Paul AMSELEK Professeur mrite lUniversit Panthon Assas (Paris II)
Rien nest plus dangereux quune ide, quand on na quune ide (Alain)
Il y a une cinquantaine dannes, dans sa thse de doctorat, Jean- Louis Quermonne relevait que la hirarchie des normes juridiques en droit franais, bien que "partout prsente" et faisant figure de "principe fondamental", n'tait "nulle part exprime" 1 . A cet tat prolong de clandestinit a fait place aujourd'hui une reconnaissance officielle depuis que le Conseil Constitutionnel souligne expressment, dans sa jurisprudence, les "exigences propres la hirarchie des normes juridiques dans l'ordre interne" 2 . Pour autant, cette hirarchie, bien que couramment admise dans la doctrine juridique franaise comme une ide qui va de soi, n'est gure plus claire dans les esprits que par le pass ; la diversit mme des qualifications terminologiques utilises en tmoigne dj : si l'on parle le plus souvent d'une hirarchie des normes juridiques 3 ou encore dans le sillage de l'cole normativiste de l'ordre
1 Jean-Louis Quermonne, L'volution de la hirarchie des actes juridiques en droit public franais, thse Caen 1952, p. 268. 2 Cons. Const. 309 DC du 9 juin 1992, RJC I.502 ; 314 DC du 17 dcembre 1992, RJC I.511 ; 315 DC du 12 janvier 1993, RJC I.514 ; 338 DC du 10 mars 1994, RJC I.585 ; 368 DC du 15 dcembre 1995, RJC I.643 ; 381 et 382 DC du 14 octobre 1996, RJC I.683 et 684. La formule a depuis t reprise par le Conseil d'Etat : Cons. d'Et. 24 fvrier 1999, Association de patients de la mdecine d'orientation anthroposophique, Lebon p. 30. 3 Voir par exemple : Denys de Bchillon, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de l'Etat, Economica, 1996. 2 juridique, certains parlent d'une "hirarchie des actes juridiques" 4 ou bien d'une "hirarchie des textes" 5 . Mon propos ici sera d'essayer de jeter davantage de lumire en la matire en m'appuyant sur un examen critique de la conception la plus labore et la plus rpandue, celle de Hans Kelsen ; partir de l, j'esquisserai, travers l'exemple du droit franais actuel et en m'en tenant uniquement au droit interne, une analyse plus nuance qui me parat mieux correspondre la ralit.
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I Observations sur la thorie Kelsnienne de la hirarchie des normes juridiques
J'ai dj eu l'occasion, voil plus d'un quart de sicle, de prsenter des "rflexions critiques autour de la conception Kelsnienne de l'ordre juridique" 6 . J'en reprendrai ici, pour l'essentiel, les grandes lignes en apportant sur certains points quelques approfondissements 7 .
A. Rappel des ides de Kelsen
La pense Kelsnienne repose sur deux ides directrices. En premier lieu, les normes juridiques ne se donnent pas comme des normes relevant d'une mme catgorie en raison des traits caractristiques communs qui s'attacheraient individuellement elles (par exemple, des normes ayant toutes tel type de contenu ou participant toutes de telle finalit sociale) : elles se prsentent comme un tout, comme un "systme" ou "ordre" et ne sont identifiables que par leur appartenance cet ordre. Et le matre autrichien de
4 Jean-Louis Quermonne, op. cit. ; Jean-Franois Lachaume, La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais, L.G.D.J., 1966. 5 Jean Morange, "La hirarchie des textes dans la Constitution du 4 octobre 1958", Dalloz 1959. Chron. p. 23 ; Claude Gour, "Hirarchie des textes et respect de la lgalit en droit public cambodgien", Annales de la Facult de Droit de Phnom-Penh, vol. IV, 1962. 6 Rev. Dr. Publ. 1978, p. 5s. J'y ai ajout, par la suite, d'autres observations : cf. "Kelsen et les contradictions du positivisme juridique", Arch. Phil. Dr. tome 28, 1983, p. 271 s. ; "Ontologie du droit et logique dontique", Rev. Dr. Publ. 1992, p. 1005 s. ; "Le rle de la volont dans les actes juridiques selon Kelsen", in Le rle de la volont dans les actes juridiques. Etudes la mmoire du Professeur Alfred Rieg, Bruylant, 2000, p. 36 s. 7 Notamment pour dissiper les malentendus que ces rflexions avaient pu susciter : cf. Michel Troper, "La pyramide est toujours debout. Rponse Paul Amselek", Rev. Dr. Publ. 1978, p. 1523 s. 3 prciser : "une pluralit de normes constitue une unit, un systme ou un ordre, quand leur validit repose en dernire analyse sur une norme unique. Cette norme fondamentale (Grundnorm) est la source commune de la validit de toutes les normes appartenant au mme ordre et elle en constitue l'unit. L'appartenance d'une norme un ordre dtermin rsulte uniquement de la possibilit de faire dpendre sa validit de la norme fondamentale qui est la base de cet ordre" 8 . En second lieu, selon Kelsen, l'ordre auquel appartiennent les normes juridiques prsente ncessairement, comme tout ordre normatif, la caractristique essentielle d'avoir une "structure hirarchique" 9 : "l'ordre juridique, crit-il, n'est pas un systme de normes juridiques places toutes au mme rang, mais un difice plusieurs tages superposs, une pyramide ou hirarchie forme (pour ainsi dire) d'un certain nombre d'tages ou couches de normes juridiques" 10 . A cet gard, il existerait deux types d'ordres normatifs. "Dans le premier, la validit des normes rsulte de leur contenu, la conduite prescrite par chacune d'elles ayant une qualit immdiatement vidente, celle de pouvoir tre rattache la norme fondamentale comme un concept particulier est subsum sous un concept gnrique. Telles sont, par exemple, les normes morales interdisant le mensonge, la tromperie ou le parjure ; elles sont dduites d'une norme fondamentale prescrivant de dire la vrit. De mme, la norme fondamentale prescrivant l'amour du prochain se rattachent le devoir moral de ne pas lser autrui et celui d'aider ceux qui sont dans le besoin" 11 . Les normes morales formeraient, en d'autres termes, un ordre hirarchique de type axiomatique : chacune de ces normes tirerait sa validit de la conformit de son contenu une norme suprieure de contenu plus gnral ; on pourrait ainsi remonter une norme morale fondamentale dans laquelle seraient contenues en quelque sorte toutes les autres " la manire dont le particulier est contenu dans le gnral". Cette hirarchie entre normes qui peuvent tre extraites les unes des autres par simple opration logique de dduction, c'est ce que Kelsen appelle un "systme de normes statique". C'est un tout autre systme que correspondent les normes juridiques, - ce qu'il appelle un "systme dynamique de normes". En effet, explique-t-il, une norme juridique, au contraire d'une norme morale, n'est pas valable simplement parce qu'elle a un certain contenu, mais uniquement parce qu'elle a
8 Thorie pure du droit, 1 re d., trad. Henri Thvenaz, La Baconnire, 1953, p. 113. 9 Op. prc., intitul du chapitre IX p. 113. 10 Thorie pure du droit, 2 me dit., trad. Charles Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 299. 11 Thorie pure, 1re d., p. 113-114 ; cpr. 2 me d., p. 258. 4 t cre conformment aux prescriptions d'une norme juridique suprieure 12 . Il prend ainsi l'exemple de la contrainte exerce sur un individu que l'on emprisonne la suite de sa condamnation par un tribunal : "pourquoi, demande-t-il, cette contrainte est-elle un acte juridique appartenant un ordre juridique dtermin ? Parce qu'elle a t prescrite par une norme individuelle tablie par un tribunal. Cette norme elle-mme est valable parce qu'elle a t cre conformment au code pnal. A son tour, la validit du code pnal rsulte de la Constitution de l'Etat qui fixe la procdure pour l'diction des lois et dsigne l'organe comptent" 13 . L'on voit par l que les normes composant un ordre juridique formeraient une pyramide ou hirarchie d'un type assez spcial : au premier chelon, on trouverait les normes juridiques A dterminant comment certains organes peuvent dicter les normes juridiques B ; au deuxime chelon, les normes B dtermineraient comment certains organes peuvent dicter les normes C ; et ainsi de suite. Les normes juridiques de chaque couche tireraient leur principe de validit des normes de la couche suprieure dterminant les conditions de leur diction, et en mme temps elles nonceraient les conditions d'diction et donc de validit des normes de la couche infrieure, sauf au bas de l'chelle o l'on trouverait les normes juridiques finales prescrivant seulement une certaine conduite humaine, normes auxquelles correspondent non plus d'autres normes mais des actes matriels d'excution. C'est un tel schma qui rendrait compte, en particulier, de la hirarchie allant des normes administratives et juridictionnelles aux normes lgislatives, puis aux normes constitutionnelles. Mais prcisment, observe Kelsen, si l'on remonte ainsi les degrs de la hirarchie d'un ordre juridique, un certain moment on arrive un chelon dernier au bord du vide, faute de normes juridiques positives suprieures : c'est l'chelon des normes juridiques originaires. Tel est le cas, si l'on fait abstraction du droit international, de la Constitution. Pourquoi, en effet, la Constitution est- elle valable ? S'il s'agit d'une Constitution drive, issue de la rvision d'une prcdente Constitution, on peut certes rpondre que c'est parce qu'elle a t dicte conformment aux dispositions de cette prcdente Constitution fixant les conditions de sa rvision. Mais on arrivera ensuite ncessairement une Constitution historiquement premire dont la validit ne peut plus tre rapporte une norme juridique positive suprieure et antrieure. Or
12 Kelsen reconnat que la norme suprieure peut contenir des dispositions relatives, non seulement la procdure d'diction de la norme infrieure, mais aussi au contenu au fond de cette dernire (Thorie pure, 2 me d., p. 310 s.) ; mais mme dans ce cas la norme infrieure n'est jamais valable que si et parce que elle est dicte selon les conditions prescrites, et non simplement parce qu'elle aurait de par elle-mme un certain contenu. 13 Thorie pure, 1re d., p. 115. 5 pour Kelsen il n'y a de norme que valable ; une norme est valable ou n'est pas : la validit est "le mode d'existence spcifique des normes" 14 . En consquence, pour que les dispositions de la premire Constitution puissent tre considres comme des normes authentiques et fonder la validit de toutes les autres normes positives de l'ordre juridique, force est de supposer leur propre validit ; et comme celle-ci ne peut dcouler que d'une norme, on doit supposer derrire elles ultime chelon une norme fondamentale : une norme fondamentale par dfinition mme non pose, mais suppose, hypothtique, ne faisant pas partie du droit positif mais correspondant, dit Kelsen, "une hypothse logique-transcendantale" 15 . Selon cette norme fondamentale, "on doit se conduire de la faon que la Constitution prescrit" 16 , "il faut observer les rgles contenues dans la premire Constitution" 17 .
B. Examen critique
1/ Les ides exposes par Kelsen appelleraient bien des observations. On peut, pour l'essentiel et en se cantonnant au seul droit interne, les articuler autour de trois axes.
- En premier lieu, ces ides reposent sur des ptitions de principe arbitraires et, vrai dire, indfendables. La conception mme de l'ordre juridique ne saurait tre retenue : ce qui donne une norme sa nature de norme juridique, ce n'est pas sa prtendue appartenance un ordre dont elle tirerait sa validit, mais la qualit de dirigeant public de son auteur et finalement la fonction mme de direction publique des conduites de gouvernance d'un peuple, dirait-on aujourd'hui laquelle elle participe 18 . C'est ce qui fait, notamment, que les
14 Thorie pure, 2me d., p. 13. 15 Thorie pure, 2me d., p. 266 s. 16 Thorie pure, 2me d., p. 267. 17 Thorie pure, 1re d., p. 38. Pour exposer plus fidlement la pense du matre autrichien, il faut prciser que, selon lui, on n'est fond supposer cette norme fondamentale derrire l'ensemble des normes juridiques positives que si ces dernires sont bien positives, c'est--dire si elles sont "en gros et de faon gnrale appliques et observes" (Thorie pure, 2 me d., p. 287) : pour Kelsen, en effet, le droit positif c'est, non seulement le droit pos, mais le droit pos "efficace", effectivement l'uvre. De sorte que, pour interprter un ensemble de normes juridiques poses comme formant un ordre juridique "positif", il faut supposer la fois que ces normes sont effectivement pratiques, au moins d'une manire gnrale, et qu'une norme fondamentale fonde la validit de ces normes effectives et les constitue en ordre juridique positif. 18 Je me permets de renvoyer sur ce point des crits antrieurs : "L'acte juridique travers la pense de Charles Eisenmann", in La pense de Charles Eisenmann, sous ma direction, Economica-P.U.A.M., 1986, p. 49 s. ; "Le droit, technique de direction publique des conduites 6 normes dictes par le premier Constituant apparaissent d'emble comme des normes juridiques. Ce qu'on appelle "ordre" ou "systme" juridique, c'est simplement l'ensemble des normes juridiques en vigueur dans un Etat, avec la connotation d'arrire-plan que les normes juridiques ainsi mises en vigueur, pour tre des outils de direction des conduites satisfaisants et praticables sans problme, doivent s'accorder entre elles, former mais au niveau de leur contenu, que Kelsen prtend prcisment ne pas prendre en considration en tant que tel un ensemble harmonieux, cohrent, "ordonn" ou "systmatique". Il y a, du reste, une contradiction chez Kelsen lui-mme puisqu'il dfinit par ailleurs les normes juridiques en fonction d'un lment qui leur serait intrinsque, en l'occurrence un lment de leur contenu : les normes juridiques seraient, en particulier la diffrence des normes morales, des normes prescrivant des comportements sous peine de sanctions coercitives ; ds lors, une norme dicte par le lgislateur conformment la procdure lgislative organise par la Constitution devrait tre considre comme appartenant l'ordre juridique et cependant, selon Kelsen, si cette norme prescrit un comportement sans que soit prvue une sanction caractre contraignant, elle "ne peut pas tre interprte comme une norme juridique" 19 . Est galement une pure ptition de principe l'affirmation selon laquelle il n'y a que des normes "valables" et qu'une norme est "valable" ou n'est pas. Comment peut-on srieusement soutenir qu'une rglementation dicte par une autorit publique selon une procdure irrgulire ne serait pas une rglementation, une rglementation entache d'irrgularit certes, mais une rglementation ? Comment une chose pourrait-elle perdre sa nature propre, qui lui est donne par ses lments constitutifs intrinsques, en fonction de la valeur qui lui est imprime de l'extrieur par un jugement ? La pense de Kelsen sur ce point encore a, de toute vidence, un parfum d'aporie.
humaines", Droits, 1989-10, p. 7 s. ; "Le locutoire et l'illocutoire dans les nonciations relatives aux normes juridiques", Revue de Mtaphysique et de Morale, 1990-3, p. 405 s. 19 Thorie pure, 2 me d., p. 71. Le caractre paradoxal des vues de Kelsen apparat clairement dans ces lignes bien embarrasses : "Si par le terme droit on entend ce qui appartient un certain systme juridique, alors est droit tout ce qui est cr suivant la procdure prescrite par la Constitution sur laquelle se fonde l'ordre. Cela ne veut pas dire toutefois que tout ce qui est cr selon cette procdure est du droit au mme titre qu'une norme juridique. Le produit de cette procdure est une norme juridique seulement s'il a pour objet de rgler la conduite humaine, et s'il rgle la conduite humaine en prvoyant un acte de contrainte titre de sanction" (Thorie gnrale du droit et de l'Etat, trad. Batrice Laroche et Valrie Faure, Bruylant-L.G.D.J., 1997, p. 177). On notera que la norme fondamentale suppose la base de l'ordre juridique n'est pas elle-mme une norme juridique (mme hypothtique) puisqu'elle n'est assortie d'aucune sanction. 7 - En second lieu, ce que Kelsen nous prsente, propos des ordres juridiques, comme une hirarchie "dynamique" de normes n'est pas, proprement parler, une hirarchie de normes. Quels sont, en effet, les termes de la relation hirarchique dont il fait tat ? A l'chelon suprieur, on trouve la norme (ou la couche de normes) A qui rgle, non pas la norme B, mais l'opration d'diction de la norme B, - ce qui est normal puisque les normes juridiques sont des rgles de conduite : par exemple, les normes constitutionnelles noncent les conditions d'diction des lois ; ce qui est soumis ces normes constitutionnelles suprieures, ce ne sont pas les normes lgislatives elles-mmes, mais les actes d'diction des normes lgislatives qui doivent tre en conformit avec les conditions prescrites. Autrement dit, la relation hirarchique dcrite est une relation de norme juridique acte juridique, acte d'diction d'une norme : ce n'est pas une relation de norme norme. Ce n'est que mdiatement, par l'intermdiaire de l'acte normateur qu'elle rgit, qu'une norme juridique constitue le fondement de validit d'une autre. Kelsen confond ainsi norme et acte normateur, norme juridique et acte d'diction d'une norme juridique 20 . Cette mise au point claire du mme coup le dernier chelon, de prime abord assez insolite, au bas de la hirarchie conue par lui : ce niveau ultime, il est question justement d'une relation de norme acte matriel d'excution, alors que selon Kelsen tous les autres chelons on aurait une relation de norme norme. En ralit, tous les chelons de sa prtendue "hirarchie des normes juridiques", on se trouve en prsence d'une relation de norme acte ; mais tantt il s'agit d'acte normateur, d'acte juridique comme on dit, tantt il s'agit d'acte non normateur, d'acte matriel.
- Enfin, en troisime lieu, les vues dveloppes par Kelsen sont entaches d'irralisme bien des gards. Que le droit "prsente cette particularit de rgler lui-mme sa propre cration" 21 ne confre pas ncessairement aux ordres juridiques positifs la structure pyramidale qu'il leur prte : on ne trouve nullement en pratique dans tous les systmes juridiques une distribution linaire des normes juridiques par couches qui rglementeraient chacune les
20 Comme il lui a t justement reproch par Duguit (cf. Carlos Miguel Herrera, "Duguit et Kelsen : la thorie juridique de l'pistmologie au politique", in La science juridique franaise et la science juridique allemande de 1870 1918, sous la direction d'Olivier Beaud et Patrick Wachsmann, Presses Univ. Strasbourg, 1997, p. 325 s.) ou encore par Carl Schmitt travers son opposition du "dcisionnisme" au pur "normativisme" Kelsnien (voir les pertinentes observations d'Olivier Beaud dans sa Prface l'dition franaise de l'ouvrage de Carl Schmitt, Thorie de la Constitution, P.U.F., 1993, p. 26 s. ; galement Jean-Cassien Billier et Agla Maryoli, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin, 2001, p. 170 s.). 21 Thorie pure, 2 me d., p. 299. 8 conditions d'diction des normes de la couche infrieure. En particulier, ce n'est certainement pas sur un tel schma que s'articulent, dans le droit positif franais, les normes constitutionnelles, les normes lgislatives et les normes administratives et juridictionnelles : ainsi, par exemple, actuellement le pouvoir du Premier ministre de prendre des dcrets n'est pas reconnu par la loi mais par la Constitution, ce qui devrait revenir selon la conception Kelsnienne placer les lois et les dcrets dans la mme couche, sur le mme chelon hirarchique ; de la mme faon, les ministres ne sont pas ncessairement habilits prendre des arrts en vertu de dcrets du Premier ministre mais aussi, le cas chant, de dispositions lgislatives (c'est le cas pareillement pour bien d'autres autorits administratives). En d'autres termes, la ralit, c'est--dire en l'occurrence la rglementation juridique des dictions de rgles de droit, est beaucoup plus complexe, plus enchevtre que ne l'expose Kelsen : les diffrentes autorits publiques tirent le principe de leurs comptences normatrices de catgories de normes juridiques les plus diverses qui ne s'articulent nullement, de ce point de vue, selon un fil continu d'dictions, sur le fondement de normes suprieures antcdentes, de normes fondant l'diction de normes infrieures subsquentes. Mais l'irralit culmine, assurment, avec la "norme fondamentale suppose" imagine par le matre autrichien et que je serais tent de tenir pour la coquecigrue la plus fameuse de toute la littrature philosophico-juridique : cette Grundnorm, en effet, est cense tre la fois dimension subjective ou transcendantale, fruit discrtionnaire du cerveau du thoricien dans l'exercice de la "fonction de connaissance" 22 , et dimension objective ou transcendante, en tant que norme de conduite suivre ajoute la ralit juridique observe par le thoricien et compltant, en s'y intgrant, la hirarchie des normes juridiques poses par des actes de volont. D'un ct, un acte de connaissance qui aurait des effets prescriptifs, et, de l'autre ct, une norme de conduite suppose en vigueur comme par enchantement, sans avoir fait l'objet d'un acte de commandement ! Finalement, Kelsen a admis partir de 1964 que la supposition de cette norme fondamentale ne correspondait pas vraiment une "hypothse logique-transcendantale" comme il l'avait longtemps soutenu en se rclamant, de manire totalement inapproprie, de l'analytique transcendantale dveloppe par Kant dans sa Critique de la raison pure 23 : il s'agirait,
22 Thorie pure, 2 me d., p. 273 note 1. 23 Si Kelsen a souvent invoqu dans ses crits la pense Kantienne, il n'en a jamais eu en ralit qu'une connaissance assez superficielle, spcialement s'agissant de la logique transcendantale (cf. ce propos : A. Wilson, "Is Kelsen really a Kantian ?", in Essays on Kelsen, sous la direction de R. Tur et W. Twining, Oxford, 1986 ; Gnther Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, Vienne, 1990, p. 134 s.). Le matre autrichien a d'ailleurs reconnu lui-mme les limites de ses lumires dans ce domaine et sollicit l'indulgence des philosophes chevronns 9 dsormais, non plus d'une dmarche logique, mais d'une dmarche d'imagination du thoricien, consistant affabuler des faits historiques fictifs, supposer (au sens de : faire comme si, inventer une ralit virtuelle) une autorit imagine pour les besoins de la cause suprieure au premier Constituant, qui aurait dict une norme imposant d'obir aux rgles mises par ce dernier 24 . Prter une telle dmarche la "science du droit" est une attitude pour le moins tonnante de la part de celui qui s'est constamment fait le champion de la pense positiviste et le pourfendeur impitoyable des garements mtaphysiques. Plus tonnant encore : c'est uniquement grce une fiction discrtionnairement imagine par le thoricien 25 que les Sollen effectivement mis par les autorits publiques seraient des normes juridiques "valables", donc relles et constitueraient un ordre juridique vritable, hirarchiquement structur. Autrement dit en matire juridique, la ralit dpendrait de la fiction L'irralisme de l'analyse Kelsnienne de la hirarchie de l'ordre juridique a fait couler beaucoup d'encre ; en particulier, on le sait, Raymond Carr de Malberg l'a magistralement mis en lumire en examinant cette analyse l'aune des donnes du droit positif franais dans un clbre ouvrage publi en 1933 26 . Il s'tait, l'poque, attir cette bizarre rplique d'un zlateur de la thorie pure, le tchque Frantisek Weyr : "un ordre juridique n'a pas pour tche d'tablir des thories, et il ne saurait tre invoqu ni contre ni pour une conception scientifique donne. Or Carr de Malberg prtend justement confronter dans son livre ce qui, de par sa nature, ne saurait tre confront, savoir un systme de normes avec une thorie scientifique" 27 . Quel intrt peut bien avoir alors cette soi-disant "thorie scientifique" des ordres juridiques si elle ne rend pas compte des ordres juridiques positifs ? C'est justement le
(Das Problem der Souvernitt und die Theorie des VlKerrechts, Tbingen, 1920, p. VI ; cf. Carlos Miguel Herrera, Thorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Ed. Kim, 1997, p. 37). 24 Kelsen se situe ici, non plus dans le lignage de Kant, mais dans celui d'un autre philosophe allemand, Hans Vaihinger, et de son trange thorie du "als ob". Sur cette volution de la pense Kelsnienne, voir ma contribution dj cite dans Etudes la mmoire du Professeur Alfred Rieg, p. 45 s. 25 Kelsen a toujours reconnu que la "science du droit" n'tait pas oblige de faire la "supposition fondamentale" : Thorie pure, 2 me d., p. 294 ; Thorie gnrale des normes, trad. Olivier Beaud et Fabrice Malkani, P.U.F., 1996, p. 343 s. 26 Confrontation de la thorie de la formation du droit par degr avec les institutions et les ides consacres par le droit positif franais relativement sa formation, Sirey, 1933. 27 Frantisek Weyr, "La Stufentheorie de la thorie pure du droit vue par un franais", Revue Internationale de Thorie du Droit, VIII-1934, p. 236 (cette revue avait t fonde en 1926 par Kelsen, Duguit et Weyr). 10 mrite le seul de cette rflexion de Weyr que d'inviter sonder les proccupations d'arrire-plan de la conception Kelsnienne.
2/ Effectivement, le souci vritable de Kelsen n'est pas de rendre compte des expriences juridiques positives, mais bien plutt de chercher des solutions deux problmes mtaphysiques qui le hantent.
- Son premier problme est de fournir un habillage thorique ayant des apparences de cohrence et de crdibilit son ide de base qu'il a reprise de Kant mais qu'il n'a jamais vraiment approfondie 28 , qui est toujours reste vague et obscure dans sa pense avec des contours extrmement flous, savoir l'ide d'une sparation radicale du Sein et du Sollen, de l'tre et du devoir-tre, ces deux termes tant confusment conus chez lui la fois comme deux principes logiques deux registres de pense diffrents mais aussi comme deux ralits ou mondes diffrents, le monde des faits et celui des normes. Cette conception dualiste dichotomique l'a notamment amen forger le curieux concept de "substrat modalement indiffrent" pour tenter laborieusement d'expliquer le jugement des conduites humaines par rapport des normes, c'est--dire la mise en relation de deux donnes en principe irrductibles, relevant d'univers diffrents, et donc "incommensurables" 29 . Mais surtout la coexistence de ces deux mondes parallles impliquait ncessairement de concevoir le monde des normes comme un monde en circuit ferm, s'alimentant lui-mme : de l l'ide de Kelsen qu'il ne peut y avoir des normes pures et simples, mais seulement des normes valables, c'est--dire pour lui la fois dictes conformment d'autres normes et obligatoires en consquence (comme si les deux choses taient les facettes indissociables d'une mme ralit) 30 . Un simple acte d'autorit, accompli dans l'espace et dans le temps, ne saurait suffire ses yeux crer une norme : du Sein ne peut jaillir du Sollen ; une norme n'est norme qu'en fonction d'une autre dont elle tire son existence mme. Ce qui conduit cette vision "dynamique" de l'ordre juridique ramen des cascades d'dictions de normes infrieures en vertu de normes suprieures, avec en dernier lieu une norme
28 Il l'a reconnu lui-mme de nombreuses fois : par exemple, Thorie pure, 2 me d., p. 7 s., ou encore Thorie gnrale des normes, p. 79. 29 Thorie gnrale des normes, p. 77. 30 "Par le mot validit (Geltung), nous dsignons le mode d'existence spcifique des normes Dire qu'une norme se rapportant la conduite d'tres humains est valable (gilt), c'est affirmer qu'elle est obligatoire (verbindlich), que ces individus doivent se conduire de la faon qu'elle prvoit" (Thorie pure, 2 me d., p. 13 et 255). Les expriences juridiques laissent pourtant apparatre de multiples exemples de normes non valables, irrgulirement dictes, mais qui n'en restent pas moins applicables et auxquelles on est tenu d'obir tant qu'elles ne sont pas mises hors vigueur. 11 fondamentale suppose qui est en quelque sorte la bquille la pice rapporte ou prothse qui soutient tout le systme et a pour fonction d'en assurer la fermeture. Comme s'il ne pouvait pas y avoir et que l'histoire ne montrait pas de multiples exemples d'actes proprement "constituants" ou originaires de commandement juridique, sans habilitation d'une autre norme juridique antrieurement dicte. Mais la norme fondamentale suppose tait ncessairement implique dans la prsupposition parfaitement gratuite qu'une norme est "valable" ou n'est pas 31 .
- Le second problme qui proccupe Kelsen, l'instar de beaucoup de positivistes, est un trange hritage de la pense jusnaturaliste : ce problme, c'est celui dit du "fondement du droit", - entendons du caractre obligatoire du droit. Dans l'optique du jusnaturalisme, il ne s'agit pas d'un simple problme d'analyse des actes d'autorit des dirigeants publics, problme qui appellerait une rponse de caractre tautologique : on doit obir aux normes juridiques poses, c'est--dire mises en vigueur, par les dirigeants publics parce que justement elles ont t mises en vigueur, cet acte d'autorit impliquant de par sa nature mme (et ceci vaut pour tous les actes d'autorit qui sont couramment accomplis, pas seulement dans le domaine juridique) que les normes nonces sont "applicables", appliquer, qu'elles doivent tre mises en uvre travers leur conduite par ceux qu'elles concernent. Dans la tradition moraliste du jusnaturalisme, ce problme du "fondement du droit" est un problme d'thique civique qui concerne le fond de la politique juridique et les relations entre les dirigeants publics et les citoyens dirigs : pourquoi ceux-ci doivent-ils effectivement se plier aux normes juridiques dictes par ceux-l, partir de quand au contraire sont-ils fonds cesser de s'y conformer ? A ces questions la rponse apporte, c'est que l'on n'est tenu d'obir au droit positif que dans la mesure o il s'agit, par son contenu, d'un droit authentique, "valable", conforme un modle transcendant droit naturel ou justice naturelle conu comme manant de la volont divine ou inscrit dans la nature des choses.
31 On relvera, au passage, une double incohrence chez Kelsen. D'une part, sa norme fondamentale, pour rendre valable la premire Constitution, devrait tre elle-mme valable, ce qui condamne (mme en imagination) une regressio in infinitum, - moins que la supposition fondamentale ne soit ambivalente et ne revienne supposer la fois une norme fondamentale valable et dont la validit ne dcoulerait pas d'une autre norme ; mais cette dernire supposition est un non-sens dans le systme de pense du matre autrichien puisque la valeur d'une norme ne peut lui tre donne que par une autre norme. D'autre part, les positions positivistes de Kelsen l'ont amen, de toutes manires, temprer par ailleurs ses vues dualistes et admettre que l'effectivit d'une norme (donc du Sein) conditionnait le maintien de sa validit (dcoulant pourtant d'une autre norme) et commandait ainsi sa survie. 12 Assez bizarrement, tout en prtendant rpudier catgoriquement les dmarches moralistes et mtaphysiques des jusnaturalistes, mais sous l'emprise insidieuse du mode de pense multisculaire enracin par eux dans les esprits, les positivistes ont continu se poser la question du "fondement du droit", du "fondement du caractre obligatoire du droit", mais comme s'il ne s'agissait pas d'un problme de morale civique, mais d'un problme de connaissance du droit qui se posait eux et qui appellerait une rponse purement objective, "positiviste", la diffrence des rponses jusnaturalistes. C'est ce problme moral qu'il prtend traiter autrement que comme un problme moral qui se trouve lui aussi chez Kelsen en arrire-plan de sa conception de la hirarchie de l'ordre juridique. Tout en continuant penser comme dans les courants jusnaturalistes et ainsi que le lui a justement reproch le penseur danois Alf Ross qu'il n'y a de normes juridiques vritables que "valables" et que ce n'est que parce qu'elles sont valables qu'elles sont "obligatoires" et doivent tre obies par les citoyens, Kelsen a cru pouvoir se dmarquer radicalement du jusnaturalisme en soutenant que cette validit ne leur vient pas des modalits de leur contenu envisag en lui-mme et pour lui-mme, mais des modalits de leur diction : chaque norme juridique tire sa validit, et consquemment son caractre obligatoire, de la conformit de son diction aux conditions prescrites par une norme juridique suprieure, elle-mme dicte conformment une norme suprieure, jusqu' la premire Constitution dicte elle indpendamment d'une norme suprieure pose ; son caractre obligatoire pour les citoyens, dont dpend le caractre obligatoire de toutes les autres normes de l'ordre juridique, ne pourrait s'expliquer objectivement si l'on ne veut pas verser dans des chappatoires mtaphysiques qu'en supposant une norme fondamentale prescrivant prcisment d'obir ses dispositions. Aux prises avec un faux problme, il n'est pas surprenant que Kelsen aboutisse en dfinitive une pseudo-solution, qui se ramne cette lapalissade : pour pouvoir objectivement avancer qu'on doit obir au droit, il faut supposer qu'on doit obir au droit 32 .
32 Tout son souci de fonder le caractre obligatoire du droit, Kelsen ne s'est pas rendu compte d'une inconsquence dans sa pense : la norme fondamentale, en effet, ne rgle pas les modalits d'diction de la premire Constitution et ne confre donc pas de validit cette dernire, mme si elle prescrit de s'y conformer ; la premire Constitution ne devrait donc pas tre considre comme une norme vritable, c'est--dire valable, et ne devrait pas davantage tre susceptible de rendre valables et donc obligatoires les dictions effectues sur sa base. 13
II Essai d'lucidation de la hirarchie des normes juridiques travers l'exemple du droit franais
Derrire les vues exposes par Kelsen, il y a une intuition exacte suggre par l'exprience juridique et qui leur donne une apparence de crdibilit. Mais cette intuition demande tre lucide correctement, sans arrire-pense visant rpondre d'autres proccupations. Et surtout elle doit tre lucide la lueur des donnes contingentes du droit positif et non pas, comme l'a fait Kelsen dans le sillage du mode de pense criticiste de Kant, d'un point de vue purement logique et abstrait 33 : il s'agit, en effet, d'un problme de dogmatique juridique, d'analyse du droit positif, et non pas du tout d'un problme ontologique touchant l'essence mme du droit et des normes juridiques. C'est pourquoi je m'appuierai ici sur l'exemple du droit franais contemporain (prcision tant faite que l'on retrouve, comme pour bien d'autres questions juridiques, des donnes comparables dans les autres systmes juridiques en vigueur). Je commencerai par esquisser une premire approche gnrale de la hirarchie des normes juridiques en droit franais ; puis j'y apporterai des prcisions complmentaires.
A. Approche gnrale
On trouve bien dans le systme juridique franais l'illustration d'une authentique hirarchie des normes ; laquelle est l'cho sous rserve des nuances et approfondissements qui seront apports plus loin d'une hirarchie entre les autorits juridiques elles-mmes. Cette hirarchie s'apparente en fait davantage ce que Kelsen appelle "hirarchie statique" qu' ce qu'il dnomme "hirarchie dynamique" : elle consiste, en effet, en ce que les normes juridiques B, dictes par les autorits B, doivent avoir un contenu en conformit ou en tout cas en compatibilit avec le contenu des normes juridiques A dictes par les autorits suprieures A et applicables dans le mme domaine, sinon les actes d'diction des autorits B et donc les normes B dictes se trouvent entaches d'irrgularit. On voit la diffrence par rapport la conception
33 D'autant qu'en pratique les donnes juridiques en cause ne sont pas toujours trs nettes ni exemptes de contradictions (comme en tmoignent, de faon particulirement clatante, les divergences actuelles entre la Cour de Justice des Communauts Europennes et la Cour Europenne des Droits de l'Homme, d'une part, et, d'autre part, les juridictions internes franaises au sujet de la primaut des normes constitutionnelles nationales ou des normes europennes). 14 Kelsnienne : les actes normateurs des autorits B ne tirent pas ncessairement leur principe de validit des normes A qui habiliteraient ces autorits dicter ces normes et fixeraient les modalits de cette diction. Simplement, les dispositions B dictes pour rglementer un certain secteur d'activit ne doivent pas tre en dsaccord avec les dispositions A applicables au mme secteur ; en cas d'antinomie, ce sont les dispositions A qui prvaudront sur les dispositions B et feront apparatre ces dernires comme affectes d'incorrection juridique 34 . Cette hirarchie des normes permet donc en pratique de rsoudre les ventuels conflits entre normes dictes. Mais surtout elle correspond un principe d'amnagement des comptences respectives des autorits publiques : la subordination du contenu des normes B au contenu des normes A correspond une limitation des comptences des autorits B par rapport aux comptences des autorits A. Si cette limitation et la hirarchie des normes qui la reflte fait parfois l'objet de dispositions juridiques expresses ponctuelles 35 , elle reste pour l'essentiel purement implicite, inhrente l'organisation gnrale des pouvoirs publics et, dans cette mesure, "nulle part exprime", pour reprendre la formule de Jean-Louis Quermonne 36 . L'organisation des pouvoirs publics est caractrise, en effet, pratiquement dans tous les Etats, par une structure hirarchique, pyramidale. Dans son principe gnral, cette structure hirarchique correspond au dessein de donner comptence aux autorits suprieures pour dicter des normes s'imposant au respect des autorits subalternes, servant de cadre leur propre production normative et qu'elles ne
34 Ce qui ne veut pas dire qu'elles cesseront pour autant d'tre applicables : tout dpend des mcanismes sanctionnateurs prvus par ailleurs. En rgle gnrale, elles resteront en vigueur jusqu' leur invalidation par voie juridictionnelle ou administrative, encore que dans certains cas leur applicabilit puisse tre bloque au coup par coup par voie d'exception. Leur applicabilit peut se prolonger davantage lorsqu'elles bnficient d'une immunit juridictionnelle (cas, par exemple, de la loi inconstitutionnelle au fond avant 1958 ou mme depuis 1958 quand le Conseil Constitutionnel n'a pas t saisi avant promulgation et tant qu'il n'est pas saisi par la suite d'une nouvelle loi modificatrice ; cas des lois rfrendaires qui chappent au contrle du Conseil Constitutionnel ; cas aussi des dcisions administratives qui appliquent une loi contraire la Constitution ou qui sont, de toutes manires, insusceptibles d'annulation par le juge du fait de la forclusion des dlais de recours contentieux), voire galement d'une immunit administrative (cas des dcisions administratives cratrices de droits, qui ne peuvent en principe tre retires ou abroges au-del d'un certain dlai, actuellement un dlai de quatre mois compter du jour o la dcision a t prise : Cons. d' Et. 26 octobre 2001, Ternon, Lebon, p. 497). 35 Voir, par exemple, la disposition de l'article 55 de la Constitution selon laquelle "les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie". 36 Constat repris par Denys de Bchillon : "la hirarchie des normes n'est nulle part dcide. Ou plutt, elle l'est partout" (op. cit., p. 36). 15 pourront contredire, modifier ou abroger totalement ni partiellement, qu'elles pourront seulement appliquer, c'est--dire mettre en uvre, prciser, adapter, mais sans remettre en cause l'intgrit de leur contenu et en restant toujours en accord avec elles 37 . Cette structure du commandement public, que l'on retrouve partout aujourd'hui, n'a rien de mystrieux : il s'agit d'une technique inhrente aux organisations complexes de commandement, par opposition aux systmes plus frustes de commandement entirement exerc par un seul et mme organe 38 . Les organisations militaires, notamment, reposent sur une technique identique travers laquelle se dploie, particulirement en temps de guerre, un processus de concrtisation croissante des prises de dcisions, - ce que recouvre l'ide de "manuvre" : au sommet l'inspiration gnrale, la grande tactique ou stratgie labore par le haut commandement et qui est ensuite mise en uvre, prcise, adapte aux diffrents chelons infrieurs de la hirarchie. L'organisation du pouvoir public de la puissance publique dans les Etats s'articule selon une semblable technique de commandement, avec une chane d'autorits publiques
37 Sur ce qu'implique en l'occurrence l'ide mme d'application, voir les pntrantes observations de Jean-Claude Venezia sur "les mesures d'application",in Mlanges Ren Chapus, Montchrestien, 1992, p. 673 s. Comme lavait lumineusement aperu Charles Eisenmann avec sa distinction entre rapport de conformit et rapport de compatibilit ( Le droit administratif et le rapport de lgalit , Etudes et Documents du Conseil dEtat, n11, 1957, p. 25 s.), la comptence dapplication de normes suprieures peut consister prendre des mesures de concrtisation se dduisant logiquement de ces normes la manire dont le particulier se dduit du gnral ; mais elle peut aussi, le cas chant, consister en ldiction de mesures damnagement ou adaptation qui, sans tre un dveloppement logique des normes suprieures, ne soient pas en contrarit -en conflit ou antinomie- avec elles et donc les respectent en ce sens (soient, comme disait Eisenmann, en rapport dharmonie avec elles) : dans les deux cas, il y a bien une relation de subordination entre les normes en prsence, contrairement lopinion mise par Pierre Mouzet ( Le rapport de constitutionnalit , Rev. Dr. Publ., 2007, p. 961 s.). Cest bien tort, en effet, que cet auteur prtend que la compatibilit peut tre un rapport horizontal, entre normes de mme niveau, tandis que la conformit suppose un rapport vertical (p. 961) : en ralit, on peut tablir objectivement une relation aussi bien de conformit ou non-conformit que de compatibilit ou incompatibilit entre nimporte quelles sortes de normes, y compris des normes juridiques et non-juridiques ; par contre, lorsque les normes mises par X doivent tre conformes ou compatibles avec les normes mises par Y, il y a bien par l un rapport vertical de subordination . 38 Il est rappeler, cet gard, que le mot "hirarchie" (apparu dans la langue franaise vers 1332 sous la forme gerarchie, devenue vers 1545 hirarchie) tait l'origine un terme de thologie driv du latin ecclsiastique hierarchia, lui-mme driv du grec ecclsiastique hierarkhia qu'on traduit gnralement par "gouvernement des choses sacres" ; il serait plus exact de dire "amnagement du commandement des puissances sacres", arkha voquant prcisment l'ide de commandement et hieros l'ide la fois de sacr et d'auguste, de puissant. On parlait initialement de hirarchie propos de l'ordre et de la subordination des diffrents churs des anges ; puis, passant du domaine cleste au domaine terrestre, le terme a t tendu vers la fin du XIV me sicle l'organisation du pouvoir ecclsiastique, et plus tard (vers le milieu du XIX me sicle) l'organisation du pouvoir militaire. Le concept mme de hirarchie correspond ainsi, tymologiquement, l'ide d'une distribution du commandement entre une pluralit d'autorits de rang diffrent. 16 hirarchises laquelle correspond (sous les rserves qu'on verra plus loin) une chane de comptences normatrices allant de comptences suprieures de principe vers des comptences subordonnes d'application ou excution de plus en plus concrte, laissant de moins en moins d'espace l'initiative. Plutt que d'une "chane" de commandement, il faudrait d'ailleurs parler d'un "rseau", pour tenir compte de la complexit que revt en pratique ce circuit du pouvoir public : il n'est pas purement linaire ou vertical, en effet, mais se dploie aussi en ramifications, embranchements et sous-embranchements. C'est, en particulier, cette hirarchie des autorits publiques et de leurs comptences normatives qui est reflte en droit franais par la hirarchie des normes constitutionnelles, lgislatives, administratives (avec l'intrieur de cette dernire catgorie, et pour s'en tenir aux autorits administratives tatiques, la hirarchie des normes respectivement dictes par le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre, les ministres, les prfets, les sous-prfets, les maires). Cette hirarchie des normes juridiques illustre par le droit positif franais fait souvent, dans la doctrine, l'objet d'analyses syncrtiques. On tend, sous l'influence notamment des ides mises en circulation par Kelsen, la ramener cette ide trop gnrale que tout acte normateur doit respecter des rgles et que celles-ci sont ds lors "suprieures" aux normes dicter. Particulirement reprsentative de cette tendance est l'analyse que Jean Rivro a longtemps faite du "caractre hirarchis des rgles de droit" dans son manuel de droit administratif 39 : "du sommet la base, les rgles, selon l'tage o elles se situent, sont tenues de respecter les rgles suprieures, et s'imposent celles des chelons subordonns Lorsque l'on dit d'un acte qu'il doit respecter la rgle qui lui est suprieure, on entend par l deux choses. D'une part, l'acte doit se conformer aux dispositions qui le concernent directement, en posant notamment les conditions de comptence et de forme qui commandent sa validit. D'autre part, l'acte, dans son contenu, doit respecter les rgles suprieures applicables la mme matire : il ne peut les contredire de faon expresse ou mme implicite ; il peut seulement les complter, les prciser, les adapter aux donnes concrtes ou les appliquer au cas concret". On voit, travers ces lignes, que ce grand matre, l'instar de beaucoup d'autres minents administrativistes 40 , assimile sous la mme ide de hirarchie des rgles deux cas de figure trs diffrents. Seul celui qu'il voque en second lieu correspond
39 Droit administratif, Dalloz. Cette analyse a t maintenue jusqu' la 19 me dition de 2002 (p. 79-81 ; c'est cette dition qu'il sera fait rfrence au texte). Elle a t opportunment corrige en 2004 dans la 20 me dition refondue par Jean Waline (p. 268). 40 Par exemple Jean-Franois Lachaume, op. cit., p. 89 s. 17 authentiquement une hirarchie de normes, lorsque les normes dictes par une autorit publique A doivent, pour tre valables, avoir un contenu s'accordant avec celui des normes mises dans le mme domaine par d'autres autorits publiques et que l'autorit A ne peut contredire mais seulement appliquer : on est ici en prsence de comptences normatrices s'exerant paralllement diffrents niveaux. Le second cas de figure mentionn correspond, lui, la conception Kelsnienne : lorsque la rgle A en vigueur nonce les conditions d'diction par telle autorit des normes B, cette autorit est tenue de respecter cette rglementation de ses comptences normatrices. Dans une telle hypothse, il n'y a pas de problme de conflit entre deux normes antinomiques susceptibles de se poser : il y a simplement soumission d'une autorit une rglementation qui rgit ses actes normateurs ; il n'est pas besoin de parler de hirarchie de normes pour expliquer que cette autorit, l'instar de tout sujet de droit, doive respecter les rgles qui s'appliquent ses actes, en l'occurrence ses actes d'diction de normes juridiques. L'amalgame qui est ainsi fait donne une image brouille de la hirarchie proprement dite des normes juridiques. Peu importe qu'en pratique il puisse y avoir conjugaison de ces deux cas de figure, qu'une autorit suprieure puisse la fois noncer des rgles de principe concernant un certain secteur et habiliter sous certaines conditions une autorit subordonne les appliquer : il n'empche qu'on doit, mme dans cette hypothse, distinguer la simple obissance de l'autorit infrieure la rglementation de sa comptence normatrice et son obligation, en tant qu'exerant une comptence d'application, d'dicter dans le secteur en cause des normes ayant un contenu en accord avec les rgles de principe dictes par l'autorit suprieure. Et c'est bien ce qu'exprime la distinction en droit administratif, parmi les cas d'ouverture du recours pour excs de pouvoir, de l'incomptence ou du vice de forme et de la "violation directe de la loi".
B. Prcisions complmentaires
Il se dgage des dveloppements prcdents que la hirarchie des normes juridiques, qui caractrise trs gnralement les ordres juridiques nationaux, tient la nature des comptences respectivement en cause, cette nature pouvant tre explicite dans la rglementation juridique elle-mme (c'est le cas, par exemple, de la disposition de l'article 21 de la Constitution chargeant le Premier ministre de "l'excution des lois"), mais pouvant aussi rester purement implicite (par exemple, aucune disposition constitutionnelle ne prcise expressment que les dcrets du Prsident de la Rpublique, dans la mesure o ils interviennent 18 dans des matires lgislatives, correspondent aussi des comptences d'excution des lois, ou encore aucune disposition de la Constitution ne pose expressment il n'en tait pas davantage besoin que le lgislateur ou les autorits rglementaires ont des comptences excutives au regard des dispositions constitutionnelles de fond). On voit ainsi que la hirarchie des ordres juridiques ressortit, non pas une thorie des normes juridiques envisages en elles-mmes et pour elles-mmes comme l'a cru Kelsen, mais plus exactement une thorie des comptences des autorits publiques, qui n'a gure t vraiment approfondie par le Chef de l'Ecole Normativiste 41 . Les analyses couramment rpandues qui ne tiennent pas compte de cette donne introduisent de la confusion dans cette matire et aboutissent invitablement se mettre en contradiction avec les solutions du droit positif. Certaines de ces analyses apparaissent totalement errones, allant chercher le principe de la hirarchie des normes juridiques dans des directions qui sont impropres y mener. D'autres vont dans la bonne direction, mais demandent tre inflchies et davantage nuances.
1/ Les analyses impropres rendre compte de la hirarchie des normes juridiques
Il est possible, selon les points de vue o on se place, de faire apparatre diverses sortes de "supriorit" ou de "prminence" entre des normes juridiques. Ainsi, en cas de conflit entre deux lois incompatibles successivement dictes, la plus rcente prvaut sur la plus ancienne qu'elle met implicitement hors vigueur. De mme, deux dispositions constitutionnelles, lgislatives ou administratives bien que logiquement non contradictoires peuvent entrer en conflit l'occasion de leur application : le lgislateur, par exemple, ne peut respecter intgralement la fois le droit de grve et le droit la continuit des services publics, tous deux consacrs par la Constitution ; c'est le rle du Conseil Constitutionnel d'arbitrer les ncessaires conciliations oprer en faisant sur certains points prvaloir l'une des deux garanties constitutionnelles
41 On pourrait, bien entendu, faire la mme observation pour les rapports hirarchiques quentretiennent les normes du droit international entre elles ou avec les normes juridiques nationales (par-del, dans ce dernier cas, les dispositifs particuliers de "rception" ventuellement prvus pour rendre ces normes applicables dans les rapports juridiques internes). Particulirement significatives sont, par exemple, les formules du Conseil d'Etat nonant que les principes communautaires de scurit juridique et de confiance lgitime prvalent seulement dans le cas des "actes pris par les autorits nationales pour la mise en uvre du droit communautaire" (Cons. d'Et. 5 mars 1999, Rouquette, Lebon p. 37 ; 16 janvier 2006, S.A. LVMH-Mot-Hennessy-Louis Vuitton, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 294 ; 16 janvier 2006, S.C.I. Parc de Vallauris, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 345). 19 sur l'autre 42 . Dans les deux cas, la relation "hirarchique" entre les normes en cause n'a videmment rien voir avec la hirarchie du systme juridique que l'on vise lorsque l'on parle de la "hirarchie des normes juridiques" et qui correspond, encore une fois, une hypothse bien prcise : celle d'une distribution pyramidale ou "en entonnoir" du commandement public. C'est une pareille incongruit qui entache les tentatives de fonder cette hirarchie sur de prtendus critres "matriel" ou "formel".
a/ Le prtendu critre matriel Il a t soutenu au sicle dernier, par l'Ecole de Bordeaux et son chef de file Lon Duguit, qu'il y aurait un principe de hirarchie "matrielle" entre les normes juridiques, les normes contenu gnral tant suprieures et devant tre prfres en cas d'antinomie aux normes contenu particulier ou individuel. C'est ainsi, notamment, que s'expliquerait la hirarchie des lois par rapport aux dcisions administratives. C'est elle aussi qui expliquerait diverses solutions du droit positif : par exemple, le principe patere legem quam ipse fecisti qui interdit une autorit administrative, comptente pour prendre dans le mme domaine la fois des rglements et des dcisions particulires, d'adopter des dcisions particulires incompatibles avec les rglements dicts par elle-mme ; ou encore la clbre jurisprudence du Conseil d'Etat Ville de Clamart, qui avait fait prvaloir un rglement municipal relatif au personnel communal sur une dcision individuelle du ministre des Finances relative la mise la retraite d'un employ municipal 43 . Il n'y a, en ralit, aucune espce de hirarchie matrielle entre les normes juridiques. La loi n'est pas et n'a jamais t au sicle dernier suprieure aux dcisions administratives par la gnralit de son contenu : il y a, d'ailleurs, toujours eu des lois contenu particulier ou individuel et des dcisions administratives contenu gnral (ce qui a amen Duguit prtendre que les premires n'taient pas de vraies lois "au sens matriel" dcrt par lui, ni les secondes de vraies dcisions administratives ). Les normes lgislatives ne sont suprieures aux normes administratives qu'en vertu de la nature des comptences en cause, dans la mesure o les normes administratives dictes correspondent l'exercice de comptences d'application ou comptences "excutives". En vrit, ce n'est pas parce qu'elles ont un contenu moins gnral que les normes administratives apparaissent "infrieures" aux lois : c'est, au
42 Voir en l'occurrence : Cons. Const. 105 DC du 25 juillet 1979, in Louis Favoreu et Loc Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 2003, p. 366 s. 43 Cons. d'Et. 3 juillet 1931, Ville de Clamart, Sirey 1932.III.1, note Bonnard. Voir J.F. Lachaume, op. cit., p. 134 s. 20 contraire, dans la mesure o elles sont des mesures d'application qu'elles apparaissent de contenu moins gnral que les lois. C'est ce qui explique la jurisprudence Ville de Clamart : le rglement municipal en cause fixant le statut du personnel communal correspondait, en l'occurrence, une comptence de principe reconnu en la matire aux autorits administratives locales, la comptence du ministre-autorit de tutelle pour prononcer la nomination ou la mise la retraite des employs municipaux ayant la nature d'une comptence d'excution au mme titre que si elle avait t attribue l'excutif local. Quant au principe patere quam ipse fecisti, il n'est qu'une expression, non pas d'une soi- disant hirarchie matrielle des normes, mais du principe gnral d'galit qui s'oppose l'diction de mesures individuelles arbitrairement discriminatoires 44 . C'est pourquoi, du reste, une autorit administrative peut parfaitement adopter dans un certain secteur un rglement contrevenant un autre rglement de porte plus gnrale prcdemment dict par elle, dans la mesure o justement le principe d'galit n'y fait pas obstacle 45 .
b/ Le prtendu critre formel Il a t aussi soutenu, et cette manire de voir reste encore bien vivace dans la doctrine publiciste franaise, qu'il existerait un principe de hirarchie "formelle" entre les normes juridiques, leur autorit augmentant mesure que le formalisme de leur diction s'accrot. C'est par l, en particulier, qu'inclinant imaginer, sous l'inspiration des ides Kelsniennes, que toutes les catgories de normes juridiques sont ncessairement hirarchises les unes par rapport aux autres, on prtend rendre compte d'une hirarchie entre les diffrentes sortes de normes dictes par une mme autorit : les lois organiques auraient ainsi une autorit suprieure aux lois ordinaires ; elles se situeraient " un niveau intermdiaire entre celui de la Constitution et celui des lois ordinaires" 46 et devraient pour cette raison prvaloir en cas d'antinomie. Il y aurait pareillement une hirarchie, parmi les dcrets du Premier ministre, entre les dcrets en Conseil d'Etat et les dcrets simples. On prtend mme rendre galement compte, par ce critre formel, de la hirarchie entre les normes dictes par des autorits publiques de rang diffrent, l'intervention de l'autorit occupant le rang le plus lev tant cense s'accompagner d'un formalisme plus solennel : ainsi s'expliquerait une prvalence des dcrets du Chef de l'Etat en Conseil des ministres sur les dcrets du Premier ministre, mais aussi la prvalence des normes constitutionnelles
44 Ainsi que l'a bien relev Jean-Louis Quermonne, op. cit., p. 219 s. 45 Voir par exemple : Cons. d'Et. 23 octobre 1974, Valet, Lebon, p. 500. 46 Ren Chapus, Droit administratif gnral, tome 1, Montchrestien, 2001, n 105. 21 elles-mmes sur les normes lgislatives ordinaires, et finalement toute la hirarchie des normes juridiques 47 . En ralit, la hirarchie formelle ainsi invoque est purement illusoire. C'est le cas, tout d'abord, pour les diffrentes catgories de normes dictes par une mme autorit selon un formalisme diffrent. Lorsqu'en vertu des textes qui fondent sa comptence, une autorit doit prendre ses dcisions dans tel domaine selon une procdure particulire, elle ne peut par hypothse mme modifier ou abroger ses dcisions (c'est--dire prendre de nouvelles dcisions dans le mme domaine) que selon la mme procdure : elle est tenue de respecter la rglementation relative aux procdures d'exercice de ses comptences ; c'est trs exactement ce qu'on vise exprimer lorsque l'on parle cette occasion du principe du paralllisme des formes. Les solutions en cause n'ont rien voir avec la hirarchie des normes juridiques proprement dite. Elles ne signifient nullement qu'une loi organique est "suprieure" une loi ordinaire et doit lui tre prfre pour cette raison, ou qu'un dcret du Premier ministre en Conseil d'Etat est "suprieur" du fait mme de ce formalisme un dcret simple. Une loi ordinaire qui modifie une loi organique (comme d'ailleurs celle qui entreprend originairement sur le domaine des lois organiques) est entache, non pas de contrarit la loi organique, mais d'inconstitutionnalit pour non- respect des conditions formelles d'adoption des lois organiques 48 . De la mme faon, si un dcret simple modifiant un dcret en Conseil d'Etat est invalid, ce n'est pas parce qu'il contrevient ce dernier, mais bien parce qu'il contrevient la loi qui impose en l'occurrence une procdure particulire 49 . On peut, au surplus, ajouter l'observation suivante : si une dcision qui peut tre prise par dcret simple a t prise par dcret en Conseil d'Etat, elle pourra parfaitement tre ensuite modifie ou abroge par dcret simple : c'est que, prcisment, l'exigence du paralllisme des formes ne joue en principe que pour les formalits lgalement obligatoires. De mme, si des dispositions ont t
47 "A mesure que l'on s'lve dans la hirarchie des normes, la procdure d'adoption et de modification des actes normateurs devient plus lourde, c'est--dire requiert des formalits plus contraignantes et des consentements plus difficiles obtenir. La stabilit des rgles est donc proportionnelle leur rang dans la hirarchie" (Patrick Wachsmann, Liberts publiques, Dalloz, 2005, p. 77). 48 Comp. Michel Verpeaux, Brves rflexions sur les rapports entre les lmois de finances et la loi organique relative aux lois de finances , Rev. FR. Fin. Publ., n97, 2007, p. 65 S. 49 Ce qui explique l'impossibilit d'tablir une hirarchie croissante des dcrets du Premier ministre en fonction du type d'organisme qu'il est lgalement impos cette autorit de consulter. Jean-Franois Lachaume a tent d'esquisser une telle hirarchie selon que l'organisme consulter est le Conseil d'Etat (et mme, plus prcisment et par ordre, l'assemble gnrale ou une section du Conseil d'Etat), le Conseil Economique et Social ou bien un autre organisme consultatif (op. cit., p. 272 s.) ; mais il s'agit l d'une construction purement gratuite de l'esprit : tout ce qu'indique le droit positif, c'est que la non-observation de la formalit prescrite quelle qu'elle soit entrane l'illgalit du dcret dict. 22 adoptes par voie de loi organique alors qu'elles n'entrent pas dans le domaine rserv ce type de loi et qu'elles auraient donc pu tre prises selon la procdure lgislative ordinaire, des lois ordinaires suffiront par la suite pour les modifier, sans qu'il soit besoin de recourir la procdure spciale requise pour les lois organiques 50 . S'agissant des normes dictes par des autorits diffrentes et de la prtendue hirarchie "formelle" qui s'attacherait ncessairement l'intervention de l'autorit la plus haute, on ne voit pas qu'il y ait vraiment davantage de formalisme dans l'diction d'un dcret simple du Premier ministre que dans l'diction d'un arrt ministriel ou interministriel, prfectoral ou municipal, d'autant que ces arrts sont parfois eux-mmes assortis de formalits trs lourdes. Il n'y a, par ailleurs, aucune supriorit de principe des dcrets du Prsident de la Rpublique sur ceux du Premier ministre. Simplement lorsque les premiers attribuent aux seconds mission de les appliquer, dans l'exercice de cette comptence d'excution le Premier ministre ne peut se mettre en dsaccord avec les dispositions qu'il applique. Hormis cette hypothse, lorsque la Constitution ou une loi prvoit dans un certain domaine l'intervention d'un dcret en Conseil des ministres, donc plac dans la comptence et sous la signature du Chef de l'Etat, le Premier ministre ne peut se substituer celui-ci pour dicter par voie de dcret simple hors dlibration en Conseil des ministres les mesures prvues, ni pour modifier ou abroger les mesures adoptes en Conseil des ministres par le Prsident de la Rpublique ; mais un tel dcret serait entach d'invalidit, non pas pour contrarit de fond aux dcrets du Chef de l'Etat, mais pour contravention aux dispositions constitutionnelles ou lgislatives attribuant en l'occurrence comptence ce dernier. De mme, l'article 13 de la Constitution donnant formellement comptence au Prsident de la Rpublique pour tous les dcrets dlibrs en Conseil des ministres, la jurisprudence a conclu que mme lorsqu'un dcret susceptible d'tre pris par le Premier ministre est soumis facultativement au Conseil des ministres, il se trouve par l plac dans la comptence du Chef de l'Etat et n'est plus ainsi susceptible d'tre modifi que par un dcret de ce dernier (qui peut d'ailleurs contrairement l'ide de hirarchie "formelle" ne pas tre lui-mme dlibr en Conseil des ministres, cette formalit n'tant pas en l'espce juridiquement obligatoire) : l encore il n'y a pas d'infriorit des dcrets du Premier ministre ; simplement cette autorit serait incomptente
50 Cons. Const. 62 DC du 28 janvier 1976, Rev. Dr. Publ. 1977, p. 479, avec les observations de Louis Favoreu et Loc Philip, p. 452 s. 23 pour dcider cette modification 51 . A l'inverse, un dcret qui pourrait tre pris par le Premier ministre et qui est adopt par le Prsident de la Rpublique sans avoir t soumis au Conseil des ministres se trouve lui-mme en principe entach d'incomptence, - la jurisprudence admettant toutefois, lorsque ce dcret a t contresign par le Premier ministre, que son irrgularit est couverte et qu'il doit tre considr comme un dcret du Premier ministre, susceptible donc d'tre ensuite modifi ou abrog par lui 52 . En vrit, si le degr du formalisme d'diction mme entendu largement en y incluant la plus ou moins grande solennit ou prsance s'attachant aux autorits normatrices engendrait une hirarchie entre les normes juridiques dictes, on comprendrait mal pourquoi les lois rfrendaires, adoptes directement par le peuple dtenteur de la souverainet nationale, peuvent tre modifies ou abroges par des lois ordinaires ou par des lois organiques, selon les domaines qu'elles concernent 53 . On observera, au demeurant, qu'il serait erron de ramener la supriorit des lois constitutionnelles sur les lois ordinaires ou organiques un niveau plus lev du formalisme de la procdure parlementaire : lorsque le Parlement adopte des normes constitutionnelles, qu'elles soient ou non ensuite soumises au rfrendum, il ne met pas simplement en uvre une procdure plus lourde que pour l'adoption de dispositions lgislatives ordinaires ou organiques ; il exerce un pouvoir d'une autre nature, le pouvoir constituant par opposition au pouvoir lgislatif constitu. Dans l'exercice de ce dernier, il se trouve, par hypothse mme, tenu d'observer l'instar des autres autorits constitues les normes constitutionnelles qui l'habilitent lgifrer, mais aussi de respecter les rgles de fond poses par ailleurs par le Constituant et l'gard desquelles ses propres comptences normatrices ont, implicitement mais ncessairement, la nature de comptences de mise en uvre ou application.
2/ Les analyses demandant tre nuances
Carr de Malberg a durablement accrdit, dans la doctrine publiciste franaise, l'ide que la hirarchie des normes juridiques tient ou, tout le
51 Cons. d'Et. 10 septembre 1992, Meyet, Lebon p. 327, conclusions David Kessler ; cf. Ren Chapus, op. cit., n 828. Toutefois, un dcret ultrieur du Chef de l'Etat, dlibr ou non en Conseil des Ministres, pourra toujours prvoir qu'il sera modifi ou abrog par dcret du Premier Ministre, redonnant ainsi comptence ce dernier : Cons. d'Et. 9 septembre 1996, Collas, Lebon p. 347. 52 Cons. d'Et. 27 avril 1962, Syndicat national des lves conseillers au travail et la lgislation sociale et Sicard, Lebon, p. 276 et 279. 53 Cons. const. 65 DC du 14 juin 1976, RJC I.38 ; 265 DC du 9 janvier 1990, RJC I.377. 24 moins, tient principalement aux organes eux-mmes dont elles manent respectivement. C'est par l qu'il s'est catgoriquement oppos Kelsen : "les dfectuosits de la Stufentheorie, ou plutt les excs qui la rendent critiquable, proviennent de ce qu'elle raisonne purement sur les rgles, sans prendre en considration pralable les organes ou les autorits de qui les rgles manent" 54 . Pour le matre strasbourgeois, le rang de la rgle ne dpend pas de sa "nature intrinsque" ; la qualit de sa "force" se trouverait plus exactement dans le "degr de puissance des organes ou autorits par qui la rgle a t dicte, la fonction exerce ou l'acte accompli" 55 . Les normes de l'autorit A doivent tre tenues pour suprieures aux normes de l'autorit B ds lors que cette dernire est hirarchiquement infrieure l'autorit A, qu'elle occupe une place subalterne dans l'organisation gnrale dans l'organigramme des pouvoirs publics. C'est ce critre organique qui constituerait lui-mme, en tant que tel, le principe de la hirarchie des normes dictes. Tout dpendrait de la "qualit de puissance" des organes publics en prsence 56 ; ou, comme le dira par la suite Marcel Waline, "l'chelle des textes correspond l'chelle des organes" 57 . Cette analyse va dans la bonne direction et c'est ce qui explique la large audience qu'elle a rencontre. Elle est, cependant, encore insuffisamment nuance. C'est qu'en effet, la hirarchie des normes juridiques dcoule on devrait dire plus exactement : est le reflet non pas de la nature mme ou qualit des autorits en cause, mais de la nature de leurs comptences respectives. C'est seulement dans ce sens que l'on doit entendre l'ide de "qualit de puissance" des organes : c'est la qualit de leur pouvoir ou comptence qui se trouve en jeu. Si l'autorit B ne peut pas dicter de dispositions incompatibles avec les dispositions dictes par l'autorit A, c'est uniquement en raison de la nature mme de sa comptence, parce qu'il exerce en l'occurrence une comptence subordonne d'application, une comptence excutive ou d'excutant, - une comptence dpendante par rapport la comptence de A et non pas une comptence propre, autonome. Sans doute, comme il a t expos plus haut, l'organisation hirarchique des autorits publiques correspond d'une manire gnrale une chane, ou un rseau, de comptences elles-mmes hirarchises, allant des comptences d'diction des normes principielles les plus gnrales vers les comptences d'diction de
54 Carr de Malberg, op. cit., p. 165. Voir Otto Pfersmann, "Carr de Malberg et la hirarchie des normes", in La science juridique franaise et la science juridique allemande de 1870 1918 dj cit, p. 295 s. 55 Carr de Malberg, op. cit., p. 27. 56 Carr de Malberg, op. cit., p. 165. 57 Trait lmentaire de droit administratif, 6 me d., p. 24 (cit par Jean- Franois Lachaume, op. cit., p. 157). 25 mesures secondaires d'application de plus en plus concrtes et de plus en plus encadres. Si l'on s'en tient cette vue d'ensemble de prime abord, le critre organique parat parfaitement exact. Mais, en ralit, les choses sont bien plus complexes : la distribution du pouvoir public ne respecte pas de faon absolue le principe gnral qui l'inspire et qu'elle laisse transparatre. Si l'on veut rendre compte de ces tempraments, force est d'abandonner un critre purement organique de la hirarchie des normes juridiques et d'apprhender rsolument cette dernire travers une thorie des comptences des pouvoirs publics et non une thorie de l'organisation de ces pouvoirs 58 . On peut prsenter de manire la fois schmatique et image ces tempraments en disant qu'il y a, dans le rseau en principe hirarchis des comptences normatrices des autorits publiques, d'une part, des boucles ou inversions de la hirarchie et, d'autre part, des courts-circuits ou neutralisations de la hirarchie.
a/ Le systme juridique franais actuel laisse apparatre de nombreux exemples de boucles ou inversions dans le rseau de distribution du pouvoir entre les diffrentes autorits publiques. On a dj vu, avec la jurisprudence Ville de Clamart, qu'il arrive qu'une autorit suprieure exerce une comptence d'application par rapport des normes dictes par une autorit infrieure. Il
58 Il faut voquer une autre voie qui a t emprunte pour tenter de remdier aux insuffisances du critre organique : c'est celle suivie par Denys de Bchillon dans son ouvrage dj cit Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de l'Etat. Selon cet auteur, en effet, la hirarchie des normes juridiques dans l'ordre interne franais ne serait pas lie une hirarchie des organes, mais plus exactement des missions ou fonctions qu'ils exercent en dictant des normes. Il distingue ainsi et hirarchise essentiellement cinq "fonctions normatives" (la sixime qu'il voque ou "fonction diplomatique", aux contours assez flous, tant de toutes manires il faudrait s'y "rsigner" impossible classer en tant que telle par rapport aux autres ; sa place hirarchique se confondrait avec celle du droit international lui-mme) : ces fonctions correspondent respectivement, et par rang dcroissant, aux normes dictes par le Constituant, par le Conseil Constitutionnel, par le lgislateur, par les juridictions ordinaires et par les autorits administratives. Mais il peut y avoir, nous dit l'auteur, des "ddoublements fonctionnels", lorsque des normes dictes en principe par une catgorie d'organes le sont par une autre tout en conservant le mme grade, ce qui dmontrerait que c'est la fonction normative exerce et non l'organe qui commande le rang hirarchique des normes dictes. La thse ainsi soutenue ne rsiste pas l'examen : qu'est-ce exactement que ces "fonctions normatives" ? La "fonction administrative", par exemple, est dfinie simplement comme l'diction de normes ne se rattachant pas aux autres fonctions. La "fonction lgislative", elle, est dfinie comme l'diction de normes par le Parlement selon la procdure lgislative dans le domaine lgislatif (p. 80) : ds lors, comment est-il possible ensuite d'assimiler l'diction par le Prsident de la Rpublique d'ordonnances en vertu de l'article 38 de la Constitution ou de dcisions dans le domaine lgislatif en vertu de l'article 16 l'exercice par cette autorit de la "fonction lgislative" ? Et n'est-ce pas de "ddoublements organiques" qu'il faudrait plutt parler dans les cas o des organes ayant principalement des attributions administratives font aussi office de juridiction (en principe, d'ailleurs, travers des formations spcifiques), ou dans les cas inverses o des juridictions font aussi office d'institutions administratives ? 26 arrive surtout, beaucoup plus souvent, qu'une autorit infrieure ait exercer, non pas une comptence normatrice d'application une comptence d'excutant par rapport aux normes dictes par une autorit suprieure, mais une comptence principielle de mme nature que celle de cette autorit. Ces "dplacements de comptence", comme disait Laferrire, peuvent tre, selon les cas, permanents ou seulement occasionnels et temporaires. Il n'est pas question ici d'en faire un inventaire exhaustif, mais de rappeler rapidement quelques grands cas de figure. Dans les rapports entre les normes constitutionnelles et les normes lgislatives, la Constitution elle-mme habilite le lgislateur modifier, au moins par adjonction, certaines de ses dispositions par la voie de lois organiques : l'article 13 permet ainsi au lgislateur d'ajouter, aux emplois pourvus en Conseil des ministres qu'il indique, d'autres emplois ; ou encore, l'article 34 permet galement des lois organiques d'apporter des complments au domaine qu'il fixe aux lois ordinaires. Dans les rapports entre les normes lgislatives et les normes administratives, il arrive que des autorits administratives se voient reconnatre des comptences quasi-lgislatives en se trouvant habilites dicter des normes administratives ayant la mme valeur la mme "force" que les lois elles-mmes, soumises au mme statut d'incontestabilit devant les tribunaux ordinaires et pouvant contredire et modifier ou abroger des lois : tel a t le cas pour les ordonnances prises en vertu de l'ancien article 92 de la Constitution pour la mise en place des institutions et tel est toujours le cas pour les dcisions que le Prsident de la Rpublique est habilit prendre dans le domaine de la loi en vertu de l'article 16 59 . Mais mme sans se voir reconnatre la force des lois, des normes dictes par des autorits administratives peuvent parfois prvaloir sur des lois antrieurement dictes et les modifier : c'est ce qui peut rsulter d'une habilitation constitutionnelle 60 , mais aussi d'une habilitation lgislative 61
59 Cons. d'Et. 2 mars 1962, Ruben de Servens, JCP 1962.12613, conclusions Henry. 60 Cas des ordonnances susceptibles d'intervenir lorsque le Parlement ne s'est pas prononc dans un certain dlai et mettant en vigueur telles quelles les dispositions d'un projet de loi de finances (article 47 de la Constitution) ou d'un projet de loi de financement de la scurit sociale (article 47-1) ; cas aussi des dcrets qui peuvent modifier des lois intervenues dans des matires que la Constitution rpute rglementaires, aprs avis du Conseil d'Etat ou dclaration par le Conseil Constitutionnel du caractre rglementaire des dispositions lgislatives en cause, selon que ces dispositions ont t adoptes avant ou aprs l'entre en vigueur de la Constitution (article 37 alina 2). 61 C'est le cas des ordonnances prises en vertu des lois d'habilitation prvues l'article 38 de la Constitution ; mais c'est aussi le cas des dlgations lgislatives pouvant rsulter de lois organiques (par exemple, l'ordonnance organique du 2 janvier 1959, puis la loi organique du 1 er aot 2001 ont reconnu diverses autorits administratives Prsident de la Rpublique, Premier ministre, ministres diffrents pouvoirs de modification des dispositions budgtaires 27 ou encore d'une habilitation rfrendaire 62 . C'est ce qui peut galement rsulter de la thorie des circonstances exceptionnelles consacre par la jurisprudence administrative et qui, on le sait, permet des autorits administratives (et mme d'ailleurs des "fonctionnaires de fait") d'mettre, pendant toute la dure de cet tat de ncessit, des dispositions contredisant des lois. On retrouve des solutions similaires l'intrieur cette fois de la hirarchie administrative, o jouent galement les dlgations de comptence d'une autorit suprieure une autorit infrieure, ainsi que la thorie des circonstances exceptionnelles. La jurisprudence offre, en outre, bien des exemples de cas dans lesquels, en vertu des dispositions lgislatives applicables, certaines comptences attribues des autorits administratives infrieures sont considres, non pas comme des comptences d'application des mesures dictes par les autorits suprieures, mais comme des comptences autonomes s'exerant concurremment celles de ces autorits. C'est ce qu'illustre en particulier la jurisprudence Commune de Nris-les-Bains par laquelle le Conseil d'Etat a reconnu que, dans le cadre de ses comptences propres de police, le maire avait le pouvoir de prendre sur le territoire de sa commune des mesures plus rigoureuses que celles dcides par le prfet pour tout ou partie du dpartement 63 . Cette solution a reu notamment des applications en matire de police des spectacles cinmatographiques : alors mme qu'un film a reu un visa ministriel d'exploitation valant autorisation de le reprsenter sur tout le territoire national, un maire a le pouvoir d'interdire la projection de ce film sur le territoire de sa commune ou encore de limiter de manire plus rigoureuse l'accs des salles de projection aux mineurs, ds lors que la situation locale justifie ces mesures de police 64 . Je m'arrterai, enfin, sur un cas de figure qui appelle des mises au point contre-courant des ides reues : c'est celui des relations entre les comptences normatives des juges et celles des autres autorits publiques. Il faut commencer par souligner, propos des premires, qu'il ne peut s'agir par hypothse mme
des lois de finances : cf. les articles 11 15, 17, 18 et 21 de la loi de 2001). On peut mentionner aussi les dispositions de l'article 72 de la Constitution (issues de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003) selon lesquelles, dans les conditions fixes par une loi organique (actuellement la loi organique du 1 er aot 2003), les collectivits territoriales peuvent tre habilites, selon le cas par le lgislateur ou par le pouvoir rglementaire, droger titre exprimental aux lois ou aux rglements rgissant l'exercice de leurs comptences. 62 Voir : Cons. d'Et. 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Lebon p. 552 ; Pierre Stillmunkes, "La classification des actes ayant force de loi en droit public franais", Rev. Dr. Publ. 1964, p. 283 ; Jean-Franois Prvost, "Le droit rfrendaire dans l'ordonnancement juridique de la Constitution de 1958", Rev. Dr. Publ. 1977, p. 51 s. 63 Cons. d'Et. 18 avril 1902, Sirey 1902.3.81, note Hauriou. 64 Cons. d'Et. 18 dcembre 1959, Socit "Les Films Lutetia", Lebon p. 693 ; 19 avril 1963, Ville de Salon-de-Provence, Lebon, p. 228.. 28 que des comptences juridictionnelles proprement dites juridiquement attribues aux juges, c'est--dire de leurs comptences pour dicter des normes formant le dispositif de leurs jugements et constituant le rglement des conflits qui leur sont soumis : les prtendues "normes jurisprudentielles" (le "droit jurisprudentiel"), exprimes dans la motivation des jugements et qu'on attribue couramment un "pouvoir normatif" propre du juge, en ralit ne peuvent juridiquement relever que d'une dmarche d'interprtation sans doute plus ou moins libre en pratique des normes que le juge a mission d'appliquer. Par exemple, les normes que le Conseil Constitutionnel applique, mme celles que la doctrine qualifie de "principes prtoriens", ne lui sont pas imputables juridiquement, il n'est pas comptent pour dicter des normes constitutionnelles : elles ne peuvent donc pas tre exprimes par la haute juridiction en son nom personnel titre d'autorit constituante, mais uniquement en tant que porte-parole du Constituant. C'est, en quelque sorte, sa seule voix au chapitre. Il ne lui est pas possible juridiquement de "crer" ou "inventer" du droit autrement que dans cet office d'interprte ; c'est sous cette seule qualit qu'il peut "dire du droit". On peut faire les mmes observations pour le juge ordinaire : en nonant que "le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice", l'article 4 du Code civil oblige le juge ordinaire toujours faire dire quelque chose la loi ; il ne lui reconnat nullement comme il est trop souvent soutenu une comptence normatrice propre ct de celle du lgislateur lui-mme. C'est ainsi, notamment, que les principes gnraux du droit appliqus par le juge administratif doivent ncessairement, du point de vue juridique, tre rputs dgags de la lgislation par une dmarche hermneutique inductive, mme s'ils ne se rattachent pas un texte prcis : ils ne peuvent juridiquement tre considrs que comme exprimant la volont du lgislateur lui-mme, comme faisant partie implicitement de la lgislation elle-mme et ayant valeur de loi ; c'est ce que reconnaissent expressment le Conseil d'Etat ou le Conseil Constitutionnel. Dans cette mesure, prtendre les intgrer distinctement dans la hirarchie de l'ordre juridique-reflet des comptences normatrices exerces par les autorits publiques, leur attribuer pour reprendre la formule devenue classique de Ren Chapus un rang "infralgislatif" et "supradcrtal" au motif qu'ils s'imposent aux dcrets mais pas aux lois, n'a gure de sens 65 .
65 N'a pas davantage de sens du point de vue juridique l'ide vhicule par la "thorie raliste du droit" de Michel Troper (voir en particulier : Pour une thorie juridique de l'Etat, P.U.F., 1994, p. 85 s., 296 s. et 332 s. On retrouve des courants de pense similaires l'tranger, notamment aux Etats-Unis ou encore en Allemagne avec Friedrich Mller et sa "thorie 29 S'agissant des normes proprement juridictionnelles dictes par le juge, Denys de Bchillon s'est fait l'cho d'une opinion largement rpandue en soutenant que les normes du juge constitutionnel seraient infrieures aux normes constitutionnelles que ce juge doit appliquer et donc respecter, mais suprieures aux normes lgislatives puisqu'il peut les censurer et que ses dcisions s'imposent au lgislateur comme tous les autres pouvoirs publics institus ; mis part le cas similaire o ils peuvent contrler la constitutionnalit des lois au regard de l'article 55 de la Constitution, les juridictions ordinaires, elles, mettraient des normes de rang infrieur celui des lois qu'elles sont tenues d'appliquer, mais de rang suprieur celui des rglements puisque pouvant les annuler et s'imposant aux autorits administratives 66 . Cette analyse n'est pourtant pas tout fait exacte : le juge ordinaire, en ralit, ne peut prendre de dcisions contraires ni aux lois ni aux dcisions administratives rglementaires ni mme aux dcisions administratives individuelles ou particulires qui ont t rgulirement dictes par le lgislateur ou par les autorits administratives comptentes ; il n'a leur gard qu'une comptence d'application. Il peut seulement annuler ou tenir pour inapplicables les dcisions qu'il est amen, dans l'exercice mme de ses fonctions, juger irrgulires, mais ceci ne concerne pas la hirarchie des normes juridiques, du moins tant que ces dcisions du lgislateur ou de l'administration ne sont pas irrgulires et invalides parce qu'elles seraient incompatibles avec les siennes. A l'inverse, en effet, et c'est en cela qu'il y a une boucle particulire dans la hirarchie de l'ordre juridique, les dcisions rendues par les juridictions ordinaires, en tant qu'elles sont revtues de l'autorit de la chose juge, s'imposent aussi bien au lgislateur qu'aux autorits administratives : toutes ces
structurante du droit" : cf. Discours de la mthode juridique, trad. Olivier Jouanjan, P.U.F., 1996), selon laquelle le pouvoir des autorits publiques infrieures d'interprter les normes juridiques qu'elles ont appliquer ferait d'elles les vritables crateurs de ces normes et aurait ainsi pour consquence d'altrer en l'inversant la hirarchie des normes juridiques : au lieu que les autorits infrieures aient moduler leurs dcisions sur les normes dictes par les autorits suprieures, c'est elles qui moduleraient ces normes suprieures en fonction des normes infrieures d'application qu'elles veulent dicter. Dans la mesure o elles se trouvent places sous le contrle des juges et en dernier lieu des Cours suprmes, Michel Troper parvient cette conclusion : "un ordre juridique est form d'autant de pyramides qu'il y a d'ordres de juridictions, le sommet de chacune de ces pyramides tant constitu des normes que la Cour suprme de cet ordre de juridictions nonce par la voie de l'interprtation" (op. cit., p. 94). Cette analyse "raliste" mconnat, elle aussi, que l'interprte juridique n'intervient par hypothse mme et ne jouit ventuellement d'une certaine libert qu'en porte-voix de l'autorit interprte, de sorte que la hirarchie des normes juridiques est insusceptible de s'en trouver affecte. 66 Denys de Bchillon, op. cit., p. 243 s. 30 autorits publiques doivent respecter et mettre en uvre ces dcisions juridictionnelles ; elles n'ont leur gard qu'une comptence d'application qui leur interdit de les contredire, les modifier ou les annuler. Le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de s'exprimer ce propos en termes particulirement nets : "Il rsulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorit judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indpendance des juridictions est garantie ainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiter ni le lgislateur ni le Gouvernement ; ainsi il n'appartient ni au lgislateur ni au Gouvernement de censurer les dcisions des juridictions, d'adresser celles-ci des injonctions et de se substituer elles dans le jugement des litiges relevant de leur comptence" 67 . Une loi ne peut, en particulier, remettre en vigueur une dcision administrative qui a t annule par le juge administratif ; les seules validations lgislatives admises et encore avec d'importantes rserves sont les validations prventives ou a priori, qui interviennent avant que le juge se soit prononc sur l'acte administratif en cause, se bornant ainsi "modifier les rgles que le juge a mission d'appliquer" sans entrer en conflit avec ses dcisions. On se trouve donc bien en prsence d'une hirarchie de normes en boucle, d'une sorte d'effet juridique boomerang : dans un sens une comptence d'application des juges ordinaires l'gard des lois et dcisions administratives, mais en sens contraire galement une comptence d'application des autorits lgislatives et administratives l'gard de la chose juge.
b/ A ct de ces boucles ou inversions de la hirarchie des normes, le droit positif laisse aussi apparatre des espces de courts-circuits emportant certains niveaux interruption ou neutralisation de cette hirarchie. J'voquerai, titre d'illustration, trois cas de figure assez diffrents. On sait qu'en principe, en dehors des hypothses de conflits entre des lois et des traits internationaux ou des normes de droit communautaire, les juridictions de l'ordre administratif autant que de l'ordre judiciaire ne s'estiment pas comptentes pour apprcier la rgularit et donc la constitutionnalit des
67 Cons. Const. 119 DC du 22 juillet 1980, in Louis Favoreu et Loc Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 410 s. Voir aussi Cons. Const. 531 DC du 29 dcembre 2005, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 237, observ. Yohann Benard p. 267 : est dclare contraire la Constitution une disposition de loi de finances rectificative qui, sans remettre directement en cause une dcision du Conseil d'Etat, "a pour principal objet de (la) priver d'effet" et "porte ds lors atteinte au principe de sparation des pouvoirs et la garantie des droits". 31 lois 68 . De sorte que les lois non conformes la Constitution qui n'ont pas t soumises au contrle du Conseil Constitutionnel avant leur mise en vigueur bnficient 69 d'une immunit de juridiction qui non seulement les met l'abri de tout recours direct en annulation ou invalidation, mais leur confre au plan du droit interne un statut d'incontestabilit : elles sont insusceptibles d'tre dites non-conformes la Constitution et entaches d'irrgularit juridique. Il s'ensuit que les dcisions administratives d'application de ces lois qui se conforment leurs dispositions profitent de la mme incontestabilit, mme si elles participent aussi de la mme incompatibilit avec la Constitution : elles sont elles-mmes et dans la mme mesure insusceptibles d'tre dites juridiquement irrgulires. La loi joue ici le rle d'un "cran" qui coupe ou court-circuite les impacts de la hirarchie son propre niveau et, par rpercussion, aux niveaux infrieurs. Cet cran peut aussi, d'ailleurs, jouer a posteriori avec les ratifications et validations lgislatives de dcisions administratives. Un autre exemple de court-circuit se trouve dans les dispositions lgislatives actuellement codifies sous l'article L 80 A du Livre des procdures fiscales : ces dispositions limitent, elles aussi, les effets de la hirarchie des normes en permettant de se prvaloir utilement contre l'administration, au besoin devant le juge, de circulaires caractre rglementaire qui, sous couvert d'interprtation de la lgislation fiscale, consacrent en faveur des contribuables des solutions incompatibles avec elle et mme, le cas chant, avec des dispositions de la Constitution, de traits internationaux ou du droit communautaire suprieures la loi 70 . Le troisime cas de figure est fourni par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Les dispositions combines des articles 21 alina 1, 34 et 37 alina 1 de la Constitution laissent apparatre que le Constituant a entendu doter le pouvoir rglementaire d'une double comptence normatrice, une
68 Cons. d'Et. 5 mars 1999, Rouquette, Lebon, p. 37 ; 9 novembre 2005, Meyet, Dalloz 2006. Inf. Rap., p. 179. Par contre, en cas de contradiction entre une loi et une disposition constitutionnelle ultrieure, il y a (comme dans le cas d'une contradiction avec une disposition lgislative ultrieure) abrogation implicite de la premire et il revient aux juridictions ordinaires de constater cette abrogation : Cons. d'Et. 16 dcembre 2005, Ministre des Affaires Sociales et Syndicat national des huissiers de justice, Rev. Fr. Dr. adm. 2006, p. 187, conclusions Stahl p. 41. 69 Au moins, s'agissant des lois ordinaires, jusqu' ce que le Conseil Constitutionnel soit ventuellement saisi de lois modificatives et puisse cette occasion les dclarer inconstitutionnelles (Cons. Const. 187 DC du 25 janvier 1985, RJC I.223). Les lois rfrendaires, elles, en tant qu'elles "constituent l'expression directe de la souverainet nationale" comme le rappelle le Conseil Constitutionnel, bnficient d'une immunit absolue de juridiction (Cons. Const. 20 DC du 6 novembre 1962, RJC I.11 ; 313 DC du 23 septembre 1992, RJC I.510). 70 Cons. d'Et. 22 dcembre 1982, Socit X, Rev. Jurispr. Fisc. 1983, p. 87 ; C.A.A. Paris 17 dcembre 1991, Restauration Gestion Service, Rev. Jurispr. Fisc. 1992, p. 155, conclusions Bernault ; Cons. d'Et. 17 janvier 1996, S.A. Nike, Rev. Jurispr. Fisc. 1996, p. 186. Voir la chronique de Yohann Benard, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 186. 32 comptence traditionnelle d'diction de rglements d'excution des lois et une comptence nouvelle d'diction de rglements autonomes dans les matires autres que celles rserves la loi. Ce second chef de comptence a manifestement t conu, dans son essence mme, comme ayant la nature d'une comptence de principe, non subordonne aux lois mais seulement la Constitution, et donc place au mme niveau hirarchique que la comptence du lgislateur lui-mme. En consquence, les lois intervenant en dehors du domaine qui leur est constitutionnellement imparti et empitant sur des matires rglementaires devraient normalement se trouver entaches d'irrgularit et le Conseil Constitutionnel saisi avant leur entre en vigueur devrait les dclarer inconstitutionnelles. L'irrgularit de telles lois ressort du dispositif prventif mme prvu par l'article 41 de la Constitution, qui permet au Gouvernement de neutraliser les initiatives parlementaires propositions ou amendements sortant du domaine de la loi en leur opposant une irrecevabilit. Elle est confirme galement par les dispositions de l'article 37 alina 2 : si une loi portant sur des matires rglementaires est entre en vigueur, elle doit pouvoir ensuite tre modifie ou abroge par dcret, aprs toutefois que le juge constitutionnel ait formellement reconnu le caractre rglementaire des dispositions en cause. C'est pourtant, on le sait, une autre solution qui a t consacre par le Conseil Constitutionnel : lequel considre, en effet, que les lois empitant sur le domaine rglementaire ne sont pas pour autant inconstitutionnelles ; le Constituant aurait implicitement donn au Gouvernement la possibilit de consentir des extensions occasionnelles et provisoires de la comptence lgislative 71 . Ce qui revient admettre, en dfinitive, que le Gouvernement a la possibilit de court-circuiter ou neutraliser l'autonomie et la parit de rang hirarchique reconnues sa propre comptence normatrice par rapport celle du lgislateur, sa comptence rglementaire autonome au titre de l'article 37 alina 1 se trouvant par l transforme en comptence rglementaire d'application des lois et ramene au cas de l'article 21. Il pourra ultrieurement mettre fin cette neutralisation et revenir une comptence autonome, de rang gal la comptence lgislative, aprs avoir fait reconnatre par le Conseil Constitutionnel la nature rglementaire des
71 Cons. Const. 143 DC du 30 juillet 1982, RJC I.130; La haute juridiction se fonde sur le fait que l'article 41 permet au Gouvernement d'opposer l'irrecevabilit aux initiatives parlementaires sortant du domaine de la loi, mais ne l'y oblige pas. L'argument parat assez faible si l'on observe, d'une part, que le Conseil Constitutionnel saisi sur la base de ce mme article a bel et bien l'obligation de reconnatre l'irrecevabilit de telles initiatives et donc leur irrgularit, et, d'autre part, que les initiatives lgislatives analogues du Gouvernement lui- mme (projets de loi et amendements) devraient aussi se trouver entaches de la mme irrgularit et donc pouvoir tre sanctionnes, le cas chant, par le Conseil Constitutionnel. 33 dispositions lgislatives ainsi dictes. Finalement, d'ailleurs, en raison de la pratique abusive des dispositions lgislatives adoptes dans des matires rglementaires sur l'initiative des parlementaires et du Gouvernement lui- mme, le Conseil Constitutionnel a dcid que, lorsqu'il est saisi avant leur promulgation sur le fondement de l'article 61 alina 2, dfaut de les dclarer inconstitutionnelles, il peut d'emble, par avance et d'office, reconnatre leur caractre rglementaire, permettant ainsi au Gouvernement de les modifier ou de les abroger sans dlai ds compter de leur entre en vigueur 72 . Il est observer, avant d'en terminer, que de toutes faons les rglements autonomes sont affects d'une infriorit par rapport aux lois en tant que soumis aux principes gnraux du droit que le juge administratif, on l'a vu, induit par voie interprtative de la lgislation, qui sont juridiquement imputs la volont du lgislateur et participent donc de la nature et de la valeur des lois : ces principes gnraux, eux, mme dans la mesure o ils interfrent sur des matires rglementaires, ne peuvent faire l'objet d'un quelconque dclassement la fois du fait de leur gnralit mme qui les rend indistinctement applicables dans les matires lgislatives comme dans les matires rglementaires, et du fait qu'ils ne sont pas rattachs des textes prcis : or la procdure de dclassement de l'article 37 alina 2 est rserve uniquement aux "textes en forme lgislative". Il s'ensuit que les rglements autonomes, en dpit de leur autonomie mme, sont condamns rester perptuit subordonns ces principes rputs implicites la lgislation : pour reprendre des formules de la jurisprudence, "il n'appartient qu'au lgislateur d'en dterminer l'tendue, d'en tendre ou d'en restreindre les limites" 73 ; et "il ne peut y tre drog que par une dcision lgislative" 74 . Il s'opre par ce biais, comme l'avait justement relev Louis Favoreu, une sorte d' "extension" ou mme d' "extensibilit" du domaine de la loi au-del de ce qui est formellement prvu par la Constitution 75 . Le court-circuit rsulte ici de la jurisprudence du Conseil d'Etat.
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En conclusion, on voit qu' bien des gards la hirarchie des normes juridiques est une fausse ide claire. C'est qu'elle correspond on s'en est rendu
72 Cons. Const. 512 DC du 21 avril 2005, Rev. Fr. Dr. Adm. 2005, p. 927. 73 Cons. d'Et. 4 octobre 1974, David, Lebon, p. 464, conclusions Gentot. 74 Cons. Const. 55 L du 26 juin 1969, RJC II.36. 75 Louis Favoreu, "La dlgalisation des textes de forme lgislative par le Conseil Constitutionnel", in Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, p. 440 ; Louis Favoreu et Loc Philip, op. cit., p. 229 s. Voir aussi Ren Chapus, op. cit., p. 120. 34 compte travers l'exemple du droit franais des donnes la fois subtiles et complexes. Il n'y a pas, en effet, une hirarchisation directe et dlibre en tant que telle de l'ordre juridique, mais un certain amnagement des comptences normatrices des autorits publiques qui se traduit est reflt indirectement par une certaine hirarchie des normes que ces autorits dictent. En ce sens, on peut dire que la hirarchie des normes est un phnomne juridique discret. Il est d'autant plus difficile dchiffrer et systmatiser qu'il pouse toutes les circonvolutions d'un circuit du pouvoir public aujourd'hui particulirement dense et sophistiqu. L'image que nous renvoie le systme juridique franais n'est assurment pas, comme dans la vision Kelsnienne, celle d'une structure hirarchique pyramidale o toutes les normes juridiques s'tageraient de manire continue par couches successives et se trouveraient du mme coup toutes hirarchises les unes par rapport aux autres : on doit penser plutt une structure arborescente, un peu sur le modle des arbres gnalogiques, dans laquelle les normes juridiques se rpartissent selon une chelle sinueuse et discontinue, qui s'arrte un certain niveau pour certaines catgories de normes tandis qu'elle se prolonge pour d'autres catgories (il suffit de penser la place part qu'occupent les autorits administratives indpendantes dans l'organigramme de l'Etat), parfois clate en plusieurs sous-chelles parallles (c'est le cas pour les normes dictes par les organes des diffrentes collectivits dcentralises ou des diffrents tablissements publics), - une structure arborescente qui est, de surcrot, si l'on peut dire, gomtrie variable, la hirarchie pouvant tre interrompue certains chelons ou mme s'inverser. En tout cas, les cls utiliser pour pntrer dans ces arcanes de la hirarchie de l'ordre juridique ne relvent pas d'une analyse logique ou ontologique purement abstraite, mais d'une analyse dogmatique prosaque du droit positif ; et elles ne doivent tre recherches ni au plan des normes juridiques elles-mmes, ni celui des organes publics eux-mmes qui les dictent, mais au niveau des comptences normatrices de ces organes et de l'lucidation de la nature respective de ces comptences les unes par rapport aux autres.