Droit Commercial

Semestre 4
Sciences économiques et gestion
Professeur : Farouk ZERHOUNI

Leçon n°5 : La notion de fonds de

commerce

L’activité commerciale de l’entreprise donne aux biens exploités par ses

soins une plus grande valeur juridique et économique. Le fonds de commerce est
inéluctablement le principal socle de toute activité commerciale.
Cette notion de fonds de commerce est née de sa pratique. Au XIXème siècle, le
fonds de commerce est apparu sous une double nécessité, d’une part avec
l’émergence du capitalisme, les commerçants souhaitaient pouvoir protéger leur
clientèle contre les attaques des concurrents, donner à celle-ci la plus grande
stabilité possible et, d’autre part en vue protéger les investissements
intellectuels et financiers réalisés.
Une reconnaissance du fonds de commerce permettait au commerçant de
soutenir que son exploitation avait une valeur supérieure à la simple somme du
prix de ses éléments constitutifs originairement composé que de ces éléments
corporels.
Au Maroc le fonds de commerce et régit par loi n°15-95 formant le code de
commerce modifié et complété par la loi n°49-16 relative aux baux d’immeubles
ou de locaux loués à usage commercial, industriel et artisanal.

I. La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé d’un
certain nombre d’éléments servant à son exploitation. Ces éléments sont tous des
biens meubles, mais plusieurs d’entre eux sont des meubles corporels.
Cependant, le législateur n’attache pas d’importance aux éléments qui
composent le fonds car il n’a déterminé ces éléments qu’en vue de l’exercice des
privilèges du vendeur du fonds et du créancier nanti. En effet, ces biens sont
réunis dans la même main en vue de l’exploitation du fonds. C’est leur union qui
donne au commerçant la possibilité de retenir une clientèle. Or, la clientèle n’a
pas de réalité physique et représente un bien incorporel.

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Dès lors, le fonds de commerce –faute de caractère corporel de la clientèle – est

un meuble incorporel. C’est aussi un meuble singulier puisque son transfert
donne lieu à publicité.
A. Les différentes qualifications proposées

Dans le cadre des qualifications proposées pour le fonds de commerce, la

doctrine en a avancé la théorie de l’universalité de droit (1), la théorie de
l’universalité de fait (2) et la théorie de la propriété incorporelle (3).

1. La théorie de l’universalité de droit

L’universalité de droit désigne le patrimoine. Le patrimoine étant l’ensemble

des droits et obligations appartenant à une personne. Cette théorie désigne donc
un ensemble de biens formant un actif et un passif corrélatifs au sein duquel
fonctionne la subrogation réelle.
Analyser le fonds de commerce en universalité de droit revient donc à
considérer qu’il constitue un patrimoine autonome appelé patrimoine
d’affectation.
Si l’on adopte cette théorie, cela signifie que le fonds de commerce serait
composé des éléments corporels et incorporels affectés à l’exploitation, mais
aussi des créances et dettes qui s’y rattachent et rien ne s’opposerait alors à y
inclure tous les immeubles attachés à l’exploitation du fonds de commerce.

2. La théorie de l’universalité de fait

Dans le cadre de cette théorie, le fonds de commerce est à la fois caractérisé
par son unité mais aussi par sa subsistance et ce, malgré les modifications
affectant sa composition.
D’une part, sa valeur ne corresponds généralement pas à la somme de la valeur
des éléments qui le composent. D’autre part, le stock des marchandises
s’épuise pour être renouvelé, le matériel d’exploitation peut être remplacé, le
bail peut à son tour être renouvelé et ainsi de suite, mais il est important de
signaler que le fonds de commerce conserve son identité. Ceci peut être illustré
par le fait que le vendeur du fonds conserve son privilège, le créancier conserve
son nantissement et malgré le fait que ces modifications aient affecté la
composition du fonds.
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Ainsi, il n’existe pas de créanciers dont le gage soit restreint au fonds de

commerce et aucune préférence n’est accordée aux créanciers commerciaux
par rapport aux créanciers civils. Ces derniers peuvent faire vendre le fonds de
commerce pour obtenir le recouvrement de leurs créances autant que les
créanciers commerciaux.
Pour conclure, le fonds de commerce n’est pas une universalité juridique,
puisque les créances et dettes relatives au fonds ne sont pas isolées du
patrimoine de l’exploitant, elles s’incorporent aux autres créances et dettes de
ce dernier.

3. La théorie de la propriété incorporelle

Certains auteurs dont le professeur Ripert estimait que fonds de commerce était
un véritable droit à la clientèle, de sorte qu’il constituerait un droit d la
propriété incorporelle analogue comme celui dont dispose l’inventeur à son
brevet.

Il serait donc considéré qu’à l’instar de l’action en contrefaçon protégeant le

titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Un titulaire d’un fonds de
commerce disposerait d’une action en concurrence déloyale pour protéger son
droit à la clientèle.1

B. La qualification retenue

Après avoir passé en revue les théories relatives au fonds de commerce, ce

dernier peut être qualifié comme étant un bien autonome (1), de nature mobilière
(2) et incorporel (3).

1. Le fonds de commerce est un bien autonome

Le fonds de commerce est composé de différents éléments, il a une valeur
autonome puis qu’elle n’est pas le résultat des biens qui e composent. Cette
autonomie est due à la destination commune qui est l’affectation de divers
éléments à une seule activité.

1
G. RIPERT, les aspects juridiques du capitalisme contemporain, LGDJ, 2ème édition, 2001, n°86 ;

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2. Le fonds de commerce est un bien meuble

La jurisprudence et la doctrine s’accordent à dire que le fonds de commerce
est un bien mobilier et ce, pour deux raisons essentielles. En premier, le fonds
de commerce est composé que de biens mobiliers à l’exclusion des bien
immobiliers. La deuxième raison est que la catégorie des biens immeubles tels
que définis au niveau du droit civil est fermée et que le fonds de commerce n’en
fait pas partie.
3. Le fonds de commerce est bien incorporel
Même si le fonds de commerce est composé d’éléments corporels et
incorporels, il est lui-même incorporel vu qu’il est une valeur qui existe compte
du lien entre les différents éléments mis en commun par le commerçant afin de
conquérir une clientèle. Cette valeur n’a pas son siège dans une chose corporelle
mais dans l’affectation commune qui a été faite des différents biens chose qui
laisse à dire qu’elle est incorporelle par essence.

II. Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Après avoir vu la nature juridique du fonds de commerce, il y a lieu de

s’attacher sur les éléments constitutifs de ce dernier.
La réponse est donnée par l’article 79 de la loi n°15-95 formant code de
commerce modifié et complété par la loi La loi n° 49-16, du 11 août 2016
définit « le fonds de commerce comme un bien meuble incorporel constitué par
l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou de plusieurs
activités commerciales ».
A la lecture de cet article, il apparait clairement que le fonds de commerce doit
comprendre obligatoirement la clientèle et l’achalandage, en plus de tous les
éléments nécessaires à l’exploitation du fonds tel que nom commercial,
l’enseigne, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l'outillage,
les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et
de service, les dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés, et ce,
conformément à l’article 80 du code de commerce qui dispose ce qui suit :« Il
comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels
que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial,
les marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les

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licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, la dessins et

modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle,
littéraire ou artistique qui y sont attachés ».

C. Les éléments corporels

Les éléments corporels se répartissent en deux catégories principales à savoir

matériel et outillage (1) et les marchandises (2).

1. Matériel et outillage :

C’est l’ensemble des biens mobiliers corporels qui servent durablement à

l’exploitation et qui de ce fait présentent une stabilité réelle : outillage
industriel, matériel d’équipement, meubles de bureaux, mobiliers…
2. Les marchandises :

Ce sont les matières premières destinées à être transformées ou les produits et

biens, destinés à la vente, en raison de leur instabilité, elles ne sont pas
comprises dans le nantissement du fonds de commerce.
D. Les éléments incorporels

Les éléments incorporels confèrent au fonds de commerce l’essentiel de sa

valeur. On y trouve : la clientèle et l’achalandage, le nom commercial et
l’enseigne, le droit au bail commercial et les droits de propriété industrielle.

1. La clientèle :
D’après l’article 80 du code de commerce cite expressément la clientèle
comme un élément obligatoire du fonds de commerce.
La clientèle et constituée par les clients permanents et fidèles de l’entreprise
qui sont attirés par les qualités personnelles du commerçant. Tout d’abord la
clientèle doit être aussi réelle et personnelle : il faut qu’elle soit au titulaire du
fonds de commerce et qu’elle lui soit rattachée en propre.
2. L’achalandage :

L’achalandage concerne les clients de passage, attirés par la situation du fonds

de commerce et qui n’y effectuent que des achats occasionnels.
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On utilise le terme de clientèle pour viser l’ensemble de ceux qui

s’approvisionnement habituellement ou occasionnellement auprès d’un
commerçant déterminé.
3. Le nom commercial :
Le nom commercial sert à identifier le fonds de commerce. C’est
l’appellation sous laquelle le commerçant personne physique ou morale exerce
son activité, est un moyen de ralliement de la clientèle. Il peut être un nom
patronymique, d’un nom de fantaisie, celui de d’exploitant individuel ou celui
d’un ou plusieurs associés incorporés dans la dénomination sociale de la
société.
4. L’enseigne :

Comme le nom commercial, l’enseigne sert à désigner le commerce et

constitue un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement, le
magasin. Il peut être le nom patronymique du commerçant, une dénomination
de fantaisie ou un emblème.
L’enseigne comme le nom commercial, peut être cédée avec le fonds de
commerce.

5. Le droit au bail

Lorsque le propriétaire du fonds de commerce est locataire d’un bien

immeuble dans lequel il exerce son activité, il est titulaire d’un droit qu’on
nomme « Droit au bail ». Il s’agit d’un élément incorporel du fonds de
commerce. Ce dernier fera l’objet d’une étude spécifique au niveau du chapitre
relatif aux baux commerciaux.

6. Les droits de la propriété industrielle :

La Propriété Industrielle est une composante de la Propriété Intellectuelle qui

désigne les œuvres de l’esprit. Elle permet la protection et la valorisation des
inventions, des innovations et des créations.

La propriété intellectuelle comporte deux volets :

➢ La propriété industrielle, qui comprend les Brevets d’invention, les

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marques, les dessins et modèles industriels, et les indications

géographiques.
➢ Le droit d’auteur, qui s’applique aux œuvres littéraires telles que
romans, poèmes et pièces de théâtre, aux films, aux œuvres musicales,
aux œuvres artistiques telles que dessins, peintures, photographies et
sculptures et aux œuvres d’architecture.

Les droits de propriété intellectuelle sont des droits de propriété comme les
autres : ils permettent au créateur ou au propriétaire, d’un brevet, d’une marque
ou d’une œuvre protégée par le droit d’auteur de tirer profit de son travail ou
de son investissement.

Les droits de propriété intellectuelle récompensent la créativité et l’effort

humain, qui sont le moteur du progrès de l’humanité.

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