation des pouvoirs.
Pour d’autres auteurs, il n’existerait plus de séparation entre législatif et exécutif mais cela
ne poserait pas de problème du fait que le pouvoir juridictionnel est en mesure de freiner les
deux autres. Cette théorie est contestable, si le pouvoir juridictionnel peut freiner les deux
autres cela n’est pas une preuve de la séparation des pouvoirs mais une des formes de son
application.Ces deux formes de pouvoir de séparation des pouvoirs sont complémentaires,
le contrôle législatif et exécutif est un contrôle politique tandis que le contrôle exercé par les
juges est un contrôle de légalité. Ainsi si le premier disparaissait, il ne serait pas compensé
par le second car ils sont de nature différente.

B) Des reproches souvent infondées

Beaucoup d’auteurs reprochent a Montesquieu le caractère mythique d’une séparation

absolue entre trois pouvoirs très strictement spécialisés. Mais c’est cette lecture de
Montesquieu qui est mythique -> Montesquieu au contraire souligne que ces formes doivent
« aller de concert ».

Hauriou par exemple, prétend que le pouvoir exécutif devrait, au nom de cette théorie, avoir
le même poids que le pouvoir législatif -> Montesquieu montre l’importance première du
législatif auquel il est normal que l’exécutif soit inférieur puisque par définiront, il a le devoir
d’exécuter les lois.

Montesquieu ne prétend ni que les pouvoirs doivent être absolument spécialisés et

isolés ni qu’ils aient un poids rigoureusement égal. Il affirme seulement que les
principales fonctions ne doivent pas être concentrées dans les mêmes mains afin que
l’on évite les abus de pouvoirs.

Aujourd’hui, dans toutes les démocraties, il y a une distinction entre les trois fonctions.

des pouvoirs

2. La classification traditionnelle des régimes déduite du type de séparation

A. Le régime parlementaire, une séparation souple des pouvoirs ?

Selon beaucoup d’auteurs, le régime parlementaire se caractériserait par une séparation

souple des pouvoirs. Ils se fondent sur le modèle anglais, le régime de la Grande-Bretagne
est considéré comme l’étalon, l’archétype du régime parlementaire.

​ - D’un point de vue organique: Ils constatent que les organes ont la possibilité de
se détruire (chacun du législatif et de l’exécutif peut détruire l’autre). En régime
parlementaire, les parlementaires peuvent renverser le gouvernement (et
inversement). Il y a toujours une responsabilité du gouvernement devant le
parlement. Comme les ministres peuvent être renversés par les députés, ils doivent
être soutenus par les parlementaires. Le gouvernement qui détient l’essentiel du
pouvoir exécutif est perpétuellement légitimé et controlé par les représentants du
 peuple. Le droit de dissolution est aussi très important pour l’équilibre d’un régime
parlementaire.
​ - Du point de vue fonctionnel : La collaboration des pouvoirs est très marquée. Le
gouvernement intervient beaucoup dans l’action du Parlement ( droit d’entrée et de
parole au Parlement, droit d’assister à leurs travaux, initiative des lois, droit
d’amendement, etc).
B. Le régime présidentiel, une séparation pas vraiment stricte des
pouvoirs
On estime traditionnellement que les Etats-Unis sont l’archétype du régime
présidentiel.
​ - D’un point de vue organique: Le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif n’ont pas
le pouvoir de se détruire. Il n’y a pas de responsabilité du gouvernement devant le
parlement et réciproquement il n’y a en principe pas de droit de dissolution. Donc ces
organes n’ont pas le pouvoir de se détruire = séparation stricte des pouvoirs. Ce
constat doit être nuancé, le Sénat participe à la composition de l’exécutif et du
judiciaire (il approuve la nomination des secrétaires d’Etat et de certains agents
publics). De plus, les chambres peuvent destituer le président mais aussi la haute
administration ou de la Cour suprême par la procédure d’impeachment.
​ - Mais du point de vue fonctionnel : Il n’y a pas de séparation stricte des pouvoirs:
il y a une collaboration étroite entre les pouvoirs (selon Michel Troper): intervention
de chacun dans la mission de l’autre (nominations, traités veto...). Le Président
intervient dans la fonction juridictionnelle en nommant des membres à la Cour
suprême, le Sénat intervient dans la fonction législative en approuvant la décision du
Président, et réciproquement le Président a un droit de veto sur les lois votés.
On qualifie ce régime de présidentiel, mais cela ne signifie pas que le président y est
tout puissant. Il dispose de peu de pouvoirs en dehors de la diplomatie et surtout il
est très affaibli lorsque la majorité de l’une ou l’autre des chambres ne partage pas
ses vues. Le président est désigné par les grands électeurs qui sont élus par le
peuple.
Ainsi, il n’y a pas de situation stricte des pouvoirs du point de vue fonctionnel.
C. Le régime semi-présidentiel, catégorie contestable
Il serait caractérisé par 3 éléments:
- Un président élu au suffrage universel direct
- Un président doté de pouvoirs importants
- Une responsabilité du gouvernement devant le Parlement
Il appelle ces régimes semi-présidentiels car ils empruntent au régime présidentiel
l’élection directe du président (et non plus quasi-directe) et il emprunte au régime
parlementaire la responsabilité du gouvernement devant lui.

Cette théorie de Maurice Duverger est contestée car elle ne correspond pas à la réalité car
la séparation des pouvoirs est loin d’être stricte aux Etats-Unis. Il qualifie l’Irlande de semi
présidentiel (alors que le président n’a pas de forts pouvoirs). Ensuite cette théorie est
contestable par son incohérence. Il est impossible du point de vue logique être un régime
parlementaire et ne pas être un régime parlementaire. Ce régime se caractérise par la
responsabilité du gouvernement devant le parlement. Ainsi la Ve république est un régime
parlementaire. Mais enfin, dans son manuel, il affirme que la Ve république n’est pas une
régime parlementaire. On a mobilisé cette théorie pour légitimer certains abus de pouvoirs.

S2. La limitation du pouvoir par divers équilibres et contrôles, pour une

nouvelle typologie des régimes et des systèmes

des pouvoirs

1. La classification traditionnelle des régimes déduite du type de séparation

A. Légitimité, responsabilité et pouvoirs, des critères structurants

A) Mise en lumière des critères de légitimité et de responsabilité

L’évolution historique des démocraties observées montre que au fil du temps, on a essayé
de concilier de plus en plus le lien entre responsabilité, légitimité et pouvoirs. Les critères de
responsabilité et de légitimité ont les premier émergés. On observe l’incohérence de la
notion de régime semi-présidentiel: être et ne pas être. On constate que ce qui était appelé
un régime semi- présidentiel, était en quelque sorte une sous catégorie des régimes
parlementaires.

Dans la classification classique, ces deux critères sont des critères déterminants. Dans le
régime parlementaire, il y a un critère déterminant: celui de la responsabilité du
gouvernement devant le Parlement. Il est nécessaire et suffisant. Dans le régime
présidentiel, deux critères sont mis en lumière : l’absence de responsabilité du
gouvernement devant le Parlement et l’élection quasi- directe du président par le peuple. En
revanche pour le régime semi-présidentiel, deux critères sont nécessaires: un critère de
légitimité (élection directe ou quasi-directe du chef de l’Etat) et deresponsabilité (du
gouvernement devant le Parlement).

Les critères les plus importants sont celui de la responsabilité et le mode d’élection du chef
de l’Etat. Dans la responsabilité, le critère le plus important n’est pas celui du législatif, mais
celui de la responsabilité du gouvernement devant le Parlement. De même pour le mode
d’élection, on pourrait s’intéresser à l’élection des membres de la première chambre (mais il
ne permet pas de faire une classification car dans toutes les démocraties ils sont élus au
suffrage universel direct), ainsi le plus important est celui du mode d’élection du chef de
l’Etat.

Le critère de responsabilité nous permet de voir si l’on est dans un régime parlementaire ou
non. Le critère de légitimité nous permet de voir quel est le mode d’élection du chef de l’Etat,
qui nous dira si le système est mono ou bi-électif. Mono électif : régime ou il y a un seul
organe élu directement par le peuple (Parlement en démocratie). Bi-électif: régime ou deux
organes sont élus directement par le peuple (Parlement ou première chambre ainsi que le
chef de l’Etat).
Ainsi, reprenons la classification, après la colonne de la séparation des pouvoirs :
critère de

responsabilité et critère de l’élection du chef de l’Etat.

B)Les pouvoirs, résultante de la légitimité et de la responsabilité

Historiquement, les régimes parlementaire ont d’abord été des régimes parlementaires
dualistes, régimes dans lequel il y a double responsabilité du gouvernement (devant le
parlement et devant le chef de l’Etat). Ils étaient mono-électifs (comme en GB) et dualistes
(ils pouvaient ainsi être révoqués par le Parlement, et par le chef de l’Etat). Au fil du temps
cette responsabilité du gouvernement devant le chef de l’Etat a disparu parce que la
légitimité des rois est allée en déclinant tandis que la légitimité

était croissante.

L’histoire nous a fait passer de régimes parlementaires dualistes à des régimes

parlementaires monistes (une seule responsabilité du gouvernement devant le Parlement).

B. L’équilibre entre légitimité, responsabilité et pouvoirs

A) L’équilibre interne à chaque organe

Un organe ne peut être puissant que s’il est à la fois légitime et responsable. Le problème
majeur de la Ve République, dans les faits, est que le président est très puissant alors qu’il
n’est pas responsable politiquement et il ne peut pas être écarté du pouvoir en cours de
mandat.

Le Parlement doit être légitime, responsable car en régime parlementaire il peut être dissout,
et puissant (il conserve des pouvoirs très importants).

L’exécutif, le chef de l’état est presque toujours très faible (même si il est élu par le Peuple).
C’est le gouvernement en principe qui est très puissant parce qu’il est responsable devant le
Parlement et est controlé par lui. Les juridictions ont des pouvoirs limités car ils n’ont pas de
légitimité populaire.

B) L’équilibre entre les organe

Il doit y avoir un équilibre entre les organes. Si un organe est très légitime et très puissant
par rapport aux autres, cela va poser problème car les autres pouvoirs n’auront pas les
moyens de limiter les pouvoirs de cet organe puissant. Il est nécessaire que que
l’articulation entre la légitimité, responsabilité et les pouvoirs permette a chacun d’empêcher
les abus de pouvoirs des autres.

2. Régime politique, SVD et système politique

A. Le fonctionnement potentiel d’un régime dans plusieurs systèmes

Olivier Duhamel a fait une distinction entre régime politique (le texte) et système politique (la
pratique). Il a souligné que un régime politique peut fonctionner selon les périodes selon
différents systèmes politiques. Le texte peut donner lieu à des applications diverses.

Il existe des interactions entre régime politique et le SVD qui permettent d’expliquer le
système politique. L’interprétation des règles contenues dans le texte constitutionnel va
dépendre de tout un tas d’éléments (juridiques et non juridique du SVD). Un même régime
politique va pouvoir fonctionner selon différents systèmes politiques au fil du temps. Les
interactions entre les règles constitutionnels et les éléments du SVD donnent lieu à des
actes d’application et des éléments non juridiques (comme des habitus ou habitudes
mentales, préjugés). On passe ainsi d’un système politique à un autre.

Comment les classer et les différencier? La classification des régimes politique se fait par
des critères de responsabilité et de légitimité. Pour la classification des systèmes politiques,
on regarde qui est le plus puissant.

Cette classification des régimes peut être cohérente et utile car elle nous permet de prédire
le fonctionnement réel des institutions, qui sera l’organe qui aura le plus de poids sur la
politique national.

- Le régime politique correspond à la norme constitutionnelle telle qu’elle est prévue

par le texte

- Le système politique correspond aux faits, à la pratique, à l’application de la

Constitution

Régime Parlement = Système parlementariste Président = Système

présidentialiste
Système

Parlementair Un régime parlementaire mono- électif fonctionne Il n’y a plus de démocratie

e presque toujours dans un système parlementariste aujourd’hui dans laquelle
mono-électif (car rapport entre responsabilité, légitimité et le régime parlementaire
pouvoirs) mono- électif
fonctionnerait sous un
système présidentialiste

Parlementair Presque tout les régimes parlementaires fonctionnent Il n’y a qu’un seul pays en
e bi-électif dans les systèmes parlementaristes UE où ce régime
fonctionne dans ce
système = la Ve
République hors
cohabitation
 Présidentiel On peut avoir un régime présidentiel qui fonctionne Le plus souvent quand le
dans un système parlementariste (le Parlement a le régime est présidentiel, le
rôle majeur). Aux USA il y a un balancier entre le système est presque
pouvoir du président et celui du Congrès. La majorité toujours présidentialiste
à la chambre des représentants et au Sénat est donc
très importante.

B. L’incidence du SVD sur l’effectivité des normes

Lorsque l’incidence du SVD est très forte (surtout dans les régimes bi-électif) cela peut avoir
une incidence sur l’interprétation des règles. Plus l’incidence du SVD est forte, plus il y a des
risques de violations de règles constitutionnelles. On le constate sous la Ve République, du
fait de la personnalité de De Gaulle, où le président est très puissant en dehors de période
de cohabitation. On l’observe aussi aux USA, où le Président du fait de sa personnalité, du
fait qu’il a la majorité un certains temps dans les deux chambres puis dans l’une du
Congrès, du fait qu’il a nommé plusieurs juges notamment à la Cour Suprême, va pouvoir
avoir une interprétation tout à fait extensive de ses pouvoirs. Les éléments du SVD nous
éclairent ainsi sur le fonctionnement, l’interprétation des règles juridiques et de la
constitution, et donc sur la manière dont les institutions adoptent des règles plus ou moins
conformes à la Constitution.

Eléments juridiques SVD : toutes les normes qui peuvent exercer une influence sur
l’application de la norme considérée (par exemple la législation sur le mode de scrutin a une
influence majeure sur l’application de la Constitution).

Eléments non juridiques SVD: éléments politiques, historiques, géostratégiques,

économiques, sociologiques, psychosociologiques ou individuel (l’âge du président ou son
état de santé)...

S3. La limitation du pouvoir par le contrôle juridictionnel

1. L’indépendance du pouvoir juridictionnel, un élément crucial

A. Une indépendance nécessaire à l’existence d’un Etat de droit

démocratique

Montesquieu connaissait le pouvoir des juges et savait que ce pouvoir était important et
qu’il pouvait être dangereux. La puissance de juger doit être encadrée et quasiment nulle.

A la fin de l’Ancien Régime, les juges n’étaient que la « bouche de la loi » et ne disposaient
d’aucune marche de manoeuvre pour l’interpréter. Ils devaient simplement l’appliquer. Au
lendemain de la Seconde Guerre Mondiale on a tenu a renforcer l’indépendance et le
pouvoir des juges pour veiller a ce que chacun respecte les droits de l’homme et les droits
fondamentaux.

La puissance du juge doit être assez forte pour que les juges puissent veiller à l’Etat de
droit. Ils doivent tenir leur légitimité de leur indépendance et de leur compétence. Des juges
élus tiennent leur légitimité du peuple et pour être réélus ils auront tendance à rendre des
jugements populistes (pour plaire aux élans populaires les plus bas au lieu de juger de
manière rationnelle et objective). Les juges nommés par le gouvernement seront inféodés,
liés à lui et les droits de l’homme ne pourront pas correctement être garantis.

Un Etat de droit est un Etat dans lequel les gouvernants comme les gouvernés sont
soumis

au respect des règles de droit, et que parmi ces règles figurent l’affirmation des droits
de l’homme, dont la garantie doit notamment être assurée par le contrôle de la
constitutionnalité des lois.

B. Une indépendance et une impartialité nécessaire pour toutes les

juridictions, même constitutionnelles

Certains auteurs disent que les juridictions doivent appliquer la volonté du peuple et donc ne
pas être toute puissantes. L’indépendance des juges doit être réelle et apparente pour que
les justiciables aient confiance. La CEDH développe la théorie de l’apparence en vertu de
laquelle elle affirme que non seulement les juges doivent être indépendants (objectivité,
neutralité) mais encore ils doivent montrer leur indépendance (avoir l’apparence d’organe
indépendant). Ceci est important, même pour les juridictions constitutionnelles. L’activité
américaine où l’on voit 6 juges nommés par les républicains et 3 juges nommés par les
démocrates pose un vrai problème.

Le respect de la Constitution s’impose à tous, et tous les juges doivent pouvoir

assurer l’effectivité des normes constitutionnelles, notamment les droits de l’homme.
Tous les juges doivent donc être impartiaux et indépendants.

2. Les problèmes spécifiques au contrôle de constitutionnalité des lois

A. Nécessité et légitimité

A) Garantir l’Etat de droit, une nécessité généralement admise

L’Etat de droit formel est un Etat dans lequel chacun est soumis aux règles de droit, y
compris l’Etat. L’Etat de droit matériel où chacun est soumis aux règles de droit y compris
les gouvernants mais encore ces règles de droit sont des règles de droit qui contiennent des
droits fondamentaux de l’homme et le respect de ces droits est garanti par des juges via un
contrôle de constitutionnalité des lois.

Comment ces juges vont-ils garantir que les gouvernants respectent la constitution? La
pratique a fait émerger un premier modèle, le modèle américain. La décision Marbury versus
Madison (1803) est la grande décision par laquelle la Cour Suprême des Etats Unis a décidé
de procéder à un

contrôle de constitutionnalité d’une loi alors même que cela n’était pas explicitement prévu
par la Constitution.
Le modèle européen (proposé par Hans Kelsen) a été appliqué en Autriche à partir de 1920
et qui s’est développé dans de nombreux pays surtout en Europe et essentiellement après la
SGM: Le modèle européen de contrôle de constitutionnalité.

B) Une légitimité parfois discutée

1. La crainte du Gouvernement des juges

L’expression « Gouvernement des juges » a été forgée par le français Edouard Lambert qui
a publié La Cour Suprême des Etats-Unis et le gouvernement des juges en 1921. Cet
ouvrage reste d’une grande modernité et d’une grande actualité. A l’époque où il va
observer la cour suprême des Etats unis, il constate que la Cour suprême bloque toutes les
réformes de modernisation voulues en particulier par les Démocrates. Elle a été très souvent
soit réactionnaire soit conservatrice. Dans ces années là elle demeurait extrêmement laxiste
concernant la législation raciste (séparation des blancs et des noirs dans les trains, les
restaurants, les écoles, les cinémas, etc). Elle tolérait cette législation tout à fait raciste, et
s’opposait à toute modernisation du droit du travail (limiter le nombre d’heure de travail des
enfants à la mine cela serait attentatoire au droit de la liberté contractuelle et au droit des
entrepreneurs). Lambert observe cette Cours Suprême des Etats-Unis qui bloque toute
réforme voulu du législateur, et constate qu’il s’agit d’un gouvernement des juges.

Hamilton dans The federalist, avait déjà considéré que la Constitution devait être préférée à
la loi, la volonté du peuple à celle de ses représentants. Cette formule se retrouve presque
mot pour mot dans la bouche du juge Marshall dans l’affaire Marbury vs Madison en 1803.

Comment faire pour que le juge n’abuse pas trop de ses pouvoirs et qu’il ne puisse pas
contrôler toute la politique ? Georges Vedel a développé la Théorie de l’aiguilleur -> lorsque
le juge déclare qu’une loi n’est pas conforme à la constitution, il n’interdit pas définitivement
au législateur d’adopter cette loi, il dit simplement que puisque la loi est contraire à la
constitution (vous ne pouvez pas l’adopter, mais si vous tenez vraiment à l’adopter, je dois
vous aiguiller et vous devez vous orienter vers une réforme de la constitution). Cette théorie
peut permettre de concevoir le contrôle de constitutionnalité des lois comme étant légitime
car il ne bloque pas le peuple ou ses représentants mais leur dit qu’il faut adopter une
procédure plus lourde (révision de la constitution).

C’est bien cette volonté de primer la Constitution sur la loi parce que la Constitution est
l’expression générale de la volonté du peuple, que l’on retrouve la base du contrôle de
constitutionnalité des lois. Le conseil constitutionnel a affirme que « La loi n’exprime la
volonté générale que dans les respect de la Constitution ». La crainte du gouvernement des
juges est une crainte pertinente. Il faut surveiller le pouvoir des juges pour qu’ils ne dirigent
pas tout le gouvernement et la politique.

2. L’approche particulière de la théorie réaliste de l’interprétation

Cette théorie s’est développée en Scandinavie au début du 20e, aux Etats Unis... En France
son représentant le plus illustre est Michel Troper. Selon cette théorie, les textes ne
contiennent pas de normes, la norme est la signification d’un énoncé prescriptif, ce sont les
interprètes qui créent la norme. Mais si ce sont les juges qui créent la norme
constitutionnelle, il y a un vrai problème de légitimité. Comment admettre que le pouvoir de
créer la norme constitutionnelle soit dans les mains d’une poignée de juges et non pas dans
les mains du peuple tout entier ?

On constate avec Hart, la théorie de la reconnaissance: est reconnu comme norme

constitutionnel ce qui est généralement dans un pays donné à un moment donné comme
étant norme constitutionnelle, à savoir le texte constitutionnel.

Approche normativiste du cours -> le Juge constitutionnel ne crée pas la Constitution. Il crée
un acte d’application de la Constitution, qui devrait garantir son effectivité (de la
Constitution). Les décisions de jurisprudences rendues par le juge constitutionnel ne sont
pas des actes de création de la norme constitutionnelle mais des actes de création de
normes d’application de la Constitution qui devraient être conforme à la Constitution pour
garantir son application et son respect.

En admettant cette approche normativiste, la légitimité de ce contrôle est moins

problématique que dans la théorie réaliste de l’interprétation où les juges constitutionnels
sont considérés comme les créateurs de la norme constitutionnelle.

3. Des oppositions politiques anti-démocratiques persistantes

Au fil du temps, les partis communistes s’écartant du modèle stalinien, ont accepté la
pertinence et la légitimité de ce contrôle de constitutionnalité des lois. Cependant l’extrême
droite reste réticente face à ce contrôle : on le voit aujourd’hui dans les prétendues
démocraties illibérales où l’une des première cible des dirigeants sont les juges
constitutionnels et le Parlement, et l’une des premières choses qui sont faites dans ces
régimes autoritaires, c’est l’étouffement par le pouvoir exécutif du pouvoir juridictionnel.

En 2002, le Front National dans son programme politique, avait prévu que le contrôle de
constitutionnalité des lois se fasse par rapport aux articles de la constitution. Comme la
plupart de nos droits de l’homme sont affirmés non pas dans les articles mais dans le
Préambule et dans les textes auxquels il renvoie, c’est comme si l’on supprimait nos droits
de l’homme en ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité des lois. Cela veut dire que
l’on aurait parfaitement pu adopter des lois qui entraveraient tous nos droits de l’homme.

Cette persistance d’une hostilité de l’extrême droite par rapport au contrôle de

constitutionnalité des lois, s’explique par l’hostilité de ses théories aux droits de l’homme.
Les théories autoritaires ne sont pas du tout soucieuses du respect des droits de l’homme et
estiment qu’il est souvent nécessaire de bafouer l’égalité et la liberté et ne tiennent pas du
tout à ce qu’un juge constitutionnel soit si puissant pour exiger que tout le monde respecte la
constitution et les droits de l’homme.

B. L’organisation de ce contrôle

A) La diversité quant à l’objet du contrôle

1. Les normes de référence plus ou moins étendues

Selon les pays et les époques, les normes auxquelles se réfèrent les juges (lors de leur
contrôle de constitutionnalité des lois) peuvent être plus ou moins étendues. Dans certains
pays il s’agira seulement des articles, dans d’autres il s’agira du préambule et des articles,
dans d’autres encore il s’agira des conventions internationales qui sont considérées comme
faisant parties de la constitution (les juges pourront faire ainsi un contrôle de
conventionnalité). Aujourd’hui en France, le conseil constitutionnel contrôle la
constitutionnalité des lois par rapport aux normes constitutionnelles soit selon le bloc de
constitutionnalité: la Constitution de 1958, son préambule, le Préambule de 1946, la DDHC
de 1789, la Charte de l’environnement de 2005.

2. Les normes contrôlables

Cela varie selon les pays et selon les juges. En France, le juge administratif va contrôler la
conformité des actes administratif à la Constitution, les juges judiciaires qui vont contrôler la
conformité des actes de droit privé à la Constitution. Si l’on a un juge constitutionnel
spécifique (comme c’est le cas en France et dans certains pays d’Europe), quelles sont les
normes que peut contrôler ce juge? Ici on s’intéresse au contrôle de constitutionnalité des
lois (le plus délicat) mais les autres actes sont aussi contrôlés, et ces normes contrôlables
peuvent être différentes dans d’autres pays. En Allemagne, la cour constitutionnelle peut
contrôler la constitutionnalité de décisions juridictionnelles.

B) La diversité quant à la procédure

1. Qui contrôle ? Quelles sont la ou les juridictions compétentes ?

On peut décider qu’il s’agit de tous les juges qui sont compétent pour contrôler la
constitutionnalité de tous les actes et notamment des lois. Ainsi, aux USA, le plus petit juge
du fin fond du Texas est compétent pour contrôler lui même la conformité des lois à la
constitution. Il s’agit d’un contrôle diffus.

Il peut s’agir de seulement une Cour Constitutionnelle spécialisée qui est habilitée à
procéder à ce contrôle de constitutionnalité des lois. Il s’agit ici d’un contrôle concentré
(comme en Autriche ou en France).

2. Quand ? A quel moment effectuer ce contrôle ?

Il peut se faire avant la promulgation de la loi -> Contrôle a priori (comme en Autriche, sous
la Ve République d’après l’article 61 de la Constitution).

Il peut se faire après la promulgation de la loi -> Contrôle a posteriori (comme aux USA, ou
sous la Ve République avec la QPC, Question prioritaire de constitutionnalité depuis la
réforme constitutionnelle de 2008).

3. Pourquoi ? Quels sont les motifs déterminant pour l’intervention du contrôle ?

Le contrôle concret est un contrôle a propos de l’application d’une loi et donc un contrôle qui
concerne les intérêts d’une personne ou d’un groupe de personnes concrètes (aux USA
mais aussi sous la Ve République avec la QPC prévue à l’article 61-1 de la constitution). Le
contrôle abstrait consiste à agir directement contre la norme sans qu’elle nous soit appliquée
concrètement et personnellement (Ve République, article 61 de la Constitution).

Le contrôle va pouvoir se faire par voie d’action ou d’exception. On parle de voie d’exception
lorsque c’est à l’occasion d’un procès, à l’occasion de l’application de la loi qui nous est faite
et que nous justiciables allons demander au juge de vérifier que cette loi est conforme à la
constitution. (Aux USA, QPC en France). Le contrôle par voie d’action dans lequel on agit
directement contre la loi sans même quelle soit appliquée (article 61 de la Constitution en
France où le président du Sénat, de l’Assemblée Nationale ou le Président de la
République, Premier ministre, peuvent saisir le conseil constitutionnel et agir directement
pour contester une loi avant même son entrée en vigueur ou comme peuvent le faire depuis
1974 par 60 députés ou sénateurs).

4. Par qui le juge peut-il être saisi ?

Il peut être saisi par les justiciables (dans le contrôle d’exception qui est fait aux USA).

Il peut s’agir des autres juges qui vont saisir le juge constitutionnel seul compétent pour
trancher sur la constitutionnalité de la loi, cas de figure pour un contrôle concentré avec une
cour constitutionnelle (sur demande du justiciable, avec la QPC). Les citoyens ne saisissent
pas le conseil constitutionnel mais seulement les justiciables et aussi les juges qui le
saisissent. Les justiciables demandent aux juges de première instance, de seconde instance
et se sont les juges de la cour de cassation ou du conseil d’Etat qui vont transmettre la QPC
au conseil constitutionnel.

Il peut s’agir des autorités politiques (Ve République article 61 ou USA) qui peuvent saisir le
conseil constitutionnel.

5. Quels sont les effets de la décision ?

Lorsque la décision ne touche que les parties relatives au procès, on parle d’effet relatif de
la chose jugée (on l’observe le plus souvent aux USA). En revanche en France, il y a un
effet erga omnes où les décisions constatant l’inconstitutionnalité de la loi s’appliquent à
tous.

Les effets sur l’existence de la loi -> On peut considérer que la décision par laquelle le juge
a décidé que la loi n’est pas conforme à la Constitution, va seulement aboutir à ce que la loi
soit écartée pour l’affaire en cause, le cas d’espèce (USA où lorsque le juge estime est
contraire à la constitution, il se contente de ne pas l’appliquer au cas d’espèce). La loi peut
être avortée (empêchée de naître) dans le contrôle a priori, le juge saisi décide que la loi
n’est pas conforme et dès lors elle ne peut pas être promulguée ni entrer en vigueur (article
61). Elle peut être annulée si elle est déjà en vigueur (avec la QPC, si elle est jugée
contraire la loi peut être annulée).

Aux Etats-Unis: Il y a un écart entre les décisions en droit strict, les juges ordinaires et la
cour suprême des Etats Unis. Les juges américains n’ont pas le pouvoir d’annuler la loi.
Mais en pratique si la Cour suprême affirme que telle loi est contraire à la constitution, la loi
est certes toujours en vigueur, mais elle n’est plus appliquée.

Modèle Modèle Autrichien Ve Rep - art Ve Rep - QPC

US 61 (art 61-1)

Qui juge ? Tous les Cour Constitutionnelle Conseil Conseil

juges Constitutionn Constitutionne
el l

Quand ? A A priori OU A posteriori A priori A posteriori

posteriori

Recours, saisine Exception Action OU Exception Action Exception

(question préjudicielle)

Question Question Question préjudicielle Préjudicielle

préjudicielle ou préalable
préalable ?

Saisi par qui ? Justiciable Politiques ou justiciables Politique Justiciable

s

Sanction ? Loi écartée Loi abrogée ou annulée Loi abrogée Loi annulée

Question préjudicielle : celle sur laquelle le juge saisi de manière principale d’un litige ne
peut se prononcer.Il doit alors surseoir à statuer en portant la question à la connaissance
d’un autre juge.

Question préalable : question soumise à une juridiction et qui doit être tranchée avant que
celle- ci ne procède à l’examen du fond de l’affaire.