Version provisoire au 12.09.

2012
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9 La proportionnalit
I. La porte du principe
A. La notion
1. Les fondements
a. Les fondements axiologiques 2
b. Les fondements positifs 2
2. La dfinition 3
3. Les rapports avec les autres principes applicables l'activit de l'administration
a. Avec le principe de l'intrt public 3
b. Avec le principe de la lgalit 4
c. Avec le principe de la bonne foi 6
B. L'application
1. Les diverses tches tatiques vises
a. L'application en matire de lgislation comme d'administration 7
b. L'application l'administration de restriction comme de prestation 7
c. La proportionnalit dans l'application comme dans l'excution du droit 8
2. Les divers aspects matriels viss
a. La proportionnalit aux plans personnel et matriel 8
b. La proportionnalit aux plans spatial et temporel 8
II. Les trois conditions de l'aptitude, de la ncessit et de l'exigibilit
A. La condition de l'aptitude 9
B. La condition de la ncessit 9
C. La condition de l'exigibilit raisonnable (proportionnalit au sens strict) 10
III. La mise en uvre du principe
A. L'invocation en gnral 11
B. La formalisation dans certains cas particuliers (RENVOIS)
1. La proportionnalit des mesures de police 11
2. La proportionnalit des redevances 11
3. La proportionnalit des mesures de limitation prventive des missions 11

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9 La proportionnalit
I. La porte du principe
A. La notion
1. Les fondements
a. Les fondements axiologiques
"La fin justifie-t-elle les moyens?". De manire (trs) simplifie, c'est cette question que le constituant
impose tout organe de l'Etat de se poser, lorsqu'il soumet leur activit au principe de la
proportionnalit. Il ne suffit pas, en effet, qu'une autorit tatique soit fonde agir au regard du
principe de la lgalit (n. XXX) et qu'elle agisse dans un but lgitime la lumire du principe de
l'intrt public (n. XXX) pour que son action apparaisse forcment justifie sous l'angle des principes
qui gouvernent un Etat de droit. Encore faut-il que, sur la base et dans la limite de la loi, cette autorit
poursuive l'intrt gnral par la mise en uvre de moyens proportionns, au sens o ils sont
appropris pour parvenir cette fin.
En tant qu'il rgit toute activit de l'Etat, le principe de la proportionnalit joue, de mme que les deux
autres principes susmentionns qu'il complte, un rle modrateur de la puissance publique, puisqu'il
lui impose de ne se servir que de moyens adapts aux circonstances, pour accomplir ses tches lgales
et d'intrt public.
Qu'elle soit de nature normative ou administrative, (presque) chaque mesure tatique tendant la
prservation d'un intrt public se rpercute en effet sur d'autres intrts publics et privs, dont la
protection ne peut plus tre assure de la mme manire. Or, comme ces intrts concurrents sont aussi
(potentiellement) dignes de protection, chaque moyen d'action mis en uvre par l'Etat soulve
(potentiellement) la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci se justifie, au vu du bnfice
qu'il permet d'atteindre, d'un ct (intrt public vis), et des cots qu'il implique, de l'autre ct
(intrts publics et privs opposs).
L'exigence pose par le principe de la proportionnalit que le rapport entre les "cots" et les
"bnfices" juridiques d'une mesure tatique soit quilibr a semble-t-il son origine dans le domaine de
la protection des droits fondamentaux, o elle a t dveloppe de manire trs dtaille (n. XXX).
Elle s'impose nanmoins dsormais dans tous les domaines du droit administratif (n. XXX), de
manire plus ou moins adapte (n. XXX).
b. Les fondements positifs
L'art. 5 al. 2 Cst. consacre le principe de la proportionnalit en tant que "principe de lactivit de lEtat
rgi par le droit" en exigeant que "lactivit de lEtat doit [non seulement] rpondre un intrt public
[mais doit galement] tre proportionne au but vis".
Quant l'art. 36 al. 3 Cst., il fait du respect de ce principe une condition de restriction des droits
fondamentaux en prcisant, si besoin tait, que "toute restriction dun droit fondamental doit tre
proportionne au but vis". Manire de dire qu'en particulier, la poursuite d'un intrt public en soi
justifi n'est justifie en droit que dans la mesure o les moyens mis en uvre par l'Etat n'ont pas pour
consquence de restreindre les droits fondamentaux de manire excessive.
Quand bien mme il s'agit d'un principe constitutionnel, la proportionnalit est parfois aussi consacre
en tant que principe lgal ou que rgle lgale, sans forcment trouver alors une formulation plus
prcise qu'aux art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.:
Exemples:
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3
Cf. p. ex. art. 8 al. 2 let. c. CPJA (Principes gnraux rgissant l'activit des autorits):
"[L'autorit] observe [notamment] le principe de la proportionnalit";
Cf. p. ex. art. 42 PA ("Lautorit ne doit pas employer de moyens de contrainte plus
rigoureux que ne lexigent les circonstances");
Cf. p. ex. art. 17 al. 1 LPE ("Les autorits accordent des allgements lorsque
lassainissement au sens de lart. 16, al. 2, ne rpond pas en lespce au principe de la
proportionnalit").
2. La dfinition
Le principe de la proportionnalit ("Verhltnismssigkeitsprinzip") est le principe en vertu duquel les
organes de l'Etat, et ainsi l'administration, doivent maintenir un rapport raisonnable entre le(s) but(s)
poursuivi(s) et le(s) moyen(s) utilis(s).
Formul en ces termes, le principe de la proportionnalit est d'une application difficile, tant l'exigence
de "rapport raisonnable" entre fin et moyen est de peu de secours normatif. Aussi, la jurisprudence et
la doctrine se sont-elles efforces de dcrire plus prcisment les caractristiques que doit prsenter
une mesure tatique pour pouvoir tre qualifie de "proportionne". Tel est le cas aux trois conditions
cumulatives suivantes, sur lesquelles on reviendra plus loin:
o la mesure doit tre apte ("geeignet") atteindre le but d'intrt public vis;
o la mesure doit tre ncessaire ("erforderlich") atteindre le but d'intrt public vis;
o la mesure - apte et ncessaire atteindre le but vis - doit tre raisonnablement exigible
de la part de la collectivit et/ou d'un particulier ("zumutbar"), au vu de l'intrt public
et/ou priv ls; cette troisime condition vise ce qu'il est convenu d'appeler la
"proportionnalit au sens strict".
ATF 135 I 233, cons. 3.1
"Une rglementation limitant la construction de rsidences secondaires constitue une
restriction au droit de proprit. Elle n'est admissible que si elle repose sur un intrt public
suffisant et respecte le principe de la proportionnalit (art. 36 al. 2 et 3 Cst.). Ce dernier
principe exige que les mesures mises en uvre soient propres atteindre le but vis et que
celui-ci ne puisse tre atteint par une mesure moins contraignante; il doit en outre y avoir
un rapport raisonnable entre ce but et les intrts compromis."
3. Les rapports avec les autres principes applicables l'activit de l'administration
a. Avec le principe de l'intrt public
Comme leur traitement systmatique l'art. 5 al. 2 Cst. le donne voir, les principes de l'intrt public
et de la proportionnalit entretiennent des rapports systmiques tels qu'il est parfois difficile de les
distinguer:
o ainsi, si une mesure est inapte atteindre le but vis (n. XXX), elle est par dfinition
dpourvue d'intrt public (n. XXX);
o de mme, si une mesure n'est pas raisonnablement exigible (n. XXX), c'est que l'intrt
public qu'elle poursuit n'est pas prpondrant (n. XXX);
o il s'ensuit que les considrants rendus par les autorits judiciaires, en matire de
restriction des droits fondamentaux notamment, ne distinguent pas toujours clairement
entre ces deux conditions.
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Mme s'il en est pour ainsi dire le prolongement, le principe de la proportionnalit n'en est pas moins
un complment ncessaire au principe de l'intrt public:
o d'une part, il impose de comparer entre elles plusieurs mesures aptes servir l'intrt
public vis, au titre de l'exigence de ncessit de la mesure mettre en uvre (n. XXX);
o d'autre part, il exige de mettre littralement en balance l'ensemble des intrts publics et
privs en prsence, l o le principe de l'intrt public se limite focaliser son attention
sur le but ainsi vis.
Cpr. art. 3 OAT (Pese des intrts en prsence)
1
Lorsque, dans laccomplissement et la coordination de tches ayant des effets sur lorganisation du
territoire, les autorits disposent dun pouvoir dapprciation, elles sont tenues de peser les intrts en
prsence. Ce faisant, elles:
a. dterminent les intrts concerns;
b. apprcient ces intrts notamment en fonction du dveloppement spatial souhait et des implications
qui en rsultent;
c. fondent leur dcision sur cette apprciation, en veillant prendre en considration, dans la mesure du
possible, lensemble des intrts concerns.
2
Elles exposent leur pondration dans la motivation de leur dcision.
b. Avec le principe de la lgalit
De manire quelque peu paradoxale, le principe de la lgalit et le principe de la proportionnalit
gouvernent l'activit de l'Etat en lui adressant des directives parfois contradictoires: tandis que le
premier nomm est d'autant mieux satisfait qu'une norme prsente une grande densit normative (n.
XXX), le second peut au contraire tre d'autant mieux servi qu'une rgle permet de tenir compte des
circonstances particulires de chaque cas d'espce (n. XXX).
A cet gard, il incombe au lgislateur de donner au vu des situations de fait rglementer la priorit
tantt aux garanties typiques du principe de la lgalit (cpr. administration lie, n. XXX) ou celles
du principe de proportionnalit (cpr. administration libre, n. XXX), en dniant ou en donnant
l'autorit d'application un pouvoir d'apprciation - plus ou moins grand.
ATF 113 Ia 126, cons. 7b
"Dans le cas particulier, l'autorit disposait d'un "vaste pouvoir d'apprciation" (). En
l'espce, l'autorit charge d'appliquer les quatre clauses particulires de l'art. 9A al. 2
LDTR n'a, elle, aucun pouvoir d'apprciation. Ces clauses s'imposent avec une rigidit
absolue pour assurer la lutte contre la pnurie de logements et ne permettent pas de prendre
en considration les intrts privs lgitimes qui peuvent exister dans certaines
circonstances. Elles portent donc atteinte au principe de la proportionnalit et elles ne sont
pas compatibles avec la garantie constitutionnelle des droits individuels concrets du
propritaire (Bestandesgarantie). En revanche, la clause gnrale de l'art. 9A al. 2 LDTR,
c'est--dire le principe du refus de l'autorisation lorsqu'un motif prpondrant d'intrt
public ou d'intrt gnral s'y oppose, peut tre applique de manire conforme ce
principe. Il a t expos plus haut que la situation de pnurie dans la catgorie de logements
concerne peut tre considre comme un motif d'intrt public de restreindre la libert
d'alination du propritaire (cf. consid. 7a ci-dessus); il n'est pas indispensable que cette
cause de refus de l'autorisation reste expressment mentionne par la loi. Puisque selon le
texte, seul un motif prpondrant d'intrt public exige le refus de l'autorisation, l'autorit
doit effectuer une pese des intrts en prsence; elle doit en particulier valuer
l'importance du motif de refus envisag en regard des intrts privs opposs. Cette pese
d'intrts correspond aux exigences du principe de la proportionnalit."
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Le principe de la proportionnalit jouera pleinement son rle de modrateur de la puissance publique
lorsqu'une autorit administrative exerce un pouvoir d'apprciation (n. XXX) ou sa latitude de
jugement (n. XXX).
o Il a alors en effet pour consquence de limiter cette autorit au-del des cautles de la
lgalit, en structurant et en guidant sa libert de dcision - par le biais des critres de
l'aptitude, de la ncessit et de l'exigibilit.
o Avec le principe de l'arbitraire (n. XXX), celui de la proportionnalit est d'ailleurs le
principal garde-fou impos la libert d'apprciation des autorits qui, lorsqu'elles les
enjambent, commettent un abus de leur pouvoir d'apprciation - assimil comme on l'a
vu une violation de la loi (n. XXX).
ATF 124 II 44, cons. 2
"En l'espce, le recourant a commis la seconde ivresse un peu moins de 5 ans et 9 mois
aprs l'expiration de la prcdente mesure. Selon le Tribunal administratif, cet lment
devait conduire une svrit marque. Cela l'a amen prononcer un retrait d'une dure
de 8 mois en tenant compte du besoin professionnel de conduire de l'intress, qui parcourt
50'000 km par an pour exercer son activit lucrative.
Dans le cas prcit (arrt du 8 juillet 1992), 8 ans s'taient couls depuis la fin de la
mesure prcdente. La dure du retrait a t fixe 4 mois. Or, le taux d'alcoolmie dcel
par l'thylomtre ( la suite du refus de la prise de sang) tait de 1,8 g o/oo, la rputation en
tant que conducteur tait qualifie de trs mauvaise - stark getrbter Leumund - vu
plusieurs anciennes ivresses au volant, et la faute avait t considre comme grave; la
ncessit professionnelle de conduire n'avait pas t juge comparable celle d'un
chauffeur.
Le recourant n'a pas d'antcdent hormis la prcdente ivresse. Son taux d'alcoolmie de
1,28 g o/oo est un taux moyen rvl par l'analyse sanguine (le laboratoire indique un
intervalle de confiance de 1,21 1,33 g o/oo). Il est admis que l'usage d'un vhicule est
d'une grande importance pour le recourant puisqu'il a d engager un chauffeur afin de
continuer travailler. En comparaison avec le cas objet de l'arrt du 8 juillet 1992, un
retrait d'une dure de 8 mois constitue un abus du pouvoir d'apprciation du Tribunal
administratif. Celui-ci a donn trop de poids l'lment temporel (laps de temps entre
l'chance du dlai de rcidive et la nouvelle ivresse) au dtriment des autres circonstances.
Compte tenu de l'ensemble de celles-ci, un retrait d'une dure de 4 mois (soit le double du
minimum lgal), tel que demand par l'intress, parat adquat."
ATF 98 Ib 465, cons. 4a (en traduction libre)
La question de savoir si une autorisation de sjour doit tre rvoque pour une des raisons
numres l'art. 9 al. 2 [a]LSEE relve, selon la loi, du pouvoir d'apprciation de
l'autorit. Le Tribunal fdral se limite examiner si l'autorit a abus de son pouvoir
d'apprciation (). Dans le cadre de cet examen limit, le Tribunal fdral doit en
particulier veiller ce que la mesure concerne corresponde au but de police de la loi et
respecte le principe de la proportionnalit.
Pour autant, le principe de la proportionnalit n'est pas dpourvu de toute porte en cas
d'administration lie.
o D'une part, l'administr peut (parfois) s'en prvaloir titre prjudiciel l'encontre de la
rgle de droit (cantonal); en particulier en faisant valoir que celle-ci est disproportionne
justement parce qu'elle n'accorde aucun pouvoir d'opportunit l'autorit d'application.
o D'autre part, il n'est pas exclu qu'elle joue un rle propos de la dcision elle-mme,
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mme si l'autorit n'aura pas pu dcider elle-mme de ce qui est apte, ncessaire et
exigible; il se peut en effet que le rapport entre le but poursuivi et le moyen utilis soit
ce point draisonnable dans un cas d'espce que la dcision en devienne arbitraire, la
lumire du sentiment de justice et d'quit (n. XXX); n.b. cela, quand bien mme elle est
conforme la loi.
c. Avec le principe de la bonne foi
Le principe de la proportionnalit et de la bonne foi entretiennent des rapports antagoniques dans le
cas o un administr a sciemment procd des actes de disposition matriels ou juridiques sans
requrir au pralable l'autorisation administrative (n. XXX) ncessaire cette fin.
L'exemple le plus frquent est celui d'une construction rige sans permis. La situation se prsente
alors comme suit:
o au nom de la proportionnalit, la possibilit est offerte l'administr de requrir l'octroi
d'une autorisation subsquente palliant l'absence d'autorisation pralable (procdure de
mise en conformit);
o l'illgalit formelle de la construction (lie au dfaut de requte de permis) ne peut
cependant pas toujours tre gurie, en raison de l'illgalit matrielle de celle-ci (relative
aux conditions d'octroi du permis);
o dans ce cas, l'autorit doit non seulement rendre une dcision de rejet de la requte de
permis, mais galement une (autre) dcision (, c'est selon,) tendant rtablir une situation
de fait conforme au droit (procdure de remise en tat).
La question se pose alors de savoir si et dans quelle mesure un constructeur de mauvaise foi peut faire
grief que l'ordre de dmolition serait disproportionn, parce que cette mesure ne serait pas ncessaire
(p. ex. motif pris qu'une interdiction d'utilisation suffirait) ou parce que cette mesure ne serait pas
raisonnablement exigible de sa part (en part. au motif que les cots de l'opration seraient excessifs).
Deux lignes argumentatives sont alors possibles:
o la premire privilgie la lgalit et l'galit: elle consiste ne pas entrer en matire sur le
grief de disproportionnalit articul par un constructeur de mauvaise foi, en retenant que
celui-ci adopte un comportement contradictoire; en procdant la construction malgr le
risque de se voir ordonner de la dmolir, ce dernier a en effet lui-mme manifest que
cette sanction ne lui paraissait pas disproportionne;
o la seconde procde du souci que l'Etat ne soit jamais libre d'agir de manire
disproportionne: elle consiste ne pas dclarer irrecevable le grief d'un constructeur de
mauvaise foi l'encontre d'un ordre de dmolition argu de disproportion, mais tenir
compte de sa mauvaise foi dans la mise en balance des intrts, en jugeant
raisonnablement exigible de sa part une mesure qui ne le serait pas de la part d'un
administr de bonne foi.
Pendant longtemps, le Tribunal fdral s'en est tenu la premire option, avant d'en venir la seconde.
ATF 108 Ia 216, cons. 4b (en traduction libre)
Selon la jurisprudence rcente, un constructeur de mauvaise foi peut invoquer le principe
de proportionnalit pour contester un ordre de dmolition. Il doit cependant prendre en
compte que les autorits, notamment pour des motifs de protection de l'galit de traitement
et d'amnagement du territoire, peuvent donner plus de poids la remise en conformit des
lieux et que les inconvnients qui en rsulteront pour le constructeur ne seront pas ou peu
pris en considration. ("Nach neuerer Rechtsprechung kann sich auch ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenber einem Abbruchbefehl auf den
Verhltnismssigkeitsgrundsatz berufen. Er muss es aber in Kauf nehmen, dass die
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Behrden aus grundstzlichen Erwgungen, nmlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und
der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmssigen
Zustandes erhhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse bercksichtigen.")
B. L'application
1. Les diverses tches tatiques vises
a. L'application en matire de lgislation comme d'administration
Comme on l'a dj suggr, le principe de la proportionnalit s'impose autant au pouvoir lgislatif
qu'au pouvoir excutif. Compte tenu du rle institutionnel de l'un et l'autre, ce principe aura cependant
une porte plus faible l'encontre de la lgislation que de son application. Il appartient en effet moins
un juge d'apprcier la manire dont l'auteur d'une norme a tenu compte ou permis de tenir compte
des particularits de chaque cas d'espce, que de la manire dont l'interprte de cette norme a
effectivement tenu compte des particularits dont il pouvait et devait tenir compte.
Pour ces raisons institutionnelles particulirement vraies en Suisse, l'ordre juridique peut ainsi receler
des rgles de droit dont la compatibilit avec le principe de la proportionnalit est douteuse. Ainsi en
va-t-il d'une norme constitutionnelle qui protge un certain intrt public en interdisant (pratiquement)
toute mise en balance de celui-ci avec quelque autre intrt public ou priv.
Art. 78 al. 5 Cst. (Protection de la nature et du patrimoine)
1 4
()
5
Les marais et les sites marcageux dune beaut particulire qui prsentent un intrt national sont
protgs. Il est interdit dy amnager des installations ou den modifier le terrain. Font exception les
installations qui servent la protection de ces espaces ou la poursuite de leur exploitation des fins
agricoles.
b. L'application l'administration de restriction comme de prestation
Le principe de la proportionnalit s'applique autant en matire d'administration de restriction (n. XXX)
que de prestation (n. XXX), que l'administr y ait subjectivement droit ou pas. Ayant t dvelopp
dans le premier domaine, ce principe s'applique toutefois de manire moins aise dans le second, o le
rapport raisonnable entre le but poursuivi et le moyen mis en uvre par l'Etat ne peut pas toujours
s'analyser rigoureusement la lumire des trois critres classiques (cpr. p. ex. les art. 6 s. LSu).
Exemples:
Proportionnalit de l'introduction d'un numerus clausus l'Universit, faute d'un autre
moyen apte garantir le niveau de l'enseignement et de la recherche (ATF 103 Ia 369);
Proportionnalit du refus d'un service public, en l'occurrence de l'enseignement scolaire,
titre de sanction pour la violation des obligations qui s'y rapportent (ATF 87 I 337);
Proportionnalit d'une mesure de limitation d'accs la piscine d'une commune aux
habitants de celle-ci, raison de la charge financire et de sa rpartition (ATF 100 Ia 287);
Proportionnalit de la subvention accorde un traitement mdical, au regard de son
aptitude gurir son bnficiaire (ATF 115 V 202).
S'agissant de l'administration restrictive, il convient de rpter que, contrairement la lecture errone
que les tudiants font traditionnellement de l'art. 36 al. 3 Cst., le principe de la proportionnalit
s'impose en vertu de l'art. 5 al. 2 Cst. l'autorit indpendamment de la question de savoir si elle
restreint ou non un droit fondamental. Autre est la question de savoir s'il faut pouvoir se prvaloir de la
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violation d'un droit fondamental pour amener le Tribunal fdral examiner la mesure en cause sous
l'angle de la proportionnalit (n. XXX).
c. La proportionnalit dans l'application comme dans l'excution du droit
Le principe de la proportionnalit ne rgit pas seulement l'application du droit proprement dite, mais
galement son excution en fait (n. XXX). Le rgime de l'excution force des obligations de droit
administratif est mme un domaine d'lection particulirement important de ce principe (n. XXX),
comme d'ailleurs celui du droit disciplinaire (n. XXX). Au point d'ailleurs que le lgislateur y fait
parfois spcialement rfrence en la matire, comme lorsqu'il prcise que "lautorit nemploie pas des
moyens de contrainte plus rigoureux que ne lexigent les circonstances" (cpr. art. 42 PA; cf. g. p. ex.
art. 8 al. 2 let. c et 73 al. 3 CPJA).
2. Les divers aspects matriels viss
a. La proportionnalit aux plans personnel et matriel
Quel que soit le domaine de droit public o il s'applique, le principe de proportionnalit impose de
tenir compte de l'ensemble des circonstances d'un cas d'espce, pour maintenir dans le domaine du
raisonnable le rapport entre un but (d'intrt public) et un moyen (et ses consquences sur d'autres
intrts publics ou privs).
En premier lieu, le caractre apte, ncessaire et exigible d'une mesure cense servir l'intrt public se
juge nanmoins la lumire des circonstances matrielles et personnelles de la cause:
o la nature de la mesure en cause est-elle telle qu'elle reste proportionne
("Verhltnismssigkeit in sachlicher Hinsicht")?; par exemple une autorisation
accompagne de charges et de conditions (n. XXX) s'impose-t-elle en l'occurrence plutt
qu'une interdiction pure et simple? Par exemple un rgime d'autorisation doit-il cder le
pas un systme de notification?;
o le cercle des personnes vises par la mesure est-il tel qu'elle peut tre qualifie de
proportionne ("Verhltnismssigkeit in persnlicher Hinsicht")?; par exemple une
interdiction prononce de manire gnrale et abstraite est-elle vraiment ncessaire, ou
l'assujettissement de certaines personnes prsentant un danger particulier serait-il
suffisant?
b. La proportionnalit aux plans spatial et temporel
En second lieu, les sous-conditions de proportionnalit doivent encore tre apprcies au regard des
circonstances spatiales et temporelles du cas vis:
o le domaine d'application gographique de la mesure est-il tel que celle-ci demeure
proportionne ("Verhltnismssigkeit in ramlicher Hinsicht")?; par exemple un rgime
d'interdiction applicable uniformment tout le territoire d'une collectivit est-il
raisonnable, ou doit-il tre remplac par un rgime qui diffrencie d'une zone l'autre?;
o la dure de validit de la mesure est-elle telle que cette dernire demeure apte, ncessaire
et exigible ("Verhltnismssigkeit in zeitlicher Hinsicht")?; par exemple l'interdiction
d'une certaine activit vie (ou l'anne) peut-elle se justifier, ou une interdiction
temporaire ( certaines heures) serait-elle plus approprie?
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II. Les trois conditions de l'aptitude, de la ncessit et de l'exigibilit
A. La condition de l'aptitude
Un acte normatif ou administratif remplit la condition de l'aptitude ou de l'adquation ("Geeignetheit",
"Zwecktauglichkeit", "Zielkonformitt") lorsqu'il est effectivement de nature atteindre, ou du moins
favoriser la ralisation du but d'intrt public qui en motive l'adoption.
Exemple:
L'obligation faite un centre commercial de percevoir une taxe pour l'utilisation de son
parking est apte limiter les missions polluantes (ATF 125 II 129, cons. 9a).
Est inapte ou inadquate une mesure qui n'atteint pas le but qu'elle s'assigne ou que la loi lui assigne -
voire qui s'en loigne -, ou qui poursuit en ralit un autre but sans pertinence.
Exemple:
Le fait d'interdire l'accs une cole de guides de montagne un candidat au motif que
celui-ci a t condamn pour objection de conscience n'est pas apte assurer la scurit du
public en montagne (ATF 103 Ia 544).
B. La condition de la ncessit
Une mesure lgislative ou excutive satisfait la condition de la ncessit ou de la subsidiarit
("Erforderlichkeit", "bermassverbot") lorsqu'il s'agit, parmi l'ensemble des mesures aptes (n. XXX),
de celle qui porte le moins atteinte aux intrts publics et privs opposs l'intrt public qu'elle
poursuit.
Exemple:
L'exclusion d'un lve de la 3
me
anne d'cole secondaire pour des motifs disciplinaires est
proportionne lorsque des mesures moins rigoureuses, notamment plusieurs remarques
crites, n'ont pas donn satisfaction et que cette mesure est ncessaire au but vis, soit
permettre l'cole de remplir son devoir vis--vis des autres lves (ATF 129 I 35, JdT
2004 I 711, cons. 10.3)
C'est surtout propos de cette condition de la ncessit que les critres matriels, personnels, spatiaux
et temporels voqus ci-dessus seront dcisifs (n. XXX). Est en effet disproportionn, faute d'tre
ncessaire, tout acte qui va au-del du but exig par l'intrt public, ou qui atteint ce but d'intrt
public au prix de consquences qui vont au-del de ce que ferait un autre acte, du point de vue des
autres intrts publics et privs en (co-)prsence.
Exemple:
L'interdiction totale de faire de la publicit pour certains mdicaments n'est pas
proportionne, l o il suffirait de faire leur propos de la publicit tapageuse ou racoleuse
(ATF 123 I 201, cons. 5a).
Il faut prciser dans ce contexte que les arguments de nature conomique tendent jouer un rle de
plus en plus important en jurisprudence en ce qui concerne cette condition de la ncessit. En effet,
une mesure d'interdiction gnrale et abstraite est tendanciellement moins coteuse mettre en uvre
qu'un rgime plus circonstanci, fait de dcisions individuelles et concrtes, assorties le cas chant de
charges et de conditions - dont l'excution doit tre vrifie ou force (cf. p. ex. l'interdiction des ULM
ou de la F1 sur tout le territoire suisse). Aussi, les tribunaux justifient-ils parfois la ncessit d'une
mesure en mettant en avant son conomicit.
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Exemple:
L'interdiction pure et simple d'une "rave-party" est proportionne, dans la mesure o le
contrle de cette manifestation par la collectivit est techniquement difficile et, de surcrot,
financirement dispendieux (RDAF 1993 p. 469, cons. 2.5.2.2).
C. La condition de l'exigibilit raisonnable (proportionnalit au sens strict)
Une rgle de droit ou une dcision d'application apte et ncessaire atteindre le but d'intrt public est
proportionne au sens strict ("im engeren Sinne"), lorsqu'elle n'a pas pour effet de provoquer une
atteinte telle un intrt public ou priv oppos qu'il faille y renoncer. En d'autres termes plus
frquemment utiliss, il faut que cette mesure n'impose qu'un sacrifice qui puisse tre
raisonnablement exig de la part d'un particulier ou de la collectivit dont les intrts ont en souffrir
("zumutbar").
Exemple:
Viole le principe de la proportionnalit le retrait complet des prestations d'assistance un
requrant d'asile, au motif qu'il a commis des actes contraires au droit de peu de gravit et
qu'il a viol le rglement interne du centre d'hbergement o il logeait. Il y a disproportion
vidente entre l'atteinte porte au droit constitutionnel de l'intress des conditions
minimales d'existence et l'intrt public; ce dernier n'est d'ailleurs pas protg par une telle
dcision, car elle pourrait conduire l'intress commettre des actes rprhensibles pour
assurer sa subsistance (ATF 122 II 193, cons. 3b, JdT 1998 I 562, cons. 3b).
C'est propos de cette troisime condition dite de la proportionnalit au sens strict qu'est vrifi le
caractre raisonnable du rapport entre but vis et moyen utilis ("Angemessenheit der Zweck-Mittel
Relation"). Cela, en mettant en balance le "bnfice" attendre de la mesure en cause du point de vue
de l'intrt public poursuivi, avec son "cot" en termes d'atteintes aux autres intrts opposs qui
devraient alors s'effacer. A dfaut que le poids du premier l'emporte sur celui du second, la mesure en
cause est incompatible avec le principe de la proportionnalit et ne peut donc tre mise en uvre ft-
elle par ailleurs "apte" et "ncessaire" raliser tel intrt public considr isolment.
Exemple:
Proportionnalit, pour un dtenu dangereux excutant une mesure au sens des art. 59 61
CP, de l'isolement prolong par rapport la mdication force. Suite au refus par le dtenu
de prendre ses mdicaments, l'isolement prolong mesure apte, ncessaire et raisonnable -
sert d'instrument de protection pour lui-mme et pour les autres dtenus et personnel
pnitentiaire, en contact avec lui quotidiennement (ATF 134 I 221, cons. 3.3.2).
En matire de dcisions, il appartient l'autorit administrative puis judiciaire d'apprcier si et dans
quelle mesure cette condition est satisfaite, dans la limite de leur pouvoir d'apprciation respectif. On
note cet gard que la loi procde parfois une pr-pondration des intrts en prsence, en rservant
ceux qui peuvent rendre une mesure disproportionne au sens strict et/ou en excluant ceux qui ne
sauraient contrebalancer l'intrt public que cette mesure a pour objet de servir.
Art. 6 LPN (Importance de l'inventaire [fdral d'objets d'importance nationale])
1
Linscription dun objet dimportance nationale dans un inventaire fdral indique que lobjet mrite
spcialement dtre conserv intact ou en tout cas dtre mnag le plus possible, y compris au moyen de
mesures de reconstitution ou de remplacement adquates
2
Lorsquil sagit de laccomplissement dune tche de la Confdration, la rgle suivant laquelle un objet
doit tre conserv intact dans les conditions fixes par linventaire ne souffre dexception, que si des
intrts quivalents ou suprieurs, dimportance nationale galement, sopposent cette conservation.

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Art. 5 LFo (Interdiction de dfricher; drogations)
1
Les dfrichements sont interdits.
2
Une autorisation peut tre accorde titre exceptionnel au requrant qui dmontre que le dfrichement
rpond des exigences primant lintrt la conservation de la fort condition que:
a. louvrage pour lequel le dfrichement est sollicit ne puisse tre ralis qu lendroit prvu;
b. louvrage remplisse, du point de vue matriel, les conditions poses en matire damnagement du
territoire;
c. le dfrichement ne prsente pas de srieux dangers pour lenvironnement.
3
Ne sont pas considrs comme raisons importantes les motifs financiers, tels que le souhait de tirer du sol
le plus gros profit possible ou la volont de se procurer du terrain bon march des fins non forestires.
4 et 5
()
III. La mise en uvre du principe
A. L'invocation en gnral
A l'instar de ce qui vaut de la prohibition de l'arbitraire (n. XXX), l'exigence de proportionnalit est un
principe constitutionnel et non pas un droit constitutionnel autonome, comme ce qui vaut de l'galit
de traitement (n. XXX) et parfois de la bonne foi (n. XXX). Il s'ensuit que la violation du principe de
la proportionnalit devra et pourra tre invoque:
o en tant que violation du droit fdral (art. 95 let. a LTF), en particulier par la voie du
recours en matire de droit public (art. 82 ss LTF);
o l'appui de l'invocation de la violation d'un droit constitutionnel indpendant (art. 116
LTF avec art. 36 al. 3 Cst.) par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss
LTF), motif pris que la dcision dont il est fait recours restreint justement ce droit de
manire disproportionne.
B. La formalisation dans certains cas particuliers (RENVOIS)
1. La proportionnalit des mesures de police
Le principe de la proportionnalit fait l'objet d'une formalisation exorbitante en matire de mesures de
police, qui sera tudie dans ce contexte (n. XXX ss).
2. La proportionnalit des redevances
Dans le domaine des redevances, le principe de la proportionnalit a aussi trouv une concrtisation
particulire, sous la forme des principes de la couverture des frais et de l'quivalence dont il sera
question en temps utile (n. XXX ss).
3. La proportionnalit des mesures de limitation prventive des missions
On peut encore mentionner que le principe de la proportionnalit a reu d'autres dfinitions spciales
dans certains domaines d'application. Ainsi, dans celui de la protection de l'environnement, le principe
selon lequel toute atteinte doit tre limite n.b. le plus possible titre prventif ne doit-il pas tre
appliqu de manire disproportionne. Aussi, les critres usuels de l'aptitude, de la ncessit et de
l'exigibilit ont-ils reu une interprtation particulire en la matire.

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Art. 11 LPE (Principe [de la limitation des nuisances])
1
()
2
Indpendamment des nuisances existantes, il importe, titre prventif, de limiter les missions dans la
mesure que permettent ltat de la technique et les conditions dexploitation et pour autant que cela soit
conomiquement supportable.
3
()
Recours en matire de droit public au TF: Exceptions gurent l'art. 83 LTF.
Les autres cas peuvent faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens de l'art 113 LTF. Attention, il faut que ce
soit une dcision rendue par une autorit cantonale (pas de recours d'une dcision du TAF).
L'art. 95 LTF dispose les motifs de recours: La violation du droit lgal et infra-lgal cantonal ne peut pas tre sujet recours
devant le TF. Le seul moyen de se plaindre de la mauvaise application du droit cantonal est de faire valoir une violation des
principes constitutionnels. Il est faux de penser que si il s'agit d'un droit constitutionnel il faut l'invoquer dans un recours
subsidiaire. Il s'agit de la violation du droit fdral qui peut se faire valoir dans un recours uni.
Il faut utiliser le recours subsidiaire si le grief gure parmi les restrictions de l'art. 83 LTF.
La proportionnalit ne peut pas tre invoque seule, il faut la mettre en lien avec un droit fondamental. Il faut avoir un intrt
protg. Cela peut tre le cas par une loi cantonale.
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