Manuscrit auteur, publi dans "A quoi sert la thorie des principes gnraux du droit, France (2007)"

QUOI SERT LA THORIE DES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT ? Pierre Brunet Professeur lUniversit de Paris X Centre de Thorie et d'Analyse du Droit UMR CNRS 7074 Paru dans S. Caudal (dir.), Les principes en droit, Economica, coll. tudes juridiques, 2009, p. 175-187. De toutes les thories que les juges inventent pour justifier leur pratique normative et donner une apparence de raison au chaos de leur jurisprudence, celle des principes gnraux du droit occupe une place de choix. Elle a suscit un nombre inou de commentaires et a mme russi 1 traverser les frontires de la discipline en se voyant qualifier d exprience foucaldienne . Traditionnellement, la question des principes gnraux en droit administratif donne lieu un expos en trois temps : lun consacr leur origine, un autre leur numration et un dernier 2 leur valeur ou leur autorit, bref, leur place dans la hirarchie des normes . La question aujourdhui est de savoir dans quelle mesure les principes gnraux du droit sont encore un instrument utile pour le juge administratif et donc aussi pour le droit administratif. En un mot : pourquoi des principes en droit administratif plutt que rien ? Une premire rponse, que formulerait volontiers la dogmatique juridique, reviendrait dire quil ne pourrait en tre autrement. En effet, selon cette rponse, le droit positif ne saurait reposer sur larbitraire des caprices dun jour sans droger lide mme de droit telle quelle est enracine dans la culture sinon dans la nature humaine. Mieux encore, il pourrait paratre ais de montrer quen droit, toute norme juridique doit tirer sa validit de sa conformit une norme antrieure, en sorte que le propre dune norme juridique est de ntre jamais imputable une volont individuelle et psychologique mais une autre norme. Dans ces conditions, la volont humaine nest que le moyen de poser une norme qui simpose de toutes les faons cette mme volont. Bref, le systme juridique est un ensemble de normes qui ne sont pas le produit de larbitraire mais le produit dune ncessit. Ds lors, les principes gnraux du droit apparaissent comme une catgorie transcendantale contenant elles-mmes un ensemble de prceptes aussi justes que ncessaires, fruit de la raison humaine quil suffit lobservateur attentif et patient de cueillir sur larbre de la connaissance. Ces principes gnraux seraient comme leur nom lindique avec vidence les lois de toutes les lois, le fondement rationnel ultime dont procderait ncessairement la loi humaine quand bien mme celle-ci serait lexpression dune volont, fut-elle gnrale. Quiconque se mfie de ces grands mots se mfiera donc aussitt de cette rponse et en cherchera une autre. Il commencera par rejeter lide que le droit pourrait dpendre de la Nature humaine ou, ce qui revient au mme, de la Raison entendue comme un ensemble de vrits toutes faites, sorte de grand rservoir plein de prceptes justes que tout homme raisonnable ne peut pas ne pas reconnatre comme vident. Il remarquera que lorsquelle ne peut se vtir des rigueurs de la logique, la vrit tout autant que la justice est plurielle et se rduit en dfinitive ce que lon en dit. Sil y a donc autant dides du juste ou du vrai que de personnes pour en parler,
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V. F. Ewald, Une exprience foucaldienne : les principes gnraux du droit , Critique, Michel Foucault : du monde entier , 1986, p. 788-793. 2 Quon se rassure, je ne reviendrai pas sur ce dernier point (v. Mlanges Troper).

notre sceptique conclura que ces mots servent faire le contraire de ce quils prtendent dire ou tre, savoir, dissimuler larbitraire de celui qui sen empare ou sen gargarise. Dans ces conditions, lide quil puisse exister des principes gnraux du droit susceptibles de simposer qui veut bien se donner la peine de les voir laisse dubitatif ; ces principes en question ne sont que le rsultat du pouvoir de celui qui les nonce ; le juge administratif, comme tous les juges, aura recours aux principes afin de justifier voire de dissimuler son pouvoir de cration normative lorsque, comme tous les autres juges, il voudra faire prvaloir sa volont sur celle dun autre, le lgislateur par exemple. Bref, si ce que lon appelle communment lordre juridique est le produit dun rapport de forces entre autorits, les principes sont une arme aussi puissante que la loi elle-mme. Cest maintenant que la difficult commence. la rflexion, une telle rponse pourrait apparatre comme une clef de lecture un peu grossire, une sorte de passe-partout forant nombre de serrures sans grande distinction. Elle repose en effet sur lide non vrifie que le juge administratif est un juge comme les autres ou mieux que les principes du juge administratif sont identiques ceux des autres juges. Cette ide mrite dtre examine sinon renverse pour au moins trois raisons. Dune part, le juge peut aussi bien dissimuler son pouvoir, sans recourir aux principes. En effet, plus quaucun autre juge dans le systme juridique franais, le Conseil dtat a toujours joui dune grande latitude. Contrairement au juge judiciaire, il na jamais t li par un code et ntait donc pas contraint de motiver ses crations jurisprudentielles en rfrence des textes. Certes, on pourrait objecter que sa comptence dpendait toutefois de la loi. On pourrait mme citer la loi des 16 et 24 aot 1790, la loi du 28 pluvise an VIII, la loi du 24 mai 1872 (art. 9), lordonnance du 31 juillet 1945 (art. 32). Mais le juge administratif a su en tirer un large pouvoir dapprciation afin de construire de toute pice sa sphre de comptence. Il est peine besoin dinsister. Disons, pour faire bref, que nombre darrts dits de principe commencer par larrt Blanco nont pas eu besoin de sonner le tocsin des principes gnraux pour imposer de nouvelles normes dont nul ne pouvait a priori prdire quelles simposeraient ladministration. Cest encore sans lautorit des principes que le juge administratif a pu soustraire de son contrle nombre dactes manant de ladministration mais dont le Conseil dtat ne voulait pas connatre afin de mnager les susceptibilits de tel ou tel organe dtat. On pense bien videmment aux fameuses catgories des actes parlementaires et des actes de gouvernement : pures crations du juge administratif, elles nont rien de principielle. On pourrait ajouter, pour en finir, que le Conseil dtat na pas eu non plus besoin de principes pour les vider de leur contenu. Lhistoire enseigne que lon sest donc trs vite habitu ce que le juge administratif justifie ces dcisions laide de catgories juridiques trs gnrales quil forgeait lui-mme. Dautre part, en affirmant comme il lui est arriv de le faire que les principes simposent mme sans texte, le juge administratif ne dissimule nullement son pouvoir crateur mais, au contraire, laffirme haut et fort. Cest dailleurs ce qui explique que larrt Aramu ait pu voquer des principes applicables en labsence de texte sans que lhistoire ne garde la trace dune nime remise en cause de lexistence de la justice administrative. Si par la suite il na pas systmatiquement ritr cette affirmation, il a consacr nombre de principes sans se fonder sur un texte (Lamotte, LAurore, Barel). En outre, notons demble que si cest bien lautorit du principe qui est dtache dun texte quelconque, cela vaut pour la catgorie des principes et non pour tel ou tel principe pris ut singuli. Peu importe donc quensuite la jurisprudence du Conseil dtat fasse statistiquement peu usage de la formule. Seul compte le fait que le Conseil dtat nest jamais revenu sur cette affirmation.
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Enfin, lide que les principes gnraux du droit dgags par le juge administratif lui serviraient comme nimporte quel juge dissimuler son pouvoir de cration nglige le fait que, la diffrence des autres juges, le juge administratif ou plus largement encore les membres de la juridiction administrative ont contribu forger cette doctrine des principes gnraux du droit en tant que doctrine ou, comme on dit, de thorie . Or, cest justement l que rside loriginalit de cette catgorie de normes que sont les principes gnraux du droit en droit administratif franais : avant de constituer un ensemble rationnel ou cohrent, cette notion dsigne une doctrine elle-mme constitutive non seulement de la place singulire quoccupe le juge administratif dans le systme juridique franais mais encore du droit administratif franais en gnral. Pour comprendre cela il convient de revenir sur les origines et le contenu de cette thorie, son usage et son avenir. 1. ORIGINES ET CONTENU DE LA THORIE DES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT
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Comme on le sait, cette thorie provient du Conseil dtat lui-mme. Les tudes et documents de 1947 contiennent trois articles portant sur la question de la continuit et la sauvegarde des principes du droit public franais entre le 16 juin 1940 et lentre en vigueur 3 de la nouvelle constitution . De mme, on sait limportance des conclusions Letourneur sur 4 larrt Socit du Journal lAurore , lequel nhsitait pas ranger le principe de nonrtroactivit parmi les principes fondamentaux du droit moderne . Lactivit doctrinale du juge administratif nest en rien exceptionnelle. Le Conseil dtat a toujours cultiv un got prononc pour lauto-analyse laquelle consiste certes en une justification de son activit, une rationalisation de ces choix jurisprudentiels, on dirait aujourdhui, une politique de communication. Mais dire cela ne consiste pas agiter le chiffon rouge du soupon ni brandir le spectre de lidologie : il y a des justifications sincres. Quant la doctrine, cest peu dire quelle a pris au srieux cette thorie . Si elle na donn lieu, ma connaissance, qu deux thses universitaires (abouties), elle en a suscit bien dautres. Dans la mesure o chaque nouveau principe a donn lieu quantit de commentaires, et que certains principes fort obscurs ont eux aussi donn lieu de nombreux travaux, il faut bien reconnatre que lensemble na cess de conforter la prsence de cette thorie dans le droit positif. Le contenu de la thorie parat a priori trs simple exposer : elle consiste en la reconnaissance de rgles juridiques non crites dont le juge constate lexistence et dont il impose le respect ladministration. Ainsi, dans une allocution prononce loccasion du cent-cinquantenaire du Conseil dtat, le Prsident Bouffandeau semble tout dire : Je tiens signaler les applications faites rcemment par la jurisprudence du Conseil dtat dune thorie particulirement hardie dans un rgime de droit crit comme le ntre : la thorie des principes gnraux du droit. Nous estimons quil existe des rgles de droit non crites, ayant valeur lgislative et qui, par suite, simposent au pouvoir rglementaire et lautorit administrative, tant quelles nont pas t contredites par une disposition de loi positive (...) mais ces rgles ne peuvent pas tre regardes comme faisant partie dun droit public coutumier, car, pour la plupart, la constatation de leur existence par le juge administratif est relativement rcente. En ralit, il sagit dune
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Sirey, 1948.3.69. CE, 25 juin 1948, Lebon, 249.

uvre constructive de la jurisprudence ralise, pour des motifs suprieurs dquit, 5 afin dassurer la sauvegarde des droits individuels des citoyens . La fermet du propos masque mal une certaine ambivalence : dun ct, il affirme que les rgles existent et lon suppose que cette existence est pense comme objective, de lautre, il reconnat que cette thorie est une uvre constructive de la jurisprudence. Sans doute cherchait-il exprimer ainsi lide que ce qui est construit lest avec des matriaux existant ou consiste en une reconstruction rationnelle. Mais on peut aussi tenter dy voir une faon habile de rendre compte de la part de libert dont dispose le juge administratif de lpoque qui jouit, de fait, dune latitude dautant plus grande que les textes applicables nexistent quasiment 6 pas . Laffirmation la plus claire de ce que la reconnaissance par le juge administratif dun 7 principe gnral reprsente de sa part une uvre cratrice est venue plus tard. Elle sest accompagne de laffirmation selon laquelle cette cration na rien darbitraire. Le meilleur reprsentant de cette thse est incontestablement Bruno Genevois pour qui :
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Lapplication faite par le juge administratif des principes gnraux du droit nest cependant pas le fruit dune dmarche arbitraire de sa part (). Le Conseil dtat sinspire en effet de lesprit des lois en vigueur et de lopinion gnrale. Il a le souci de ne faire application dun principe gnral que pour autant que son existence peut se 8 dduire de la lgislation existante et repose sur un large consensus ou encore : la notion de principe gnral du droit est, dans la jurisprudence administrative, insparable de celle de source non crite de la lgalit. Cest l que rside son originalit profonde (). Ce caractre doit cependant se concilier avec le fait que le 9 principe gnral du droit est dduit par le juge du droit existant . Bruno Genevois appuie son propos sur celui galement fameux du Doyen Vedel : Les principes gnraux sont dans une certaine mesure loeuvre du juge qui les dgage de la gangue du milieu juridique ; ils ne sont pas une uvre arbitraire car ils sont 10 extraits du droit positif existant un moment donn . Ces propos semblent permettre deux interprtations trs diffrentes. Selon la premire, la thse avance contiendrait deux affirmations distinctes : a) les principes sont une uvre cratrice du juge ; b) cette cration est conforme au droit positif. En vrit, une telle interprtation conduit se demander si ces deux affirmations ne sont pas purement et simplement contradictoires car, de deux choses lune : ou bien les principes sont crs par les juges mais alors ils ne peuvent entretenir avec le droit positif dautre relation de conformit que formelle ; ou bien les principes sont matriellement conformes au droit positif mais alors quoi sert de dire quils sont crs par les juges : autant dire que les juges les appliquent
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Les progrs de la jurisprudence du Conseil dtat , juin 1950. Cf. B. Genevois : La marge de manoeuvre quil se reconnat ainsi dans llaboration du droit positif est dautant plus grande que les textes, par leurs silences sur les notions de base du droit administratif, lui ont laiss une grande latitude , Rpertoire Cont. Adm. Dalloz, V Principes gnraux du droit, oct. 2004, 31. 7 Ibid., 26. 8 Ibid., 32. Cest moi qui souligne. 9 Ibid., 36. 10 G. Vedel, note sous CE, Ass., 4 avril 1952, Synd. rgional des quotidiens dAlgrie, JCP 1952. II. 7138, cit par B. Genevois, art. cit., 32.

comme ils sont censs appliquer la loi selon le bon vieux schma mcaniste et aussi faux que rassurant du juge bouche de la loi. Notons que le choix de la premire branche de lalternative dire que le juge est habilit par le droit positif crer des principes nest pas sans poser quelques difficults : dune part, laffirmation nest gure vrifiable et dautre part, quand bien mme on la vrifierait, elle serait moins fausse que peu instructive : quiconque apprendrait que le juge administratif est certes un crateur mais nanmoins habilit naurait fait que la moiti du chemin, lautre consistant se demander ce qui garantit quil ne puisse faire un usage non conforme de son pouvoir. Une seconde interprtation est galement envisageable, selon laquelle, tel un archologue, le juge dgagerait des principes au terme dune patiente observation du droit et des murs et, pourrait-on ajouter, en faisant usage de sa raison ineffable. Une telle interprtation nest cependant plus gure compatible avec lide d uvre cratrice de la part de la jurisprudence et cette description, comme la mtaphore qui lexprime, nest dire vrai pas non plus nouvelle. Sans doute loriginalit de cette description tient-elle au contexte dans lequel elle est prsente : dans un pays de droit coutumier ou non codifi, elle naurait rien que de trs banale.
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Quelle que soit linterprtation retenue, on bute sur une mme difficult : quil soient crs par la jurisprudence ou quils soient dcouverts par les juges, les principes sont censs tre extraits ou encore dduits du droit positif . Or, que peut dsigner cette dernire expression ? Recouvre-t-elle un ensemble de textes, un ensemble de normes tires des textes, un ensemble de valeurs qui simposeraient chacun, un ensemble de faits sociaux ? Sil est bien difficile de trancher avec certitude cette question de la dfinition de lexpression droit positif , au moins peut-on tenter quelques clarifications. Pour quon puisse en dgager des principes, ce droit positif ne saurait tre rduit un ensemble de textes ou de faits sociaux, sauf admettre que des textes cest--dire des noncs linguistiques ou des faits sociaux puissent leur tour, et par eux-mmes, fonder des normes, sauf croire, donc, que des rgularits suffisent produire des rgles. Ce droit positif ne peut donc tre compris que comme un ensemble de normes. L encore une alternative doit tre tranche : ces normes sont-elles juridiques, positives ou dcoulent-elles de la nature des choses ? La seconde branche de cette alternative doit sans doute tre carte : en affirmant que les principes sont extraits du droit positif, la thorie des principes tend affirmer leur caractre positif et non pas naturel. Il ne reste donc plus que la premire branche : le droit positif dont sont extraits les principes est un ensemble de normes ellesmmes tires des textes positifs voire dautres normes identifies comme juridiques. Ainsi, les principes sont-ils des normes tires dautres normes. Sans doute ne peut-on sarrter l. Car lorsquon dit que les principes sont extraits du droit positif , on prend le droit positif comme une totalit mtaphorique valant pour lensemble des normes constituant ce mme droit positif . Ds lors, le propos nest plus proprement parler juridique : dire que les principes sont extraits du droit positif ou quils en sont dduits ne signifie pas que ces principes seraient lapplication de ce mme droit positif mais cela revient dire quils fondent eux-mmes ce droit positif (voire se confondent avec lui) ; ils en manent comme lessence du ptrole sous leffet de la flamme, autrement dit, et contrairement ce que lon pouvait spontanment penser, ces principes ne sont susceptibles dtre extraits du droit positif que parce quils le constituent ; ils correspondent aux valeurs qui rgissent le droit positif. On comprend mieux pourquoi Letourneur voyait dans la conscration du principe de non11 rtroactivit en 1948 un acte de foi dans la suprmatie du droit .
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Concl. prcites.

On mesure alors que la thorie des principes gnraux tente darticuler dans le mme temps deux modalits du discours : un discours descriptif selon lequel les principes sont produits par les juges avec une assez grande libert ; un autre prescriptif selon lequel les principes sont lgitimes cest--dire quils doivent tre considrs comme objectivement obligatoires et ne relvent ni du droit naturel ni des caprices des juges. Ainsi cette thorie sert-elle deux usages et constitue un mythe ltat pur : elle peut dun mme geste rendre compte de la libert des juges et dmentir quils seraient libres dagir leur guise ; elle parvient mme donner lillusion que ce qui est correspond ce qui doit tre puisque lon retrouve dans ce qui est pos ces principes qui devaient ltre. Au fond, cette thorie nen est pas une : elle ne dcrit rien mais cherche justifier la libert que le juge se reconnat non seulement de crer des normes mais des normes justes. Elle consiste elle-mme en un discours (au sens foucaldien) selon lequel le juge dispose du pouvoir de crer certaines normes ds lors quelles sont justes et elles sont justes parce quelles sont conformes un idal commun du droit dont on postule lexistence objective. En dfinitive, loin dtre une thorie dinspiration positiviste, la thorie des principes gnraux du droit est sans aucun doute le dernier avatar dune conception jusnaturaliste selon laquelle le droit nest un ordre normatif que sil est effectivement rgi par certaines valeurs morales intrinsques. Dans ces conditions, elle permet de dissimuler non pas tant luvre cratrice des juges mais les jugements de valeur que les juges portent sur le droit en vigueur. Elle est une rationalisation de leur pouvoir par des juges conscients de lexercer. Mais elle est aussi une moralisation du droit positif. 2. USAGE DE LA THORIE : UNE MORALISATION DU DROIT POSITIF Lambivalence de la place des principes lgard du droit positif se retrouve galement sous une autre forme. Il nest en effet pas rare de lire que la thorie des principes gnraux sert trancher des questions dinterprtation. Ainsi, comme lexplique Bruno Genevois : La notion de principe gnral du droit est galement utilise par le juge administratif comme un mode dinterprtation des lois et rglements. Dans linterprtation des textes, le juge sattache rechercher quelle a t lintention du ou de ses auteurs. Selon le cas, cette volont sest clairement manifeste (lanalyse littrale du texte suffit en dterminer le sens), indirectement exprime (par le biais des rapports et dbats qui ont accompagn ladoption du texte) ou peut tre dduite du souci de lauteur du texte de se conformer la cohrence densemble de notre droit positif. Cest ce dernier titre quest susceptible dintervenir la thorie des principes gnraux du droit. Pour le juge administratif, le lgislateur est, sauf volont formelle contraire (V. CE, ass., 11 janv. 1963, Synd. national des administrateurs de la France doutre-mer, Rec. CE, p. 16, AJDA 1963.289, note A. Homont), rput vouloir se conformer aux principes gnraux du droit. Lorsquun texte est susceptible de plusieurs sens, la prfrence doit tre donne linterprtation qui permet dassurer le respect des principes gnraux du 12 droit . Cette thse mrite examen en tant que telle car, bien y regarder, elle articule galement deux modalits de discours, lune descriptive quant la conception de linterprtation interprter revient rechercher le sens dun texte, sens qui est lui-mme confondu avec lintention de

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V Principes gnraux du droit, 40.

lauteur du texte lautre prescriptive quant la rsolution dun conflit entre deux interprtations possibles au profit de la cohrence de lordre juridique. dire vrai, si la conception mme de linterprtation ici voque semble trs banale et en parfaite adquation avec la fonction de juger telle quon se la reprsente habituellement ds lors que des textes ont t produits, comment le juge pourrait ne pas tenir compte de lintention de ceux qui en sont les auteurs au sens purement formel du terme ? il convient de remarquer quelle repose sur une pure fiction que vhicule encore une fois la mtaphore de l auteur du texte. Une fois dissipe cette intention de lauteur que reste-t-il, sinon linterprte, le texte et les finalits que ce dernier est cens servir mais qui toutes dpendent des apprciations et jugements de valeur de linterprte lui-mme ? Dans ces conditions, que recouvre cette cohrence densemble du droit positif ? Si on admet que cette dernire expression est une mtaphore pour dsigner un ensemble de valeurs transcendantales intrinsques au droit positif, la thse que les principes doivent servir trancher des conflits dinterprtation change quelque peu de sens : cest moins labsence de volont expresse du lgislateur de droger aux principes qui justifie lusage de ces derniers que la volont des juges de temprer les effets de lois ou de rglements iniques leurs yeux car par trop drogatoires aux principes intrinsques du droit positif tels quils rsultent en dernier ressort de lapprciation des juges. Autrement dit, il ny a de cohrence densemble que reconstruite par ceux-l mmes qui prtendent la contempler dans le ciel du droit positif. Les exemples jurisprudentiels les plus connus sont ceux des jurisprudences Aramu et Lamotte. Dans la premire affaire, les textes applicables aux commissions dpuration prvoyaient certaines procdures mais semblaient bel et bien avoir omis de confrer aux intresss un droit prsenter leur dfense : ngligence ou refus ? Ngligence, selon le Conseil dtat qui, par la vertu des principes gnraux, a pu introduire ce droit tout en conservant la cohrence 13 densemble des dispositions en cause . Dans la seconde affaire (CE, ass., 17 fvr. 1950, Min. Agriculture c/ Dame Lamotte, Lebon, p. 110), larticle 4 dune loi du 23 mai 1943 semblait bel et bien soustraire un acte administratif de tout recours en affirmant que cet acte (loctroi dune concession de terre abandonne ou inculte) ne peut faire lobjet daucun recours administratif ou judiciaire . Mais le Conseil dtat a jug que ce texte na pas exclu le recours pour excs de pouvoir devant le Conseil dtat contre lacte de concession, recours qui est ouvert mme sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet dassurer, conformment aux principes gnraux du droit, le respect de la lgalit . Dans les deux cas, on mesure ce que lide dun sens littral des textes juridiques a de fragile sinon de tout fait circonstanciel : nest littral, en droit, que le sens que lon tient pour convenable une fois vacus les autres sens possibles. Ajoutons, pour finir, que la thorie des principes gnraux ne permet pas de rtablir une interprtation empreinte dide de justice seulement en cas de conflits entre plusieurs sens possibles dun texte. Cette thorie permet galement dtendre le champ dapplication dune norme. Le droit du travail fournit de nombreux exemples dans lesquels le juge administratif a rig en principe une disposition positive afin de lui faire produire des effets en dehors de son champ dapplication initial et attribuer ainsi des droits subjectifs au profit de salaris qui en
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Cf. CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Lebon, p. 213 : aux termes de l'art. 2, alin. 5, de cette ordonnance, la commission d'puration entend les personnes qui lui sont dfres, qu'elle peut du reste valablement dlguer cet effet ses pouvoirs l'un de ses membres, ou donner commission rogatoire des officiers de police judiciaire ou des magistrats choisis sur une liste dresse par arrt du commissaire la Justice ; que ces magistrats, ainsi que les membres de la commission, peuvent tre assists de greffiers dsigns de la mme faon ; qu'il rsulte de ces prescriptions, ainsi d'ailleurs que des principes gnraux du droit applicables mme en l'absence de texte, quune sanction ne peut ce titre tre prononce lgalement sans que l'intress ait t mis en mesure de prsenter utilement sa dfense .

taient jusque-l dpourvus. Sans doute lauteur du texte aura-t-il t heureux dapprendre quil avait nonc un principe gnral du droit, comme dautres font de la prose, sans le 14 savoir . Il arrive cependant que la formulation se fasse moins premptoire et quau lieu daffirmer que le lgislateur a nonc un principe en dictant telle disposition, le Conseil 15 dtat prfre voquer le principe dont sinspire telle disposition crite . On pourrait tre tent de voir dans ces deux formulations la trace dune conception trs diffrente de lorigine des principes et le signe dune volont du Conseil dtat de rattacher les principes au droit positif . Mais aussi dfendable soit-elle dans ses intentions, cette subtilit semble bien inutile qui accepte de reconnatre le fait que la volont du lgislateur est un masque lgant pour qui sen fait linterprte. Mais quel est lavenir de cette thorie ? 3. AVENIR DE LA THORIE DES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT Rien ne sert de jouer les Cassandre : cette construction jurisprudentielle quest la thorie des principes gnraux du droit continuera de remplir la fonction de justification qui est la sienne et pour laquelle elle a t labore tant que la ncessit sen fera sentir. En revanche, compte tenu du mouvement dintgration ou dinterpntration des ordres juridiques, on peut douter que la catgorie des principes qua cre le juge administratif franais puisse ne pas souvrir aux principes consacrs par les juridictions supranationales. Cela tant, lidentit de mots nimplique pas ncessairement une identit de sens. cet gard, 16 le cas du principe de scurit juridique semble assez exemplaire . On a fait remarquer quel point la signification de lexpression scurit juridique ressemblait, sous la plume du Conseil dtat, davantage celle que la CJCE donne au principe dit de confiance lgitime qu celui de scurit juridique quutilise galement la Cour.
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Cf. CE, Ass., 1er juillet 1988, Billard et Volle, N66405, Lebon, p. 268 : aux termes de l'article L.122-42 du code du travail, dans la rdaction que lui a donne la loi du 4 aot 1982 : "Les amendes ou autres sanctions pcuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est rpute non crite" ; quen dictant cette interdiction, le lgislateur a nonc un principe gnral du droit du travail applicable aux entreprises publiques dont le personnel est dot d'un statut rglementaire et qui n'est pas incompatible avec les ncessits de la mission de service public confie la Socit nationale des chemins de fer franais . Ou encore : CE, 27 mars 2000, Mme Brodbeck, N155831, Lebon, p. 129 : aux termes de l'article L. 123-1 du code du travail, dans sa rdaction issue de la loi n 83-635 du 13 juillet 1983 : (...) Nul ne peut b) ( ...) rsilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salari en considration du sexe ou de la situation de famille ou sur la base de critres de choix diffrents selon le sexe ou la situation de famille ; qu'en dictant cette interdiction, le lgislateur a nonc un principe gnral du droit du travail applicable aux tablissements publics dont le personnel de droit priv est dot d'un statut rglementaire, dans la mesure o il n'est pas incompatible avec les ncessits de la mission de service public confie l'tablissement . 15 Ainsi, pour un exemple bien connu : CE, Ass., 8 juin 1973, Dame Peynet, Lebon, p. 406 : le principe gnral, dont sinspire larticle 29 du livre 1er du Code du Travail, selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salarie en tat de grossesse, sapplique aux femmes employes dans les services publics lorsque, comme en lespce, aucune ncessit propre ces services ne sy oppose . Et plus rcemment : CE, 2 octobre 2002, N 227868, Chambre de commerce et dindustrie de Meurthe-et-Moselle, AJDA 2002.1294, concl. Piveteau et note M.-C. de Montecler : Considrant quil rsulte du principe gnral du droit dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives la situation des salaris qui, pour des raisons mdicales, ne peuvent plus occuper leur emploi que les rgles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu'il a t mdicalement constat qu'un salari se trouve de manire dfinitive atteint d'une inaptitude physique occuper son emploi, il appartient l'employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d'impossibilit, de prononcer, dans les conditions prvues pour l'intress, son licenciement . 16 Cf. CE, Ass., 24 mars 2006, n 288460, KPMG et autres, Rec., p. 154 ; AJDA 2006. 1028, chron. Landais et Lenica ; RFDA 2006. 463. concl. Aguila.

En effet, selon cette dernire, le principe de scurit juridique impose la clart et la prcision des rgles de droit et des actes individuels qui constituent un certain moment le cadre juridique dans lequel les autorits exercent leurs comptences et les particuliers leurs activits. La Cour a jug plusieurs reprises non seulement que le principe de scurit juridique exige quune rglementation communautaire permette aux intresss de connatre 17 avec exactitude ltendue des obligations quelle leur impose , mais aussi que les justiciables doivent [] pouvoir connatre sans ambigut leurs droits et obligations et 18 prendre leurs dispositions en consquence . Elle a galement prcis les relations entre ce 19 principe de scurit juridique et son corollaire, celui de confiance lgitime . Cest ce dernier qui impose lautorit publique une exigence de prvisibilit en ce qui concerne la modification de la rglementation. Pour autant, tel quappliqu par la CJCE, ce principe na jamais servi de fondement un droit subjectif au profit dun oprateur conomique qui ne saurait () faire valoir un droit acquis ou mme une confiance lgitime dans le maintien dune situation existante qui peut tre modifie par des actes pris par les institutions 20 communautaires dans le cadre de leur pouvoir dapprciation .
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Ainsi est-il assez clair quil sagit, tant pour le Conseil dtat avec le principe de scurit juridique , que pour la CJCE avec celui de confiance lgitime , de mettre en balance la stabilit des situations juridiques constitues et la mutabilit dune rglementation ncessairement volutive puis dimposer des mesures transitoires que justifieraient des perturbations excessives des premires par la seconde. Que le Conseil dtat nait manifestement pas voulu utiliser lexpression de confiance lgitime nest donc pas contestable (et quelles que soient les raisons de ce refus). On peut de 21 l conclure que peu importe le mot pourvu quon ait la chose . Mais cest peut-tre trahir le prsuppos que la valeur ultime laune de laquelle on value les dcisions des juges rside dans leur aptitude raliser la cohrence et la compltude du systme juridique, condition sine qua non dun droit digne de ce nom : prvisible, stable, sr. Ne peut-on pas se passer dune telle valuation et sintresser ce que fait le Conseil dtat plutt qu ce quil devrait faire ? Or, en adoptant un concept de scurit juridique plus extensif que celui de la CJCE, le Conseil dtat se dote dun concept autonome et se donne les moyens de ne plus faire application dun principe de confiance lgitime dont il pourra, lavenir, toujours dire quil 22 demeure applicable uniquement dans le champ du droit communautaire , en sachant que cela ne mange pas de pain.

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CJCE, 1er octobre 1998, Royaume-Uni/Commission, C209/96, Rec. p. I5655, 35 ; CJCE, 20 mai 2003, Consorzio del Prosciutto di Parma et Salumificio S. Rita, C108/01, Rec. p. I5121, 89 ; CJCE, 21 fvrier 2006, Halifax e.a., C255/02, Rec. p. I1609, 72 ou encore CJCE, 21 juin 2007, Stichting ROM-projecten, C158/06, Rec. 2007 p. I5103, 25.
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CJCE, 13 fvrier 1996, Van Es Douane Agenten, C143/93, Rec. p. I431, 27 ; CJCE, 26 octobre 2006, Koninklijke Coperatie Cosun, C248/04, Rec. p. I10211, 79. 19 CJCE, 15 fvrier 1996, Fintan Duff et autres contre Minister for Agriculture and Food et Attorney General, Aff. C-63/93, Rec. 1996 page I-00569 et concl. Cosmas : Ce principe [de confiance lgitime], qui fait partie de lordre juridique communautaire, est le corollaire du principe de scurit juridique qui exige que les rgles de droit soient claires et prcises, et vise garantir la prvisibilit des situations et des relations juridiques relevant du droit communautaire . 20 CJCE, 28 octobre 1982, Faust/Commission, C-52/81, Rec. p. 3745, 27 et CJCE 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health et autres c/ Secretary of State for Health, n C-154/04 et C-155/04, 128. 21 D. Simon, Europe n5, Mai 2006, comm. 142. 22 Par exemple : CE, Ass., 11 juillet 2001, FNSEA, RFDA 2002.33 concl. Sners, note Dubouis.

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Gageons que le Conseil dtat aura dautres occasions de rinterprter ou redfinir (ou sapproprier ?) un principe communautaire en lui donnant un nom propre. Certes, dans ce cas comme dans les autres, il sagit de complter le droit positif en y introduisant des normes de justice qui lui manquaient. Il convient toutefois de souligner que la cration (ou la reconnaissance) de ces principes ne rpond dsormais plus exactement aux mmes ncessits : les carences ou les incertitudes du lgislateur dhier ont cd le pas aux contraintes de lintgration des ordres juridiques. Cette intgration se fait elle-mme sous le contrle des juges et grce la thorie des principes. Sans doute ne faut-il pas exagrer le fait que certains principes rcemment consacrs ne soient plus expressment qualifis de gnraux du droit par le juge administratif mais quil les prsente comme des principes tout court. Notons que, de son ct, la CJCE utilise lexpression de principes gnraux du droit sans chercher restreindre ce 23 droit au droit communautaire . On mesure ainsi la force rhtorique, sinon pragmatique, de cette catgorie de normes que sont les principes et mieux encore du discours qui les portent : en qualifiant certaines normes de principes ou encore de principes gnraux sans les rattacher un ordre juridique spcifique on donne toujours plus de chair cette autre mtaphore dite du dialogue des juges qui a dsormais investi le discours des juges et que daucuns finissent par prendre pour une ralit. Dun cumnisme rassurant, elle sert elle aussi autant dcrire ce qui est ces changes et jeux dinfluence entre les cours nationales et supranationales qu prescrire ce qui doit tre lintgration des normes communautaires dans les ordres nationaux, autrement dit, la conformit de ces ordres aux normes matrielles 24 du droit europen en gnral . Le fait est que les principes contribuent utilement produire lillusion dune cohrence voire dune cohsion des ordres juridiques qui rsulterait du droit positif lui-mme, comme si ce dernier existait indpendamment de ceux qui le dchiffrent. Cela correspond assez bien la situation juridique contemporaine des tats europens qui hsitent entre ordre juridique national et supranational mais laissent perdurer cette ide que ces ordres juridiques ne sont jamais le rsultat des caprices des juges : quelle quen soit leur complexit, ils continueront dtre prsents comme fonds sur des principes. La thorie des principes gnraux du droit aura, quant elle, fait son temps et son uvre.

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CJCE, 25 juillet 2002, Unin de Pequeos Agricultores/Conseil, C-50/00 P, Rec. 2002 p. I-6677, 38 et 39 ou CJCE, 21 fvrier 2008, Commission / France, aff. C-201/06. 24 Quil me soit permis de renvoyer Humpty Dumpty Babel ? Les juges et le vocabulaire juridique europen , CHRONIQUE DE DROIT EUROPEN & COMPAR N17 (CEJEC, Paris X), sous la dir. de J.-S. Berg et I. Omarjee, Les Petites affiches, 2008 ( paratre) et la rponse de O. Dubos, LEmpire de la Cour de justice sur le vocabulaire juridique europen : le combat de la chvre contre le chou ou de lart dtre mi-chvre, michou (ibid.)