ECT – Droit – Veille « Activités des entreprises et libertés individuelles »

Fiche 1 – Les sources de droit nationales

LES SOURCES DE DROIT NATIONALES

I) Les sources institutionnelles

a) Le bloc de constitutionnalité
La première des sources nationales de droit
Définition = ‘loi fondamentale de la République’

Contenu : ensemble constitutionnel qui affirme des principes fondamentaux avec

- le Préambule de 1946 ;
- la Déclaration des droits… de 1789 + Déclaration universelle de 1948 + Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme de 1950
- les 11 Principes Fondamentaux reconnus par les lois de la République (les PFRLR) de 1956 ; ces
principes contiennent en particulier les libertés fondamentales comme la liberté d’association, la
liberté individuelle, la liberté de conscience…
- la Constitution adoptée par le référendum de 1958.
Le contenu de ces droits fondamentaux a vocation à s'enrichir. Par exemple, en 2015, la France a mis au point
une Déclaration universelle des Droits de l'Humanité en tant que projet pour être adopté par tous les pays qui
le souhaitent. L'Humanité y est définie comme « la succession des générations passées, présentes et futures et
comme l'ensemble des institutions publiques et privées ainsi que les individus qui les composent ». D'un point
de vue juridique, ce texte définit des Droits fondamentaux pour des individus qui ne sont pas encore nés et fait
peser les Obligations assorties à ces droits sur la génération présente.
En septembre 2017, la France a aussi présenté à l’ONU un Pacte mondial pour l'environnement, texte qui a été
adopté comme base pour un nouveau traité international à négocier. Ce pacte crée des nouveaux droits comme
le Droit à un environnement non pollué.

Remarques :
 La liberté et les principes d'égalité des hommes ou de l'interdiction de l'esclavage sont dans la
Déclaration des droits H.
 La Fraternité n’existe dans aucun texte du bloc de constitutionnalité et il a fallu attendre une décision
du Conseil Constitutionnel du 6 juillet 2018 pour que ce principe soit reconnu comme un principe
fondamental (à propos de la non validité du délit de solidarité vis-à-vis des migrants) ;
 Le principe de laïcité est contenu dans l'article 2 de la Constitution et va avec le principe de Liberté de
conscience et de Liberté d'enseignement des PFRLR.
 Le principe de séparation des pouvoirs est dans l'article 16 de la Déclaration droits H
 L'indépendance de la Justice est dans l'article 64 de la Constitution

La Constitution, au-delà de ces principes fondamentaux, est aussi un texte d'organisation de la République :
 elle répartit les pouvoirs et le rôle respectif du Président, du gouvernement et du Parlement ;
 elle définit les domaines qui doivent être régulés par la loi ===> article 34 de la constitution

b) La loi : droit issu du pouvoir législatif

Rôle : s’applique dans des domaines précis définis par l’art. 34 de la Constitution

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c) Le droit issu du pouvoir exécutif

Il est de plusieurs sortes :

Art. 38 de la Constitution : les ordonnances : délégation du pouvoir législatif donnée au gouvernement par le
Parlement (domaines de la loi art. 34)
Art. 21 de la Constitution, les règlements d'exécution : compléments de la loi (loi ‘trop’ générale) – 2 types :
les décrets (1er ministre / Président) – les arrêtés (autres ministres) – la loi oblige en théorie le gouvernement à
émettre ces textes d'application des lois dans les 6 mois. Le délai est mal respecté.
exemple : La loi a fixé l'existence du SMIC. C'est un décret renouvelé traditionnellement en juillet qui en fixe
le montant ce qui évite de devoir refaire tout le processus législatif.
Art. 37 de la Constitution, les règlements autonomes : textes qui touchent les matières non énumérées par
l'article 34 et qui ne peuvent donc pas être régulées par la loi. Cela concerne notamment l'organisation de
l'administration d'État ou la procédure administrative.

d) Les autorités administratives indépendantes

Une Autorité Administrative Indépendante (AAI) est une institution de l’État chargée, en son nom, d’assurer la
régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir
trop directement.
Les AAI sont une catégorie juridique un peu particulière car, contrairement à la tradition administrative
française, elles ne sont pas soumises à l’autorité hiérarchique d’un ministre. C’est dans la loi du 6 janvier 1978
créant la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) que le terme est apparu pour la
première fois.
Certaines AAI sont dotées de la personnalité morale. Juridiquement ce sont alors des API (Autorités Publiques
Indépendantes).

Les AAI ne sont pas des sources traditionnelles de droit (pas dans la pyramide) mais la plupart d'entre elles
bénéficient d’une délégation du pouvoir réglementaire du gouvernement. Par conséquent elles sont, dans la
pratique, sources de droit. On parle de ‘droit souple’ à leur propos : textes (recommandations, avis, chartes)
qui sont en apparence non obligatoires donc pas des règles de droit mais qui ont les mêmes effets car ils
influencent réellement le comportement des acteurs économiques.
Dans la hiérarchie, elles se situent en-dessous de la loi et au même niveau que la jurisprudence.
Les compétences des autorités administratives indépendantes varient de l’une à l’autre :
 un pouvoir d’avis ou de recommandation, consistant soit à conseiller aux opérateurs une pratique
particulière (ex : Commission nationale de l’informatique et des libertés), soit à tenter de trouver un
compromis entre l’administration et un administré (ex : le Défenseur des droits).
 un pouvoir de décision individuelle. Il peut s’agir de délivrer l’autorisation d’exercer une activité ou
d’un pouvoir de nominations. Ainsi, la nouvelle Autorité de Régulation de la Communication
Audiovisuelle (ARCOM, qui fusionne le CSA et l’HADOPI) désigne les directeurs des chaînes de
télévision publiques.
 un pouvoir de réglementation, consistant à organiser un secteur d’activité en établissant des règles. Ce
pouvoir réglementaire, qui appartient en principe au Premier ministre ou au président de la
République, est ainsi reconnu de manière exceptionnelle, mais limitée, à un organe indépendant.
[toutes les AAI avec Régulation dans leur nom comme la Commission pour la Régulation de l'Énergie
ou l’ARCEP]
 un pouvoir de sanction. Lorsqu’un des acteurs du secteur d’activité contrôlé ne respecte pas les règles
posées par ces institutions ou les obligations qui lui incombent. Ainsi, l’Autorité de la concurrence,
l’Autorité chargée de la Protection des consommateurs (depuis la loi Hamon mars 2014), l’Autorité
des marchés financiers ou l’Inspection du travail (depuis ordonnance d’avril 2016) peuvent infliger des

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amendes importantes. La Commission de Régulation de l’Energie a même un comité des sanctions.

L’ARCOM peut ordonner des mesures conservatoires dans le cadre de la lutte contre le piratage ou de
non respect des règles par les plateformes numériques. L’ACPR a infligé en mai 2017 une amende de
10 millions à BNP pour non respect des règles de lutte contre le blanchiment. L’AMF peut infliger une
amende jusqu’à 100 millions d’€ (le montant a été confirmé comme non disproportionné dans une
réponse à QPC par CC le 2/06/2017). Ces amendes ‘administratives’ se multiplient depuis quelques
années pour désengorger les tribunaux et pour rendre la régulation par les AAI plus efficace.

Les AAI se sont multipliées sur des sujets et avec des modes de fonctionnement et des pouvoirs très différents.
Elles sont aujourd’hui des acteurs centraux pour déployer l’ordre public économique car elles ont plusieurs
avantages :
- elles sont une réponse facile à un scandale politique (exemple : la création de la HATVP, Haute
Autorité pour la Transparence de la Vie Publique créée en 2013 suite au scandale Bettencourt) ;
- elles permettent de traiter des problèmes sensibles sans conséquence électorale ;
- elles donnent de la légitimité à certaines politiques en particulier des politiques économiques car elles
échappent au contrôle du gouvernement.
Du coup, à partir de 2006, on a compté une création d’AAI par an en moyenne pour un total de 42 AAI en
2015. Cette multiplication soulevait un certain nombre de questions sur leur gestion et notamment leur
contrôle puisque elles n’ont aucun compte à rendre au Parlement alors qu’en matière économique, leur
pouvoir de définition de la politique publique est en réalité très important.

e) Le droit issu du pouvoir judiciaire : la jurisprudence

Définition : ensemble des décisions de justice dans un domaine particulier (jurisprudence pénale –
jurisprudence prud’homale)
Rôle : le juge interprète la règle de droit pour la rendre applicable à une situation concrète mais il va au-delà
d'une application mécanique de la loi et c'est pourquoi on qualifie la jurisprudence de source de droit.
La légitimité de cette source de droit vient de l'impartialité du juge.
Le pouvoir du juge vient de l'article 4 du Code Civil qui dit que le juge ne peut refuser de juger (déni de
justice) mais le code limite ce pouvoir du juge dans l’art. 5 qui, lui, interdit de « prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises » = ne peut remplacer la loi. !!! Cette
limite fait la différence profonde entre notre système et les systèmes anglo-saxons.

La jurisprudence est le moyen privilégié pour 'moderniser' la loi ==> l'appliquer en tenant compte des
évolutions sociales et morales. C’est pourquoi la généralisation des algorithmes et de l’exploitation des
données des litiges passés pour établir la solution d’un litige actuel n’est pas forcément une bonne chose car
cela va avoir tendance à ‘figer’ la norme et donc à réduire la plasticité du droit et son efficacité pour réguler
les situations sociales.
C'est une importante source de droit notamment pour le droit européen (avec le travail de la CJUE), le droit
administratif (le statut de la fonction publique par exemple est défini par la jurisprudence du Conseil d'État) et
le droit du travail.
De manière générale, les solutions jurisprudentielles finissent par s’imposer au delà des parties au procès à
l’ensemble de la communauté juridique et à tous les citoyens soit par unification de la jurisprudence ou alors
parce que le législateur consacre par la loi les solutions prétoriennes. Par exemple, la loi Travail d’août 2016 a
intégré les limites jurisprudentielles sur les circonstances qui autorisent le licenciement économique. De
même, la loi d’août 2016 sur la biodiversité a entériné le préjudice écologique inventé par la jurisprudence
suite à l’affaire Erika.

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II) Le droit issu de la société civile

a) Le droit négocié, les contrats

Une loi rigide dans le temps vs et une société qui évolue en permanence

Exemple 1 : Évolutions sociales actuelles = augmentation des divorces – recul du sentiment religieux et recul
du mariage – multiplication des familles monoparentales ou recomposées – apparition 'officielle' de familles
homoparentales
Problème : sur la reconnaissance des droits des enfants (enfant illégitime, né hors mariage) – sur l’héritage
(mort du conjoint non marié, les enfants héritent ou les parents mais pas le concubin)  la régulation est
inadaptée (trop vieille)
Solution : pour les couples libres, les personnes utilisent des contrats pour pallier l'absence de loi encadrant
leur situation : le contrat de concubinage – tous les contrats de dons, assurance décès…

Exemple 2 : Les évolutions techniques de copie rendent le piratage de vidéos et musiques beaucoup plus
faciles - la loi n'arrive pas à empêcher le phénomène. Développement d'une offre commerciale d'abonnement
ou de financement par la publicité pour continuer à respecter les droits d'auteur – encore une fois, création de
nouveaux contrats.

le droit négocié : crée des règles de droit par le biais de contrats qui se rajoutent à la loi mais qui ne
concernent que les parties au contrat cad les signataires.
La loi reconnaît la force obligatoire des contrats pour les parties dans l'article 1103 du Code Civil : « Les
contrats légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Mais l’Art. 6 du Code Civil dit « On
ne peut déroger par des conventions particulières aux lois de l’ordre public.»
Donc la marge de manœuvre du droit négocié se trouve entre ces 2 articles.

b) Le droit du travail, une source particulière : conventions et accords collectifs

Les accords collectifs s'appliquent au domaine exclusif du droit du travail. Ils concernent les conditions de
l'emploi, de la formation professionnelle, des rémunérations, des congés... La place des accords collectifs dans
le droit naît de l'article L.2221-1 du Code du travail qui reconnaît « le droit des salariés à la négociation
collective ». De plus en plus, en matière de droit du travail, on assiste à un recul des sources traditionnelles
que sont la loi et la jurisprudence au profit d’une montée en puissance des conventions collectives comme
lieu de définition des règles encadrant les relations de travail. On parle d’ordre public conventionnel par
opposition à l’ordre public légal.
Une convention collective est un contrat très spécial puisqu'il a une force obligatoire au-delà des parties au
contrat :
 les signataires sont l'employeur et le syndicat représentant des salariés (partenaires sociaux) ; la
négociation au niveau de l’entreprise se fait soit directement avec les délégués syndicaux soit, s’il a été
créé en lieu et place du Conseil Social et Economique, avec le Conseil Economique, nouvelle instance
créée par la Loi Travail 2017 dans la volonté d’instituer une cogestion des questions sociales proche du
modèle allemand.
 Notion de représentativité des syndicats de salariés– la représentativité est évaluée depuis la loi du
20/08/2008 à partir des résultats aux élections professionnelles. Au niveau national (négociations
nationales et de branche), il faut dépasser 8% des suffrages et l'évaluation est faite tous les 4 ans
(dernière en 2017 ). Il y a 5 syndicats représentatifs nationalement (historiques) : CGT / CFTC / FO /
CFDT (n° 1 en 2017)/ CFE-CGC. Au niveau entreprise, il faut 10% des voix pour être représentatif.
 Notion de représentativité des syndicats patronaux : depuis loi Travail du 08/2016, sont représentatifs
pour signer un accord les organisations patronales qui ont 2 ans d’ancienneté, comptabilisent dans

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leurs rangs 8% des entreprises de la branche ou du niveau interprofessionnel ou 8% en nombre de

salariés employés par ces entreprises (la première mesure d'audience a été faite en avril 2017 et donne
le MEDEF très largement en tête).
 s’applique à tous les salariés de l’entreprise voire de la branche d’activité (notion de convention
étendue).
 l’accord s’impose au contrat de travail : le salarié dont les conditions contractuelles individuelles de
travail sont modifiées par l’accord collectif ne peut refuser ces modifications (il sera licencié).
Depuis la loi Travail (08/2016), pour être valables, les signataires doivent représenter 50% des suffrages aux
élections professionnelles et l'accord ne doit pas être contesté par une ou plusieurs organisations qui
représentent plus de 30% (droit d’opposition). Si l’accord est signé avec une organisation minoritaire (30%) il
doit être validé par le résultat d’un référendum des salariés. Ces limites de représentativité s’appliquent au 1 er
janvier 2017 pour les accords en vue de la préservation ou du développement de l’emploi mais seulement à
partir du 1er septembre 2019 pour les accords portant sur la durée du travail, le repos, les congés et autres
règles d’organisation du travail ne relevant pas de l’ordre public.
La loi Travail 2017 a traité le cas des entreprises de – de 50 salariés qui n’ont donc pas de délégué syndical.
Pour les TPE (- de 11 salariés), l’employeur peut proposer un accord d’entreprise qui devra être validé par
référendum à la majorité des 2/3 des salariés. Pour les entreprises entre 11 et 50 salariés, des salariés pourront
être désignés mandataire syndical. S’ils sont membres du Comité Social et Economique (obligatoire
uniquement > 50 salariés), les syndicats qu’ils représentent doivent avoir cumulés 50% des vois aux élections
professionnelles pour que l’accord soit validé (comme dans les cas avec délégué syndical). Sinon, l’accord
devra passer devant un référendum avec une majorité simple de 50% des salariés.

Le droit du travail conventionnel est donc le résultat de plusieurs sources avec 2 principes directeurs :
1. Le droit du travail doit être efficace et pour cela la régulation par la loi doit diminuer et n’être que
supplétive par rapport à la régulation par les acteurs eux-mêmes, c’est à dire par les conventions
collectives. On pourrait parler d’un principe de proximité. C'est une vision très anglo-saxonne du rôle
du Droit (aider à l'efficacité économique des marchés).
2. La règle doit être proposée au niveau où elle est la plus efficace (principe de subsidiarité comme en
droit UE) d’où une répartition des matières à négocier entre les différents niveaux d’accords collectifs,
en particulier entre les 2 niveaux principaux qui sont l’accord de branche d’une part et l’accord
d’entreprise d’autre part. Par exemple la définition du temps de travail se fait au niveau de l’accord
d’entreprise et la définition de la rémunération au niveau de l’accord de branche.
Historiquement, les accords collectifs étaient censés respecter le principe de faveur : la règle de droit
négociée ne peut être que plus bénéfique que la loi et, au sein du droit négocié, l’accord d’entreprise ne peut
qu’être plus bénéfique que l’accord de branche. C’est ce principe que la nouvelle structure efface. Mais il était
déjà en recul constant depuis 1982, la dérégulation du marché du travail étant un moyen prôné par la théorie
économique pour lutter contre le chômage. Dès 1982, des accords sur la durée du travail peuvent être moins
favorables que la loi. Depuis 2008, en cas de difficultés économiques, un accord (les AME, Accords Maintien
Emploi – accord défensif) peut faire travailler plus les salariés sans les payer plus. Depuis la Loi Travail (août
2016), les Accords de Développement de l’Emploi (ADE) permettent la même chose pour obtenir de
nouveaux contrats (on parle d’accord offensif). Mais certains thèmes échappent à cette possibilité d’une
négociation collective moins favorable que la loi comme les salaires minima, l’égalité professionnelle
hommes/femmes, l’obligation de formation professionnelle ou les classifications.

c) Les usages et coutumes

Définition : la coutume / usage se définit par l’existence d’une pratique constante généralisée (Adage = Une
fois n’est pas coutume) associée à 1 élément psychologique = les acteurs doivent considérer que la pratique est
autorisée (ou obligatoire selon les circonstances).
Elle est toujours limitée, que ce soit au plan géographique ou en terme de secteur d’activité.

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exemple : l’existence d’un 13ème mois ou d’une prime de fin d’année dans une entreprise – la durée de la
période d’essai – le droit d’arriver en retard le jour de la rentrée scolaire pour les salariés parents….

Rôle :
1) Précise la loi quand celle-ci est générale – ex de la durée de période d’essai est fixée par le biais d'un
maximum (art.L1221-19 Code travail) – l'entreprise peut avoir pour usage de la renouveler
systématiquement par exemple ;
2) Nuance la loi pour mieux l’adapter à la réalité des relations sociales - exemple de la tauromachie pour
laquelle l’usage ‘culturel’ dans le Sud de la France permet l’exception légale au traitement contre les
animaux ;
3) En droit commercial international, pour lequel il y a peu de textes de droit, les usages servent de loi.
La chambre de commerce internationale de Paris a ainsi codifié un certain nombre d'usages. On peut
aussi mettre en avant le rôle des associations professionnelles pour la définition de contrat type. Enfin,
il existe la pratique des parères : le parère est un terme juridique dérivé du verbe italien parere qui
signifie paraître. Le parère est un acte juridique servant de preuve à la reconnaissance d'une pratique. Il
s'agit en quelque sorte d'un certificat de coutume visant à faire avaliser juridiquement un usage ou une
coutume. Les parères sont très fréquemment utilisés en droit international afin de fournir un éclairage
sur certaines pratiques.

d) La doctrine

Définition : ensemble des opinions et idées émises par les juristes dans leurs ouvrages ou leurs articles
Rôle : donne une opinion éclairée (de spécialistes), interprète la loi - ne crée pas directement de règle de
droit (car pas caractère obligatoire) mais est utilisée par les juges pour leurs décisions et par les ministres pour
la définition des décrets et arrêtés.
C’est la réflexion des juristes sur le droit et en cela elle a vocation à présenter et expliquer le droit positif de
manière rationnelle afin d’en susciter ou orienter l’évolution.
On peut associer à cette doctrine ‘privée’ les circulaires de commentaires ou d’interprétation des Ministères
qui viennent éclairer certains textes légaux. Ces circulaires dites administratives sont d’ailleurs remplacées
petit à petit par des sites internet sur lesquels les administrations proposent des ‘réponses’ aux question les
plus courantes.
[La doctrine est importante pour les débats juridiques ==> donc pour votre épreuve de veille]

Conclusion : Ordre juridique national

L’ordre juridique national est issu de la conjonction des règles édictées par les autorités publiques, des
solutions habituellement appliquées par les tribunaux, des comportements pratiqués et admis par le corps
social et des propositions et explications de doctrine. Cet ordre juridique est de plus en plus influencé par la
logique économique du calcul rationnel et du principe d’efficacité qui fait disparaître toute référence morale à
des valeurs et principes éthiques. On ne parle plus alors d’ordre juridique mais de système juridique.
« Dans un ordre juridique, la légitimité d’une décision ou d’un acte vient de sa correspondance avec les
sources sociales, politiques et symboliques de l’autorité. Dans un système en revanche, le flux porte en lui-
même sa propre légitimité. La dimension symbolique qui fondait l’autorité du droit passe à la trappe puisque
le droit est réduit à sa performance sociale et économique. Ets juste ce qui est efficace, ou plus exactement ce
dont l’efficacité est mesurée alors que le droit classique se légitimait en amont par l’émetteur de droit. »
Antoine Garapon, Docteur en droit

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