Introduction Injustice lgale et droit supralgal de

Gustav Radbruch
Michael WALZ
cole normale suprieure de Fontenay/Saint-Cloud

Ns de la ncessit du moment, les ouvrages caractre actuel et concret sont parfois

dune influence plus grande que les traits magistraux. Tel est le cas de larticle clbre
de Gustav Radbruch de 1946 dont on trouvera une traduction ci-aprs. Il nest gure
besoin de justifier la publication de cet article en France, presque cinquante ans aprs sa
parution en Allemagne et soixante ans aprs la publication dune srie darticles de
Radbruch en langue franaise, notamment dans cette revue 1. Il sagit l dun crit qui a
fait date en Allemagne et dans les pays anglo-saxons 2, suscitant ds le dbut un intrt
profond et, partant, de multiples discussions et polmiques. Et lhistoire de
lefficience de la pense de Radbruch est bien loin den tre arrive son terme. Cette
pense, que lon identifie communment la renaissance du droit naturel de laprs-
guerre en Allemagne, a connu un renouveau formidable aprs la runification allemande.
Lors des procs dits des tireurs du Mur [de Berlin] (Mauerschtzen), on a en
effet pu constater que la pense de Radbruch marquait un point fixe, derrire lequel ni les
juges ni la moiti des commentateurs ntaient prts rgresser. Aucun jugement ou
arrt qui et manqu de faire valoir la formule de Radbruch 3. Ds lors, cette formule
aura connu sa propre renaissance 4.
La formule de Radbruch comprend deux thses, qui sont celle de lchec du positi-
visme juridique et celle de linjustice dmesure ou vidente. Par la premire, Radbruch
reproche au positivisme juridique davoir rendu possible, sous le Troisime Reich,
lirruption de lois arbitraires et criminelles dans lordre juridique. En identifiant le
droit au pouvoir dimposer des rgles autrement dit, la validit du droit la facticit du
droit , le positivisme a pour seuls critres de validit la conformit du droit aux rgles
de procdure et lefficacit sociale. Si Radbruch affirme que le positivisme a priv les ju-

1 V. la bibliographie en fin darticle.

2 Cf. BjrnSchumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen Formel, Gttingen,
1985 (thse de doctorat). H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals ,
in Harvard Law Review, 71, 1957-1958, p. 593-629 ; Ian Ward, Radbruchs Rechtsphilo-
sophie: Law, Morality and Form , in Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 78: 3 ,
1992, p. 332-354.
3 Ainsi, dj, le premier jugement tireurs du Mur, Tribunal rgional de Berlin, 2 0
janv. 1992, p. 139.
4 Cf. Robert Alexy, Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit,
Hambourg, 1993; M. Frommel, Die Mauerschtzenprozesse - eine unerwartete Aktualitt
der Radbruchschen Formel, in F. Haft, W. Hassemer et al. (d.), Strafgerechtigkeit, Mlan-
ges Arthur Kaufmann, Heidelberg, 1993.
306 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

ristes de tout moyen thorique de dfense, ce nest pas pour dnoncer un dfaut accidentel
de cette thorie. Pour lui, il sagit plutt dune thorie dfaillante, dune insuffisance de
la thorie toute entire qui est constitutive de limpuissance de la jurisprudence sous la
dictature 5. Le point de dpart philosophique de Radbruch consiste, tout comme celui de
Kelsen, en la distinction du devoir-tre et de ltre (de valeurs et de faits) et en
limpossibilit de dduire lun de lautre 6. Ce dualisme mthodologique exige, selon la
conception de Radbruch, que tout fondement de la validit du droit appartienne lui-mme
la sphre du devoir-tre, quil soit lui-mme normatif. Do le besoin dun recours
un droit non positif quil convient dappeler naturel, rationnel ou supralgal.
Aussi succincte quelle soit, la seconde thse recle la pense de Radbruch de laprs-
guerre. Partant de la question de savoir si le droit injuste doit tre accept et, si on
ladmet, dans quelle mesure, Radbruch propose une solution qui est fonde sur le prin-
cipe de la scurit du droit (partag aussi par le positivisme juridique) et lide de la
justice et qui tient compte de trois degrs dinjustice : 1) le principe de la scurit du
droit requiert que le droit positif reste en vigueur, mme sil est matriellement injuste
et inappropri. 2) Or, il peut y avoir des cas despce o le degr dinjustice (i. e.
lopposition de la norme juridique avec lide de la justice) devient dmesur ou insup-
portable; il sagit l des cas limite o les normes perdent leur validit juridique. 3)
Dans tous les cas o les normes sont extrmement injustes, o linjustice est vidente,
celles-ci sont demble dnues de validit juridique.
Parmi les critiques formules lgard de la seconde thse, il en est notamment une
qui vise le caractre rtroactif de celle-ci. Ainsi, on a object Radbruch le risque dune
rtroactivit subreptice. Il et t prfrable, selon largument de lhonntet de
Hart, de procder une lgislation pnale ouvertement rtroactive. En revanche,
Radbruch estime que les normes extrmement injustes sont nulles ab initio. Mme si le
droit supralgal intervient seulement aprs que les normes injustes ont t appliques, il
tient pourtant compte du fait que les actes commis dans le pass sont constitutifs dun
conflit juridique qui persiste dans le prsent 7. Pour rsoudre ce conflit, il est cependant
ncessaire de revenir sur les normes et dcisions juridiques du pass. Le principe de la
lgalit des dlits et des peines, nullum crimen, nulla poena sine lege, est en effet la
pierre de touche de la seconde thse de Radbruch.
Radbruch lui-mme na pas eu le temps de dvelopper ses thses. Quoi que lon en
pense aujourdhui: Radbruch, ce dfenseur de lide de la justice dans le domaine du
droit, a montr la fois combien il fut raliste, au sens de la dfinition de Holmes:
la prdiction de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voil
ce que jappelle le droit 8.

5 Or, Radbruch ne semble pas prendre en considration que cet argument se prte parfai-
tement un usage stratgique, contraire sa position. Car affirmer que les juristes allemands
ont t contraints se laisser faire par le pouvoir, cest (peut-tre) tenter de les
disculper; si bien que les juristes figureraient ds lors parmi les victimes du rgime.
6 Cf. R e c h t s p h i l o s o p h i e , in Gesamtausgabe, vol. 2, p. 230 et s. (v. infra,
bibliographie).
7 Ce dcalage de temps rend plausible la distinction entre le droit supralgal, qui est
diffr, et le droit de rsistance, qui est actuel.
8 O. W. Holmes, The Path of the Law , in Harvard Law Review, 10, 1897, p. 460 et s .
(cit daprs la traduction in Ch. Grzegorczyk, F. Michaut, M. Troper (dir.), Le positivisme
juridique, Paris, 1992, p. 125 et s.)
 INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 307

Il leur a mme fourni la formule.

 Injustice lgale et droit supralgal *

Gustav RADBRUCH

Cest par le moyen de deux principes que le national-socialisme sut rallier ses parti-
sans (dune part les soldats, dautre part les juristes) ses projets: un ordre, cest un
ordre et la loi, cest la loi. Le principe un ordre, cest un ordre na jamais
t valable sans restriction. Le devoir dobissance trouvait sa limite lorsque le com-
mandant donnait des ordres buts criminels ( 47 MStGB). Le principe la loi, cest la
loi ntait par contre soumis aucune restriction. Il tait lexpression de la pense ju-
ridique positiviste qui, durant des dcennies, dominait presque sans partage les juristes
allemands. Ainsi la notion dinjustice lgale, de mme que la notion de droit supralgal,
taient-elles des contradictions dans les termes. Cest ces deux problmes que la pra-
tique se voit maintenant confronte dans bien des cas. Par exemple, on a publi et
comment, dans la Sddeutsche Juristenzeitung (p. 36), un jugement du Tribunal canto-
nal (Amtsgericht) de Wiesbaden, selon lequel les lois en vertu desquelles la proprit
des juifs fut dclare dvolue ltat sont en contradiction avec le droit naturel. Elles
taient nulles dj au moment de leur promulgation a .

* Traduit de lallemand par Michael Walz.

Titre original et ditions: Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, i n
Sddeutsche Juristenzeitung, 1, 1946, p. 105-108.
Rimpressions: (1) in Gustav Radbruch, Der Mensch im Recht. Ausgewhlte Vortrge
und Aufstze ber Grundfragen des Rechts, Gttingen, Vandenhoeck&Ruprecht, 1957,
p.111-124; (2) in id.: Rechtsphilosophie, d. Erik Wolf, Stuttgart, K.F. Koehler, de
1950 (4me d.) 1973 (8me d.), p. 347-357; (3) in Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe,
vol. 3: Rechtsphilosophie III, d. Arthur Kaufmann et Winfried Hassemer, Heidelberg, C.F.
Mller, 1990, p. 83-93.
Note du traducteur : Nous avons gard les signes typographiques () et la citation
originale des codes allemands, en utilisant les abrviations suivantes. MStGB: Militrstraf-
gesetzbuch (Code de justice militaire); StGB: Strafgesetzbuch (Code pnal).
Les notes numrotes sont de lauteur; celles appeles par une lettre ont t ajoutes par
les diteurs des uvres compltes ou par le traducteur.
a Tribunal cantonal de Wiesbaden, 13 nov. 1945.
310 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

II

Dans le domaine du droit pnal, le mme problme a t soulev, notamment par des
discussions et des dcisions dans la zone doccupation russe.

1. Dans laudience principale devant la Cour dassises thuringienne de Nordhausen,

un employ des autorits judiciaires, Puttfarken, ayant provoqu par dnonciation la
condamnation et lexcution dun agent commercial, Gttig, a t condamn aux travaux
forcs perptuit. Puttfarken avait dnonc Gttig cause dune inscription que ce der-
nier avait laisse dans les cabinets: Hitler est un assassin de masse et responsable de
la guerre. La condamnation ne rsultait pas seulement de cette inscription, mais aussi
du fait davoir cout des stations de radio trangres. La plaidoirie du procureur gnral
de la Thuringe, le Dr Kuschnitzki, a t rapport en dtail par la presse (Thringer Volk
du 10 mai 1946). Le procureur gnral discute dabord la question de savoir si lacte tait
contraire la loi. Si laccus dclare quil a dpos la plainte par conviction nationale-
socialiste, cest alors insignifiant en droit (rechtlich unbeachtlich). Il nexiste pas
dobligation juridique de dnoncer quelquun, mme pas par conviction politique. Mme
sous le rgime dHitler, une telle obligation juridique ntait pas en vigueur. Le critre
dcisif est de savoir si laccus a agi au service de ladministration de la justice. Cela
prsuppose que la justice soit en mesure de dire le droit. La lgalit, la prtention la
justice et la scurit du droit b sont les exigences dune juridiction. La justice pnale
caractre politique sous le rgime hitlrien ne rpond aucune de ces trois prsup-
positions.
Celui qui a dnonc quelquun en ces annes-l devait sattendre - et sattendait -
ce quil livrt laccus, non pas une procdure judiciaire donnant les garanties juri-
diques dune instruction et dun jugement impartial, mais une procdure arbitraire.
Je me range sur ce point entirement une expertise juridique qua fournie ce
propos le doyen de la facult de droit de luniversit dIna, monsieur le professeur
Lange. Les conditions politiques caractristiques du Troisime Reich taient tellement
connues que lon savait exactement que, si lon demandait des comptes quelquun, dans
la troisime anne de guerre, pour avoir not sur une fiche Hitler est un assassin de
masse et responsable de la guerre, cet homme ne pouvait alors avoir la vie sauve. Une
personne comme Puttfarken ntait certainement pas en mesure de concevoir comment la
justice allait faire une entorse au droit; mais il pouvait bien se fier ce quelle y par-
vnt.
Il nexistait pas non plus dobligation juridique de dnonciation daprs le 139
StGB c . Il est vrai que, daprs cette disposition, est passible dune peine celui qui ap-
prend de source digne de foi un projet de haute trahison et qui omet de le dnoncer en
temps utile aux autorits. Il est certain que Gttig a t condamn mort par le Tribunal
rgional suprieur (Oberlandesgericht) de Kassel pour cause de prparation la haute tra-
hison, mais au sens juridique, il ny avait nullement de prparation la haute trahison.
La phrase courageusement proclame par Gttig, Hitler est un assassin de masse et res-
ponsable de la guerre, ntait bel et bien que la vrit crue. Celui qui la pronona et
propagea ntait une menace ni pour le Reich ni pour sa sret. Il ne faisait que tenter de

b V. infra, n. 9.
c Non-dnonciation de projets dinfraction (aujourdhui le 138 StGB).
 G. RADBRUCH. INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 311

contribuer llimination du corrupteur du Reich, voulant ainsi sauver le Reich, ce qui

est le contraire dune haute trahison. Il faut rejeter tout effort de troubler ces faits clairs
par des rserves juridiques formelles (formaljuristische Bedenken). De surcrot, on peut
douter que le soi-disant Fhrer et Chancelier du Reich ait jamais pu tre considr
comme chef dtat lgal et ds lors protg par larticle sanctionnant la haute trahison.
En aucun cas laccus na-t-il donc, lorsquil procdait la dnonciation, rflchi sur une
application de la rgle de droit son acte, ni mme pu y rflchir, compte tenu du degr
de son discernement. Il na jamais non plus dclar quil avait dnonc Gttig, parce
quil avait vu, dans lacte de Gttig, une entreprise de haute trahison et quil se croyait
pour cela oblig de le dnoncer.
Le procureur gnral passe ensuite la question de savoir sil y a faute pnale
(schuldhafte Tat).
Puttfarken avoue en substance quil a voulu faire monter Gttig lchafaud. Un
bon nombre de tmoins lont confirm. Cest la prmditation de lassassin au sens du
211 StGB. Que ce soit un tribunal sous le Troisime Reich qui a condamn Gttig
mort ne va pas lencontre du fait que Puttfarken est lauteur de linfraction. Il en est
lauteur intellectuel. On doit admettre, il est vrai, que la notion dauteur intellectuel, d-
veloppe par la jurisprudence de la Cour suprme du Reich, comprend gnralement des
lments constitutifs diffrents de celui-ci, savoir surtout des lments qui consistent
en ce que lauteur intellectuel se sert dun instrument sans volont ou irresponsable.
Quun tribunal allemand puisse tre linstrument dun criminel, personne ne la imagin
auparavant. Or aujourdhui, nous nous trouvons bel et bien face un tel fait. Et le cas
de Puttfarken ne sera pas unique. Que le tribunal ait agi dun point de vue formel
conformment la loi lorsquil a prononc le jugement injuste ne peut aller lencontre
du fait quil y a eu un auteur intellectuel. Par ailleurs, les rserves que lon pourrait faire
sur ce point sont cartes par la loi complmentaire thuringienne du 8 fvrier 1946 qui
prcise dans son article II, afin de lever tous les doutes, le libell du 47 al. 1 StGB de
la manire suivante: Sera puni comme auteur celui qui commet, lui-mme ou par
lintermdiaire dautrui, linfraction, mme si autrui agit conformment la loi. Il ne
sagit pas l de droit matriel nouveau qui cre un effet rtroactif, mais seulement dune
interprtation authentique du droit pnal en vigueur depuis 18711.
Moi-mme, je suis davis que, aprs avoir pris en considration soigneusement
tous les aspects pour et contre, lhypothse dun assassinat commis par un auteur intel-
lectuel ne souffre pas de rserves. Cependant, supposer que le tribunal en arrive peut-
tre une conception divergente, et nous devons nous y attendre, quelles sont les consi-
drations qui entreraient alors en ligne de compte? Si lon rejette lhypothse selon
laquelle il y a un auteur intellectuel, force est, trs probablement, de considrer comme
assassins les juges qui, contrairement au droit et la loi, ont condamn Gttig mort.
Laccus aurait alors t complice de lassassinat et serait punir de ce fait. Pour le cas

1 Dans la version thuringienne du StGB dite par le professeur Richard Lange (Weimar,
1964), celui-ci crit (p. 13) quil y avait eu souvent des doutes sur la notion dauteur intel-
lectuel, dans les cas o lauteur avait abus la justice, afin de poursuivre ses buts criminels
(dtournement de procdure, dnonciation politique). Larticle II de la loi complmentaire du 8
fvrier 1946 prcise pour cela que lauteur intellectuel est passible dune peine, mme si celui
qui a servi dinstrument a agi conformment la loi ou en remplissant une obligation de
service.
312 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

o il y aurait, l aussi, dimportantes objections faire (et je ne les mconnais nulle-

ment), il reste la Loi n 10 en date du 30 janvier 1946 du Conseil de contrle allid .
Conformment larticle 2-1c de cette loi, laccus se serait rendu coupable dun crime
contre lhumanit. Dans le cadre de cette loi, la question nimporte plus de savoir sil y
a eu ou non violation de la loi nationale dans le pays o le crime a t perptr. Sont
passibles dune peine les actes inhumains et les perscutions pour des motifs dordre
politique, racial ou religieux. Daprs larticle 2-3 de cette loi, la personne reconnue cou-
pable peut tre frappe dune peine que le tribunal estimera juste. Mme la peine capi-
tale 2 .
En tant que juriste, je suis par ailleurs accoutum me limiter une apprciation
purement juridique. On fait toujours bien de se placer au-dessus de la cause et de la
considrer la lumire du sens commun. La jurisprudence nest toujours quun instru-

d Les dispositions de la Loi n 10 du Conseil de contrle alli concernant le problme en

question sont les suivantes:
[]
Article 2 - 1. Est considr comme crime chacun des actes ci-aprs numrs:
a) Crimes contre la paix. []
b) Crimes de guerre. []
c) Crimes contre lhumanit. Atrocits et dlits comprenant, sans que cette numration
soit limitative, lassassinat, lextermination, lasservissement, la dportation, lemprison-
nement, la torture, le viol ou tous autres actes inhumains commis contre toute population
civile et les perscutions pour des motifs dordre politique, racial ou religieux, que lesdits
crimes aient constitu ou non une violation de la loi nationale dans le pays o ils ont t
perptrs.
d) Affiliation certaines catgories dun groupe criminel ou dune organisation dclare
criminelle par le Tribunal Militaire International.
[]
3. Toute personne reconnue coupable dun des crimes prcits peut, aprs avoir t
reconnue coupable, tre frappe de la peine que le tribunal estimera juste. Ce chtiment peut
comprendre une ou plusieurs des formes suivantes:
a) mort,
b) emprisonnement perptuit ou pour une dure dtermine, avec ou sans travaux
forcs,
c) amende et emprisonnement, avec ou sans travaux forcs, en cas de non-paiement de
lamende,
d) confiscation des biens,
e) restitution des biens mal acquis,
f) privation de certains ou de tous les droits civiques.
Tous les biens confisqus ou dont la restitution est prescrite par le tribunal seront remis
au Conseil de contrle pour lAllemagne qui en rglera lattribution.
[]
Article 3 - 1. Chaque autorit doccupation, lintrieur de sa zone, []
d) aura le droit de faire comparatre devant un tribunal comptent toutes les personnes
ainsi arrtes et accuses et qui nauront t ni remises une autre autorit comme il est stipul
dans la prsente loi, ni relches.
En cas de crimes commis par des nationaux ou ressortissants allemands contre dautres
nationaux ou ressortissants allemands ou personnes sans nationalit, la juridiction comp-
tente pourra tre une juridiction allemande autorise par les autorits doccupation.
[]
2 La question de savoir sil sagit dun acte punissable en vertu de la Loi n 10 du Conseil
de contrle alli ne sera pas discute par la suite, puisquelle ne relve pas, en premier lieu, de
la comptence de la juridiction allemande (art. 3-1 d; v. supra n. d).
 G. RADBRUCH. INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 313

ment dont se sert le juriste conscient de sa responsabilit, afin de parvenir un jugement

qui soit juridiquement soutenable.
La cour dassises, dans son jugement, a condamn Gttig, non pas pour tre auteur
intellectuel, mais pour complicit dassassinat. En consquence, les juges ayant
condamn Gttig mort, contrairement au droit et aux lois, seraient coupables
dassassinat 3.

2. Actuellement, on peut lire dans la presse (Tgliche Rundschau du 14 mars 1946)

que le procureur gnral du Land Saxe entend faire valoir, avec les moyens du droit p-
nal, la responsabilit des juges de leurs sentences inhumaines, mme si de tels ju-
gements avaient t rendus en vertu des lois nationales-socialistes:
La lgislation de cet tat domin par le parti national-socialiste, en vertu de la-
quelle ont t prononces des sentences capitales comme celles que je viens de citer, est
dnue de toute validit juridique.
Elle est fonde sur la loi dite Loi sur les pleins pouvoirs (Ermchtigungs-
gesetz)e , qui na pas t vote la majorit des deux tiers requise par la constitution.
Hitler avait empch de force les dputs communistes du Reichstag dassister aux
sances, les avait faits arrter au mpris de leur immunit. Les dputs restants, notam-
ment ceux qui appartenaient au parti du Centre, ont t forcs, par lintervention immi-
nente des S.A., voter la passation des pleins pouvoirs. 4
Aucun juge ne peut sappuyer sur une loi qui nest pas seulement injuste, mais
criminelle, et lappliquer dans les jugements. Nous invoquons les droits de lhomme qui
se situent au-dessus de tous les rglements crits, les droits dont on ne peut tre dchu,

3 Un autre procs pour dnonciation, o ont t inculps les dnonciateurs de Sophie et

Hans Scholl, a eu lieu devant la Cour dassises de Munich. La dnazification est dirige contre
des convictions politiquement et moralement infrieures, elle na besoin dexaminer ni la
lgalit (Gesetzmigkeit), ni la conformit au droit (Rechtmigkeit), ni la culpabilit
(Schuldhaftigkeit) de la mise en pratique de ces convictions. De l sensuit la dlimitation de
la dnazification davec la justice rpressive, mais aussi leur chevauchement. Cf. larticle 2 2
de la Loi sur la libration [i. e. la Loi sur la libration du national-socialisme et militarisme
en date du 1er juillet 1946 promulgue par les autorits doccupation amricaines, qui
dispose:
Rapports au droit pnal
Article 22 - 1. Les actes punissables commis par des nationaux-socialistes ou militaristes
sont susceptibles dune poursuite judiciaire indpendamment de cette loi. Cela sapplique
notamment aux crimes de guerre et aux autres infractions qui nont pas t expis sous la
tyrannie nationale-socialiste.
2. La rpression judiciaire ne fait pas obstacle louverture dune procdure selon la
prsente loi en matire dun mme fait. Une peine inflige lors dune procdure pnale peut
nanmoins tre prise en considration lors dune procdure selon la prsente loi, sil sagit du
mme acte.]
e Il sagit de la Loi portant remde la dtresse du peuple et du Reich en date du 2 4
mars 1933.
4 Il aurait galement t ncessaire de discuter la question de savoir dans quelle mesure des
ordres ns dune rvolution, de par la force normative des faits, sont devenus du droit en
vigueur. Par ailleurs, laffirmation que la majorit des deux tiers en faveur de la Loi sur les
pleins pouvoirs ne fut atteinte que par lexclusion des dputs communistes est inexacte,
comme lindique aimablement mon collgue Jellinek.
314 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

qui existent de temps immmorial et qui annulent toute validit des ordres criminels
donns par des tyrans inhumains.
Partant de ces considrations, je suis davis quil faut mettre en accusation les
juges qui ont rendu des jugements inconciliables avec les principes de lhumanit et qui
ont prononc la peine capitale pour des vtilles.5

3. On nous apprend qu la ville de Halle, ont t condamns mort les auxiliaires

de lexcuteur des hautes uvres, Kleine et Rose, pour participation active plusieurs
excutions illicites. Kleine a particip, davril 1944 jusquen mars 1945, 931 excu-
tions de jugements, percevant 26 433 Reichsmark dindemnits. La condamnation
semble tre fonde sur la Loi n 10 du Conseil de contrle alli (crimes contre
lhumanit). Les deux accuss ont exerc leur mtier atroce de leur plein gr, car tout
excuteur est libre de dmissionner tout moment de sa fonction pour des raisons de
sant ou autres (Liberaldemokratische Zeitung, Halle, du 12 juin 1946).

4. On nous fait galement connatre le cas suivant, actuellement discut en Saxe (cf.
larticle du 9 mai 1946 par le procureur gnral, le Dr J.U. Schroeder): en 1943, un
soldat originaire de la Saxe envoy au front Est et auquel on avait command de garder
des prisonniers de guerre a dsert, dgot du traitement inhumain que subirent les
prisonniers, las peut-tre aussi de servir dans les troupes dHitler. Il ne put semp-
cher, en fuyant, de se prsenter au domicile de son pouse, o il fut dcouvert. Un briga-
dier vint le chercher. Il russit semparer discrtement du pistolet du brigadier et
labattre, en lui tirant dans le dos. En 1945, il revint de Suisse en Saxe, fut arrt et le
ministre public sapprta le mettre en accusation pour assassinat dun agent. Le pro-
cureur gnral a prononc un non-lieu et ordonn la mise en libert de cet homme,
considrant les lments du 54 StGB f comme remplis. Il estime que ltat de nces-
sit na pas t caus par faute pnale, en argumentant que ce que les dtenteurs du
droit faisaient alors passer pour du droit nest plus valable aujourdhui. Dserter larme
dHitler et de Keitel ne constitue pas, pour notre conception juridique, un manquement
susceptible de dshonorer le fugitif et de justifier sa punition; un tel acte nentrane pas
de culpabilit.
Partout, on se met donc lutter contre le positivisme, sous laspect de linjustice
lgale et du droit supralgal.

III

Le positivisme, de par sa conviction que la loi, cest la loi, a en effet priv les
juristes allemands de toute dfense contre des lois arbitraires et criminelles. Pourtant, le

5 Pour la responsabilit pnale des juges ayant prononc des sentences non conformes au
droit, galement Buchwald, dans son ouvrage considrable, Gerechtes Recht (Le droit juste),
Weimar, 1946, p. 5 et s.
f Il sagit du paragraphe relatif la lgitime dfense et ltat de ncessit: Il ny a
pas dacte punissable, lorsque lacte a t commis, outre en cas de lgitime dfense, dans un
tat de ncessit non caus ni supprimable autrement par lauteur, pour se sauver dun danger
actuel pour le corps ou la vie de lauteur ou dun parent.
 G. RADBRUCH. INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 315

positivisme nest pas en mesure de fonder par ses propres moyens la validit des lois. Il
prtend avoir prouv la validit dune loi par le simple fait quelle ait eu le pouvoir de
simposer. Or, le pouvoir peut peut-tre servir de fondement une ncessit (ein
Mssen), mais en aucun cas un devoir-tre (ein Sollen) ou une validit (ein Gelten).
Ces derniers ne peuvent se fonder que sur une valeur inhrente la loi. Encore que toute
loi positive comporte demble une valeur, sans gard son contenu: mieux vaut en-
core une loi quelconque que pas de loi du tout, parce quelle produit au moins la scurit
du droit g . Mais la scurit du droit nest pas lunique valeur, ni la valeur dcisive, que
le droit doit rendre effective. Au contraire, viennent sajouter la scurit du droit deux
autres valeurs: lutilit et la justice. Dans lordre hirarchique de ces valeurs, il faut
placer lutilit du droit au bien commun au dernier rang. Le droit nest nullement tout
ce qui est utile au peuple, mais est utile au peuple, en fin de compte, seulement ce
qui est droit, ce qui cre la scurit du droit et ce qui vise la justice. La scurit du
droit, que toute loi assure dj par sa positivit, occupe une position intermdiaire
curieuse entre lutilit et la justice; dun ct, elle est exige par le bien commun, de
lautre, par la justice. Que le droit soit sr et certain, quil ne soit pas interprt et ap-
pliqu ici et aujourdhui de telle faon, l et demain dune autre, cest une exigence de la
justice. L o slve un conflit entre la scurit du droit et la justice, entre une loi
contestable en son contenu, mais positive, et un droit juste, mais non moul dans la
forme dune loi, il y a en vrit un conflit de la justice avec elle-mme, un conflit entre
la justice spcieuse et la justice vritable. Ce conflit est magnifiquement exprim dans
lvangile, en ce quil ordonne dune part que tu obiras aux autorits qui ont prise
sur toi, et commande dautre part que tu obiras Dieu plus quaux hommes.
Le conflit entre la justice et la scurit du droit devrait se rsoudre de manire ce
que le droit positif, assur par le pouvoir et par le fait dtre pos (durch Satzung), ait la
primaut, quand bien mme son contenu est injuste et inappropri, moins que la
contradiction de la loi positive avec la justice natteigne un degr tellement insuppor-
table que la loi, en tant que droit non juste (unrichtiges Recht), doit cder la
justice h . Il est impossible de tracer de manire plus nette une ligne de sparation entre
les cas dinjustice lgale et les lois qui doivent rester en vigueur en dpit de leur contenu
non juste. Or, on peut parvenir une autre dlimitation qui, elle, est tout fait nette:
l o lon ne vise mme pas la justice, o lon dsavoue sciemment, en posant le droit
positif, lgalit, qui fait le cur de la justice, la loi ne devient pas seulement du droit

g Nous traduisons par scurit du droit le mot Rechtssicherheit . Selon la concep-

tion de Radbruch, cette notion dsigne un des trois buts suprmes du droit, qui sont le bien
commun, la scurit et la justice. La dfinition de la notion de scurit comprend elle-mme
trois lments : la scurit par le droit (Sicherheit durch das Recht), la certitude du droit
(Sicherheit des Rechts) en vigueur et la scurit contre des modifications (Sicherung gegen
Abnderung) (cf. Radbruch, Le but du droit , p. 54 (v. infra, bibliographie)).
h Nous traduisons par non juste le mot unrichtig et par injuste le mot
ungerecht. Ungerechtes Recht est tout droit qui est contre la justice. Unrichtiges Recht
est le droit qui nest pas juste, en ce sens quil y a un dsaccord grave du droit positif avec les
principes de la justice. Il sagit l dune distinction graduelle: tout droit injuste nest pas
non juste, cest--dire quil faut accepter, dans lintrt de la scurit du droit, un certain degr
dinjustice. Cest seulement lorsque lcart entre le droit positif et la justice devient dmesur
que Radbruch parle de droit non juste. Lon peut stonner de lordre dans lequel sont placs
les deux lments. Toujours est-il que la thse du degr insupportable que Radbruch vient de
formuler consiste en ce critre de dmesurment injuste.
316 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

non juste, mais elle est au contraire dnue de toute nature juridique en gnral. Car
on ne peut dfinir le droit, et donc le droit positif, autrement que par un ordre et rgle-
ment dont lesprit est de servir la justice. Mesures cet talon, des parties entires du
droit national-socialiste nont jamais obtenu le statut dun droit en vigueur.
La qualit la plus frappante de la personnalit dHitler, devenue par la suite le trait
caractristique du droit national-socialiste tout entier, ce fut labsence complte de
sens de la vrit et du droit; parce que tout sens de la vrit lui fit dfaut, il sut, sans
honte ni scrupules, donner ses discours un ton de vrit, augmentant ainsi son effica-
cit dorateur ; parce que tout sens du droit lui fit dfaut, il sut, sans hsiter, riger en loi
des dcisions gravement arbitraires. Au dbut de son rgime, il y a ce tlgramme adres-
s aux assassins dits de Potempa i, dans lequel il exprime sa sympathie. la fin, il
y a le dshonneur pouvantable des martyrs du 20 juillet 1944. loccasion de larrt
Potempa, Alfred Rosenberg j, dans le Vlkischer Beobachter k, avait dj fourni la tho-
rie relative cette ngation du droit, en affirmant que les hommes ne se valaient pas lun
lautre, de mme que les meurtres ne se valaient pas lun lautre. Selon lui, en France,
on avait estim de deux manires diffrentes, et juste titre, lassassinat du pacifiste
Jaurs et la tentative dassassinat du nationaliste Clemenceau. Il tait impossible, dit-il,
dinfliger les mmes peines lauteur dun crime qui avait agi pour des motifs patrio-
tiques et un autre dont les mobiles se tournaient (du point de vue national-socialiste)
contre le peuple. Cest ainsi que fut exprim demble le dessein selon lequel le
droit national-socialiste se soustrairait au critre essentiel de la justice, savoir le
principe de lgalit de traitement. Par consquent, ce droit est dnu sur ce point de
toute nature juridique, il nest pas seulement un droit non juste, mais pas du droit du
tout. Tel est le cas notamment des dispositions par lesquelles le parti national-socialiste,
contrairement au caractre partiel qui est propre tous les partis, a revendiqu ltat dans
sa totalit. Le caractre juridique fait encore dfaut toutes les lois considrant des tres
humains comme sous-hommes et les privant des droits de lhomme; toutes les peines
qui, sans tenir compte de la gravit respective des crimes et inspires uniquement par des
besoins dintimidation momentans, prvoyaient la mme sanction (souvent la peine
capitale) pour des infractions dont la gravit tait trs variable. Ce ne sont l que des
exemples de linjustice lgale.
Il ne faut pas mconnatre, prcisment la suite des expriences vcues pendant ces
douze annes, que la notion dinjustice lgale, par laquelle est nie la nature juri-
dique de certaines lois positives, peut entraner des dangers effrayants pour la scurit du
droit. Il nous faut esprer quune telle injustice restera un errement et un garement
unique pour le peuple allemand, mais, pour tous les cas, nous devons nous armer contre

i En 1932, un tribunal Bytom (Haute Silsie) avait condamn mort cinq membres des
S.A., pour assassinat dun communiste dans le village de Potempa. la suite dune inter-
vention du Chancelier du Reich, von Papen, qui lui-mme agissait sous la pression des nazis,
la peine fut dabord commue en rclusion perptuit. Aprs la prise de pouvoir dHitler, les
auteurs du crime bnficirent dune amnistie.
j (1893-1946). Homme politique et thoricien principal du mouvement national-socia-
liste, il est aussi lauteur de quelques ouvrages de thorie raciale (Le mythe du XXe sicle,
1930; Sang et Honneur, 1935-1936).
k LObservateur du peuple, journal de lextrme droite allemande, dont Rosenberg fut
le rdacteur en chef partir de 1923.
 G. RADBRUCH. INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 317

le retour dun tel tat fond sur linjustice, en surmontant dfinitivement le positivisme,
qui a affaibli la capacit de dfense contre les abus de la lgislation nationale-socialiste 6.

IV

Cela vaut pour lavenir. lgard de linjustice lgale qui a rgn pendant ces douze
annes, nous devons chercher rpondre lexigence de la justice, tout en diminuant au-
tant que possible la perte de scurit du droit. Tout juge ne devrait pas tre autoris
concevoir des lois de son propre chef. Cette tche devrait plutt rester rserve un tri-
bunal suprieur ou bien au lgislateur (de mme Kleine, Sddeutsche Juristenzeitung,
p.36). Une telle loi a dj t promulgue, sur la base dun accord du Conseil des
Lnder, dans la zone doccupation amricaine: il sagit de la Loi concernant la rpara-
tion des injustices nationales-socialistes dans le domaine de la justice rpressive. Du
fait que, daprs cette loi, les actes politiques qui consistaient faire rsistance au
national-socialisme ou au militarisme ne sont pas punissables, les difficults que pr-
sente, par exemple, le cas du dserteur (supra, n 4) peuvent tre leves. En revanche, la
loi affilie, savoir la Loi relative la punition des infractions nationales-
socialistes, nest applicable aux autres cas traits ici qu la condition que de tels actes
fussent dj punissables lors de la perptration du crime. Nous avons donc examiner,
indpendamment de cette loi, la question de savoir si les actes constituant les trois autres
cas sont punissables en vertu du droit du Code pnal du Reich (Reichsstrafgesetzbuch).
Dans le cas du dnonciateur discut ci-dessus, lhypothse que le dnonciateur est
lauteur intellectuel dun homicide ne peut tre conteste, si celui-ci a montr lintention
dtre lauteur du crime et sil sest servi, pour raliser cette intention, de la juridiction
pnale comme instrument et de lautomatisme dune procdure criminelle comme
moyen. Il y a une telle intention notamment dans les cas o lauteur avait intrt
faire disparatre la personne souponne (sic!), ft-ce pour pouser sa femme ou pour
prendre possession de son emploi ou de son habitation, ft-ce par soif de vengeance ou
autres motifs de ce genre (ainsi lexpertise mentionne plus haut du professeur
Richard Lange dIna) 7 . De mme quest auteur intellectuel celui qui a abus, des fins
criminelles, de son pouvoir de commandement sur une personne oblige de lui obir, de
mme est auteur intellectuel celui qui a fait entrer en action, des fins criminelles,
lappareil judiciaire par une dnonciation. Quun auteur intellectuel ait utilis un tribu-
nal comme simple instrument est particulirement clair dans les cas o il pouvait
sattendre, et sattendait, ce que les fonctions judiciaires fussent exerces dune manire
politiquement tendancieuse, soit par fanatisme politique, soit sous la pression des dten-
teurs du pouvoir de cette poque. Si le dnonciateur na pas eu lintention dtre lauteur
du crime, sil ne voulait plutt que fournir des documents au tribunal et sen remettre,

6 Buchwald, op. cit. (supra, n. 5), p. 8 et s., dfend galement la thse du droit supralgal.
Cf. aussi larticle de Walter Roemer, Von den Grenzen und Antinomien des Rechts, i n
Sddeutsche Juristenzeitung, 1, 1946, p. 5 et s.
7 Encore faut-il signaler que, selon la thorie de la participation criminelle, cest le
comble du subjectivisme que de dterminer que lintention dtre lauteur du crime a pour
consquence (comparable un lment moral) lillgalit de lacte, illgalit qui manque
lgard dun tiers par qui lauteur intellectuel a fait commettre linfraction.
318 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

pour la suite, la dcision du juge, il ne peut alors tre condamn pour complicit, en
tant que celui qui a caus directement la condamnation et indirectement lapplication de
la peine capitale, que si le tribunal, en rendant le jugement et en lexcutant, sest de son
ct rendu coupable dhomicide. Le tribunal de Nordhausen a en effet pris ce chemin.
Les juges sont passibles dune peine pour homicide, condition que lon puisse
constater une application volontairement incorrecte du droit (Rechtsbeugung) ( 336,
344 StGB). Car le jugement dun juge indpendant ne peut faire lobjet dune punition
que si le juge a viol le principe mme de la soumission la loi, cest--dire au droit,
que lindpendance de lautorit judiciaire est destine servir. Si lon peut constater, en
sappuyant sur les principes que nous avons exposs, que la loi applique ntait pas du
droit, que la sanction inflige, par exemple la peine capitale prononce discrtionnaire-
ment, bafouait toute volont de justice, il y a objectivement application volontairement
incorrecte du droit. Or les juges, tellement dforms par le positivisme prdominant
quils ignoraient tout droit qui ne ft pas pos (das gesetzte Recht), pouvaient-ils avoir,
en appliquant les lois positives, lintention dune application volontairement incor-
recte? Mme sil en est ainsi, il leur reste comme dernier moyen de recours (pnible, il
est vrai) dinvoquer le danger de mort quils auraient couru en attribuant au droit natio-
nal-socialiste le caractre dinjustice lgale, dinvoquer ltat de ncessit daprs le 54
StGB; moyen de recours pnible, puisque lethos du juge devrait se concentrer sur la
justice tout prix, y compris celui de la vie.
La question de savoir si les auxiliaires de lexcuteur des hautes uvres sont pas-
sibles dune peine pour avoir excut des condamnations mort ne fait aucune difficult.
Il ne faut se laisser influencer ni par limage que donnent les personnes qui se font un
mtier de mettre dautres personnes mort, ni par la conjoncture expansive et le bon
rendement de ce mtier cette poque. Du temps o le mtier de bourreau tait encore
une sorte de charge hrditaire, les personnes charges de cette fonction avaient coutume
de se disculper en sappuyant sur le fait quils ne faisaient quexcuter, quil incombait
par contre messieurs les juges de juger. Les messieurs remdient au malheur, moi,
jexcute leur jugement final; cette sentence de 1698 se trouve grave sous une
forme ou sous une autre maintes reprises sur les lames des glaives de la justice. De
mme quun arrt de mort rendu par un juge ne peut constituer un homicide punissable
que sil provient dune application volontairement incorrecte du droit, de mme
lexcuteur dun jugement ne peut tre puni pour lavoir excut que si les lments
lgaux du 345 StGB (excution intentionnelle dune peine qui nest pas excuter)
sont remplis. Karl Binding (Lehrbuch des Strafrechts, vol. 2, 1905, p. 569) dit de ces
lments lgaux quil y a une analogie entre le rapport du juge la loi et celui de lagent
dexcution par rapport au jugement excutoire. Son devoir consiste seulement et
entirement en la mise en uvre exacte du jugement. Son action est tout entire
dtermine par le jugement: elle sera juste tant quelle sy conformera, elle deviendra
injuste lorsquelle y drogera. Puisque le point essentiel de la culpabilit tient ce que la
seule dcision qui fait autorit pour lexcution est dsavoue, on peut alors qualifier le
dlit (du 345) dexcution volontairement incorrecte du jugement (Urteilsbeugung).
Il nest pas du devoir de lexcuteur des hautes uvres de contrler la conformit du
jugement au droit. Quil suppose que le jugement nest pas conforme au droit ne peut
donc lui tre reproch, quil nait pas quitt son emploi ne constitue pas une infraction
domission qui lui est imputable.
 G. RADBRUCH. INJUSTICE LGALE ET DROIT SUPRALGAL 319

Nous ne partageons pas lavis exprim Nordhausen, selon lequel des objections
juridiques formelles sont susceptibles de troubler les faits qui sont clairs. Nous
sommes au contraire davis quau bout de douze annes, pendant lesquelles on a dsavou
la scurit du droit, il est plus que jamais ncessaire de se dfendre, au moyen de consid-
rations juridiques formelles, des tentations qui, on le comprend aisment, peuvent
surgir en toute personne ayant vcu douze ans de menace et doppression. Nous devons
la fois chercher obtenir la justice et respecter la scurit du droit, celle-ci tant elle-
mme une partie de la justice, et nous devons reconstituer un tat de droit qui doit satis-
faire, autant que possible, aux deux ides. La dmocratie est certes un bien digne d-
loges, mais ltat de droit est comme le pain quotidien, comme leau que nous buvons
et comme lair que nous respirons, et le meilleur de la dmocratie est justement quelle
est seule propre garantir ltat de droit.

BIBLIOGRAPHIE SLECTIVE

1. Principaux ouvrages de Radbruch

Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Leipzig, 1910 (13me d 1980).

Grundzge der Rechtsphilosophie, Leipzig, 1914.
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Rechtsphilosophie (3me dition de Grundzge der Rechtsphilosophie, entirement revue et
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Vorschule der Rechtsphilosophie. Nachschrift einer Vorlesung, d. Harald Schubert et Joa-
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Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe (dition critique des uvres compltes de Radbruch), d.
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320 PENSE ALLEMANDE MODERNE ET CONTEMPORAINE

La thorie anglo-amricaine du droit vue par un juriste du continent, in Archives de

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4. crits sur Radbruch en franais

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