bf Mohammed Jalal ESSAID Agréagé des Facultés de Droit CW Zeye-LcTM tte ges UKs eM te) Ste Agréé pids le’ Counde Cassation aes ON L’ETUDE DU DROIT leolinacer-t-e Ste crm eeae eee ee eT) yr eee Tem Meat liege se Mesi fe ee en Ue du Groupe Banque Populaire 6" Editionetree ge ae ay al ETUDE DU DROITIntroduction Pour mieux situer le cours ¢Introduction & Etude du Droit par rapport aux autres enseignements dispensés dans nos Facultés des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales, importe de donner tine yue d’ensemble sur les principales res qui font Vobjet de la licence (§1) = il convient ensuite de foumir quelques précisions sur la bibliographie relative & cet enseignement (§2). ~ Nous évoquerons enfin le plan de Fouvrage (§3). §1. LES ETUDES DE DROIT Les études de Droit peuvent se répartir en trois grandes égories de disciplines : a * 1" ealégorie : les disciplines qui sont étvangéres ot extérieures ant droit, comme l'économie politique et la science politique. * 2 catégorie: les disciplines anzilinives du droit, comme Uhistoite du droit, le droit comparé et la sociologie juridique. * 3 catdgorie + les disciplines juridiques proprement dites qui se répartissent elles-mémes en deux grandes branches : le droit privé et le droit public. Ces deux disciplines constituent d’ailleurs Vobjet essentiel de ce manuel gui est une introduction & la fois au droit privé et au droit public. A. Les Disciuines Exrenteures aU Drorr 11 s‘agit principalement0 INTRODUCTION A LETUDE DU DRO - de l'économie politique ; ~ de la science politique ; et de la science administrative 1. L’économie politique La science économique est tune matiére fondamentale. Elle intéresse spécialement les étudiants de la licence sciences Sconomiques, mais les étudiants de la licence en droit ne doivent pas Ja négliger pour autant : comme nous le vertons, le facteur économique joue un rie tr8s important dans Y’élaboration du droit public et du droit privé. Seulement, certains économisies ont prélend: que le droit e l'économie constituent deux mondes Gtrangers V'un a V'autre. Dans le méme ordre d'idées, certains Etats niont pas hésité a édifier des Facultés d'Economie distinctes des Facultés de Droit, Cette doctrine s'est développée & partic d'une idée trés simple : Véconomie politique présente uti caraciere purement descriptif. Son role ne consiste pas & poser des régles de conduite, mais & observer des faits, & décrire Jes phénoménes économiques, comme T'inflation, la hhausse des prix ou la crise de I'énergie. Toujours d’aprés ces auteurs, le droit présente au contraize un caractire normatf. Cela veut dire que Ja mission du droit ne consiste pas a décrire des phénoménes, mais & poser des végles de conduite appelées normes, régles qui doivent s'imposer aux particuliers et aux tribunaux, comme la regle pénale qui interdit de tuer son prochain ou Ia r8gle posée par la loi civile et Hi assure le respect des engagements assumés dans un contrat. De nos jours, on se rend compte que cette opposition entre le droit ot la science économique nest pas aussi tranchée qu’on a vouht Je croire. Les économistes, comme les juristes, sont portés a émettre des jugements de valeur sur les observations qu’ils enregistrent. Leurs constaiations peuvent méme conduire & une remise en cause de Vordre économique établi, pour propaser un systéane plus équitable, plus équilibre®, () CF FLL et. Mezeate, ¥. Chabas, Legons de droit om I" volume, 219, po, INTRODUCTION u Crest pourquoi, la plupart des juristes considévent que le drott constitue Iu des instruments de la politique économique. Ainsi, quand Iftat décide de ditiger économie, dorienter les activités économiques, il sera conduit & adopter 1n plan, qui est un document juridique™. Or, les objectifs économiques fixés dans ce plan ne peuvent etre atteints que par le recours & des mesures juridiques sous forme de textes législatifs ou réglementaires. A cet égard, on peut multiplier les exemples qui se réferent des questions trés précises : ~Iutter contre inflation, cela suppose la mise en ceuvre de textes permettant Yencadrement du crédit; la réglementation et Ie contrdle des prix. ~de facon générale, clest Je droit des contrats qui permet Ia création et la circulation des biens et des richesses®. ce cohabiter dans la méme ma st dire que les juristes et les économistes sont condamnés & ison ! 2. La science politique Si le droit public a pour objet - nous y reviendrons - les régles qui fixent Yorganisation et le fonctionnement de Bat, la science politique s‘intéresse a la vie réelle d'une société. Utilisant les enquétes, les sondages et les autres méthodes de Ia sociologie juridique, elle se propose de rendre compte des phénoménes opinion et des mewurs politiques. Ainsi,c'estla science politique qui (La constitution de 29 Jullt 2011 semble avoir remplacé la. terminologie teaitionnelle: plan de développement éconounlque et social par sue terminologie ‘nowelle: plans et programmes plurlannnels (article 75 alinéa 2), Co texte confizme Jn procédare parlementaire habitueli: le Parlement vote une see [ts lee Gepences A investissement nécessazes (2) ChJ-L, Auber Introduction au droit et themes fondamentaus du dalt cv a. Colin, 2988, n° 65, p. 582 INTRODUCTION A 1/ETUDE DU DRO {ait connaitre les groupes de pression, les différentes forces sociales qui ont des intéréts opposés et qui s’efforcent dorienter action de I'Btat. Les investigations entreprises peuvent répondre a la question suivante : quel est le groupe social qui exerce récllement le pouvoir pour élaborer, selon les cas, un droit conservateur ott xin droit novatew ? 3, La science administrative De la science politique, on peut rapprocher In science administrative qui, faisant appel aux mémes techniques sociologiques, ‘attache & d'autres aspects de la réalité sociale, A savoir Vactivité et le fonctionnement de Vadministration. A cet égerd, on peut se demander si la Lettre duu Roi défunt Hassan IJ au Premier Ministre, relative & la promotion des investissements, n’est pas Ia meilleure illustration des relations effectives qui existent entre les promoteurs et Yadministration, surtout quand on prend en considération les mesures radicales arrélées par le défunt Souverain pour les assainir 70 B. Les Discirunes Auxtuiames pu Drorr Ts’agit: + de histoire du dr + du droit comparé ; * et de la sociologie juridig:se. 1. Uhistoize du droit Si histoire générale reléve tous les événements qui se sont succédé et qui ont marqué telle ou telle civilisation, "histoire du droit est essentiellement l'histoire des institutions juridiques, Cette discipline se propose de comparer : (Lette royale du 18 jun 1989, (@)Relevons qu'un décret de 1578 avat comblé tne grande Tacune en inteoduisant un endelgnemeat nouveau sur whistoire des inatitiions et des fils sociaunn INTRODUCTION 1B + au droit g EXEMPLE : Comparaison da doit marocain a Mépoque du Protectocat et dt deait narocain aprés Yavénement de Yindépendance, compartison qui permet de sasit influence prégorelrante dea legislation frangaise durante Protactorat et les hoeizans rrouveat cuverts par Findépandaace, tat appliqué autrefois, Malgré une vieille controverse qui remontait aux années 1957- 1958 et qui s‘interrogeait sur Vutlité de parelles études, la doctrine est unanime pour voit dans histoire du droit le plus préciew. auxiliaire de Ia science juridique. $i la formule de Georges Ripert assimilant tout juriste & «un homme du passé» est toujours reprise par les auteurs frangais®, un autre spécialisie de la philosophie dix droit - Mickei Villey - a repris Ia méme idée sous un autre éclairage en Gerivant : eLa science dit droit est historiquen", Les intéréts attachés aux études historiques se retrouvent A peu prés dans ies mémes termes au niveau d’une autre discipline liaice du droit : le droit comparé. Nous allons donc étre conduit & reprendre la question dans ce cadze. 2. Le droit comparé Si Vhistoize du droit opare des comparaisons dans le temps entre le droit positif et le droit ancien, dans le cadre du droit comparé, la comparaison se fait dans espace. Il s/agit, en effet, de confronter notre droit actuel - c’est-&-dire le droit positif marocain - aux droits qui sont pratiqués dans les autres pays. Ces érudes comparatives peuvent viser des systémes de droit distincts tels que les droits occidentaux et les droits socialistes, mais elles peuvent aussi s‘appliquer & ces législations étrang@res qui appartiennent au méme systéme, comme le droit musulman. (1) G. Ripert les Forces exdateices du droit, 1955, p18. Cité pac Mazeatid n° 19, (2) M, Ville, legons d'histoire dele philosophie du dot, p. 18. lté par I, Ghestin et G, Goubeaits, Traité de droit vi, Intocuetien générnie,n? 102, p67,ia INTRODUCTION a LETUDE DU DROKT EXEMPLE : Une étude qo porte sur le droit de fa famille au Macoc et en Tenis, étude guilest de nature §névéier des orientations assez opposées isi, das les das pays le colt del famille x évalué on consiate que les réformes intervenes sql au Maroe Son beatcoup plus respectueuses de a badition isamique qu’en Tenisis™, Lhistoire di droit et le droit comparé sont par conséquent les meilleurs auxiliaires des sciences juridiques, es deux disciplines ont le-mérite de mieux nous faire comprendre le droit posit national. Crest le cas en particulier du droit marocain. Pour le connaitre, il faut zemonter aux origines : essentiellement att droit musulman, ‘mais aussi aux pratiques et coutumes locales, atx apports du régime du Protectorat, sans négliger influence exercée par d’autres Iégislations étrangéres. ~ Lhistoire du droit et te droit comparé constituent par ailleurs des instnaments de réforme lgistetioe. Cela veut dire que le lgislateur - Yorganisme habilité & élaborer les lois : ¢ Sl - gui décide de modifier la Iégislation existante ou d'introduice tune réforme nouvelle, est souvent porté a se référer : * aux enseignements de l'histoire des institutions jri + et aux réformes entreprises dans les autres pay ques ; Ce sont des pratiques trés courantes, suivies un peu partout et qui permettent de réaliser de grandes Economies de temps et de moyens. Ainsi, en 1913, lorsque le législateur marocain avait voulu codifier une matigre aussi vaste que celle des contrats et des Obligations clu Vy 2 yal, i] s‘était largement inspiré du Code tunisten des obligations et des contrats de 1906. A ume époque plus récente, Ia Chambre des Représentants, utilisant les techniques fiscales les plus modemes, a pu promouvoir des réformes globales qui s’efforcent de faire régner plus de justice et de simplifier les procédures que ce soit au niveau de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (T.V.A), de Vmpét sur les Sociétés ou at: niveau de Minot Genéral sur les Revenus des personnes physiques. Ces trois (D Sous réserve de quelques ra Famille du3 Pévsler 2004, anes instiées par le nouveat code mecocain de la INTRODUCTION 5 volets de la réforme fiscale,’ annoncés par une loi-cadre ont été consacrés par des lois authentiquement mazocaines, méme si elles ant ¢6 entichies par le droit comparé, 3. La sociologie juridique Si la sociologie générale s‘attache & tons jes faits sociaux ot 2 toutes les institutions sociales, Ia soclologie juridique ou sociologie du droit s‘intéresse uniquement aux phénoménes juridiques, Clest une science jeune, qui commence a se développer, Elle peut également aider le légisinteur qui décide d‘introduire des réformes. La sociologie juridique permet, en effet, de connaftre le comportement des citoyens devant les régles de droit. Pout saisir ces réactions, elle utilise des techniques appropriées : Vanalyse de documents juridiques, la jurisprudence, les enguétes, les sondages'. Ces investigations permettent d’éclairer le législateur gut les pratiques suivies. De la sorte, il pourra, en connaissance de cause, erréter son choix : adapter le fait eu droit, en modifiant la régle de droit devenue inefficace ou bien résister aux déviations révélées par Ia sociologie juridique, En tout cas, dans certains pays, le recours aux données sociologiques est de plus en plus fréquent. Crest ainsi que des enguétes ont précédé, en France, toutes les grandes réformes qui ont remanié, de 1965 A 1975, les. régimes matrimoniaux, les successions et le divorce. C'est dire tout l'intérét de la sociologie juridique : assurer 'avanement d'une Iégislation adaptée aux exigences sociales du moment. A I'inverse, des réformes qui ignorent Tes besoins de la société visquent de ne ecevoir aucune application et de tomber, comme on dit, en ésudtude : Stans Vh pep b yall elles sont les matidres qui présentent des liens plus ou moins Gzoits avec le droit, mais quelles sont les matiéres juridiques proprement dites ? (0}Jean Carbonnier, Soeiologie juridique, PLU, 1978, p,247 4234, Job, Aubert op. Ci, n° 63, .INTRODUCTION A VETUDE DU DROIT C. Las Discieunves JURIDIQUES Elles se subdivisent en deux grandes catégories + le droit privé ; ~ et le droit pu Chacune de ces deux branches comprend un drait interne et wn droit international. On zeleve donc - dun cOté le droit + le droit international privé, = de Vautre e6té: * le droit public interne ; + Je droit international public. Nous Iaisserons pour le moment de cOté cette demitre classification que Von retrouvera plus loin. L’exposé sera axé sur Ia distinction du droit public et du droit privé qui couvre Vensemble des disciplines juridiques et qui demeure fondamentale, malgré sa remise en cause par une partie de la doctrine, surtout la doctrine marxiste”. Nous envisagerons ensuite les applications pratiques de la distinction, 1. La distinction du droit public et du droit privé Siil est relativement aisé de définir dune facon précise les dewx disciplines, il est beaucoup plus difficile de dégager le ou les crittres qui permettent de distinguer le droit public et le drait privé. 4, Définitions Il ne fait pas de doute que le droit public a pour objet tion de I'Etat et des collectinités puibliques, comme les ‘Mialle : Une introduction critique au droit. B. Maspéro, 1976, p. 173 4183, = Aubert, op. cit, n* 244, p. AD ets, ANTRODUCTION y régions, les provinces, les préfectures et les communes. Le droit public s‘occupe également des rapports de droit qui peuvent se nouer entre + d’une part, /Biat et les collectivités publiques ; * et d/autre part, les simples particuliers. Ainsi, la délimitation des attributions du Parlement et du Gouvernement est une question de droit public et plus précisément de droit constitutionnel, parce qu'il s’agit de fixer les compétences des deux organes de Etat : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif De méme, Ja réglementation d’un service public, comme Yenseignement, l'énergie ou le transport relave d'une autze branche du droit public : le droit administrntf. 1 en va ainsi parce que ces activités de la vie économique et sociale sont prises en main par Etat lui-sméme, du moins en ragle générale. Par conséquent, le droit public s'atteche & tous les rapports de droit qui mettent en cause Etat ou Yun de ses démembrements. En revanche, le droit privé ne s'intéresse qu’aux rapports des personnes privées entre elles. Crest le-cas des questions relatives & ce que Yon appelle le statut personnel, familial et successoral, comme la réglementation cu mariage, Ja liquidation des successions, la tutelle qui s‘exerce sur la personne et les biens d’un enfant mineur : poll len va de méme des questions qui relavent du: droit des contrats et des obligations : 1a vente, 'aypothdque, le contrat de bail ou contrat de location portant sur un immeuble & usage d’hebitation, On peut égelement citer - mais avec des réserves qui seror ‘évoquées plus tard - des exemples de droit pénal : le meurtre, le viol, Tescraquerie. Dans tous ces exemples, il existe des rapports de dzoit qui mettent en cause les particiliers entre eux, Cest le droit privé,18 INTRODUCTION A LZETUDE DU DROTT est done possible de définir d’une fagon assez précise le droit public et le droit privé, Mais quel est le critdre ow tes crifres qui permettent de distinguer ces deux branches du droit? b, Critéres de ta distinction Cette question est trés diseutée par les auteurs. Certains crittres proposés par la doctrine, critéres relatifs soit & la finalité des régles de croit soit leurs canctéres n‘ont qu’ une portée bien relative, Un autre critére se référant aux sanctions applicables en cas de violation des rigles de droit parait beaucoup plus approprié. TP Critdre relatif Ala finalité des rdgles de droit Suivant ce premier exitére, -le droit public se trouve au service de in société consiste donner satisfaction a I'intérét général ; son but -le droit privé est au service de individu : il se propose de protéger les intéréts particulier, les intéréts privés. 1 faut dire que ces deux propositions ne sont pas tout & fait exactes. Dans certains cas, le droit public prend en considération également les intéréts particuliers. Dans d'autres cas, le droit privé se précccupe de Vintérat général. Sans doute, la plupart des régles de droit public ont pour mission d’assurer V'intérét général. Mais, on peut faire cas de quelques dispositions de cette branche du droit qui s’efforcent d’assurer le respect de Ia liberté indivituelte, A Vinverse, [a légisiation de droit privé, tout en étant dominge par les intéréts particuliers, tient compte de Vintérdt général. On peut Gvoquer & cet endroit les r¥gles du Code du Statut Personnel - ow Moudaouana - qui xéglementent la jemsille. Réglementation qui prend en charge & la fois les intéréts des particuliers et l'intérét général. De Ja sorte, des obligations pesent sur les parents vis-e-vis de leurs enfants et réciproquement, des obligations incambent aux enfants, INTRODUCTION notamment Yobligation alimentaire ou “Nafaqa” posée par Varticle 187 du nouveau Code de la Famille du 3 Février 2004”. Crest dire que le droit public et le droit privé n’ont pas toujours des buts différents, 2° Critére relatif aux caractéres des ragles de droit Pour mieux opposer les deux grandes branches du droit, autres auteurs ont soutenu qu’elles ont des caractires différents = ie droit public serait un droit impératif ow contraignant : un droit qui permet de soumettre 'individu 8 la volonté de I’Btat. + le droit privé serait um droit Wibéral, un droit faisant régner la volonté de Vindividu. Un particulier ne peut étre tenu d’exécuter une obligation que dans “la ‘mesure ott i! avait librement acceptée notamment en signant un contrat. Comme le préeédent, ce critére est bien loin de faire l unanimité, + le droit public n'est pas exclusivernent un droit impératif. C'est aussi tn droit Hbéral, um droit qui garantit awx citoyens la Eberté ce circuler, la liberté opinion, la liberté c’expression ou Ia liberté d’association. - A Vopposé, si le drait prioé est en rigle générale, un droit libéral, un droit faisant prévaloir la volonté de Vindividu, il comporie également un certain nombre de dispositions impératives : des régles contraignantes qui, & exemple ces régles de droit public, s‘mposent aux particuliers. Cest ainsi que Farticle § de loncienne Mowdaowme dispose que la constitution d’une dot au profit de l'épouse est nécessaire®. Ce méme atticle prohibe le contrat qui dispenserait le fiancé de cette obligation”. Dans le cade du nouveau Code de ia Famille, sila constitution de dot est toujours Vune des conditions de la conclustion du mariage, le légisiateur insiste davantage sur son caractére symbolique et modeéré (articles 26 et 28). 1) Gn te 1 de earn owas Byles geal Braye ES a20 INTRODUCTION 4 VETUDEDU DRO On peut denc en déduire que le droit public et le droit privé ne s‘opposent réellement ni par leurs buts, ni par leurs caractéres. (Crest ce qui a conduit fa plupart des juristes & considérer que les Véritables différences qui existent entre les deux disciplines sont ordre technique et concernent les sanctions qui s‘appliquent en cas de violation de Pune ou autre régle. 3° Critére relatif aux sancti des ragles de droit On retiendra, & cet égard, trois séries de différences d’ordre technique entre le doit public et le drott privé En prensier fie, nous relevons que Le droit privé est dominé par un principe séculaire d'aprés lequel : “Nul ne peut se faire justice dsoi-ménie". Si un particulier prétend avoir un droit contre un autre, Je paiement d’une somme d/argent la suite dun prét, il n’a pas la possiblité de passer directement & Vexécution. Il ne peut pas obliger le débiteur & s‘acquitter de sa dette. If doit au prénlable saisir le fribunal compétent pour faize reconnaitre Vexistence du droit invoqué par un jugement. C’est seulement aprés Vintervention de cette décision de justice, mettant en évidence Je rapport contractuel, que l'on peut utiliser les voies d’exécution qui seront évoquiées plus loin. Dans le cudre ds droit public, si administration prétend avoir un droit contre un particulier, par exemple le paiement des impéts directs, elle bénéfici privilege d'evéeution dofice. Cela veut dize qu’elle est habilitée 8 se faire justice & soi-méme, Elle peut passer immédiatement & Vexécution, sans quelle soit obligée d’engager au préalable un procés. Elle peut de la sorte contraindre un particulier & payer ses impéts, méme si ce contribuable conteste la régularité des sommes qu’on lui réclame. (Crest seulement un fois Yadministration désintéressée et les impdts payés que Vintéressé est admis & exercer un recours devant le tribunal compétent. (0) Une to INTRODUCTION na Au Maroc, comme en France, c'est peut-étre la diffrence la plus sensible entre le droit public et le droit privé, ~ Une autre différence d/ordre technique entre les deux grandes branches cu droit résice dans lexécuition des décisions de justice, + Sil slagit d’tm Tite de droft privé, Yexécution des jugements peut Gre assurée par des mesuires de contrainte qu’on appelle les voies dex 1,2. Si un débiteur : 4 refuse de payer son ctéanicier : gill, celui-ci doit, avant toute chose, S‘adcesser & la justice pour faite reconnaftre Vexistence de son droit. C’est application de Vadage dVaprés lequel : "Nul ne peut se faire justice & soi-méme”. $i le tribsmal saisi lui donne raison, il pourra, & la suite de ce jugement de condamnation, faire procéder & la saisie des biens : il jo, de son dSbiteur. Il s‘agit d'une vente forcée, le propriétaire n’ayant pas la possibilité de s’y opposer. (On peut donc en déduire que Vexécution des décisions dejustice est assurée, en matidre de droit privé, par des mesures de contrainte tna etficaces. : + Dans le cadre du droit public, ces voies d’exécution sont excl que fois que l'administration est mise en cause. I est inconcevable de permettre & un individu - par exemple au. fournisseur d'une cité universitaire qui rYest pas payé - de seisit un bien de I'Etat® ~I existe entre les deux disciplines, une troisitme et demiére différence, qui concemait davantage organisation Judiciaire frangaise que les juridictions marocaines. Elle présente, en ngeoe du 16 960 et un det 12 mal 198, ot ex maintenant 1k potion de. peindpe (candamvalon de Tadninistaton au, plerent dene some dagen escuson de ote atte jonny, ponnatet de condone Tdrnistation 9 une stent, Cate condamaton aceasoie 28 alent dine some suppléretaze peur ag Jou fe ater care “exeston open ede tube 3 ree a mois une conta Indice OhJ-L Abra, p39, note Ve us oe ete question: ia Pat, Chap, Section Tl 5 3Les fs des Fngemenis et esa,2 INTRODUCTION A LETUDEDU DROIT théorie comme en pratique, un grand intérét et meérite a ce ttre, dire connue + Depuis la Révolution de 1789 et plus précisément une loi de 1790 qui avait consacré le principe de séparation des aultorités administrative et judiciaire, le législateur francais a institud deux ordres de juridietions : les juridictions judicis juridictions administratives. ~ Les litiges de droit privé sont soumis aux juridict qui se situent a trois niveaus Ala base, les tribunaux d'instaice et les tribunaux de grande instance ~ qui se différencient selon Yimportance des contestations (petits procts et grancles affaires) - constituent le premier degré de juridiction, 5 Aun échelon intermédiatre, les Cours dappel joueat le 16 second degré de juridiction appl réle de Au sommet, fa Cour de Cassation qui a pour mission d’ ___ Alt sommet, 8 e fon dassts Yrurite dinterpréttion dela gle de droit, i ~ Sagissant ces itiges ce droit public ou de droit administatif, on constate que le systéme francais les fait relever de la compétence d'une autre catégorie de juridictions : es juridictions administratives. _ Le premier degré de juridiction est dévolu ‘aux tribunaux administratifs qui satatuent en premier ressort Jusquen 1987, fe Conseil «Etat était & Ia fois un second degré de juridiction et un juge de cassation. ; Depuis, une loi cin 31 décembre 1987 portant zéforme du contentieux administratif™, le législateur francais a créé des cours administeatives d'appel qui sont désormais compétentes, duu moins en. (Jena Ofc dela Kp, Hy 1° nvr 1885p, 7 el ~ Choon Gabotde : La seconde ferme dt content sdanstrat.D, 1988 Ch, Si, ~ Pn Todos Ques aspects e informed contents sini .P, Cy 98, S80, Pour ine ore dea justin istrative cll). CP. 1987, Doe 4583, INTRODUCTION 2 regle générale, pour statues” sur les appels formés contre les jugements des fribunaux administratifs Crest dize que le Consoil d'Btat apparait, A la suite de cette réforme, essentiellement comme une juridiction de cassation. Tne joue plus le rOle de juridiction du second degré qu’a titre exceptionnel (recours pour excés de pouvoir formés contre les actes réglementaires, recours en appréciation de légalits,litiges relatifs awx élections municipeles et cantonales) Ce syste francais qui repose suc la distinction de deux ordres de juridictions peut soulever quelques difficultés et des conflits de compétence. Dans certains cas, on peut s‘interroger sur la nature réelle d'une contestation. Est-ce que le procés met en cause unigitement des rapports de droit privé ce le compétence des jutidictions judiciaires 7 Ou bien Ie litige ne doit-!l pas relever des juridictions administratives, dans la mesure ob il peut conduire & la mise en cause de I'Etat ov de l'un de ses démembrements ? Tl faut préciser que Yorganisetion judiciaire francaise, pour résoucre pateilles difficultés qui ont entrainé ces conflits négatis ou positifs de compétence entre l’orcre judiciaire et ordre administratif, a institué Je Tribunal ces conflits. Clest une juridiction supréme, paritaire, composée pour moitié de conseillers & la Cour de Cassation et de conseillers ¢’Btat. Elle a pour role de déterminer si un litige appartient au droit public ou au droit privé. + Sur ce point précis de Ia compétence des tebunaux, Ia législation marocaine ne feist, jusgu’'A la loi n® 41-90, aucune distinction entre le droit public of le droit privé - Tous les litiges, quills soient c’ordee privé ou administratif, étaient jugés par Jes mémes tribunaux : les tribunawe judicaires et plus précisément les tribunaue de premire instance, les Cours d’appel et Ja Cour Supréme. Toutes ces formations étafent appalées & connatlte aussi bien des affaires civiles, commerciales, pénales et sociales que des affaires administratives. Ce systime n’exchiait pas une ceriaine specialisation ces magistrais. Ainsi, ea niveau de la Cour Supréme, les litiges de droit public relevent de la compétence de Ia Chambre administrative.24 HON A ETUDE DU DRO Ly a8 un correctif appréciable dans le cadre d'une Iégislation quia refusé jusqu‘ici d’opter pour une séparation tolale des autorités administratives et judiciaites. Pour mieux garantir les droits et les libertés individuels et réaliser un contrdle plus efficace de la légalité administrative, i] a été jugé souhaitable d‘instituer, dans notre pays, dies tribunavx administratifs autonomes, distincts des juridictions judiciaizes!, La loi n? 41-90 du 3 novembre 1999, sans veproduice fidlement le modle frangais qui a ses propres faiblesses, a institué tun systéme original : si, en premitre instance, des juridictions administratives ont été créées & cOté des traditionnelles juridictions jiudiciaires, les nouveatix tribunaux restent sous le contréle de la Cour Supréme et plus précisément de la Chambre administrative. Une aulre loi n° 80,03 a institué, comme en France, des juridictions administratives d’appel®, En définitive, nous constatons quiil existe des différences indéniables entre le droit public et le droit privé. I faut toutefois se rendre compte qu‘ll existe aussi des interférences assez feéquentes entre les deux disciplines. C’est tellement vrai quie si certains auteurs ont parlé dune sorte de publicisation du droit privé, W’autres ront pas ésité & faire cas d’une cartaine privatisation du droit public. Du reste, en abordant les applications pratiques de la distinction, on ne manqueta pas de relever les liens tras étvoits qui réalisent linterdépendance du droit privé et du droit pul 2. Les applications pratiques de la distinction du droit public et du droit privé Dans nos Facultés de Droit, certaines matidres sont enseignées comme étant des matitres classiques de droit privg, alors que d’autres, (0) Comp, Avec conclsion da thse de Doctors tia en dot de Dis BASR sur {Administration terrae Fexpécence at acing, Dune, Pati 1988, p. Aptis avai esting que a pence cone ged a a dosvent eps Avlopps utils rl srt sour, Faecal: uA cote ape de oe Nite dovriskaGt, i eGoreotaton da conse de in Mialtéadnieaive impose pits ae eis poe ana iio conan da etc tate (@)Nous aurons Vocal de revnir sor une dispsifon aser smbigte de la cqpon de Ui Yate a4, expat de“ plus haute Jusiton Siministative du reyaune” pestle itespelé comune anongnt fa ction d'un véritable conseil d’Etat ? ia ‘i INTRODUCTION 2B sentées comme &tant des matiéres aussi classiques de droit public. Mais, déj2 & ce niveau, on peut constater qu'il ne agit pes de deux univers étrangers l'un a autre, Bien plus, la classification elle-méme du droit public et du droit privé est mise en échec par un certain nombre de disciplines que Von. peut ranger indifféremment dans V'une ou autre branche : ce que certains appellent les matidras mixtes. a Les matiores de droit public On retrouve la subdivision annoneée précédemment ~ droit public interne j - droit international public. 4° Le droit public interne. Le droit constitutionnel et le droit administratif constituent sans doute les principales matibres du droit public interne ou national. Mais, il faut également évequer d’autres matiéres, comme les libertés pebliques et ls finarices publiques qui ont de multiples incidences sur la vvie en société et les citoyens, -LE DROIT CONSTITUTIONNEL comprend Vensemible des regles qui déterminent T'organisation politique de {"Etat. gattache aux trois organes de Etat : le pouvoir exécutif, 1e pouvoir législatif et Vautorité judiciaire, promue par la nouvelle constitution de 2011 au rang de véritable pouvoir, pour fixer leur organisation et leur fonctionnement. 1 fant préciser que le droit constitutionnel s“intéresse égalersent aux modalités de participation des citoyens & I’exercice duu pouvoir. Cette dénomination - droit constitutionnel - s‘explique par le fait que la source principale de cette matidee résice dans la Constitution Clle-méme ot fas lois erganigques qui en découlent directement. -LE DROIT ADMINISTRATIF a pour objet essential Yorganisation et le fonctionnement des administrations, des% INTRODUCTION A ETUDE DU DRO personnes morales administratives telles que les communes, les provinces, les préfectures, les régions et les différents Atablissements publics. Nous aurons 8 revenir sur la distinetion des personnes morales et des personnes physiques. Retenons pour le moment que les termes “personne morale” Wf gsyeall yard dest gtoupement comune une société, iin syndicat ou un ser par opposition & la personne physique Jill asl, constitué Vindividu. Bn occurrence, les personnes morales administr sont les collectivités territoriales et les établissements publics. 28, C8 JI faut ajouter que le droit administratif s‘intéresse également aux zapports qui peuvent exister entre les collectivités publiques et les particuliers, 1 est certain que organisation et le fonctionnement des inistrations et ces services publics sont dominés par Vidée de sance publigne, idée qui vise & faire prévaloir les intééts de la société sur les iniéeéls particuliers. Il n’en reste pas moins vrai que, méme dans le cadre de ce droit public, ! est parfois fait appel aux Tegles du droit privé. L’exemple caractécistique est celui des services publics industriels et commercinux, comme les services publics de distribution d’eau ot d’lectzicité out les services publies de transport en conumun. En raison méme de la nature de leurs activités - vendre un produit ow un service, comme Faurait fait un simple particulier - ils sont régis par le droit privé, les régles du droit administratif ninterviennent qu’ tite exceptionnel, pour réaliser une opération déterminée comme expropriation du terrain devant servir & abriter le service en question ~ Le droit public interne comprend également : les-libertés publigues qui déterminent les droits de l'individu dans la société et s’efforcent dassurer leur seuvegarde. Considérant que ces libertés (liberté d’opinion, liberté de la presse, liberté de réunion...) constiitent autant de limites aux (CLM, Rousset, D. tas, A. Bela at J. Garagnon, Droit acministeatif marocat 4 4d, Rabat, 1984, p52 ets HEH INTRODUCTION 7 pouvoirs de VEtat, certains auteurs estiment que leur étude se rattache tout naturellement au droit constitutionnel, - Les finances publigas at le éolt fiseal relevent également, en ragle eniale, ‘dui droit public, Ils s‘occupent, en. effet, de la gestion des finances de I’Etat et des administrations : recettes, impéts, dépenses, budget. Ici encore, on assiste A une certaine coexistence des régles de droit publicet de droit privé, notamment dans le care du droit fiscal. 2° Le droit international public On Yappelle aussi depuls longtemps fe droit des gens. I svattache aux rapports entre Ftats et aut statut des organisations internationales ou zégionales comme VO.N.U, la Ligue Arabe, 1Union du Maghreb Arabe, l'Union Européenne. Is’agit d'un droit qui est encore en cours de formation. Depuis toujours, les conflits entre Etats étaient réglés, beaucoup plus par la guerre que par Je droit. Mais, progressivement, l'idée de justice a fait son chemin, pour marquer les rapports entre nations. Del sorte, des rogles de doit on fini par se dégager partir de quatre sources, principales : ~ les traités internationaux; les coutumes et les usages qui caracti intemationale ; les principes généraux ; le furispridence qui découle des décisions rendues par les jusidictions internationales, comme la Cour Internationale de Justice de Lahaye. ent la. pratique ine fait pas de doute que la communauté internationale se met, peu & peu, sous le rdgne di fot Malheureusement, In force demeure parfo comme en témoignent certains conflits récents, Btles auteurs mettent {() Je Ghesin et G. Goubeans op. et, n° 96, p. 8.i —— EEE'SCSsSCS™SCSS lll — ee 28 INTRODUCTION A UETUDEDU DROIT toujours accent sur les imperfections du droit international, Cest lune question sur laquelle nous aurons ailleurs & revenir. Remarguons, & cet égard, que le Maroc 2 apporté, en 1975, une appréciable contribution & ia formation du droit public international, Ge ce droit qui doit étre fondé, non sur la force, mais sur 'idée do justice. Comme on Ie sait, grace & l'inititive prise par le Souverain diéfunt Hassan 1, notee pays a séussi A recuuvter ses droits, a patfaire son intégrité tenitoriale, en utilisant uniquement des moyens pacifiques : le recours & la Cour Internationale de Justice et ® ia Marche Verte. Crest une expérience unique en son genre a notre Epoque et qui mérite c’étre prise en considération par les spécialistes du deoit international public. b, Les matires de droit privé Le droit civil et le droit commercial constituent les principales matitres de droit privé 2° Le droit civil Ceest la matiére fondamentale de tout le droit privé. Depuis le droit romain, toutes les connaissances juridiques se réduisaient principalement au droit civil et accessoirement au droit commercial. Méme & notre époque, ax Maroc comme en France, ce sont ‘oujours kes rgles du croft civil - notamment le droit des contrats, les Obligations - qui doivent recevoir application chaque fois qu'un texte spécifique fait défaut : on cit que le droit civil constitue le droit connat : aad 2g 2 T convient de préciser une question de terminologie. Dans le cadre dune législation comme la légisation maroenine, qui est tres imprégnée de régies dorigine religieuse, les termes “droit privé” peuvent sembler préiérables aux termes “droit civil”. En effet, la notion de croit civil implique souvent existence d'un droit laicisé, d'un droit distinct de la religion : ce qui n'est pas le cas chez nous (2) 64 Raymund Aton: Pat guerre enzele ation, Calmann Lévy, 8 ton, 184, P7043 712, INTRODUCTION 29 Quoi qu’ll en soit, nous parlerons, dans Ia suite de ces développements, indifféremment de droit privé ou de droit civil UWimporte de retenir que le domaine d'application de ce droit civil est extrémement étendu, Il répit la plupart des rapports qui se nouent quotidiennement entre les particuliers, au sein de la so Aisi, cest le droit civil qui détermine tous ies éléments qui permettent d’individaiser les personnes : ie nom, l'état civil, le domicile. ~ Le droit civil ségtemente également la famille et intéresse aus différents problémes patrimoniaux et extra-patrimoniaux qui peuvent se poser dans ce cadre: mariage, fliation, répudiation et divorce, successions et libéralités, Toutes ces questions rrentrent dans le cadve du statut personnel familial et successoral ~ Le droit civil s'intéresse aussi aux droits subjectfé, qui sont des prétogatives reconnues aux particuliers et qui peuvent soit porier sur des choses - ce sont les droits réels + isall 3 yo, on particulier le droit de propriété - soit s‘exercer contre une autre personne : ce sont les droits personnels ow de crane. ~ Nous touchons par la & l'un des domaines les plus vastes dx Groit civil : le droit des contmats et Ia théorie générale des obligations. ‘Une derniaze question mérite deretenir Vattention :existectil des liens entre le droit cil et le dvoit public ? Le droit civil a toujours été présenté comme étant la matiére de base de toute formation juridique, que ce soit une formation de de privé pur ou une formation de droit public. Du reste, ies auteurs Publicistes sont Jes premiers & l'admettre, L’explication est donnée par ’évolution subie par Jes disciplines juridiques, & travers les sitcles. Les principes et les techniques du droit civil s‘étaient développés dés ’époque romaine. Bt ce sont ces mémes procédés qui ont servi, aut cours du XIX siécle, pour duburer fe ruit publi, Historiquement, on peut done déceler un fonds commun entre les deux disciplines, De plus, une évolution en sens inverse s'estI 1 i | 0 TRopuCroN 4 LeTude Du DRO : vRoDuCTION a le billet & ordre = -Y 1, que ces actes soient accomplis par des [ | opérée durant ces demires décennies. De plus en plus, on constate commercants ou des non-commezcants. f que certaines nozaes de drott public ont enwahi le domaine propre du droit civil. Cette évolution, iimposée par la prise en considération des notions d'intérét général et de puissance publique qui dominent le Groit public, a affecté des branches entidres du droit civil qui ont fint par s’on dlétacher, au fur et a mesure que se développait Vinterventionnisime de VEtat. Cast le cas du droit social qui regroupe le droit du travail et la sécurité sociale, ciomaines of interférent ‘es Jusqu’a une période, toute récente, ensemble de la matidte commerciale était ségie par une ‘égislation qui remontait a l'époque du Protectorat: le Code de Commerce de 1913. Mais depuis 1996, e pays & réalisé une refonte totale des textes, avec l'avenement du nouveatt code de conumerce (1996), d'tine lof sur les sociétés anonymes (1995) et d'une loi relative & la société en nom collectif, & la société en dispositions de droit privé et de droit public, C'est le cas aussi dane nouvelle discipline qui commence se former dans le cadre de certaines législations étrangéres, comme la législation frangaise + le Aroit de la construction. Cette influence grandissante du droit public sur le droit civil se rmanifeste également au niveau d'une autre matiére de droit privé le droit commercial. 2° Le droit commercial A Vorigne, le droit commercial se confondatt totalement avec le roit civil. Mais, partir du XVEsiéce, il commencé par sen détacher Pour acquérir progressivement une grande autonomiz. Celte mutation stexplique par des considérations lies aux pratiques commesciales. Le monde des affaires n'a pas les mémes preoccupations et les mamnes exigences que les autres activités de Vindivida. Du fait méme que les opérations commerciales sont fondées sur le confiance réciprogie et ie créct elles doivent s'effectuer avec une grande souplesse et beaucoup de repidité. Or, les régies traditonnelles du droit dvi, qui se caractérisent paz leur formalisme, les délais qu’elles imposent, ne pouvaient satisfaire les veewt de la profession commerciale, Signalons que le droit commercial réglemente de fegon générale calle profession commerciale, qu'elle soit exeroée & titre individutel ou sous forme de société : société anonyme, société & responsabilité limitée, etc... Tl régit également les actes et les effets de commerce comme la lettre de change : iS! (qu’on appelle dans le langage courant: traite) et | | | commandite simple, & la société en commandite par actions, 4 la société & responsabilité limitée et & la société en participation (1997), ainsi que d’une loi sur les groupements d'intérét économique. Une demidre remargue mérite d’éire mise en relief sla méme Evolution qui a affecté le croit civil classique a épaiement bouleversé le droit commercial. Avec le développement de linterventionnisme de FEiat qui a éprouvé le besoin de contedler de ples prés certaines activités, un certain nombre de matiares ont fini par se détacher duu droit commercial. C'est le cas, depuis tm certain temps défi, du droit maritime. Crest le cas aussi, & une époque plus récente, dit droit des assitrances, matidre qui a ét& codifige et de ia propriété industrielle (qui ® pour objet les brevets d’invention et les marques de fabrique)®. Ces (0) Lai n° 25.95 forenant code ce commerce, promulguée par le Dahir nt 1-96-85 dt ler Aoi 199 : BO n° sid du3 Octobre 1996 et Dahir du 22 Nov. 2006 BO n° 5480 dt 7632/2006, = Loin? 17-95 relative atx socétés ancnymes, promulguse parle Dahirn4]-96-124 du. 3 Avil 1986 ; BO n* 4422 du 7 Octobre 1996. - Dahir du 30 Dée, 1999; B.0 n° 4758 tu $1.2000~ Dahir: 23 mat 2008; 9.0 n° 540 cc 19/62008, ~ Lol n® 5.96 sur ies Société en nom collect a socété en commence simple ela soci en commandite par action, ia soci 2 responsibllit Iimite et la sacété ex participation, promulgués par ie Dahle a -97-49 du 3 Feria 1957.0 n° 478 da lee Mal 1997.- Dahir du 30 dc. 1999 8.0 n° 4758 cu 6,.2000 a Dahir da 1 Paver 2006 BO. Sano eu 2/3/2006, . Loin? 15.97 rolative ax groupements Cintéét geonomique promulguée pas le Dahir n 1-992 du 5 Feria 1859 BO n® 4678 cu ter Avril 999 p 165 es (2) Dahir du 3 octobre 2002 portant promeslgation de lo lot ne 17 99 poitant cole des assurances et Dahir du 2842004 B.O at 8210 du 6/5/2004 (9) Cotte maliire est désormats ségie parla lol n° 17-57 promulgnée pat le Dahir n" 1 00419 dw 15 Féveiec 2000; 3.0 1" 478 du 16 Mars 2000, p. 135 et set Dahir ds 1 2605 8.0 ni 5400 ci 2-3-2006,2 INTRODUCTION a L’STUDEDU DRO nouvelles disciplines, issues du droit commercial, sant toujours {ll présentées comme étant des matigres de droit privé. Mais, elles sont | fortement influencées par le doit public, Cette interpénétzation se révale de facon encore plus éclalante & Propos d’autres matidres qui semblent faire partic & Ja fois du droit privé et du droit public, Ce sont les matidres mixtes. | ©, Les matibves mixtes Il sagt essentiellement : ~ du droit pénal ; ~ de la procécune civile ; ~ et du droit intemational privé, 1° Le droit pénal Ces termes doivent Gtre compris fei dans leur sens fe pius large, pour désigner & la fois : le droit pénel général qui comprend les s¥gles générales qui S‘appliquent a toutes les infractions et leurs sanctions ainsi qu’aux conditions de la responsabilité pénaie, ~ le droit wénal spécial qui traite des régles qui ré de cas infractions en particuler. issent chacune “et te procédure péunle qui concerne Vorganisation, le Aéroulement et le jugement du procds pénal, Ce droit pénal, entendu dans wn sens ausst large, sere rangé Gans le droit public ou dans le droit privé, ssivant que Von envisage son objet méme ou la technique suivie, ~Si on prend en considération objet méme du. droit pénal, il #pparatéca sans doute comme une matitre de droit public. Test esting, en effet, & détermine: les agissements qui froublent la société et & organiser la répression de ces infractions, Os, les eines infligées aux délinquants, ainsi d’ailleurs que les ‘mesures mocernes de rééducation, sont toujours prononcées ant vont de Etat, La puissance publique ayant le monopole ce Tincrimination et la maftrise de la sanction, on peut donc en déduire que le droit pénal reléve du droit public. INTRODUCTION 3 ~Si Yon sfattache cette féis & Ia technique utilisée par le droit pénal, on peut conclure que cette discipline s'apparente davantage aut droit privé. + Crest que de nombreuses regles pénales constituent la garantie et Ja sanction des droits reconnus aux particuliers et qu’on appelle les droits subjectifs fi. Van des buts esoanticls de la loi pénale consistepasciséanent & protéger les biens et 'intégrité des personnes. Ainsi, en réprimant un délit, comune le délit de vol, le Code pénal cherche & défendre un droit privé : le droit de propriété * Ceite assimilation du droit pénal au droit privé se retrouve égelement au niveau de organisation judiciaire : ce sont les mémes juridictions ~les trbunaux de premire instance et les Cours dappel - qui rendent & Ja fois la justice pénale et la justice civil. * Dans le méme ordre d'idées, on remarquera que les rigles instituées par la procédure pénale s‘efforcent normalement dlassurer ja sauvegatde des droits et des Iibertés de Vindivicu Powrswici, Tl est présumé innocent tant qw’un jugement dsfinitif n’aura pas constaté sa culpabilité”, Ces régles ont été (2) Mohasined fl HSSATD a prsomptin diaocence, iors echrzee, Aq Now i37 ae Bien le sot ps cone prune dnposon express de ain Ce de procéde led 10 Fe. 195, le pipe Se presen dices hope Feounble der epeatons Guat Coe, cane ela ea pes daa ia ts de panini de eee: rnc nfo gue at ielpeet peso Fepie nasfeteentiesenvens Coe, Le pcpe dele reonplon nase Sapplque 2 tous, sued bien a Tlaeupe prinwte que wacise don it anléderts ne parent ep acean ss'ehe invegees comme pies ce culpa ; 4 Hotere ale A une ssomenandaton du Conseil Conta des Del de "Moroes fpr ple ne ieee la uae dela puiompton dnaocen, dia son ace pres Sa cle question con. M5), ESSAID + “Le procs’ Cquluble deve CPP, de 2a ie ae Set aw Yount : Nero Gace qt eltton 01s 3 pln reece a rata Sant promis au rang ds panies contiotonel, sec toats ensequces qe endear.4 INTRODUCTION & UETUDE DU DRO laborées en considération dintértis privés, I s’agit de garantir les droits de la défense, en permettant2 l'accusé de se défendre Hbrement, de faize appel & un avocal, de conununiquer librement avec ce conse 2° La procédute civile ou droit judiciaire privé : Cotte derxitme matiére mixte a un double objet + Vorganisation des différentes juridictions, + Vexercice des actions en justice et le dérotlement chu proces. Dans la mesure oft la procédure civile s‘attache & organisation des juridictions, elle appaxett incontestablement comme une matiére de droit public, puisque ces ragies de procéduse concernent Yorganisation d'un service public, celui de la Justice, Si’on prendi en considération les régles relatives & V'exercice des Actions en justice eb au déroulement du proces, it s'en dégage que ces questions sont indéniablement des questions de droit privé, puisqu’il s‘agit de déterminar la maniéxe dont les particuliers peuvent faire valoir leurs droits devant les tribunaue. 3° Lede ‘ernational privé, Présente le méme caractére mixte que la prooédure civile et le droit pénal. Par certains aspects il s‘apparente au droit privé et par d'autres aspects, au droit public. ~ La partie la plus importante de cette discipline s'intéresse aux rapports prinés, aux rapports entre particuliers, mais qui comportent un élément international, un élément dextrans Crest le probléme des conflits de lois, conflits qui peuvent opposer la loi nationale & une ou plusieurs lois étrengéres, en raison de la nationalité de une des parties, dut lien de I'accident ou du lieu. de situation des bions evendiquée. Pat oxemple, un matiaye entre un marocain et une étrangire est-il 76gi par la loi marocaine ou par la loi Gtrangére de ’épouse ? Le méme probléme se pose & propos de la | INTRODUCTION 35 n du marocain qui décéde a I’étranger tout en y laissant des biens. Il s‘agit bien la de rapports de droit privé, de relations qui s‘€tablissent entre particuliers® Ils restent des rappozts de droit privé méme dans I’hypothése of le tribunal saisi est parfois conduit ® leur appliquer une lot étrangere. ~ Seulement, iu devit international privé se préoccupe également Ce la condition des étrangers et cu probléme de la nationalité + La condition des. étrange agit essentiellement de déterminer Jes conditions de leur sour au Maroc et ies droits dott ils peuvent bénéficier®. + Le probldme de tn nationalité : il sfagit en particulier de se demander quelles sont les conditions d’acquisition ou attribution de la nationalité marocaine 7 Or, ces deux séries de questions reiévent sans contesté du droit public, Au regard des étrangers, les prérogatives de la puissance publique s‘exercent pleinement. Au Maroc, comme partout ailleurs, le séjour des étrangers est soumis & une réglomentation de police, De son cété, la question de nationalité appartient certainement aut droit public, puisquelle se définit comme étant le liea q Vindividu a VBtat. Dans ces conditions, ilest permis de se paser la question : de la distinction traditionnelle du droit public et dit droit privé ? Sans aller jusqu’a la remettre en cause, comme certains Yont fait surtout pour des raisons idéologiques, nous constalons qu'elle présente un caractére bien relatif. La frontitre est loin d’tre éfanche et les interfécences entre les deux disciplines sont de plus en pl fréquentes & notre époque reste C)TWRR aa le Ayah 9 gS bl, pul te Cm Bai Sas Avec a prt emda ea 0 2 BO. S162 du 209. (8) Con Dah di 23 aes 2007 portant promulgation dels lt e® 206 BOn* 5 ds s/f26 INTRODUCTION A ’ETUDEDU DROIT §2. LA BIBLIOGRAPHIE Une bibliographie détaillée sera communiquée aux étudiants, lors des premiéres séances de Travaux Diigés. Elle englobera les ‘ouvrages, les publications relatives aux textes et aux codes, ainsi que les recueils de jurisprudence. Compte tenu de Vamplent ce cette docuntation, nous avons préféré ta reprendre intégrelement, & la suite des derniers aéveloppements de Youvrage. ~ Une bibliographie générale mettra en relief les mantels les plus récents, les derniéres éditions des ouvrages cités - Nous avons également estimé wile, pour faciliter la tache & Vétudiant et au chercheus, de reproduize ln doctuentaiion propre chague theme traité dans le cadre de cet enseignement. §3. PLAN DE L'OUVRAGE La matitre qui fait Yobjet de cet enseignement est intitulée : Introduction a l'Btude du Droit. Que faut-il donc entendre par ce mot "azoit" : Ce terme, qui est assez vague, a plusieurs sens. Pour le moment, nous retiencirons deux définitions qui sont les plus importantes : ~ Dans un premier sens, le mot droit désigne ce qu’on appelle : le droit objectif: 2,itah n second sens, Je méme terme désigne : les droits Syd On remarquera, au passage, que la terminologie arabe utilise, & juste titre, des termes spécifiques : lly dsl, car il sfagit de decx réalités assez différentes, comune on va le constater. A. Le Dror Opyecnir : 0 gia UL est constiltué par Mensemble des r2gles impasées par lautorité publique, pour régir Vorganisation méme de la société et la situation qui est feite, dans cette société, aux individus. | | i INTRODUCTION 7 Le doit réglemente de la sorte les rapports qui se forment entre la collectivité publique et les particuliers, ainsi que les rapports qui ‘peuvent se nouer entre les particulfers dans le cade de la famille ot dans le domaine des contrats, Les régles qui déterminent ces rapports de doit apparaissent avant tout comme des rigles de conduit qui sont absolument nécessaires : sans elles, la vie en société serait inconcevable. Ces régles de droit présentent un caractave essentiel :ce sont des 1igles générales et impersonnelles. Flles s'appliquent, sans distinction, & tout individu gui se trouve placé dans telle situation déterminé Ainsi, lorsque article 209 du nouveau code de la famille fixe & 18 ans accomplis age de la majorité légale™, cette regie s'applique a tous les Marocains ef & toutes les Marocaines. Il est vrat que lant Constitution prévoyait que le Roi accéde & la majorité plus it: ; dans Te texte de 1972, 16 ans accomplis depuis le férencum organisé ie 30 mai 1980. Mais, la nouvelle Constitution du. 29 Juillet 2011, sur la base de notions nouvelles, mises en evant par le Souverain [uisméme —Monarchie citoyenne, Roi citoyen — vient de metire fin & cette dérogation. Désormais, le Roi, "a Vinstar de tous ses fréres et scoms marocains", accdde dans les mémes conditions & la majorité légale. En termes formels, V'article 44 de la Constitution dispose que “le Roi est mineue jusqu’a 16 ans accomplis”®! On peut également citer, titte d'exemple, Marticle 94 de tn Moudaouana de 1957. Aux termes de cet article, le mari ne peut imposer a son épouse son nom, ni sa parenté, C’est une régle générale qui s‘applique sans aucune distinction & toutes les femmes régies par la Moudaowana : les marocaines et les étrangizes de confession islamique. Ces rigles générales et objectif. Cette terminologie s'explique par le ait qu’ qui se définit par son seu! objet, abstraction faite de t personnelle. mpersonnelles constituent le droit il s‘agit d’un droit ite considération (0) Le dake 1-92-91 du 11 juin 1992 ramen Ve dea majorlté eile Ge 21 ans 820 ns, B.O du 17 fr, 1992p. 266, La Code dela Pamlile du 3 Peveen 2006 vient efor cet Age 818 ns article 09). scours Royal adress i Is Nation au suet de Ie nouvelle Conatittfon de 201), in Cllction Savotrjxidigue pour tous, 2° 82,2011, p93 20. a38 INTRODUCTION A VETUDE DU DROIT B. Les Droms Suayecriss : d indt Ce sont ies pouvoirs, les prérogatives qui sont reconnus aux Particuliers. $i le drott objectif est d&fini par son objet, les droits subjectifs se définissent par la personne déterminge qui en est titulaive : fe sujet des droits subjects. Alnsi le droit de propriété, qi conféee & son (ilulaire un certain nombre de prérogatives, est un droit subjectif. Jen va de méme du droit de erdance. Ce droit subjectf permet son titulaire - le eréancier - de traduire le débiteur devant le tribunal compétent pour obtenir ie remboursement de la dette. tent donc des caractéres bien distincts : s‘appliquer de facon générale, le droit ie qu’t une personne déterminée. I existe ‘outefois un lien tres étroit entre les deux notions : est le droit objectif Gui permet a chacun d’entre nous d'invoquer un certain nombre de droits subjectifs. En d’autres termes, ces droits reconnus aux Particuliers procédent directement des régies générales posées par le rolt object. Ainsi, un pete qui se trouve dans Je besoin peut téclamer & son fils plus aisé une pension alimentaire : til et, en cas Ge refus, introduire une action en justice. Il exerce un droit subjectf. ‘ment, il ne peut exiger le paiement de la pension que sur la base des régles générales du doit objectif, r8gles posées notamment ar les articles 187 & 205 du code de la Famille de 2004, En raison de son importance, tantau point de vue théorique que Pratique, cette distinction du droit objectif et des droits subjectifs va guider le plas: de cet ouvrege. Crest cerlainement le droit objectif qui soulave le plus de ifficultés et qui retiendra le plus notre attention. ~Nous savons qu'il désigne toutes les régles de droit, qu’elles sojent de droit privé ou de droit public. La regle de droit, entendue dans un sens aussi lange, sera analysée dans une premitre partie | INTRODUCTION 3 -On sfatlachera ensuite aux mécanismes qui se trouvent a Yorigine mame de cette régle de droit. Cela revient A se demander quels sont les organismes et les axttorités qui ont pour mission d'élaborer le droit objectif. Cette importante question des sources dtu droit se pose sous un jour depuis Yavénement dans noire pays d'un 1 ‘monarchie constitutionnelle. Si les sx Constitutions qui se sont sucoédé en 1962, 1970, 1972, 1992, 1996 et 20L1 ont. donné naissance des sources modetnes dt droit, nous faudra nous interroger sur le sort des sources traditionnelles. Aussi, devons-nous consacrer toute la deuxidme partie & ce probléme des sources du droit, ~Dans ta troisitme partie, nous prendrons en considération essentiellement les rigies de droit privé, celies qui régissent les rappors entre particuliers, Ici encore, il s‘agit d’une matidre qui a été completement renouvelée, notamment & la suite des réformes de organisation judiciaire duu Royaume, de 1974 & nos fours. ~ A la suite de ces développements qui intéressent tous le droit objectif, nous aborderons dans umte quntritme et demniare partie, les pouvoirs et les prérogatives qui sont zeconnus aux particuliers, clesta-cire les droits subject +1 PARTIE: LA REGLE DE DROIT. - 2 PARTIE : LES SOURCES DU DROIT -3' PARTIE : LE DROIT PRIVE = 4 PARTIE : LES DROITS SUBJECTIESof LAREGLE DE DROTT 45 Chapitre Premier L/OBJET DE LA REGLE DE DROIT La régle de droit, devant régir la vie sociale et | Jes particuliers, se présente comme une rdgle de conduit inlerdit ou permet tel ou tel comportement. rapports entre lle impose, ~ Cest ainsi que fa loi péunle prescrit toute une série de rigles de conduit. On ne doit pas tuer son semblable, on ne doit pas voler ox détourner les biens d’auitrui. On ne doit pas non plus avoir de relations chamnelles avec une fersue contre son gré, sinon Yauteur de cet attentat risque de subir les peines criminelles du viol, prévites par Varticle 486 du Code Pénal (la réclusion de § & 10 ans)". ~ Deon cbté, la loi ciple trace des régies de conduite. Le débiteur doit payer ses dettes. S'il s‘abstient, ses biens feront Vobjet dune vente forcée, & Ja suite d'un jugement de comdamnation, De méme, le propriétaire d'un immeuble doit en assurer Ventretien, sinon i engage sa responsabilité en cas de dommage causé par la ruine, ou Vécroulement de Védifice. Cette responsabilité est prévie par Vartiele 89 du Dahir sur ies Obligations et les Contrais (D.O.C). En passant en revue fous ces exemples, on se rend compte que Ja rdgle de droit apparaft comme un commandement qui peut, selon les cas, prendre la forme d'un ordre positif ou consister en une simple défense, ()) Abdallah OUNIR : La snnction en droit pénal mavocain, Thése de Doctoral, Toulouse, juin 1988INTRODUCTION A ETUDE DU DRO -Il s‘agita d'un ordre posit, quand la loi nous fait obligation accompli des actes détermings, L’enfant qui a des ressources Goit payer une pension alimentaire a ses parents danse besoin. L’automobiliste, avant d’utiliser son véhicule, doit couvrir sa responsabilité éventuelle par une police d’assurance, Tl peut s‘agir d'une simple défnse : la loi nous invite & ne pas commettre certains faits, Elle nous prescrit, par exemple, de ne és porter alteinte & la vie ou aux biens d’autrui, Que ce soit sous forme positive ou négative, 1a régle de droit est foujours une r8gle de conduite, Mais elle n'est pas la seule & prévoir es régles de conduite, Le comportement humain est également Géterming, 4 des degrés divers, par d/autres facteurs : la religion, la ‘morale, In famille, ta profession & laquelle on appattient et mame ja mode qui change si souvent. Dans ces conditions, pour mieux distinguer Ia ragle de droit de toutes ces autres rigles de conduite (section I), il faut au préalable égager ses caractdres essentiels (section 1). SECTION f LES CARACTERES ESSENTIELS DE LA REGLE DE DROIT Dans Vopinion dominante, la rgle de droit présente deux caractires essenticis : gle obligatoire ; sanctionnée par Vautorité publique. Cest par ces deux traits caractéristiques -le caractére obligatoire et Yexistence d'une sanction exercée par I’Btat- que la regle de droit se distingue de toutes les autres régies de conduite, §1. LA REGLE DE DROIT A UN CARACTERE ORLIGATOIRE Ce caractére obligatoire marque en quelque sorte la régle de droit ds sa naissance. $i Yon fait abstraction des régles coutumiéres TAREGUEDEDRO a qui émanent spontanément des pratiques populaires, on peut dire que la régle de droit procdde essentiellement de l'Etat. C'est Vautorité publique qui élabore Ja régle de droit et impose aux citoyens, En principe, toute régle de droit est obligatoire. Le rOle de la lot ne consiste pas a faire des recommandations et encore moins & Gonner des consells. II s’agit plutdt de vérilables commandements. Crest d’ailleurs ce qui a conduit certains jaristes A définir le droit comme étant un impératif catégorique®”, Cependant, il existe, dans cetie force obligatoire, des degrés. Certaines r8gles s'imposent de fagon plus impérative que cVautres. On distingue de la sorte deux grandes catégories de lois: = les lois impératives : 3. gla = les lois supplétives ou intexprétatives poked JMS yl 1 catégorie : les lois impératives ou d’ordre public Elles s'imposent de fagon absolue & tous. Les particuliers, comme les tribunaux, ne peuvent écarter une régle impérative. Cest ie cas dela plupart des dispositions légales du droit public et du dzoit pénal. Ainsi, toute atteinte & la vie d’autrul est incriminée par le Code pénal, C'est une régle impérative que les particuliers ne peuvent se dispenser d’appliquer. Les poursuites seront engagées, méme si la future vietime était consentante ou se trouvait dans un état désespéré Dela sorte, etthnnasie: #11 {3" tombe sous le coup de la répression, méme si Yauteur de Vacte bénéficie généralement d'une modération de la peine. Dans le méme ordre d’idées, Varticle 407 du Code Pénal punit de Yemprisonnement d'un an 45 ans le complice d'un suicide quit s'est réalisé avec Vaccord de la vietime. En droit civil, les lis impératives sont plus rares. On peut relever quelques exemples relatifs & des questions qui intéressent au plus haut point!'Etat, comme les éléments constitutifs et les conditions du (©) Mazes, op. city n° det s.-Carboreer op. ct, r° 4 -Auet op. dt, 3°19 ets B Stark, op. ty n° 47 ets (Voir Egalement de 991, Lise SET DL Ire LahNIS sie Ogle UnLA Sy aekayg IRN TIS: ade,4 INTRODUCTION a ETUDE DU BROT mariege, Crest le cas des empéaltements au mariage. Le matiage avec la mére, Ja sceur, la nice, a tante, la belle-mére ou la nourrice est interdit et les intéressés n’ont pas la possibilité d’éviter Vapplication de cette disposition impérative. De méme, si une dot n’a pas éé prévue dans le contrat de mariage, ce mariage nest pas valable, C'est ce qui résultait de Varticle 5 de Vancienne Moudaouana. Pour souligner davantage le caractire impératif de cette disposition, er code, comme Je nouveau (articles 13 et 14) prohibent Vaccord des parties qui aurait our objet le suppression de la dot. Et pour ne rien laisser au: hasard, un autre article du Code du Statut Personnel de 1957, larlicle 21, précise que le mari ne peut conteaindre son épouse a la consommation du mariage avant le paiement de la dot. Les bons comptes font Jes bons amis { A propos de ces lois imperatives, les auteurs parlent égatement, etméme plus souvent, de rigls dordre public: plall Lis tel II nas‘agit pas nécessairement de régies destinées & sauvegarder Ja paix publique. 1 faut plut6t comprendre par ces termes qu'il s'agit de dispositions qui traduisent des principes fondamentaux ow des valeurs sacrées de notre société. C'est pourquoi elles s‘imposent de facon absolue, les particuliers 1’étant pas admis A en écarter Vapplication. 2" catégorie : les lois supplétives ou interprétatives Ces lois ne s'imposent pas de fagon impérative : les particuliers peuvent les écarter. Pour cala, il leur suffit de manifester une volonté en ce sens. Ces lois supplétives se proposent en séalité de combler & Vavance Je silence éventuel, observé par les auteurs dun contrat. En effet, les articuliers, faute de temps ou si les connaissances juridiques nécessaires leur font défaut, nfont pas. toujout daménager toutes les modalités dune transaction. A titre prévent Je légistateur le fait & leur place, mais tout en leur Laiseant la (WLS De glee ge et oer ys pmsl eotlnt, TA SEGLEDE DROIT 3 possibilité d’adopter, au moment de la rédaction de leur convention, des clauses différentes, En doctrine, les lois supplétives sont généralement assimilées a fles lois interprétatives. IL faut toutefois préciser quil s'agit dinterpréter, non pas la volonté du législateus", mais la volonté des particuliers concernés par sun rapport de droit. Hn prévoyant ces regles, le légisiateur ne fait qu’interpréter la votonté probable des futurs contractants. Il suppose que ces personnes ont voulu telle ou telle chose, & moins qu’elles n’aient manifesté une volonté en sens contraire, Si le domaine privilégié des régles impératives est constitué par le dzoit public et le droit pénal, les lois suppletives ou interprétatives sont assez fréquentes dans le cadre div drait des contrats. Supposons une vente qui porte sur un objet mobilier, un objet que on peut déplecer comme une table ou une chaise. Normalement, Vacheteur doit prendre livraison de la marchandise & Vendroit ‘oti elie se trouvait au moment du contrat : C’estvdire au magesin du commergant, Mais, les parties peuvent choisir un autre lieu pour la livraison : par exemple, au domicile de Vacheteur®, C'est ce qui résulte de Varticle 502 du D.O.C. :la délivrance doit se faire au liew o& Ja chose vendue se trouvait att moment du contrat, "sl n’en a été autement convenu”. A travers cet exemple, on constate que le legislateur pose une régle, mais il laisse les particuliers libres de Yobserver ou de I'écarter. C'est une régle supplétive de volonté. Au Maroc, comme en France® les lois impératives et les lois supplétives peuvent coexister au sein d’une méme matidre comme la procédure civile, Sil est vrai que la plupart des régies qui fixent la compétence des tribunaux sont d'ordse public ef ne peuvent en conséquence étre écartées par les patties, le Cade de procédure civile de 1974 a consaccé tout un chapitre 4 Varbitrage : Sm. Aux termes de son article 306, "toutes personnes capables peuvent souscrize un ()Hypothéce due iol interpretative d'une autre Io: antésieure obscure. CL, pour le dott frangais, MAZBAUD, op cit, n° 151, p. 203 (2) Ce qui laisse supposer que les fais de transport sont prs en charge par le vendeur @)JoL, Aubert, Inreducton ax droit, n° 20, p- 22.INTRODUCTION A UETUDE DU DROIT compromis d’arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition”. Ce compromis est destiné & préciser Vobjet du litige et le nom de Varbite ou des arbitres qui seront appelés A rendre la sentence. A titre préventif, les parties peuvent, dans tout contrat, convenir de soumettre aux arbitres les contestations qui viendraient naftre au cours de l'exécution du contrat Cela revient & dize que les dispositions légales qui déterminent la compétence des juridictions étatiques - notamment le tribunal de 1 instance - ne sont pas impératives. Les particuliers peuvent les Gcarter, en confiant la solution de leur litige & des personnes privées : les arbitres Toutefois, le législateur a pris soin d’énumérer un certain nombre de matitres ot il n'est pas possible de soumettre le ltige & un arbitre, De cette érumération, nous retiendrons. “... les questions intécessant Vordre public et notamment: les litiges concerant des actes ou des biens soumis A un régime de droit public, les litiges ‘mettant en cause ’application d'une loi fiscal...” (art. 306 de CP.C.), Dans pareilles hypothises qui mettent en cause la puissance Publique, le caractéze supplétif de certaines rigles de procédure doit s‘efiacer au profit des dispositions impératives En doctrine, les lois supplétives continuent de soulever une controverse, Certains juristes ont soutenu qu'il existe une contradiction. centre le caractere obligatoire, qui est reconrmu & toutes les régles de droit, et le carmct2re non-inpératf des lois supplétives, L’objection est réfutée par la plupart des auteurs qui considérent que la contradiction est plus apparente que zéelle®™ - Au moins dans Miypothise oft les parties u’ont pas manifesté une volonié cortrsire, la loi supplétive présente indéniablement un caractire obligatoire et doit recevoir application. Sagissant d’une vente portant sur un objet mobilier, la livraison devea bien, dans le silence des parties, se faire obligatoirement au liew fixé par ‘article 502 du D.O.C, au magasin du vendeur. D va de soi également, en absence d’un compromis désignant ies arbitres qui secont habilités & (1) Sareatte question, of en pastcuer Aubert, op. ct, n° 2, p, 22. 1A REGLE DE DROIT st ‘trancher un litige, que ce sont Jes régles posées par le Iégislateur et fixant la compétence du tribunal de I® instance qui devront sfappliquer obligatoirement. ~ Méme dans Vhypottise oit les parties décident d’Bcarter ln rigle supplétive pour adopter une clause différente (livraison & domicile, compromis d’atbitrage), leur liberté n'est pas totale. Dans ce cas, feur transaction sera régie par une autre régle impérative, découlant de Varticle 230 du D.O.C. = “"Les obligations contractuelles, valablement formées, tiennent liew de loi & ceux qui les ont faites, et ne peuvent étre révoquées que de leur consentement mutuel et dans les cas prévus par la loi", Ce principe, qui est admis aussi bien par le droit marocain que par Je droit frangais, est généralement formulé d’une facon plus condensée le contrat constitue la loi des parties : ¢yiBlall ay 4 a8, Cela revient a dire que les stipulations coniractuelles s‘imposent avec la méme force obligatoire que les dispositions légales. Nous pouvons done conclure que toutes les régles de droit présentent, mais a des degrés différents, un caractéze obligatoire. Les particuliers doivent se conformer la régle de droit et cette obligation est _smctionné par Vautorité publique. C’est le second. trait ‘que de la rbgle de droit. caract §2. LA REGLE DE DROIT EST SANCTIONNEE PAR LAUTORITE PUBLIQUE C'est la puissance publique qui est habilitée & faire respecter ces regles de conduite que sont les regies de droit. En d'autres termes, i existe toute une série de sarctions qui sont destinées & assurer lerégne du droit (Q) CE. Mamoun Bl Kousbae: Théorie des obligations a nave de ali marca sur les abliatans eles contrat tome 1, p. 258. : gpl 2ghally AID 0 fy heal 4 + Boris Starck, Droit Co intreducion,n®52, p24, ude dtaliés de ces questions relive du cous de drot civil de 2e année (Droit des contrals et théowegéndrte des obligations).82 INTRODUCTION a LEYUDE DU DROIT Nous laisserons de c6té certaines mesures coercitives qui r’ont gu’une portée limitée, comme les sanctions disciplinaires qui sant prononcées par les supérfeurs hiérarchiques. Nous retiendrons uniquement les deux grandes catégories qui représentent I'essentiel du travail quotidien des différentes juridictions du Royaume ~ les sanctions civiles : J-tll pl ~les sanctions penales lea pal A. Lis SANCTIONS Clvunts Comparées auxx sanctions qui s’appliquent en matiére pénale, les sanctions civiles sont certainement plus fréquentes et plus diversifiées. De facon schématique, on peut les répartir en deux grandes catégories selon l'effet recherche : le rfparation ou la contrainte. 1. Les sanctions civiles destinges & assurer la réparation Linobservation de ta ragle de droit dans les relations qui s tablissent entre les particliers provoque un certain déséquilibre que Jes sanctions civiles se proposent précisément de rédusire, en prévoyant la nullité ces actes juridiques viciés ou des dommages-intéréts?” a, La wallité : O21 Crest une grave sanction qui vise sans doute & priver, pour Vavenit, un acte contraire & la loi de tout effet, mais qui se propose aussi d’effacer tous les effets produits par cet acte, dans le passé Ainsi, selon l'article 149, V’adoption ordinaire est “rulle et non avenue et ne produit aucun des effets qui découlent de la filation légitime”. Deruds ion Varticle 224 du nouveau Code de la Famille, les actes de gestion de I'incapable sont nuls et ne produisent aucun elf: (2) Surfs eontrninte par corps, qui condatt & Yempzlsonnement ce la personne, qui se trouve dans Vincapacté de remplir son engageaient contractuel (Sanction bien contestable et qui a 8 abolle par de nombre pays); str Fashrefle, qu st une condamnation A une somme d'argent, une pénalité pour chaque jour de reletd apporté a Yexécution du contal, V" Farid Bl Bocha, Droit des obligtions, Rabat, 2013, p. 80 et. LA REGLE DE DROMT 5 b. Les dommages-intéréts : yp.ge apc Toute personne qui occasionne par son comportement un dommage 2 autrui engage sa responsabilité. La zéparation du préjudice subi par la victime consiste précisément & lui attribuer une somme d‘argent ou des dommages-intéréts 2. Les sanctions civies produisant une contrainte TL faut distinguer suivant que la contrainte provoquée est directe ou indirecte, 42, Certaines sanctions civiles exercent tne contrainte directe sur la personne elle-méme. Ainsi, la personne qui occupe un local sans pouvoir justifier d’un contrat, écrit ou verbal, de location risque de faire objet dune mesure d’expulsion : £15 b. Dautres sanctions civiles produisent seulement wne contrainte indirecte, Dans cette hypoth’se, la sanction s‘exerce, non contre la personne elle-méme, mais contre ses biens. Si un débiteur refuse de payer ses dettes, il sera possible, A la suite d’un jugement de condamnation, de procéder a la snisie de ses biens : Jy pam. 1H s‘agit d’une vente foroée aux enchéres publiques, en vue de ésintéresser les créanciers avec le produit de la vente", 1L#S SANCTIONS PENALES Conformément au principe de la légalité, la légisiation pénale détermine tous les comportements qui troublent la société. Les auteurs de ces agissements anti-sociaux s’exposent & des peines dont Vimportance varie en fonction de la gravité des faits commis, A cet égard, le Code Pénal distingue, selon la gravité des sanctions, trois grandes catégories d'infractions (qi): Tes crimes, les délits et les contraventions. () GUELFUCCITHIBIERGE (C), Null, resttutions et zeeponsabilité. Pars, LGDJ,, 1992, Coll. Biblio. de Drait privé, T. 218.a INTRODUCTION A VETUDE DU DRO 1. Les crimes : cyt: Ce sont les infractions les plus raves. Le ines s snc a dela epee ge eS jusqu’a la peine capttale, en passant par la réclusion perpétuelle ou a temps : gall (de 5 & 30 ans). Ainsi, si le meurtre est puni de la réclusion perpétuelle, le meurtee commis avec préméditation + JLreMl Ge ou guet-apens : Le 2 est puni de la peine de mort. Relevons, & ce propos, que la mise en ceuvre de la nouvell Constitution de 2011, qui dispose dans son article 20 que “ie a {a vie est le droit premier de tout étre humain, La loi protege ce droit”, posera un sérieux probiéme de constitutionnalité de tout un arsenal de textes prévoyant la peine capitale dans le cadre de plus de 600 infractions. Son abolition simposera d’autant plus qu'une autre disposition constitutionnelle (Vart.22) interdit “les tre itements cruels, inhumeins dégradants ou portant alteinte & la dignité”, Cette opinion que nous avons défendue a différentes occasions et en demier lieu lors d'une Rencontre, organisée par la Fondation Konrad Adenaver! est bien loin de faixe unanimté. ; 2.Les délits: anh (Ces infractions de gravité moyenne sont de deux sortes : 4, Les délits correctionnels : Tis font appel a des peines d’emprisonnement:, J dontla durée est comprise entre 2 et 5 ans. Citons, titre d‘exemple, l'article 494 du Code Pénal qui punit de lemprisonnement d’un an & 5 ans et d'une amende celui qui “par fraude, violences ou menaces, enlive une femme muariée, la détoume ou la déplace... des liewx 03 elle était placée’”. b, Les délits de police : teil gen!} Ces infractions se situent entre les délits correctionnels et les contraventions. La peine d’emprisonnement encourue est d’un minimum de 1 mois et d’un maximum égal ou inférieur 42 ans et (0) Mohammed jal ESSAID: “La peine de mort a uniére des nouvelles ds LA REGLE DE DRO 55 d'une amende supérieure a 1.200 Dirhams. C’est ainsi que I'article 483 du Code Pénal prévoit une peine d’emprisonnement dun mois a 2 ans a Vencontre de celui qui se rend coupable d’un outrage pul pudeur +L lu J>it¥), on se promenant dans la rue dans un état de nudité volontaire ou en faisarit des gestes obseénes", 3. Les contraventions : oiits.t! I s‘agit des infractions les moins graves qui donnent lieu & des, sanctions asser. Iégbres : une amende de 30 & 1.200 Dichams et (ou) une courte détention : Juz¥h, C'est aini que le stationnement illicite nest puni que d'une simple peine d’amende, Telles sont les principales sanctions civiles et pénales qui permettent de faire respecter les regles de droit, La mise en cauvre de Vune ou Tautre série de sanctions suppose nécessairement Fintervention de Uautorité publique et plus précisément de Vautorité judiciaire. Selon les cas, V'application d'une sanction entraine des incidences qui peuvent étre extrémement graves sur la personne, son honneur, sa liberté, sa vie ou sur ses biens. Crest pouquoi des mesures aussi lourdes de conséquence ne peuvent étre prononcées que par la juridition compStente, avec toutes Jes garanties d'indépendance qu’elie présente pour les justiciables. On retrouve, indirectement, le principe traditionnel d’aprés lequel “*Nul ne peut se faire justice & so!-méme". Dans ces conditions, peut-on conchae, sans aucune réserve, que toutes les rdgles de droit sont non seulement obligatoires, mais aussi sanctionnées par Vautorité publique ? En vérité, certains juristes ont amis en cause ce dernier trait caractérstique de la régle de droit, en invoquant exemple du droit international public. A leur avis, il s‘agit sans coute d'un droit qui régit les rapporis entre Etats, mais les normes internationales sont dépourvues de sanctions. U) Avecle nouveau CP, de 2002, cele distinction a été mai des Inedences au plan de a compétence des tibunau: tes dts de po vent da eysitme “les ts carecinnelsrestont cis par le systéae deta cleat. (2) Sur ces catégories e’idractions et lets sanctions, Voir Code pénal att 1, att 16 et des at 17 et 18 (els que mods pa ia lot 2° 25-8 promullguée pat le Dahir” 1-54 284 du 25 juliet 1934, B.O. n° 4266 du3 Aon 19%, p. 371)56 INTRODUCTION 4 VETUDE DU DROIT Cotte doctrine n’a pas été suivie par tous les juristes". I ne fait pas de doute que le droit international public n’est pas toujours sanctionné de facon efficace. Dans certains cas, la sanction fait méme totalement défaut, Mais, cela veut dire tout simplement qu'il s‘agit d'un droit trés imparfait, en raison de l'absence d’une sorte de gouvernement international qui serait chargé de faire respecter les hormes internationales. II faut toutefois reconnaitre que, dans {état actual des choses, les Etats ont souvent tendance & se conformer spontanément aux régles découlant des traités et aux décisions prises par les juridictions intemationales. (On peut donc retenis, avec la majorité des auteurs, que la régle de droit est la fois obligetoize et sanctionnée par Vautorité publique. Cest précisément ce qui la distingue de toutes les autres régles de conduit SECTION IT LA REGLE DE DROIT ET LES AUTRES REGLES DE CONDUITE Enjdroit comparé, on constate que si les législations d’inspiration suropéenpie distinguent nettement le droit, la morale eta religion (81), Ie probleme se pose dans des termes différents au niveau des Legislatipns, comme la nbire, de tradition islarsigte (62) §1. LE DROIT, LA MORALE ET LA RELIGION DANS LE CADRE DES|LEGISLATIONS EUROPEENNES I ye fait pas de doute que les droits curopéens distinguent la regle de droit aussi bien de la régle morale que de la z8gle religieuse. I reste que cette position de principe n’exclut pas des rapports plus, ou moins étroits entre toutes ces régles de conduite, Pour plus de clarté, nqus examinerons séparément + 1¢s rapports du droit et de la morale ; * es rapports du droit et de ta religion. (1) Sur eetth question, cf, Alex Weill Drit Ci, introduction générale, n°, p. 5. Botts Siarck, rot Cv Intzoduetion, a° 64, p. 2. LA REGLEDEDROTT 7 A. Le Drorr er ta Moras, ‘Traditionnellement, on considare que le droit et Ia morale ont chacun un domaine bien distinct, et sont dominés par des préoccupations spécifiques. Cette conception, qui avait prévalu tout Ie long du 19™ siicle, se proposait de confiner le droit dans un Gomaine trds restreint : assurer l'ordee social. Par contre, fa morale dont les buts sont la vertu et la justice eouvre un champ beaucoup plus large qui englobe tous les clevoirs de individu envers hu-méme et envers le groupe social. A notre époque, de nombreux juristes ont critiqué cette théarie classique. Si le but génécal du droit consiste & préserver un ordre social satisfaisant, il doit aussi s’largir pour englober cerizines régles morales, en particulier certains devoirs d’assistance. Il convient de signaler que cette doctrine modeme a été effectivement mise en application par certaines légisiations positives, en particulier le droit pénal francais. De leur cdté, les tribunaux se sont efforeés de faire prévaloir une certaine conception morale dans le cadre des droit civil®, 1, Elargissement du domaine du drott en matidre pénale En 1941 et 1945, le Iégislateur francais n’a pas hésité A consacrer définitivement les opinions doctrinales proposant d'intégrer, dans le domaine du droit, certaines régles morales, notamenent de simples ddevoirs d’assistaice. De la sorte, le fait de s‘abstenir de porter secours & ‘une personne en danger est désormais réprimé parle loi pénale, alors que jusqu‘ici ce comportement était réproavé uniquement par la morale, Il faut toutefois préciser que les poursuites pénales ne peuvent ize engagées que dans trois séries d‘hypothéses et dans des conditions assez strictes : spoth’se concerne le cas dune personne menacée par altant d'une inyfinction immtinente. Il peut sfagir d’une tentative d’assassinat ou d’un viol sur le point de se commettre. Dans pareils cas, le témoin de ce crame doit se porter au secours de la tn" 19, p. 50, gations cle, 6a, 1927, (DJ. Carbonaier, op et, n° 18, pea @)G. Ripert, La rege morale das58 INTRODUCTION a /erUDE DU DRO ‘Victime s'il est en mesure de le faite sans risque pour lui ou pour les tiers, ou provoquer un secours. Sil s‘abstient, il risque d’engager sa responsabilité pénale. ~ La 2 hypothése, qui est plus large, conceme le cas d’une personne menacée par un danger indéierminé : une noyade, un ‘incendie... Ie! encore, a loi pénale fait obligation & celui qui se trouve sur les liewx d'intervenir directement ou de provoquer un secours Pour sauver la victime, Cette obligation est sarictionnée pénalement, = Las hypothése est relative & un cas assez particulier :le danger auquel on doit faite face résulte d’tine erreur juudicinire guslks, qui Hsque de se réaliser ou qui s'est méme dé réalisée. Si tine personne innocente est exposée & subir une condamnation injuste, celui qui ase des éléments de preuve susceptibles d’établir cette innocence doit les communiquer & la justice. Sl s’abstient, il sera poursuivi sur la base dit délit d’omission de porter secours 8 une personne en danger. Ces infractions nouvelles, qui remontent a lépoque de la seconde guerre mondiale, avaient fait Vobjet de critiques assez vives, Traditionneliement, on considére que le droit pénal ne doit réprimer que des actes positifs qui troublent la société. Dans ces concitions, il est ‘anormal de sévir contre de simples abstentions et d’exiger des hommes dire plus dévoués, plus solidaires les uns des autres, De I’avis de ces jaistes, le fait de porter secours & une personne en danger est un devoir dassistance qui ne peut relever que de la morale. Vouloir le transformer en régie juridique, cela reviendrait & faire peser sur les parliculiers une obligation nouvelle : Vobligation de dévotement, De nos jours, cette diseussion paraft tout & fait dépassée. Non seulement les délits d’omission de porter secours & aulrui ne sont plus contestés, mais tous les juristes sont unanimes pour souligner irutilité sociale ot V’efficacité de pareilles ineriminations, qui doivent jouer en quelque sorte un téle préventif. Compte tenu des ‘transformations sociales et économiques qui conduisent au développement de sentiments individualistes pour ne pas dire égoistes, le iégislateur se doit de préserver un minimum de solidarité entre les hommes. C’est dire que la loi ne préche pas ’héroisme, mais combat l’égoisme. LAREGLEDEDROMT 8 Crest d’ailleucs ce qui nous explique que Iabstention de porter secours & une personne en danger soit également réprimée par le Code pénal marocain de 1962, dans ses articles $78, 450 et 431. Le premier texte institue des peines d’'emprisonnement qui peuvent aller 'squ’d 2 ans ou méme 5 ans & V’encontre de celui qui “connaissant la preuve de innocence dune personne incareérée préventivement ou jugée pour crime on délit,s’abstient volontairement d’en, apporier aussit6t le témoignage aux autorités de justice ou de police” Les articles 430 et 431 visent successivement le cas d’une personne qui risque d’tte vietime d'une infraction et le cas d'une personne menacée par un danger indéterminé Nous constatons ainsi, que le domaine die droit tend &s'élargir pour englober certaines régles d'ordre moral. Le méme phénoméne peut étre relevé dans le cadre du Groit civil. 2, Blargissement du domaine du droit en matiére civile Quelques dispositions de-la Iégislation frangaise consacrent, indirectement, des régles de conduite qui ont certainement une coloration morale. Ainsi, les conventions doivent s‘exécuter de bonne foi et recevoir une intezprétation selon ’équité. On retiendra surtout Varticle 6 du Code Civil, qui intercit de déroger, par conteat, aux lis, gui intéressent ordre public et les bonnes monurs. Ce texte a 66 interpeété d'une facon tr8s extensive par les tribunaux. Is Yont utilisé pour faire triompher une certaine conception morale dans le cadre de tout le droit des contrats et obligations, Selon une jurisprudence bien établie, les donations entre concubins doivent étre annulées chaque fois que ces libéralités seraient destinées & inciter au concubinage “eg poah ye 28 52 ttlea)” ou a le maintenir. Manifestement, cette solution répond a des préoccupations d’ordre moral : décourager ceux qui veullent se complaire dans les situations contraires aux bonnes meeurs. 4 inverse, en cas de rupture, les donations visant & dédommager la concubine abandonnée sont considérées par les tribunaux comme valables. Cette prise de position s’explique bien entendu par des considérations dordre moral®, (2G. Ripert Lr igi mons cs es ebigntions cies, 1949, - Boris Starck, Drott Civ, D,p.0,INTRODUCTION A VETUDEDU DROIT Remarquons, & ce propos, que la jurisprendence maracaine marquée par un arrét de principe, rendu le 14 septembre 1977 par la Premiére Chambre Civile de la Cour Supzéme"), s'est montrée beaucoup plus ferme en ce qui concetne Yappréciation des exigences de Yordre publicet dela morale, Aux termes de cet arrét, “la libéralité consentie par le testateur pour étre agréable & sa concubine est contraire & la uuurale et se trouve done en contradiction avec l'ordre public marocain qui ne reconnait aucun engegement ou obligation fondé sur le stupre : “G44! 2.3", Poussant cette idée & son point extréme, la Cour Supréme a affirmé que pareil testament est “nul, quand bien méme le testateur aurait eu égard, en octtoyant cette libéralité, & d’autres considérations charitables ou de convenance sociale parfaitement légale, les justes motifs ne pouvant emporter justification de 1a cause iicite’. Comme on le voit, la Haute Juridiction marocaine a rejeté la distinction établie par ia jurisprudence francaise entre ibéralités destinées & inciter au concubinage ou & le maintenir et Jes libéralités visant & mettre fin 8 cette situation ou & réparer le préjudice causé & la concubine. Dans tous les cas, Vexistence de relations sexuelles n’ayant point pour support un mariage entre le testateur et Ia égataire doit rendre le testament nul et de nul effet, comme s'il n'avait jamais existé. Cette solution, qui nous parait tout A fait justifiée, est réconfortée & la fois par: "le D.O.C. dont Vartcte 62 ésonce que Vacte fondé sur une cause illicite est considéré comme inexistant ; ~et le Corde Pénal qui réprime, & ta diftérence du droit frangais, aussi bien le concubinage (article 490) que I’adultixe (article 491), Pourtant, au début de la méme année, le 4 février 1977, une autre Chambre de [a Cour Supréme marocaine, la Chambre suivi docilement la jurisprucence frangaise, en Teconnaissant Ja validité de dispositions testamentaires en faveur d'une concubine, pour le simple motif que ces libéraltés avaient pour (2) Ree des rvenux dv Maroc, oct. 1978, n° 13, p 111 et, (ant commenté pat Me ‘Mousa Abboud). - Mi, FI Onakll, Reo, PEM nt 5. J, Melia, Reo MDED, ne 19/1988, p. 267 ets, LA REGLEDE DROIT a ite de relations sexuelles dont fondement, non point 1 pours Vexistence r’était pas niée, mais le mobile trés moral d’éviter a la concubine de tomber dans le besoin apres le décés de son amant®. Bien qu’a noire connaissance, cette décision de la Chambre administrative de la Cour Supréme soit restée isolée, ce genre de contradiction entre les différentes Chambres de la haute juridiction esl inacceplable, élant entendu que celte demigee a peécisduvent pour principale mission d’assurer Vunité d’interprétetion de la ragle de croit®, Pour concure sur les législations européennes et plus particuli8rement sur la législation francaise, on peut dire que le droit et la morale, tout en étant aéparés, présentent entre eux des liens assez. étroits. Qu’en estil du droit et de la religion ? B. Le Nor #7 LA RELIGION DANS LES Pays EUROPEENS A premitre vue, dans les pays de civilisation européenne, la rigle religieuse se distingue difficilement de la régle de droit. On rerrouve, dans Vurie et autre, les mémes commandements et les mémes caractéres. - Les prescriptions qui découlent de la religion et du droit sont souvent les mémes : il ne faut pas tuer, il ne faut pas porter atteinte 8 Vintégrité d’autrui, il ne faut pas voler, il ne faut pas avoir des rapports charnels avec une femme en dehors du mariage. : les dens: traits cnvnctéristiques, deja relevés & propos de la régle de droit, semblent imarquer également la regle religieuse : le caracttre obligatoire et existence d’une sanction,2 INTRODUCTION A VETUDE OU DROIT * Pour les partisans de la religion considérée, les prescriptions qui en découlent présentent certainement tn caractove obligatoi * De plus, Vinobservation d'une régle religieuse expose son auteur a subir une sanction. Ce qui accentue encore davantage Ja resemblance avec la coercition qui caractérise le droit, c'est que les sanctions religieuses peuvent are aussi bien des sanctions de 'au-dela, des sanctions promises pour une autre vie, que des sanctions qui sont d'application immédiate, Ainsi, la personne de confession catholique qui ne respecte as cerlains commandements religieux, risque d’étre frappée excommunication. Crest une grave sanction qui rejetie le contrevenant en dehors de I’iglise. Il ne pourra plus ni se marier religieusement, ni recevoir les demiers sacrements. Crest dire qu'il existe une tds grande similitude entre fa régle religicuse et 1a régle de droit qui semblent dotées des mémes caractéres essentiels : le caractére obligatoire et Iexistence d'une sanction, Toutefois, une différence fondamentale distingue les deux séries de régles. Dans un Etat lnique, séparé des églises, es sanctions religieuses procédent, non pas de Yautorité publique, mais de Vautovité religieuse, du tribunal ecclésiastique. Or, comme nous Favons dja montré, ce qui caractérise la régle de droit par rapport & toutes les autres regles de conduite, ce n’est pas Vexistence d'une sanction quelcongue, mais lorigine étatique de cette sanction. Sans doute, les Etats européens prévoyaient a certaines époques, des sanctions qui étaient destinées & faire respecter les regles religieuses. Avant 1789, V'ancien droit francais était marqué par la confusion du droit et de la religion, De la sorte, les régles édiciées par Véglise catholique notamment en matitze de mariage ou de testament, faisaient Yobjet & le fois de sanctions religicuses et de sanctions étatiques, Seulement, la distinction du droit et de la religion s'est imposée depuis l'avénement de la Révolution de 1789, Elle a été, par la suite, consacrée par le Code Napoléon de 1804 et la grande loi du 9 décembre 1905 sux la séparation des Eplises ct de I’Btat. Depuis toutes ces xéformes, on peut dire, cle fagon générale, que la religion est ignorée par le droit frangais, LA BEOLE DEDROT “ 1 faut toutefois préciser que ces réformes n‘ont pas totalement Inicisé la Legislation de ce pays. On peut encore, de nos jours, relever des rappotts, parfois trés étroits, entre le droit et la religion, - Lrexemple le plus souvent cité est celui de la réglementation civile dw mariage, réglementation qui est restée largement influencée par le droit canonique de I'Eglise catholique : Ces régles d'origine religiouse sont deventes de vétitables régles de droit, & la faveur de la consécration et de la sanction étatiquet”, ~De son cbt, la jurisprudence frangaise tient compte de certaines ragles posées par I'Eglise catholique, comme celle qui affirme Vindissolubilité du mariage. Dans une affaire of un Stablissement catholique d’enseignement avait cécidé de licencier une enseignante pour le motif quelle s’était remaxige aprés divorce, la Cour de Cassation a estimé qu'il n'y avait pas, Bi atteinte A la liberté du mariage. Le contrat de travail ayant pris en considération la régle de "indissolubilité du mariage, le licenciement de l'intéressée ne peut pas étre abusif Dans ces conditions, on peut s‘interroger sur les véritables raisons qui ont provoqué, dernigrement, un débat aussi passionné sur le port du voile dans certains établissements scolaires francais par des jeunes musulmanes. On comprend d’autant moins que la Constitution de 1958 proclame, dans son "article, le respect de toutes les croyances, Crest dire que la distinction du droit, de la morale et de la religion est une position de principe qui appelle bien des nuances. Comme nous allons nous en rendre compte, le situation est différente dans des pays comme Je Maroc oft le pouvoir spirituel se confond avec le pouvoir temporel, le chef de I’Blat étant également une autorité religiense. () Comp, . Carbonize, Droit Cvt Introd, PILE, 10°, 1988 54, qu me sella Tindluonce exereée par in celigion. sur fe dit, cite exemple de este reprend la tradition jcéo-crdanne idee de mariage morogeriqve qu anne Je Code cul francais, pour canchure: “Notre code civil est un code chrdtienBVTRODUCTION A VETUDE DU DROIT §2. LES LEGISLATIONS DE TRADITION MUSULMANE Dans certains pays musulmans, le Iégisiatenr s'est écarté de la tradition islamique. Cette évolution est plus ou moins profonde selon les pays. Le cas extréme est celui de I'Albanie et des Républiques Socialistes d’Asie Centrale qui avaient rompu totalement avee la Charié, pour fonder une société nouvelle régie par le doctrine marcisteléniniste, Apris Yédiatement de Yempire sovidtique, ces Brats ont renoué de nouveau avec Ja Charia, A tun degré moindte, la Turquie, depuis la Révolution de Mustapha Kamal, a consacté le principe de la laicité du droit, en adoptant, en 1962, une législation largement inspirée par le Code Civil suisse. Ces réformes ont touché méme le statut personnel, familial et successoral : interdiction de la polygamie et de la répudiation, institution de I égalité des sexes dans Je cadre des successions. Toutefois, I’évolution actuelle de la société Turge a de nouveast placé la question de laicité au centre dix débat politique®. A une épogue plus récente, d/autzes pays musulmans, conime la Tunisie, tout en prenant d’importantes réformes, notamment dans le domaine de Vorganisation familale, ne sont pas allés jusqu’ remettre en cause les principes fondamentaux du droit masulman, Svagissant du Marec, on peut dire qu’ est resté, dans Vensemble, fiddle & la loi coranique. i est vrai que, pour tenir compte de Vévolution de la société modeme et des besoins nouveaist quelle cngendre, notre Mgisicteur a dO introduire quelques réformes empruntées aux droits européens, notamment en matitres pénale et commerciale, dans le domaine du droit des contrats et dans le cadre du droit public. Crest ainsi que lerticle 505 die code Pénal prévoit & Vencontre de Vauteur d’n vol, non pas amputation de sa main droite, mais une peine d’emprisonnement d'un an & 5 ans. Les relations sextelles qui se produisent en dehors due mariage ow qui constituent le adit @adultire : 4433 lsd 4 aL nvexposent plus leurs auteurs & la flagellation ssl ow 8 le lapidation : p=, mais & des peines d’emprisonnement (articles 490 et 491 du Code Péral). Ten va de méme, en mative civile (1) La débat se poursut: dispositions incriminanttadultire écarkes dun projet de Code Pénal, sous les pressions dle Union Européenne, {LA REGLEDE DROIT 6 ou commerciale, du prét@ intérét® qui est retenu par le droit positif, alors qu'il n’est pas admis par la religion®, Remarquons, a ce propos, que les pays musuimans ont imaginé différents procédés pour contoner la prohibition : technique de la double vente, stratagéme consistant 4 donner au créancier, & titre de stireté, la joutissance d'un bien productif de revenus, systéme qui limite interdiction du prét & intérét atvs personnes physiques, & Vexclusion des baiques®. De facon générale, on constate que les rédacteurs des codes marocains ont suivi de tres prés la législation frangaise, Cette influence s‘est exercée aussi bien & Vépoque du Protectorat qu’aprés Vavénement de Vindépendance. De méme, Vexemple frangais a inspiré les constitutions maroceines, surtout la premiére. Cette évolution r’a pas épargné le droit privé. Ainsi, le droit de contrainte natrinoniale : nwt a &é suppriené. Désormais, le pare nia plus le droit d’imposer ie mariage & ses enfants. Contrairement & la tradition, certaines institutions archaiques, comme la théorie de “enfant endormi”, ont été abolies pas le Code du Statut Personnel de 1957 et 1958. Mais, & Vexception de ces innovations et cde quelques autres - que Yon retrouvera avec l'étude des sources du droit - fa Mousiacuana a vréaffraé les principes fondementaut de la foi islansique. Du reste, si une question n’a pas été traitée par le nouveau Code, le Iégislateur recommande aux tribunaux de combler ces éventuelles lacunes en se référant au droit musilman classique et plus précisément aux enseignements de Mécole malékite®, (() Lorsque le taux est excesif ou usurate, i devient punissable dans les conditions lGxées par ledahir du3t Aodi 1926, C5. ch, pénale dossier n® 21297 /94 dt 12/3/96, Bulletin CS. n° 1, 1997, p. 10 dela Moudaowen, (2) A. Mikou,Inttuction 2 Vétude du deat, 1, . 22, (@) Sar cette question, cf, R David et C. fauee Spinosi: Les grands stds de droit Ccantempoains, 9, 1888, n° 435, p. 535. 7 (4) Catt disposition que Yon retrouve & Vissue des livees I IV, ¥, VI (ant 82,172,216, 287) st ainsi belle: "Tous les cas qui ne pourront étreréecls en application dt révent Code, seront réglés en se seférct 2 loplnion dominante ou & la Juisprudence constante dans le rite malékite ; Voir également en ce sens : CS, Ch, Ci, at&t n° 1620 du 4/5/94, dossies Civil a 89.5718 ; Rey. jusisp. N°, 1985, p 7-43.INTRODUCTION A WETUDE DU DROS Nous pouvons donc en déduire que les marocains musulmans sont zégis par tun droit essentiellement religieux. Ilen va de méme en c2 qui conceme les marocains de confession isradlite : ils sont en principe soumis au droit hébratjue général, droit qui n'est pas codifié, mais qui est également dessence religiewse!, Avec avénement du Code de la Famille du 3 février 2004, ne ‘vertons que le mouvement de réforme s’est intensifié. En résumé, on peut dire qu’ Vopposé des législations européennes, au Maroc le droit, la morale et la religion forment le plus souvent un tout, les régles du droit positif étant largement imprégnées de préceptes religieux ou se bomant, pariois, a reproduire les prescriptions de la Chari. ~ D‘aucuns pourraient critiquer cette imbrication entre le droit et la religion et y voir un obstacle & T’évolution de notre systéme juridique, Et pour précher la laicité du droit marocain, il serait aisé dinvoquer Vexemple dis droit francais au 19 siéce. ~ Mais, il est possible aussi d’estimer que les régles de droit ne sont qu'un produit du milien social. En conséquence, le législatenr doit nécessairement se conformer aux aspirations de ce milieu respecter son attachement la tradition. Dans un pays démocratique, west-il pas légitime de tenir compte de opinion publique et de état des meeurs ? elles sont les données du probléme, mais pour avoir des éléments de solution plus complets il importe de s‘interroger sut le fondement du droit. A Vissue de ces développements, nous serons conduit a reprendre le débat que lon vient dévoquer. (1) CE Chapitze 1, 2 Paste Chapitre IL LE FONDEMENT DU DROIT I s‘agit d'une question de philosophie du droit dont étude plus approfondie reléve généralement d'un enseignement du cycle. Dans le cadre d’une initiation aux disciplines juridiques, ce theme sera exposé d’une fagon assez sommaie A la différence dune religion révélée, & laquelle on adhére entidrement ou que Ton rejette en bloc, le droit est une création humaine, susceptible de comporter des imperfections, des incohétences ou des contradictions. ll est done permis de remettre en cause la ragle de droit et de se demander sf elle est ont non justifige ? Il conciendira ensuite de s'interroger sur les buts qu'il fout lui assigner ? Toutes ces questions ont donné lieu, depuis des sites, & de nombreuses controverses et différentes théories SECTION I LE PROBLEME DE JUSTIFICATION DE LA REGLE DE DROIT ET LES CONTROVERSES DOCTRINALES ‘Le probléme de justification de la régle de droit a donné lieu & de nombreuses controverses coctrinales. C'est peut-étre I'une des plus vieilles controverses, qui nfaveit cessé dopposer, depuis VAntiquit sles partisans du droit positif, du droit qui ‘applique effectivement ;165 LS SOURCES TRADTIONNELLES Qu’on le veuille ou non, Ia coutume, tout en étant une source vivante denotre droit, a subi un grand discrédit du fait de la politique séparatiste engagée ds 1913 par les autorités duu Protectorat. Son renouveau ne peut, a l'avenir, se réaliser que dans le cadre de I’Etat national unifié®, et & la faveur des sources modarnes dis droit positif marocain, comme cest Te cas dans le cadre du nouveau code de commeree.Son article 8 précise que : “les coutumes et usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux”. De méme, aux termes de article 2, "Test statué en matiére commerciale conformément aux lois, coulumes et usages du commerce, ot 211 droit civil dans la mesure oft il ne contredit pas les principes fondamentauix du droit commercial’ (2) Du teste, ily a quelques années, un débat similaive s'est instauré au sein de Ja Chambre des Représentanis, & propos de la palitique de régionalisation, Sur la position des partis politiques, ef, Mohammed Jalal Essaid : «Les assemblées provinciales et préfectorales : une approche de la régionalisation», in Edifintion d'un Elat moderne, le Maroc de Hassan Il, Ed. Albin Michel, Paris, 1986, p. 156 ets Chapitre I LES SOURCES MODERNES Les sources mnodemes du droit mi -les dispositions qui émanent du pouvoir législatif + les lois Siricto sensu ; + et les dispositions qui sont prises par le pouvoir exéoutif: les réglement ‘ocain sont constituées par : Crest cette question qui retiendra notre attention, dans le cadre de ce qu’on appelle “la théorie de la loi”. Auparavant, il convient, dans cette introduction, de présenter sommairement la distinction = des sources dit droit international ; ~ et des sources du droit national A. Les Sources DU DRorr INTERNATIONAL Le droit international, matigre essentiellement coutumiére, a franchi une étape décisive avec la Convention de Vienne, du 23 mai 1969, qui a codifié le droit des traités. Ce "traité des trailés” est entré en vigueur au début de Yannée 1980.Si les conventions internationales et la coutume apparaissent toujours comme des sources essentielles, il feut préciser que la formation du. droit international est tributaire c’autres sources, plus diversifiées. A cet (@) Dane son ouvrage concacré aux "Sources du droit” maroeain et publi en 1868, Pal sate evait fies som Stidnen dass chapitees Van tater 3 1a "égislation d'origine internatfonale”e: Yau portant aut Ia "égsltion dorigine inerne”, Seulement, 'ovrage wayant pas été mis 8 ous, la plupat dieses développements sont tout & fal dépassés (Bd, La Porte, Rabat, 196)168 TES SOURCES MODRRNES Sgard, les manuels proposent différentes classifications. Certains auteurs distinguent : « les sources écrites : taités internationaux, sentences arbitrales, reglements elaborés par les organisations internationales, résohutions et recommandations établies par des organes internationaux ; = at les sources nou écrites : coutumes, principes généraux du Diautres auteurs mettent I'accent sur les modes conventionnels de formation du doit international (les trait#s), pour les opposer aux modes de formation “spontanés” (coutume, principes généraux de droit, équité) ou “volontaires” (les actes wnilatéraux des Etats ou des organisations internationales, les actes concertés non conven lionnels), en mettant a part la docirine et la jurisprudence” 1H nous semble préférable de retenir une autre classification, beaucoup plus simple et qui a le mérite de suivre les énonciations de Varticle 38 du Stotut de ia Cour Internationale de Justice, méme si Vénumération donnée par ce texte foridamental doit étre complet Par quelques autres sources du droit international”, 1. Les sources formelles I s‘agit tout d’abord des sources formélles du droit interuational Conformément aux régies qui fixent son statut, la Cour Internationale de Justice peut étre appelée a appliquer : les traités ; la coutume internationale ; - les principes généraux de droit ; ~ ou équit. sang, "Relations in et 366, @) Nguyen Quoc Dink : “Drolt international public”. $1 édit. par P, Datller et APellet, LG.DJ,, 1987, p. 108, 289, 328, Js. (9) Comp. Simone Dreyfus : "Droit des relations internationales. Eléments de droit international public”. 3 ééit, Cujas, 1967, p. 108 et tatfonales”. Les Cours de Droit, Paris, 1989, p. 259 INTRODUCTION A ETUDE DU DROIT 169 Avant dexaminer séparément chacune de ces sources du droit intermational, une remarque préliminaire s'impose : il nexiste, en régle “générale, aucune higrarchie entre elles. Ainsi, les rigles, aécoulant d’une convention intemationale ne Yemportent pas nécessairement sur le droit international coutumiex®, Il faut toxtefois réserver le cas des principes généraux de droit qui jouent un réle suibsidinive par rapport aux autres sources? a. Les traités La Convention de Vienne de 1969 définit le traité comme érant “un accord intemational conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international!” Selon que les conventions internationales concernent des situations particuliéres ou se propasent de poser des régles générales, con se trouvera en présence de traités-contrats ou de traités-ois Au regard du probléme général des sources du droit les rappoxis, ut traité et de la loi interne soulévent une importante question :en cas de conllit entre la législation intemationale et le legislation fautil donner la préférence au traité sur la loi interne ? convient 8 cet égard de préciser que le Convention de Vienne affirme dans son article 27: "Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit inteme comme justifiant la non-exécution d’un traité”, Cette supériorité du droit international sur la Joi interne est reconnue par de nombreux pays, méme dans I’hypothse od elle vest pas expressément formulée, C'est dire que les régles découlant @’une convention intemationale doivent recevoir application bien gu’elles soient contredites par la législatioin interne. (2) Art de ia Cour Internationale de Justice cu 27 juin 1986, (Nicaragua), cté ar Nguyen Quoe Dinh, op. et n® 61 p. 106. , (2)En sens inverse, i faut également mettre & part le cas dos “normes impératives” qui seront évoquées plus loin. (9) lan portée proligue de cule viele datineton, qu remonte wu début Xixt, sitee, est aujourd’hut contestée par certains autenrs qui évequent Yexemple des traltés ayant un caractéte "mixte”, CE Nguyen Quoc Dinh, op. city n° 67, p. 113.70 LESSOURCES MODERNES Certains pays ont éprouvé le besoin de marquer la supériorité du traité sur la Jol dans le texte méme de leur Constitution, C’est le cas de la République Fédérale Allemande, article 25 de sa Constitution de 1949 dispose : “Les rgles générales du Droit international font partie intégrante du droit fédéral. Elles priment les lois et font nattre directement des droits et des obligations pour ies habitants du territoire fédéral”.On peut citer également exemple de la mnstitution Francaise de 1958 cont Varticle 55 édicte, en des termes plus restrictifs : “Les traités ou accords réguliérement ratifiés ou approuvés ont, das leur publication, une aulorité supérieure a celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie”®, Jusqu’a Vavénement de la dernire Loi Fondamentale de 2011, aucune disposition de cette nature n’a été prévue par les cing Constitutions marocaines qui s’étaient succédé de 1962 a 19960 Pourtant, le Préambule de la constitution de 1996 énoncait clairement que le Royaume du Mazoc, “conscient de la nécessité d‘inscrite son action dans le cadre des organismes internationaux, dont il est Gevenu un membre actif et dynamique... souserit aux principes, droits et obligations décowlant des Charies desdits organismes et réaffirme son attachement aux Droits de I’Homue tels qu’ils sont universellement reconnus”. De fait, Ie Maroc s'est toujours montré attaché & la légalité internationale et & la primaulé de Vordre juridique international sur ordre interne. Le processus visant parachever notre intégrité lerritoriale, depuis le recours & la Cour Internationale de Justice et aux instances Internationales jusqu’a la consultation nationale qui a décidé le report des élections pour permetire organisation du référendum dans les provinces du Sud, en constitue Ja meilleure illustration®, ) Le cas de la Suisse est significa: pour @tre en mesure de zaifier en1974 la Convention européenne ce sauvogarde des droite de !Homme, elle a da modifier sa législation interne en accordant le droit de vote aux femunes. @) Vexemple francais a &é sulvi, paxfois avec queloues nuances, par de nombreux pay’ africans ef certains pays arabes, comme I'Bgypte et le Kowel.Sur catle quection, of. H. Ourrzant Chalull = “Wariiee 31 de ln Constitution de 1972 et te droit des tatés”, R.M.D.E.D,, 1982, n* 1 p. 95 et 96. (6) La consultation nationale visée a donne fiew au réfévencum du Te: décembre 1989, INTRODUCTION A ETUDE DY OROTT in I reste que la position, arvétée par le droit marocain, différait a Yépoque de Vexemple allemand ou frangais, beaucoup plus par la forme que parle fond. La réponse aux questions posées -primauté du droit international et son incorporation au droit national - etait donnée, non pas par une disposition constitutionnelle ayant une poriée générale, mais par plusieurs textes Iégislatifs et plus précisément par des lois dont I'application pouvait mettre en conflit Yordre inteone et Vordre international, Crest ainsi que le Code de le Nationalité Marocaine du 6 septembre 1958 avait affirmé la supériorié du traité sur la loi interne “les dispositions des traités ou accords internationaux ratifiés et publiés prévalent sur celles de la lot interne”. Le méme Code, dans son article 14, intitulé : “sources du droit en matidre de nationalité”, avait posé le principe de "incorporation du traté dans le droit national : “Jes dispositions relatives & la nationalité marocaine sont fixées par la Iniet, éventuellement, par les traités ou accords internationaux ratifies et publiés”, Cette prise en considération de Vordre juridique intemational par ordre interne se retrotive dans d’autres textes législatifs : = le Dahir du 8 novembre 1958, relatif & la procédure extradition des étrangers ; -le Dahir du 2 mars 1978 qui, & propos de I’exercice de certaines activités dans le cadre de Ja marocanisation, réservait “I'effet des conventions internationales diment publiées”. Mais il a 6:6 abrogé par un dahir du 10 septembre 1993", - De méme, la loi du 5 juin 1979, qui a remplacé le Décret Royal du 19 décembre 1968, a réservé Vexercice de la profession d’avocat aux Marocains, mais fout en tenant compte des “dérogations prévues par les conventions intemationales”, en faveur des étrangers. Cette Gérogation a été également maintente dans la now vale scale a & Vexercice de la profession d/avocat, organisation des barreaux et (1) BO. du 18 septembee 1993, p 483.wm LES SOURCES MODERNES promulguée le 10 septembre 1993. Bien entendu, cette disposition est assortie d'une condition : In réciprocits® Cette législation, sur ‘organisation des barreaux et V'exercice aut Maroc de la profession d’avocat par des étrangers, a été précisément Yoceasion pour la Cour d’appel de Rabat, en 1969, et 1a Cour Supréme, en 1976, de faire prévaloit la Convention Judicfaire franco- marocaine de 1957 sur les lois interes qui imposent, depuis Yavénement de la loi d’unification de 1965, la marocanisation et arabisation de notre justice”, Pour consolider davantage la position du Maroc sur Ia soine internationale, nous avions, dans le cadre de la 4 édition de cet ouvrage”, appelé de notre voeu la consécration dune disposition formelle sur la primauté du traité sur la loi. Ce voeu vient d’étre ‘exaucé de Ta fagon Ja plus claire par le préambule de la constitution du 29 juillet 2012 : le royaume du Maroc s’engage & "accorder aux conventions internationales diiment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la constitution et des [ois dit Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dés la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et (2) Sue un autre pian, celui du droft international privé, faut préciser que la legislation marocaine a évolué, en 1974, dans tun sens moins favorstle & ‘incorporation des lois Eirangétes dans le droit Interne. Conformément ou principe de la petsonnaliié dea évogué, le Dahir du 27 septembve 2957 {Gnotituant Is Cour Supréme) eéservait tin Sort privlégis A “la fot cteangie destatut personne!”. Aux terines de son article 13, les pourvois en eassation, soumis 8 la Cour Supréme peuvent étre fondés aussi bien str la violation «une fof fiterne que Sur fa violation dune lof étrangive de state personnel Ce contrOle spéctal, exercé parla Cour Supréme sur une stviete interprétation de Ja loi étrangére de siatut personnel par leg juriictions inférieures, a cle supprimé par la réforme de 1974 (ef. art, 359 du Cade de Procedure Cio). Crest une nowvelle illustration du reeul dt principe de la personnal, at fut et & mecue que se développe le domaine d’application de la Tol marocaine, ex droit international privé. Sur cette question, cf J. Deprez.in "La téforme de Vorganisation judiciaire et de la procédure, au Maroe et le D1P.”, RLP.EM, 1978, n° 4, 2.83 3.91, qui évoque, entte auttes considrations, “Ie souc d’alléger le réle de ln Cour Supreme dtm certain nombre de pourvois et de la tiche asdue de fixer Vinterprétation dur droit éteanger" (@) Surles deux arrs de la Cour d’appel da Rabat dis 15 mat 1969 ef 16 décembre 4969, ef. H, Ouazzuni Chabal : "La pratique matocaine tu dzsit deo alles”, thise de Doctorat, Paris 1, 1977, p, £39 et s. (L.G.DJ., Paris, 1982). Cout Supcéme, ch. adm, ler octobre 1976,21P-EM, 1979, n° 5, p. 145 (en atabe). @) Introduction & rete du Drott, 4 dition, 2010, page 172, INTRODUCTION & {ETUDE DU DROIT 173 harmoniser en conséquence Iés dispositions pertinentes de sa législation nationale”, En tout cas, les traités ne constituent pas les seules sources formelles dui droit international. La coutume joue également un réle d’autant plus important qu’elle se caractérise par sa souplesse, son aptitude & s‘adapter aux situations nouvelles et sa vocation & liquer & tous les Etats,.méme & ceux qui ne sont pas ligs par une convention intemationale. b, La coutume internationale Comme en droit interme, Ja coutume internationale se définit comme une regle de droit non-écrite, qui se forme progressivement et spontanément. La similitude ne s’arréte pas IB. On retrouve égalementles deux Asments dgja mis en relief : Véément matériel et élément psychologique. - L'elément matériel: il s'agit d’une pratique qui se traduit par la répétition de précédents semblables. C'est ce que la Cour Internationale de Justice résume par la formule : “une pratique constante et uniforme” ~ Lidénent psychologique révele le cacactére obligatoire de la régle coutumiére et plus précisément Ja conviction des Etats que la pratique en question constitue une rdgle juridique qui doit étre suivie. Cette exigence décotle de Yartice 38 du Statut de ia CL. cui applique fa coutume internationale “comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit".La Tutidiction Internationale en dédutt que “les Etats doivent... avoir le sentiment de se conformer & ce qui équivaut & une obligation juridique”. Observons également que si la codifintion des coutumes nationales s‘est épanouie dés la fin du XVII sicéle, le méme phénoméne a marqué, & la faveur de conventions collectives, les coutumes intemationales, 2 partir de la fin du XD siécle. Le mouvement s’est méme intensifié aprés la seconde guerre mondiale. (2) Areét rendu par le C.J. dans laffaire du Plateau continental dela Mer du ‘Nord Recuet! des arc8is de la C.LJ, 196, p. 4d. - Nguyen Quoc Dinh, op. ct, n° 216, p. 301 - Simone Dreyfus, op. ct, p. 12.va 12S SOURCES MODERNES C’est que la Charte des Nations-Unies a prévu une disposition visant a “encourager le développement progressif du droit international et sa codification” (article 12). Dans ce cadre, importantes conventions ont été adoptées, dans des domaines aussi variés que le droit de la mer, les relations diplomatiques ou consulaires et le droit des traités. Malgré ce grand mouvement de codification, il faut dire que la coutume est restée, cans Vordre international, une sousce essentieile du droit des gens, une source beaucoup plus vivante et féonde que dans le cadre des tiroits nationaw. «6. Les principes généraux du droit I1s’agit, selon les termes de Fatticle 38 du Statut de la C.J, des principes généraux de droit reconmus par les Nations civilisées”. Cette formule, qui est assez explicite, s‘explique par une préoccupation visant a faire échec A un éventiel pouvoir normatif di juge international. Il est appelé, non pas & créer le droit, mais & appliquer Jes principes généraux qu existent dgja. Dans ’opinion dominante, ces principes sont de deux sortes : I catégorie : les principes communs aux ordres juridiques nationaux. Ces principes, admis par la plupart des systémes juridiques, sont transposés dans Vordre juridique intemational. C’est le cas du respect des droits de la défense, du caraciére obligatoire des engagements ou de obligation de réparer le dommage causé. 2e* catégorie : les prineipes généraux propzes au droit international (On peut citer & cet égard : le respect de 'indépendance et de la souveraineté des Etats, Ie r8glement des différends internationaux ppar des voies pacifiques, la continuité de I’Btat ou la bonne foi dans Jes relations intemationales®. Il est bien établi que la violation de l'un ow autre de ces principes engage la responsabilité de "Etat, Mais, il faut reconnaitre que certains auteurs” confondent parfois ces psineipes généraux avec tne autre source du droit international : “les normes impératives", sur lesquelles nous reviendrons plus loin, aprés (1) Simone Drayfus, op. el ps 14, Q) Jean Beauté, op. city p. INTRODUCTION A ETUDE DU DROIT ws avoir évoqué ce que I’article 38 du Statut de la C.J. appelle “les moyens autiliaires de détermination des régles de droit’ d Liequité Crest une source originale du droit international qui permnet & des Etats souverains de reconnaitre au juge ou A Yarbitre un pouvoir exorbiant, celui de statuer selon l’équité (ex oequo et bono). Les contours de cette notion sont ¢autant plus imprécis et fuyants qu'elle procéde du sentiment ou de Vidéo de justice. Cest d’ailleurs pour cette raison que le réglement d'un différend selon l'équité ne peut avoir liew que si les parties concernées sont d’accord. Cette condition fondamentale est clairement posée par V'article 38 du Statut de la C.J. Elle se retrouve également au niveau des nombreuses conventions internationales qui décident de renvoyer & Véquité. C'est le cas notamment dans le cadre du droit de la mer ou du droit économique. La méme exigence découle des clauses de jugement en équité que les parties adoptent dans les compromis permetiant de ir une juridiction intermationale ou une instance arbitrale. Les pouvoirs ainsi reconnus au juge ow & Varbitre. sontils illimités ? Est. affranchi de application de toute régle de deoit ? I est bien établi que le juge peut librement recourir & Véquité pour

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