INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT

Intro : la notion de Droit :

Sens large : conséquence de la vie en collectivité règles nécessaires pour vivre ensemble.
Collectivité : lorsque dans 1 espace géographique limité, une pluralité d'individus cohabitent d'une
manière durable et organisée.

Des relations vont s'établir entre ces individus, ces relations vont être organisées pour favoriser la
vie et la paix sociale.
Droit au sens large = système de règles car règles organisée entre elles, elles ne peuvent pas se
contredire entre elles.

Institutions : - Sens étroit : Organes qui sont nommés dans la Constitution du 4 Octobre 1958
-Sens large : personnes morales dotées de prérogatives.

Système de droit doit préserver la vie sociale et la liberté de chacun. Mais il faut organiser
les libertés pour que la liberté de l'un n'empiète pas sur celle de l'autre. Le système de droit doit
permettre à chacun d'exercer sa liberté.
Liberté est délimitée par la règle de Droit au besoin par la contrainte. (Pv exécutif veille à
l'exécution des lois; se manifeste par des décrets du Pdt ou du 1er M. Juge = pouvoir judiciaire;
veille à l'application des lois. )
Règle de droit a pour objet de délimiter la liberté des individus pour éviter l'anarchie, la loi du plus
fort et la disparition du groupe.
Elle impose, interdit ou incite un comportement.

=> Double objectif du Droit : concilier l'existence de la liberté individuelle et de la collectivité.

Il y a autant de système de règles qu'il y a de collectivités/communautés. Ils dépendent du système

politiques.

Droit = terme occidental. Vient du latin « Jus »= juste. Objet de la règle de droit était déjà
d'instaurer une justice entre les hommes.

4 sens du terme de droit :

- Un système de règles abstraites, impersonnelles ( ne s'adresse à personne en particulier; pas
nominatives. ) Il doit embrasser une multitude de situation et s'adresser à tous. L'inobservation de la
règle de droit est sanctionnée par les juges : droit au sens objectif. (son but)
– Prérogative (=droit) propre à l'individu dont il peut faire usage conférée par le droit objectif.
– Discipline scientifique. Étude des règles juridiques par rapport à leur utilité sociale, à leur
compatibilité à la Constitution...
– Désigne 1 impôt, 1 taxe. Ex : droit de péage, droit de douane.
 I/ Droit objectif :
Son étude implique une triple démarche : sa définition, la classification des règles objectives, mise
en évidence des sources des droits. (faits ou actes juridiques).

A/La notion de règles juridiques objectives :

Définition et particularités de la règle de droit (norme juridique).

Sens objectif : règle générale, permanente, abstraite et obligatoire qui gouverne le
comportement des individus et qui au besoin est sanctionné par la contrainte sociale.
Cette définition permet de cerner son caractère et de la distinguer des autres normes en vigueur dans
la vie sociale.

1. Caractères de la règle de droit :

a) Caractère général et abstrait (impersonnel) :

Elle s'adresse à tous, pas nominative. S'applique à tous ceux qui entrent dans son champ
d'application.
Sauf exception : les loi de nationalisation (=expropriation) s'appliquent à une seule entreprise (ex:
nationalisation sanction de Renault) Privation du droit de propriété. Seule une loi permet
l'expropriation mais il faut indiqué qui sera exproprié, donc loi nominative.
Loi est abstraite. Elle définie des concepts (ex : ce qu'est un contrat, un assassinat, un crime,
un mariage...). Ainsi elle peut embrasser une multitude de situation.

b) Caractère contraignant (normatif) :

Selon Portalis, la loi n'est créatrice de normes que si elle « ordonne, permet ou interdit ».
Le Conseil institutionnel s'oriente vers plus de sévérité à l'égard des normes.
La règle de droit se caractérise par son caractère obligatoire ou prescriptif.
La loi peut donner un ordre (prescriptive) ou interdire un comportement (prescriptive aussi)

Exemples de textes contraignants :

-Art. 1382 (à lire) : « Tous faits quelconques de l'homme qui causent un dommage à autrui doivent
être réparés »
-Art. 144 : interdit aux hommes et aux femmes qui n'ont pas 18 ans de se marier:

Ce caractère contraignant constitue le caractère fondamental de la règle de droit. Il permet de la

différencier des autres.
Le fondement de la règle de droit a partagé les juristes en 2 courants : les idéalistes et les
positivistes.
-Courant idéaliste : (Aristote, St Augustin, St Thomas D'Aquin, Grotius...) Les idéalistes estiment
qu'au dessus de l'ensemble des règles qui constituent le droit positif, il existe un droit idéal, une
orientation à observer qui appartient aussi au domaine du droit et offre aux hommes une sorte de
recourt lorsque les règles du droit positif sont injustes ou vont contre la nature humaine. Ce sont
surtout les doctrines du droit naturel qui vont illustrer cette tendance et influencer les rédacteurs du
Code Civil. Héritée de l'Antiquité (Aristote), l'idée qu'il existait un droit naturel composé de règles
universelles et immuables que l'homme pouvait découvrir à l'aide de sa seule raison, a influencé la
philosophie des Lumières (Rousseau...).
Droit naturel ayant sa source dans l'homme, il tire de sa nature des droits immuables et inaliénables.
(liberté, propriété, sûreté (=arbitraire), résistance à l'oppression (art. 2 de la DDHC du 26 août 1889,
ordre de prendre les armes si quelqu'un venait à prendre le pouvoir arbitrairement. ).
-Courant positiviste :(Auguste Comte, Marx, Ihering, Kelsen). Il s'oppose aux doctrines du droit
naturel. Seul le droit positif (droit en vigueur au moment où l'on parle ou écrit) a une valeur
juridique et il est donc la seule norme à respecter.

Mais le caractère obligatoire de la règle de droit peut être modéré. En effet, toutes les règles de droit
ne sont pas impératives. En fonction de l'importance sociale des situations qu'elle réglemente, la
règle de droit peut inciter, imposer ou interdire.
-Les règles supplétives de volonté peuvent écarter l'application. Art. 1651 « S'il n'y a rien été réglé
à cet égard lors de la vente, l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la
délivrance. » Cette loi pallie l'oubli des parties mais peut être supplée. La force contraignante de la
loi supplétive de volonté peut être amoindri. Si rien n'a été prévu par les parties, on applique les lois
supplétives de volonté.
-Les règles impératives : S'imposent en toute circonstance, on ne peut pas en écarter l'application
par des stipulations conventionnelles contraires.
Art. 1628 « Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure tenu de
celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle. » =>quand on
vend un bien on ne peut pas émincer par son comportement personnel l'acheteur.

Si en principe les lois impératives sont un obstacle à la possibilité de convention (contrat), elles
peuvent faire place à des exceptions.
Art.L(lois)442-2 du Code de Commerce qui interdit et réprime pénalement la revente à perte mais
ne s'applique pas aux mandataires liquidataires qui vendraient à perte le stock de marchandises de
l'entreprise en liquidation judiciaire. Sans quoi elle ne pourrait plus payer ses créanciers.
Certaines règles impératives, qu'elles résultent de textes législatifs (AN, Sénat) ou réglementaires
( 1er M., Pdt ) ont une force contraignante particulièrement prononcée : règles d'ordre public
(importantes pour le fonctionnement de notre société telle qu'elle existe ajd'hui.) =>règles
impératives.
Les conséquences du caractère d'ordre public d'une règle sont énoncées dans l'art 6 du CC : on ne
peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
mœurs.
1ere caractéristique : être considérées comme essentielles au fonctionnement des institutions et au
maintien de la sécurité et de la moralité (ordre public classique), à la marche de l'économie (ordre
public économique), ou même à la sauvegarde de certains intérêts particuliers primordiaux (ordre
public social, ex : règles relatives au licenciement pr motif personnel).

Au sein des règles d'ordre public :

– Règles d'ordre public direct : imposent un comportement auquel il n'est pas possible de
renoncer.
– Règles d'ordre public de protection : peuvent faire l'objet d'une renonciation par les tributaires
de la protection accordée par la loi (ex: règles du licenciement pour motif personnel sont d'ordre
public de protection). La personne protégée par la loi peut renoncer à la protection mais
l'employeur a l'obligation d'appliquer la procédure.

c) Caractère permanent :
Une loi s'applique dès le lendemain de sa publication au journal officiel sauf cas d'urgence
décidé par décret, ds ce cas elle s'applique à la date de sa publication.
Entrée en vigueur de la loi peut aussi être fixée par elle voire dépendre de l'adoption d'un décret
d'application. Elle s'applique jusqu'à son abrogation expresse par un texte nouveau qui met fin à
l'application de la loi ancienne. Elle peut être implicite lorsqu'elle ne résulte pas d'un texte express
mais de l'existence d'une incompatibilité entre la loi ancienne et une loi nouvelle. Leur application
simultanée étant irréalisable, il faut choisir entre elles, c'est la loi exprimant la plus récente volonté
du législateur qui doit l'emporter. Par ailleurs, dans l'opinion dominante la désuétude d'une loi
n'entraîne pas son abrogation.

2. Le droit et les autres règles sociales :

a) Le droit et la morale :
Morale : ensemble des règles de conduite admises à une époque par un groupe d'hommes et
reposant sur la distinction du bien et du mal. Les règles de droit et celles de la morale ont en
commun d'être des règles de conduite.
Elles sont complémentaires : les règles fondamentales du droit sont parfois inspirées de la morale.
Ex : respecter les biens d'autrui...
Cpt les règles de droit et les règles morales se différencient sur certains points :
– Les sources : la morale prend sa source dans la conscience des individus alors que le droit est la
conséquence de la vie en société.
– Le domaine : celui de la morale est plus large que celui du droit car elle ne se contente pas
d'imposer des devoirs vis-à-vis d'autrui mais aussi vis-à-vis de soi-même. Ce que le droit ne
prend pas en considération.
– Les sanctions : la seule sanction de la règle morale est un sentiment de culpabilité. Sanctions du
droit administrées par la sté : amendes, emprisonnement, exécution forcée du contrat...

b) Le droit et la religion :
Règle religieuse plus proche du droit que la règle morale. Dans certaines stés, ces règles se
confondent (institutions juridiques et institutions religieuses se confondent parfois aussi.) Ex : droit
coranique et tribunaux islamiques; décrets religieux.
Ds stés occidentales, il n'y a plus de coïncidence matérielle entre règle de droit et religieuse même
si certains commandements juridiques et religieux peuvent se confondre. (interdiction de tuer...) .

3. Droit et autres sciences sociales :

Au même titre que d'autres disciplines (socio, éco.politique,...) le droit revendique la qualité de
science sociale en tant que discipline d'interprétation de la vie sociale qui vise à traduire en termes
abstraits des situations concrètes. Cpt le droit ne se contente pas de rechercher et de mettre en
évidence les lois cachées de la vie sociale, il a surtout une vocation normative = il créer des lois
suivant un schéma déductif du général au particulier. A ce titre on peut discuter de son caractère
scientifique ( cas particulier => règle générale).

B/ La classification des règles de droit :

Les divers droits peuvent être regroupés au sein de grands systèmes dont notamment le système
romano-germanique et pays common law.
Droit français appartient à la famille romano-germanique qui englobe les droits du continent
européen (exceptés les pays socialistes (Russie)) et ceux de l'Amérique Latine. Cette famille
regroupe les pays dans lesquels la science du droit s'est formée sur la base du droit romain mais où
le contenu du droit est amalgame de solutions romaines et germaniques.
Pays common law (Angleterre, USA, Irlande) n'assignent pas à la loi les mêmes rôles que la famille
romano-germanique. Formée peu à peu, à l'occasion d'affaires qui leur étaient soumises par des
juges qui étaient des praticiens n'ayant pas reçu de formation universitaire.
 CHAPITRE 1 : DISTINCTION DROIT INTERNE / DROIT
INTERNATIONAL

Espace terrestre séparé entre États différents qui exercent leur souveraineté sur des portions de
territoire. L'État : forme juridique reflétant une réalité socio-politique.
Déf moderne : État = entité juridique formée de la réunion d'une population, d'un territoire, et d'une
autorité politique (gvt) et à laquelle est reconnue la qualité de sujet du droit international.

Droit interne (ou national) : en vigueur à l'intérieur des frontières d'un État déterminé. Dans cet
espace, les lois d'un autre État n'ont en principe pas de valeur. Il régit donc les rapports internes des
citoyens entre eux et des citoyens avec l'État lui-même.
Droit international : Origines : fin Renaissance, il s'applique aux relations externes à l'État, soit
qu'elles se déroulent entre États, soit qu'elles interviennent entre particuliers de nationalités
différentes.

SECTION 1 : DROIT INTERNATIONAL PUBLIC :

Il réglemente les relations des États entre eux ou avec des organisations supranationales (ONU...).
Il repose sur des conventions (ou traités internationaux) voire pour partie sur certaines coutumes
internationales ainsi que sur des principes généraux du droit reconnus par les États de droit (ex :
interdiction de la torture...)
Mais souvent mal respecté et ses sanctions sont souvent peu efficaces.

SECTION 2 : DROIT INTERNATIONAL PRIVE :

Corps de règles juridiques qui régit les relations internationales entre personnes privées (physiques
ou morales). Ces relations peuvent entraîner des conflits de lois dans l'espace càd relatifs au droit
applicable en présence d'un élément étranger.
Ces rapports peuvent entraîner des conflits de juridiction dès lors que des tribunaux d'États
différents peuvent être compétents pour un même litige.
Il concerne encore la condition des étrangers càd la question de savoir quels sont les droits dont les
étrangers peuvent jouir dans un pays qui n'est pas le leur (ex : droit d'entrer, de séjourner...). Mais
aussi le droit de la nationalité càd les conditions et prérogatives associées à l'obtention de la
nationalité française. Malgré son nom, il n'est pas uniforme en ce sens que chaque État a ses propres
règles de droit international privé ainsi que de conflits.

SECTION 3 : DROIT COMMUNAUTAIRE :

Composé d'accords de règles matérielles uniformes applicables dans les États membres de l'UE dont
la source primaire est constituée par les traités et la partie dérivée par les règles établies par les
institutions communautaires en application des traités. (le traité CECA, de la CEE, le traité
Euratom, le traité de Maastricht.)
 CHAPITRE 2 : DISTINCTION DROIT PUBLIC / PRIVE / MIXTE :

Distinction très ancienne (déjà les Romains avaient considéré que les institutions juridiques
devaient se différencier suivant qu'elles prenaient en compte les intérêts collectifs (droit public) ou
les intérêts privés (droit privé).
Il s'agit de la ramification du droit la plus ancienne et la plus importante (« Summa divisio »)
Correspond à ce qu'indiquait Montesquieu dans Esprit des Lois, lorsqu'il définit les droit public
(« droit politique ») comme « les lois dans le rapport qu'ont ceux qui gouvernent et ceux qui sont
gouvernés » et le droit privé (« droit civil ») comme « les lois dans le rapport que tous les citoyens
ont entre eux. ».

SECTION 1 : LE CHAMP DU DROIT PUBLIC INTERNE :

L'ensemble des règles dans un État donné détermine l'organisation même de cet État, de ses
collectivités territoriales et gouverne les rapports de ces agents entre eux et leur rapport avec les
particuliers.
Il se subdivise en plusieurs branches dont la principale et celle du droit constitutionnel,
administratif, fiscal et financier.

– 1) Droit constitutionnel :

Fixe les règles relatives à la forme politique de l'État (forme de gvt) et au fonctionnement de ses
institutions càd à qui appartient le pouvoir et l'exercice du pouvoir législatif, exécutif et judiciaire.
En outre, les constitutions modernes consacrent des droits au profit des citoyens.

2) Droit administratif :

Réglemente l'organisation des collectivités publiques (région, dpt, commune...) et des services
publics ainsi que leur rapport avec les particuliers.

3) Droit fiscal et financier :

Réglemente les ressources et dépenses de l'État et des collectivités territoriales. Régit les
prérogatives et obligations des ordonnateurs des dépenses publiques et des comptables publics.

SECTION 2 : CHAMP DU DROIT PRIVE :

L'ensemble des règles qui gouvernent les statuts (CDI, artisans, commerçants...) et rapports des
particuliers entre eux ou avec des personnes morales.
Constitué pour l'essentiel par le droit civil qui désignait chez les romains le droit des citoyens
romains.
Par la suite,le droit civil s'est subdivisé en différentes branches au fil du temps en raison de la
multiplication de rapports juridiques nouveaux.

1) Droit civil :

A pour objet de réglementer les rapports de droit privé (que les particuliers peuvent exercer dans
leur rapport entre eux et les obligations réciproques pesant sur eux).
Sens strict :en écartant les branches du droit qui se sont éloignées de lui pour acquérir une
autonomie, droit civil = droit qui régit les rapports privés entre particuliers (sauf rapports
commerciaux ou sociaux).
Il reste de droit commun en raison de son aptitude à régir tous les rapports juridiques d'ordre privé
sauf ceux régis par des dispositions particulières (ds la hiérarchie horizontale des textes on dit que
les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales.)

a) Domaine du droit civil :

Règles du droit civil positif sont contenues dans CC qui se subdivise en 5 grands livres composé de
différents textes. On peut tenter de regrouper les différents domaines réglementés en 3 grandes
parties :
– Réglementation de la condition des personnes juridiques ou morales (état civil, domicile,
mariage, divorce...)
– Réglementation des biens et de la propriété des biens (ex : droit de propriété)
– Réglementation des obligations (lien juridique entre personnes par lequel une personne appelée
créancier, peut exiger d'une autre (débiteur) qu'elle donne, fasse ou ne fasse pas.) contractuelles
et délictuelles. Une obligation est dite contractuelle lorsque les relations juridiques des parties
trouvent leur origine dans une rencontre de volonté ayant formé une convention. Elle est dite
délictuelle quand les relations juridiques et justiciables trouvent leur origine dans un texte et non
dans une convention. Toute obligation au sens strict qui n'est pas d'origine contractuelle est
délictuelle.

b) Historique rudimentaire du droit civil :

Le point-clé de l'évolution du droit civil est l'élaboration du CC et sa mise en vigueur en 1804. Il est
l'œuvre de 4 grands juristes ( Tronchet, Bigot de Préameneu, Malleville, Portalis ) sous la direction
active du 1er Consul Napoléon Bonaparte.

On distingue 3 périodes de l'évolution du CC : l'Ancien droit, le droit intermédiaire, le droit civil

contemporain.

a) Ancien droit :
Avant la Rév. Française, le droit civil reposait sur des sources hétérogènes qui nuisaient à son unité :
droit romain et les coutumes.
Règles du droit civil dans l'Ancien droit : elles étaient avant tout coutumières, il existait environ 60
coutumes générales et plus de 700 coutumes locales.
A partir du 12e et 13e siècle, l' Ancienne France est divisée en 2 grandes zones : Nord de la Loire
(pays de langue d' Oïl) = droit coutumier non-écrit né des traditions combinées de la Gaule et des
conquérants francs et germains. Sud de la Loire (pays de langue d' Oc) = droit romain issu de la
codification ordonnée par l'empereur Justinien (Digeste, Codex, Institutes)
Grands corps de règles :
– Droit canonique : Droit de l' Église, constitué par les règles issues des décisions des conciles et
des papes. La religion catholique a eu de grandes influences sur l'évolution des mœurs et sur
l'évolution des règles coutumières. Ainsi les règles du mariage et des contrats passés sous
serment relevaient du droit canonique. Les gens d' Église étaient soumis en toute matière au
droit canonique.
– Ordonnances royales : textes promulgués par le roi et ayant vocation à s'appliquer à tout le
royaume à condition d'être enregistrés par les parlements pour être applicables dans leur ressort
territorial. Elles apparaissent au 17ème siècle avec l'affermissement de la monarchie mais c'est
surtout au 18ème siècle que sont étiquetées les principales ordonnances royales concernant le
droit civil. : Ordonnances de Colbert sur la procédure civile, le commerce terrestre, la marine.
Ordonnances de d'Aguesseau sur les donations, les testaments, les substitutions.
– Autres sources : -jurisprudence (décisions de justice rendues par les parlements de Paris et de
provinces et de la doctrine càd travaux théoriques de grands jurisconsultes (Dumonlin,
D'Argentré, Loisel, Pothier, Domat.))
 b) Droit intermédiaire :
Droit de la période qui s'ouvre avec la Révolution en 1789 pour finir au Code Civil de 1804.
L'activité législative qui fut intense sous la Révolution se caractérisa par une réaction à l'Ancien
Régime et traduisit un esprit individualiste et libéral. La Révolution se montra implacable contre
tout ce qui heurtait l'idée d'égalité : affirmation que le principe de la propriété individuelle est un
droit de l'homme prolongeant le droit à la liberté, suppression de la hiérarchie des terres
(suppression du domaine éminent qui appartenait au roi contrairement au domaine civil qui
appartenait aux sujets.), proclamation de la liberté des conventions et du commerce et de l'industrie
(décret d'Allarde, 2-17 mars 1791), suppression des entraves à la liberté religieuse, suppression du
droit d'Aïlesse et des privilèges de masculinité.
Révolution combattit la famille et les corporations qui paraissaient empiéter sur la toute puissance
de l'État et la liberté individuelle : admission du divorce, contrôle de la puissance paternelle par les
tribunaux et cessation de cette puissance sur les enfants de + 21 ans, attribution aux enfants naturels
(nés hors mariage) de droits égaux à ceux des enfants légitimes, abolition des corporations par la loi
Le Chapelier (14-17 juin 1791).

c) Code civil et son évolution :

C'est par la loi du 21 mars 1804 que furent réunies les lois civiles en un seul corps sous le titre de
« Code civil et français ».
2 traits essentiels caractérisent la genèse du CC :
– Règles posées étaient claires et pratiques plutôt que savantes et théoriques
– Œuvre de sagesse et de modération en conciliant les principes égalitaires et individualistes issus
de la Révolution avec les traditions profondes du peuple français.
Par la suite, son évolution jusqu'à aujourd'hui devait traduire 2 tendances principales :
– La pénétration des idées du socialisme dans le droit du patrimoine.
– La pénétration des idées individualistes dans le droit des personnes et de la famille

2) Les autres domaines du droit privé :.

a) Droit commercial :
Démembrement du droit privé. Les règles commerciales furent pour la 1ere fois codifiées en 1673 à
l'initiative de Colbert. Selon les époques, on retint une conception tantôt subjective tantôt objective
du droit commercial.
Une conception objective en fait le droit des actes de commerce : la loi défini un certain nombre
d'actes auxquels elle donne un caractère commercial.
Une conception subjective en fait le droit des commerçants : les personnes qui sont reconnues
comme ayant cette qualité sont assujetties au droit commercial. (qui est un droit particulier).
Code de commerce de 1807 n'a pas tranché entre conception objective et subjective ainsi les articles
L110-1 et suivants du code de commerce énoncent les différents types d'acte de commerce.
Cependant que la qualité de commerçant est définie aux articles L121-1 et suivants.

b) Droit du travail :
Code civil 1804 : rapports de travail peuvent emprunter la forme de contrat de louage de services ou
d'ouvrage. Dans l'une ou l'autre, le contrat se forme librement et son contenu (notamment le salaire)
est librement fixé. Seul le louage de services engendre une subordination et relève de l'article 1781
du CC selon lequel « on ne peut engager ses services qu'un temps ou pour une entreprise
déterminée. » (On a tiré de cet article le principe de la prohibition des engagements perpétuels.)
Louage d'ouvrage est exclusif de toute idée de subordination à l'égard du maître de l'ouvrage. Ce
n'est qu'à la fin du 19e siècle que ces 2 figures contractuelles vont fusionner dans celle d'un louage
de service bientôt rebaptisé « contrat de travail » commun à tous les salariés et générateur d'un lien
de subordination.
 SECTION 3 : LES DROITS MIXTES :

Certaines branches du droit peuvent être qualifiées de mixtes car elles contiennent des règles de
droit public et privé.

1) La procédure civile :
Elle a pour objet de déterminer les règles d'organisation judiciaire, de compétence, d'instruction de
procès, d'exécution des décisions des tribunaux civils de l'ordre judiciaire.
Procéder en justice c'est accomplir les formalités nécessaires (actions) pour porter à une juridiction
la connaissance d'une affaire (litige) et obtenir d'elle une décision. (jugement ou arrêt).
Les dispositions qui concernent l'organisation et le fonctionnement des tribunaux relèvent du droit
public; celles qui intéressent l'action en justice se rattachent au droit privé.

2) Le droit international privé :

Règles relatives à la nationalité et à la condition des étrangers relèvent du droit public, celles qui
régissent les conflits de loi relèvent du droit privé.

3) Le droit pénal :
Il organise et réglemente les infractions à l'ordre public. Il comporte un aspect privé : protection des
personnes... Cpt il relève avant tout du droit public car il organise la protection de la société par
l'intermédiaire des autorités publiques.

II/ Les sources du droit objectif :

La donnée fondamentale du droit est la norme rendant obligatoire, permis ou interdit un certain
comportement humain. Les normes font partie du système juridique càd un ensemble de règles
coordonnées globalement efficaces et sanctionnées. Il apparaît que tout système juridique est
nécessairement hiérarchisé pour assurer la validité des normes qui le composent.
Sans hiérarchie, il se serait pas possible de distinguer les normes valides de celles auxquelles cette
qualité ferait défaut et qui donc n'existeraient pas. La validité d'une norme résulte du respect des
conditions qui règlent sa production. En France, une loi est valide du fait qu'elle a été produite
conformément à la procédure réglée par la Constitution.

Le principe de hiérarchisation des normes peut revêtir deux sens :

– Hiérarchie horizontale : comprise de manière formelle (pas d'intérêt commun) au sens où deux
lois ordinaire qui ont vocation à coexister présentent des contradictions et des antagonismes qui
nécessitent de faire prévaloir l'une d'elle sur l'autre : en fonction de la spécialité (par application
de la maxime « le spécial déroge au général ») ou de la temporalité (conflit de lois dans le
temps).
– Hiérarchie verticale : Normes de degrés inférieurs ne doivent pas être contraires aux règles qui
leur sont supérieures.
CHAPITRE I : LA CONSTITUTION :

Dans l'Antiquité, les cités Grecques ont adopté des C°. Dans la Rome antique le mot C° a été
employé pour désigner les mesures législatives éditées par les empereurs. Dans l'ancienne France,
les institutions fonctionnaient dans le cadre d'un droit constitutionnel non-écrit : les lois
fondamentales du royaume. Longtemps après sont apparues les C° modernes marquées par la C°
des États-Unis de 1776, puis par la française du 3 septembre 1791.
Dans le système juridique de la Ve République, la C° du 4 octobre 1958 est placée au sommet dans
la hiérarchie des normes.

SECTION 1 : DÉFINITION DE LA CONSTITUTION :

On définit souvent la C° au sens matériel du terme comme un ensemble de dispositions

organisant les pouvoirs publics (autorisation administrative, institutionnelle), le fonctionnement des
institutions et les libertés des citoyens. Certains y ajoutent par ailleurs l'organisation territoriale.
D'autres la définissent plus simplement : règles juridiques les plus importantes de l'Etat. On y trouve
les règles sur la souveraineté, sur le président, le parlement, le gouvernement, les traités et les
accord internationaux, sur le conseil constitutionnel etc. L'étude de ces règles relève du droit
constitutionnel.

C° matérielle : Ensemble des normes de production de normes générales et abstraites.

Selon cette approche, les normes constitutionnelles sont celles qui déterminent les conditions de
validité des normes générales et abstraites. Ce sont des normes d'habilitation au sens où elles
autorisent la création d'autres normes. En France, la validité (normative) d'une loi exige sa
promulgation par le président et sa publication au journal officiel.

Mais la C°au sens matériel n'a en tant que tel aucun statut normatif particulier. Pour lui conférer un
tel statut, il faut retenir une approche formelle qui exclue toutes les considérations relatives au
contenu. Dès lors, pour qu'il y ai C° au sens formel, il faut et il suffit qu'il existe une procédure
particulière renforcée par rapport à celle qui régit la procédure ordinaire permettant de qualifier de
constitutionnelle la norme produite. Ainsi l'article 89 de la C° du 4 octobre 1758 prévoit une
procédure particulière applicables aux dispositions qui viendraient modifier cette même C°.

La C° distingue les lois constitutionnelles, les lois organiques et les lois ordinaires.

Les lois constitutionnelles ont pour objet de modifier en les complétant, remplaçant, abrogeant les
règles à valeur constitutionnelle dans le bloc de constitutionnalité. Adoptées soit par le congrès du
Parlement au vote majoritaire des 3/5 des votes constitués, soit par référendum constituant.
Les lois organiques précisent les modalités d'application des normes constitutionnelles dans un
domaine ou une matière déterminée sur la base de renvois express limitativement énumérés par la
C°. Ainsi des lois organiques précisent le statut des magistrats, l'organisation et le fonctionnement
du Conseil Constitutionnel, le domaine de la loi. Les lois organiques sont adoptées à la majorité
absolue des membres du parlement et une fois promulguées elles ont une valeur constitutionnelle.

SECTION 2 : LE BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ :

Par la célèbre décision du 16 juillet 1971, relative à la liberté d'association, le conseil

constitutionnel a intégrer au bloc de c. par rapport auquel il apprécie la conformité des lois, le
préambule de la C° du 27 octobre 1946 ainsi que de la DDHC du 26 août 1789. Désormais,
l'ensemble de ces règles ont une valeur constitutionnelle. Par ailleurs, la loi constitutionnelle du 1er
mars 2005 a intégré dans le bloc de c. la Chartes de l'environnement de 2004.

SECTION 3 : LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ :

Le conseil est constitué de 9 membres pour un mandat de 9 ans pas renouvelables. Il se renouvèle
par tiers tous les 3 ans. Trois de ses membres sont nommés par le Président, trois par le Président du
Sénat et trois par le Président de l'Assemblée Nationale. La révision constitutionnelle du 23 juillet
2008 a prévu l'encadrement des nominations puisque maintenant elles sont soumises à l'examen des
commissions réglementaires compétentes qui pourront auditionner les candidats et rejeter les
propositions à la majorité des 3/5. Les anciens présidents font de droit part à vie du conseil
constitutionnel. Le président du conseil (nommé par le président) dispose d'une voix prépondérante
en cas de partage des voix.

Le conseil constitutionnel a été institué par la C° du 4 octobre 1958 et se sont les articles 54, 61, 61-
1 de la C° qui affirment sa compétence exclusive pour contrôler la conformité des traité et des lois.

Paragraphe 1 :Contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux :

Selon l'art 54 de la C°, si le conseil de constitutionnalité saisit par le président, par le 1M, par le
président de chacune des assemblées, par 60 présidents ou 60 sénateurs, a déclaré qu'un engagement
international comporte une close contraire à la C°, l'autorisation de ratifier ou d'approuver
l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la C°.

Paragraphe 2 : Contrôle de constitutionnalité des lois :

Avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité se faisait
uniquement avant promulgation de la loi. Depuis, la révision, le conseil constitutionnel peut être
saisi après la promulgation des lois.

a) Le contrôle à priori des lois :

Selon l'article 61 de la C°, les lois organiques avant leur promulgation, les propositions de lois
référendaires (avant qu'elles ne soient soumises au référendum), et les règlements des assemblées
parlementaires (avant leur mise en application) doivent être obligatoirement soumis au conseil
constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la C°. De même, les lois ordinaires peuvent
être déférées au conseil constitutionnel avant leur promulgation par le président, par le 1M, etc.
S'agissant des lois ordinaires, la saisie du conseil doit avoir lieu une fois que le texte adopté par le
parlement a été transmis au gvt et avant qu'il soit promulgué par le président cad dans un délai
maximum de 15 jours. Par ailleurs, le conseil s'est déclaré incompétent pour contrôler les lois
adoptées par référendum au motif qu'elles sont l'expression directe de la souveraineté nationale. De
même, le conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour déclarer la conformité d'une loi
constitutionnelle à la C°, qu'elle soit adoptée par référendum ou par assemblée.

Lorsqu'une disposition est déclarée inconstitutionnelle, elle ne peut être ni promulguée ni mise en
application.

Si le principe demeure le contrôle apriori la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a admis le

contrôle à posteriori.

b) Le contrôle à posteriori des lois par voie de questions prioritaires de constitutionnalité :

Selon l'article 61-1 de la C°, le conseil constitutionnel peut être saisit sur renvoi du conseil d'Etat ou
de la cour de cassation lorsqu'à l'occasion de l'instance devant une juridiction,.il est soutenu qu'une
disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la C°.

Les normes constitutionnelles susceptibles d'être invoquées par les justiciables à l'encontre des
dispositions législatives en vigueur sont très larges puisqu'il s'agit de tous les droits et libertés
inscrits dans le bloc de constitutionnalité. Peuvent être contestées, toutes les lois promulguées
depuis 1958 qui n'ont pas été déférées au contrôle à priori du conseil constitutionnel, mais aussi
toutes les dispositions législatives antérieures à 1958.

Le juge de fond (1er et 2nd degré) n'est pas habilité à saisir lui-même directement le conseil
constitutionnel, il doit procéder à un 1er examen de la question prioritaire de constitutionnalité
avant de la transmettre soit au conseil d'État soit à la cour de cassation selon l'ordre de juridiction
auquel il appartient.

Les hautes juridictions opèrent un filtrage et renvoient au conseil constitutionnel uniquement les
dispositions qui soulèvent une question nouvelle ou une difficulté sérieuse. Une disposition déclarée
inconstitutionnelle est abrogée à compter de la publication de la décision du conseil constitutionnel
ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Les décisions du conseil ne sont susceptibles
d'aucun recours.

CHAPITRE II : TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX :

Il convient de distinguer le droit commun applicable à l'ensemble des traités, du droit

communautaire applicable aux États membres de l'UE.

SECTION 1 : LE DROIT COMMUN DES TRAITES :

Traités internationaux : accords concluent entre deux ou plusieurs Etats que ceux-ci s'engagent
réciproquement à respecter. L'art 55 de la C° affirme la suprématie des traités sur les lois nationales
sous réserve de leur application par chacune des parties. La réserve prévue à l'article 55 est appelée
condition de réciprocité. Par ailleurs, l'article 54 de la C° affirme la compétence du conseil
constitutionnel pour contrôler la conformité des traités à la C°.

SECTION 2 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE :

Selon la cour de justice de l'UE, le droit communautaire forme un ordre juridique propre, distinct
de celui des États membres. Le droit communautaire est constitué par le droit communautaire
primaire : traités fondateurs (traité de la CECA de 1951, traité de la CEE, CEA signés à Rome en
1957) auxquels se sont ajoutés les traités modificatifs subséquents (qui on suivit) (traité de
Maastricht du 7 février 1992 instituant l'UE); et le droit communautaire dérivé qui est composé des
actes pris par les institutions européennes ( conseil européen, conseil des ministres, commissions
européenne ) en application des traités européens : règlements européens; directives, décisions, arrêt
de la cours de justice de l'UE.

Le droit communautaire primaire et dérivé bénéficie du principe de primauté dans l'ordre juridique
(législation) des États membres sauf les C° de ces mêmes États qui demeurent supérieurs au droit
communautaire. Les traités européens bénéficient de l'applicabilité immédiate dans l'ordre juridique
interne au sens où une fois régulièrement ratifiés, ils s'intègrent dans l'ordre juridique des États
membres dès leur publication au journal officiel de l'UE. Les règlements européens bénéficient
également de l'applicabilité immédiate par le seul effet de leur publication au journal officiel de
l'UE. Il en est de même des directives européennes qui énoncent un objectif à atteindre tout en
laissant aux États membres le soin de prendre des mesures nécessaires pour atteindre l'objectif fixé.
Les décisions communautaires bénéficient aussi de l'application immédiate.

Applicabilité directe : droit pour toute personne de demander à son juge national de lui appliquer le
droit communautaire. Autrement dit, c'est la capacité à être source de droit dans l'ordre juridique
national. Les traités comme le droit communautaire bénéficient de l'applicabilité directe.

CHAPITRE III : LA LOI ORDINAIRE :

D'après la tradition constitutionnelle républicaine française, la souveraineté nationale est exercée

par des représentants du peuple élus au parlement : le pouvoir législatif. A la différence d'autres
systèmes comme celui anglo-saxon du common law où la loi partage le pouvoir nominatif avec la
coutume. En droit français, la loi est la source supérieure du droit.

Dans un sens large, la notion de loi englobe toutes les règles y compris les règlements émis par une
autorité qualifiée.
Dans un sens matériel, cad qui s'intéresse aux caractères de la règle de droit, la loi est une règle
écrite, générale, obligatoire et permanente.
Dans un sens formel (organique), cad en référence à l'organe qui l'a produite, la loi est la règle de
droit édictée par le parlement ou exceptionnellement par le peuple. C'est le sens formel qui est
retenu par la C° lorsqu'elle dispose à l'article 24 que « le parlement vote la loi ».

SECTION 1 : LE DOMAINE DE LA LOI ORDINAIRE :

Conformément au principe de la séparation des pouvoirs, dans les régimes avant la Vème
République, c'est le parlement qui détenait à titre principal le pouvoir d'élaborer les règles de droit
en tant qu'organe élu par le peuple et censé exprimer la souveraineté nationale. Le domaine de la loi
était illimité : le parlement pouvait légiférer sur n'importe quelle question. Il avait une compétence
de droit commun.
Quant au gvt qui ne disposait que d'une compétence résiduelle, il ne pouvait intervenir par voie
règlementaire que dans 2 hypothèses :
-Soit à la suite d'une loi pour préciser ces modalités d'application.
-Soit dans les secteurs ou le parlement n'avait pas légiférer, ce qui était relativement rare.

Ces principes sont aujourd'hui complétement inversés, déjà dans les faits au cours des IIIème et
Ivème Républiques, le Parlement avait commencé à perdre de son influence avec l'habitude qu'il
avait prise à partir de 1885 de déléguer une partie de son pouvoir législatif au gouvernement. Ainsi
des réformes importantes ont été adoptées par le biais de ce qu'on appelait les décrets-loi. Par la
suite avec la Constitution de 1958 la Vème République a complétement abandonné la conception du
parlementarisme absolu. Aujourd'hui l'article 24 de la C° énumère de manière limitative les matières
qui relèvent de la loi votée par le Parlement. Le parlement n'a donc plus de compétence illimitée
mais une compétence d'attribution puisque cette liste est exhaustive : il ne peut légiférer sur d'autres
questions. Pour les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi, qui ne figurent donc pas dans
la liste énumérée par l'article 34 de la C°, l'article 37 de la C° dispose qu'elles « ont un caractère
réglementaire ». Désormais, le Gouvernement détient donc le pouvoir normatif de Droit commun
dans le sens où il peut intervenir pour tout ce qui n'est pas expressément réservé au Parlement, alors
que le Parlement ne peut légiférer que dans les domaines expressément connus à l'article 34. En
outre, ce déclin de la loi est encore accentué par le fait que même dans le domaine de l'article 34, le
Parlement partage certaines compétences avec le Gouvernement. En effet, l'article 34 de la C°
distingue deux catégories de matières :
– dans la première figurent les domaines exclusivement réservé à la loi donc au Parlement. Il
en est ainsi par exemple des Droits civiques et des garanties accordées aux citoyens pour l'exercice
des libertés publiques, l'état des personnes (nationalité, capacité, régime matrimonial, filiation...), la
détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. Alors que les
contraventions relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire.
– La deuxième comprend les matières pour lesquelles le Parlement est seulement chargé de
déterminer les principes fondamentaux et c'est le Gouvernement qui sous forme de décrets
d'application est compétent pour établir des règles techniques de mise en œuvre de ces principes.
Tel est le cas par exemple du régime de propriété, du Droit réel, des obligations civiles et
commerciales, du Droit du travail et du Droit syndical.

Cette compétence normative du Gouvernement est certes résiduelle car enfermée dans le domaine
de la loi dont elle permet l'application mais elle lui confère un pouvoir considérable car en ces
matières les principes généraux sont relativement stables alors que ce sont en pratique des
techniques de mise en œuvre qui évoluent.

SECTION 2 : L'ADOPTION DE LA LOI ORDINAIRE :

Le Parlement comprenant 2 chambres : AN + Sénat, le texte est tout d'abord discuté dans le cadre de
commission permanente au sein de chacune des chambres. Puis il est voté en terme identique par
chaque chambre. En présence d'amendements (modifications ) déposés par les députés ou les
sénateurs, le projet ou la proposition de loi fait la navette entre les 2 chambres jusqu'à accord sur un
même texte. Si désaccord persistant, pour éviter le blocage, le gvt dispose de 2 possibilités :
-après 2 lectures (2 votes) par chaque assemblées ou après une seule lecture, si le gvt a décidé
d'engager la procédure accélérée, le 1er M. ou, pour une proposition de loi, les présidents des
assemblées agissant conjointement, ont la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte
paritaire composée de députés et de sénateurs et chargée de proposer un texte de compromis sur les
dispositions en discussion. Ce texte est ensuite soumis aux 2 assemblées sans qu'aucun amendement
ne puisse être déposé sauf accord du gvt. Si la commission ne parvient pas à l'adoption d'un texte de
compromis ou si celui-ci n'est pas voté tel quel par les 2 assemblées, le gvt peut après une nouvelle
lecture par le Sénat et l'AN demander à l'AN de statuer définitivement. En ce cas, l'AN peut
reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte soit le dernier texte voté par elle, modifier le
cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat avec accord du gvt.
On dit que le « dernier mot » appartient à l'AN.
-La 2e solution résulte de l'art 49 alinéas 3 de la Constitution : le 1erM. peut après délibération du
Conseil de Ministres engager la responsabilité du gvt devant l'AN sur le vote d'un projet de loi de
finance ou de financement de la SECU. Dans ce cas ce projet est considéré comme adopté sauf si
une motion de censure déposée dans les 24h qui suivent par au moins 1/10ieme des membres de
l'AN est votée par les députés à la majorité des membres composant l'Assemblée. Cet article prévoit
également que le 1erM. peut en outre recourir à cette procédure pour un autre projet ou une
proposition de loi par session.
SECTION 3 : LA DURÉE D'APPLICATION DE LA LOI :

Les lois n'acquièrent leur force obligatoire qu'une fois qu'elles sont entrées en vigueur. Ensuite elles
ont vocation à s'appliquer indéfiniment (caractère permanent de la règle de loi). Leur disparition
suppose une abrogation.
Une fois adoptées par le Parlement, une loi ne s'applique pas par elle-même. Elle doit être
promulguée par un décret du Pdt de la Rép. que l'on appelle décret de promulgation par lequel
celui-ci constate l'existence de la loi et ordonne son exécution. Le décret de promulgation doit
intervenir dans les 15 jours qui suivent la transmission de la loi au gvt. C'est pdt ce délai que le Pdt
de la Rép , le 1erM, Pdt du Sénat et de l'AN, 60 députés ou 60 sénateurs peuvent saisir le Conseil
constitutionnel pour qu'il contrôle la conformité d'une loi à la Constitution. La loi doit ensuite être
publiée au journal officiel de la République Française. En effet, elle doit être portée à la
connaissance de tous pour que l'adage « nul n'est censé ignorer la loi » puisse s'appliquer.
Depuis la réforme du 1er janvier 2004 les lois sont publiées au JO version papier ou électronique
laquelle a la même valeur juridique que l'édition papier. La loi s'applique dès le lendemain de sa
publication sauf en cas d'urgence décidée par le décret de promulgation, dans ce cas elle s'applique
à la date de sa promulgation. L'entrée en vigueur de la loi peut aussi être fixée par elle voire
dépendre de l'adoption d'un décret d'application.
La loi s'applique jusqu'à son abrogation express par un texte nouveau qui met fin à la loi ancienne.
Elle peut être totale voire concerner certains articles d'un texte. Elle peut être implicite lorsqu'elle ne
résulte pas d'un texte express mais de l'existence d'une incompatibilité entre la loi ancienne et la loi
nouvelle. Leur application simultanée étant irréalisable, il faut choisir entre elles, c'est la loi qui
exprime la plus récente volonté du législateur qui doit l'emporter.
Dans l'opinion dominante, la désuétude d'une loi n'entraîne pas en droit son abrogation.

SECTION 4 : LE CAS PARTICULIER DES ORDONNANCES RATIFIÉES :

En vertu du principe de séparation du pouvoir législatif et exécutif, le Pdt a une compétence

exclusive pour légiférer dans les matières relevant de son domaine. Cpt l'article 38 de la C° de 1958
permet au gvt d'adopter des mesures législatives relevant de la compétence du Pdt. Ainsi l'article 38
dispose que le gvt peut demander au Pdt l'autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai
limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. L'autorisation donnée par le Pdt
prend la forme d'une loi d'habilitation. Par la suite le contrôle parlementaire sur le texte adopté par
le gvt prend la forme d'une loi dite de ratification.

SECTION 5 : LE PROBLÈME DES CONFLITS DE LOIS :

Certaines situations juridiques sont susceptibles d'être régies par les droits d'États différents. Ex : un
belge se marie en France avec un Italienne, quelle loi sera compétente pour régir les conditions de
validité du mariage voire ses effets personnels (autorité parentale...) ou pécuniaires. C'est le
problème des conflits de lois dans l'espace qui est régit par le droit international privé.

Antre conflit : conflit de loi dans le temps. Consiste à déterminer le domaine d'application dans le
temps de 2 lois successives: quels actes, quels faits seront régis respectivement par la loi ancienne et
nouvelle ?
Selon l'article 2 du CC « la loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a pas d'effet rétrospectif. » Le
principe de l'application immédiate de la loi nouvelle (selon lequel une loi nouvelle s'applique aux
faits et actes postérieurs à sa publication) affirmé par ce texte conduit à distinguer la création d'une
situation juridique et ses effets. La loi nouvelle ne peut modifier une situation juridique valablement
créée sous l'empire d'une loi ancienne ni les effets juridiques de cette situat° antérieurs à son entrée
en vigueur. Mais elle peut modifier à compter de son entrée en vigueur les effets d'une situation
juridique valablement créée sous l'empire d'une loi ancienne. Par exception au principe, certaines
ont un effet rétroactif, cad régissent la création, les effets accomplis ou l'extinction de situations
juridiques passées. Elles ne sont pas frappées d''inconstitutionnalité car il n'existe pas de principe
constitutionnel de non rétroactivité de la loi sauf en matière pénale. En effet, au terme de l'article 8
de la DDHC « Nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au
délit ». Cpt même en matière pénale, on admet la rétroactivité des lois pénales plus douces
(rétroactivité in mitius) cad qui suppriment ou adoucissent une peine.
Dès lors qu'il n'existe pas de principe constitutionnel de non-rétroactivité des lois civiles, le
législateur peut donc adopter des lois rétroactives à condition d'exprimer nettement sa volonté de
voir la loi rétroagir. En revanche, la règle de non-rétroactivité lie les autorités administratives qui ne
pourraient donner un effet rétroactif à un règlement. La non-rétroactivité garantie
fondamentalement les libertés publiques rentrant dans le domaine législatif : seule la loi peut y
déroger.
Quelques fois, le législateur intervient pour fixer le sens ambiguë ou obscur d'une loi antérieure par
une loi dite interprétative bien qu'elles aient par essence un effet rétroactif, la cour de cassation a
décidé que les lois interprétatives étaient un principe dépourvue de rétroactivité sauf lorsque le
législateur avait expressément prévu la rétroactivité. Enfin le principe de l'application immédiate de
la loi nouvelle semble s'opposer à la survie de la loi ancienne lorsque la situation juridique qu'elle
régissait est modifiée par la loi nouvelle. Telle n'a pas été la position de la jurisprudence qui a
affirmé le principe de survie de la loi ancienne pour les situations contractuelles en cours. Cette
jurisprudence s'explique par la volonté de sauvegarder la sécurité juridique. Le contrat étant un acte
d'organisation de l'avenir.
Cpt même en matière contractuelle, il sera tjs possible au législateur, et même au juge de déclarer
qu'une loi nouvelle est immédiatement applicable au contrat en cours à fortiori s'il s'agit de règles
d'ordre public.

CHAPITRE IV : LES ACTES RÉGLEMENTAIRES :

Selon la C° de 1958, le pouvoir réglementaire appartient à deux autorités seulement : le Président de

la République (art.13) et le 1er Ministre (art.21).
Les actes du Président de la République ou du 1er Ministre prennent la forme de décrets ou
d'ordonnances. Les décrets sont individuels lorsqu'ils concernent une ou plusieurs personnes
nominativement désignées (ex : nomination d'un fonctionnaire.). Ils sont réglementaires lorsqu'ils
formulent des dispositions générales. On distingue 3 catégories de décrets qui sont hiérarchisés par
ordre croissant :
-décrets simples signés par le 1erM. et exceptionnellement par le Pdt de la République avec la
contre-signature d'un ou plusieurs ministres concernés par l'acte réglementaire.
-décrets en Conseil des Ministres : sont signés par le Pdt de la République, le 1erM., avec le contre-
seing de tous les ministres après délibération en Conseil des Ministres.
-décrets en Conseil d'État : sont adoptés dans les mêmes formes que les décrets en CM, après avis
simple du CE.

Le décret constitue la forme ordinaire, de droit commun, de l'exercice du pouvoir réglementaire.

Tandis que l'ordonnance ne constitue que l'exercice d'un pouvoir réglementaire exceptionnel. Par
ailleurs, la loi ou un règlement peut conférer l'exercice d'un pouvoir réglementaire particulier dans
les matières qui relèvent de leurs attributions aux ministres, aux préfets, pdts des conseils généraux,
voire aux maires.
Le pouvoir réglementaire particulier prend la forme d'arrêté. Il convient de réserver le cas
particulier des circulaires et des réponses ministérielles.
Circulaires : émanent le plus souvent du 1er M; ou des ministres. Elles sont destinées à guider les
agents publics, les fonctionnaires et les juges dans l'application des lois et des règlements. Le CE
distingue circulaires non-impératives et impératives. Selon cette distinction, seules les circulaires
impératives peuvent faire l'objet d'un recourt pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Ce
recourt a pour objet d'établir qu'une circulaire n'est pas conforme aux règles de droit qui lui sont
supérieures.
Cependant l'attitude du juge judiciaire demeure constante : la circulaire ministérielle ne saurait tenir
lieu d'acte de règlement général, il s'agit d'une simple mesure interne à l'administration n'ayant
aucune force contraignante, ne liant ni les magistrats ni les particuliers.
Quant aux réponses des ministres aux questions écrites que peuvent leur poser les parlementaires,
elles n'ont pas de portée normative.
SECTION 1 : LES REGLEMENTS POUR L'EXECUTION DES LOIS :

Selon l'article 21 de la C°, le 1er M. « assure l'exécution des lois ». Le pouvoir réglementaire
d'exécution des lois consiste dans la production de règlements à caractère général et impersonnel
destiné à pourvoir à l'application des lois. Ils sont appelés : décrets d'application. Ils interviennent
dans des matières globalement réservées à la loi mais seulement pour son exécution ; à la loi revient
le soin de fixer « les principes fondamentaux » tandis qu'aux règlements d'exécution revient le soin
de compléter l'action du législateur.
C'est le CE et les juridictions administratives inférieures qui sont compétentes pour contrôler la
conformité des décrets d'application à la loi.

SECTION 2 : LES REGLEMENTS AUTONOMES :

Ils sont dénommés ainsi car ils interviennent dans des matières qui leurs sont intégralement
réservées par la C°. Ainsi l'article 34 énumère de manière limitative les domaines législatifs.
Alors que l'article 37 dispose que les « matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont
un caractère réglementaire ». Il en est ainsi par exemple de la détermination des contraventions et
des peines qui leurs sont applicables.
Les règlements autonomes sont soumis au contrôle de légalité par le CE qui vérifiera leur
conformité à la C°, aux traités internationaux voire à la loi.

CHAPITRE V : LA COUTUME

Souvent considérée comme la plus ancienne source du droit : en l'absence de règles écrites, quand à
un usage est devenu constant et régulier, les hommes en viennent à considérer qu'il doit être
obligatoirement suivi. On est alors en présence d'une coutume.
Un usage doit réunir 3 conditions pour devenir une coutume :
– Être répandu dans l'espace : pays, région, localité, profession voire entreprise.
– Être constant : l'usage doit avoir une certaine durée et être régulièrement suivi. « Une fois
n'est pas coutume ».
– Être considérée comme ayant une force obligatoire (opinio necessitatis) càd que la croyance
généralement répandue est qu'il s'agit d'une règle juridique obligatoire.

3 catégories de coutumes :
– Coutume secundum legem :s'applique en vertu d'un renvoi express de la loi (ex : article 663
du CC ou article 671)
– Coutume praeter legem : s'applique en dehors de tout renvoi de la loi. On peut admettre sa
forme obligatoire en présence d'un vide juridique ou d'une loi supplétive de volonté.
– Coutume contra legem : contraire à la loi. On peut admettre sa force obligatoire en présence
d'une loi supplétive de volonté ou désuète.

C'est à celui qui invoque une coutume lors d'une instance judiciaire de prouver son existence par
tout moyen : notamment par un parère ( certificat qui atteste de l'existence de la coutume.) délivré
par une chambre de commerce.
CHAPITRE VI : LA JURISPRUDENCE :

Jurisprudence : ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans
une matière (divorce, filiation, accident de la circulation...) soit dans une branche du droit (droit
civil, commercial...) soit dans l'ensemble du droit.
On peut douter qu'elle soit une source du droit en raison du principe de la séparation des pouvoirs
(article 16 DDHC) et du principe de l'interdiction des arrêts de règlement (article 5 CC) qui interdit
les décisions à caractère général et impersonnel. De la prohibition des arrêts de règlement on
rapproche volontiers la relativité des choses jugées selon laquelle la solution donnée par un juge ne
vaut que pour l'espèce (l'affaire) à propos de laquelle elle a été rendue.
Cependant, l'article 4 du CC fait l'obligation aux juges de se prononcer dans chaque litige qui leur
est soumis sous peine de consommer le délit de déni de justice. (7500 € et interdiction d'exercer
pendant 5 à 20 ans).
Aussi face à un vide juridique ou lorsque la loi est obscure ou incomplète, le juge devra rendre une
décision en raisonnant par analogie par rapport à un texte qui règle une situation similaire, en
raisonnant à fortiori (à plus forte raison) ou à contrario (application d'une solution inverse à un
problème inverse) par rapport à un texte qui régit une situation voisine, en interprétant la loi obscure
selon la méthode exégétique (recherche de l'intention de l'auteur en interprétant littéralement le
texte) voire selon la méthode téléologique (recherche de la finalité de la norme. Dans ces cas, les
décisions des juges vont établir un régime juridique prétorien des causes qui leur seront soumises
tant que le législateur ou le pouvoir réglementaire resteront silencieux. Par ex. : le droit de grève
dans le secteur privé.

CHAPITRE VII : LA DOCTRINE :

Science juridique qui s'exprime par l'enseignement des professeurs et par les écrits, livres ou
commentaires publiés par les auteurs.
Elle peut être considérée comme une source intellectuelle du droit dans la mesure où une doctrine
concordante et récente est susceptible d'être pour le juge un élément de décision parmi d'autres que
ce soit du fait d'un ouvrage, le commentaire d'un arrêt voire une consultation rédigée à l'occasion
d'un procès. On peut même dire que certaines jurisprudences sont principalement dues à des auteurs
qui par leurs travaux ont guidé les tribunaux : ainsi Saleilles et Josserand ont exercé une influence
majeure sur la formation de la jurisprudence relative à la responsabilité du fait des choses (art.1384
alinéat 1 CC). La doctrine peut aussi exercer une influence sur le législateur en portant un jugement
de valeur sur les textes, en appréciant les résultats pratiques donnés par ceux-ci.
C'est ainsi que l'influence du doyen Carbonnier a été très importante dans le mouvement de
rénovation du droit civil français qui s'est développé depuis les années 1960 et plus particulièrement
en matière du droit du divorce (réforme, loi 1975).
II/ Les Droits subjectifs :
Les droits subjectifs sont les prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le droit
objectif qui permettent à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre
intérêt ou parfois dans l'intérêt d'autrui.
Ils ont pour source soit un fait juridique soit un acte juridique.
Les faits juridiques sont tous les événements volontaires ou involontaire, licites ou illicites qui
entraînent des effets juridiques (création, modification ou transmission de droit) sans que ces effets
juridiques aient été voulus. Ainsi une naissance ou un décès sont des faits juridiques : même si ces
deux événements produisent des effets juridiques, ceux-ci n'ont pas été recherchés.
A l'opposé, les actes juridiques sont des manifestations de volonté spécialement accomplies en vue
de produire des effets de droit et sans lesquelles ces effets de droit ne se produiraient pas. Dans
l'acte juridique, les parties veulent non seulement l'acte (il peut en être de même pour le fait
juridique) mais aussi les conséquences juridiques attachées par la loi à cet acte. Ainsi, lorsque deux
personnes concluent un contrat de vente c'est pour que la propriété de l'objet vendu passe du
vendeur à l'acquéreur et que celui-ci devienne débiteur du prix.

Titre 1 : les titulaires des droits subjectifs : les sujets de droit

D'emblée, on peut dire que les sujets de droit sont les personnes. Le sujet de droit est toute personne
(physique ou morale) qui peut se prévaloir de prérogatives, et plus précisément de droits subjectifs.
Il y a donc un lien indissoluble entre le sujet de droit et le droit subjectif. Seul le sujet de droit est
titulaire de droits subjectifs. De même il y a un lien indissoluble entre le sujet de droit et la
personnalité juridique.

CHAPITRE 1 : LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE :

Aptitude à être titulaire de droits et assujetti à des obligations. En droit français, tous les êtres
humains sans exception ont la personnalité juridique. En un sens, celle-ci est le propre de l'homme.
Cependant, ce ne fut pas toujours le cas. Il en est ainsi de l'esclavage des noirs qui a perduré jusqu'à
son abolition par le décret du 27 avril 1848. Juridiquement les esclaves étaient considérés comme
des choses, objets de droit.
Des textes récents prohibent la pratique de l'esclavage, notamment la convention européenne de
sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui dispose dans l'article 4 que
« nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude ».
Une autre privation de la personnalité juridique disparue du droit français en 1864 : la mort civile
qui frappait dans l'ancien code pénal de 1810 les condamnés à des peines perpétuelles. Cette
sanction qui consistait à les réputer mort au regard du droit bien qu'ils fussent physiquement en vie
engendrait pour eux une perte de la personnalité juridique et une incapacité générale de jouissance.
S'agissant des animaux, une déclaration du 15 octobre 1978 élaborée sous l'égide de l'UNESCO et
une autre en 1982 dans le cadre du Conseil de l'Europe ont affirmé solennellement des droits au
profit des animaux. Cependant ces déclarations n'ont pas érigé l'animal en sujet de droit. En effet,
elles ont pour objet de mieux assurer leur protection contre la cruauté de l'homme sans pour autant
leur reconnaître des droits semblables aux droits de l'homme ce qui conduirait à admettre qu'il s'agit
de personnes et non de choses.
SECTION : PERSONNALITÉ JURIDIQUE ET CAPACITÉ :

Si la personnalité juridique est l'aptitude à être titulaire de droit et soumis à des obligations, encore
faut-il pouvoir exercer et jouir de ces droits dont on peut être titulaire. C'est le problème de la
capacité juridique qui est l'aptitude à acquérir des droits et à les exercer. L'article 1123 du CC
affirme dans le domaine contractuel que le principe est la capacité, l'exception étant l'incapacité. En
matière de capacité on distingue la capacité de jouissance de la capacité d'exercice.

Capacité de jouissance : aptitude à devenir titulaire de droits ou d'obligations ( droit d'être

propriétaire, créancier, débiteur...).
Capacité d'exercice : aptitude à faire valoir par soi-même un droit dont on est titulaire sans avoir
besoin d'être représenté ni assisté à cet effet par un tiers.

Il y a incapacité de jouissance lorsqu'un individu est privé d'un droit : il ne peut pas l'exercer lui-
même et personne ne peut l'exercer à sa place. Les incapacités de jouissance sont toujours spéciales,
jamais générales : elles ne portent que sur certains droits.
Ainsi le mineur peut être propriétaire ou créancier mais il ne peut voter ou être commerçant.
Soumettre une personne à une incapacité générale de jouissance exclue nécessairement la capacité
d'exercice, faute de droits qui puissent être exercer.
Contrairement aux incapacités de jouissance, les incapacités d'exercice peuvent être soit générales
soit spéciales.
Le majeur en tutelle est frappé d'une incapacité d'exercice générale. Il ne peut en principe passer
aucun acte seul. Cependant, le juge des tutelles peut autoriser la personne en tutelle à passer seule
certains actes. De même la jurisprudence admet qu'il puisse valablement passer seul des actes de la
vie courante.
Le majeur en curatelle est frappé d'une incapacité d'exercice spéciale. Il peut valablement passer
seul des actes d'administration (actes de gestion ordinaires du patrimoine) ou des actes
conservatoires (actes destinés à protéger le patrimoine en évitant la perte d'un bien ou d'un droit); il
doit être assisté du curateur pour passer des actes de disposition (actes qui entament ou engagent un
patrimoine pour le présent ou l'avenir).

SECTION 2 : PERSONNALITÉ JURIDIQUE ET PATRIMOINE :

Étymologiquement : « héritage du père », le patrimoine est l'ensemble des biens et des obligations
appréciables en argent qui ont pour sujet actif ou passif une même personne et qui sont envisagés
comme formant une universalité juridique.
Selon le droit français, le patrimoine est une émanation de la personnalité juridique. En
conséquence, seules les personnes peuvent avoir un patrimoine. Toute personne a nécessairement un
patrimoine. Une personne n'a qu'un patrimoine (théorie de l'unicité du patrimoine). Il reste lié à la
personne aussi longtemps que dure la personnalité.

Paragraphe 1: le patrimoine est une notion pécuniaire :

Certains droits ont une valeur pécuniaire au sens où ils sont appréciables en argent. Ce sont des
droits patrimoniaux car dans la conception classique du patrimoine celui-ci ne comprend que les
droits et obligations de valeur pécuniaire. Selon cette conception, le patrimoine comprend un actif
composé de biens de toutes natures (droit de propriété, démembrement de la propriété, créance...) et
un passif représenté par les diverses dettes et changes de la personne.
Les droits subjectifs patrimoniaux constituent des biens. Ce mot (biens) peut être pris dans 2 sens :
– Sens étroit et matériel : les biens sont les choses qui sont l'objet du commerce juridique entre
le hommes (maison, un tableau...)
– Sens plus abstrait et plus juridique : les biens sont les droits permettant de se procurer le
bénéfice des choses (droit de propriété, droit de créance).
Ce sont ces droits, beaucoup plus que les choses elles-même qui constituent le patrimoine. La
principale distinction des droits patrimoniaux est celle des droits réels (droits qui s'exercent sur une
chose) et des droits personnels (droits qui s'exercent contre une personne).
A l'inverse, les droits subjectifs extra-patrimoniaux ne font pas partie du patrimoine, lequel est
composé exclusivement de droits à caractère pécuniaire. Ils sont constitués notamment des droits
politiques (condition d'éligibilité...), les libertés publiques ( droit à la vie, à la liberté, à la
nationalité...), des droits de famille (autorité parentale, du divorce...).

Paragraphe 2 : le patrimoine est une universalité de droits :

Les droits subjectifs ne sont pas toujours envisagés isolement. On peut aussi les considérer comme
faisant partie d'un ensemble qui forme alors une universalité.
Il existe des universalités de faits établies en vue d'un rapport juridique déterminé par la volonté des
particuliers.
Mais il existe aussi des universalités juridiques càd établies par la loi qui se caractérisent par le fait
qu'elles comportent non seulement un actif mais également un passif. Le patrimoine = universalité
juridique au sens où il est constitué d'un ensemble de biens et de dettes formant un tout et dont les
éléments actifs et passifs sont inséparablement liés.
Dès lors, l'actif répond du passif pour le passé, le présent et le futur. Ainsi au terme de l'art. 2284
CC, « quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. » Parce que le patrimoine est une universalité de
droits, l'art. 2285 du CC consacre un droit de gage (poursuite) général au profit des créanciers
chirographaires (prêt sans garantie) : « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers,
et le prix sans distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ai entre les créanciers des
causes légitimes de préférence ». Ce droit permet à tout créancier de saisir tout bien compris dans le
patrimoine de son débiteur au moment des poursuites afin de le faire vendre et de se faire payer sur
le prix. Les créanciers qui n'ont que ce droit de gage général sont appelés chirographaires par
opposition aux créanciers privilégiés (ex : munis d'une sûreté ou garantie de payement) qui ont en
outre un droit de préférence portant sur tel bien déterminé ou même parfois sur l'ensemble des biens
des débiteurs. Les créanciers chirographaires contrairement aux créanciers titulaires d'une sûreté ne
bénéficient ni de droit de suite ni de droit de préférence.
Droit de suite : droit de suivre un bien entre quelques mains qu'il passe pour le saisir, le faire vendre
aux enchères publiques et se payer sur le prix.
Droit de préférence : droit d'être payé par priorité par rapport à d'autres créanciers notamment des
créanciers chirographaires.
C'est parce qu'ils sont titulaires d'un droit réel que les créanciers munis de sûreté disposent de suivre
un bien et d'être payés par priorité.

Paragraphe 3 : le patrimoine est attaché à la personnalité juridique :

A/ Le patrimoine est de droit (obligatoire) :

Toute personne dispose d'un patrimoine indépendant de sa volonté. Même l'enfant qui vient de
naître ou le plus démuni sont titulaires d'un patrimoine. Ils sont toujours susceptibles de recevoir
une donation, de recueillir une succession ou de contracter des dettes.

B/ Le patrimoine est permanent :

Lié à la personnalité juridique pendant toute sa durée. Il est indisponible au sens où il est incessible
et intransmissible entre vifs. Une personne juridique ne peut aliéner son patrimoine mais seulement
des éléments de celui-ci. En effet, même si elles payent toutes ses dettes et se dépouillent de tous
ses biens, elle ne peut se priver de la faculté d'acquérir des biens futurs et de contracter de nouvelles
dettes.
De même, il est insaisissable et imprescriptible.
S'il est intransmissible entre vifs, on a admit par une fiction que le patrimoine soit transmissible à
cause de mort. L'héritier est considéré comme continuant la personnalité du défunt.
Dès lors, son patrimoine est censé se fondre dans celui de son titulaire qui recueille ses biens mais
sera aussi tenu de ses dettes. Cette situation pouvant se révéler désastreuse pour l'héritier, le droit lui
donne la faculté soit d'accepter la succession soit de l'accepter à concurrence de l'actif net soit de
renoncer à la succession.
A l'inverse, les droits patrimoniaux qui constituent le patrimoine ont une valeur d'échange, ils font
partie du commerce juridique : ils sont cessibles à un nouveau titulaire, ils sont transmissibles aux
héritiers et aux légataires et saisissables par ses créanciers. Ils sont prescriptibles et donnent prise
soit à la prescription acquisitive,également appelée usucapion, par laquelle l'écoulement du temps
va solidifier un droit. Soit à la prescription extinctive (écoulement du temps va éteindre un droit).

Paragraphe 4 : le patrimoine est unique :

Selon la théorie d'Aubry et Rau, le patrimoine est unique Il n'est pas plus divisible que la
personnalité. Une personne peut affecter certains de ses biens à un commerce, les autres à sa vie
privée. Elle n'aura pas pour autant plusieurs patrimoines.
Différent du droit interne, le droit allemand a reconnu la théorie dite du patrimoine d'affectation : il
existe des masses de biens et de dettes qui constituent une unité non parce qu'elles correspondent à
une personne déterminée mais parce qu'elles sont affectées à un but déterminé .En conséquence, en
droit allemand, une même personne peut avoir plusieurs patrimoines séparés affectés à des objectifs
particuliers.
Le droit français reste fidèle à la théorie de l'unicité du patrimoine même si certaines tendances
législatives pourraient s'apparenter à la reconnaissance d'un patrimoine d'affectation.
Ainsi l'article L526-1 du Code du commerce permet à un commerçant, un artisan, un professionnel
indépendant de déclarer insaisissable par acte notarié les droits dont il est titulaire sur l'immeuble où
est fixée sa résidence principale ainsi que sur tous les biens fonciers bâtis ou non-bâtis qui ne sont
pas affectés à son usage professionnel.
De même l'article L526-6 Code du Commerce ouvrant le statut de l'entrepreneur individuel à
responsabilité limitée prévoit que tout « entrepreneur individuel peut affecter à son activité
professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne
morale ».
La loi dite Madelin dispose que les créanciers d'une entreprise individuelle doivent d'abord saisir les
biens de l'entreprise et ne saisir les biens de l'entrepreneur que si les biens de l'entreprise se révèlent
insuffisants.

CHAPITRE 2 : LES PERSONNES PHYSIQUES :

Les êtres humains sont, parmi les êtres vivants, les seuls à être dotés de la personnalité juridique.
Ce ne fut pas toujours le cas. Au Moyen Âge, on a vu des procès intentés contre des animaux.
C'était donc implicitement leur reconnaître une certaine personnalité juridique. Dans l'Antiquité, en
droit romain, les esclaves n'avaient pas la personnalité juridique, ils n'étaient que des objets de droit
et non des sujets de droit. Aujourd'hui, tous les êtres humains sont dotés de la personnalité juridique.
Étant liée à la vie humaine et au corps humain, elle débute en principe à la naissance et fini avec la
mort.
SECTION 1 : le début de la personnalité juridique :

C'est à la naissance que la personne physique est dotée de la personnalité juridique à condition de
naître vivant et viable. Ce principe a été dégagé de certains articles du CC. Notamment des articles
318 et 725 selon lesquels : « aucune action n'est reçue quant à la filiation d'un enfant qui n'est
viable » ; « pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou ayant déjà été
conçu, naître viable ». Pour avoir la personnalité, « il faut exister », à savoir, naître vivant. Le mort-
né n'a jamais vécu une vie propre, il n'a pas la personnalité juridique et il est censé ne l'avoir jamais
eu. Il ne suffit pas de naître vivant, il faut « naître viable », càd disposer des organes nécessaires
pour exister. Il convient cependant de réserver la règle générale héritée du passé et illustrée par
l'article 725, selon laquelle l'enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu'il y a avantage
(infans conceptus pro nato habetur quotios de commodius ejus agitur).
L'article 725 permet à l'enfant conçu avant la mort de son auteur d'hériter à la condition de naître
viable. De même l'article 906 du CC dispose que pour être capable de recevoir à titre gratuit entre
vif ou par testament, il suffit d'être conçut au moment de la donation ou du testament. Il résulte de
ces règles que lorsque l'enfant est seulement conçu, le droit admet qu'une personnalité juridique
puisse lui être reconnue lorsque cela peut lui procurer un avantage donc seulement s'il acquiert des
droits et non s'il doit en résulter pour lui des obligations. Il faut alors définir la date de la
conception. Pour parer à cette difficulté, l'article 311 du CC utilise une présomption simple pour
déterminer la date de la conception : « la loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période
entre le 300ieme au 180ième jour inclusivement avant la date de la naissance. La conception est
présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période suivant ce qui est demandé dans
l'intérêt de l'enfant ».
Cependant, il s'agit d'une présomption simple supportant la preuve contraire.
Présomption : conséquence que la loi ou le juge tire d'un fait connu (ex : date de la naissance) à un
fait inconnu (ex :période de conception) dont l'existence est rendue vraisemblable par le fait connu.
On distingue les présomptions simples qui supportent la preuve contraire (ex : article 2274 CC
dispose que la bonne foi est toujours présumée et c'est à celui qui prétend la mauvaise foi de la
prouver) des présomptions irréfragables que l'on ne peut combattre par une preuve contraire (ainsi
les décisions des juridictions sont présumées de manière irréfragable être le reflet de la vérité).

SECTION 2 : la fin de la personnalité juridique :

La fin de la personnalité juridique est fixée au moment de la mort. Selon le décret du 21 décembre
1996 la mort cérébrale marque la fin de la personnalité juridique et le passage de personne physique
à celui de chose. S’agissant d’une chose, le cadavre ne saurait se voir reconnaitre un droit y compris
un droit de la personnalité. Cependant cela n’exclut pas la possibilité pour les ayant-cause du défunt
d’agir en justice s’il est porté atteinte à son image ou à sa mémoire. Si le cadavre est une chose ce
n’est pas une chose comme les autres, ainsi l’article 225-27 du Code Pénal sanctionne « toute
atteinte à l’intégrité du cadavre par quelques moyens que ce soient… », de même est pénalement
sanctionné « la violation ou la profanation par quelques moyens que ce soient de tombeaux, de
sépultures ou de monuments édifiés à la mémoire des morts ».
Par ailleurs, le droit réel résultant d’une concession dans un cimetière est un bien hors du commerce
ce qui n’exclut pas qu’il puisse faire l’objet d’acte juridique : renonciation, donation, testament.

Si la fin de la personnalité juridique ne présente pas de difficulté lorsque la mort est certaine, il en
est autrement lorsqu’on ignore si une personne est morte parce qu’elle est absente ou disparue.

§1. L’absence
La notion juridique d’absence est définie par l’article 112 du Code Civil selon lequel une personne
est absente lorsqu’elle a « cessé de paraitre au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on
en ai eu de nouvelles ». La loi distingue deux périodes, l’absence présumée et l’absence déclarée.
Pendant la première période, l’existence de l’absent est présumée, tandis que le décès de l’absent est
présumé après le jugement déclaratif d’absence.

A/ La présomption d’absence

Pendant la période de présomption d’absence, l’absent est présumé être en vie. La présomption
d’absence peut être constatée par le juge des tutelles à la demande des parties intéressées ou du
ministère public. Le juge des tutelles peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou le cas
échéant toute autre personne pour représenter la personne présumée absentée ainsi que pour
administrer tout ou partie de ses biens. Mais une telle organisation n’est que subsidiaire s’il apparait
que le présumé absent a laissé une procuration suffisante pour le représenter et administrer ses biens
ou si le conjoint peut pourvoir suffisamment aux intérêts en cause par application du régime
matrimonial (articles 217 et 219, 1426 et 1429 du Code Civil). Pendant la période de présomption
d’absence, si le présumé absent reparait ou donne de ses nouvelles, il est, sur sa demande, mis fin
par le juge aux mesures prises pour sa représentation et l’administration de ses biens. Il recouvre
alors les biens gérés et acquis pour son compte durant la période de l’absence.
Le décès de l’absent, qu’il vienne à être établi ou qu’il soit judiciairement déclaré met également fin
à la période de présomption d’absence. Dans ce cas, les droits acquis par les tiers sur le fondement
de la présomption d’absence ne sont pas remis en cause.

B/ La déclaration d’absence

Un jugement déclaratif d’absence peut être prononcé par le Tribunal de Grande Instance (TGI) soit
à la requête de toutes parties intéressées ou du ministère public, soit dix ans après la constatation
judiciaire de la présomption d’absence, soit vingt ans à compter des dernières nouvelles en
l’absence d’une constatation judiciaire. Le jugement déclaratif d’absence est assimilé à un acte de
décès et emporte à partir de sa transcription sur les registres de l’état civil tous les effets qu’aurait
eu un décès. La succession de l’absent va s’ouvrir et ses biens seront attribués à ses héritiers. Les
mesures qui auraient été prises pour l’administration des biens de l’absent prennent fin. Le conjoint
de l’absent peut contracter un nouveau mariage.
Si l’absent reparait ou si son existence est prouvée postérieurement au jugement déclaratif
d’absence, l’annulation de ce jugement peut être demandée par le ministère public ou par toutes
parties intéressées et au premier chef l’absent lui-même. L’annulation du jugement permet à
l’absent de recouvrer ses biens et ceux qu’il aurait dû recueillir pendant son absence dans l’état où
ils se trouvent ainsi que le prix de ceux qui auraient été vendus voir les biens acquis en emploi des
capitaux ou des revenus échus à son profit. Quant aux héritiers, ils pourront conserver les fruits
perçus (par exemple, les loyers) parce qu’ils sont considérés comme des possesseurs de bonne foi.
Enfin l’article 132 du Code Civil dispose que le mariage de l’absent reste dissout même si le
jugement déclaratif d’absence a été annulé.

§2. La disparition
Un jugement déclaratif de décès peut être obtenu en cas de disparition d’une personne « dans des
circonstances de nature à mettre sa vie en danger lorsque son corps n’a pu être retrouvé », voir
« lorsque le décès est certain mais que le corps n’a pu être retrouvé ». Une requête à l’initiative du
procureur de la République ou des parties intéressées (famille ou créanciers) est présentée en
principe au Tribunal de Grande Instance (TGI) du lieu de la mort ou de la disparition. Si le tribunal
estime que le décès n’est pas suffisamment établi il peut ordonner toutes mesures d’informations
complémentaires et requérir notamment une enquête administrative sur les causes de la mort. Si le
décès est déclaré, sa date est fixée en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la
cause et à défaut au jour de la disparition. Le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit
sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès et le cas échéant sur ceux du dernier
domicile du défunt.
Si le disparu reparait postérieurement au jugement déclaratif de décès, le procureur de la
République ou tout intéressé et au premier chef le disparu lui-même, peut en poursuivre
l’annulation. L’intéressé recouvre ses biens dans l’état où ils sont ainsi que le prix des biens vendus
et ceux acquis en emploi.

SECTION 3 : L’identification des personnes physiques

Elle est assurée par ce qu’on appelle l’état civil qui retrace les évènements du droit privé les plus
marquants de la vie des personnes : naissance, mariage, divorce, acquisition ou perte de la
nationalité française, décès, désaveux (de la paternité), reconnaissance d’enfants, adoption, mise
sous tutelle… Les éléments d’identification des personnes physiques étant extrêmement divers nous
nous arrêterons sur trois éléments d’identification particulièrement importants : la nationalité, le
nom et le domicile.

§1. La nationalité
Elle peut être définie comme le lien juridique unissant un individu à un État. S’agissant des
personnes physiques, l’article 5 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme proclamée par
l’Assemblée des Nations Unies en 1948 affirme de nombreux droits dont le « Droit à une
nationalité », à ne pas « être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer de
nationalité ». Cependant l’adverbe ‘arbitrairement’ réduit la portée du principe du droit à une
nationalité, ainsi les apatrides n’ont pas de nationalité. A l’inverse, certaines personnes en ont
plusieurs. Cela s’explique par le fait que chaque État a la maitrise de ses propres règles pour
déterminer qui sont ses nationaux aussi bien qu'à titre originaire qu’en ce qui concerne l’acquisition
ou la perte ultérieure de la nationalité. Si l’on voulait schématiser à l’extrême, on pourrait dire que
la nationalité d’origine est fondée sur le droit du sang (jus sanguini : la nationalité est attribuée en
raison de la filiation), ou sur le droit du sol (jus soli : la nationalité est attribuée en raison du lieu de
naissance).
De nombreux États combinent en réalité ces deux modes d’acquisition de la nationalité ainsi au titre
du jus sanguini par exemple, le Droit français prévoit qu’est français l’enfant dont l’un des parents
au moins est français. Au titre du jus soli l’article 19-3 du Code Civil dispose qu’est français
l’enfant né en France lorsqu’un de ses parents au moins y est lui-même né. De même, s’agissant des
« enfants majeurs » l’article 21-7 du Code Civil dispose que « tout enfant né en France de ses
parents étrangers acquiert la nationalité française à sa majorité si à cette date il a en France sa
résidence ou s’il a eu sa résidence habituelle en France pendant une période continue ou discontinue
d’au moins cinq ans depuis l’âge de 11 ans ». Cependant l’article 21-8 du Code Civil lui permet de
décliner « la qualité de français dans les six mois qui précèdent sa majorité ou dans les douze mois
qui la suivent ». Quant à l’enfant mineur né en France de parents étrangers, il peut à partir de l’âge
de 16 ans réclamer la nationalité française s’il réunit les conditions de résidences prévues pour les
majeurs ; et à partir de l’âge de 13 ans, ses représentants légaux peuvent réclamer à son profit la
nationalité française à condition qu’il ait résidé habituellement en France à partir de l’âge de 8 ans.
Enfin la nationalité française peut encore être acquise sous certaines conditions, par le fait d’une
adoption, par le mariage (au bout de deux ans de mariage) ou par voir de naturalisation c'est-à-dire
sur décisions spéciales de l’autorité publique. De même que la nationalité s’acquiert, elle peut aussi
se perdre soit par un acte de volonté de la personne elle-même qui peut renoncer à sa nationalité
française, par exemple si elle en prend une autre, soit par déchéance à titre de sanction contre un
individu qui a acquis la qualité de français mais qui a été condamné pour des crimes ou délits
particulièrement graves portant notamment atteinte aux intérêts fondamentaux de la France.
Cependant la déchéance est impossible si elle a pour résultat de rendre l’individu apatride (qui n’a
aucune nationalité).

§2. Le nom
C’est l’appellation servant à désigner une personne dans la vie sociale et juridique en vue de
l’exercice de ses droits et de l’accomplissement de ses devoirs. En tant qu’élément essentiel de la
personnalité il ne relève pas seulement de l’identification de la personne mais de son identité même.
Pour les personnes physiques cette appellation est composée du nom de famille qu’on appelait
autrefois le nom patronymique et du ou des prénoms qui servent à individualiser la personne au sein
d’une même famille. Il peut parfois s’y ajouter d’autres accessoires tels que surnom, titre nobiliaire
…
En Droit, lorsqu’on parle du nom sans autre précision, on parle du nom de famille.

A/ L’attribution du nom

Jusqu’à la réforme du 4 mars 2002, la prédominance du nom du père a imprégné notre société, d’où
l’expression du nom patronymique. Depuis la réforme qui affirme l’égalité entre homme et femme
dans le pouvoir de transmettre leur nom à leurs enfants, l’expression ‘nom de famille’ a été
substituée à celle de ‘nom patronymique’.
Le nom s’acquiert en principe par un lien de filiation. Le nom est en effet un élément qui attache un
individu à une famille. Il est donc rare que le nom soit administré par voie administrative. Cela ne
concerne que les enfants trouvés ou les enfants qui ont été déclarés à l’état civil sans indication du
nom du père et de la mère (accouchement sous X). Dans ces hypothèses il appartient à l’officier de
l’état de choisir trois prénoms dont le dernier tient lieu de nom de famille. Hormis ces hypothèses,
le nom s’acquiert par filiation.
Désormais depuis la réforme, lorsque la filiation d’un enfant est établi à l’égard de ses deux parents
au plus tard le jour de sa déclaration de naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers
choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit
leur deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux, dans une limite d’un nom de famille pour
chacun d’entre eux. Le nom choisit pour le premier enfant vaut ensuite pour tous les enfants
communs. Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un parent, l’enfant prend le nom de ce
parent. Mais si par la suite, durant la minorité de l’enfant un second lien de filiation devait être
établi, les parents peuvent, par une déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil, choisir de
lui attribuer le nom de famille de leur choix. Lorsqu’un enfant bénéficie d’une adoption plénière
(qui rompt tout lien avec la famille d’origine), laquelle n’est permis qu’en faveur des enfants de
moins de 15 ans, l’enfant portera le nom de l’adoptant. Et en cas d’adoption par deux époux, il
portera le nom choisit par ces derniers. Quant à l’adoption simple, elle confère le nom de l’adoptant
à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier. Le nom de famille est obligatoire (toute personne doit
en avoir un) et il est unique (chaque individu n’en possède qu’un seul).
En revanche, à coté de ce nom unique, l’individu peut avoir un nom à usage d’un autre nom. Ainsi
en cas de mariage, chaque époux conserve son propre nom mais acquiert le droit à l’usage du nom
de son conjoint. En cas de divorce, l’article 264 du Code Civil prévoit que chacun des époux perd
l’usage du nom de son conjoint, cependant l’un des époux peut conserver l’usage du nom de l’autre
soit avec l’accord de celui-ci soit avec l’autorisation du juge s’il justifie d’un intérêt particulier pour
lui ou pour les enfants. En revanche, le décès d’un époux n’a aucun effet sur le nom, l’époux
survivant garde l’usage du nom du défunt tant qu’il n’est pas remarié. S’agissant du ou des
prénoms, ils sont choisit librement par les pères et mères. Cependant lorsque ces prénoms ou l’un
d’eux, seul ou associé aux autres prénoms ou au nom, paraissent contraire à l’intérêt de l’enfant ou
au droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, l’officier de l’état civil en avise le juge aux
affaires familiales (JAF). Si le juge estime que le prénom n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant
ou méconnait le droit des tiers à voir protéger leur nom de famille, il en ordonne la suppression sur
le registre de l’état civil et à défaut d’un nouveau choix par les parents, il attribue lui-même à
l’enfant un nouveau prénom.
B/ Le régime juridique du nom :

1) Un instrument de police :

Instrument de police civile se justifiant par l'État d'identifier les individus.

Article 433-19 du CP sanctionne pénalement le fait de prendre un nom ou l'accessoire du nom autre
que celui assigné par l'état civil, de changer, altérer ou modifier le nom assigné par l'état civil.
En tant qu'instrument, le nom est immuable, on ne peut pas de sa propre autorité changer ou
modifier son nom. Le changement est possible par voie judiciaire ou administrative.
Voie judiciaire : -Le changement de nom peut être la conséquence d'un changement dans
l'attribution de la filiation. Ex : en cas de reconnaissance d'un enfant par le père voire en cas de
filiation adoptive.
-Changement du prénom : l'article 60 du CC permet à « toute personne qui justifie d'un intérêt
légitime » de demander à changer de prénom au juge des affaires familiales. Motifs légitimes :
l'usage continue et constant depuis la naissance, l'exercice d'une religion, le souci de conserver les
contacts avec une famille et des amis tous de culture arabe, transformation physique irréversible.
Voie administrative : autorisé par décret du garde des sceaux (ministre de la justice) à l'égard de
« toute personne qui justifie d'un intérêt légitime ». Motifs légitimes : caractère ridicule, consonance
étrangère, caractère illustre du nom porté par les ancêtres, le relèvement du nom de famille porté par
un ancêtre est menacé d'extinction.
De même peuvent bénéficier d'un changement de nom par voie administrative les personnes qui
acquièrent la nationalité française et qui désirent franciser leur nom.

L'affirmation d'un droit au nom contribue à éloigner le nom de la seule institution de police civile
ainsi l'article 24-2 du Pacte des Nations Unies de 1966 affirme que « tout enfant doit être enregistré
immédiatement après sa naissance et avoir un nom. ».

2) Un objet de droit extra-patrimonial :

En raison des prérogatives accordées au titulaire d'un nom (droit à l'usage, droit de s'opposer aux
usurpations...), la négation d'un droit sur le nom ne correspond pas à la réalité. Ainsi si le nom a été
usurpé par une personne qui s'en sert en tant que nom de famille, le titulaire dispose d'une action en
« contestation de nom » qui lui permet de faire interdire cet usage sans avoir à prouver l'existence
d'un préjudice particulier. Le simple fait d'utiliser le nom d'autrui comme nom de famille est donc
interdit. En revanche si le titulaire défend son nom non contre l'usurpation par un tiers mais contre
son emploi pour désigner un personnage de roman, théâtre, cinéma ou encore en tant que nom
commercial, en l'absence d'action en justice particulière prévue par la loi, le titulaire du nom ne peut
qu'exercer une action en responsabilité civile délictuelle fondée sur les articles 1382 et 1383 du CC.
Dans ce cas, la jurisprudence exige en général la preuve de l'existence d'un préjudice et d'une faute.
Il en est ainsi en raison de la possibilité d'une confusion entre le titulaire du nom et le personnage
odieux ou ridicule du roman, pièce de théâtre...
Ce type d'action n'aboutit que si 2 conditions sont réunies : le demandeur doit avoir un nom
suffisamment rare pour qu'il puisse y avoir un risque de confusion, cette confusion doit être
susceptible de lui porter préjudice.
Le droit sur le nom s'apparente à un droit extra-patrimonial en raison des caractères généralement
reconnus aux droits extra-patrimoniaux : indisponibilité, imprescriptibilité et insaisissabilité.
Indisponible au sens où il est hors du commerce juridique : il ne peut pas faire l'objet de convention,
il ne peut pas être céder, louer, prêter, échanger ou donner.
La cour de cassation opère une distinction entre nom de famille attribut de la personnalité et nom
utilisé dans le cadre d'une activité professionnelle en tant que nom commercial ou en tant
qu'enseigne ou marque de service ou de fabrique.
Le nom change alors de nature juridique : il se détacher de la personne physique qui le porte et
devient un droit de propriété incorporelle faisant partie du fonds de commerce représentant une
valeur patrimoniale et pouvant être céder avec le fonds ou indépendamment du fonds.
De même ma jurisprudence admet qu'une personne puisse reconnaître à autrui le droit d'user de son
nom à des fins commerciales à condition que soit rapporter la preuve d'un accord.
Imprescriptible : on ne peut ni acquérir ni perdre son nom par un usage ou un non-usage prolongé.
Il faut distinguer selon qu'il s'agit de prescription extinctive ou acquisitive.
Prescription extinctive : le nom ne saurait être perdu par le non usage prolongé.
Prescription acquisitive : la jurisprudence admet que la possession très prolongée d'un nom
(possession centenaire par ex.) permet à une famille de conserver le nom qu'elle utilise par erreur à
condition que l'usage est été loyal, public et incontesté.
En tant qu'attribut de la personnalité, le nom est insaisissable sous réserve des règles propres au
nom commercial.

§3. Le domicile :
Le domicile est un moyen d'individualisation de la personne car il permet de la localiser dans
l'espace.
Notion de droit alors que les notions de résidence ou d'habitation sont en principe des notions de
faits.

A/ La détermination du domicile :

Selon l'article 102 CC, le domicile est situé au lieur du « principal établissement » de la personne.
Le lieu du principal établissement est celui où la personne a le centre de ses affaires, des ses
activités, de ses intérêts. La détermination du domicile relève du pouvoir souverain d'appréciation
des juges du fond qui doivent trancher d'après des éléments matériels (le principe établissement) et
intentionnels (le choix du domicile étant libre, il convient de rechercher par tous moyen le lieu où la
personne a eu l'intention de fixer son domicile lequel ne peut être qu'apparent).
On été retenus comme éléments permettant de déterminer le domicile : une installation durable,
l'exercice d'une activité professionnelle, lieu de payement des impôts, lieu de réception de la
correspondance, les attaches familiales et affectives, la situation des principales propriétés.
Si le principe est qu'une personne est libre de choisir le lieu de son domicile, il arrive parfois que la
loi lui impose un domicile, ainsi un mineur non émancipé est domicilié chez ses parents. Les
employés de maison sont domiciliés chez leur maître lorsqu'ils demeurent chez lui, les bateliers et
les forains doivent choisir un domicile dans une commune de rattachement dont la liste est dressée
par l'administration. Les SDF doivent, pour pouvoir bénéficier des prestations sociales, être
domiciliés dans une commune avec laquelle ils entretiennent un lien parce qu'ils sont installés sur
son territoire ou y exercent une activité professionnelle ou y bénéficient d'action d'insertion ou
exercent l'autorité parentale d'un enfant qui y est scolarisé.

B/ L'unicité du domicile :

En tant qu'attaché à la personnalité, le domicile ne se dédouble pas. On considère traditionnellement

qu'une personne n'a qu'un seul nom, un seul domicile et un seul patrimoine.
2 exceptions : le domicile élu et le domicile apparents

1) Le domicile élu :
Il s'agit du domicile fictif choisi par une personne soit pour attribuer compétence à un tribunal soit
pour donne des pouvoirs à un mandataire.
Dans la 1ère hypothèse, il s'agit de modifier par voie contractuelle la compétence territoriale d'une
juridiction. On parle de prorogation conventionnelle de compétence territoriale ou de clause
attributive de compétence territoriale.
L'article 48 du Code de procédure civile répute non-écrite toute clause prorogeant la compétence
territoriale des juridictions à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes
contracté en qualité de commerçant.
Dans la 2nde hypothèse, il s'agit d'élire domicile chez un tiers à qui la personne donne pouvoir pour
régler une affaire. Généralement ce sera un notaire ou un avocat. Ainsi en cas de procès le
demandeur est considéré comme ayant d'office élu domicile chez son avocat à moins qu'il ne
manifeste une volonté contraire.

2) Le domicile apparent :
En droit la théorie de l'apparence est utilisée dans de nombreux domaines en vue de protéger les
tiers de bonne foi qui on pu légitimement commettre une erreur sur la situation réelle d'une
personne parce que celle-ci a entretenue des apparences trompeuses. La protection juridique des ces
tiers consiste à tirer les conséquences de l'apparence en faisant comme si c'était la réalité.
Ex : La jurisprudence admet la validité des assignations et significations faites par un tiers de bonne
fois en lieu que celui-ci croyait être le domicile de l'intéressé.

C/ Les intérêts juridiques attachés au domicile :

Le domicile est important à de nombreux points de vue. C'est le domicile qui en principe permet de
déterminer le tribunal territorialement compétent en cas de procès. C'est au lieu de son domicile que
la personne doit remplir ses obligations politiques, fiscales, sociales...
C'est au domicile que sont accomplis les actes concernant l'état civil de la personne ainsi que la
publicité comme le mariage, l'acte de décès, l'ouverture d'une succession. C'est le domicile qui fait
l'objet d'une protection contre sa violation par le code pénal qui réprime « l'introduction ou le
maintien dans le domicile d'autrui à l'aide de manœuvres, menaces, voies de faits ou contraintes ».

CHAPITRE 3 : LES PERSONNES MORALES

A l'époque du CC, selon la théorie de la fiction de la personnalité morale, la doctrine considérait que
seules les personnes physiques avaient une véritable personnalité juridique et donc le groupement
n'était qu'une fiction juridique créée par le législateur car le groupement n'est pas un être vivant
distinct des personnes physiques qui le composent.
Au 19ème siècle, la prise en considération d'intérêts collectifs a conduit la doctrine à développer la
théorie de la réalité de la personne morale selon laquelle celle-ci existe en dehors de la volonté du
législateur et s'impose à lui car les groupements collectifs sont des êtres sociaux dont le rôle est
indispensable à la vie même des États . Selon les partisans de cette théorie, volonté et but sont les
véritables fondements de la personnalité morale. C'est en matière du droit du travail que la cour de
cassation a appliqué la théorie de la réalité des personnes morales à propos des comités
d'établissements et des comités de groupes. Ainsi, à propos de ces derniers, la chambre sociale de la
cour de cassation décidait le 23 janvier 1990 qu'ils « sont dotés d'une possibilité d'expression
collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge et possèdent donc la personnalité civile
qui leur permet d'ester en justice ».
La consécration judiciaire de la théorie de la réalité n'a cependant jamais concerné les autres
groupements de la vie des affaires. En effet, à l'exception des institutions du droit du travail, les
autres groupements du droit français n'ont la personnalité morale que dans les cas expressément
prévus par la loi. Il ressort de ce qui précède que l'on peut dire que les personnes morales sont des
groupements (de biens ou de personnes) animés d'un intérêt propre et auquel le droit reconnaît la
personnalité juridique.
SECTION 1 : Les différentes catégories de personnes morales :

§1 : La classification des personnes morales :

On retrouve ici la distinction classique entre droit public et droit privé. S'agissant des personnes
morales de droit public, au 1er rang figure l'État dont l'administration générale s'étend à tout le
territoire. La personnalité juridique est également reconnue aux collectivités territoriales (régions,
départements et communes). Disposent de la personnalité juridique les établissements créés par
l'État ou les collectivités territoriales pour gérer de manière autonome une activité de nature
administrative qui relève de leur compétence. Il en est ainsi par exemple des établissements publics
à caractère administratif (EPA) telles que les facultés, les hôpitaux, les HLM...
Hormis les personnes morales de droit public, la personnalité juridique est reconnue aux personnes
morales de droit privé qui sont des groupements dont le statut est régit par les règles de droit privé
(civil, commercial, de la concurrence, de la consommation, du travail...).
Il faut enfin signaler l'existence de personnes morales de droit mixte càd qui sont régies par le droit
privé et pour partie par le droit public. Il existe ainsi des personnes morales publiques qui sont
soumises en parties aux règles de droit privé. Ex : établissements publics industriels et
commerciaux (EPIC) = personnes morales créées par l'État ou les collectivités territoriales pour
exercer une activité de nature commerciales (ex :réseau ferré de France, Banque de France, la
Comédie Française...).
Il existe aussi des personnes morales de droit privé composées uniquement de personnes privées qui
sont néanmoins soumises à certaines règles de droit public soit parce qu'elles sont chargées de gérer
une activité d'intérêt général (les régies de transport en commun) soit parce que leur existence est
considérée comme étant d'ordre public (tel est le cas par exemple des ordres professionnels :
avocats, notaires, médecins, architectes...).

§2 : Les principales personnes morales de droit privé :

A/ Les groupements à but non lucratif :

1. La fondation :
L'acte par lequel une ou plusieurs personnes physique ou morales décident l'affectation irrévocable
de biens, droits ou ressources à la réalisation d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif.
L'originalité de la fondation en droit français réside dans la reconnaissance d'une personnalité
juridique à une masse de biens.

2. Les associations :
Selon l'article 1er de la loi du 1er juillet 1901, « l'association est la convention par laquelle deux ou
plusieurs personnes mettent en commun d'une façon permanente leur connaissances ou leur
activités dans un but autre que de partager les bénéfices. Elle est régie quant à sa validité par les
principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ».
Dans une décision rendue en 1971, le Conseil Constitutionnel érigeait la liberté d'association en
principe à valeur constitutionnelle. Le propre de l'association est donc d'être un groupement à but
non lucratif. Dès lors, l'objet d'une association est nécessairement civil : il peut être d'ordre
charitable, humanitaire, culturel, sportif, politique, social...
Le but non-lucratif ne signifie pas pour autant qu'une association ne puisse pas réaliser des profits.
En effet, dans la pratique, une association peut avoir une activité rentable lui permettant de
s'autofinancer car les dons ou subventions des membres ou personnes publiques ne suffisent pas
toujours pour assurer son fonctionnement.
Cependant, une association qui exercerait des actes de commerce à titre de profession habituelle càd
de manière répétée et spéculative deviendrait commerçant de fait et pourrait se voir opposer les
règles du droit commercial par les tiers.
En outre, cette activité commerciale de fait consommerait le délit de para-commercialisme qui
consiste pour une association notamment à porter atteinte au libre jeu de la concurrence normale en
exerçant une activité commerciale sans en supporter les contraintes notamment fiscales et sociales.
Si une association peut réaliser des bénéfices, il lui est en revanche interdit de distribuer ces
bénéfices aux membres de l'association. Ils ne peuvent qu'être réinvestis dans la réalisation de
l'objet social. En cas de disparition de l'association, les bénéfices seront dévolus à une autre
association du même type sinon ils sont remis à l'État.

3 catégories d'associations :

– Associations simplement et librement constituées par leurs membres et qui n'ont fait l'objet
d'aucune déclaration administrative. Elles sont valables mais n'ont pas la personnalité juridique.
– Associations déclarées à la préfecture : simple formalité à laquelle l'administration ne peut
pas s'opposer en vertu du principe constitutionnel de la liberté d'association. Toutefois, ces
associations ont une capacité juridique réduite car la loi dispose notamment qu'elles ne peuvent
recevoir de dons et lègues autres que les dons manuels de faible importance et les subventions des
collectivités publiques. C'est pourquoi on dit qu'elles ont la petite personnalité morale/juridique.
– Associations qui ont la grande personnalité morale : déclarées à la préfecture mais qui ont en
outre obtenu une reconnaissance d'utilité publique par degrés pris en Conseil d'État. Cette
reconnaissance est une faveur accordée par le gouvernement à des associations existant depuis au
moins 3 ans et qui sont jugées particulièrement utiles. Elles peuvent alors recevoir n'importe quel
don et lègue.

Autres sortes : à côté des associations de droit commun, il existe des associations particulières
régies par des textes spéciaux. Ex : les syndicats, qui sont des associations professionnelles dont
l'objet est l'étude et la défense des droits et des intérêts individuels et collectifs, matériels et moraux
des personnes visées par leur statut. Pour acquérir la personnalité morale, il doit simplement
déposer ses statuts à la mairie du lieu de son siège social et il jouit alors d'une large capacité
juridique.
Les congrégations religieuses : constituent une autre espèce d'association. Elles n'ont la personnalité
juridique que si elles sont reconnues par le CE.

B/ Les groupements à but lucratif : les sociétés :

La société est définie par l'article 1832 du CC qui dispose qu'elle « est instituée par deux ou
plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens
ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. »
L'alinéa 2 précise qu'elle « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté
d'une seule personne ». Cela concerne aujourd'hui l'EURL (Entreprise Uni-personnelle à
Responsabilité Limitée), l'EARL ( Entreprise Agricole à Responsabilité Limitée) et la SASU
(Société par Action Simplifiée Uni-personnelle).
Comme les associations, les sociétés n'ont pas obligatoirement la personnalité morale.
Des personnes peuvent conclure entre elles un contrat de société et décider que celle-ci ne sera pas
dotée de la personnalité morale. Ce sera alors une société dite « en participation » (article 1871 CC).
En revanche si l'on veut que la société devienne un sujet de droit, il faut déposer ses statuts et
demander son immatriculation au registre des commerces et des sociétés (RCS). L'immatriculation
qui fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales et dans le Bodacc (Bulletin officiel
des Annonces Civiles et Commerciales) confère la personnalité juridique.
Mais ce qui distingue fondamentalement les sociétés des associations c'est le but non lucratif
poursuivi par ces dernières alors que ce qui domine dans le sociétés c'est la volonté de partager les
bénéfices.
4 conditions doivent être réunies pour qu'il y ait société, que celle-ci dispose ou non de la
personnalité morale :
– La pluralité d'associés : la constitution d'une société exige au moins le concours de 2
personnes. Cependant 4 sont nécessaires dans les sociétés en commandite par action et 7 dans les
SA. Un nombre maximum d'associés n'est fixé que pour la SARL qui ne peut pas en comprendre
plus de 100. La pluralité d'associés doit exister lors de la création de la société mais aussi tout au
long de la vie sociale. Dès lors, en cas de réunion de toutes les parts sociales en une seule main,
l'associé unique dispose d'une année pour régulariser la situation soit en cédant une partie des parts
sociales à un nouvel associé soit en transformant celle-ci en une forme juridique admettant
l'existence d'un seul associé (ex : SARL=>EURL ; SA=>SASU).
– Les apports : chaque associé doit obligatoirement faire un apport même si la société à
laquelle il appartient n'est pas dotée de la personnalité morale (société en participation ou société
créée de fait). L'absence d'apport ou un apport fictif (bien sans valeur, bien grevé d'un passif
supérieur à sa valeur) peut entraîner la nullité de la société.
L'article 1843-3 CC distingue 3 catégories d'apports : l'apport en numéraire (apport en argent),
l'apport en nature ( apport d'un bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel) qui peut être
effectué en propriété, en jouissance ou en usufruit ; l'apport en industrie qui consiste à mettre à la
disposition de la société ses connaissances techniques, ses services, son travail.
– La participation aux résultats : les associés doivent participer aux résultats càd aussi bien
aux bénéfices ou aux économies qu'aux pertes. On distingue la contribution aux pertes de
l'obligation aux dettes. La contribution aux pertes ne concernent que les rapports entre associés et
non le droit de poursuite des créanciers (obligation aux dettes). C'est à la liquidation de la société
que ce déterminera la contribution de chaque associé aux pertes éventuelles. En principe chacun
contribue aux pertes proportionnellement à la part du capital qu'il détient dans la société. Mais une
répartition inégalitaire est admise dès lors qu'elle n'est pas léonine (celle qui attribue à un associé la
totalité du profit ou l'exonère de la totalité des pertes).
L'obligation aux dettes concernent les rapports des associés avec les créanciers sociaux. Elle dépend
de la nature de la société. Ainsi dans les SNC (Sté en Nom Collectif) les associés sont tenus
indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
– L'affectio sociatatis : volonté des associés de collaborer ensemble sur un pied d'égalité au
succès de l'entreprise commune. Elles est souvent très forte chez les associés des sociétés de petites
tailles alors qu'elle inexistante chez la grande majorité des actionnaires des sociétés cotées en
bourse.

C/ Les groupements de coopérations :

Le groupement d'intérêts économiques (GIE) est constitué par deux ou plusieurs personnes
physiques ou morales dans le but de faciliter ou développer l'activité économique de ses membres,
d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Le GIE est donc un groupement
d'entreprises qui souhaitent coopérer entre elles en créant une structure juridique à la fois plus
souple que la société ( réglementée de manière très contraignante à la fois dans sa constitution et
son fonctionnement) et plus efficace juridiquement que l'association (qui ne permet pas la
distribution de bénéfices). Les membres du GIE sont des entrepreneurs indépendants qui mettent en
commun des moyens pour améliorer l'exercice de leurs activités respectives ou pour augmenter leur
rentabilité. Le but du GIE n'est pas de faire des bénéfices pour lui-même car ceux-ci doivent
obligatoirement être distribués aux membres qui le composent.

SECTION 2 : le régime juridique de la personnalité morale :

§1 : L'acquisition et la perte de la personnalité morale :

Dans certains cas la personnalité morale peut s'acquérir au moment où l'accord des intéressés
réalisent le groupement. C'est ainsi que la collectivité des copropriétaires est constituée en un
syndicat qui a la personnalité civile dès la première de ses réunions.
Dans d'autres cas l'apparition de la personnalité morale résulte des mesures de publicité. C'est ainsi
que les sociétés civiles et commerciales jouissent de la personnalité morale à compter de leur
immatriculation du RCS. Les syndicats acquièrent la personnalité juridique après déclaration à la
mairie. Les associations, après déclaration à la préfecture.
Selon l'article 1844-7 CC la société prend fin : par l'arrivée du terme extinctif prévu (durée de la vie
de la société prévu ; maximum 99 ans) par les statuts sauf prorogation. Par la réalisation ou
l'extinction de son objet social ; par décision judiciaire (ex : en cas de liquidation judiciaire,
d'annulation du contrat de société lorsque l'objet social est illicite...) ou pour toute autre cause
prévue par les statuts. Dans ces cas la disparition de la personnalité morale n'est pas immédiate :
elle est réputée survivre pour les besoins des opérations de liquidation.

2 : Les attributs de la personnalité morale :

A/ La capacité des personnes morales :

En tant que sujets de droit, les personnes morales ont la capacité d'acquérir des droits et d'être
débitrices d'obligations, de conclure des contrats, d'agir en justice.
Il existe toutefois 2 différences importantes par rapport aux personnes physiques :
– Les personnes morales sont nécessairement représentées dans la vie juridique et leur
capacité de jouissance est limitée par l'objet social.
La capacité d'exercice nécessite toujours une représentation. En effet, s'agissant d'entité abstraite,
elles ne peuvent agir directement dans la vie juridique, c'est pourquoi les personnes morales
exercent leurs droits par l'intermédiaire des organes qui d'après la loi ou leur statut ont qualité pour
les diriger et pour agir en leur nom ( PDG, directeur, gérant...).
– S'agissant de la capacité de jouissance des personnes morales l'aptitude à être titulaire de
droit est limitée par le principe de spécialité de la personnalité morale selon lequel la personnalité
leur ai reconnue pour l'exercice d'une activité déterminée et elles ne peuvent accomplir que les actes
juridiques qui correspondent à cette activité càd par rapport à l'objet social tel qu'il a été prévu par
les statuts. Cette activité doit être licite.

B/ Le patrimoine des personnes morales :

Les personnes morales en tant que sujet de droit disposent d'un patrimoine qui leur est propre càd
distinct de celui de leurs membres. Ce patrimoine est composé au départ des apports qui on été faits
par les fondateurs et qui constituent le « capital social ».
Lors de l'exercice de l'activité sociale, ce patrimoine va évoluer et sera également composé des
biens et des droits acquis par le groupement dans le cadre de son activité (cotisations, bénéfices
réalisés, biens achetés...) ainsi que de ses obligations (notamment ses dettes). Comme pour les
personnes physiques, ce patrimoine est constitué d'un actif et d'un passif que l'on appelle « l'actif
social » et le « passif social ». Dire que ce patrimoine est autonome, distinct de celui des membres
qui composent le groupement emporte deux conséquences :
– les membres d'une personne morale n'ont individuellement aucun droit sur le patrimoine de
cette dernière. En raison de l'existence de la personne morale, les associés ou actionnaires ne sont
pas copropriétaires des biens de cette dernière et ne peuvent en aucun cas en disposer (l'utilisation
des biens de la société à titre personnel consomme le délit pénal d'abus de biens sociaux).
En échange de leurs apports, les associés ont reçu des titres sociaux (actions pour les SA, parts
sociales pour les SARL et SNC) et ce sont ces titres qui figurent dans leur patrimoine. Ces titres leur
confèrent des droits extra-patrimoniaux (droit à l'information, droit de vote...) et des droits
patrimoniaux (droit aux dividendes en cas de distribution des bénéfices, droit aux soni de
liquidation). Mais aucun droit réel sur le patrimoine de l'entreprise.
– Seuls les créanciers de la personne morale peuvent exercer des poursuites sur le patrimoine
social à l'exclusion des créanciers personnels des membres du groupe.
A l'inverse les créanciers de la personne morale n'ont pas d'action sur le patrimoine personnel des
associés. Il en est cependant différemment dans les sociétés civiles et dans les SNC dans lesquelles
les associés sont personnellement et solidairement responsables des dettes sociales.

C/ Les éléments d'identification :

1/ Le nom :
Selon le type de groupement, on l'appelle tantôt dénomination sociale (pour les sociétés
commerciales ainsi que pour les GIE), raison sociale (pour les sociétés civiles) ou encore titres
(pour les associations). Le nom est en général choisi par les fondateurs du groupement et figure
dans les statuts. Il est librement choisi mais il ne doit pas porter atteinte aux règles de droit public
(respect des règles de concurrence...) et aux droits que les tiers pourraient déjà avoir sur cette
appellation (sinon une action pourrait être intentée dès lors qu'il y a un risque de confusion
préjudiciable avec une autre personne ou des produits ou services qui seraient désignés sous le
même nom ou un nom ressemblant).
Si l'appellation sociale contient le nom de famille d'un associé, celui-ci devient un objet de droit de
propriété incorporelle appartenant à la personne morale et faisant partie de son patrimoine.

2/ Le domicile :
Comme les personnes physiques, toute personne morale a un domicile et un seul : le siège social qui
doit être déterminé dans les statuts. Le siège social est situé au lieu du principal établissement càd là
où se trouvent les organes de direction et les services administratifs, le centre de vie juridique de la
personne morale. Si le siège indiqué dans les statuts ne correspond pas au lieu où la société a son
principal établissement, le siège social est dit fictif. La sanction juridique consiste alors à permettre
aux tiers de se prévaloir selon leurs intérêts du siège réel ou du siège fictif.
Inversement la société ne peut pas opposer son siège statutaire aux tiers si son siège réel est situé
dans un autre lieu.

3/ La nationalité :
Pour exprimer le lien juridique entre une personne morale et un État on parle de nationalité du
mouvement. Pour attacher une personne morale à l'État français, le droit interne utilise 2 critères :
celui du siège social et celui du contrôle.
Ainsi s'agissant des sociétés, celles dont le siège social est situé en territoire français, sont soumises
à la loi française et acquièrent la nationalité française. Exceptionnellement (crise, guerre...) les
tribunaux et le législateur ont parfois préféré utiliser le critère du contrôle qui prend en compte la
nationalité de ceux qui dirigent et qui détiennent les capitaux de la personne morale.

Titre 2 : La classification des droits subjectifs :

Les droits subjectifs sont les prérogatives que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des
sujets de droit. La classification classique des droits subjectifs conduit à appliquer un critère
pécuniaire en distinguant les droits extra-patrimoniaux qui ne sont pas évaluables en argent des
droits patrimoniaux qui sont appréciables en argent. Il existe cependant des droits que l'on ne peut
pas classer dans l'une ou l'autre de ces catégories car ils comportent à la fois un aspect extra-
pécuniaire et pécuniaire : les droits intellectuels ou droit de propriété incorporelle comme par
exemple le droit de propriété littéraire et artistique. En effet, le droit d'un auteur sur son œuvre se
compose d'une part d'un droit moral qui est extra-pécuniaire (droit de faire publier ou pas celle-ci)
mais aussi d'un droit pécuniaire qui consiste à retirer un profit de la diffusion de l'œuvre.
CHAPITRE 1 : LES DROITS EXTRA-PATRIMONIAUX :

SECTION 1 : Les droits de la personnalité :

Ce sont les droits qui ont pour finalité d'assurer et de protéger l'intégrité et la liberté individuelle des
personnes.
2 catégories : les droits qui visent à protéger l'intégrité physique des personnes et ceux qui assurent
le respect de leur intégrité morale.

§1 : Le droit à l'intégrité physique :

Droit conféré à tout individu d'exiger le respect de son corps, d'empêcher toute atteinte portée à son
intégrité, sa vie ou sa santé sauf lorsque des lois d'ordre public le permettent. (ex : vaccination
obligatoire). Le CC dans ses articles 16 à 16-12 pose le principe de l'inviolabilité du corps humain
ainsi que celui de sa non-patrimonialité.

A/ Le principe de l'inviolabilité du corps humain :

Article 16-1 CC pose le principe que « le corps humain est inviolable ». Cette formule vise à
protéger la personne contre les atteintes que les tiers pourraient porter à son corps. Nombre de
règles du droit positif illustrent la nécessaire protection du corps humain contre les atteintes des
tiers : prohibition des homicides, des coups et blessures, réparation civile des dommages corporels,
interdiction de toute contrainte physique s'agissant des obligations de faire ou de ne pas faire
inexécutées.
Le principe de l'inviolabilité du corps humain protège plus généralement l'intégrité de l'espèce
humaines. Ainsi toute pratique eugénique ou le clonage d'être humain sont interdits. En revanche
demeurent autorisées les expériences scientifiques génétiques qui tendent à la prévention et au
traitement des maladies génétiques. Cependant l'article 16-3 du CC prévoit qu'il peut être porté
atteinte à l'intégrité du corps humain en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre
exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. Mais ce même article prévoit qu'il faut obtenir le
consentement de l'intérêt hormis dans l'hypothèse où il n'est pas à même de consentir.

B/ La non-patrimonialité du corps humain.

Selon l'article 16-1 CC « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un
droit patrimonial ». Il est précisé à l'article 16-5 CC que « les conventions ayant pour effet de
conférer une valeur patrimoniale au corps humain,à ses éléments ou à ses produits sont nulles ». De
même l'article 16-6 interdit le versement d'une rémunération « à celui qui se prête à une
expérimentation sur sa personne, au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de
produits de celui-ci ». De même est interdite selon l'article 16-7 « toute convention portant sur la
procréation ou la gestation pour le compte d'autrui ».Les articles affirment le principe de la non-
patrimonialité du corps humain, des ses éléments et de ses produits qui sont hors du commerce
juridique càd ne pouvant faire l'objet de convention.

§2 : Le droit à l'intégrité morale :

A/ Le droit au respect de la vie privée :

L'article 9 CC prévoit que chacun a droit au respect de sa vie privée. Elle concerne les données
relatives à l'identité, à l'origine raciale, à la santé, au caractère, aux mœurs, à la vie sentimentale,
conjugale, familiale, relatives au domicile, à la résidence, aux loisirs, à la situation patrimoniale et
même à aspect privé de la vie professionnelle. Le droit au respect de la vie privée est reconnue à
toute personne quelque soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes et à venir.
Très souvent les atteintes à la vie privée prennent la forme de divulgation d'informations (photos,...)
sans l'autorisation de la personne. Mais l'atteinte peut résulter aussi de procédés clandestins
contrôlant l'activité d'une personne (ex : l'employeur qui installe des micros dans une cantine
d'entreprise).
Les atteintes à la vie privée sont sanctionnées pas les tribunaux sur le fondement des règles du droit
de la responsabilité civile délictuelle, mais en outre les juridictions peuvent ordonner toute mesure
telles que séquestres, saisies et autres propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de
la vie privée, au besoin par voie de référé en cas d'urgence.

B/ Le droit au secret; à l'image et à la voix :

Il peut arriver dans certaines circonstances que ces droits se confondent avec le droit au respect de
la vie privée. Ainsi la publication d'une photo peut porter atteinte à la fois à la vie privée et au droit
à l'image. De même la divulgation de lettre écrite contenant des aspects de la vie privée peut porter
atteinte au secret des correspondances et à la vie privée. Mais ces droits sont aussi des droits
autonomes en ce sens qu'ils bénéficient d'une protection propre y compris dans les cas où il n'y a
pas atteinte à la vie privée. Le droit au secret est le droit de s'opposer à la divulgation d'informations
confidentielles alors même qu'elles ne relèvent pas de la sphère de la vie privée. Il en est notamment
ainsi du secret de correspondance professionnelle.
Le droit à l'image : droit pour toute personne de s'opposer à la diffusion sans son autorisation
expresse de son image, attribut de la personnalité. S'agissant d'une photo prise dans un lieu public,
le droit à l'image protège la personne qui apparaît isolement grâce au cadrage réalisé par le
photographe.
Le droit à la voix est aussi considéré par la jurisprudence comme un droit de la personnalité. La
voix d'une personne ne peut être utilisée sans son consentement notamment à des fins publicitaires.

C/ Le droit à la protection de l'honneur :

Il n'existe pas de droit à l'honneur mais un droit à la protection de l'honneur. L'honneur est quelque
chose d'indéfinissable qui dépend de l'idée que l'on se fait de sa dignité. Les délits d'injures et de
diffamations sont des atteintes au droit à l'honneur. L'injure est une expression outrageante, un
terme de mépris ou une invective qui ne vise aucun fait précis (abruti, idiot...). Alors que la
diffamation consiste à imputer à une personne un fait précis (voleur, escroc,...). Outre des sanctions
pénales, les termes diffamatoires ou injurieux sont sanctionnés civilement sous forme d'allocations
de dommages et intérêts.

D/ Le droit moral de l'auteur sur son œuvre :

L'auteur d'une œuvre de l'esprit (artistique, littéraire, scientifique...) a sur elle un droit moral qu'il ne
faut pas confondre avec le droit d'exploitation de l'œuvre qui, lui, est un droit patrimonial. Le droit
moral de l'auteur sur son œuvre a une nature extra-patrimoniale : c'est le droit de protéger celle-ci
contre le plagiat, la déformation, une traduction infidèle. C'est également le droit de s'opposer à ce
que l'œuvre soit modifiée sans le consentement de l'auteur. Il en est ainsi par exemple du cinéaste
qui peut s'opposer à la colorisation d'un ancien film tourné en noir et blanc. C'est aussi le droit pour
un auteur de décider de ne pas divulguer son œuvre voire de la détruire, d'en faire ce qu'il veut.

SECTION 2 : Les droits « sociaux » :

On peut regrouper dans cette catégorie tous les droits qui ont pour finalité de protéger, d'assurer la
liberté des personnes dans leurs rapports sociaux. Nous serons bref sur ces droits qui relèvent de
cours particulières. On peut classer ici :
– les droits politiques et civiques du citoyen : le droit de vote, le droit à l'éligibilité, le droit
d'exprimer ses opinions, etc...
– les droits de famille : droit à la fidélité entre les époux, devoir de surveillance et d'éducation
des enfants (autorité parentale).
– Les droits professionnels : droit au travail, droit à la protection sociale, droit syndical, droit
de grève,...

SECTION 3 : Les caractères des droits extra-patrimoniaux :

Ils ne sont pas évaluables en argent. Cela ne signifie pas pour autant qu'ils ne puissent avoir des
incidences pécuniaires. Ainsi l'atteinte à l'image d'une personne est sanctionnée par des dommages
et intérêts. Cela signifie en revanche qu'ils sont hors du commerce juridique. 4 conséquences
juridiques :
– Ils sont incessibles. Leur titulaire ne peut pas les céder, les vendre ni même les donner ou y
renoncer.
– Ils sont insaisissables. Ce sont des éléments que les créanciers de la personne ne peuvent
jamais saisir.
– Ils sont imprescriptibles. Ils ne peuvent pas s'acquérir même par un usage ou une possession
prolongée de même qu'ils ne peuvent pas non plus se perdre par un non-usage, même prolongé.

CHAPITRE 2 : LES DROITS PATRIMONIAUX :

Certains droits ont une valeur pécuniaire : ils sont appréciables en argent. On les appelle droits
patrimoniaux car dans la conception classique du patrimoine celui-ci ne comprend que des droits et
obligations de valeur pécuniaire. Il en est ainsi par exemple du droit de propriété ou du droit de
créance. Les droits patrimoniaux constituent des biens. Ce mot peut être pris dans 2 sens :
– étroit et matériel : les biens sont les choses qui sont l'objet du commerce juridique entre les
hommes (maison, tableau,...).
– Sens plus abstrait et plus juridique : les biens sont les divers droits permettant de se procurer
le bénéfice des choses (droit de propriété, droit de créance...).

En droit, ce sont ces droits bcp plus que les choses elles-même qui entrent dans le patrimoine.
Au sein des droits patrimoniaux, on distingue les droits personnels (ou droit de créance) et les droits
réels.

SECTION 1 : Les droits personnels (ou créances).

(QCM !) Ils peuvent être définis comme le lien juridique en vertu duquel une personne, appelée
créancier, peut exiger d'une autre, appelée débiteur, une prestation ou une abstention. Lien juridique
qui peut naître d'un acte juridique (contrat), d'un fait juridique (accident de la circulation...).

Le droit personnel comporte 3 éléments : le créancier, sujet actif du droit (son droit va entrer dans
son actif), le débiteur, sujet passif et la prestation, objet du droit. Les droits personnels sont les
obligations existant entre le créancier et débiteur.
Au sens large, qui ne sera pas retenu ici, le mot obligation désigne tout ce que l'ordre juridique
commande à une personne de faire. Sans que corresponde nécessairement au profit de celle-ci un
droit contre une autre personne. Ainsi, tous les conducteurs ont l'obligation de rouler à droite.
Dans un sens étroit, la notion d'obligation désigne le rapport juridique existant le créancier et le
débiteur, côté actif ou côté passif.
Dans un sens technique le mot obligation désigne la face passive du droit personnel càd la dette.
((droit réel : droit sur une personne ; droit personnel : droit sur des personnes)).

Au sens étroit, il existe 3 catégories d'obligations d'après leur objet :

– L'obligation de donner selon laquelle le débiteur a transféré au créancier un droit réel sur
une chose lui appartenant. Ainsi en est-il de l'obligation supportée par le vendeur ou le donateur
dans les cas où le transfert de propriété ne résulte pas du seul échange de consentement.
– L'obligation de faire selon laquelle le débiteur s'oblige à accomplir une prestation
(artisans, ...).
– L'obligation de ne pas faire selon laquelle le débiteur s'engage à une abstention.

§1 : Les caractères des droits personnels :

Le droit personnel est relatif : il ne créer de rapports obligatoires qu'entre le créancier et le débiteur :
c'est seulement de ce dernier que le créancier peut exiger la prestation objet du droit.
Dire que le droit personnel est relatif ne signifie pas qu'il n'est pas opposable aux tiers. Le droit
personnel est opposable aux tiers en tant que fait juridique. Certes si les tiers ne peuvent être obligés
par le droit de créance, ils doivent néanmoins respecter la situation juridique créée par le droit
personnel (par le contrat). Ainsi un employeur ne peut embaucher un salarié débiteur d'une
obligation de non-concurrence à l'égard de son ancien employeur, s'il a connaissance de l'existence
de la clause de non-concurrence.
Le droit personnel ne confère pas le droit de suite. Le créancier chirographaire n'a qu'un droit de
gage général sur le patrimoine de son débiteur : il ne possède aucun droit particulier sur tel ou tel
bien de son débiteur. Aussi, celui-ci pourra-t-il aliéner (vendre) ses biens jusqu'à ce que le créancier
procède à leur saisie.
Un créancier chirographaire n'a pas le droit de suite sur les biens de son débiteur, il ne peut les saisir
entre les mains d'un acquéreur.
Le droit personnel est dépourvu de droit de préférence. S'il y a un conflit entre le titulaire d'un droit
réel et le titulaire d'un droit personnel à propos d'une chose, le 1er ayant un droit absolu opposable à
tous, sera préféré au 2nd.

§2 : Les sources des droits personnels :

Les droits personnels ont pour source soit des actes soit des faits juridiques.
Actes juridiques : manifestation de volonté spécialement accomplies en vue de produire des effets
de droit caractérisés par la volonté de créer des conséquences juridiques. Il peut s'agir d'une
manifestation de volonté d'une seule personne, on parle alors d'acte juridique unilatéral. Ex : le
testament ou la reconnaissance d'un enfant. Il peut aussi s'agir d'une manifestation de plusieurs
volontés, il y a alors acte juridique bilatéral ou multilatéral càd un contrat.
Faits juridiques : événements quelconques volontaires ou involontaires du fait de l'homme ou non,
auxquels une règle de droit attache des effets juridiques qui n'ont pas été spécialement recherchés
par le(s) auteur(s) du fait. Même volontaire, un comportement demeure un fait juridique dès lors
que l'effet juridique qui y est attaché n'a pas été voulu par son auteur. Ainsi en est-il de la personne
qui cause intentionnellement un dommage à autrui : l'auteur du dommage a voulu léser la victime
mais il n'était pas dans son intention de réparer le préjudice par le versement d'une indemnité
pécuniaire. C'est la loi qui impose la réparation. La victime est donc titulaire d'une créance de
réparation qui a sa source dans un fait juridique.

SECTION 2 : Les droits réels :

Ce sont ceux qui confèrent à une personne un pouvoir juridique direct et immédiat sur une chose.
Pouvoir qui s'exerce sans passer par le patrimoine d'un tiers : le propriétaire d'une maison l'habite ou
la loue, l'usufruitier d'un bien en perçoit les fruits sans avoir à s'adresser à une personne quelconque.
Les droits réels comportent seulement deux éléments : la personne sujet actif de droit et la chose
objet de droit. C'est un droit direct sur la chose (jus in re).
§1 : Les caractères des droits réels :
Parce qu'ils portent directement sur une chose, les droits réels sont absolus en ce sens qu'ils peuvent
être opposés par leur titulaire à toute autre personne. Dire que les droits réels sont opposables à tous
(ega omnes) signifie que ces droits existent à l'égard de tous, que tout individu est tenu de laisser le
titulaire d'un droit réel exercer son pouvoir sur la chose.
Cependant, le caractère absolu des droits réels comporte une limite inhérente à la publicité : parfois
un droit réel ne peut être opposé que s'il a fait l'objet d'une publicité. Il en est ainsi par exemple en
matière d'hypothèque.
Les droits réels confèrent un doit de suite : le titulaire d'un droit réel quelconque peut suivre en
quelques mains qu'elle passe la chose qui lui appartient ou qui supporte un droit en sa faveur.
Les droits réels confèrent un droit de préférence. S'il y a un conflit à propos d'une chose entre le
titulaire d'un droit réel et le titulaire d'un droit personnel, le premier ayant un droit absolu opposable
à tous sera préféré au second titulaire d'un droit dont l'opposabilité est relative.

(QCM !) Le droit de suite et de préférence sont la conséquence de l'existence d'un droit réel.

§2 : La classification des choses, objets du droit réel.

Selon le Vocabulaire juridique, les choses sont les objets matériels considérés sous le rapport de
droit ou comme objets de droit.
Il ressort de cette définition qu'une chose est corporelle et qu'il s'exerce sur elle des droits ou qu'elle
est régie par le droit.
Cependant en interprétant l'article 1384 alinéat 1 CC relatif à la responsabilité du gardien du fait des
choses, la jurisprudence a retenu une conception extensive de la notion de chose en considérant
comme telles des fumerolles, des images télévisées, des substances radioactives. Autrement dit des
choses incorporelles. De même, la loi considère comme des choses, celles « qui n'appartiennent à
personne et dont l'usage est commun à tous » càd les choses communes (res communes) comme l'air
ou l'eau de la mer ; ainsi que les « biens qui n'ont pas de maître » dont font partie les choses qui
n'appartiennent à personne (res nullius) comme par exemple le gibier, les poissons de mer ; ainsi
que les choses mobilières volontairement abandonnées par leur ancien maître.
L'article 516 CC distingue 2 catégories de biens : « meubles ou immeubles ». Toutes les choses,
tous les biens existants doivent donc juridiquement entrer dans l'une ou l'autre de ces 2 catégories :
c'est la distinction fondamentale en la matière.

A/ La distinction fondamentale des meubles et des immeubles :

1. Les immeubles :

Aux termes de l'article 517 du CC : « les biens sont immeubles ou par leur nature ou par leur
destination ou par l'objet auquel ils s'appliquent ».

a) Les immeubles par nature :

Ils sont énumérés par les articles 518 à 523 CC. Il s'agit de biens qui sont par nature immobiles càd
qu'ils ne peuvent pas être déplacés sauf à être détruits. Cette catégorie comprend le sol et tout ce qui
est fixé au sol :
– Les « fonds de terre » constituent l'immeuble par excellence. Ils comprennent la surface du
sol et le sous-sol avec les mines qui y sont contenues.
– Ce qui est fixé au sol comprend les végétaux et les construction. Les végétaux qui sont
plantés dans la terre : immeubles par nature. Mais les graines de ces végétaux qui sont tombés au
sol deviennent meubles par nature.
De même les arbres deviennent meubles par nature au fur-et-à-mesure qu'ils sont abattus.
S'agissant des constructions, seules celles qui sont fixées au sol sont immeubles par nature (maison;
digue, barrage, pont...).
 b) Les immeubles par destination :
Ce sont des biens meubles considérés fictivement comme des immeubles en raison du lien qui les
unis à un immeuble par nature dont ils constituent l'accessoire. Il s'agit de soumettre à un même
régime juridique des biens qui ne l'auraient pas dû l'être.

2 conditions doivent être réunies :

– Les biens immeubles et meubles doivent appartenir au même propriétaire. Autrement dit
qu'ils fassent partis du même patrimoine pour pouvoir être soumis au même régime juridique.
– Il faut un rapport de destination qui peut résulter soit de l'affectation du meuble au service
ou à l'exploitation de l'immeuble, abstraction faite de tout bien matériel. Soit de l'attache du meuble
à perpétuelle demeure.

S'agissant de l'affectation du meuble au service ou à l'exploitation de l'immeuble, la jurisprudence

exige que le meuble soit nécessaire et même indispensable à l'exploitation de l'immeuble.
Exemple : animaux attachés à la culture (à l'exclusion de ceux destinés à être vendus en tant que
produits d'élevage), des ustensiles aratoires (tracteurs,...), des ruches à miel...
En dehors du domaine agricole, sont également immeubles par destination les ustensiles et
machines nécessaires à l'exploitation d'activité industrielle mais aussi dans le commerce (ex :
fauteuils d'un cinéma ou les meubles meublant d'un hôtel) à condition qu'il y ait industrie de
propriétaire.
Quant au second rapport de destination, l'article 524 CC dispose que « sont aussi immeubles par
destination tout effet mobilier que le propriétaire a attaché au fonds à perpétuelle demeure ».
Ce second procédé d'immobilisation par destination exclue toute idée d'utilité du meuble pour
l'exploitation de l'immeuble. Il peut s'agir d'une attache matérielle du meuble à l'immeuble de telle
sorte que les biens sont scellés les uns aux autres ou qu'ils ne peuvent être détachés sans être
fracturés et détériorés. Ainsi par exemple sont des immeubles par destination les glaces d'un
appartement ou les tableaux et autres ornements à partir du moment où ils sont encastrés dans
l'immeuble ou qu'ils font corps avec lui. Mais il peut s'agir d'une attache dite intellectuelle à
perpétuelle demeure dans le sens où l'immeuble a été spécialement conçu pour recevoir le meuble
sans que celui-ci y adhère de manière durable. Il a été ainsi décidé que des vases non scellés et
posés seulement sur des socles mais destinés à former avec ceux-ci un ensemble ornemental pour la
décoration du parc d'un château doivent être considérés comme des immeubles par destination.

b/ Les immeubles par l'objet auxquels ils s'appliquent (immeubles incorporels).

Le CC range dans cette catégorie les biens incorporels, autrement dit les droits portant sur un
immeuble. Exemple : l'usufruit, les servitudes, les hypothèques, les démembrements du droit de
propriété portant sur un immeuble. Seule la pleine propriété (abusus, fructus, usus) portant sur un
immeuble a une nature immobilière corporelle.

2. Les meubles :

Les meubles constituent une catégorie résiduelle. Tout ce qui n'est pas immeuble est meuble.

a) Les meubles par nature :

Ce sont toutes les choses susceptibles de déplacement soit qu'elles peuvent se mouvoir par elles-
même comme les choses animées que sont les animaux, soit qu'elles peuvent changer de place par
l'effet d'une force étrangère : choses inanimées : vélo, bateau, voiture...
C'est dans cette seconde catégorie que figurent les meubles meublant : ceux qui sont destinés à
l'usage et à l'ornement des appartements (tapisserie, lit, siège...)
 b) Les meubles par la détermination de la loi (meubles incorporels) :
Il s'agit de tous les droits, toutes les actions en justice relatifs à un bien meuble (droit personnel,
droit de créance, actions, parts sociales, droit d'auteur, droit de brevet, droit de marque...).
A contrario, la pleine propriété d'un meuble a une nature mobilière corporelle.

c) Les meubles par anticipation :

Biens immobiliers qui vont revêtir un caractère mobilier parce qu'ils sont destinés à devenir des
meubles dans un avenir proche. Ainsi la vente de récoltes sur pieds ou d'arbres destinés à être
abattus constituent une vente de meubles par anticipation.
L'intérêt de cette qualification est d'appliquer à ces biens le régime juridique des meubles, moins
contraignant et moins formaliste que celui des immeubles.

B/ Les classifications secondaires :

1. Les biens corporels et les biens incorporels :

Alors que les biens corporels sont toutes les choses palpables ayant une réalité physique, les biens
incorporels sont dépourvus de toute matérialité. Il en est ainsi par exemple tant des titres détenus
dans une société par les associés que de la clientèle d'un commerçant, des brevets, des marques et
d'une manière générale de toutes les actions en justice ou droit portant sur les biens.

2. Les choses appropriées et les choses non-appropriées :

Les choses non-appropriées sont visées aux articles 713 et suivants du CC. Il s'agit :
- Des choses communes (res communes) càd des choses qui n'appartiennent à personne et dont
l'usage est commun à tous : l'air, l'eau de la mer, les eaux courantes des fleuves...
Ces choses communes ne deviennent appropriées du seul fait de leur usage, ce qui n'exclue pas pour
autant leur appropriation. Ex : l'oxygène contenu dans les bouteilles de plongée.
- Il y a ensuite les biens qui n'ont pas de maître comme par exemple les choses qui n'appartiennent à
personne (res nullius). Ex : gibier, les poissons de la mer. Mais aussi les choses abandonnées (res
derelictae) càd les choses mobilières volontairement abandonnées par leur ancien maître.

3. Les choses consomptibles et non-consomptibles :

Les choses consomptibles sont celles qui se consomment, qui sont détruites par le 1er usage (ex :
les aliments, les combustibles, la monnaie...). Par opposition, les choses non-consomptibles sont
susceptibles d'un usage prolongé, peut importe qu'elles puissent éventuellement s'user et diminuer
de valeur du fait de cette utilisation (maison, voiture...).

4. Les choses fongibles et non-fongibles :

Les choses fongibles sont celles qui sont envisagées dans leur genre ou espèce et non dans leur
identité ou individualité. C'est pourquoi on les appelle aussi choses de genre. La conséquence est
qu'elles peuvent indifféremment être remplacées par d'autres choses semblables du même genre.
Elles sont interchangeables (billet de banque, blé, maïs, or, tableaux...).
A l'inverse, les choses non-fongibles ou corps certains sont envisagées dans leur identité,
individualité (tel tableau, tel sac de blé, telle maison...). Ce n'est pas n'importe quel tableau,
n'importe quel sac de blé, n'importe quelle maison.

5. Les choses frugifères et non-frugifères :

Certains biens constituent un capital comme par exemple un champ, une maison, d'autres sont des
fruits, des produits produits périodiquement par la chose sans altération de sa substance.
Il existe des biens oisifs ou non-frugifères (qui ne produisent pas de fruits). Ex : meubles meublant,
bijoux, l'or... Mais il existe aussi des biens frugifères càd qui produisent des fruits. On distingue les
fruits naturels càd qui se produisent spontanément par la chose sans le travail de l'homme (fruits des
arbres, le croît des animaux...) ; les fruits industriels qui sont ceux produits à l'aide du travail de
l'homme (récolte des champs, coupe de bois taillis ou de futaies aménagées) ; les fruits civils qui
consistent dans les revenus périodiquement dus par les tiers auxquels le propriétaire a concédé la
jouissance d'une chose (les loyers des biens loués, les intérêts des sommes prêtées).

§3 : Les droits réels principaux :

A/ Le droit de propriété :

C'est le droit réel le plus complet, celui qui accorde à son titulaire le plus de prérogatives. Cette
plénitude est exprimée par l'article 544 CC selon lequel « la propriété est le droit de jouir et disposer
des choses de la manière la plus absolue pourvu qu'on ne fasse pas un usage prohibé par les lois ou
par les règlements.

1. Le contenu du droit de propriété :

Il confère à son titulaire 3 prérogatives :
– L'usus : c'est le droit d'utiliser, de se servir de la chose. Ex : habiter une maison ou occuper
un terrain.
– Le fructus : le droit de percevoir et de profiter des fruits produits par la chose càd
notamment les revenus qu'elle procure. Ex : les loyers.
– L'abusus : c'est le droit de disposer à son gré de la chose càd de la vendre, de la donner, de
ne pas l'utiliser, de la transformer voire de la détruire.

2. L'étendu du droit de propriété :

a) La propriété du dessus et du dessous :

Selon l'article 552 CC, « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ». Le
propriétaire d'un terrain est aussi propriétaire de la colonne d'air qui se situe au dessus sans que le
CC n'ai posé de limite. Mais il va de soi que cela ne concerne que la partie qui peut être accessible
et utile au propriétaire.
L'extension verticale du droit de propriété permet au propriétaire de s'opposer à toute intrusion des
tiers dans cet espace (constructions ou arbres du voisin qui dépassent, passage de câbles aériens qui
empiètent...).
La propriété s'étend aussi dans le cône formé par le terrain dans l'épaisseur du globe terrestre : le
tréfonds. Cette extension permet au propriétaire du sol de creuser et d'aménager éventuellement le
sous-sol ; d'extraire les matières qui peuvent lui être utiles. Cependant, il faut savoir que les
gisements miniers appartiennent à l'État.

b) Le droit d'accession :
Selon l'article 546 CC, la propriété d'une chose donne droit sur tout ce qu'elle produit et sur tout ce
qui y est attaché accessoirement soit naturellement soit artificiellement. Le propriétaire d'une chose
principale acquière les accessoires que produit la chose ou s'unissent ou s'incorporent à elle. Ainsi,
les fruits naturels ou industriels de la terre, les fruits civils appartiennent au propriétaire par droit
d'accession. De même, le mécanisme de l'accession s'applique à tout ce qui s'incorpore à la chose
appartenant au propriétaire. Ainsi par exemple lorsqu'une pièce détachée est incorporée à une
machine ou une voiture, le propriétaire devient propriétaire de la pièce détachée par voie
d'accession.
S'agissant des trésors (toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa
propriété et qui est découverte par le pur effet du hasard), le CC dispose que la propriété du trésor
appartient au propriétaire du terrain qui le découvre dans son propre fonds. Et si le trésor est trouvé
dans le terrain d'autrui, il appartient pour moitié à l'inventeur (celui qui découvre le trésor) et pour
l'autre moitié au propriétaire du fonds.
 3. Les caractères de droit de propriété :

a) Le caractère absolu :
Selon les révolutionnaires de 1789, le droit de propriété était un droit absolu conçu comme un
véritable droit naturel de l'homme comme l'expression de la liberté individuelle. Ceci étant le CC
prévoit des limites à cet absolutisme du droit de propriété : ainsi on ne peut en faire un usage
prohibé par les lois ou règlements. Par ailleurs, l'article 545 permet l'expropriation pour cause
d'utilité publique : autrement dit un propriétaire peut être contraint de céder son droit de propriété
pour la satisfaction de l'intérêt général. De même, la jurisprudence a apporté une restriction à
l'exercice absolu du droit de propriété en introduisant la théorie de l'abus de droit selon laquelle il
est illicite d'exercer un droit de propriété dans l'intention de nuire à autrui.
Il en a été décidé ainsi de l'affaire Clément Bayard dans laquelle le propriétaire d'une terrain a été
condamné pour abus de droit parce qu'il avait implanté des pieux métalliques sur son terrain afin de
crever les dirigeables qui atterrissaient et décollaient d'un club aéronautique voisin.

b) Le caractère exclusif :
Il signifie que le propriétaire est le seul à être investi de prérogatives sur la chose. Il a en quelque
sorte un monopole sur cette chose. Ce qui lui permet de s'opposer à toute ingérence des tiers.
Cependant les règles de voisinage imposent parfois ce que l'on appelle des servitudes. Ex : le devoir
de laisser passer sur un terrain, un voisin dont le fonds est enclavé.

c) Le caractère perpétuel :
Lorsque l'on dit que le droit de propriété est perpétuel, cela signifie que la propriété ne se perd pas
par le non-usage. En d'autres termes, elle est imprescriptible contrairement à la plupart des autres
droits patrimoniaux. Ainsi l'action en revendication (action par laquelle on revendique la propriété
d'un bien immeuble) est imprescriptible : elle peut être exercée pendant plusieurs générations.

B/ Les démembrements des droits de propriété :

Il y a démembrement du droit de propriété lorsque les attributs (usus, fructus, abusus) sont
partagés entre plusieurs personnes. Le titulaire d'un droit démembré ne dispose donc que d'un ou
deux de ces attributs, jamais les 3. Ces droits démembrés sont limitativement énumérés par la loi :
l'usufruit, les servitudes et l'emphytéose.

1. L'usufruit :
Le titulaire du droit d'usufruit, appelé usufruitier, dispose de 2 des attributs du droit de propriété :
l'usus et le fructus mais il ne dispose pas de l'abusus qui est conservé par le nu-propriétaire.
L'usufruit est un droit réel généralement viager qui confère à son titulaire le pouvoir d'user et de
percevoir les fruits d'un bien appartenant à une autre personne. L'usufruit peut porter sur des biens
meubles ou immeubles, corporels ou incorporels.

2. Les servitudes :
Aux termes de l'article 637 CC, une servitude est « une charge imposée sur l'héritage (bien
immeuble) pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ».
C'est une charge qui pèse sur un fonds immobilier (terrain bâti ou non bâti) pour le service, l'utilité
d'un autre fonds immobilier appartenant à une autre personne. Juridiquement on appelle fonds
dominant celui qui bénéficie de la servitude et fonds servant celui qui en est grevé. Celui qui peut se
prévaloir d'une servitude dispose de certaines prérogatives d'usage (usus) sur un immeuble qui n'est
pas le sien. La servitude est constitutive d'un droit réel puisqu'elle profite au fonds dominant et est
transmise avec lui.
3. L'emphytéose et le bail à construction :
Dans les deux cas, il s'agit de contrat de bail de longue durée (au minimum 18 ans ; au maximum 99
ans) portant sur un immeuble, en général des terres agricoles pour l'emphytéose et des terrains
destinés à la construction pour le bail à construction.
Ils sont qualifiés de droits réels et non pas de droits personnels comme les autres contrats de
location en raison de la durée du contrat de baille.

§4 : Les droits réels accessoires :

Ce sont des prérogatives juridiques conférées à une personne sur une chose en garantie du payement
de sa créance : c'est ce que l'on appelle aussi les sûretés réelles. Contrairement aux autres droits
réels, les droits réels accessoires n'ont pas d'existence autonome car ils se conçoivent, ils n'ont de
sens que comme l'accessoire d'un droit personnel (droit de créance) dont ils garantissent le
payement.
On distingue deux catégories de sûreté : les sûretés personnelles qui consistent à faire garantir le
payement de la créance par un tiers (ex : le contrat de cautionnement) ; et les sûretés réelles qui
consistent à affecter un ou plusieurs bien(s) du débiteur au payement de sa dette pour le cas où ce
dernier ne s'exécuterait pas. Le créancier peut alors faire procéder à la saisie du bien, à sa vente aux
enchères publiques et se faire payer sur le produit de la vente en primant (payant à l'avance) les
créanciers chirographaires qui ne disposent pas de droit de préférence. De même, contrairement aux
créanciers titulaires de droits réels accessoires, les créanciers chirographaires ne disposent pas de
droit de suite.
Lorsque la sûreté réelle porte sur un immeuble, elle prend le nom d'hypothèque ou d'antichrèse ;
lorsqu'elle porte sur un meuble, elle s'appelle un gage. Comme tout droit réel, ces sûretés présentent
l'intérêt de conférer à leur titulaire,un droit de suite et un droit de préférence.