Droit commercial 1

Introduction de la matire droit commercial

Chapitre 1 : Loriginalit du droit commercial

Il est ncessaire de dfinir le droit commercial afin de dlimiter son domaine. Cependant la tche nest pas toujours facile car certains auteurs estiment que le droit commercial a toujours t et se trouve encore la recherche de son identit. Lexamen de lvolution historique et des sources du droit commercial va ainsi nous permettre de comprendre loriginalit de cette discipline. Ire Section) : Dfinition et domaine du droit commercial A) Du droit commercial au droit des affaires 1) Le droit commercial Le droit commercial est lensemble des rgles de droit priv applicables aux commerants et aux oprations juridiques quils ralisent pour les besoins de leur activit. Cest ce que lon appelle les oprations commerciales. Petite prcision terminologique, les conomistes opposent le commerce au sens de la distribution lindustrie au sens de la production. Le vocabulaire juridique est diffrent. Le concept de commerce a pour nous un sens beaucoup plus large puisquil recoupe la fois les oprations de distribution mais aussi les activits industrielles ainsi que les services. Dun autre ct cependant le terme de commerce a pour nous un sens beaucoup plus restreint que celui employ en droit civil. En droit civil ce terme dsigne les rapports juridiques entre les sujets de droit propos des biens. Ainsi larticle 1128 du code civil dispose il ny a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent tre lobjet de conventions . Enfin le droit commercial na pas vocation sappliquer toutes les activits commerciales. habituelle. En conclusion on peut dire quaucune des deux conceptions nest a elle seule satisfaisante. La conception subjective ne supprime pas toujours la ncessit de qualifier lacte effectu par le commerant. En effet le commerant peut exercer la fois une activit commerciale et une activit civile. Dans cette hypothse le droit commercial et le droit civil ont vocation sappliquer. Pour rsoudre la difficult il sera alors absolument ncessaire dtudier la nature des actes effectus. Par ailleurs la conception objective se rvle elle aussi insuffisante. Ainsi de nombreux contrats sont utiliss aussi bien dans une activit civile quune activit commerciale. Exemple : le contrat de vente. Par consquent certains actes de commerce ncessitent, pour se voir appliquer les rgles du droit commercial, dtre accomplis par des commerants.

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. 2) Le droit des affaires

. Le droit des affaires a un domaine beaucoup plus vaste que le droit commercial puisquil a vocation rgir non seulement les activits commerciales mais aussi toutes les autres activits conomiques (activits agricoles et activits artisanales) et ceci sous tous les aspects savoir les aspects de droit priv et les aspects de droit public. Le droit des affaires est par essence pluridisciplinaire. Ainsi le droit des affaires rgit plus des oprations raison de leur nature conomique que des personnes en fonction de leur profession. Malgr tout le droit des affaires est une dnomination que lon retient dans les programmes universitaires tout en sachant que les thmes tudis dans les facults sont ceux du droit commercial au sens strict savoir les actes de commerce, le commerant, le fonds de commerce, le bail commercial et ventuellement le droit de la concurrence. B) La dualit du droit priv 1) La coexistence de deux droits : le droit civil et le droit commercial Il existe un certain nombre de pays o il ny a pas de droit commercial et dans ces pays seules certaines rgles spciales sappliquent aux commerants. Cest le cas pour la Suisse, lItalie ou encore lAllemagne. En France il y a une dualit de discipline : le droit civil et le droit commercial. Les deux droits coexistent mais ils ne sont pas placs sur le mme plan. Le droit civil est le droit commun et le droit commercial est constitu de rgles particulires relatives au commerce. Puisque le droit civil est le droit commun cela signifie que tous les principes gnraux et toutes les rgles fondamentales du droit des obligations sont chercher dans le code civil. 2) Les interactions entre le droit civil et le droit commercial On peut relever un certain nombre dinteractions entre ces 2 droits. Le droit civil peut servir expliquer des institutions du droit commercial. Ainsi par exemple le fonctionnement de la socit anonyme a t expliqu par la notion du mandat. A linverse le droit commercial peut avoir influenc le droit civil. Des oprations qui jadis taient rserves aux commerants peuvent maintenant bnficier tous les particuliers. Cest le cas de la convention de compte courant passe avec le banquier. Certains auteurs ont pu crire que le droit civil stait commercialis. 3) Le particularisme du droit commercial Le droit commercial prsente des particularismes par rapport au droit civil puisque beaucoup plus que le droit civil le droit commercial est amen prendre en considration une situation objective. De plus dune faon gnrale on estime que le droit commercial tait beaucoup moins formaliste que le droit civil mme si parfois on voque la renaissance du formalisme en droit commercial.

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Le droit commercial est aussi plus empreint dquit que le droit civil. Il prend aussi en considration lexigence de rapidit des transactions. Enfin le droit commercial fait prvaloir lapparence sur la ralit. Ainsi par exemple en droit commercial la croyance lgitime commune sert justifier un acte. Cest le cas par exemple pour le dirigeant apparent ou encore le commerant apparent. Le droit commercial a 3 spcificits : la rapidit, la scurit et le crdit. 1. Rapidit parce que la spculation suppose des ngociations sans dlai. Pour ce faire on bnficie donc du principe de la libert de la preuve ou encore de la thorie de lapparence. 2. Quand on parle de scurit cest surtout la scurit des transactions quil faut mettre en exergue. Elle se justifie lorigine par linstitution de procdure de faillite. A lorigine cest une procdure dlimination des commerants qui ne respectent pas leur engagement. Actuellement cette explication nest plus satisfaisante car aujourdhui la fonction de la procdure collective est plus de traiter que dliminer et elle apparat souvent comme une faveur et non plus comme une sanction. 3. Limpratif de scurit peut aussi tre illustr par lobligation des commerants de tenir une comptabilit. Enfin les ncessits du crdit sont indissociables des impratifs de scurit et de rapidit.

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IIIme Section) : Les sources du droit commercial A) Les sources nationales 1) Les textes lgislatifs et rglementaires Le code de commerce de 1807 ne comportait presque plus darticles en vigueur. Trois livres sur 4 avaient t abrogs sauf certains articles pars. Ces articles avaient t remplacs par diffrentes lois. Depuis 1807 il y avait un mouvement de dcodification. La rforme du code de commerce a aboutit une ordonnance relative la partie lgislative du nouveau code de commerce qui a t promulgu le 18 septembre 2000. Lordonnance procde une refonte globale de lancien code et incorpore dans le nouveau code des dispositions lgislatives dissmines. A larrive le nouveau code de commerce comporte 9 livres ordonnancs selon un plan trs descriptif. Le 1er livre est consacr au commerce en gnral, le 2 me aux socits commerciales et au groupement dintrt conomique, le 3 me certaines formes de vente et aux clauses dexclusivit, le 4me est consacr la libert des prix et de la concurrence, le 5me aux effets de commerce et aux garanties, le 6 me aux difficults de lentreprise, le 7me lorganisation du commerce, le 8me porte sur certaines professions rglementes et le 9 me est consacr loutre mer. Les dispositions du nouveau code de commerce sont codifies selon la mthode droit constant c'est--dire quil ny a aucune modification par rapport aux anciens textes sauf celles qui seraient ncessaires eu gard la hirarchie des normes ou encore la cohrence rdactionnelle des textes ou lharmonisation du droit. Il ny a aucune modification au fond des dispositions entre lancien code de commerce et le nouveau. Quelques nuances sont cependant apporter. La premire nuance est relative au plan. Le plan adopt par tel code ou tel autre code nest pas toujours neutre. Le code de 1807 souvrait sur la dfinition du commerant et on ne trouvait lnumration des actes de commerce que dans un titre relatif la comptence des juridictions commerciales. A lheure actuelle au contraire le nouveau code de commerce commence par lnumration des actes de commerce. Ce qui semblerait dire que les rdacteurs du code de commerce ont consacr la thorie objective du droit commercial. Lensemble de la doctrine a eu un accueil trs mitig sur la rdaction du code. La critique fut virulente car les rdacteurs du code nont pas rpondu aux attentes de la doctrine et de la pratique. La codification avait pour but une certaine simplification pour lutilisateur. A larrive toute la partie rglementaire nest toujours pas codifie ce qui oblige toujours lutilisateur a jongl entre le nouveau texte et des textes anciens dissmins dans dautres codes. De plus on argumente souvent sur labsence de cohsion au sein de ce nouveau code car les textes qui composent ce nouveau code sont dinspiration trs diverses et il ny a pas de cohsion densemble. Comme son prdcesseur le nouveau code de commerce ne dlimite pas la matire commerciale. Ainsi on trouve dans le nouveau code de commerce des dispositions qui ne concernent pas uniquement le commerant savoir les dispositions sur les procdures collectives et des dispositions sur le droit de la concurrence. A loppos on constate aussi que certaines dispositions qui touchent directement les commerants sont restes en dehors du nouveau code de commerce. A savoir des textes sur les chques, les oprations de banque et tout ce qui concerne les juridictions commerciales ne sont pas dans le code de commerce.

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2) Les usages La doctrine distingue classiquement les usages de fait et les usages de droit. Les usages de fait, encore appels usages conventionnels, supplent la volont prive qui ne sest pas exprime. Lusage de fait se borne dans des lieux prcis ou dans un milieu limit. Lautorit de ces usages de fait est limite car ces usages peuvent tre carts par les conventions contraires des parties. Ces usages ne peuvent pas droger aux lois impratives et sont inopposables des non commerants ou encore des commerants mais dun autre secteur. La preuve de lusage stablit par la production dune attestation que lon appelle parre. Ces parres sont dlivres par les chambres de commerce et de lindustrie ou encore par les syndicats. Les usages de droit sont encore appels usages caractre impratif ou encore coutumes. Ils sont valids par la jurisprudence et ils deviennent donc une rgle de droit jurisprudentiel. La force obligatoire de ces usages est renforce. Les usages de droit peuvent droger au droit commun. Les usages de droit peuvent suppler la loi, on les appelle les usages praeter legem ou encore ils peuvent supprimer lapplication de la loi et dans ce cas ce sont des usages contra legem sauf sil sagit de lois impratives tout en sachant que cette exception est controverse en doctrine. La coutume doit runir deux lments pour tre valable : un lment matriel savoir une pratique continue et un lment psychologique savoir que cette pratique doit tre reconnue comme obligatoire. 3) La jurisprudence La jurisprudence joue un rle extrmement important en droit commercial. En effet les juridictions sont confrontes la ralit de la vie des affaires et donc devant la carence du lgislateur ou encore devant le caractre dsuet de certaines rgles les juridictions consulaires sont souvent amenes sadapter et faire uvre prtorienne. Cest dautant plus important que les juridictions commerciales sont composes de professionnels de la vie des affaires et de magistrats. On admet donc que les juges consulaires c'est--dire les professionnels de la vie des affaires peuvent se servir dun usage dont ils ont la connaissance contrairement ce que pourrait faire un magistrat professionnel. Le pouvoir crateur des juges consulaires est tel quon peut mettre leur bnfice la cration de la thorie du compte courant et aussi la thorie de la concurrence dloyale.

B) Les sources communautaires 1) Le droit communautaire originaire Le trait de Rome du 25 mars 1957 instituant la communaut conomique europenne et modifi par le trait de Maastricht de 1992 et le trait dAmsterdam de 1998 tend lharmonisation des lgislations des Etats membres et instaure le principe de libert de circulation des personnes, des capitaux et des biens ou de libre tablissement. En ce sens le droit communautaire est une source majeure du droit commercial.

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2) Le droit communautaire driv Il existe un droit driv c'est--dire des directives et des rglements communautaires dont certains concernent le droit commercial. Cest par exemple le cas pour le droit de la concurrence. Par consquent nous devons tenir compte de lensemble de ces textes ainsi que de la jurisprudence de la cour de justice des communauts europennes. Le droit communautaire sapplique directement en droit interne et prime le droit interne. A la lumire de ces directives et rglements des pans entiers du droit commercial ont t harmoniss comme par exemple le droit des socits et des dispositions sur la comptabilit. Dautres institutions sont cres directement inspires du droit communautaire comme par exemple le groupement europen dintrt conomique (GEIE). C) Les sources internationales Il existe de nombreux traits internationaux en matire commerciale qui ont une autorit suprieure la loi nationale conformment larticle 55 de la Constitution et ce sous rserve de conditions de rciprocit. Ainsi, par exemple, il y a des traits dtablissement qui autorisent les trangers exercer le commerce en France. Il y a les traits rglant les conflits de loi en matire internationale. Par exemple la convention de la Haye du 2 octobre 1973 relative la loi applicable la responsabilit du fait des produits. Il y a aussi des traits qui dictent des rgles applicables certaines oprations commerciales et qui vont sajouter aux rgles nationales. Cest le cas pour la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises. Il y a des traits qui unifient les rgles nationales. Cest le cas pour les conventions de Genve de 1930 sur la lettre de change et de 1931 sur le chque. Parmi les sources internationales il faut citer les usages internationaux c'est--dire la lex mercatoria qui imposent certaines rgles lensemble des acteurs de la vie commerciale internationale savoir la bonne foi ou la force obligatoire des contrats. Il faut noter lexistence de lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC) qui dicte une rglementation sur le commerce international entre autres.

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Chapitre 2 : Lorganisation du commerce

La puissance publique intervient sous diffrentes formes dans la vie commerciale et conomique. LEtat ne sest jamais compltement dsintress de la vie commerciale puisquon est pass de la priode du colbertisme jusquaux nationalisations de 1982 en passant par une priode de dirigisme aprs-guerre. LEtat continu encore sy intresser mme sil montre plus de libralisme. Exemple : les priodes de privatisation des entreprises publiques. Lorganisation du commerce se caractrise par la prsence de multiples organismes administratifs. Par ailleurs subsiste toujours une administration judiciaire propre aux commerants. De plus actuellement les professions ont tendance sorganiser elles-mmes. Enfin le commerce international tend se structurer. Ire Section) : Lorganisation administrative du commerce A) Les structures administratives centrales 1) Le gouvernement Larticle 20 de la Constitution prcise que le gouvernement dtermine et conduit la politique de la nation. La politique conomique relve de la comptence du gouvernement mme si le parlement joue aussi un rle en matire commerciale et conomique. Le premier ministre dirige laction du gouvernement, il dispose donc pour se faire du pouvoir rglementaire. Dans notre domaine certains ministres vont seconder le premier ministre. Il sagit bien sur du ministre de lconomie, des finances et du budget mais il peut aussi y avoir le ministre charg de lindustrie, celui charg de lamnagement et du plan ainsi que le ministre du commerce extrieur. A ct du ministre il y a galement diffrents organismes administratifs qui vont collaborer avec le gouvernement. Cest le cas pour le commissariat gnral au plan. Il est charg dtablir des plans nationaux et rgionaux de modernisation et dquipement. Il y a aussi la dlgation lamnagement du territoire et laction rgionale. Il y a aussi le fond de dveloppement conomique et social qui est charg daide aux entreprises. On peut encore citer la commission des clauses abusives qui tudie des modles de contrat type et qui met des recommandations quant la rdaction de certaines clauses dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs.

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3) Les autorits administratives indpendantes Ladministration dlgue parfois son pouvoir rglementaire et son pouvoir de dcision certains organismes crs spcialement pour la circonstance. Organismes qui sont alors indpendants par rapport lEtat. Cest une autorit administrative indpendante charge de lorganisation des bourses de valeur. Pour cela elle a le pouvoir ddicter des rglements. La COB est galement charge de surveiller les oprations dappel public lpargne effectues par les socits commerciales. Afin daccomplir sa mission elle peut prononcer des sanctions pcuniaires en cas de pratiques contraires sa rglementation. Il faut aussi citer le conseil de la concurrence cr par une ordonnance du 1 er dcembre 1986. B) Les structures administratives locales 1) Les collectivits locales La loi du 2 mars 1982/ 2002 ( djibouti) relative la dcentralisation apporter des prcisions quant au rle des collectivits locales en matire conomique. Lune des premires rgles dgages cest lintervention subsidiaire des collectivits locales. En effet la loi de 1982 a pos le principe suivant : lEtat a la responsabilit de la conduite de la politique conomique et sociale ainsi que de la dfense de lemploi. Par consquent dans ce domaine lintervention des collectivits locales est subsidiaire. Ce principe de subsidiarit est renforc par lobligation quont les collectivits locales de respecter le principe de la libert du commerce et de lindustrie, le principe dgalit des citoyens devant la loi ainsi que toutes les rgles damnagement du territoire dfinies par la loi issue dun plan. 2) Les chambres de commerce et dindustrie Au sein des dpartements les intrts conomiques et commerciaux sont reprsents auprs des pouvoirs publics par les chambres de commerce et de lindustrie. En ce qui concerne maintenant les attributions des chambres du commerce et de lindustrie, elles sont de deux sortes : attribution consultative et attribution administrative. Le code reconnat un pouvoir consultatif aux chambres du commerce et de lindustrie. Lavis de la chambre du commerce et de lindustrie est parfois facultatif lorsque le gouvernement demande un avis sur une question industrielle ou commerciale mais parfois lavis est aussi obligatoire. Cest le cas pour les rglements relatifs aux usages commerciaux ou encore pour la cration de tribunaux de commerce. De plus les chambres de commerce et de lindustrie peuvent mettre des avis de manire spontane, cest ce que lon appelle des vux, sur un certain nombre de questions. Notamment tout ce qui concerne les rglementations commerciales, douanires et conomiques. Les chambres de commerce et dindustrie peuvent aussi solliciter lavis du conseil de la concurrence. Les chambres de commerce et dindustrie sont parfois reprsentes au sein de certaines commissions pour dfendre les intrts des commerants. Cest le cas pour la commission dinstallation des grandes surfaces. Quant aux attributions administratives, la loi accorde aux chambres de commerce et de lindustrie un pouvoir dadministration et de gestion des tablissements usage de commerce

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savoir les magasins gnraux, les salles des ventes publiques, les entrepts, les coles de commerce, les ports maritimes et les aroports.

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IIme Section) : Lorganisation judiciaire du commerce Les tribunaux de commerce connaissent normalement des litiges entre commerants. Cependant tout le contentieux de la vie des affaires ne relve pas de cette juridiction car parfois les tribunaux civils sont comptents dans certains domaines qui intressent la vie commerciale. Les conseils des prudhommes sont comptents pour tous les litiges relatifs un contrat de travail entre un salari et un commerant. A ct de la juridiction commerciale existe la procdure de larbitrage qui occupe une place toute particulire dans le rglement des litiges du commerce. A) Les tribunaux de commerce 1) Lorganisation des tribunaux de commerce a) La rpartition gographique Les tribunaux de commerce sont cres par dcret en Conseil d'Etat qui fixe leur sige et leur ressort. Dans les circonscriptions o il ny a pas de tribunal de commerce cest le tribunal de grande instance statuant commercialement c'est--dire appliquant la procdure commerciale qui connat des matires relevant du tribunal de commerce. b) Les juges consulaires Aux termes de larticle L 411-1 du code de lorganisation judiciaire, les tribunaux de commerce sont des juridictions du premier degr composes de juges lus. Le nombre de juges lus varie selon limportance de la juridiction. Ils sont donc 3 au minimum, un prsident et 2 assesseurs, et cela peut aller jusqu 100 devant le tribunal de commerce de Paris. Les juridictions les plus importantes sont divises en chambres. Les jugements sont rendus en tout tat de cause par une formation compose de juges en nombre impair. Llection des juges consulaires a lieu selon un scrutin 2 degrs. Dans chaque circonscription tous les 3 ans des dlgus consulaires sont lus par les commerants et les artisans, par les conjoints collaborateurs, les reprsentants des socits anonymes, les reprsentants des SARL, les cadres et les employs exerant des fonctions commerciales, techniques ou administratives et enfin certaines personnes en relation avec la vie des affaires. Ces dlgus consulaires ainsi que les membres actuels et que les anciens membres des tribunaux de commerce et des chambres de commerce et dindustrie forment le collge lectoral. Sont ligibles les lecteurs gs dau moins 30 ans justifiant au moins de 5 ans dactivit. Les juges sont lus pour la premire fois 2 ans et ensuite sils sont rlus ce sera pour 4 ans. Ils sont rligibles. Le prsident est lu par les juges consulaires et parmi eux pour une dure de 4 ans. Il faut cependant quil ait sig au moins pendant 6 ans pour accder cette fonction. Les fonctions des juges consulaires sont gratuites. Ce sont des fonctions honorifiques, ils ne sont pas rmunrs pour a.

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c) Le ministre public Depuis une loi du 10 juillet 1970, le ministre public exerce ses fonctions devant toutes les juridictions de son ressort et par consquent devant le tribunal de commerce. Ainsi il peut prendre connaissance des affaires portes devant cette juridiction et prsenter ses observations. Son rle est particulirement important dans les procdures collectives des entreprises en difficult et en matire de litiges relevant du droit des socits. Le parquet est un acteur part entire du procs commercial. Il peut ainsi intervenir dans la vie des socits et demander par exemple une expertise de gestion ou encore rcuser un commissaire aux comptes. Ceci tant il semble que faute de moyens le parquet exerce souvent sa mission de faon insuffisante. Enfin il est noter que certains parquets se sont dots de magistrats spcialiss en matire commerciale et financire et crs une magistrature conomique. d) Les auxiliaires du tribunal Le tribunal de commerce est assist dun greffier qui est un officier ministriel et non pas un fonctionnaire comme devant les autres juridictions. Ce greffier est charg du secrtariat de la juridiction et il tient aussi le registre du commerce et des socits. De plus le tribunal pour une question technique peut dsigner un expert comme cest par exemple le cas lorsque le tribunal demande un diagnostic dentreprise. De plus des administrateurs judiciaires ainsi que des mandataires judiciaires la liquidation des entreprises peuvent galement tre dsigns en matire de redressement et de liquidation judiciaire. Enfin les avocats peuvent reprsenter les parties mais ils ne bnficient daucun monopole de reprsentation. En effet le ministre davocat nest pas obligatoire devant le tribunal de commerce. 2) La comptence des tribunaux de commerce a) La comptence dattribution Les tribunaux de commerce sont des juridictions dexception c'est--dire quils ne sont donc comptents quen vertu dun texte spcial. La comptence a t fixe lorigine par lancien code de commerce. Il y a 3 titres de comptence pour le tribunal de commerce. Relve en premier lieu du tribunal de commerce les contestations relatives aux engagements et transactions entre ngociants, marchands et banquiers. Ce sont les termes de lancien article 631-1 de lancien code de commerce. Aujourdhui cest larticle L 411-4. Ainsi la qualit des parties savoir les commerants dtermine la comptence. Cest donc laspect subjectif de la commercialit qui est juridiquement pris en considration. Cependant cette rgle de comptence connat des exceptions car il arrive que malgr la prsence de 2 commerants ce soit le tribunal civil qui est comptent. Ainsi, par exemple, un litige qui oppose 2 commerants dans le domaine de la responsabilit civile dlictuelle ou quasi dlictuelle lorsquun dommage a t caus par un vhicule civil relve des juridictions civiles (loi de 1985).

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De la mme faon un litige entre 2 commerants relatif la proprit industrielle relve des juridictions civiles. Il en va de mme lorsquun litige oppose 2 commerants propos de baux commerciaux. Le tribunal de commerce ne connat pas de tous les litiges entre commerants. Il faut que ces litiges soient relatifs leur activit professionnelle. Dans cette mesure on dit que la comptence est relle parce quelle concerne lobjet du litige. Lorsquun acte est mixte, c'est--dire lorsquil est conclu entre un commerant et un non commerant, il faut regarder du ct du dfendeur pour rsoudre le conflit de comptence. Si le dfendeur est un commerant le demandeur civil dispose dune option entre la juridiction commerciale ou la juridiction civile. Par contre si le dfendeur est un non commerant et que le demandeur est un commerant il doit ncessairement tre assign par le commerant devant le juge civil. Dune faon gnrale la jurisprudence a retenu la solution la plus favorable au non commerant. Cependant en doctrine on fait encore une distinction. Lorsque le commerant est le demandeur laction, en principe il ne peut saisir que la juridiction civile. Il ne peut pas en effet obliger son adversaire qui nest pas commerant plaider devant une juridiction professionnelle compose uniquement de commerants. Il sagit l dune rgle de protection pose dans lintrt du non commerant. Ceci tant certains estiment que la comptence de la juridiction civile nest pas dans ce cas particulier dordre public. Il faut en dduire que le non commerant peut donc accepter la comptence du tribunal de commerce sil y trouve un intrt. Cette acceptation peut mme tre tacite. Il suffit au non commerant de comparatre devant la juridiction commerciale et de ne pas soulever lexception dincomptence de la juridiction commerciale. Cette analyse est propose par Jean Bernard Blaise dans son manuel du droit des affaires. Lauteur dit lui-mme quil ny a pas de jurisprudence pour tayer cette solution. Mais un autre auteur, Yves Renard, dans le juris classeur de droit commercial estime lui aussi que la rgle de comptence nest pas dordre public et quelle peut tre carte par une stipulation approprie. Les 2 analyses doctrinales convergent. Ce serait donc une rgle de protection du non commerant. La question va rebondir quant la validit dune clause dattribution de comptence. Relve en deuxime lieu du tribunal de commerce les contestations entre associs pour raison dune socit de commerce. Ce sont les termes de lancien article 631-2 de lancien code de commerce. Cest laspect subjectif qui est pris en considration pour dterminer la comptence. Le tribunal de commerce connat ainsi des litiges entre associs mais aussi des litiges qui opposent un associ la socit commerciale ou lun de ses dirigeants. En revanche le tribunal de commerce nest pas comptent en cas de litiges relatifs une cession dactions ou de parts car les parties nont pas la qualit dassoci de faon concomitante. Ceci tant le nouvel article L 411-4 parle de contestations relatives aux socits commerciales. Cette formulation est plus vague que celle de lancien article. Elle suggre peut-tre que le tribunal de commerce est uniquement comptent pour rgler les litiges qui naissent dans les relations entre commerants. Cela signifie que les litiges entre associs non commerants qui ne portent pas sur la socit elle-mme sont en principe de la comptence de la juridiction civile. Relve en troisime lieu du tribunal de commerce les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne. Cest lancien article 631-3 du code de commerce. Contrairement aux deux cas prcdents cest laspect objectif de la commercialit qui ici est pris en considration. Le texte vise expressment la lettre de change. En effet la signature,

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lendossement ou laval dune lettre de change entre toute personne est un acte de commerce. Par consquent la comptence de la juridiction commerciale est tablie. Par contre la jurisprudence va plus loin car elle applique cette disposition au cautionnement commercial fait par un dirigeant qui cautionne les dettes de sa socit. Le dirigeant dune socit anonyme ou celui dune socit responsabilit limite na pas la qualit de commerant. Ajoutons que les actes de commerce accomplis titre isols par 2 personnes non commerantes sont relativement rares et il est encore plus rare que ces personnes choisissent la juridiction commerciale. Exemple : un tudiant achte un retrait une voiture avec lintention de la rparer et de la revendre. Un litige survient. Lachet pour revendre est un acte de commerce et le tribunal de commerce devrait tre comptent. Mais ni ltudiant ni le retrait ne sont commerants et lacte de commerce en question est fait titre isol. Il est vraisemblable que ces 2 personnes choisissent la juridiction civile pour rgler le litige. b) La comptence territoriale La juridiction territorialement comptente est sauf disposition contraire celle du lieu o demeure le dfendeur. Pour une personne physique il sagit de son domicile ou de sa rsidence. Pour une personne morale il sagit de son sige social. Cependant pour les entreprises qui ont plusieurs tablissements il faut appliquer la jurisprudence des gares principales. Cette jurisprudence va permettre au demandeur dassigner son adversaire personne morale devant le tribunal du lieu de lune de ses succursales. De plus larticle 46 du nouveau code de procdure civile permet au demandeur de saisir son choix outre la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de lexcution de la prestation de service. Cela en matire contractuelle. En matire dlictuelle, par contre, le demandeur pourra saisir son choix outre la juridiction du lieu o demeure le dfendeur, la juridiction du fait dommageable ou celle du ressort dans laquelle le dommage a t subi. c) Les clauses attributives de comptence Ce sont des clauses du contrat ou des conditions gnrales de vente qui prvoient que seules le tribunal de commerce sera comptent. Toute la question est de savoir si ces clauses attributives de comptence sont valables. La rponse est controverse. Certains estiment que la clause est nulle parce quelle droge la comptence dattribution qui en principe est dordre public. Dautres au contraire estiment que la clause est valable car les rgles de comptence ne sont pas aussi strictes en la matire. La jurisprudence va compliquer le tout parce quelle nuance ses affirmations. Pour la jurisprudence lorsque la clause est oppose un consommateur par une entreprise commerciale elle nest pas sans danger puisquelle va priver le consommateur de la possibilit de saisir la juridiction civile. Pourtant la jurisprudence a valid de telles stipulations. Quand le non commerant est demandeur la solution est justifie car il dispose en effet dune option et il peut renoncer contractuellement valablement cette option. Il renonce la comptence de la juridiction civile alors quil avait un droit doption. Par contre il est beaucoup plus difficile de justifier cette solution lorsque le commerant est demandeur. Lorsque le commerant est demandeur la loi lui impose dassigner le non commerant devant la juridiction civile.

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Comment peut-on admette que lon droge conventionnellement une disposition de la loi ? Face ce problme la Cour de cassation a opr un revirement jurisprudentiel dans un arrt du 10 juin 1997. Dans lhypothse o le commerant est demandeur, la Cour de cassation estime quest inopposable un dfendeur non commerant une clause attributive de comptence un tribunal de commerce. Par consquent et pour rsumer, en prsence dun acte mixte les solutions sont les suivantes : si le commerant est demandeur il doit assigner le non commerant devant la juridiction civile malgr lexistence dune clause attributive de comptence un tribunal de commerce. La clause est inopposable au dfendeur non commerant. Par contre si le non commerant est demandeur la clause attributive de comptence doit jouer car le non commerant a renonc contractuellement son option. Le non commerant devra donc assigner le commerant devant la juridiction commerciale et uniquement devant celle-ci. En tout tat de cause lensemble de ces rgles est valable si les clauses attributives de comptence sont elles-mmes valables. Pour cela il faut que la clause soit spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose. Par consquent elle ne doit pas figurer au verso dun bon de commande non paraph ni sur une facture. De plus la clause doit tre claire et comprhensible. Enfin il peut arriver que plusieurs clauses soient contradictoires et que chaque partie oppose sa propre clause lautre partie. Dans ce cas les clauses se neutralisent et il est fait retour au droit commun. 3) La procdure commerciale a) La procdure normale Linstance devant le tribunal de commerce dbute par une assignation. Lassignation est un acte dhuissier adress ladversaire linvitant comparatre devant la juridiction. Cette assignation doit tre dpose au greffe au moins 15 jours avant la date de comparution laudience. Le dpt de lassignation saisit le tribunal. Les parties peuvent se dfendre elles-mmes en comparaissant en personne ou en se faisant reprsenter par un mandataire muni dun mandat spcial. Les parties peuvent aussi se faire reprsenter par un avocat. Laudience est orale, publique et contradictoire. Elle a lieu devant 3 juges mais il est possible que le tribunal dsigne un juge rapporteur pour entendre les parties et faire un rapport au tribunal. Le tribunal se prononcera alors sans entendre les parties. Le jugement rendu par le tribunal de commerce peut tre lobjet des voies de recours de droit commun. Le tribunal de commerce peut statuer en premier et dernier ressort jusqu un certain montant et au-dessus charge dappel. Si un pourvoi en cassation est form la chambre commerciale financire et conomique de la Cour de cassation est comptente. b) Les procdures particulires Il existe tout dabord des procdures durgence. Dans les cas durgence le prsident du tribunal peut demander en rfr toutes les mesures qui ne se heurtent aucune contestation srieuses ou encore toutes celles que justifie lexistence dun diffrend (article 872 du nouveau code de procdure civile).

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Le prsident dispose de pouvoirs trs importants car mme en cas de contestations srieuses il peut prescrire des mesures conservatoires ou des mesures de remise en tat afin de prvenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite (article 873 alina 1 du nouveau code de procdure civile). Ainsi par exemple il a le pouvoir de faire cesser des actes de concurrence dloyale ou encore des soldes en-dehors des priodes lgales. Enfin dans lhypothse o lobligation nest pas srieusement contestable le juge des rfrs peut accorder aux cranciers une provision ou encore ordonner lexcution dune obligation mme sil sagit dune obligation de faire. Le juge des rfrs est donc le juge de lvidence. La frontire est parfois floue entre ce qui va relever du juge des rfrs et ce qui va relever du tribunal. Enfin si les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, le prsident peut ordonner toutes ces mesures sur requte. Ensuite il existe la procdure dinjonction de payer. Cest une procdure simplifie pour le recouvrement des crances. Pour pouvoir bnficier de cette procdure il faut que la crance ait une cause contractuelle ou quelle rsulte dune obligation statutaire et enfin que son montant soit dtermin. Exemple : le montant du loyer impay. Pour mettre en uvre cette procdure il faut adresser une requte au prsident du tribunal de commerce du lieu du domicile du dfendeur et cette requte doit tre accompagne de pices justificatives. Si le prsident estime que la demande est justifie, il va rendre une ordonnance portant injonction de paiement. Cette ordonnance doit tre signifie au dbiteur et le dbiteur dispose dun dlai de 1 mois pour former opposition. Sil y a opposition laffaire sera porte devant un tribunal. Sil ny a pas dopposition lordonnance devient excutoire. Enfin si le prsident estime que la demande nest pas justifie, il va rejeter cette demande par une ordonnance insusceptible de recours. Ceci tant le crancier pourra toujours saisir le tribunal selon la procdure normale. B) Larbitrage Cest une procdure de rglement des litiges par le recours une personne prive. Larbitrage constitue donc une sorte de justice prive mais encadre par la loi. Les textes sur larbitrage sont les suivants : articles 1442 1491 du nouveau code de procdure civile pour larbitrage interne et les articles 1492 1505 du nouveau code de procdure civile pour larbitrage international. Larbitrage est frquemment utilis dans le monde des affaires car il prsente de nombreux avantages : discrtion, rapidit, le moindre cot et la possibilit de juger en quit. Les dcisions des arbitres sont le plus souvent mieux acceptes par les parties parce que ce sont elles qui ont choisi ce mode de rglement des litiges.

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1) Les clauses darbitrage Deux voies peuvent conduire larbitrage. Dabord la clause compromissoire et ensuite le compromis. a) La clause compromissoire La clause compromissoire est une convention par laquelle les parties un contrat sengagent soumettre les litiges qui pourraient natre lors de lexcution du contrat larbitrage dun tiers. La clause compromissoire est licite en matire commerciale (article L 411-4 du code de commerce) et elle tait illicite en matire civile. En effet elle tait illicite car elle pouvait savrer dangereuse pour des personnes non commerantes parce quelles ntaient pas au courant de la vie des affaires. On estimait aussi quen prsence dun acte mixte conclu entre un commerant et un non commerant cette clause tait nulle et cette nullit pouvait tre invoque par les deux parties. La rigueur de ces solutions tait lobjet de beaucoup de critiques. On estimait cette solution nuisible aux entreprises franaises et en plus on considrait quil sagissait dun frein au dveloppement de la France dans larbitrage international. Ainsi donc pour rpondre lattente des praticiens la loi NRE du 15 mai 2001 a modifi larticle 2061 du code civil. Dsormais cet article dit que sous rserve de dispositions lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle. Par consquent aujourdhui le principe est le suivant : la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus entre professionnels. Il faut aussi noter que la notion dactivit professionnelle est plus large que celle dactivit commerciale. Lactivit professionnelle cest un peu prs lactivit accomplie dans le cadre dune entreprise. Par exemple cela peut trs bien tre une activit agricole, artisanale ou librale. La clause est nulle et reste nulle lorsquelle est stipule entre un professionnel et un consommateur. Larticle 2061 rserve les dispositions lgislatives particulires. Or bien entendu larticle L 411-4 du code de commerce est une disposition particulire et cet article admet la validit des clauses compromissoires dans les matires qui sont de la comptence du tribunal de commerce. Sont de la comptence du tribunal de commerce les contestations entre commerants (par dfinition le commerant est un professionnel), les contestations relatives aux socits commerciales ainsi que les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Pour les 2 dernires catgories larticle L 411-4 largit le champ dapplication de larticle 2061 du code civil. Donc dans les 2 dernires hypothses la clause compromissoire relative ces contestations est valable mme entre non professionnels. Enfin dune faon gnrale pour tre valable la clause compromissoire doit peine de nullit tre stipule dans la convention principale ou encore dans un document qui se rfre cette convention principale. La clause doit aussi dsigner les arbitres ou au moins prvoir leur mode de dsignation.

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b) Le compromis Le compromis est une convention par laquelle les parties un litige dj n soumettent ce litige larbitrage dun tiers. Le compromis est licite en matire commerciale et en matire civile sauf dans les domaines qui intressent lordre public savoir par exemple les droits de la proprit industrielle ou encore les droits de procdure collective. Pour tre valable le compromis doit tre crit. Il doit dterminer lobjet du litige. Il doit dsigner les arbitres ou prvoir leur mode de dsignation. 2) La juridiction arbitrale a) La composition de la juridiction arbitrale Le tribunal arbitral est compos de un ou plusieurs arbitres en nombre impair. Ces arbitres sont dsigns par les parties elles-mmes, par le prsident du tribunal de grande instance, par le prsident du tribunal de commerce ou encore par un centre darbitrage. b) Les pouvoirs des arbitres Les arbitres ont une mission dont la dure est limite dans le temps. Cette mission prend fin lexpiration dun dlai de 6 mois compter du jour o larbitre accepte sa mission. Les pouvoirs des arbitres vont dpendre de la volont des parties. Ceci tant les arbitres doivent respecter les principes fondamentaux de la procdure civile savoir le principe du contradictoire, le respect des droits de la dfense et enfin lobligation de motiver la dcision. Les arbitres vont trancher le diffrend conformment aux rgles de droit mais les parties peuvent donner le pouvoir aux arbitres de statuer comme amiables compositeurs c'est--dire selon les rgles de lquit. Cela est trs frquent dans la pratique. c) La sentence arbitrale La sentence arbitrale quivaut un jugement car elle a lautorit de la chose juge relativement la contestation tranche. Par consquent elle simpose aux parties et elle dessaisi larbitre. Cependant la diffrence des jugements, la sentence arbitrale ne bnficie pas de la force excutoire. Pour quelle acquiert cette qualit il faut engager une procdure dexequatur devant le juge de lexcution du tribunal de grande instance. Ce juge ne va pas rejuger laffaire. Il va seulement regarder la rgularit formelle de la sentence arbitrale. d) Les voies de recours La sentence arbitrale est susceptible dun appel ou encore dun recours en annulation devant la cour dappel. La cour dappel peut en effet annuler la sentence en cas de vices graves comme par exemple la violation du principe du contradictoire.

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IIIme Section) : Lorganisation professionnelle du commerce A) Les ordres professionnels Ce sont des groupements professionnels ayant la personnalit juridique et qui sont chargs par lentreprise dune mission de service public. Par consquent ils reoivent des prrogatives de puissance publique. Les membres des professions organises font obligatoirement partie de lordre de leur profession. Les ordres professionnels sont chargs dorganiser une profession donne par exemple lordre des pharmaciens. A cette fin ils ont des fonctions administratives. Par exemple linscription ou la radiation au tableau de lordre ou encore ltablissement des rgles dontologiques. Enfin ils ont une fonction disciplinaire ainsi par exemple ils peuvent prononcer des sanctions en cas de manquement du professionnel aux rgles de la profession. B) Les syndicats professionnels Les syndicats peuvent se constituer librement depuis une loi du 21 mars 1884. Contrairement aux ordres professionnels, lappartenance un syndicat est purement facultative. Les syndicats patronaux regroupent les chefs dentreprise par branche et par rgion dactivit. Les syndicats patronaux sont runis au sein de 2 fdrations nationales : le mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la confdration gnrale des petites et moyennes entreprises (CGPME). La mission des syndicats est dassurer la dfense des droits ainsi que des intrts matriels et moraux tant collectifs quindividuels des personnes vises par leur statut (article L 411-1 du code du travail). Les syndicats patronaux participent llaboration dun droit professionnel par la rdaction de contrats types pour une profession donne ou encore par la rdaction de conditions gnrales. Les syndicats patronaux dlivrent galement des parres. Enfin les syndicats ngocient et concluent les conventions et accords collectifs avec le syndicat des salaris. IVme Section) : Lorganisation internationale du commerce Il existe 2 organismes en matire de commerce international. Le premier cest la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International). Cette commission a cr un institut international pour lunification du droit priv. Lorganisme a publi les principes relatifs au contrat de commerce international. Cest une sorte de code de commerce international qui simpose aux parties lorsquelles acceptent de sy soumettre. Le second organisme cest la chambre du commerce international. Cest un organisme priv qui tente dunifier les rgles du commerce international et qui joue un rle en matire darbitrage international. La chambre du commerce international publie des documents pouvant faire rfrence dans les litiges internationaux.

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Ire PARTIE : LA COMMERCIALITE

Classiquement on se demande si le droit commercial est le droit des commerants ou le droit des actes de commerce. Si lon accepte une conception subjective, la qualit de commerant suffira pour appliquer les rgles du droit commercial. A linverse, si lon accepte la conception objective seules certaines des oprations appeles actes de commerce seront soumises aux rgles du droit commercial. Dans un cas la commercialit tient la qualit de la personne, dans lautre cas elle rsulte de lactivit. En droit compar on constate que certains droits adoptent de manire exclusive lune ou lautre conception. Ainsi par exemple le droit allemand a adopt la conception subjective et le droit espagnol tait un adepte de la conception objective. Dans lancien droit franais la conception subjective lavait emport en raison du systme des corporations. Cette conception na pas t reprise par de le code de commerce de 1807. Le code de commerce de 1807 na pas non plus adopt la conception objective. En effet selon larticle 1er du code de commerce de 1807 devenu larticle L 121-1 du nouveau code de commerce sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . Par consquent la qualit de la personne et lactivit de cette personne sont mises sur le mme plan dans cet article. Il sagit l dune position intermdiaire qui sest maintenue depuis et qui est sans doute la meilleure mais qui empche toute ide de systmatisation. En effet la qualit de commerant sans activit habituelle donc sans acte de commerce ne signifie rien. De mme lacte de commerce isol ne permet pas une personne de se voir appliquer des rgles drogatoires au droit commun. Par consquent la commercialit rsulte la fois de lactivit et de la qualit de la personne.

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TITRE 1er : La commercialit par lactivit

Elle suppose laccomplissement dun ou plusieurs actes de commerce. Le code de commerce ne dfini pas cette notion. Dans son ancien article 631-3 il indique seulement que les tribunaux de commerce connatront des contestations relatives aux actes de commerce contre toute personne. Les articles L 110-1 et L 110-2 du nouveau code de commerce, c'est--dire les anciens articles 632 et 633, numrent certains actes que la loi rpute actes de commerce. Or il est particulirement important de connatre les actes de commerce car ces actes ne seront pas soumis dans leur totalit au droit commun mais au contraire pour leur plus grande part ils bnficieront de la rglementation du droit commercial.

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Chapitre 1er : Les actes de commerce

Ils sont numrs par les articles L 110-1 pour le commerce terrestre et L 110-2 pour le commerce maritime. Lnumration nest pas trs complte. Elle est mme un peu dsute et vieillotte, elle nest pas toujours adapte la vie commerciale actuelle. La jurisprudence a donc fait uvre prtorienne pour prciser la porte de ces dispositions voire les tendre. La doctrine distingue classiquement les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire. Il convient den dresser une typologie et ensuite dexaminer les diffrents critres de lacte de commerce.

Ire Section) : La typologie des actes de commerce Larticle L 110-2 du code de commerce confre un caractre commercial la plupart des oprations lies au commerce maritime. Pour me commerce terrestre, quant lui, larticle L 110-1 du code de commerce numre un nombre impressionnant dactivits que la loi rpute actes de commerce. La prsomption de commercialit attache ces actes nest pas la mme dans tous les cas. Certains actes sont commerciaux en raison de leur forme mme, comme par exemple la lettre de change (article L 110-1 10mement). Ici lanalyse formelle lemporte sur lanalyse substantielle et la prsomption de commercialit a une porte absolue. La preuve contraire nest pas possible. Cest une prsomption irrfragable. A linverse, larticle L 110-1 du 1rement ou 8mement dresse une liste dactes de commerce par nature. Cela signifie que la nature de ces oprations est telle que ces actes sont normalement accomplis par des commerants. Cependant la preuve de leur caractre civil est possible. Il sagit donc dune prsomption simple de commercialit. Enfin larticle L 110-1 9mement fait rfrence des actes qui ne sont quaccessoirement commerciaux. Cela signifie donc quil sagit dactes civils qui deviennent commercial parce quun commerant les a conclu.

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I) Les actes de commerce par nature Le code de commerce diffrencie 2 catgories dactes de commerce par nature : les actes de commerce isols et les actes accomplis dans le cadre dune entreprise. Un acte de commerce par nature est un acte normalement conclu par un commerant (prsomption simple). Cest une distinction lgale mais elle apparat superficielle et critiquable. En effet on constate que les actes de commerce individuels sont gnralement accomplis dans le cadre dune entreprise. A) Les actes de commerce isols 1) Lachat pour revendre Aux termes de larticle L 110-1 1rement, la loi rpute acte de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit aprs les avoir travaills et mis en uvre. Lexigence dun achat a pour effet dexclure du domaine commercial les activits de production et dextraction. Sont donc exclues du domaine de la commercialit la revente de produits agricoles mais aussi les industries extractives exploites par le propritaire du terrain ou par un concessionnaire comme par exemple lexploitation des carrires, lexploitation des marais salants, lexploitations des eaux minrales ou des eaux thermales. Il y a une exception ce principe : lexploitation des mines est commerciale depuis une loi du 9 septembre 1919. Est toujours exclue de la commercialit la concession de lexploitation dune invention ou dune uvre littraire ou artistique par son auteur ainsi que les professions librales ou encore toutes les activits denseignement. Par exemple lactivit dauto-cole est une activit de nature civile. Le but de lopration savoir la revente en ltat ou aprs transformations est llment essentiel de la qualification dun acte de commerce. En effet lintention est plus importante que la revente elle-mme. Le fait de ne pas pouvoir revendre les marchandises est sans incidence sur la commercialit de lacte dachat de ces marchandises. Par consquent, trs logiquement, lacte de consommation ne constitue pas un acte de commerce. Ainsi, par exemple, si on achte un bien, quon la consomm et revendu on na pas effectu un acte de commerce car la revente ntait pas le but initial de lachat. Une interprtation large de ce texte aurait pu conduire la jurisprudence considrer comme commerciales certaines activits qualifies aujourdhui dartisanales. Par exemple une couturire achte un lot de tissus pour les revendre sous forme de vtements, le menuisier achte du bois pour confectionner des meubles. Dans ces exemples, les oprations paraissent relever de lachet pour revendre pourtant, lheure actuelle, ce sont toujours des activits artisanales. Lopration peut porter indiffremment sur un meuble ou sur un immeuble. Le terme meuble est entendu dans son sens le plus large. Ce terme vise aussi bien les meubles corporels ainsi que les meubles incorporels comme par exemple les brevets dinvention, les licences dexploitation ou encore le fonds de commerce.

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Quant la notion dimmeuble, il faut relever une certaine volution. Traditionnellement limmeuble est en-dehors du droit commercial. Cependant une loi du 13 juillet 1967 a inclus dans la liste des actes de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre. Seulement une loi du 9 juillet 1970 est revenue pour partie sur cette affirmation puisquelle a intgr la restriction suivante : tout achat de biens immeubles afin de les revendre moins que lacqureur nait agit en vue ddifier un ou plusieurs btiments et de les vendre en blocs ou par locaux (article L 110-1 2mement). Ainsi est donc en-dehors du commerce et a un caractre civil lachat de terrains en vue ddifier des constructions c'est--dire tout le secteur de la promotion immobilire. Cette disposition est trs peu logique car elle brise lunit de la matire. En effet on constate donc que le marchand de biens est un commerant, le promoteur nexerce quune activit civile et il lexerce lorsquil ne construit pas lui-mme le terrain achet. Sil construit luimme le terrain achet il devient entrepreneur de manufactures c'est--dire commerant. 2) Les autres actes de commerce isols Il sagit tout dabord des oprations de banque, des oprations de change et des oprations de courtage (article L 110-1 7mement). Le courtier est un intermdiaire qui rapproche les parties afin que celles-ci concluent un contrat. Le courtier nest donc pas un mandataire. Le courtage dassurance ou le courtage de publicit est donc une activit commerciale. De la mme faon les agences matrimoniales, qui longtemps ont t considres comme civiles, sont dsormais ranges dans la catgorie du courtage et elles relvent donc du droit commercial. Ensuite il sagit des oprations dintermdiaires dans lachat ou la vente dimmeubles, de fonds de commerce, dactions ou de parts de socits immobilires (article L 110-1 3mement). Cela signifie que lagent immobilier exerce une activit commerciale mme sil se livre conjointement une activit de location dimmeubles. Enfin il sagit des oprations dassurance (article L 110-1 5mement). Sont seulement commerciales les assurances primes fixes, de mme les mutuelles dassurance ont un caractre civil. Pour tre commerciale une activit doit se faire dans un but spculatif. Par consquent les mutuelles de banque et dassurance et les services des chques postaux ne sont pas des tablissements commerciaux. 3) Extensions jurisprudentielles La jurisprudence est alle au-del de lnumration lgale et qualifie de commercial des actes que lon ne peut rattacher aucune catgorie. Il en va ainsi pour la cession de fonds de commerce qui est considre comme un acte de commerce. Le code nvoque pas cette hypothse car en cas de cession de fonds de commerce le vendeur a habituellement perdu sa qualit de commerant et lacheteur ne la pas encore acquise. De plus lachat du fonds de commerce na pas pour objet la revente et ne correspond donc pas au critre habituel de la spculation. Ceci tant la solution est pourtant quitable car la cession du fonds de commerce et lexercice du commerce sont unis par un tel lien quil est juste de retenir le caractre commercial de lopration. Cette mme solution est applique en cas de cession de parts ou dactions dune socit lorsque la cession porte sur un nombre important de titres et quelle entrane le transfert du contrle de la socit.

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Autre extension jurisprudentielle : le cautionnement. Cest un acte civil car il est fait titre gratuit. Il devient commercial lorsque cest le dirigeant dune socit commerciale qui cautionne la dette de sa socit. On explique cela par le fait que le dirigeant a un intrt personnel au paiement de la dette quil garantit. La Cour de cassation utilise les termes suivants : la caution a un intrt dterminant dans la bonne marche de laffaire. Cette hypothse qui rsulte dune extension jurisprudentielle ne doit pas tre confondue avec le cautionnement consenti par une banque en faveur de lun de ses clients. Dans cette dernire hypothse lauteur du cautionnement exerce une activit financire dont la commercialit va stendre toutes les oprations quil conclu. Le cautionnement en question nest pas gratuit car soit il trouve sa contrepartie dans des relations daffaires antrieures soit il est payant. Dans toutes ces hypothses cest la cause commerciale de lacte qui explique les solutions jurisprudentielles. Il faut entendre la cause dans le sens de la cause impulsive et dterminante c'est--dire la cause subjective. La jurisprudence consacre une analyse pragmatique et raliste. La Cour de cassation affirme quun acte accompli par un non commerant devient un acte de commerce lorsquil est pass dans le but dexercer un commerce et quil est indispensable lexercice de celui-ci. B) Les actes accomplis dans le cadre dune entreprise Dans cette hypothse lacte de commerce ne prsente un caractre commercial que sil est accompli dans le cadre dune entreprise. Ce qui suppose la runion de moyens humains, savoir le personnel de lentreprise, de moyens matriels et une rptition dactes accomplis titre professionnel. Cest cette rptition des oprations au sein de lentreprise qui va donner ces actes leur nature commerciale. Il y a tout dabord les entreprises de location de meubles (article L 110-1 4mement), de la mme faon les locations de bien de consommation courante ont un caractre commercial, les oprations plus complexes mais construites sur le mme modle ont galement un caractre commercial. Cest le cas du crdit bail. La location dimmeuble est par nature civile pour le bailleur mme si limmeuble est affect un usage commercial. En effet le bail commercial malgr son nom est une opration normalement civile. Cette opration peut devenir commerciale par la thorie de laccessoire. Ainsi, par exemple, est commercial le bail de locaux dexploitation souscrit par une socit commerciale. Il y a galement les entreprises de manufacture (article L 110-1 5mement). Il faut entendre par l toutes les entreprises de transformation (chimie, mtallurgie, textile). Par contre sont exclues de la commercialit les entreprises qui en raison de leur petite taille sont considres comme artisanales. Le critre de distinction entre lentreprise commerciale et lentreprise artisanale rside essentiellement dans labsence de spculation sur le travail dautrui. Concrtement cela se traduit par le trs petit nombre de salaris dans lentreprise. Il y aussi les entreprises de commissions (article L 110-1 5mement). Le commissionnaire est un intermdiaire qui conclu en son nom propre des oprations pour le compte dautrui. A la diffrence du courtier, le commissionnaire est un mandataire mais il napparat pas sous cette qualit aux yeux des tiers. Il y a une grande exception : les agents commerciaux. Malgr leur nom et malgr le fait quils soient les mandataires dun commerant ils nont pas la qualit de commerant.

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Il y a encore les entreprises de transport (article L 110-1 5mement, article L 110-2 2mement). Sont commerciales les entreprises de transport par mer, par voies fluviales, par air, par fer et par terre et les entreprises de dmnagement. Les entreprises qui exploitent les taxis sont commerciales ou artisanales selon les cas. Ainsi lorsquune socit commerciale par la forme exerce une telle activit, la commercialit du groupement rejaillit sur les actes quil effectue de telle sorte que lactivit de transport sera alors commerciale. Par contre lorsque lexploitant conduit lui-mme lunique taxi dont il dispose il ny a la quune activit artisanale. On trouve encore les entreprises de fournitures (article L 110-1 6mement). Ce sont des entreprises qui fournissent des biens ou des services pendant une certaine priode selon un tarif prtabli. Il faut entendre par l les entreprises deau, dlectricit, de gaz, de journaux, dhtellerie et de chauffage. Il y a encore les entreprises de ventes aux enchres publiques (article L 110-1 6mement), il en va aussi ainsi des entreprises de spectacles publics. La jurisprudence a tendu lensemble des activits de loisirs comme le thtre, le cinma, les jeux forains ou les spectacles sportifs la qualit dactivits commerciales. Seront en revanche civils les spectacles de bienfaisance ou les spectacles occasionnels organiss par des associations but non lucratif. Il sagit l de lapplication de la thorie de laccessoire puisque lassociation nest pas commerante. On trouve encore les agences et les bureaux daffaires (article L 110-1 6mement). Les bureaux daffaires sont des personnes qui grent les affaires dautrui comme par exemple les agents immobiliers, les agences de voyages ou les cabinets de recouvrement de crances. Enfin il y a les entreprises dexploitation des uvres de lesprit dautrui. Il faut entendre par l ldition et la presse qui font partie du secteur commercial. Si lauteur publie lui-mme son uvre, lactivit sera en revanche civile. II) Les actes de commerce par la forme Certains actes sont commerciaux en raison de leur forme mme. Pour les actes de commerce par nature la prsomption est simple alors que pour les actes de commerce par la forme la prsomption est irrfragable. A) La lettre de change La lettre de change, que lon appelle encore traite ou encore effet de commerce, reprsente un titre prvoyant une crance qui peut tre facilement cde. On dit quil sagit dun titre ngociable. En effet la lettre de change est un titre de paiement par laquelle une personne appele le tireur donne lun de ses dbiteurs appel le tir lordre de payer une certaine somme une certaine date une troisime personne que lon appelle le bnficiaire ou encore le porteur. Cette opration va permettre un paiement simplifi dune crance, le paiement certain dune crance et cette opration est aussi une opration de crdit car le paiement est souvent fait 60, 90 ou 120 jours. Larticle L 110-1 10mement dispose que sont rputs actes de commerce entre toutes personnes les lettres de change. Par consquent tous les engagements qui rsultent de la lettre de change savoir lmission de la lettre de change par le tireur, lacceptation de la lettre de change par le tir, lendossement de la lettre de change par le bnficiaire sont rgis par le droit commercial quelque soit la qualit de la personne, quelle soit commerante, civile ou un consommateur.

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Lutilisation de la lettre de change est cependant dsormais interdite pour toute opration de crdit souscrite par le consommateur sous peine de nullit et de sanction pnale. La lettre de change est un effet de commerce mais ce nest pas le seul effet de commerce car les billets ordre et les chques entrent galement dans cette catgorie. Par contre les billets ordre et les chques seront civils ou commerciaux selon la nature de lengagement pour lequel ils ont t souscrits. Le principe de la commercialit par la forme ne sapplique donc pas eux. Il faut donc constater quil y a une diffrence de fond dans le traitement et le rgime juridique des diffrents effets de commerce. B) Les socits commerciales par la forme En principe une socit a ou na pas la qualit de commerant selon que son activit est ou non commerciale. Il en va de mme de tous les groupements savoir les associations ou encore les socits cres de fait. La qualification va donc dpendre de lactivit du groupement. Ce principe est assorti dexceptions pour les socits numres larticle L 210-1 alina 2. Ces socits seront, elles, commerciales par leur forme quelque soit leur objet donc mme si leur objet est civil. Les socits cites sont les socits en nom collectif, les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et enfin les socits par actions. A lheure actuelle environ un tiers des socits franaises fonctionnent sous lune ou lautre de ces formes. De plus ces socits constituent lessentiel du tissu industriel et commercial franais. Par consquent la commercialit de ces socits par la forme est une rgle extrmement importante dont la porte pratique est considrable. Cette rgle simplifie lanalyse juridique puisque ds que lon est en prsence dune socit par actions ou dune socit responsabilit limite on na plus besoin de sinterroger sur le caractre civil ou commercial de lactivit puisque par la thorie de laccessoire lactivit dune socit commerciale devient commerciale.

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III) Les actes de commerce par accessoire La rgle selon laquelle laccessoire suit le principal reoit une norme application en matire dactes de commerce. La thorie de laccessoire va permettre un regroupement de diffrents actes et faits juridiques autour du principal afin que lon puisse appliquer lensemble un rgime juridique identique. Ce rgime juridique sera celui de llment prpondrant. A) La porte de la rgle Cette rgle de la thorie de laccessoire est la fois une rgle de fond et une rgle de preuve. 1) Une rgle de fond Le lgislateur rpute actes de commerce tous les actes accomplis par un commerant pour les besoins de son commerce. La personne du commerant est donc juridiquement prise en considration pour donner sa qualification de commercial un acte qui autrement serait civil. La jurisprudence a renforc lautorit de cette rgle en dispensant le commerant dapporter la preuve que lacte est relatif son activit professionnelle. Donc tout acte fait par un commerant bnficie de la prsomption de commercialit par accessoire. Cette rgle labore par la jurisprudence est la consquence de diffrents arguments de texte. Le premier texte invoqu est larticle 631-1 ancien du code de commerce. Cet article prcisait que les tribunaux de commerce taient comptents pour connatre des contestations relatives aux engagements et transactions entre ngociants, marchands et banquiers. Larticle L 110-1 9mement du code de commerce inclus dans les actes de commerce toutes les obligations entre ngociants, marchands et banquiers. Larticle 638 alina 2 de lancien code de commerce prsumait que les billets souscrits par un commerant taient censs faits pour son commerce. En conclusion pour que la rgle de laccessoire puisse jouer 2 conditions cumulatives doivent tre runies. Dune part lacte doit avoir t accomplit par une personne physique ou morale qui doit avoir la qualit de commerant. Dautre part lacte doit se rattacher lactivit du commerant. On prsume que lacte se rattache lactivit. Prsomption simple.

2) Une rgle de preuve La prsomption de commercialit dun acte accompli par un commerant est une prsomption simple. Par consquent le commerant ou mme un tiers a toujours la facult de dmontrer le caractre non commercial de lacte en question. Enfin grce un raisonnement par analogie, la jurisprudence a dcid dappliquer la rgle de laccessoire la matire civile. Certains actes normalement rputs commerciaux deviennent civils par rattachement la profession de leur auteur.

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Ainsi par exemple lachat par un agriculteur dune petite quantit de produits destine complter sa production agricole ou encore la commercialisation de quelques vtements par une couturire accessoirement son activit principale ou bien encore lorganisation de quelques spectacles par une association, toutes ces activits vont tre absorbes par lactivit principale dont elles forment laccessoire et elles vont donc devenir civiles ellesmmes. B) Le domaine de la rgle La rgle de laccessoire a vocation sappliquer aussi bien en matire contractuelle quen matire extracontractuelle. 1) En matire contractuelle Tous les contrats conclus par un commerant sont rputs commerciaux. Par exemple le bail relatif au local dexploitation ou encore un contrat dassurance. Ceci tant puisque la prsomption de commercialit est une prsomption simple, il est toujours possible de dmontrer que lacte en question ne peut pas tre commercial. Ainsi par exemple les contrats gratuits car la gratuit est totalement incompatible avec le commerce. De la mme faon tous les contrats conclus hors de lexercice de la profession du commerant (par exemple lachat du vhicule des fins personnelles ou la location dun immeuble des fins personnelles) ont un caractre civil. 2) En matire extracontractuelle La rgle de laccessoire stend aux quasis contrats, comme par exemple la gestion daffaire, aux dlits comme la concurrence dloyale et mme aux quasis dlits. Cependant il existe des limites la commercialit. Ces limites sont issues de diffrents textes pars. Le tribunal civil est comptent pour rgler tout ce qui concerne les accidents de la circulation mme par un commerant. Les accidents du travail relvent aussi dune juridiction spciale, les actions en contrefaon des droits de proprit industrielle relvent des tribunaux civils et des juridictions pnales sil y a lieu. Les dettes fiscales relvent selon la nature de la dette des juridictions civiles ou administratives. En conclusion la rgle de laccessoire a une porte pratique essentielle. Elle rend le plus souvent sans objet la recherche souvent alatoire de la nature de lacte ou du fait juridique. Cette rgle de laccessoire combine la rgle de la commercialit par la forme fait basculer dans lorbite du droit commercial lessentiel des oprations ralises par les plus grandes entreprises franaises. Sur un plan thorique cette rgle est la preuve de limportante concession faite par le commerce la thorie subjective, ainsi la profession va dterminer le domaine de la lgislation commerciale le plus souvent.

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IIme Section) : Les critres de lacte de commerce La doctrine franaise a propos plusieurs critres parce que les diffrents actes de commerce se prtent trs mal la synthse. En effet lnumration des actes de commerce manque dunit. Pour autant les critres que lon a proposs sont artificiels parce que la liste des actes de commerce est le fruit de solutions hasardeuses de la jurisprudence. Ainsi partir du moment o la jurisprudence a fait de la casuistique, il est difficile de trouver un ou plusieurs points communs entre les diffrents actes de commerce. A) Le critre de lentremise Ce critre est encore appel critre de circulation des richesses. Il a t propos la premire fois par Thaler qui voque la chane du producteur au consommateur. Selon cette doctrine, toute opration mais seulement cette opration qui sintercale entre la production et la consommation est un acte de commerce. Par consquent sont donc exclues de la commercialit toutes les oprations de production savoir les activits agricoles et les activits extractives et les oprations finales de consommation. Pour autant ce critre est insuffisant expliquer la commercialit. Il ne rend pas totalement compte de la ralit car sur certains points il ne rsiste pas lanalyse. Certaines industries extractives sont commerciales comme lindustrie des mines. A loppos il existe des intermdiaires qui ne sont pas commerants comme par exemple les agents commerciaux et enfin on peut souligner que lindustriel qui est un producteur a le plus souvent juridiquement la qualit de commerant. B) Le critre de spculation Cette thse se fonde sur lide de spculation en estimant que cest la recherche du profit qui caractrise lacte de commerce. Le point de dpart de cette analyse cest larticle L 110-1 1rement qui rpute acte de commerce lachat pour revendre dans le but de raliser un bnfice. Ce critre peut expliquer que les actes qui nont pas ce but soient en-dehors du droit commercial. Par exemple lacte titre gratuit, les activits culturelles, philanthropiques, bnvoles ou encore sportives. Ce critre seulement est aussi insuffisant que le prcdent. De nombreuses professions non commerciales poursuivent aussi le but du profit. Il en va ainsi des professions agricoles, artisanales et des professions librales. La spculation est certainement un critre ncessaire de la commercialit mais cest une condition insuffisante.

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C) Le critre de lentreprise Ce critre a t propos par Escara. Cette doctrine prend appui sur les termes mme du code de commerce qui numre la liste des actes de commerce par entreprise. A premire vue, la thse parat pertinente car les actes de commerce sont en gnral accomplis par des entreprises. Ceci tant le critre est aussi insuffisant expliquer la commercialit dun acte. En effet, la notion dentreprise peut avoir un contour plus ou moins flou dune part et surtout des entreprises relvent du secteur civil (entreprises agricoles ou entreprises librales). En conclusion on a pu constater quaucun de ces critres nest lui seul suffisant pour expliquer la commercialit dun acte. Ce quil faut faire cest renoncer rechercher un critre unique et admettre que la pluralit de ces critres nous donne la dfinition de la commercialit.

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Chapitre 2 : Le rgime des actes de commerce

Il comprend un ensemble de rgles spciales qui sont propres ces actes et qui drogent au droit civil des obligations et des contrats. Par exemple le dlai de la prescription extinctive est de 10 ans en matire commerciale alors quil est ordinairement de 30 ans en matire civile. Par consquent le crancier dont le droit est n dun acte de commerce voit son action steindre au bout de 10 ans. Le particularisme des actes de commerce sexplique par les exigences de la vie des affaires. La rapidit, la simplicit et la rigueur dexcution des oprations commerciales ne saccommodent pas des rgles trop protectrices du droit civil. Pour autant, le rgime des actes de commerce na aucun caractre systmatique. Ce rgime est compos de rgles disparates qui sont apparues au fil du temps au gr des besoins et elles nont aucun rapport les unes avec les autres. Un inventaire rapide de ces rgles montre quelles concernent essentiellement la question de la preuve des actes de commerce mais elles touchent galement le dlai de prescription, la question de la solidarit et la comptence du tribunal de commerce. Pour le reste il y aura donc une application rsiduelle des rgles du droit civil. Par exemple tout ce qui concerne la formation des actes de commerce ou encore tout ce qui concerne le rgime de la garantie dans la vente commerciale relve du droit commun des contrats. On peut constater que le caractre htrogne des rgles applicables aux actes de commerce est encore plus marqu depuis que la conception objective est en recul. En effet les rgles spciales aux actes de commerce ne sappliquent intgralement que pour les actes passs entre 2 commerants. En effet ces rgles ne sappliquent que partiellement aux actes de commerce mixtes ainsi quaux actes de commerce isols passs entre 2 non commerants. Le particularisme des rgles sappliquant aux actes de commerce tend saffaiblir car les rgles spciales sont beaucoup moins nombreuses quautrefois. Un certain nombre de rgles en effet, qui taient traditionnellement propres au droit commercial, ont t tendues toutes les oprations quelles soient civiles ou commerciales. Ces rgles ont donc perdu leur caractre drogatoire. Ire Section) : Laffirmation du particularisme Le rgime des actes de commerce tranche de faon trs nette avec le rgime des actes civils. Ainsi donc le particularisme des actes de commerce est toujours une ralit du droit positif. Le contentieux des actes de commerce relve de la comptence du tribunal de commerce. De plus les rgles propres aux actes de commerce peuvent tre regroupes sous 2 catgories soit quelles concernent le mode de preuve soit le rgime des obligations commerciales.

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I) La preuve des actes de commerce Aux termes de larticle L 110-3 du code de commerce lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. Ainsi donc alors que le droit civil exige pour les actes juridiques une preuve crite et prconstitue, le droit commercial au contraire admet le principe de la libert de la preuve donc la preuve par tous moyens. Cest l une rgle traditionnelle du droit commercial franais. A) Le principe de la libert de la preuve en droit commercial Cette plus grande facilit dans la production de la preuve sexplique par des considrations pratiques. La rapidit des oprations commerciales exige que lon ne sencombre pas de formes trop lourdes. Il est ainsi dusage que de nombreux contrats soient passs par tlphone, par fax ou encore par Internet. De plus il faut prendre en considration que le commerant est un professionnel averti et donc dans son cas la fonction protectrice de la rgle crite ne se justifie pas. De plus tout commerant est oblig de tenir une comptabilit. Ce qui, dans une certaine mesure, va suppler labsence dactes crits. Le contraste entre la rgle civile et la rgle commerciale est frappant. Puisque larticle L 1103 retient le systme de la libert de la preuve on est dans ce que lon appelle le systme de la preuve morale. Celle-ci peut tre faite par tous moyens donc ce qui est important dans le procs commercial cest de gagner lintime conviction du juge. La loi du 13 mars 2000 a modifi les articles 1317 et suivants du code civil pour adapter le droit de la preuve aux nouvelles technologies de linformation et notamment la preuve lectronique mais cette loi na pas remis en cause les principes noncs. Cette loi na fait que modifier la dfinition traditionnelle de la preuve crite afin dy inclure lcrit sous forme lectronique et dintroduire la notion nouvelle de signature lectronique. Pour autant la distinction entre le systme de la libert de la preuve qui gouverne le droit commercial et le systme de la preuve lgale qui rgit le droit civil demeure intacte. 1) La recevabilit de tous les modes de preuve Larticle L 110-3 admet tous les modes de preuve et ce quelque soit la valeur de lacte. Par consquent pourront tre produits devant un juge non seulement des actes en bonne et due forme mais aussi des crits quelconques, des documents comptables, des tmoignages, des indices, des prsomptions. De mme, la preuve par lcrit lectronique est recevable mme si les conditions poses par la loi du 13 mars 2000 ne sont pas remplies. Cette loi ne modifie que le rgime de preuve civile.

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2) Absence de hirarchie entre les modes de preuve Larticle 1341 du code civil comporte une rgle qui sapplique quelque soit la valeur de lacte. Il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes. A partir du moment o lune des parties produit un acte crit son adversaire ne peut pas prouver par tmoins ou par indices que lacte en question renferme des inexactitudes, cest linterdiction de prouver contre, ou encore que lacte comporte des omissions cest ce que lon appelle linterdiction de prouver outre. Au contraire en droit commercial le principe de la libert de la preuve conduit ne reconnatre aucune hirarchie entre les diffrents modes de preuve. Donc en droit commercial contre un acte sous seing priv on peut apporter la preuve par tous moyens. Ce principe de labsence de hirarchie dans les modes de preuve na pas t remis en cause par la loi du 13 mars 2000. Exemple de preuve contre lacte : un bordereau, tabli par le transporteur de la livraison de sacs de ciment, fait tat de la prise en charge de 200 sacs. Le destinataire constate que seulement 160 sacs lui ont t livrs. Lexpditeur rclame le paiement du prix pour les 200 sacs. Le destinataire pourra, grce des tmoignages par exemple, dmontrer que le bordereau est faux et que seulement 160 sacs avaient t pris en charge au dpart. Exemple de preuve outre lacte : en ce qui concerne lexcution dun contrat de travail conclu entre un salari et un commerant, le salari pourra prouver par tmoins contre son employeur commerant lexistence dun accord verbal qui prcise la porte du contrat de travail crit. La question de la qualification est indiffrente en droit commercial car le droit commercial ne reconnat aucune hirarchie entre les modes de preuve. Ce qui compte cest la force dmonstrative du moyen produit. Par consquent ladmissibilit des modes de preuve modernes, lis linformatique ou aux tlcommunications, ne soulve pas de difficults lorsquil sagit de prouver un acte de commerce. Par exemple peu importe de savoir si un tlex ou une tlcopie sont assimilables un crit, une copie ou un commencement de preuve par crit. De mme il nest pas ncessaire de savoir non plus si un document informatique peut tre assimil un crit dans les conditions prvues par la loi du 13 mars 2000 ou encore un commencement de preuve par crit rendant ainsi admissible la preuve par prsomption. Ces questions l ne se posent pas en droit commercial mais elles ont une trs grande importance en droit civil et par consquent sont extrmement importantes pour un commerant qui doit faire la preuve contre un consommateur c'est--dire contre un non commerant. 3) La force probante des diffrents modes de preuve Si en thorie le droit commercial ignore la hirarchie des preuves il nen reste pas moins vrai que dans la pratique les diffrents modes de preuve ne procurent pas tous la mme scurit juridique. En pratique donc il faut apprcier la force probante des diffrents modes de preuve et notamment les risques de fraude ou de falsification. Au cours du procs la valeur de la preuve donnera lieu le cas chant un dbat contradictoire mais le juge ne sera pas tenu par les rgles du code civil.

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a) Les crits Lcrit nest pas exig par la loi en matire commerciale mais en fait il conserve une valeur probatoire minente. Dans un litige lcrit donne une position trs favorable celui qui le dtient. Il est donc prudent chaque fois que laffaire est importante dtablir un acte sous seing priv mme entre commerants. La loi nexige aucune technique dcriture pour la rdaction dun acte sous seing priv. Celuici peut donc tre manuscrit, tap la machine ou encore imprim. La force probante de lacte sous seing priv rside essentiellement dans la signature manuscrite. Lacte doit normalement comporter la signature de toutes les parties. La preuve va trs souvent rsulter dune correspondance commerciale. Or la jurisprudence civile admet pour un acte civil quune lettre constitue un acte sous seing priv lorsque deux conditions sont runies : la lettre doit comporter la signature de la partie qui on loppose et la lettre doit tre invoque par la partie qui elle est destine. Cette rgle de droit civil vaut a fortiori entre commerants. b) Les tmoignages Larticle 199 du nouveau code de procdure civile prvoit que les tmoignages sont recueillis soit par enqute c'est--dire laudience du tribunal soit par attestation c'est--dire un crit sans que la personne se dplace. En pratique en matire commerciale cest toujours la forme de lattestation qui est retenue. c) Les copies Ici encore les solutions sont diffrentes en droit commercial et en droit civil. En droit civil la copie na par elle-mme aucune valeur juridique et elle ne peut dispenser de la production du titre original lorsque la partie adversaire lexige (article 1334 du code civil) et cela mme dans les litiges dont le montant est infrieur 800 . Au contraire en droit commercial la photocopie constitue un lment de preuve parmi dautres qui sera donc soumis lapprciation du juge. Depuis une rforme de 1980, larticle 1348 alina 2 du code civil admet en matire civile la production dune copie mme lorsque loriginal na pas t conserv. Il faut alors que cette copie soit la reproduction fidle et durable de loriginal. Cette rforme a t adopte sur la demande des grands tablissements bancaires qui, pour des raisons pratiques, ne peuvent pas conserver les titres originaux notamment les chques et qui doivent recourir larchivage sous forme de microfilms. Ce texte va donc permettre un commerant dopposer un usager non commerant les microfilms quil a conservs en archives. Cette solution vaut a fortiori entre 2 commerants. d) Les donnes numriques Lordinateur combin avec les moyens modernes de tlcommunications a boulevers les changes traditionnels dinformation. Des oprations juridiques de plus en plus nombreuses sont aujourdhui traites par informatique. Il en va ainsi de la conclusion des contrat par correspondance, de lchange de documents commerciaux, les transferts de fonds ou de crances, le retrait despces ou encore le paiement distance.

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Toutes ces oprations ne laissant pas de traces crites sur papier, elles figurent au mieux dans la mmoire de lordinateur ou encore sur des supports magntiques comme les CD Rom. A lheure actuelle on englobe ces oprations sous la terminologie suivante : lchange de donnes informatises et plus gnralement cest ce que lon appelle le commerce lectronique. La loi du 13 mars 2000 qui a rform le droit civil de la preuve, qui la modernis assimile lcrit sous forme lectronique lcrit sur support papier condition que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tablit et conserv dans les conditions de nature en assurer lintgralit. Une signature lectronique consiste donc un procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. A lheure actuelle la fiabilit du procd est prsume jusqu preuve contraire lorsque la signature lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie dans les conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat et ce dcret du Conseil d'Etat numre tout un tas de dispositions.

B) Le domaine dapplication du principe Deux limites au principe de la libert de la preuve existent. Ce principe de la libert de la preuve ne sapplique quentre commerants et ce principe est cart par une srie de lois spciales certains actes. 1) Le principe ne vaut qu lgard des commerants Cest uniquement lgard des commerants que les actes de commerce se prouvent par tous moyens. Donc pour que la preuve soit libre, il faut que 2 conditions soient runies. Il faut que le dfendeur la preuve soit commerant et il faut que la preuve ait pour objet un acte accompli par ce commerant dans lexercice de son commerce. a) Le dfendeur la preuve doit avoir la qualit de commerant Si lacte a t pass entre 2 commerants le principe de la libert de la preuve sapplique intgralement. Cela signifie que chaque partie peut opposer ce principe lautre partie. Dans le cas dun acte mixte, c'est--dire pass entre un commerant et un non commerant, le non commerant peut faire la preuve par tous moyens contre le commerant mais le commerant doit rapporter la preuve selon les rgles du droit civil contre le non commerant. Trs souvent les actes mixtes sont des actes courants, passs avec des consommateurs pour des sommes infrieurs 800 . Par consquent la preuve est de toute faon libre lgard des 2 parties. Ce systme est raisonnable puisque cest uniquement en ce qui concerne les actes les plus importants que les commerants, lorsquils traitent avec des non commerants, devront se mnager une preuve par crit. Le principe de la libert de la preuve ne sapplique pas aux actes de commerce isols accomplis occasionnellement par des non commerants. Lacte est intgralement soumis aux rgles du droit civil de la preuve. Ceci tant, de tels actes de commerce sont extrmement rares et ils ne concernent pratiquement aujourdhui que la preuve dans le contrat de cautionnement.

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b) Lobjet de la preuve doit tre un acte accompli par le commerant dans lexercice de sa profession Larticle L 110-3 ne sapplique pas tous les actes dun commerant mais seulement aux actes de commerce du commerant. Seulement en raison du principe de la prsomption de commercialit, tous les actes accomplis par un commerant sont rputs tre faits pour les besoins de son entreprise. Ce sera donc au commerant dsireux dcarter la preuve par tous moyens quil appartiendra dtablir le caractre non commercial de lacte. Exemple : un commerant consent lun des membres de sa famille un prt en prlevant les fonds sur ses deniers personnels. Lemprunteur lui signe une reconnaissance de dette et lorsque le prteur rclame le remboursement de la somme prte, lemprunteur prtend que les fonds ne lui ont jamais t verss et il en apporte la preuve par tmoignages. Cette preuve nest pas recevable. En effet le prt a bien t consenti par un commerant mais pas dans lexercice de son activit. Il sagit donc dun acte civil et non pas dun acte de commerce. Puisquil sagit dun acte civil mme pour le commerant ce sont les rgles du droit civil qui sappliquent et un tmoignage nest pas recevable contre un crit en droit civil. 2) Le principe est parfois cart par des lois spciales La doctrine a relev une renaissance du formalisme dans le droit contemporain. Ceci tant la libert de la preuve est le principe donc les exceptions ce principe ne peuvent relever que de la loi. Dans certains cas lcrit est exig pour la validit mme de lacte comme par exemple pour les contrats de coopration commerciale conclus entre fournisseurs et distributeurs qui doivent tre rdigs par crit. Dans dautres cas la loi prvoit une formalit de publicit pour rendre lacte opposable aux tiers donc elle impose de faon indirecte la rdaction dun crit. Cest le cas par exemple de la location de grance dun fonds de commerce. Les socits commerciales doivent tre immatricules pour obtenir la personnalit morale. Ces cas particuliers ne doivent pas faire oublier le principe gnral qui est que lcrit est une rgle de preuve. Cest le cas par exemple pour le contrat de vente ou encore le nantissement dun fonds de commerce ou le contrat de transport terrestre pour les marchandises ou encore le contrat de socit. A ct de ces cas gnraux, il existe aussi des cas trs spcifiques comme par exemple la lettre de change. En effet, la lettre de change est astreinte un formalisme trs strict qui conditionne sa validit mme. Si le formalisme requis nest pas prsent lacte en question ne vaudra pas comme lettre de change. Par ailleurs en ce qui concerne les actes mixtes, lorsquils sont passs par des consommateurs, ils sont soumis des rgles protectrices trs strictes afin de protger lintgrit du consentement. Le plus souvent ces rgles sont prescrites peine de nullit. Il en va ainsi par exemple pour la vente domicile, le crdit la consommation ou encore le crdit immobilier.

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C) Les consquences de la libert de la preuve en matire commerciale 1) La preuve de la date lgard des tiers Les rgles de preuve sappliquent essentiellement dans les relations entre les parties au contrat. Il peut seulement arriver que lon ait besoin de faire la preuve dun contrat par rapport un tiers. Dans ce cas larticle 1328 du code civil protge le tiers contre le risque dantidate. En effet la date qui figure sur lacte ne lui est pas opposable. Lacte sous seing priv nacquiert date certaine lgard des tiers que par la survenance de lun des vnements prvus larticle 1328. Ces vnements sont les suivants : lenregistrement de lacte ou la mort de lun des signataires ou la mention de lacte dans un acte authentique. Seulement ici encore le principe de la libert de la preuve en droit commercial conduit carter cette rgle du droit civil. La preuve de la date en droit commercial peut tre faite par tous moyens lgard des tiers. Peu importe donc que lacte nait pas t enregistr, la date indique dans lacte fait foi lgard des tiers. Larticle 109 du code de commerce prcise que cest lgard des commerants que la preuve peut se faire pour tous moyens. Par consquent lexclusion de larticle 1328 du code civil ne joue que si le tiers a la qualit de commerant. 2) Les formalits propres certains actes a) Les contrats synallagmatiques Conformment au principe de la libert de la preuve, un contrat commercial synallagmatique, comme par exemple une vente commerciale, peut tre prouv par tous moyens. Cependant si on a pris la prcaution de rdiger un crit un seul exemplaire de cet crit suffit. b) Les actes unilatraux Selon larticle 1326 du code civil lacte doit comporter la signature de celui qui souscrit lengagement ainsi que la mention par lui-mme de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En ce qui concerne la preuve de lacte, le droit commercial droge larticle 1326 du code civil. La rgle est utile en pratique en ce qui concerne le cautionnement. En matire commerciale la preuve du cautionnement se fait par tous moyens mais pour que larticle L 110-3 sapplique au cautionnement, il faut que 2 conditions soient runies. Il faut que la caution ait la qualit de commerant et il faut que le cautionnement garantisse une dette commerciale. Exemple : Mme D a cd son fonds de commerce ainsi que le bail commercial dont elle tait titulaire. En mme temps que la cession elle sest porte caution envers le bailleur du paiement des loyers du nouveau locataire. Le nouveau locataire ne paie pas son loyer et le bailleur assigne Mme D en paiement de la garantie.

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Mme D invoque largument suivant : elle prtend que le cautionnement quelle a souscrit est nul car il ny a pas de mentions manuscrites indiquant ltendue de son engagement. Elle sera cependant condamne payer les loyers impays car la Cour de cassation estime quil est constant que Mme D tait propritaire et exploitante du fonds de commerce objet de la vente. Il en rsulte donc quen sa qualit de commerante les rgles de larticle 1326 du code civil ne sappliquent pas lacte quelle a sign et qui contient le cautionnement litigieux. La jurisprudence relative la preuve du cautionnement est beaucoup plus complexe lorsque la caution na pas la qualit de commerant. Ainsi par exemple on estime que le cautionnement qui a t donn pour garantir une dette commerciale est un acte de commerce si la caution a un intrt personnel au paiement de la dette. Cependant cela ne suffit pas pour rendre applicable larticle L 110-3 du code de commerce. En effet si la caution na pas la qualit de commerant, larticle L 110-3 nest pas applicable. Il faudra donc prouver contre la caution selon les rgles du code civil. Or puisque le cautionnement est un acte unilatral, larticle 1326 du code civil doit tre respect. Ceci tant la jurisprudence admet tout de mme que le cautionnement qui ne contient pas toutes les nonciations requises larticle 1326 nest pas nul, il constitue en soi un commencement de preuve par crit et il pourra donc tre complt par dautres lments de preuves extrinsques. II) Les rgles spciales aux obligations commerciales Lacte de commerce donne naissance une obligation commerciale qui par certains gards sera diffrentes des obligations civiles. En effet les rgles spciales au droit commercial intressent la pluralit des dbiteurs mais aussi la question de lexcution de lobligation ainsi que la question de lextinction de cette obligation. A) Pluralit de dbiteurs : la solidarit passive Il y a solidarit passive lorsque plusieurs dbiteurs sont tenus de la mme dette lgard du mme crancier chacun pour le tout. Cela signifie que le crancier peut donc son gr rclamer lintgralit du paiement de la dette lun quelconque des codbiteurs solidaires. Il peut aussi diviser son recours entre certains des codbiteurs ou mme entre tous les codbiteurs. Bien entendu celui ou ceux qui auront pay disposent dun recours contre les autres codbiteurs mais bien sur ils doivent diviser les poursuites entre chacun. 1) Le principe : la solidarit se prsume entre commerants La solidarit est normale entre commerants lorsque ces derniers loccasion dune mme affaire sengage envers le mme crancier. Cest une rgle coutumire qui veut que la solidarit passive se prsume en droit commercial. La jurisprudence a ensuite consacr cette rgle mais il faut savoir que parfois la solidarit passive est extrmement consacre par la loi. Cest le cas par exemple entre les associs en nom collectif pour les dettes de la socit. Cest aussi le cas entre les propritaires dun fonds de commerce et le locataire grant et cest enfin le cas entre tous les signataires dune lettre de change.

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2) Le champ dapplication de la prsomption La prsomption de solidarit sapplique dabord lorsque plusieurs commerants sont tenus de la mme dette ne loccasion de leur commerce. Ainsi par exemple si un commerant a command des marchandises et si un autre commerant sest engag les payer : ces 2 commerants seront tenus solidairement du paiement du prix lgard du vendeur car ils sont tenus lun et lautre de la mme dette. La prsomption de solidarit sapplique galement des personnes non commerantes lorsquelles se sont engages loccasion dun mme acte de commerce. Ainsi, par exemple, si A et B ont vendu C et D la totalit des parts sociales de la SARL Y et si ensuite C a t nomm grant de la socit le problme va se poser si C et D nont pas acquitt la totalit du prix de cession des parts. Il faut bien prciser que ni les vendeurs ni les acheteurs nont la qualit de commerants. A et B vont donc assigner C et D en paiement ainsi quen dommages et intrts. Malgr le silence du contrat de cession, C et D seront condamns solidairement. En effet bien quils ne soient pas commerants leur dette son origine dans un mme acte de commerce car la cession de parts sociales a un caractre commercial lorsquelle opre transfert de proprit c'est--dire un transfert du contrle de la socit. 3) La force de la prsomption Pour renverser la prsomption de solidarit passive, il ne suffit pas de prouver que les codbiteurs navaient pas en ralit lintention de sengager solidairement. Il faut prouver en plus que le crancier avait renonc invoquer la prsomption de solidarit. B) Les rgles relatives lexcution des actes de commerce Ces rgles ne concernent pas lensemble des actes de commerce mais seulement certains dentre eux au cas par cas. 1) Lobligation cambiaire Larticle L 511-81 du code de commerce relatif au paiement de la lettre de change dispose quaucun jour de grce ni lgal ni judiciaire ne peut tre admis sauf en cas de force majeure. Cette mme rgle est applicable au paiement des autres effets de commerce, des billets ordre ou des chques. Cette rgle est une drogation larticle 1244-1 du code civil qui autorise de faon gnrale loctroi par le juge dun dlai de grce au dbiteur. 2) Les facilits dexcution de la vente commerciale Lacheteur qui nobtient pas la dlivrance des marchandises dispose de ce que lon appelle la facult de remplacement. Cette facult consiste en ce que lacheteur, au lieu de demander en justice lexcution force, peut aprs avoir mis le vendeur en demeure de livrer, acheter un autre commerant des marchandises de mme qualit et de mme quantit. Le vendeur initial sera alors tenu de payer le prix au deuxime vendeur ainsi que les frais. Le tout tant calcul au jour de la mise en demeure. Dans le mme esprit, on admet que lacheteur qui reoit des marchandises dune quantit ou dune qualit diffrente de celle qui tait convenue au contrat peut, au lieu de demander la rsolution du contrat, obtenir la rfaction du contrat. Cela signifie quil conservera les marchandises livres mais le juge lui accordera une diminution du prix.

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C) Lextinction de lobligation commerciale : la prescription Le droit civil fixe en principe le dlai de prescription 30 ans. Le droit commercial institue plusieurs dlais beaucoup plus courts. Un premier dlai de 10 ans pour la prescription ordinaire et un dlai de 2 ans dans le cas de la vente. 1) La prescription dcennale a) Le fondement de la prescription dcennale En raison du rythme des affaires, il est normal que les obligations commerciales steignent plus rapidement que les obligations civiles. Il est en effet dusage que les commerants se montrent plus diligents dans le recouvrement de leurs crances. Par ailleurs il existe une corrlation entre le dlai de prescription et la dure de lobligation de conserver les preuves crites. En effet, les commerants sont tenus de conserver leur comptabilit et leurs archives pendant 10 ans. Il est donc normal que la prescription soit de 10 ans. b) Le domaine de lapplication de la prescription dcennale Il faut tout dabord une obligation c'est--dire un lien de droit entre un crancier et un dbiteur. De plus lune des 2 parties doit avoir la qualit de commerant. Il faut en effet que lobligation soit ne entre commerants ou entre un commerant et un non commerant. La prescription dcennale sapplique galement aux obligations issues dun acte mixte. Par ailleurs, il faut que lobligation soit ne loccasion du commerce. Selon une interprtation dominante il faut entendre cette condition au sens large. Cela signifie que le lien dobligation doit avoir un rapport avec lactivit professionnelle de la partie commerante. En cas de doute, la prsomption de commercialit joue en faveur de la prescription dcennale. Enfin il ne faut pas que lobligation soit atteinte par un dlai de prescription plus court. 2) La prescription de laction en paiement contre un acheteur non commerant Selon larticle 2272 alina 4 du code civil, laction des marchands pour les marchandises quils vendent aux particuliers non marchands se prescrit par 2 ans. Lexpression particuliers non marchands est entendue dans un sens troit. Ainsi, par exemple, un professionnel non commerant, comme par exemple un agriculteur qui a achet du matriel pour les besoins de son entreprise, ne peut pas se prvaloir de la prescription de 2 ans lgard de son vendeur.

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IIme Section) : Laffaiblissement du particularisme des actes de commerce I) Lunification de certaines rgles Lunification du droit commercial et du droit civil sest ralise dans 3 domaines : le taux de lintrt lgal, limputation des paiements et la mise en demeure du dbiteur. A) Le taux de lintrt lgal Depuis la loi du 11 juillet 1975 il ny a plus de diffrence entre les dettes civiles et les dettes commerciales. En effet le taux de lintrt lgal est le mme dans les 2 cas. B) Limputation des paiements Selon une jurisprudence ancienne, les rgles des articles 1253 et suivants du code civil, relatives limputation des paiements, ne sappliquaient pas en matire commerciale. Or cette jurisprudence est aujourdhui abandonne depuis un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 juillet 1986. C) Les formes de la mise en demeure Cette diffrence a disparu depuis que la loi du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution a modifi les articles 1139 et 1146 du code civil. Dsormais en matire civile comme en matire commerciale la mise en demeure peut rsulter dune lettre missive lorsquil ressort des termes de cette lettre une interpellation suffisante. II) Un rgime juridique clat Le rgime des actes de commerce nest plus unitaire. Les actes mixtes et les actes isols relvent dun rgime qui combine de faon variable et sans vritable rationalit des rgles du droit commercial et des rgles du droit civil. A) Le rgime plnier Ce rgime sapplique aux actes de commerce des personnes qui ont toutes la qualit de commerant et qui agissent pour les besoins de leur entreprise. Ces actes que lon peut qualifier de purement commerciaux sont intgralement soumis aux rgles du droit commercial. Par exemple les rgles commerciales relatives la preuve, la solidarit, la prescription, la comptence du tribunal de commerce sappliquent sans rserve aux obligations nes de tels actes. B) Le rgime des actes mixtes Cest en revanche un rgime htrogne qui va sappliquer plusieurs points de vue. Lacte mixte, gnralement un contrat, est pass entre un commerant qui agit pour les besoins de son entreprise et un non commerant. Cest un acte qui a 2 faces : cest un acte de commerce pour le commerant et un acte civil pour le non commerant.

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En principe, dans ce cas, on applique un systme appel dualiste ou distributif. Le commerant sa voit appliquer les rgles du droit commercial et le non commerant se voit appliquer les rgles du droit civil. Cest l la solution qui est retenue dans les matires de la preuve et de la comptence dattribution du tribunal de commerce. Mais en ralit en-dehors de ces 2 hypothses on ne trouve pas dautres applications du systme distributif. Ainsi dans dautres cas lacte mixte retrouve un rgime unitaire. La rgle commerciale sappliquera aux deux parties. Ainsi la prescription dcennale teint de la mme faon lobligation du commerant et lobligation du non commerant. C) Le rgime des actes de commerce isols Le rgime des actes de commerce isols passs entre des personnes dont aucune na la qualit de commerant est encore diffrent. Cest le cas du cautionnement commercial mais aussi pour la vente du fonds de commerce et encore la cession de parts sociales entranant le transfert du contrle de la socit. Le rgime commercial de ces actes est la fois plus affin mais moins tendu dans son application. Certaines rgles du droit commercial sont applicables lacte isol. Ainsi le tribunal de commerce connat des litiges relatifs la conclusion et lexcution de lacte. De mme la prsomption de solidarit joue entre les codbiteurs. On peut donc dire que la nature commerciale de lacte est donc plus affirme que dans un acte mixte. Exemple : la caution non commerante qui a consenti un cautionnement commercial ne bnficie pas de loption et doit saisir le tribunal de commerce. A linverse il faut savoir que ni la rgle de larticle L 110-3 du code de commerce, relative la preuve, ni la rgle de larticle L 110-4, relative la prescription, ne peuvent jouer puisque lapplication de ces rgles dpend de la qualit de commerant de lauteur de lacte.

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TITRE 2me : La commercialit par la qualit de la personne

Selon larticle L 121-1, c'est--dire lancien article 1er de lancien code de commerce, sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. En elle-mme cette dfinition nest pas trs explicite. Le critre essentiel semble tre en effet celui de la profession habituelle. Or le droit moderne mme sil utilise souvent la notion de profession et la notion de professionnel, na jamais dfini ces notions qui sont pourtant trs importantes et qui sont sources de nombreuses difficults. De plus le code de commerce nindique pas aprs cette bauche de dfinition une liste de ces professions ou encore des moyens pour les identifier contrairement au code de commerce allemand par exemple. La seule chose que lon peut trouver ml dans la liste des actes de commerce cest quelque type de profession. Il est donc ncessaire de commencer par essayer de dfinir la qualit de commerant pour ensuite envisager laccs la profession commerciale et ensuite examiner lexercice de cette profession commerciale.

Chapitre 1er : La qualit de commerant

La dtermination du commerant est essentielle car celui-ci est soumis un statut particulier. Il bnficie de certains droits et il est tenu de certaines obligations. En outre, dautres professionnels exercent dans le monde des affaires et sont galement soumis un statut propre. Ce sont les artisans, les agriculteurs et les membres des professions librales. Le classement des professions nobit pas des considrations logiques. Cest plutt le produit de lhistoire. Dailleurs les distinctions qui subsistent entre les diverses professions gardent la trace des corporations de lancien droit. Pour les agriculteurs les rgles dcoulent de la coutume et de la loi. Pour les artisans la rgle est dorigine jurisprudentielle et pour les membres des professions librales la rgle est purement coutumire. Ire Section) : La dfinition du commerant Les conomistes distinguent lindustriel du commerant. Le code de commerce runi les 2 sous la bannire commune de commerant. Larticle L 121-1 dfini ainsi le commerants : sont commerants ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle . Le code regarde donc dans deux directions : la conception objective et la conception subjective. Deux conditions cumulatives participent la dfinition du commerant. La premire est relative lactivit exerce, il sagit de laccomplissement dactes de commerce. La seconde tient au caractre de ces activits savoir laccomplissement habituel ce qui signifie laccomplissement professionnel de ces actes. Les personnes physiques et les personnes morales peuvent avoir la qualit de commerant.

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En ce qui concerne les personnes morales larticle L 210-1 alina 2 qualifient de commerciales les socits quil numre : socit en nom collectif, socit en commandite simple, socit responsabilit limite et les socits par actions. Ces socits sont commerciales par leur forme c'est--dire quelles ont cette qualit mme si leur activit est civile. Pour ces socits il ny a donc pas lieu de rechercher si les critres de la commercialit sont runis. On dit que ces critres sont indiffrents la qualification. Par contre pour les autres formes de socit, comme par exemple les socits en participation, larticle L 121-1 conserve tout son intrt puisque ces socits seront commerciales ou civiles selon que leur objet est commercial ou civil. I) Lexercice dactes de commerce pour son propre compte A) Laccomplissement dactes de commerce par nature Les actes de commerce accomplis doivent tre ncessairement des actes de commerce par nature. Par consquent les actes de commerce par accessoire ne sont pas juridiquement pris en compte pour la qualification de commerant. Ces actes prsupposent que soit dores et dj reconnue la qualit de commerant. Le problme est de savoir comment dfinir le commerant. Par consquent les actes de commerce par accessoire ne peuvent jouer aucun rle dans la recherche du critre de commercialit dune personne. De la mme faon les actes de commerce par la forme ne servent pas non plus confrer la qualit de commerant. En effet la ritration de ces actes ne constitue pas en soi une activit. Ainsi par exemple signer plusieurs fois des lettres de change ce nest pas lexercice dune profession. Par contre cest bien pour les besoins de son activit commerciale quun commerant va signer des lettres de change. B) Laccomplissement dactes de commerce pour son propre compte Les actes de commerce par nature doivent tre effectus personnellement par le commerant pour son propre compte. Laccomplissement dactes de commerce pour autrui ne confre pas la qualit de commerant. 1) Les personnes agissant pour autrui Le mandataire na pas la qualit de commerant puisquil agit au nom et pour le compte de son mandant. Les dirigeants sociaux, savoir le prsident du conseil dadministration, les membres du conseil dadministration, les membres du directoire et du conseil de surveillance des socits anonymes, les grants des socits responsabilit limite, ne sont pas des commerants. Ce ne sont que les reprsentants de la socit quils dirigent. Par contre la loi qualifie de commerants certains dirigeants alors quils naccomplissent pas les actes de commerce pour leur propre compte mais quils accomplissent des actes de commerce pour le compte de leur socit. Ces dirigeants, qui selon la loi sont des commerants, sont les grants associs des socits en nom collectif. Dans ce cas on dit quil y a une attribution lgale de la qualit de commerant.

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2) Les personnes agissant pour leur propre compte Toute autres est la situation du locataire grant du fonds de commerce. En effet, ce locataire grant exploite le fonds lou pour son propre compte et non pas pour le compte dautrui. Il assume donc les pertes dexploitation mais il profite aussi des bnfices. Il a donc la qualit de commerant. Par contre le propritaire du fonds de commerce qui a plac son fonds en location grance perd sa qualit de commerant puisquil neffectue plus dactes de commerce pendant toute la dure de la location grance. II) Lexercice habituel dactes de commerce par nature La premire condition ncessaire savoir lexercice dactes de commerce par nature pour son propre compte est insuffisante confrer la qualit de commerant. Doit sy ajouter le caractre habituel et professionnel de lexercice des actes de commerce. A) La rptition dactes Le code de commerce fait de lhabitude une condition de la commercialit. Il exige donc la ritration des actes de commerce car lhabitude suppose une pluralit dactes c'est--dire concrtement au moins 2. La Cour de cassation a en effet pu confirmer que laccomplissement dun seul acte de commerce est insuffisant confrer la qualit de commerant. B) Lexercice professionnel La rptition des actes doit se placer dans le cadre dune profession. Il faut et il suffit que lintress tire titre principal de lexercice des actes de commerce les ressources pour sa propre subsistance. En revanche peu importe que lexercice de cette profession ne soit pas exclusif, peu importe aussi que lactivit soit illicite. 1) Le cumul possible des professions La profession commerciale peut coexister avec lexercice dune autre profession. Il sagit de lhypothse dite de pluralit de professions ou encore de pluri activits. Ainsi par exemple on peut dabord constater le cumul entre une profession commerciale et une profession librale. Par exemple le notaire qui, de faon habituelle, effectue des oprations de banque comme par exemple recevoir, hors de la comptabilit de ltude, des sommes importants de clients qui on rmunre le dpt. Cest une activit commerciale et donc le notaire va pouvoir tre qualifi de commerant par rapport cette activit bancaire quil exerce. Cet exemple est une manifestation de la thorie des situations de fait et en loccurrence on peut dire que le notaire est un commerant de fait dans le cas despce. On peut galement constater le cumul entre un commerant et un artisan ou entre le commerant et lagriculteur. Par exemple un artisan ou un agriculteur qui achte des produits en grande quantit pour les revendre peut se voir opposer aussi la qualit de commerant. Dans toutes ces hypothses pour que les 2 professions soient juridiquement reconnues il est ncessaire quelles aient toutes 2 une certaine importance car sinon lactivit de faible importance par lapplication de la thorie de laccessoire se verrait incluse dans lactivit principale.

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2) Lindiffrence de lillicit La jurisprudence admet en effet quune personne soit qualifie de commerante alors mme que lactivit commerciale exerce est illicite. Le but cest pouvoir soumettre cette personne aux procdures collectives dexcution. Lillicit de la profession est indiffrente sur le plan de la qualification. Lillicit nempche pas dassujettir le commerant de fait des obligations ou des sanctions mais cette illicit ne lautorise pas revendiquer son profit des droits. Ainsi, par exemple, un commerant de fait qui exerce donc une activit illicite nest pas autoris revendiquer son profit le bnfice de la proprit commerciale. IIme Section) : Les autres professionnels de la vie des affaires I) Lartisan Les artisans sont extrmement diversifis et la nomenclature officielle recense plus de 250 professions artisanales. De plus il faut noter que ce secteur est conomiquement trs important. Les artisans sont des personnes qui exercent un mtier manuel. Ils ont obtenu certains droits reconnus aux commerants comme par exemple la proprit commerciale et ils bnficient aussi de certaines prrogatives comme par exemple un rgime fiscal de faveur. Le code de commerce ne fait pas tat des artisans mais travers lnumration des actes de commerce de larticle L 110-1 on peut discerner certaines activits artisanales. Exemple : les entreprises de manufacture. De plus on a pu relever que larticle L 110-1 1rement a pu viser au moins pour partie les artisans lorsque cet article parle dachat de biens meubles pour les revendre aprs les avoir travaill ou mis en uvre. Voil donc, en tout et pour tout, les seules rfrences que lon a pour les artisans. Ce nest pas le code de commerce qui a dfini cette notion mais cest la jurisprudence. A) Les dfinitions de lartisan Il ny a pas de dfinition unique de lartisan mais au contraire plusieurs dfinitions qui correspondent une pluralit de statuts. 1) La dfinition administrative de lartisan La loi du 5 juillet 1996 dans son article 19 donne une dfinition de lartisan comme tant la personne qui doit tre immatricule au rpertoire des mtiers tenu par la chambre des mtiers. Cette dfinition ne vaut que pour cette obligation dinscription. Deux critres doivent tre runis cumulativement. Le premier critre est relatif lactivit exerce par lentrepreneur que ce soit une personne physique ou une personne morale. Cette activit doit tre exerce de manire indpendante ce qui va permettre de distinguer lartisan de louvrier et lactivit doit tre exerce titre professionnel. Pau importe en lespce que lactivit soit exerce titre principal ou titre secondaire. Lactivit en question doit tre une activit de production, de transformation, de rparation ou encore une activit de prestations de services.

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La dfinition administrative exclue du statut de lartisan tout ce qui est relatif lagriculture et la pche. Le second critre est celui relatif leffectif de lentrepreneur. Il ne doit pas employer plus de 10 salaris. Ce doit donc tre une petite structure tout en sachant que certaines personnes qui travaillent avec lentrepreneur ne sont pas prises en compte dans leffectif. Ce sont le conjoint, les membres de la famille jusquau 3me degr et les apprentis. 2) Les dfinitions fiscales de lartisan Il existe autant de dfinition quil y a dimpositions. Dune faon gnrale, les critres retenus par ladministration fiscale sont les suivants : lexercice dune profession manuelle, le travail personnel de lartisan ou avec des membres de sa famille et des apprentis en nombre limits ou encore la vente titre principal des produits du travail de lartisan. 3) La dfinition de droit priv Cest la jurisprudence qui a labor le statut de droit priv de lartisan en dcidant que les artisans nont pas la qualit de commerant. Cette dcision a t prcise dans un arrt du 22 avril 1909. Arrt fortement motiv et ensuite la jurisprudence est alle dans lautre sens en posant des conditions moins draconiennes. Pour la jurisprudence la diffrence principale entre lartisan et le commerant est que lartisan ne spcule pas contrairement au commerant qui lui spcule. Lartisan ne demande que le juste prix de son travail. Cette dfinition peut tre critique car elle nest pas trs adapte au got du jour. Personne ne peut croire que lartisan nest pas lui aussi tent de maximiser son profit. Ainsi lheure actuelle, on constate que le statut de lartisan se calque sur le statut de la petite entreprise commerciale. Pour savoir si une personne est artisan au sens du droit priv, la jurisprudence a l encore retenu deux critres cumulatifs. Le premier critre cest lexigence dun travail personnel et manuel. Dune part lentrepreneur ne doit pas employer un nombre trop important de salaris. La jurisprudence na fix aucun seuil prcis, tout est une question despce mais il apparat que 5 est le maximum en gnral. Il y a une diffrence avec la dfinition du droit administratif et les juges civils ne sont pas lis par la dfinition administrative du statut de lartisan. Ainsi par exemple, une personne c'est-dire un artisan qui est immatricul au rpertoire des mtiers na pas forcment la qualit dartisan au sens du droit priv. Le plus souvent mme il pourra avoir la qualit de commerant au sens du droit priv. Dautre part selon la jurisprudence, lentrepreneur ne doit pas utiliser un matriel trop important. Ainsi par exemple le chauffeur de taxi est un artisan mais si lentrepreneur exploite plusieurs taxis il aura la qualit de commerant. Le second critre cest celui de labsence de spculation. Si lentrepreneur spcule sur le travail dautrui, sur le matriel ou sur les produits vendus il ne pourra pas obtenir la qualit dartisan. En effet, de faon constante, la jurisprudence exige que la source principale des revenus de lartisan provienne de son travail manuel. Ceci tant si lartisan procde de faon accessoire la commercialisation de produits achets, il conservera sa qualit dartisan en vertu de la rgle de laccessoire.

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B) Les statuts de lartisan Il existe autant de statuts quil y a de dfinitions. 1) Le statut administratif Lentrepreneur artisan a lobligation de sinscrire au rpertoire des mtiers. Par contre ce rpertoire na quun rle administratif contrairement au registre du commerce et des socits. Linscription au rpertoire des mtiers ne permet pas de confrer une personne le statut dartisan au sens du droit priv. Certaines personnes vont relever du statut administratif de lartisanat mais ne bnficieront pas du statut civil de lartisanat. Cest le cas, par exemple, pour un exploitant qui emploie entre 5 et 10 salaris, qui exerce une activit commerciale et qui est inscrit au rpertoire des mtiers. Cette personne doit se faire immatriculer au rpertoire des mtiers sil remplit les conditions de diplme et dexprience professionnelle. Il aura donc droit au titre dartisan au sens du droit administratif mais cette personne sera galement commerante personne physique car elle ne remplit pas les conditions poses par la jurisprudence pour tre considre comme artisan au sens du droit priv. La personne en question cumulera donc les 2 qualits. Elle pourra invoquer les droits relatifs ces 2 qualits et sera soumise aux obligations issues de ces 2 qualits. On est galement en prsence du mme cas de figure lorsque lentreprise artisanale prend la forme dune socit commerciale. Exemple : SARL ou EURL. Ce sera une personne morale commerante qui bnficiera du statut administratif dartisan. 2) Le statut fiscal Certains artisans sont exonrs de la taxe professionnelle. Il sagit de ceux qui travaillent seuls ou avec une main duvre familiale ou des apprentis ou des compagnons. Une rduction de taxe que lon appelle dcote est galement prvue pour ce qui concerne la TVA au profit de certains artisans inscrits au rpertoire des mtiers. Enfin, en ce qui concerne limpt sur le revenu, les artisans comme les commerants relvent du rgime fiscal des bnfices industriels et commerciaux (BIC). 3) Les relations juridiques de droit priv Les activits artisanales chappent normalement au droit commercial. Ce sont des activits qui relvent du droit civil mais parfois le droit commercial pourra sappliquer. Le droit civil sappliquera en ce qui concerne la preuve, la prescription, la solidarit ou la comptence des juridictions. De plus les artisans ne sont pas tenus aux obligations des commerants notamment en ce qui concerne les documents comptables. En revanche les artisans peuvent invoquer la lgislation sur les baux commerciaux, la lgislation sur la location grance et la lgislation sur le fonds de commerce. Par ailleurs depuis la loi du 25 janvier 1985 les artisans sont soumis aux procdures collectives de redressement et de liquidation judiciaire pour les entreprises en difficult. Ce sera alors le tribunal de commerce qui sera comptent comme pour les commerants et contrairement ce qui est prvu pour les agriculteurs.

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II) Lagriculteur A) La dfinition des activits agricoles Larticle L 311-1 du code rural dlimite le domaine dactivit des agriculteurs. Selon cet article sont rputes agricoles toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au droulement de ce cycle ainsi que les activits exerces par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation. Cette dfinition extensive du domaine agricole inclus aussi bien lexploitation agricole traditionnelle que llevage industriel et la culture hors sol. Cette loi a dfini donc de faon prcise lactivit agricole et a eu pour objet de simplifier les solutions antrieures. En ce qui concerne llevage industriel, cet levage a toujours en principe un caractre civil. Ceci met fin aux controverses jurisprudentielles antrieures bases sur la thorie de laccessoire. En effet il suffit pour cela que lactivit de lleveur constitue une tape ncessaire au droulement du cycle biologique de lanimal. Peu importe que les animaux eux-mmes, ou que leur alimentation, aient t achets lextrieur. Peu importe galement la taille et lorganisation de lentreprise. Enfin en tout tat de cause pour lagriculteur et lhorticulteur qui vend non seulement les produits de son exploitation mais aussi des produits achets auprs des tiers la rgle de laccessoire sapplique lorsque lune des activits est marginale par rapport lautre. B) La nature civile des activits agricoles Larticle L 311-1 du code rural prcise que les activits agricoles quil dfini ont un caractre civil. Cet article du code rural confirme donc les dispositions de larticle 638 ancien du code de commerce qui excluait de la comptence du tribunal de commerce les actions intentes contre un propritaire, un cultivateur ou un vigneron pour la vent de denres provenant de son cru. Cette exclusion du droit commercial se justifie par le fait que lagriculteur tire lessentiel de ses revenus de son activit manuelle. Il ne pratique pas titre principal lachat de marchandises pour les revendre, il se contente de vendre ce quil a produit. Ici comme ailleurs la thorie de laccessoire a vocation sappliquer. Si lagriculteur achte en faible quantit des biens, par exemple des graines ou encore des plantes, pour les revendre cette activit commerciale accessoire suit le sort de lactivit principale civile. C) Linfluence du droit commercial Linfluence du droit commercial sur le statut de lagriculteur est visible plusieurs gards. Tout dabord linstar de la chambre de commerce et de lindustrie qui assure la reprsentation des intrts du commerant ainsi que la chambre des mtiers qui assure la reprsentation des intrts de lartisan, il existe des chambres dagriculture qui dfendent les intrts des agriculteurs. Par ailleurs une loi du 30 dcembre 1988 a cr un registre de lagriculture sur lequel doivent sinscrire les agriculteurs. Ce registre na pas la valeur du registre du commerce et des socits. Le registre de lagriculture na quun rle administratif comme le rpertoire des mtiers.

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Linscription sur ce registre ne dispense pas le cas chant de limmatriculation au registre du commerce et des socits en cas de cumul des professions. Enfin la loi de 1988 a tendu aux agriculteurs les procdures de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises en difficult mais cette loi confre en cette matire comptence aux juridictions civiles et non pas au tribunal de commerce.

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Chapitre 2 : Laccs la profession commerciale

Laccs cette profession commerciale est plac sous le principe de la libert. Ce principe a t trs nettement attnu lpoque contemporaine. Ire Section) : La libert dentreprendre A) Le principe Toute personne peut entreprendre le commerce ou lindustrie de son choix. Ce principe du libre accs au commerce et gnral. Il dcoule de larticle 7 du dcret dAllardes des 2 et 17 mars 1791. Cet article prcise compter du 1er avril prochain, il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession art ou mtier quelle trouvera bon mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant dune patente, den acquitter le prix et de se conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre faits . Ce principe a t raffirm par larticle 1er de la loi du 17 dcembre 1973 : la libert et la volont dentreprendre sont le fondement des activits commerciales et artisanales . B) La valeur du principe Il existe une controverse en ce qui concerne la valeur du principe de la libert dentreprendre. 1) La doctrine Une partie de la doctrine a contest lapplication de larticle 7 du dcret dAllardes dans la mesure o les autres dispositions du dcret ont t abroges. Ces auteurs considrent que le dcret ne fait plus partie du droit positif. Par consquent la libert du commerce et de lindustrie aurait comme valeur un principe gnral du droit. En revanche une autre partie de la doctrine fait valoir que ce texte est toujours en vigueur et fait donc partie de notre droit positif franais. 2) La jurisprudence Le Conseil constitutionnel a reconnu la libert du commerce et de lindustrie une valeur constitutionnelle. Pour le Conseil constitutionnel, la libert du commerce et de lindustrie constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Dans une dcision du 16 janvier 1982 relative aux nationalisations, le Conseil constitutionnel a considr que la libert dentreprendre et lune des manifestations de la libert garantie par la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen laquelle renvoie le prambule de la Constitution de 1958. Par ailleurs, toujours pour le Conseil constitutionnel, la libert du commerce et de lindustrie participe au respect du droit de la proprit. Le Conseil d'Etat, lui, place la libert du commerce et de lindustrie au rang des principes gnraux du droit dans un arrt du 28 octobre 1960 : arrt sieur de Laboulay.

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Enfin la Cour de cassation applique directement le dcret dAllardes notamment dans un arrt du 22 octobre 1985 puisque le dcret se trouve dans les visas de la motivation : vu la loi des 2 et 17 mars 1791 sur la libert du commerce et de lindustrie . C) La pote du principe 1) La comptence du lgislateur Seul le lgislateur est comptent pour dicter des mesures portant atteintes la libert dentreprendre. Le lgislateur dailleurs est lui-mme limit dans ses possibilits daction car il ne peut pas dicter des rgles contraires au caractre libral de lconomie. Au demeurant le prambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie le prambule de la Constitution de 1958, affirme que tout bien, toute entreprise dont lexploitation a ou acquiert les caractres publics dun service public national ou dun monopole de fait doit devenir la proprit de la collectivit. Cependant le lgislateur doit concilier cette norme avec la libert dentreprendre. Le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 16 janvier 1982 a lui-mme prcis que latteinte la libert dentreprendre ne doit pas tre excessive. Le pouvoir rglementaire lui ne dispose que dun pouvoir daction restreint pour rduire la libert du commerce et de lindustrie. Il nest comptent pour agir que si lintrt gnral lexige c'est--dire pour prserver la tranquillit, la scurit ou la salubrit publique et condition que les restrictions imposes ne soient pas excessives par rapport au but recherch. Ainsi, par exemple, un maire ne peut pas sans excs de pouvoir interdire les ventes ambulantes sur tout le territoire de la commune. Il ne peut tablir cette interdiction que dans les zones o lintrt public lexige. Par exemple sur les plages et cela au terme dune jurisprudence constante du Conseil d'Etat. 2) Lindemnisation du prjudice En cas dinterdiction lgale, le commerant qui subit un prjudice du fait de linterdiction est en droit dobtenir une indemnit de lEtat sauf certaines hypothses particulires. En conclusion, en-dehors des cas dinterdiction le commerant peut librement stablir et exploiter lactivit choisie ds lors quil respecte les lois et les rglements. Il existe cependant des restrictions ce principe de libre tablissement. IIme Section) : Les restrictions la libert dentreprendre A lheure actuelle les atteintes la libert dentreprendre sont tellement nombreuses que lon peut lgitimement se demander sil existe toujours le principe de la libert dentreprendre ou si au contraire le principe nest pas devenu lexception.

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I) Les restrictions lies la personne A) Les incapacits Lincapacit est ltat dune personne prive de la jouissance ou de lexercice de ses droits. Elle a pour but de protger lincapable. 1) Le mineur Aux termes de larticle L 121-2 du code de commerce, le mineur mme mancip ne peut tre commerant. De mme larticle 497 du code civil reprend cette disposition : le mineur mme mancip ne peut tre commerant. Cette interdiction dexercice du commerce est absolue. De plus selon les rgles traditionnelles, il nest pas possible de faire le commerce par reprsentation. Personne ne peut faire le commerce la place du mineur et pas mme ses reprsentants lgaux. Lincapacit se traduit par une impossibilit absolue de grer une entreprise en qualit de commerant personne physique. En revanche le mineur mancip pourrait parfaitement exerc des fonctions de direction dans une socit civile ou dans une socit de capitaux. Rien ne soppose par exemple ce quil soit nomm grant dune SARL. Le grant dune SARL nest pas commerant. 2) Les incapables majeurs Il ny a aucune disposition spcifique sur les incapables majeurs dans le code de commerce. Par consquent on applique aux majeurs en tutelle les mmes rgles que celles applicables aux mineurs. Le majeur en tutelle priv de sa capacit civile ne peut donc pas exercer le commerce et son reprsentant lgal ne peut pas non plus exercer le commerce au nom de lincapable. En ce qui concerne le majeur en curatelle il ne peut pas non plus devenir commerant. Il nest pas envisageable dans les faits quun curateur soit prsent lors de la ralisation de chaque acte de commerce queffectuerait lincapable. Cest l une solution de bon sens. En revanche le majeur sous sauvegarde de justice qui conserve lexercice de ses droits peut sur un plan thorique exercer la profession commerciale. Ceci tant les actes quil passe et les engagements quil contracte pourront tre rescinds en cas de lsion ou rduits en cas dexcs. 3) Les consquences des incapacits Lincapable ne peut pas acqurir la qualit de commerant et les tiers ont la facult de se prvaloir de cette impossibilit. Lincapable qui recueillerait par succession ou par legs u n fonds de commerce est tenu de le placer en location grance ou encore de lapporter une socit sachant q dans cette socit il naura pas la qualit de commerant (socit par action ou SARL). Les procdures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire ne sont pas ouvertes lencontre dun incapable. Le tribunal de commerce nest pas comptent en cas de litige.

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La nullit de lacte pass par lincapable est une nullit relative de protection. Elle ne peut donc tre invoque que par lincapable lui-mme ou son reprsentant lgal et encore faut-il que ces deux personnes aient un intrt agir donc que lacte soit lsionnaire. B) La nationalit : les commerants trangers Pour quun tranger puisse exercer le commerce en France 2 conditions cumulatives doivent tre runies. La 1re condition cest la rciprocit lgislative et la 2de condition cest lobtention dune carte de commerant tranger. 1) La rciprocit lgislative Un tranger ne peut acqurir la qualit de commerant en France qu la condition quun franais puisse obtenir cette qualit dans le pays tranger. Cette exigence est dapplication limite car de nombreux traits internationaux reconnaissent aux ressortissants trangers un droit dtablissement libre en France. 2) Lobtention dune carte de commerant tranger Ltranger qui veut devenir commerant en France doit tre titulaire dune carte didentit spciale de commerant tranger dlivre par le prfet du dpartement (article L 122-1 du code de commerce). Certaines personnes sont dispenses de lobtention de cette carte. Il sagit des ressortissants de la communaut europenne car le trait de Rome prvoit la libert dtablissement et la libre prestation de services. Il en va de mme pour les ressortissants de certains Etats comme par exemple Andorre, Monaco et lAlgrie ainsi que pour les titulaires de la carte de rsident. En ce qui concerne les ressortissants des autres Etats, le prfet peut refuser la carte de commerant tranger mais que pour certains motifs savoir lordre public ou la situation conomique. Ce sera le cas pour les ressortissants des Etats-Unis, de la Suisse et de certains pays africains. Enfin il faut savoir que la lgislation prvoit la possibilit dinstaurer par dcret des quotas dtrangers pour certaines catgories de commerces et dindustries. 3) Les droits et les obligations des commerants trangers La carte de commerant tranger nautorise lexercice que du commerce envisag sur cette carte. Certains services sont mme interdits aux trangers comme par exemple les concessions de service public. Dautres commerces sont soumis certaines conditions. Cest le cas pour tout ce qui concerne les banques et les assurances. Ltranger titulaire de la carte a les mmes obligations commerciales, comptables, fiscales et sociales que le commerant franais. En revanche il ne dispose pas des mmes droits. Ainsi par exemple il ne peut pas se prvaloir de la proprit commerciale et il ne peut tre ni lecteur ni ligible au tribunal de commerce. Enfin les actes accomplis par ltranger non titulaire de la carte de commerant sont illicites. Ils sont sanctionns par la nullit absolue.

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C) Les incompatibilits Une personne peut normalement exercer plusieurs professions. Cependant il existe parfois des interdictions de cumul et des incompatibilits entre diverses professions.

1) Dfinition Lincompatibilit est linterdiction faite une personne dexercer simultanment une autre activit, en loccurrence le commerce, qui porterait atteinte au bon exercice de sa profession. Les incompatibilits sont instaures afin de protger certaines professions de lesprit de profit qui caractrise la profession commerciale. Ainsi par exemple, ne peuvent tre commerants les fonctionnaires publics de lEtat et des collectivits locales, les officiers publics ou ministriels comme les notaires et les huissiers, ainsi que certaines professions librales (avocats, experts comptables, commissaires aux comptes, architectes et les mdecins). 2) La sanction du cumul Le cumul prohib des professions entrane pour le professionnel des sanctions disciplinaires comme par exemple linterdiction dexercice de la profession librale ou encore la radiation ainsi que des sanctions pnales. Au regard du droit commercial, cependant, les actes de commerce accomplis au mpris de lincompatibilit sont valables. Ainsi la Cour de cassation, dans un arrt du 15 fvrier 1961, a eu loccasion de prciser que les textes qui interdisent toute activit commerciale aux huissiers ndictent quune simple incompatibilit avec leurs fonctions sanctionne seulement de peines disciplinaires. Cette solution sexplique par le fait que lincompatibilit la diffrence de lincapacit nest pas une mesure de protection pour celui qui y est soumis. Par consquent malgr lincompatibilit, celui qui accomplit des actes de commerce peut tre qualifi de commerant et dans ce cas il sera soumis la lgislation relative aux procdures collectives dexcution. Par contre il ne pourra pas se prvaloir de la qualit de commerant pour obtenir les avantages attachs cette qualit. D) Les interdictions A la diffrence des incompatibilits qui ont pour but de protger certaines professions indpendantes menaces par lexercice simultan dune activit commerciale, les interdictions et les dchances ont pour objectif de protger le commerce en gnral ainsi que les consommateurs contre des agissements de personne ne prsentant pas des garanties de moralit exiges. Il existe diverses interdictions professionnelles.

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1) Linterdiction dcoulant dune sanction pnale La loi du 30 aot 1947 relative lassainissement des professions commerciales et industrielles dispose dans son article 1er que nul ne pourra directement ou par personne interpose pour son compte ou pour le compte dautrui entreprendre une profession commerciale ou industrielle sil a fait lobjet de lune des condamnations suivantes : une condamnation pour crime une peine criminelle ou une peine demprisonnement sans sursis ou une condamnation pour certains dlits un emprisonnement sans sursis dau moins 3 mois. Les dlits en question sont les suivants : le vol, lescroquerie, labus de confiance, le recel, les infractions la lgislation conomique et labus de biens sociaux. Linterdiction est gnrale. Elle stend lexercice de toute fonction de direction, de grance ou dadministration dans une entreprise commerciale ou industrielle quelque soit la forme juridique de cette entreprise. Linterdiction rsultera de plein droit de la condamnation une des peines vises. Par consquent la juridiction na pas lobligation de prononcer la peine dinterdiction. Si le tribunal prononce la peine dinterdiction il peut en fixer la dure qui ne peut tre infrieure 5 ans. Si le tribunal omet de fixer la dure de la peine dinterdiction dans son jugement, on considre que cette peine est perptuelle. Le relvement de linterdiction est possible ultrieurement prs le jugement de condamnation. Lexercice du commerce par celui qui y est interdit constitue un dlit pnal passible dune peine demprisonnement de 2 ans et/ou dune amende de 375 000. Ces peines sont renforces en cas de rcidive. En ce qui concerne la validit des actes conclus par linterdit la jurisprudence est incertaine. Traditionnellement elle considre que ces actes sont valables en dpit de linterdiction qui frappe leur auteur. Cependant un arrt plus rcent a admis que le cocontractant pouvait demander la nullit du contrat pass avec une personne qui a exerc sa profession au mpris dune interdiction. En effet, on estime que linterdiction protge non seulement lintrt gnral mais aussi lintrt des personnes qui traitent avec linterdit. Lobjectif tant de renforcer la confiance des professionnels en la probit des autres professionnels. Par consquent, la nullit est relative et elle ne pourra tre invoque que par le cocontractant. Ici encore il faut que le cocontractant ait un intrt agir et donc un grief. 2) La faillite personnelle Cest une sanction facultative qui peut tre prononce par le tribunal de commerce en cas douverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette sanction peut tre prononce lencontre dun commerant, dun artisan, dun agriculteur ou encore un dirigeant de fait ou de droit dune personne morale ayant une activit conomique. Cette sanction peut tre prononce en cas de commission de lun des faits suivants : une faute de gestion grave c'est--dire par exemple lomission de tenir une comptabilit conforme la loi ou encore lomission de dclaration dans les 15 jours de ltat de cessation des paiements. Les consquences de la sanction de faillite personnelle sont les suivantes : il y aura interdiction de grer, de diriger, dadministrer ou de contrler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou encore toute personne morale ayant une activit conomique.

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Le tribunal fixera la dure de la mesure qui ne peut tre infrieure 5 ans. Cependant lintress peut demander au tribunal de le relever de tout ou partie des interdictions et des dchances. 3) Linterdiction partielle Cest une sorte de diminutif de la sanction de faillite personnelle. En effet le tribunal peut la place de la faillite personnelle prononcer linterdiction de diriger, de grer, dadministrer ou de contrler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale, artisanale ou agricole soit seulement une ou plusieurs dentre elles. 4) Linterdiction dcoulant dune condamnation fiscale En cas de fraude fiscale, larticle 1750 du code gnral des impts prvoit titre de peine complmentaire facultative linterdiction temporaire dexercer une profession commerciale, artisanale ou agricole. La dure de cette sanction ne peut excder 3 ans et cette dure est double en cas de rcidive. Si lintress contrevient linterdiction, il encourt une peine demprisonnement de 2 ans et une amende. II) Les restrictions tenant lactivit commerciale envisage Ces restrictions sont de 2 ordres. Le premier concerne lexistence de monopoles dEtat ou des collectivits locales. Le second concerne la ncessit dune autorisation administrative pralable lexercice du commerce. 1) Les monopoles dEtat et des collectivits locales Malgr laffirmation du principe de la libert du commerce et de lindustrie il existe encore lheure actuelle de nombreux monopoles dEtat mme si ces derniers temps certains semblent tre remis en cause sous linfluence de lUnion europenne. Ces monopoles ont t instaurs pour diverses raisons. Cela peut tre soit parce que lexploitation prsente le caractre dun service public national. Cest le cas pour la banque de France, la Poste, EDF et GDF. Ce peut tre aussi pour des considrations de scurit comme par exemple tout ce qui concerne le matriel de guerre. Ce peut tre aussi pour des questions de moralit publique. Cest le cas pour tout ce qui concerne les jeux (PMU et franaise des jeux). Et enfin cela peut tre pour des questions de fiscalit comme par exemple tout ce qui concerne le tabac (SEITA). Les collectivits locales grent aussi parfois des monopoles dans certains domaines comme par exemple le service public de leau ou celui des transports. Ceci tant avec les privatisations, le service public de lEtat diminue. Dailleurs lexistence mme dun monopole pose un problme par rapport aux rgles instaures par lUnion europenne. En effet les monopoles sont contraires la lgislation communautaire et larticle 31 du trait instituant la communaut europenne prvoit que les Etats doivent amnager leurs monopoles nationaux prsentant un caractre commercial. Cela afin dviter toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres.

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Dans ce domaine la France a eu de nombreux avertissements de la part de la commission de Bruxelles afin quelle adapte sa lgislation aux normes communautaires. Elle a donc du dicter des rgles favorisant une certaine concurrence comme cela a par exemple tait le cas dans le domaine des tlcommunications ou de llectricit. A terme, cependant, cest la suppression des monopoles qui simposera. 2) Les activits soumises autorisation administratives Ces activits ne peuvent tre exerces quaprs lobtention de lautorisation de ladministration. Cest le cas pour les salles de spectacles, les agences de voyages, les transports routiers, les pharmacies, les dbits de boissons et les installations classes pour la protection de lenvironnement. En principe ces autorisations peuvent faire lobjet dune cession avec les fonds de commerce. Cest par exemple le cas de la licence IV pour les dbits de boissons. Dans ce cas le cdant qui est titulaire de lautorisation prsente le cessionnaire lagrment administratif moyennant finances. Ensuite ladministration vrifiera que le cessionnaire prsente toutes les garanties pour se prvaloir de la licence en question. Il faut savoir que la cration et lextension de grande surface sont soumises autorisation pralable donne par une commission dquipement commercial.

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Chapitre 3 : Lexercice de la profession commerciale

Le commerant peut exercer son activit sous diffrentes formes : titre individuel ou dans le cadre dune socit. De plus si le commerant est mari son rgime matrimonial peut avoir des incidences sur lexercice de son activit. Enfin le commerant quil soit personne physique ou personne morale est soumis des obligations spcifiques qui seront la contrepartie des privilges dont il dispose. Ire Section) : Les structures dexercice de la profession commerciale I) Lexercice du commerce titre individuel Cest le mode dexploitation le plus courant pour un commerant. A) Dfinition de lentreprise individuelle Pour les conomistes lentreprise est une unit conomique au sein de laquelle sont groups les facteurs humains et les facteurs matriels de lactivit conomique. Les juristes ont une autre approche de cette notion. Ils ne conoivent lentreprise quau travers un sujet de droit personne physique ou personne morale. Lorsque lentrepreneur est une personne physique, lentreprise et la personne du commerant ne forment quun. Elles sont confondues. Lentrepreneur est celui qui apporte les fonds mais cest aussi le propritaire des moyens dexploitation et cest enfin un employeur. B) Les pouvoirs de lentrepreneur individuel Dans lentreprise individuelle le commerant dispose de pouvoirs tendus dans lorganisation et la gestion de lentreprise. Il peut dcider tout moment dy mettre fin. Lemployeur porte donc la responsabilit de lentreprise, il est le seul juge des circonstances qui le dtermineraient cesser son exploitation. C) La responsabilit de lentrepreneur individuel Le pouvoir se trouve l o est la responsabilit et vice versa. Donc en vertu de la rgle de lunicit et de lindivisibilit du patrimoine le commerant qui exerce en son nom personnel ne pourra pas demander ses cranciers professionnels de limiter les poursuites lactif de son entreprise. En effet il ny a pas de personnalit morale qui pourrait faire cran entre le patrimoine de lentreprise et le patrimoine personnel de lentrepreneur. Par consquent le commerant est tenu sur tous ses biens privs et commerciaux pour les dettes engages dans le cadre de son entreprise mais aussi pour les dettes personnelles. Le patrimoine du commerant constitue donc le droit de gage gnral des cranciers toute catgorie confondue c'est--dire les cranciers professionnels et les cranciers personnels. Cest l linconvnient majeur de cette forme dexploitation.

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Par consquent le lgislateur a tent de trouver des solutions pour limiter les inconvnients que lon vient dnoncer. Il a permis au commerant de crer une socit avec une seule personne. Cest ce que lon appelle la socit unipersonnelle responsabilit limite (EURL). Cette socit est une sorte de SARL compose dun associ unique. Pourtant lintrt pratique de cette technique est limit car dans les faits les banquiers ne prtent de largent la socit que si le dirigeant personne physique se porte caution des dettes de la socit et engage ses biens personnels. Par consquent, en cas de problme ce sera encore lensemble des biens du dirigeant qui formeront le droit de gage gnral des cranciers. Le lgislateur a ensuite ouvert la possibilit de confier directement lentreprise individuelle une certaine autonomie patrimoniale. En effet, lorsquun tablissement de crdit envisage de consentir un prt lentrepreneur individuel pour les besoins de son activit professionnelle, il doit informer par crit celui-ci de la possibilit qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens ncessaires lexploitation avant de prendre une sret relle ou personnelle sur les biens personnels de lentrepreneur. De plus si des poursuites en recouvrement dune crance dorigine contractuelle et professionnelle sont engages le dbiteur peut demander que lexcution ait lieu en priorit sur les biens ncessaires lexploitation et non pas sur les biens personnels. II) Lexercice du commerce sous forme socitaire Lorsque lentrepreneur est une personne morale il y a dissociation entre lentreprise et la personne du dirigeant. Donc le dirigeant de la socit nagit pas pour son propre compte. Il agit au nom et pour le compte de la socit quil dirige. On dit quil est mandataire de cette socit. Par consquent toute confusion entre son intrt personnel et lintrt de la socit est sanctionne pnalement par ce que lon appelle labus de biens sociaux. Selon le type de socit commerciale lengagement personnel des associs et des dirigeants nest pas le mme. A) les socits risque limit et les socits risque illimit Dans les socits risque limit comme les SARL ou les socits anonymes, les associs nont pas la qualit de commerant et ils ne sont tenus des dettes de la socit qu concurrence de lapport fait la socit. Donc si la socit est dfaillante et contrainte la liquidation, les associs perdront au pire le montant de leurs apports. Pour les socits en question un capital minimum de dpart est exig car ce capital constituera le droit de gage des cranciers. Pour les socits risque illimit, comme par exemple les socits en nom collectif, les associs ont la qualit de commerant et ils sont tenus indfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur patrimoine personnel. Par consquent les cranciers pourront procder lexcution de leurs crances sur tout le patrimoine social et sur tout le patrimoine personnel de chacun des associs. Cette garantie explique quaucun capital minimum lgal ne soit exig au dpart.

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B) La distinction entre les socits de personne et les socits de capitaux Dans les socits de personne, comme par exemple les socits en nom collectif ou les socits en commandite simple, la personne des associs compte plus que les capitaux investis. Par consquent les parts sociales, c'est--dire la part des associs dans le capital, ne sont pas librement cessibles. Les dcisions les plus importantes doivent tre prises lunanimit des associs. Enfin tous les associs ont la qualit de commerant. Dans les socits de capitaux, comme par exemple les socits anonymes ou les socits en commandite par action, le montant du capital vers lemporte sur la personne de lassoci. Par consquent les actions que dtiennent les associs dans le capital sont librement cessibles. On dit quil sagit de titres ngociables. Les dcisions mme les plus importantes nexigent pas lunanimit. De plus les associs nont pas la qualit de commerant. Enfin la socit responsabilit limite est classe part car elle a une nature hybride car elle emprunte chacune des 2 catgories une partie de ses rgles. Pour les SARL, les parts sociales ne sont pas facilement transmissibles. Les dcisions ne sont pas prises lunanimit et les associs ne sont pas des commerants. IIme Section) : Les incidences de la situation matrimoniale sur lexercice de la profession commerciale I) Lpoux commerant Sous lempire du code civil, la femme marie ne pouvait pas exercer le commerce sans lautorisation de son mari. Une loi du 22 septembre 1942 a remplac le systme de lautorisation par le systme de lopposition. Dans ce systme le mari pouvait former opposition lexercice du commerce par son pouse. Donc le pralable de lautorisation de lpoux ntait plus requis. Une loi du 13 juillet 1965 est venue modifier larticle 4 de lancien code de commerce. On pouvait y lire lpoque : la femme marie peut librement exercer son commerce. Enfin une loi du 10 juillet 1982 a finalement supprim toute rfrence la femme marie. Celle-ci est dsormais place au mme plan que son mari. Elle est donc commerante si elle exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Pour autant il est particulirement important de savoir si un commerant est mari ou non puisque de la situation matrimoniale des poux dcouleront des consquences sur lexercice du commerce. A) Lobligation de publier le rgime matrimonial La situation matrimoniale produit des effets sur les droits et les pouvoirs patrimoniaux des poux. Par consquent le commerant mari doit indiquer au registre du commerce et des socits la date et le lieu de son mariage, lexistence ou non dun contrat de mariage et sil y a un contrat de mariage le rgime matrimonial qui a t adopt. De plus doivent tre indiques au registre du commerce et des socits toutes les clauses opposables aux tiers qui seraient restrictives de la libre disposition des biens des poux. Devront galement tre publies les modifications ultrieures de la situation matrimoniale savoir le divorce, la sparation de corps ou la sparation judiciaire des biens.

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En cas dabsence de publication du mariage ou du rgime matrimonial, la sanction cest linopposabilit aux tiers et ladministration du mariage ou de la situation matrimoniale. B) Les pouvoirs de gestion de lpoux commerant Ces pouvoirs vont dpendre du rgime matrimonial adopt. 1) Le rgime de la communaut lgale Ce rgime est encore appel le rgime de la communaut rduite aux acquts. Dans ce type de rgime il faut distinguer si le fonds de commerce est un bien commun ou un bien propre. Si le fonds de commerce est un bien commun larticle 1421 alina 2 du code civil prcise que lpoux qui exerce une profession spare a seul le pouvoir daccomplir les actes dadministration et de disposition ncessaires celle-ci. Donc lpoux commerant dispose de pouvoirs de gestion tendus. Ces pouvoirs sont cependant limits afin de protger le conjoint de lpoux commerant. En effet lpoux commerant ne peut aliner, nantir ou apporter le fonds de commerce en socit sans le consentement de son conjoint. Il ne peut pas non plus sans cet accord consentir un bail commercial. Sil le faisait sans le consentement de son conjoint lacte serait nul de nullit relative. Par contre si le fonds de commerce est un bien propre, lpoux commerant propritaire du fonds dispose de pouvoirs dadministration et de disposition sur ce bien sans aucune restriction. 2) Sous le rgime de la sparation des biens Ici encore lpoux commerant propritaire du fonds dispose de tous les pouvoirs dadministration et de disposition sur le fonds sans aucune restriction. C) Le sort des dettes contractes par lpoux commerant Ici encore le sort des dettes sera fonction du rgime matrimonial adopt. 1) Sous le rgime de la communaut lgale Les dettes contractes par lpoux commerant peuvent tre recouvres sur les biens communs ainsi que sur les biens propres de lpoux commerant. En cas de cautionnement ou demprunt pass par lpoux commerant les biens communs ne seront pas engags sauf sil y a eu un accord express du conjoint de lpoux commerant cet acte. Ces actes nengagent que les biens propres de lpoux commerant ainsi que les revenus personnels de lpoux commerant.

2) Sous le rgime de la sparation des biens Lpoux commerant propritaire du fonds de commerce est tenu des dettes sur ses biens personnels. Daucune faon il ne peut engager les biens personnels de son conjoint.

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II) Le statut du conjoint de lpoux commerant A) Le statut de commerant Larticle L 121-3 dispose que le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux. Si le conjoint se contente de collaborer au service de son poux il naura pas le statut de commerant. Larticle L 121-3 tablit une prsomption simple. Cela signifie que les tiers et notamment les cranciers pourront toujours apporter la preuve contraire c'est--dire que les poux qui travaillent ensemble sont tous les 2 commerants. Les poux eux-mmes peuvent avoir un intrt combattre cette prsomption. Ils devront alors dmontrer lexistence dune coexploitation. B) Les autres statuts En-dehors de lhypothse o le conjoint a la qualit de commerant, le conjoint collaborateur ne bnficiait daucun statut. Le lgislateur est venu remdier cette situation par une loi du 10 juillet 1982 qui a renforc la protection du conjoint du commerant. Cette loi a cr plusieurs statuts pour le conjoint du commerant. Elle est dsormais incorpore dans le code de commerce et elle offre alors 3 possibilits au conjoint du commerant ou au conjoint de lartisan. 1) Le conjoint collaborateur Ce statut bnficie tout conjoint qui participe lexploitation dun commerce ou dune entreprise artisanale et qui en fait mention au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers. Le conjoint collaborateur nest pas rmunr et na pas la qualit de commerant. Il est rput avoir reu du chef dentreprise le mandat daccomplir au nom de ce dernier les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise. Cette prsomption de mandat peut prendre fin de plusieurs faons. Soit par dclaration faite devant notaire par chaque poux, le conjoint tant prsent ou dment appel. Le mandat peut galement prendre fin de plein droit en cas dabsence prsume de lun des poux spar de corps ou de biens ou encore lorsque les conditions de la collaboration ne sont plus remplies. Ce statut dicte une prsomption simple donc les tiers ont la facult de dmontrer que le conjoint a outrepass les pouvoirs reconnus par le statut et quil a acquis la qualit de commerant. Pour le conjoint collaborateur les avantages de ce statut sont les suivants : il devient lecteur et ligible aux lections des chambres de commerce et dindustrie et aux tribunaux de commerce et il peut galement adhrer un rgime dassurance vieillesse et les cotisations sociales seront dductibles des BIC (bnfices industriels et commerciaux).

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2) Le conjoint salari Pour bnficier de ce statut, le conjoint doit participer effectivement lactivit commerciale de son poux titre professionnel et habituel et il doit percevoir une rmunration au moins gale au SMIC. Dans cette hypothse, le conjoint bnficiera des droits sociaux du salari c'est--dire laffiliation au rgime gnral de scurit sociale et lapplication du droit du travail. Le salaire du conjoint est dductible en totalit ou en partie des BIC. 3) Le conjoint associ Deux poux peuvent sassocier quelque soit la forme de la socit et la nature et ltendue de leurs engagements. De plus deux poux peuvent crer une socit en ne faisant apport que des biens de la communaut. Enfin les apports en industrie sont licites dans les SARL entre poux. 4) Labsence de statut Le conjoint est sans statut lorsque aucune des 3 possibilits na t choisie par lui. Dans la mme faon la loi vise le conjoint et laisse en-dehors de ces statuts les concubins qui participent lexercice du commerce. Dans ces 2 types de situation la qualit de commerant pourrait tre reconnue au conjoint ou au concubin lorsquil coexploite le fonds de commerce. Parfois la Cour de cassation retient lexistence dune socit de fait entre poux ou concubin lorsque lon constate la volont de participer sur un pied dgalit lexploitation commune du fonds de commerce avec lintention de partager les bnfices et de contribuer aux pertes et lorsque des apports mme en industrie ont t effectus. Enfin le recours la thorie de lenrichissement sans cause permettrait dindemniser un conjoint ou un concubin qui aurait collabor lexploitation dun fonds de commerce. C) Protection renforce du conjoint La loi de 1982 complte par une loi du 31 dcembre 1989 a opr un renforcement des droits du conjoint sur 2 points. 1) La protection des biens Selon larticle L 121-5 un commerant ou un artisan ne peut, sans le consentement express de son conjoint, lorsque celui-ci participe son activit professionnelle, aliner ou grever de droits rels les lments du fonds de commerce ou de lentreprise artisanale dpendants de la communaut qui par leur importance ou leur nature sont ncessaires lexploitation de lentreprise. De la mme faon le fonds de commerce ne peut pas tre donn bail sans le consentement du conjoint qui collabore. Un tel acte pass outre le consentement du conjoint est atteint de nullit relative. Laction en nullit doit tre exerce dans un dlai de 2 ans compter du jour o le conjoint a eu connaissance de lacte et sans pouvoir tre intent plus de 2 ans compter de la dissolution de la communaut.

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2) Lindemnisation du conjoint La loi du 31 dcembre 1982 a transpos au profit du conjoint du commerant ou de lartisan dcd le systme du salaire diffr qui existait dj au profit des agriculteurs. Dans ce systme le conjoint survivant, qui justifie avoir particip directement et effectivement lactivit de lentreprise pendant au moins 10 ans sans percevoir de salaire ni tre intress aux rsultats, bnficie dun droit de crance contre la succession dun montant gal 3 fois le SMIC annuel sans que cela dpasse 25% de la succession.

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IIme Section) : Les obligations du commerant Le commerant doit sinscrire au registre du commerce et des socits et il est soumis des obligations comptables et fiscales. I) Limmatriculation au registre du commerce et des socits Une loi du 18 mars 1919 organise le registre du commerce et des socits afin que soit mis en place un systme de publicit lgale. Cette loi a t remplace par un dcret du 30 mai 1984 et elle est en partie incorpore dans le nouveau code de commerce. A) Lorganisation administrative du registre du commerce et des socits Le registre du commerce et des socits sarticule autour dun registre local et dun registre national. Le registre local est tenu auprs de chaque tribunal de commerce ou chaque tribunal de grande instance statuant commercialement par le greffier. Le greffier est surveill par le prsident du tribunal ou par un juge dsign par le prsident. Le registre comprend un fichier alphabtique des personnes immatricules ainsi que des dossiers individuels et des dossiers annexes pour les personnes morales. Le greffier dispose dun certain pouvoir de contrle. En effet il ne procdera pas limmatriculation sil estime que la demande nest pas conforme aux dispositions lgales. Le contrle en question est purement formel, le greffier ne vrifie pas la ralit des dclarations. Le juge charg de la surveillance du registre dispose dun pouvoir dinjonction pour obliger le commerant sinscrire. Le registre national, quant lui, est tenu par linstitut national de la proprit industriel Paris. Il est constitu dun double exemplaire de toutes les dclarations et de tous les documents qui sont dposs auprs des registres locaux. B) Les personnes et les actes soumis immatriculation Les personnes soumises immatriculation : doivent simmatriculer les commerants personnes physiques franais et trangers, les artisans qui exercent simultanment une activit commerciale, les socits commerciales ou civiles, les groupements dintrt conomique et les tablissements publics caractre industriel et commercial. Quant aux actes de commerce soumis limmatriculation : toute personnes physique qui a la qualit de commerant doit procder son immatriculation dans les 15 jours qui suivent le dbut de son activit. Toute socit civile ou commerciale ainsi que tout groupement dintrt conomique doivent demander leur immatriculation. Cependant aucun dlai nest prvu car ces groupements nauront la personnalit morale que lorsquils auront t immatriculs. De plus les inscriptions modificatives ultrieures doivent aussi tre effectues et cela dans un dlai de un mois compter de la modification de la situation. En loccurrence il peut sagir dun divorce, dune sparation de corps, dun changement de rgime matrimonial ou dune mise en location grance. De plus le commerant doit, dans le dlai de un mois compter de la cessation totale de son activit, demander sa radiation. Un commerant qui ne procderait pas son immatriculation encourt certaines sanctions pnales et la mise en jeu de sa responsabilit civile.

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C) La procdure de limmatriculation 1) La dclaration au centre de formalit des entreprises Le centre de formalit des entreprises est charg de centraliser dans un seul lieu les dclarations lgales et rglementaires dans les domaines juridique, administratif, social et fiscal concernant la cration, la modification ou la cessation dactivit dune entreprise. Les centres de formalits des entreprises existent auprs des chambres de commerce et dindustrie pour le commerant, auprs des chambres des mtiers pour les artisans, auprs des URSSAF pour les professions librales et auprs des chambres de lagriculture pour les exploitants agricoles. La personne qui souhaiterait faire procder son immatriculation, ou encore une modification de limmatriculation doit obligatoirement passer par le centre de formalit des entreprises. Le centre transmet ensuite la demande au greffe. 2) Limmatriculation par le greffier Le greffier procde linscription dans le dlai dun jour franc aprs rception de la demande. Si le greffier refuse linscription parce que la demande nest pas conforme aux dispositions applicables le demandeur a la facult de saisir le juge charg de la surveillance du registre. Ce juge statue par ordonnance susceptible dappel. De la mme faon le juge pourra tre saisi si le greffier na pas procd linscription dans le dlai prvu. Le greffier transmet aprs linscription une demande didentification lINSEE en vue de lattribution dun numro unique didentification de lentreprise. D) La publicit de limmatriculation Cette publicit emprunte 3 formes. Tout dabord le numro dimmatriculation accompagn de la mention au registre du commerce et des socits et du lieu dimmatriculation doit obligatoirement figurer sur tous les papiers commerciaux. Par ailleurs le greffier dlivre toute personne qui en fait la demande des extraits de documents ou de certificats. Enfin le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) participe galement cette publicit car il centralise sous la forme dextraits (les avis du BODACC) toutes les mentions publies au registre du commerce et des socits. E) Les effets de limmatriculation 1) Les effets lgard des personnes physiques Selon larticle L 123-7 limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois cette prsomption nest pas opposable aux tiers et ladministration qui apportent la preuve contraire. De plus les tiers et ladministration ne sont pas admis se prvaloir de la prsomption sils savaient que la personne immatricule ntait pas commerante.

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Il faut donc en conclure que la prsomption de commercialit est une prsomption simple. Larticle L 123-8 contient deux rgles complmentaires. Tout dabord la personne assujettie qui na pas requis son immatriculation ne peut se prvaloir de la qualit de commerant lgard des tiers. Ainsi par exemple elle ne pourra pas se prvaloir de la proprit commerciale. En revanche elle ne pourra pas non plus invoquer son dfaut dinscription au registre du commerce et des socits pour se soustraire ses obligations. En effet les tiers ont toujours la facult de dmontrer quune personne est un commerant de fait. 2) Les effets lgard des personnes morales Les personnes morales jouissent de la personnalit juridique compter de leur date dimmatriculation au registre du commerce et des socits. 3) Les effets quant aux actes Larticle L 123-9 dispose que la personne assujettie limmatriculation ne peut dans lexercice de son activit opposer ni aux tiers ni ladministration publique, qui peuvent toutefois sen prvaloir, les faits et les actes sujets mention que si derniers ont t publis au registre du commerce et des socits. En jurisprudence on admet cependant que cette rgle peut tre carte si lintress tabli par tous moyens que les tiers ont eu connaissance de ces faits ou actes au moment o ils ont trait. II) Les obligations comptables du commerant Larticle L 123-12 du code de commerce impose tout commerant la tenue dune comptabilit. Seuls certains assouplissements sont prvus des dans cas trs particuliers viss aux articles L 123-25 aux articles L 123-29. A) Les documents comptables 1) Les documents comptables obligatoires Les documents comptables obligatoires sont au nombre de 3. Il y a tout dabord le livre journal. Cest un document comptable qui enregistre quotidiennement les mouvements comptables de lentreprise. Il y a le grand livre qui a pour objet de regrouper les critures du livre journal et les rparti entre diffrents comptes. Il y a enfin le livre dinventaire qui regroupe les donnes de linventaire savoir les lments dactifs et de passifs sachant que cet inventaire est obligatoire pour le commerant au moins une fois par an. 2) Les documents comptables facultatifs Le commerant peut tenir un livre des effets de commerce. Il peut tenir un livre de caisse et il peut tenir un livre brouillard qui est une sorte de brouillon o sont indiques les oprations quotidiennes avant dtre retranscrites dans le livre journal.

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3) La tenue des documents comptables Aux termes de larticle L 123-22 alina 3, les documents comptables doivent tre tablis sans blanc ni altrations daucune sorte. Le livre journal et le livre dinventaire seront cots et paraphs par le greffier du tribunal de commerce. Afin de tenir compte des volutions technologiques on admet actuellement sous certaines conditions que le livre journal ou le livre dinventaire soit produit sous la forme de documents informatiques. Les documents comptables obligatoires et les pices justificatives doivent tre conserves pendant 10 ans puisque le dlai de prescription en matire commerciale est de 10 ans. La tenue irrgulire de documents comptables est extrmement grave puisquelle fait encourir des sanctions pnales. Linfraction est appele le faux en criture. Il peut aussi y avoir des sanctions fiscales et mme des sanctions de faillite personnelle. 4) La valeur probatoire des documents comptables Sont ici applicables la fois les rgles du code civil sous les articles 1329 et suivants et des rgles du code de commerce : article L 123-23. Les documents comptables font preuve contre les commerants. Cependant celui qui veut en tirer avantage ne peut les diviser. Cela signifie que lensemble du document y compris une partie qui serait dfavorable doit tre pris en considration. Cette rgle provient du fait que laveu extra judiciaire est indivisible dans notre droit. Les documents comptables ne font pas preuve contre les personnes non commerantes. Enfin une comptabilit rgulirement tenue est admise en justice pour faire preuve contre le commerant pour des faits de commerce sous rserve dune certaine libert dapprciation du juge. 5) La production en justice des documents comptables La communication des documents comptables, c'est--dire la remise intgrale de ces documents, ne peut tre ordonne en justice que dans certaines affaires. Cest le cas pour ce qui concerne les successions, la communaut, le partage de socit et le redressement et la liquidation judiciaire. Cette rgle sexplique par le fait que le procd est dangereux puisquun adversaire pourrait avoir une connaissance complte des comptes de lentreprise la lecture des documents comptables. Par contre la reprsentation, c'est--dire la production des documents ne portant que sur les critures intressant le litige, est un mode normal de preuve ne procdure civile (article 142 du nouveau code de procdure civile). En pratique cette production se fera par lintermdiaire dun expert. B) La comptabilit Le droit comptable est un droit autonome par rapport au droit commercial. Le droit comptable considre lentreprise comme une entit.

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1) Les principes fondamentaux de la comptabilit Larticle L 123-14 alina 1er dispose que les comptes annuels doivent tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise. Le principe de rgularit signifie donc que les comptes doivent tre tablis en conformit avec les rgles et les procdures en vigueur et notamment le plan comptable. Le principe de sincrit signifie que les rgles et les procdures comptables doivent tre appliques de bonne foi et que le commerant ne doit pas procder par dissimulation. Enfin le principe de fidlit signifie que les comptes doivent, dans la mesure du possible, donner une image conforme la ralit objective de lentreprise. 2) Les comptes annuels Le code de commerce nonce les rgles qui doivent tre suivies pour que les comptes annuels respectent les principes de la comptabilit. Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Cela implique que la prsentation de ces comptes ainsi que les mthodes dvaluation ne doivent pas tre modifies dun exercice un autre. Larticle L 123-12 alina 3 numre les divers comptes annuels. Il y a le bilan qui dcrit les lments dactifs et de passifs de lentreprise, le compte de rsultat qui fait apparatre les bnfices ou les pertes de lexercice et puis il y a lannexe qui sert complter et commenter les deux autres documents. III) Les obligations fiscales du commerant A) Limpt sur les bnfices industriels et commerciaux Le commerant et lartisan sont soumis limposition sur le revenu au titre des bnfices industriels et commerciaux. Cest ce que lon appelle les BIC. Les BIC sont des bnfices raliss par des personnes physiques et provenant de lexercice dune profession commerciale, industrielle ou artisanale. Cest la dfinition de larticle 34 du code gnral des impts. A cet gard, le droit fiscal manifeste une certaine autonomie par rapport au droit commercial car le droit fiscal considre que le commerant ne peut isoler un patrimoine daffectation qui serait par exemple des biens professionnels. Pour payer cet impt, 3 rgimes dimposition sont prvus et vont dpendre du chiffre daffaire ralis. Il sagit de la mthode du forfait ou la mthode de lvaluation relle simplifie ou enfin la mthode de lvaluation normale. B) La taxe professionnelle Le commerant mais aussi lartisan et le professionnel libral sont tenus de payer la taxe professionnelle. Cest ce que lon appelait autrefois la patente. Cette taxe est calcule partir de la valeur locative des immobilisations dont le commerant est propritaire ou locataire ainsi qu partir de la masse salariale. Ce sont les collectivits locales qui vont bnficier de la taxe professionnelle.

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C) La taxe sur la valeur ajoute Sont soumises la TVA les livraisons des biens meubles et les prestations de service titre onreux. Le commerant va collecter la TVA verse par les clients, ensuite il va payer la TVA quil doit ses fournisseurs et cette soustraction constitue un solde quil adressera tous les mois au trsor public. La TVA est donc un impt indirect bas sur la consommation.

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IIme PARTIE : LACTIVITE COMMERCIALE

Lactivit commerciale ne peut pas se dfinir aisment puisquil ny a pas dhomognit dans les oprations commerciales. Pour sen convaincre il suffit de lire le texte de larticle L 121-1 du code de commerce et ne pas oublier que ce texte est seulement indicatif. Cette activit, mais ce nest pas la seule, a une finalit essentielle : la recherche de bnfices. Elle se distingue donc dautres activits lucratives tant par son support quest le fonds de commerce que par les rapports personnels quelle peut gnrer.

TITRE 1er : Le support de lactivit commerciale : le fonds de commerce

Le fonds de commerce est la fois le moyen de la commercialit mais cest aussi une valeur conomique extrmement importante dans le commerce juridique.

Chapitre 1er : Le fonds de commerce, moyen de la commercialit

Aucune dfinition prcise du fonds de commerce ne peut tre donne. On sait que cette notion est apparue trs tardivement en droit positif et cest essentiellement la loi du 17 mars 1909, loi Cordelet relative la vente et au nantissement du fonds de commerce, qui consacre cette thorie. A lheure actuelle il est trs difficile de dfinir le fonds de commerce car la doctrine se dchire autour de la dfinition que lon pourrait donner cette notion et la jurisprudence narrange rien. Le fonds de commerce regroupe un ensemble de biens meubles : bien meubles corporels et biens meubles incorporels. Ces biens sont destins lexploitation dun commerce. Le fonds de commerce se distingue de lentreprise. On peut dire que le fonds de commerce est un lment ncessaire lexistence de lentreprise mais ce nest pas le seul lment de lentreprise. En effet, lentreprise runie un ensemble de moyens matriels qui seront la disposition de lentrepreneur dont par exemple le fonds de commerce. Le fonds de commerce regroupe lui aussi un ensemble de biens mais cette notion exclue toujours lensemble des biens immeubles. Par consquent un immeuble peut appartenir une entreprise commerciale mais un immeuble ne fera jamais partie dun fonds de commerce. On en dduit donc que le fonds de commerce constitue un sous ensemble lintrieur dun ensemble plus vaste des biens affects lentreprise. De la mme faon si lon doit distinguer fonds de commerce et socit on constatera les choses suivantes. La socit est un regroupement de personnes qui jouit dune personnalit morale alors que le fonds de commerce est un regroupement de biens qui ne dispose daucune personnalit juridique.

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Lorsque lexploitation dune entreprise est gre par une socit qui a la personnalit morale, le fonds de commerce est inclus dans lactif du patrimoine de la socit mais il ne se confond pas avec cette dernire. Rippert et Robelot ont donn une approche du fonds de commerce. Ces 2 auteurs affirment que le fonds de commerce nest pas autre chose que le droit une clientle. Dun point de vue conomique cette approximation est juste. La clientle est llment essentiel du fonds de commerce car elle permet de gnrer un chiffre daffaire et donc des bnfices. Certains en dduisent que le fonds de commerce est une universalit juridique c'est--dire une runion de biens tendant la mme finalit savoir lexercice de lactivit commerciale. Il y aurait donc une masse de biens affecte lactivit commerciale. On serait donc en prsence dun patrimoine daffectation en raison des liens qui unissent les diffrents lments du fonds affects un but unique : lexploitation dune clientle. Il est vrai que le fonds de commerce se prsente sous la forme dun bien unique indpendant des biens qui le composent. Cette unicit explique dailleurs quen cas de vente du fonds de commerce ce sont tous les lments du fonds qui seront cds. Cependant cette thse est critiquable car elle nie la conception classique du patrimoine selon laquelle tout sujet de droit ne peut tre titulaire que dun seul patrimoine et donc il ne peut exister de patrimoine daffectation pour un sujet de droit. Cette thorie oublie galement que le fonds de commerce ne contient que des lments dactifs car les dettes sont exclues de la notion de fonds de commerce alors que lexistence dun vritable patrimoine daffectation implique la prsence dactifs et de passifs. Le fonds de commerce nest pas un patrimoine autonome distinct du patrimoine de la personne du commerant, ce nest quun lment du patrimoine du commerant. Devant ces incohrences certains sont alls plus loin et affirment que le fonds de commerce est une universalit de fait puisque cest seulement un ensemble dlments dactifs. Cette thorie aussi est critiquable puisquune universalit ne peut tre quune universalit de droit. Luniversalit de fait nexiste pas dans notre droit et on constate que cette thorie est plus descriptive quexplicative. Cette thse dmontre seulement que le fonds de commerce runi diffrents lments affects un mme but. Toutes ces thories sont insuffisantes mais elles prsentent lintrt de dmontrer que le fonds de commerce est un contenant distinct des lments qui le composent. Cest un bien meuble incorporel. Le fonds de commerce est un ensemble qui ne se confond pas avec ses lments. Cest une valeur autonome qui nest pas le rsultat de la somme des biens qui le composent. Par consquent le fonds de commerce peut faire lobjet doprations juridiques et il est susceptible dappropriation et de cession. Les lments qui composent le fonds de commerce peuvent varier. Certains peuvent disparatre, dautres qui ne figuraient pas lorigine peuvent apparatre et lintrieur de chaque catgorie des modifications peuvent se produire. Les marchandises sont lun des lments du fonds de commerce. Elles sont destines tre vendues et donc elles disparaissent et rapparaissent assez rapidement pour tre de nouveau vendues. De cette distinction du fonds de commerce et des biens qui le composent on tire deux consquences :

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- tout dabord le fonds de commerce est un bien incorporel alors que la simple constatation immdiate permet de voir dans un fonds de commerce des marchandises, du matriel c'est-dire des biens meubles corporels. Cependant ces lments corporels sont en gnral ngligeables car ils nont pas de fixit et ils peuvent mme tre juridiquement distincts du fonds. Ainsi par exemple le matriel ou loutillage peuvent ne pas appartenir au commerant. Cest le cas lorsquils ont t achets en crdit bail ou lorsquils ont t achets avec une clause de rserve de proprit. - le fonds de commerce est un bien meuble. Il ne comporte jamais dlments immobiliers mme si le commerant est propritaire des murs. Dans cette hypothse, lentrepreneur qui exploite son entreprise dans un immeuble qui lui appartient est propritaire de 2 masses de biens distinctes : une masse mobilire et une masse immobilire. La consquence la plus immdiate en cas de vente de lentreprise cest quil y aura juridiquement deux ventes savoir la cession du fonds de commerce et la vente immobilire de limmeuble. Cette vision du fonds de commerce fait parfois lobjet de critiques car pour certains il faudrait inclure dans les lments du fonds tous les biens, c'est--dire meubles et immeubles, que le commerant utilise pour faire fonctionner son entreprise. Deux consquences principales dcoulent de la qualification de meubles incorporels : dune part larticle 2279 du code civil qui indique en fait de meubles possession vaut titre. Cet article implique que la possession du fonds ne suffit pas pour en acqurir la proprit. Il faudra donc ventuellement supporter une action en revendication par le vritable propritaire. Dautre part en cas de conflit entre deux acqureurs dun mme fonds de commerce la priorit sera donne celui dont le titre dacquisition est le plus ancien. Les lments incorporels essentiels du fonds de commerce sont au nombre de 5. Il y a dabord la clientle ou lachalandage, il y a ensuite le nom commercial, lenseigne, le droit au bail et les droits de proprit industriels savoir les brevets et les marques. Toutefois certains commerces sont soumis des autorisations, des agrments ou des licences. Cest le cas par exemple pour les tablissements de crdit, pour les dbits de boissons ou encore pour les agences de voyages. Ces formalits sont essentielles pour lexploitation du fonds et cela explique par exemple que la licence dexploitation dun dbit de boissons figure parmi les lments incorporels du fonds. Nous examinerons au plus prs les principaux lments qui composent le fonds de commerce savoir la clientle, le nom commercial et lenseigne puis le droit au bail. En effet les lments corporels ne sont pas indispensables lexistence du fonds de commerce mais les lments incorporels sont pour la plupart ncessaires lexistence dun fonds de commerce. Ire Section) : La clientle La clientle constitue llment essentiel du fonds de commerce. Cest la Cour de cassation qui laffirme dans un arrt du 15 fvrier 1937. De mme pour la Cour de cassation il ny a pas de fonds de commerce lorsquil ny a pas ou lorsquil ny a plus de clientle qui sy trouve attache. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mai 1988. La jurisprudence retient une dfinition extensive de la notion de clientle alors que la loi de 1909 oprait une distinction entre la clientle au sens strict et lachalandage. Au terme de cette loi la clientle ctait les personnes qui de manire habituelle contractent avec un commerant en raison de ses qualits particulires. Cest ce que lon appelle une clientle stable.

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A linverse lachalandage ctait la clientle de passage attire seulement par lemplacement du commerce. Ctait donc une clientle prcaire. La jurisprudence a englob ces deux notions sous lappellation commune de clientle. Actuellement il ny a aucune consquence juridique au fait quun commerce nattire que des chalands. Deux caractres doivent tre runis pour quexiste une clientle au sens juridique du terme. Il faut que la clientle soit relle et il faut quelle soit personnelle au commerant qui linvoque. I) La ralit de la clientle Ce critre va permettre de dater la cration du fonds de commerce. Un fonds de commerce existe ds lors et tant que la clientle est prsente et non pas seulement potentielle ou virtuelle. Par consquent une clientle est inexistante lors de louverture dun fonds de commerce car cela prsuppose un dbut dactivit pour attirer les personnes. Cependant il peut arriver que la clientle prexiste louverture dun fonds en raison de la notorit dune marque comme cest le cas par exemple pour lexploitation des stations services sur lautoroute. Dans cette hypothse, la jurisprudence aprs plusieurs revirements a considr que le fonds de commerce existait ds son ouverture. La Cour de cassation a en effet prcis que ltablissement jouissait dans le public dune renomme incontestable tel point quil constitue le point de passage oblig dune clientle. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1 er fvrier 1984. Il sagit l dune illustration de la jurisprudence des stations services. La condition de ralit explique que la disparition de la clientle la suite de la cessation de lexploitation entrane par consquent la disparition du fonds de commerce. Dans cette hypothse, le commerant ne cde plus alors un fonds de commerce mais des lments individualiss. La jurisprudence admet quune clientle relle et certaine peut subsister quelques temps malgr une fermeture temporaire. II) Lautonomie de la clientle Le caractre autonome de la clientle est le critre complmentaire de celui de la ralit. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation la clientle du commerant doit en effet lui tre personnelle. Par consquent une difficult se prsente lorsquun fonds de commerce est exploit au sein dun tablissement plus vaste. Par exemple un restaurant situ lintrieur dun centre commercial. La rponse ce problme va dpendre de circonstances de fait. La Cour de cassation a, par exemple, considr que lexploitant dun bar situ dans lenceinte dun hippodrome ne pouvait pas valablement invoquer lexistence dune clientle personnelle car son activit commerciale se trouve sous la dpendance de la socit de courses qui dtermine les jours et les heures douverture de lhippodrome. En revanche il est logique dadmettre quun restaurant exploit dans lenceinte dune gare et qui en raison de sa notorit nattire pas que les voyageurs dispose dune clientle propre. Au sujet du caractre autonome de la clientle, la Cour de cassation est en train doprer un important revirement jurisprudentiel. Cest le cas lheure actuelle par deux arrts de la 3me chambre civile du 27 mars 2002 et du 19 mars 2003.

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Dans lespce de 2003, il sagissait de la rgie de remonte mcanique dune commune qui avait consenti par contrats successifs prcaires un bail un chalet destin la vente de casses crotes et de boissons. Au moment du litige, la commune a refus de renouveler le bail car elle estimait que lon ntait pas dans le cadre de la lgislation sur le bail commercial car il ny avait pas de clientle autonome. Qui dit absence de clientle autonome dit absence de fonds de commerce. La commune se basait sur la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation qui depuis quelques annes exigeait non seulement la preuve dune clientle propre mais aussi qu e cette clientle propre soit prpondrante. En lespce la Cour de cassation va approuver la cour dappel davoir bien constat quil y avait une clientle autonome. En effet, en lespce, le chalet fonctionnait toute lanne et pas seulement pendant la priode de ski et dans cet arrt la Cour de cassation a abandonn le critre de prpondrance de la clientle propre en considrant que la cour dappel ntait pas tenue de rechercher si cette clientle personnelle tait prpondrante par rapport celle de la rgie. Cette volution peut sexpliquer par lexcs de svrit que le critre de prpondrance traduisait envers lexploitant du commerce dpendant. Mais surtout cette jurisprudence est rapprocher de la nouvelle solution reconnaissant la proprit commerciale aux franchiss. En effet dans larrt de la 3 me chambre civile du 27 mars 2002, arrt Trvisan, la Cour de cassation retient quil existe une clientle nationale attache la marque du franchiseur mais aussi une clientle locale qui nexiste que par le fait des moyens mis en uvre par le franchis et qui fait donc partie de son fonds de commerce. En effet, pour la Cour de cassation, la clientle locale existe par le fait des moyens mis en uvre par le franchis parmi lesquels sont les lments corporels du fonds de commerce savoir le matriel et le stock par exemple et llment incorporel que constitue le bail. La clientle fait donc partie du fonds de commerce du franchis puisque mme si celui-ci nest pas le propritaire de la marque ou de lenseigne mise sa disposition pendant lexcution du contrat de franchise, la clientle est cre par son activit avec les moyens quil met en uvre ses risques et prils. Dans larrt Trvisan la question tait de savoir qui avait la proprit du fonds de commerce, franchis ou franchiseur, alors que dans la premire espce on se demandait sil y avait existence dun fonds de commerce. Actuellement la Cour de cassation adopte une conception large de la notion de clientle autonome que ce soit dans le cadre du commerce dpendant dune structure plus large ou dans le cadre des commerces en franchises. IIme Section) : Le nom commercial et lenseigne Le nom commercial est lappellation sous laquelle le commerant personne physique ou personne morale exerce son activit. Si le commerant est une personne physique son patronyme utilis pour les besoins de son commerce devient un lment du fonds et est transmissible en mme temps que le fonds de commerce. Le nom sert en effet de ralliement la clientle. La seule obligation impose au commerant acqureur du fonds est dadjoindre au nom patronymique transmis le terme successeur . Si le commerant est une personne morale le nom, que lon appelle aussi la dnomination sociale, est galement un lment du fonds qui sera conserv par la socit malgr le dpart des fondateurs qui lui avait donn leur nom.

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Ce patronyme devient un signe distinctif qui se dtache de la personne physique qui le porte pour sappliquer la personne morale quil distingue, il fait alors lobjet de proprit incorporelle. Dans lhypothse o le nom commercial cd correspond au nom patronymique du cdant, ce dernier nest plus autoris aprs la cessation faire usage de son nom des fins commerciales sauf poursuivre une activit totalement diffrente o il ny aurait aucun risque de confusion. Dans le cas contraire il pourrait tre sanctionn pour concurrence dloyale. Enfin un nom commercial est susceptible dacqurir une trs grande notorit et il peut mme reprsenter une valeur conomique considrable parfois suprieure la valeur des autres lments qui composent le fonds. La question juridique sest donc pose de savoir si les sites Internet pouvaient constituer des fonds de commerce virtuels. Certains auteurs y sont favorables car lorsque le site est commercial il attire sans aucun doute une clientle et llment dterminant qui va permettre de conqurir cette clientle cest le nom du site. Le nom du site va permettre de faire le lien entre le site lui-mme et les internautes un peu comme le nom commercial ou lenseigne qui sert de ralliement une clientle. A lheure actuelle il semble que cette position nest pas partage par la jurisprudence bien quil y ait peu darrt. Arrt de la cour dappel de Paris du 6 avril 2001 a considr quun service minitel ne pouvait pas constituer un fonds de commerce. En ce qui concerne lenseigne, il sagit dun signe extrieur qui permet dindividualiser un tablissement. Il peut sagir du nom de lexploitant, dune dnomination de fantaisie ou mme dun emblme. Cest un lment du fonds de commerce tout comme le nom commercial. Juridiquement lenseigne est donc protge moins quelle ne soit dune telle banalit que sa protection est inutile. Cest le cas de toutes les expressions gnriques comme par exemple le mot pizza pour dsigner un restaurant ou le mot brioche pour dsigner une boulangerie. IIIme Section) : Le bail commercial Lorsque le commerant nest pas propritaire mais seulement locataire des locaux quil occupe pour son exploitation il doit faire lobjet dune protection trs particulire. En effet lemplacement du fonds de commerce constitue une donne primordiale dans lexercice du commerce. Par consquent perdre le bnfice du bail pouvait entraner la perte pure et simple du fonds de commerce. A lorigine le bail tait rgi par les articles 1714 et suivants du code civil et il prsentait un risque pour le commerant locataire. En effet le droit au bail constitue une donne primordiale pour le commerant puisquil va conditionner la situation gographique de lexploitation. Or lexpiration du contrat de bail le propritaire avait la facult de ne pas renouveler le contrat, il pouvait en rsulter un prjudice extrmement grave pour le commerant. Le droit commercial ne pouvait donc pas se satisfaire du droit commun car lentreprise commerciale a besoin dune certaine prennit. Par consquent le lgislateur a dict des rgles protectrices pour le commerant et les artisans. Rgles drogatoires au droit commun. Ainsi il y eut une loi du 30 juin 1926 puis un dcret du 30 septembre 1953 qui ont rglement le bail commercial.

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Au terme du dcret de 1953, le locataire commerant ou artisan bnficie du droit au renouvellement de son bail lexpiration du contrat ou une indemnit dviction qui correspond la valeur du fonds de commerce. Ce droit fondamental est appel la proprit commerciale. Les dispositions de ce dcret ont t inclues dans le nouveau code de commerce sous les articles L 141-1 et suivants. Il faut en outre prciser que les rgles relatives au bail commercial sont pour la majeure partie des rgles impratives dordre public (article L 145-15). Sous-section I) : Le champs dapplication du statut des baux commerciaux Ce statut trs particulier puisque minemment favorable au locataire commerant ne trouvera sappliquer que si plusieurs conditions cumulatives sont runies. En effet le droit au bail est un droit dexception ici. Il doit donc tre appliqu de faon stricte. I) Les conditions relatives aux contractants A) Le preneur 1) La qualit de commerant ou dartisan Le locataire encore appel preneur ne peut se prvaloir du statut des baux commerciaux qu la condition davoir la qualit de commerant inscrit au registre du commerce et des socits ou dartisan inscrit au rpertoire des mtiers. Labsence dimmatriculation ou labsence dinscription constitue un obstacle diriment lapplication des statuts des baux commerciaux. Cependant le lgislateur a parfois prvu une extension du statut au profit de certaines catgories de personnes qui nexercent pas une activit commerciale ou qui nont pas la qualit de commerant. Cest le cas par exemple pour les tablissements denseignement ou pour les entreprises publiques industrielles et commerciales. Au-del de cette extension lgale les parties prives ont toujours la facult de se soumettre cette lgislation particulire alors mme que les conditions fondamentales ne sont pas runies. Il est fait l retour la rgle de lautonomie de la volont en matire contractuelle. 2) La condition de nationalit Une autre exigence tenant la personne du locataire est relative la nationalit. Le locataire doit avoir la nationalit franaise ou tre ressortissant dun autre pays de la communaut europenne ou tre ressortissant dun pays ayant sign une convention internationale avec la France prvoyant la condition de rciprocit. Se pose un problme particulier pour la nationalit des socits : en effet il faut se demander quelle solution adopte si une socit est franaise parce que son sige social est en France mais que son capital est contrl en majorit par des trangers. En ce qui concerne lapplication du statut des baux commerciaux dans un premier temps la Cour de cassation a considr quil fallait prendre en compte la nationalit des associs. Dans notre exemple la socit est trangre. Cette solution a t ensuite abandonne et cest la jurisprudence contraire qui est prsent consacre par la Cour de cassation. Donc dans notre exemple la socit est franaise. Arrt de la 3me chambre civile du 10 mars 1976.

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B) Le bailleur La qualit du propritaire est trs indiffrente. Le bailleur peut tre une personne physique ou une personne morale. Il peut tre propritaire ou copropritaire. Cependant il faut tenir compte des rgles du code civil relatives la capacit et au pouvoir du bailleur. En effet, le statut personnel ou le statut familial du bailleur peut restreindre ses possibilits de conclure des actes juridiques tels que les baux commerciaux. Ainsi lorsque limmeuble appartient une personne incapable, une autorisation du juge des tutelles est ncessaire car le tuteur ne peut pas agir seul pour conclure un bail commercial qui procure un droit au renouvellement. Un bail consenti sans cette autorisation ne confre au preneur lencontre du mineur devenu majeur aucun droit au renouvellement. Arrt de la 3me chambre civile de la Cour de cassation du 15 mars 2000. Lorsque limmeuble fait partie de la communaut entre poux le bail commercial ne peut tre conclu quavec le consentement des 2 poux. Lorsque limmeuble est lobjet dune indivision la conclusion du bail commercial ncessite le consentement de tous les coindivisaires ou un mandat spcial accord lun deux. Lorsque le droit rel exerc sur limmeuble est dmembr c'est--dire lorsque, par exemple, lusufruit appartient une personne et la nu proprit une autre personne, lusufruitier ne peut consentir un bail commercial quavec le consentement du nu propritaire. Lusufruitier na quun droit temporaire sur limmeuble. Il ne peut donc pas confrer un droit quasi perptuel quelquun. Or le bail commercial est une sorte de droit quasi perptuel. II) Les conditions relatives au local lou Le statut particulier ne sapplique quaux baux qui portent sur un immeuble ou un local destin une exploitation commerciale ou artisanale. A) La notion de local Les termes de local ou dimmeuble doivent tre entendus comme visant un btiment ou une construction qui accueille lexploitation. Il doit donc sagir dun endroit clos, couvert et fixe. Par consquent les terrains nus ne sont pas susceptibles dtre lobjet dun bail commercial sauf si des constructions usage commercial, industriel ou artisanal ont t difies avant ou aprs le bail. Il a t jug que la location dun terrain sans amnagement afin den faire un camping nentre pas dans le champs dapplication du bail commercial. Doivent tre galement exclues du champ dapplication de la lgislation des baux commerciaux les constructions mobiles ou dmontables ainsi que les murs publicitaires. De mme un emplacement rserv lintrieur dun supermarch nest pas un local au sens de la dfinition des baux commerciaux. Par contre il nest pas ncessaire que le local soit amnag pour accueillir la clientle. En effet, la jurisprudence estime que tous les locaux affects lexploitation commerciale bnficient du statut. Il peut donc sagir de bureaux, dateliers ou dentrepts.

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B) La destination du local Le local doit tre affect lexploitation commerciale ou artisanale. Il faut quun vritable fonds soit exploit dans le local. Or un des lments du fonds qui peut poser problme cest la notion de clientle. En effet la clientle du commerant doit lui tre personnelle. Or ce caractre a t dni aux emplacements qui se situent dans un ensemble plus vaste et qui dpendent de celui-ci pour les horaires douverture et de fermeture. Par exemple les rayons ou les stands dans les centres commerciaux. On estime quen raison de labsence de toute autonomie de gestion et en raison des sujtions qui sont imposes au commerant, par exemple la possibilit de dplacer le lieu de vente, le locataire ne peut pas prtendre disposer dune clientle propre distincte de celle de lensemble plus vaste. Le locataire ne peut donc pas se prvaloir du statut des baux commerciaux. On dit quil est dans une situation prcaire. Ce nest que lorsque la clientle est relle et personnelle et que le commerant dispose dune autonomie de gestion dans le cadre dun emplacement fixe que la lgislation spciale des baux commerciaux a vocation sappliquer. La dernire volution jurisprudentielle de la Cour de cassation tend de plus en plus aboutir loctroi du statut du bail commercial en ayant une conception extensive de la notion de clientle autonome. La voie est donc ouverte une nouvelle approche de la situation de bon nombre de commerants qui exercent dans le giron physique et commercial dun centre commercial. Ceci tant dans un arrt du 5 fvrier 2003, la Cour de cassation a dni la proprit commerciale lexploitant dune activit de cordonnerie serrurerie dans un centre commercial en argumentant quil ny avait pas dautonomie de gestion pour le commerant. En lespce, le critre de la clientle personnelle tait rempli. Pour justifier cette analyse la Cour de cassation a retenu que le preneur devait respecter les horaires douverture et de fermeture du centre mais aussi que le centre commercial assurait le paiement des charges, lorganisation de la publicit et quil fixait la politique des prix. Face cette analyse il faut tout de mme remarquer que mme les titulaires dun bail commercial dans un centre commercial respectent les horaires douverture et de fermeture du centre et il faut remarquer que la Cour de cassation semble ignorer la jurisprudence Trvisan qui fait de lexploitation dune entreprise ses risques et prils le critre de la proprit commerciale. Donc la solution dveloppe pour la franchise aurait pu tre tendue au cas despce. Par consquent il faut se demander quelle est la place de cet arrt dans la jurisprudence rcente de la Cour de cassation. En tout tat de cause, lheure actuelle, la solution tablie en 1970, pour les buffets de gare ou les hippodromes, a perdu sa force restrictive ds lors que le preneur immatricul au registre du commerce et des socits peut tablir quil remplit les conditions poses par le code de commerce pour le droit au renouvellement c'est--dire que dans un local clos et couvert il exploite ses risques et prils et de faon autonome un ensemble de moyens matriels et immatriculs pour conqurir une clientle.

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C) Le cas des locaux accessoires La lgislation spciale est applicable la location des locaux accessoires lexploitation dun fonds de commerce ds lors que la privation de ces locaux serait de nature compromettre lexploitation du fonds et condition quils appartiennent au propritaire du local o est exploit le fonds, par exemple des garages ou encore un local de gardiennage. Il y a donc en lespce ce que lon appelle un lment de ncessit. Llment dutilit ne suffit pas. Il faut donc exclure du statut les locaux simplement utiles lexploitation. En la matire les juges disposent dun pouvoir souverain dapprciation pour apprcier la notion de ncessit. III) Les conditions relatives la dure du contrat Certaines conventions sont exclues du statut lgal. Il sagit des conventions soit dune dure trop brve soit dune dure trop longue. A) Les conventions de brve dure Aux termes de larticle L 145-4 du code de commerce, le bail commercial a en principe une dure de 9 ans. Par consquent les conventions de dure moindre sont exclues du statut spcial. 1) Les baux de 2 ans Selon larticle L 145-5 les parties ont la facult lors de lentre du preneur dans les lieux de droger aux dispositions lgales en concluant un bail dune dure gale au plus 2 ans. A lexpiration du terme fix le locataire ne bnficie pas du droit au renouvellement du bail ni lindemnit dviction. Cependant si le locataire reste dans les lieux, il se forme alors un bail soumis la lgislation spciale. Cependant la jurisprudence attnue la porte de cette rgle en considrant que le locataire peut renoncer au bnfice de cette lgislation et quil peut conclure un nouveau bail de 2 ans. En effet si le preneur reste dans les lieux aprs 2 ans et cela sans opposition du bailleur, la dure du bail est de plein droit porte 9 ans et le bail sera soumis au droit renouvellement. Dans cette hypothse le preneur ne peut pas alors quitter les lieux sans un pravis voir sans indemnits. Do lassouplissement de la jurisprudence et la possibilit de re-signer un bail pour une dure maximum de 2 ans. En effet on estime que chacun peut renoncer un droit acquis. Mais pour que le preneur renonce valablement, plusieurs conditions doivent tre remplies. Il faut que le commerant se trouve effectivement dans les lieux lous aprs le terme de 2 ans, il faut que la renonciation soit faite en toute connaissance de cause, il faut quelle ne soit pas quivoque et il faut que la renonciation intervienne effectivement aprs le terme du bail. Une renonciation anticipe ne serait pas valable. 2) Les locations saisonnires Larticle L 145-5 alina 4 exclu encore du statut spcial les locations caractre saisonnier c'est--dire les locations effectues pour quelques semaines ou quelques mois. Il faut que cette location soit rellement saisonnire c'est--dire quil faut quil ny ait aucune activit dans le local concd pendant toute une priode de lanne.

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3) Les conventions doccupation prcaires La jurisprudence a rajout aux exclusions lgales les conventions affectes dune prcarit. Il sagit de conventions conclues sans stipulation de dure. Elles peuvent donc prendre fin tout moment sans pravis. On estime que la prcarit doit reposer sur des lments objectifs comme par exemple la survenance dune dmolition ou dune expropriation. Cependant la jurisprudence dcide aujourdhui parfois que les parties peuvent en dautres circonstances conclure une convention doccupation prcaire c'est--dire base sur des motifs subjectifs. Cette tendance jurisprudentielle parat contraire aux textes puisque les textes sur les baux commerciaux ont un caractre impratif. Cette jurisprudence illustre lhostilit des magistrats face au statut des baux commerciaux. Il faut encore rajouter que les conventions conclues par ladministration pour loccupation du domaine public par une personne prive sont galement prcaires. En lespce les installations des personnes physiques sur le domaine public sont par nature entaches de prcarit eu gard aux prrogatives de puissance publique. B) Les conventions de longue dure Sont donc exclues du statut spcial toutes les conventions conclues pour une dure suprieure 9 ans. 1) Le bail emphytotique Cest le bail conclu pour une dure suprieure 18 ans et pour une dure pouvant aller jusqu 99 ans. Ce bail confre au preneur un droit rel et il est hors du statut particulier des baux commerciaux. Cependant la lgislation spciale des baux commerciaux sapplique en ce qui concerne la rvision des loyers. 2) Le bail construction Ce bail est conclu pour une dure de 16 99 ans et il est soumis la mme exclusion donc pas dapplication du statut des baux commerciaux. Ce bail confre galement au preneur un droit rel.

3) Une concession immobilire Ce contrat a une dure de 20 ans minimum et il est galement hors du champ dapplication du statut des baux commerciaux. 4) Le crdit bail immobilier Cest une opration juridique complexe qui regroupe plusieurs rapports juridiques. En lespce le preneur devient progressivement propritaire de limmeuble quil loue.

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Ici la jurisprudence a considr que le crdit bail immobilier chappait dans son ensemble la lgislation particulire des baux car le crdit bail immobilier pour objet lacquisition dun immeuble. Sous-section II) : Lexcution du bail commercial I) La dure du bail commercial A) La dure normale du bail Le code civil laisse aux parties la facult de dterminer la dure du bail mais il existe des lgislations spciales qui imposent parfois une dure minimale. Le code de commerce fixe une dure minimale de 9 ans. Cette dure ne simpose en principe quau bailleur. En effet le locataire a la possibilit de rsilier le bail lexpiration de chaque priode triennale. En pratique il use trs rarement de cette possibilit. Par ailleurs il est galement admis quune clause du bail peut stipuler une dure suprieure la dure normale de 9 ans par exemple 12 ans. Enfin il faut savoir que le locataire g qui cesse son activit peut demander la rsiliation de son bail en cours sil est admis bnficier de ses droits la retraite ou une pension dinvalidit. Dans cette hypothse uniquement il peut donner cong par acte dhuissier avec un pravis de 6 mois. B) La rupture anticipe du bail Cette rupture peut tre dorigine lgale, judiciaire ou conventionnelle. 1) La rupture dorigine lgale La dure de 9 ans du bail qui est une faveur pour le locataire ne doit pas finalement se retourner contre lui. Or si le commerant effectue de mauvaises affaires dans le local lou il peut avoir intrt dmnager le plus rapidement possible. Par consquent le code reconnat au locataire la facult de donner cong lexpiration de chaque priode triennale. Ce cong doit tre donn 6 mois lavance et le locataire nest pas oblig de motiver sa demande de rsiliation. Le contrat peut cependant prvoir une indemnit au profit du bailleur en cas dexercice par le locataire de sa facult de rsiliation afin de compenser le prjudice quil subit. Une clause du bail cependant peut priver le locataire de cette possibilit de rsiliation anticipe. Bien entendu cette clause ne pourra pas jouer pour un locataire g qui bnficierait de ses droits la retraite. Dailleurs le locataire g na pas besoin dattendre lexpiration dune priode triennale pour donner son cong.

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2) La rupture dorigine judiciaire En cas de comportement fautif de lune des parties contractantes, le plus souvent en pratique le locataire, lautre partie peut saisir le juge afin quil prononce la rsiliation du bail. Cette sanction nest quune application de larticle 1184 du code civil. Les motifs invoqus sont en gnral le dfaut dexploitation dans les lieux lous, le changement de destination non autoris et le non paiement des loyers. Le tribunal de grande instance saisit de le demande apprcie souverainement si le manquement invoqu est dune gravit suffisante pour justifier la rsiliation. En effet le juge peut estimer que la location de dommages intrts au demandeur suffit. En effet lune des proccupations du dcret sur les baux commerciaux est de procurer une certaine stabilit au locataire. 3) La rupture dorigine conventionnelle La rsiliation judiciaire peut paratre souvent alatoire. Il peut tre donc intressant de prvoir une clause qui a pour objet de sanctionner le comportement fautif de lune des parties en gnral le locataire. Cette clause sappelle une clause rsolutoire. Afin dviter les abus le code rglemente strictement le jeu de ces clauses. Ainsi larticle L 145-41 prvoit que toute clause prvoyant la rsiliation dun contrat de plein droit ne pourra produire effet quun mois aprs un commandement demeur infructueux. Le locataire peut saisir le juge dune demande dun dlai de grce conformment aux dispositions du code civil. Lobtention dun tel dlai suspend la ralisation et les effets de la clause rsolutoire. Par consquent le jeu de la clause rsolutoire peut tre neutralis judiciairement. Pendant ce dlai si le locataire en profite pour excuter son obligation, le bail nest pas rsili. Par contre si le locataire na pas obtenu de dlai ou encore si le locataire na pas excut son obligation pendant le dlai accord la clause produit effet. Il reste alors au bailleur faire constater cette rsiliation par le juge des rfrs pour obtenir une ordonnance dexpulsion du locataire. Il est cependant ncessaire dapporter deux correctifs pour la mise en jeu de la clause rsolutoire. Dune part lorsque le motif de rsiliation tient la non exploitation du fonds, la clause ne pourra pas jouer si la non exploitation sexplique par un changement dactivit du locataire lgitim par une dspcialisation. Dautre part dans le cadre des procdures collectives, en cas douverture dune procdure de redressement judiciaire les contrats en cours sont maintenus malgr toute clause de rsiliation contraire ou encore toute disposition lgale contraire. Enfin il faut souligner que lexistence dune clause rsolutoire nempche pas de demander au tribunal de prononcer judiciairement la rsolution du contrat. Enfin on peut remarquer que la clause rsolutoire est pleinement efficace lorsquelle est introduite dans les contrats de location grance. Dans cette hypothse uniquement les dispositions de larticle L 145-11 donc sur leffet suspensif de la clause ne sont pas applicables.

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Ainsi par exemple, il a t jug quun locataire grant, qui invoquerait des vices cachs dun fonds de commerce et le manquement par le bailleur de son obligation de lui assurer une jouissance paisible, ne pouvaient voir sa demande aboutir pour se protger contre la mise en jeu de la clause rsolutoire. Quelque soient les manquements du bailleur dans le contrat de location grance, la clause rsolutoire produit ses effets de plein droit. Arrt de la cour dappel de Paris du 13 fvrier 2003. II) Le loyer du bail commercial Si le montant du loyer peut tre librement fix par les parties lors de lentre dans les lieux, la rvision du loyer en cours de bail est par contre strictement rglemente par la loi. A) La libre fixation du loyer initial 1) Le montant du loyer Le loyer est la contrepartie de la jouissance des lieux lous. En effet le bailleur doit mettre le local la disposition du locataire et il doit garantir le local contre les vices cachs et contre lviction. Aucune disposition du code de commerce ne rgit la fixation du loyer initial. Par consquent le montant du loyer dpend de laccord des parties. Il rsulte en principe de la loi de loffre et de la demande. Cependant conformment aux rgles du droit commun des contrats, le prix doit nanmoins tre rel et srieux. La priodicit des paiements est galement fonction de la volont des parties. Le plus souvent le rglement des loyers est un rglement trimestriel. Au loyer proprement dit sajoute une somme qui reprsente les charges qui incombent au locataire. 2) Le pas de porte Lors de lentre dans les lieux, le propritaire peut rclamer au locataire une indemnit qui a pour objet de compenser les contraintes qui psent sur les droits du propritaire de limmeuble savoir la rglementation stricte de la rvision du loyer, le renouvellement du bail ou lindemnit dviction. Cette indemnit est appele le pas de porte. Cest donc un capital vers par le locataire au propritaire lentre dans les lieux. Cela ressort dun usage ancien mais il faut convenir quactuellement lusage a tendance disparatre. En gnral, les bailleurs prfrent fixer un loyer initial plus lev qui servira de base aux augmentations subsquentes. La nature juridique de cette indemnit a t lobjet de controverse. Elle semble varier selon la volont des parties et selon les circonstances de fait. La jurisprudence a pu voir dans cette indemnit soit un supplment de loyer soit une indemnit forfaitaire qui vise compenser la perte des droits du propritaire notamment la libre disposition de limmeuble. Les consquences de cette qualification ne sont pas les mmes puisque le rgime juridique va diffrer selon la nature juridique de lindemnit. Si on estime que le pas de porte est un supplment de loyer, lindemnit sera juridiquement prise en considration lors de la rvision triennale. Par contre si lon estime que le pas de porte est une indemnit forfaitaire elle ne sera pas prise en compte lors de la rvision du loyer.

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B) La rvision lgale du loyer Le loyer dun bail commercial ne peut pas rester immuable pendant toute la dure de son excution. Il doit tre susceptible de variations mais dun autre ct le locataire doit tre protg contre les augmentations successives. Ainsi le code autorise la rvision triennale mais il soumet cette facult de rvision un rgime protecteur des locataires. 1) La demande de rvision Une demande de rvision du bail commercial peut tre form tant par le propritaire que par le locataire 3 ans au moins aprs la date dentre en jouissance du locataire ou 3 ans compter de la dernire rvision. A dfaut daccord entre les parties cest le prsident du tribunal de grande instance qui fixera le montant du loyer renouvel. 2) Le critre de rfrence Llment de base du critre de rfrence cest la valeur locative du local. En effet larticle L 145-33 1rement prcise que le montant des loyers des baux renouveler ou rviser doit correspondre la valeur locative. La valeur locative est dtermine suivant les critres suivants : il y a les caractristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialit c'est--dire limportance de la ville ou du quartier o est situ le local et les prix couramment pratiqus dans le voisinage (article L 145-33 1rement 4mement). 3) Le plafonnement Afin dviter une modification brutale du montant du loyer, le lgislateur a prvu un plafond pour la rvision. Le principe est que la majoration ou la diminution du loyer conscutive une rvision triennale ne peut excder la variation de lindice trimestriel du cot de la construction intervenue depuis la dernire fixation amiable ou judiciaire du loyer. 4) Le dplafonnement Dans certains cas le bailleur peut aller au-del de lindice. En effet, larticle L 145-38 alina 3 autorise le dplafonnement lorsque est rapporte la preuve dune modification matrielle des facteurs locaux de commercialit ayant entran par elle-mme une variation de plus de 10% de la valeur locative. Cest le cas par exemple lorsquune voie pitonne a t cre dans le quartier o est exploit le fonds de commerce ou encore la construction dun ensemble immobilier ou encore louverture dun muse. Il en va de mme en cas de dspcialisation totale ou partielle. 5) Le problme de la baisse du loyer En pratique il y a une question importante qui nest pas rsolue clairement par le code de commerce. La question est de savoir si lalignement du loyer sur la valeur locative peut entraner un loyer la baisse. La rgle veut que le loyer corresponde la valeur locative. Cette rgle est donc valable mme lorsque lon est dans lhypothse dun loyer de renouvellement plafonn.

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Par consquent le loyer du bail renouvel pourra tre fix pour un montant infrieur au plafond soit parce que la valeur locative est en-dessous du plafond soit parce que la valeur locative elle-mme est la baisse. La Cour de cassation a encore jug rcemment que le loyer doit correspondre en toute hypothse la valeur locative quelque soit cette valeur et quelque soit la variation de lindice. Il faut bien comprendre que la valeur locative ne correspond pas ncessairement la variation de lindice de lINSEE. De plus le juge doit rechercher mme doffice le montant de la valeur locative. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 dcembre 2003. La Cour de cassation a en plus prcis que le locataire na pas prouver une quelconque modification notable des lments mentionns du 1rement au 4mement de larticle L 14533. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 juin 2004. Le problme cest que les investisseurs se sont mobiliss contre cette jurisprudence applicable aux contrats en cours. Pour les contrats venir il faut prciser que larticle L 145-33 nest pas dordre public donc on peut stipuler dans le contrat que le loyer ne peut pas tre fix en de de sa valeur contractuelle. Bien entendu la valeur locative et la valeur contractuelle ne sont pas forcment les mmes. Le lgislateur est intervenu et la loi du 11 dcembre 2001, loi Murcef, a introduit dans le code de commerce 2 modifications en matire de rvision des loyers commerciaux. La loi a ajout au dbut de lalina 3 de larticle L 145-38 les mots suivants par drogation aux dispositions de larticle L 145-33 et moins que et ensuite il y a larticle. Par consquent aujourdhui larticle L 145-38 est un article autonome. Ce nest plus la drogation dinterprtation stricte de larticle L 145-33. Le but de la nouvelle loi est de ne plus reconnatre au locataire lors de la demande en rvision un droit inconditionnel au rajustement du loyer la baisse. En effet, on estime que le locataire est dj protg dune hausse par la rgle du plafonnement. Il sagit donc pour le lgislateur de penser au bailleur pour lui faire chapper une baisse des revenus. Face cette modification, la question importante a t de savoir si la nouvelle loi sapplique aux instances en cours. La jurisprudence en la matire est extrmement abondante. Les rponses trs diffrentes. Lintrt pratique de la question est norme et lintrt thorique important. En effet, juridiquement, on peut se demander si la loi Murcef est une loi coercitive ou interprtative. Par consquent lassemble plnire a du intervenir par 2 arrts du 23 juin 2004. Elle a tranch le dbat. Pour elle le texte relatif la rvision des loyers issu de la loi Murcef ne sapplique pas aux instances en cours. Par consquent sur le plan pratique, les rgles sont trs complexes mettre en uvre. La solution de la Cour de cassation narrange rien pour la pratique des baux commerciaux.

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C) La rvision conventionnelle 1) La clause dchelle mobile Les parties peuvent insrer dans le bail une telle clause appele encore clause dindexation. Dans ce cas la variation des loyers nest plus soumise aux restrictions et contraintes lgales c'est--dire au caractre triennal de la rvision ou encore la rgle du plafonnement. Pour quune telle clause soit valable il faut quelle respecte les dispositions de lordonnance du 30 dcembre 1959 c'est--dire que la clause doit tre fonde sur un indice en relation direct avec lobjet du contrat ou avec lactivit de lune des parties. Cependant larticle L 145-39 indique que si le bail est assorti dune clause dchelle mobile, la rvision peut tre demande chaque fois que par le jeu de cette clause le loyer se trouve augment ou diminu de plus dun quart par rapport au prix prcdemment fix contractuellement ou par dcision judiciaire. Pour viter des variations brutales le code prvoit une possibilit dintervention du juge pour adapter le jeu de lchelle mobile la valeur locative au jour de la demande. Le jeu de la clause dchelle mobile ne peut donc avoir pour effet daboutir un loyer dun montant suprieur la valeur locative. Cependant cette adaptation objective peut conduire fixer un loyer suprieur celui qui rsulterait de lindexation ou mme un loyer infrieur au loyer initial choisit par les parties. 2) Les clauses recettes Elles sont encore appeles clauses de loyer variable. Elles permettent de dterminer le montant du loyer annuel en fonction du chiffre daffaires du preneur. En pratique on trouve trs souvent ces clauses dans les contrats des centres commerciaux. En effet, ces clauses vont permettre au commerant de bnficier dun loyer relativement bas lors de son installation. Loyer qui augmentera ensuite en fonction du chiffre daffaires du commerant si ce chiffre daffaires a vocation a augment compte tenu de lessor du centre commercial lui-mme. La jurisprudence admet la validit de ces clauses bien quelle fasse obstacle la rvision lgale triennale. Cette clause droge totalement au mcanisme de rvision prvu par le code de commerce. Dune faon plus gnrale la jurisprudence rappelle souvent la prminence de larticle 1134 du code civil c'est--dire lautonomie de la volont sur lapplication du statut des baux commerciaux en matire de fixation du loyer renouvel. Il faut donc comprendre que les dispositions des articles L 145-33 et L 145-34 ne sont pas dordre public. Par consquent on peut dterminer contractuellement et par avance les conditions de fixation du prix du bail renouvel. La Cour de cassation la encore rappel dans un arrt du 10 mars 2004. Ce nest pas l une faon de faire chec lexercice du droit au renouvellement du preneur mme si le prix du loyer renouvel est lev. En effet, partir du moment o le preneur avait accept une rvision excessive du prix du bail, le juge ne peut pas simmiscer dans le contrat.

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III) La jouissance des lieux lous En droit commun le locataire ne peut pas, sous peine de rsiliation du bail, modifier lusage des lieux lous tel quil tait fix dans le contrat. En matire de baux commerciaux une telle solution nengendrerait que des inconvnients. Il faut en effet permettre aux commerants dadapter leurs activits en fonctions des circonstances conomiques. Le lgislateur est donc intervenu et les lois des 12 mai 1965 et 16 juillet 1971 ont autoris cette adaptation. Cest ce que lon appelle la dspcialisation. Il existe lheure actuelle deux formes de dspcialisation : la dspcialisation partielle et la dspcialisation totale. Dans les contrats on trouve souvent une stipulation qui indique que lactivit exerce est limite tel commerce ou encore que lactivit exerce peut tre tout commerce. La question de la dspcialisation ne prsente bien sur un intrt que dans la premire hypothse. A) La dspcialisation partielle Il y a dspcialisation partielle lorsque le commerant veut adjoindre son exploitation principale une activit connexe ou complmentaire. Par exemple la vente de parfums par un coiffeur ou encore la vente de disques par un libraire. Pour la jurisprudence il sagit dactivits connexes ou complmentaires. En cas de dspcialisation successives, la connexit ou la complmentarit doit sapprcier par rapport lactivit prvue dans le bail initial et non pas par rapport aux activits exerces en vertu de dspcialisation antrieure. Pour la dspcialisation partielle le commerant na pas solliciter lautorisation du bailleur. La dspcialisation partielle est un droit pour le commerant. Le bailleur ne peut donc sopposer la demande du locataire tendant obtenir cette dspcialisation. Ceci tant le commerant est oblig davertir le propritaire par un acte extra judiciaire. Le plus souvent un acte dhuissier. Toutefois le bailleur, qui estimerait que le commerant nentend pas faire une dspcialisation partielle mais au contraire une dspcialisation totale, dispose dun recours. Il peut contester le caractre connexe ou complmentaire de la dspcialisation dans un dlai de 2 mois compter de la notification. Le tribunal de grande instance tranchera la contestation. En lespce tout est une question de faits et lensemble est lapprciation souveraine des juges du fond. Le seul texte en la matire renvoie aux usages commerciaux. Cest donc le seul guide pour lapprciation des juges. Il a donc t jug par exemple que la vente de tableaux nest pas connexe la vente de livres mais la vente de disques est connexe la vente de livres. Il a t jug que la vente de chaussures en dtail est une activit distincte de la vente du prt-porter et un commerant en vtements de fourrure ou de cuir ne peut pas tre autoris commercialiser des chaussures que si elles sont spcialement assorties aux marchandises faisant lobjet de son activit principale. Toutefois en matire de dspcialisation partielle la jurisprudence a prcis quelques critres quelle a dgags elle-mme. Sont pris en compte la similitude des mthodes de travail, lidentit des matires premires ou du fabricant, lextension de la partie au tout, lidentit de la clientle et darticles et enfin la conjoncture conomique.

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En toute hypothse, en cas de dspcialisation partielle, lancienne activit doit subsister mais il nest pas interdit que lactivit nouvelle dpasse lactivit ancienne. De plus ladjonction dune activit connexe ou complmentaire a pour effet une augmentation du loyer non plafonn lors de la rvision triennale qui suit par le simple fait que la valeur locative a augment. La facult ouverte au locataire dadjoindre son activit des activits connexes ou complmentaires est dordre public. Par consquent la jurisprudence estime quun autre locataire du propritaire ne saurait se prvaloir dune exclusivit qui lui a t reconnue par le mme propritaire pour sopposer au changement dactivit. La clause de non concurrence insre dans le contrat de bail est nulle. Cela sexplique parce que le droit du locataire de demander la dspcialisation est conu comme un droit contre le bailleur. Ce droit fait partie du statut des baux commerciaux. Aucune clause de quelque nature que ce soit ne peut faire obstacle la dspcialisation partielle. B) La dspcialisation totale Elle est encore appele dspcialisation plnire. Par ce fait le locataire demande exercer une ou plusieurs activits nouvelles diffrentes de celles initialement choisies. Par consquent lactivit nouvelle naura aucun lien de connexit ou de complmentarit avec celle prvue dans le bail initial. Contrairement la dspcialisation partielle, la dspcialisation totale nest pas un droit pour le locataire. Le locataire doit obtenir une autorisation du bailleur. La demande doit tre faite par un acte dhuissier et concrtement le locataire doit dmontrer que le changement envisag est justifi eu gard la conjoncture conomique et aux ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution (article L 145-49 alina 1er). En plus la modification doit en tout tat de cause tre compatible avec la destination, les caractres et la situation de limmeuble. Le propritaire dispose dun dlai de 3 mois pour rpondre la demande de dspcialisation. Sil ne rpond pas il est rput avoir accept. Si le bailleur refuse le changement dactivit le locataire peut saisir le tribunal de grande instance qui peut autoriser la dspcialisation si le refus du bailleur nest pas justifi par un motif grave et lgitime. En pratique ces autorisations sont extrmement rares. En jurisprudence on trouve un exemple de dspcialisation totale. Autorisation obtenue par un pressing de se transformer en restaurant mais les juges ont prcis quil ny avait pas de modifications des locaux (arrt de 1992). Lorsque le bailleur se voit imposer par le tribunal la dspcialisation, il peut rclamer au locataire une augmentation de loyer et une indemnit destine rparer le prjudice que lui cause le changement dactivit. En lespce, laugmentation de loyer chappe toutes les conditions et toutes les limites du droit de la rvision des loyers. Cette somme est en gnral extrmement importante. Le lgislateur a prvu que le locataire dispose alors dune facult de renonciation c'est--dire un droit de repentir qui doit tre exerc dans les 15 jours de la date laquelle le jugement est pass en force de chose juge.

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La loi du 30 dcembre 1985 prvoit cependant une exception cette procdure dans lhypothse o le locataire part la retraite. Il cde donc son bail pour lexercice dautres activits que celles quil poursuivait lui-mme. Dans ces circonstances uniquement il ne doit pas se soumettre la procdure de dspcialisation totale. Il faut rajouter que le bailleur nest pas totalement dmuni car il a toujours la facult de racheter le bail. IV) La cession du bail et la sous-location A) La cession du bail En cas de cession du bail le preneur cde les droits quil tient de sa qualit de locataire une autre personne que lon appelle le cessionnaire. Cette personne devient alors locataire la place de lancien locataire. Il faut distinguer selon que la cession du bail est concomitante ou non une cession de fonds de commerce. 1) La cession du bail concomitante une cession du fonds de commerce Le code autorise le propritaire du fonds de commerce a cd son bail un tiers acqureur du bail puisque le droit au bail est un lment du fonds de commerce. Larticle L 145-16 dclare en effet nulles, quelle quen soit la forme, toutes les conventions qui tendraient aboutir interdire au locataire de cder son fonds de commerce. En revanche sont valables les clauses du bail qui soumettent la cession lagrment du propritaire. Ces clauses sont soumises un contrle judiciaire afin que le bailleur ne puisse abuser de cette prrogative. Sont galement valables ces clauses qui donnent au bailleur un droit de premption. Enfin sont toujours valables galement les clauses qui prvoient que le cdant reste garant solidaire du paiement du loyer par le cessionnaire jusquau terme du bail. 2) La cession du bail sans cession du fonds de commerce Dans cette hypothse, les clauses du bail qui soumettent la cession lautorisation du bailleur sont valables. De mme, la clause qui interdit la cession du bail indpendamment du fonds est licite. B) La sous-location Par le biais de la sous-location le locataire initial conserve cette qualit la diffrence de la cession du bail mais il a lui-mme un locataire dans le mme local. Que la sous-location soit totale ou partielle elle est interdite en matire des baux commerciaux sauf stipulation contraire du bail ou accord postrieur discrtionnaire du bailleur. Le plus souvent laccord du bailleur sexprime par sa participation lacte de sous-location. Une sous-location non autorise exposerait le locataire une rsiliation judiciaire mais en tout tat de cause le contrat de sous-location serait inopposable au bailleur. Le sous-locataire serait donc un occupant sans droit ni titre.

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Lorsque la sous-location est autorise, le bailleur est en droit dexiger du locataire principal une augmentation du loyer principal si le loyer de la sous-location est suprieur au montant du loyer principal. Le but est dviter que le locataire fasse un profit de la sous-location. A lexpiration du contrat de sous-location, le sous-locataire bnficie du droit au renouvellement du bail lgard du locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-mme du propritaire. Ici encore le bailleur sera appel concourir la rdaction de lacte. Sous-section III) : La situation la fin du bail commercial I) La proprit commerciale Le locataire bnficie dun droit au renouvellement de son bail lexpiration de celui-ci ou dfaut dune indemnit dviction destine compenser le prjudice subit par la perte des lieux lous. Cette prrogative est appele proprit commerciale. Cest une prrogative exorbitante du droit commun qui est inconnue dans le code civil. A) La nature juridique de la proprit commerciale Lexpression de proprit commerciale ne figure dans aucun texte. Elle sest pourtant impose en pratique. De cette faon on affirme lexistence au profit du commerant dun droit sur limmeuble. Sur le plan de la terminologie juridique, lexpression est impropre. En effet le commerant est un simple locataire. Il ne dispose donc que dun droit personnel contre le propritaire et non pas un droit rel sur limmeuble. Le locataire ne peut pas se maintenir dans les lieux sans laccord du propritaire. Il peut obtenir une indemnit en cas de refus du renouvellement. Par consquent le droit rel du propritaire est le plus fort et lemporte sur le droit personnel du locataire. Donc le droit de proprit commerciale apparat plutt comme un droit tre indemnis du prjudice caus par le refus de renouvellement. B) Le fondement du droit du locataire Plusieurs propositions doctrinales ont t mises pour justifier ce droit des locataires. 1) Thorie de labus de droit Des auteurs ont mis lide que le refus oppos par le propritaire la demande de renouvellement serait constitutif dun abus de droit. Cet argument nest pas pertinent car en principe la jurisprudence ne considre pas comme abusif le refus de contracter. Or renouveler un bail commercial cest bien contracter nouveau entre 2 personnes.

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2) Thorie de lenrichissement sans cause Dautres auteurs ont vu dans le droit une indemnit une application de la thorie de lenrichissement sans cause. Le propritaire qui ne renouvelle pas le bail et qui conclu avec une autre personne un contrat un prix plus lev senrichissait au dpend du premier locataire qui, par son activit commerciale, a augment la valeur locative du local. Ici encore cette thorie nest pas trs pertinente car elle ne rend pas compte de la ralit. Le propritaire ne senrichit pas sans cause car la perception dun nouveau loyer est cause par lexistence dun nouveau bail. Le nouveau locataire ne senrichit pas non plus sans cause puisquil paye un loyer correspondant la valeur locative du local. Il faut donc bien constater que le droit du locataire ne peut sexpliquer ni par la thorie de labus de droit ni par celle de lenrichissement sans cause. Certains auteurs en ont dduit quil faut voir ce droit en ayant une conception nouvelle du contrat de louage qui se justifie par la protection due lentreprise. II) Le renouvellement du bail commercial A) Les conditions du droit au renouvellement Le droit au renouvellement ne peut tre invoqu que par le propritaire du fonds qui est exploit dans les lieux. Par consquent le locataire grant ne dispose pas du droit au renouvellement. Le fonds peut avoir fait lobjet dune exploitation effective au cours des 3 dernires annes qui prcdent le renouvellement sauf motifs lgitimes. Pour la jurisprudence le motif lgitime cest la maladie, la maternit, la transformation du fonds ou encore la transmission du fonds un mineur. Le titulaire du droit au renouvellement doit tre de nationalit franaise ou ressortissant dun pays de la communaut europenne. Enfin toute clause, toute stipulation, tout arrangement qui aurait pour objet ou pour effet de faire obstacle au renouvellement est rput nul et de nul effet. Cependant les juges admettent quune fois que le droit au renouvellement est n le preneur peut renoncer ce droit. B) La procdure du renouvellement 1) La procdure extra judiciaire Cette phase se droule avant lexpiration du bail en cours. Elle est dclenche soit linitiative du bailleur soit linitiative du preneur. Si elle est linitiative du bailleur, celui-ci doit donner cong son locataire avec offre de renouvellement plus de 6 mois avant lexpiration du bail par acte extra judiciaire. Si elle est linitiative du locataire, il peut prendre lui-mme linitiative de demander le renouvellement du bail. Il peut le faire par acte extra judiciaire soit dans les 6 mois qui prcdent lexpiration du bail soit tout moment au cours de la reconduction du bail. Le bailleur dispose alors dun dlai de 3 mois pour prendre partie. Pass ce dlai, le silence du bailleur vaut acceptation.

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En cas dinaction des parties, si aucune des parties na form de demande de renouvellement ou de demande de cong, le bail continue lissue de la priode des 9 ans et sa dure est alors indtermine. Il y a tacite reconduction du bail. Ce bail ne prendra fin que par leffet dun cong ou dune demande de renouvellement moyennant toujours un prvis de 6 mois. 2) La procdure judiciaire Cette procdure est caractrise par une phase de conciliation ce qui signifie quil y aura une saisine pralable dune commission dpartementale de conciliation compose de bailleurs et de locataires qui rendront un avis en matire de fixation du prix du loyer du bail renouvel. Aprs la phase de conciliation il y a une phase de jugement proprement dite devant le prsident du tribunal de grande instance qui rglera toutes les contestations relatives la fixation du loyer du bail renouvel. En cas de litige relatif au non renouvellement du bail ou lindemnit dviction, il ny a pas de phase de conciliation. Le tribunal de grande instance est donc saisit directement pour rgler le litige sans phase de conciliation. C) Les effets du renouvellement Le bail renouvel est en principe identique au bail initial. En principe le nouveau bail comporte les clauses et conditions de lancien bail. Le bail renouvel a une dure de 9 ans sauf accord des parties pour une dure plus longue. 1) Le plafonnement des loyers Lors du renouvellement le bailleur impose en gnral une modification du loyer. Le bailleur indique dans le cong avec loffre de renouvellement le nouveau montant du loyer. A dfaut daccord entre les parties, les contestations seront rgles par le prsident du tribunal de grande instance. Le lgislateur comme en matire de rvision lgale a dict des rgles protectrices du locataire car il a voulu viter que le bailleur ne profite du renouvellement pour prvoir un loyer excessif. Par consquent le montant du loyer renouvel doit correspondre la valeur locative. De mme le montant du loyer renouvel est soumis la rgle du plafonnement c'est--dire que la variation du montant du loyer ne peut excder la variation de lindice national trimestriel du cot de la construction de lINSEE (article L 145-34 alina 1er). 2) Le dplafonnement Ici encore le lgislateur a prvu des exceptions au plafonnement. Il est donc possible de dplafonner le loyer en cas de modification notable des lments dterminant la valeur locative ou bien lorsque le bail renouvel est dune dure suprieure 9 ans ou bien encore lorsque par le jeu de la tacite reconduction il a dur plus de 12 ans ou bien encore lorsque lon est dans lhypothse de certains baux savoir les terrains ou bien les locaux construits en vue dune seule utilisation (garages, htels, thtre ou un cinma) ou bien encore lorsquil sagit de locaux usage exclusif de bureaux.

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Enfin la fixation du loyer renouvel chappe aux dispositions lgales lorsquil existe une clause recette. Dans cette hypothse elle ne rsulte que de la convention des parties. III) Le refus du renouvellement du bail commercial Il est notifi par le bailleur par acte extra judiciaire. Ce refus doit contenir peine de nullit la mention selon laquelle le locataire peut contester le refus du renouvellement ou peut demander le paiement dune indemnit dviction et pour se faire il est tenu de saisir le tribunal de grande instance avant lexpiration dun dlai de 2 ans compter de la date laquelle lui est signifi le refus sous peine de forclusion. Le preneur peut lui aussi demander cong par acte extra judiciaire sil nentend pas poursuivre le bail. Le refus de renouvellement par le bailleur entrane le paiement dune indemnit dviction mais parfois le bailleur est dispens du paiement de cette indemnit. A) Le refus avec indemnit dviction Cest la rgle de principe. 1) Le montant de lindemnit Lindemnit est gale la valeur marchande du fonds de commerce augmente ventuellement des frais normaux de dmnagement et de rinstallation ainsi que des frais et droits de mutation payer pour un fonds de mme valeur sauf si le bailleur rapporte la preuve que le prjudice rel subi par le locataire est moindre. Pour dterminer la valeur marchande du fonds de commerce, il faut faire appel aux usages de la profession mais le juge va aussi prendre en compte les documents comptables et la dclaration fiscale. Tant que le bailleur na pas pay lindemnit dviction, il ne peut obtenir lexpulsion du locataire qui est donc maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du contrat. Dans ce cas de figure, le loyer prend la forme dune indemnit doccupation. 2) Le droit de repentir Comme lindemnit dviction peut se rvler tre un montant important la loi reconnat au bailleur un droit de repentir. Selon larticle L 145-58 le bailleur peut, dans les 15 jours du jugement pass en force de chose juge fixant le montant de lindemnit dviction, se soustraire au paiement de lindemnit en notifiant au locataire quil renonce au refus de renouvellement et que par consquent il lui renouvelle le bail. Cependant ce droit de repentir du propritaire comporte des limites. Il ne peut tre exerc qu la condition que le locataire soit encore dans les lieux et quil nait pas dj pris des engagements contractuels quant sa rinstallation. Il faut aussi que le propritaire qui exerce son droit de repentir assume les frais de linstance judiciaire. Enfin la dcision de repentir du bailleur est une dcision irrvocable.

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B) Le refus sans indemnit dviction Ce refus peut tre li 2 types de catgories : il peut tre soit du au comportement du locataire soit la situation du local. 1) Le refus tenant au comportement du locataire Le bailleur peut refuser de renouveler son bail sans payer lindemnit dviction sil justifie dun motif grave et lgitime lencontre du locataire. Par exemple le non paiement du loyer ou le dfaut dexploitation ou encore linexcution des clauses du bail. Dune faon gnrale ce sont des manquements que le preneur aurait pu invoquer pour demander une rsiliation anticipe du bail. Le manquement du locataire ne peut cependant tre invoqu par le bailleur que sil est poursuivi ou sil a t renouvel plus dun mois aprs une mise en demeure extra judiciaire lui enjoignant de cesser son comportement. 2) Le refus tenant la situation du local Ici 3 cas justifient labsence de renouvellement sans indemnits : tout dabord linsalubrit ou la ruine de limmeuble. En cas de reconstruction des locaux le locataire se voit reconnatre un droit de priorit dinstallation. Le 2me cas cest la reprise pour habitation. Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans indemnit dviction pour les seuls locaux dhabitation accessoires aux locaux commerciaux lorsquil veut les habiter lui-mme ou les faire habiter par sa famille. Le 3me cas cest la reprise pour travaux. Le refus peut rsulter de la volont du bailleur deffectuer des travaux de construction. Dans ce cas il doit payer une indemnit dviction sauf sil offre au locataire un local correspondant ses besoins, situ dans un emplacement quivalent et quil paie les frais dinstallation.

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Chapitre 2 : Le fonds de commerce : valeur conomique

Ire Section) : La vente du fonds de commerce La loi du 17 mars 1909 a rglement la vente du fonds de commerce. Cette loi prenait en considration les intrts du vendeur et des cranciers. Une loi du 29 juin 1935 a rform pour partie la loi de 1909 pour renforcer plus particulirement les droits de lacqureur. Les dispositions de ces textes sont de nature lgislatives et elles ont t insres dans le code de commerce sous les articles L 141-1 et suivants. I) Les conditions de la vente A) Les conditions de fond 1) Lobjet de la cession La vente du fonds de commerce est un contrat soumis aux rgles gnrales applicables aux contrats donc aux articles 1108 et suivants du code civil. De plus pour quil y ait une vente du fonds de commerce il faut que lon soit vritablement en prsence dun fonds de commerce c'est--dire que la clientle existe encore. Par consquent la vente globale du fonds est subordonne cette condition. En cas de vente seulement dun lment individualis du fonds, le contrat nest alors plus soumis aux dispositions des articles L 141-1 et suivants. Lorsque la cession porte non pas sur le fonds de commerce mais sur la totalit ou la quasitotalit des actions ou des parts dune socit commerciale, la jurisprudence a parfois vu dans cette cession une vente du fonds de commerce. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 novembre 1980. La Cour de cassation mettait en avant laspect conomique de lopration c'est--dire un transfert dentreprise. Or cette solution qui est proche de la ralit nest en vrit pas pertinente sur le plan juridique. En effet, elle mconnat la personnalit morale de la socit. Il y a une diffrence de nature entre un fonds de commerce qui est un lment du patrimoine de lentreprise et des parts et actions qui ne donnent seulement que le droit dtre associ. Pour le juriste la cession de contrle nest quune cession de parts ou dactions c'est--dire une cession de crances. Cest finalement cette position que sest rallie la Cour de cassation en oprant un revirement de jurisprudence dans 2 arrts des 7 mars et 16 octobre 1984. Par consquent, les conditions de fond et de forme pour la cession du fonds de commerce ne sont pas applicables la cession de parts ou dactions.

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2) Le prix de la cession Le prix est fix librement par les parties. Il doit simplement tre dtermin ou dterminable au moment de la vente. Larticle L 141-5 alina 3 prcise en outre que des prix distincts sont tablis pour les lments incorporels du fonds, le matriel et les marchandises. En cas de cession du fonds de commerce les droits fiscaux et les droits de mutation sont trs levs. Par consquent les parties sont souvent tentes de procder par simulation, lacte apparent prvoyant un prix et la contre lettre prvoyant le prix rel. Ladministration fiscale dispose de divers moyens juridiques pour contrer cette pratique notamment toutes les rgles sur la simulation mais aussi un droit de premption si elle estime que le prix de vente est trop bas. B) Les conditions de forme La vente dun fonds de commerce est un acte de commerce qui peut tre prouv par tous moyens. Cest aussi un contrat consensuel c'est--dire un contrat qui se forme par le simple change des consentements. La loi prcise que des mentions doivent figurer dans lacte de vente ce qui rend trs thorique la possibilit dune vente verbale. De plus lexigence de publicit et les rgles relatives linscription du privilge du vendeur imposent en pratique que le contrat de vente soit un crit. Larticle L 141-1 1rement prvoit diverses mentions qui doivent tre portes dans lacte de vente. Ces exigences de forme tendent protger lacqureur. 1) Le domaine de larticle L 141-1 1rement Cet article prcise quil sapplique tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce consentie mme sous conditions et mme sous la forme dun autre contrat ainsi qu lapport en socit dun fonds de commerce. La jurisprudence en a dduit que la promesse synallagmatique de vente et dachat est soumise ces formalits. De plus, pour la jurisprudence, la promesse unilatrale de vente est valable malgr linobservation des formalits car lacqureur est toujours libre de ne pas lever loption. Ceci tant, si la promesse unilatrale de vente est assortie dun ddit important la Cour de cassation exige alors que les formalits soient remplies car elle considre que lacheteur est li par sa promesse. Enfin la promesse unilatrale dachet doit contenir les formalits lgales. 2) Les mentions obligatoires Aux termes de larticle L 141-1 1rement, lacte authentique ou lacte sous seing priv dment enregistr doit obligatoirement contenir les mentions suivantes : tout dabord lorigine de proprit c'est--dire le nom du prcdent propritaire, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix de vente de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel.

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Ensuite il faut que soit mentionn ltat des privilges et des nantissements qui grvent le fonds. Il faut galement que soient mentionns le chiffre daffaires et le bnfice ralis au cours de chacune des 3 dernires annes. Enfin il faut que soit mentionn le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur. 3) Les sanctions dinobservation des formalits Larticle L 141-1 2mement dispose : L'omission des nonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acqureur forme dans l'anne, entraner la nullit de l'acte de vente . Il sagit dune nullit relative et facultative. Le prononc de la nullit est subordonn la preuve par lacqureur que lomission des nonciations la tromp et a vici son consentement. Le dlai de laction, savoir un an compter de la conclusion de lacte, est un dlai prfix donc insusceptible dinterruption ou de suspension. Par ailleurs larticle L 141-3 alina 1er dispose que le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie raison de linexactitude de ces nonciations dans les conditions dictes par les articles 1644 et 1645 du code civil. Lacqureur peut donc obtenir une diminution du prix de vente ou la rsolution du contrat. Laction doit tre intente dans le dlai dun an compter de la prise de possession du fonds. Enfin le mme article nonce galement que les intermdiaires, rdacteurs des actes et leurs prposs, sont tenus solidairement avec le vendeur sils connaissaient linexactitude des nonciations faites. 4) Les visas des documents comptables Larticle L 142-2 du code de commerce prcise : Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilit qui ont t tenus par le vendeur et qui se rfrent aux trois annes prcdant la vente ou au temps de sa possession du fonds si elle n'a pas dur trois ans . 5) Les formalits de publicit Ces formalits ont pour objet dinformer les cranciers du vendeur afin quils puissent faire valoir leurs droits sur le prix de la vente. Il y a tout dabord la publication de la cession sous forme dextraits dans la quinzaine de sa date dans un journal dannonces lgales du dpartement. La publication sa fait la requte de lacheteur et dans lextrait doit tre indiqu le dlai de 10 jours afin que les cranciers puissent former opposition. La deuxime formalit cest la publication au BODAQ. Celle-ci se fait la demande du greffier du tribunal de commerce. La troisime formalit cest la publication au registre du commerce et des socits, la 4 me formalit cest lenregistrement de la vante auprs des autorits fiscales afin que ces dernires puissent obtenir le paiement des taxes. Linobservation des formalits de publicit a pour effet de ne pas rendre libratoire le paiement effectu par lacqureur entre les mains du vendeur. Ce qui signifie que les cranciers seraient donc en droit de rclamer un second paiement lacqureur. Linobservation des formalits de publicit ne produit aucun effet dans les rapports entre les parties. Entre lacheteur et le vendeur le transfert de proprit reste valable.

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II) Les effets de la vente A) Les effets lgard des parties 1) Les effets lgard du vendeur Lobligation de dlivrance et lobligation de garantie, qui sont des obligations de droit commun, sappliquent la vente dun fonds de commerce. Les consquences sont les suivantes : le vendeur doit mettre la disposition de lacqureur tous les lments du fonds de commerce. De plus il doit mettre la disposition de lacqureur les documents comptables dune dure de 3 ans. De la mme faon, le vendeur doit garantir lacqureur contre les vices cachs et contre lviction. Cela signifie que le vendeur doit sabstenir de tout acte de concurrence lgard de son acqureur. Lobligation lgale contre lviction est souvent complte par des clauses de non concurrence. Ces clauses sont transmises en mme temps que le fonds tous les acqureurs successifs sil y en a. La lgislation commerciale reconnat galement des garanties spcifiques au vendeur. Elles sont de trois ordres : tout dabord le vendeur sest vu reconnatre un privilge pour le paiement du prix de la vente. Ce privilge doit tre inscrit au registre du commerce et des socits peine de nullit dans un dlai de 15 jours compter de lacte de vente. Linscription vaut pour 10 ans et elle est renouvelable. En principe ce privilge ne porte que sur les lments incorporels du fonds de commerce. Comme tous les privilges, il confre un droit de prfrence et un droit de suite. La deuxime garantie cest laction rsolutoire du vendeur. La lgislation commerciale confre une action rsolutoire au vendeur. Cette action va permettre dobtenir lanantissement du contrat de vente en cas de non paiement du prix mais cette action ne pourra tre opposable aux cranciers que si elle figure dans linscription du privilge car les 2 garanties sont lies. Enfin lacqureur doit informer le vendeur et les cranciers inscrits de toute transformation du fonds ainsi que de toute demande de rsiliation du bail. Cette obligation est sanctionne par le fait que le non avertissement rend les crances immdiatement exigibles. 2) Les effets de la vente lgard de lacqureur Lobligation principale de lacqureur du fonds de commerce est de payer le prix. Le paiement peut se faire en totalit en comptant ou en chelonnant le paiement. Sauf stipulation contraire, lacqureur est aussi tenu de payer les frais de la vente. Lacqureur est tenu de prendre livraison du fonds de commerce. B) Les effets lgard des cranciers du vendeur 1) Lopposition au paiement du prix Dans les 10 jours suivants lacte de publication de la vente, les cranciers peuvent former opposition par acte extra judiciaire au paiement du prix par lacqureur. Lopposition rend le prix indisponible c'est--dire quelle bloque le montant du prix entre les mains de lacqureur ou dun tiers.

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2) La rpartition du prix de la vente Le tiers dtenteur du prix de la vente a lobligation de faire la rpartition du prix dans un dlai de 3 mois compter de lacte de vente. 3) La surenchre du 6me Si le prix de la vente ne permet pas de dsintresser tous les cranciers, inscrits ou opposants, ceux-ci peuvent former une surenchre du 6 me. Cela signifie que le fonds de commerce sera vendu aux enchres publiques avec une mise prix fixe selon le prix initial plus 1/6 de ce prix. Sil ny a pas denchres, le crancier qui a form la surenchre est dclar adjudicataire du fonds de commerce.

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IIme Section) : La location grance Au lieu dexploiter lui-mme son fonds de commerce, le propritaire peut prfrer confier la grance du fonds un tiers. Il existe deux formes de grance : il y a tout dabord la grance salarie ou encore la grance par mandataire. Dans cette hypothse, le propritaire laisse exploiter le fonds par un employ salari ou par un mandataire. Juridiquement le propritaire reste commerant. Il assume les risques de lexploitation et il peroit les bnfices de cette exploitation. La seconde forme de grance cest la location grance encore appele grance libre. Dans cette situation un locataire commerant exploite le fonds de commerce moyennant le versement dune redevance au propritaire. Le locataire grant assume les risques et les profits de lexploitation. Il y a donc dans cette hypothse une dissociation entre la proprit du fonds et lexploitation du fonds. Ce type de situation prsente un intrt notamment lorsque le propritaire du fonds est un mineur puisque tant mineur, il ne peut pas tre commerant. Dans ce cas le mineur pourra placer le fonds en location grance jusqu sa majorit plutt que de le vendre. Le contrat de location grance permet au locataire dexploiter un fonds de commerce sans tre dans une situation de subordination sachant que le fonds de commerce ne lui appartient pas donc il na pas eu besoin de faire un investissement au dpart mais il tire ses revenus de lexploitation de ce fonds. Deux dcrets de 1953 avaient dict une rglementation restrictive afin de mettre fin aux spculations qui avaient svi en matire de location grance dans la priode de laprs guerre. En effet, cette poque, de nombreux non commerants se portaient acqureurs de fonds de commerce dans lunique objectif den tirer un revenu intressant grce au paiement de redevances. Cette rigueur lgislative avait eu pour consquence de rduire considrablement le recours ces modes de gestion. Cest pourquoi la loi du 20 mars 1956 relative la location grance du fonds de commerce et des tablissements artisanaux a retenu une rglementation plus souple et plus adapte aux quilibres conomiques. Cette lgislation a t incluse dans le nouveau code de commerce sous les articles L 144-1 et suivants. I) Les conditions de la location grance A) Les conditions de fond Pour que la lgislation spciale ait vocation sappliquer, il faut quil existe un vritable fonds de commerce. Le locataire grant est soumis une condition : il doit avoir la capacit commerciale. Par contre le loueur est soumis des conditions plus restrictives. Tout dabord le loueur ne doit pas avoir fait lobjet dune dchance. Il doit avoir t commerant ou artisan pendant 7 ans et il doit avoir exploit le fonds pendant au moins 2 ans. Ces dispositions ont t dictes pour viter les locations grance spculatives. Toutefois le code prvoit des drogations lgales et les juges ont aussi instaur certaines drogations.

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Larticle L 144-5 1rement prcise que les drogations lgales ne sappliquent pas lEtat, aux collectivits locales, aux tablissements de crdit, aux hritiers ou aux lgataires dun commerant ou dun artisan dcd ni aux incapables. Larticle L 144-4 prcise que le dlai prvu larticle L 144-3 peut tre supprim ou rduit par ordonnance du prsident du tribunal de grande instance rendue sur simple requte de lintress. Pour que cette requte aboutisse le ministre public doit tre entendu et le requrant doit justifier quil tait dans limpossibilit dexploiter son fonds personnellement ou par lintermdiaires de prposs. Selon la Cour de cassation cette disposition sapplique aussi bien au dlai de 7 ans qu celui de 2 ans. En pratique, le plus souvent, sont invoques des raisons de sant. En cas de violation des conditions de fond, cest la nullit absolue du contrat de location grance qui sera prononce. Cependant les parties ne peuvent pas invoques cette nullit lencontre des tiers. De plus la nullit entrane la dchance du droit de bnficier de la proprit commerciale. Cela implique que le propritaire qui reprend lexploitation de son fonds aprs le prononc de la nullit dun contrat de location grance ne pourra pas bnficier lexpiration de son bail de son droit au renouvellement. Cest une sanction extrmement grave. B) Les conditions de forme En thorie le code de commerce nimpose pas la rdaction dun crit mais lcrit est ncessaire en pratique. En effet une location grance verbale nest pas concevable au regard des exigences de publicit. Le contrat de location grance doit tre publi sous forme dextrait dans un journal dannonces lgales dans un dlai de 15 jours compter de sa date. De plus la mise en location grance doit tre inscrite au registre du commerce et des socits. Le locataire grant doit se faire immatriculer au registre en qualit dexploitant du fonds et linverse le propritaire loueur doit se faire radier du registre puisque du fait de la location grance il perd sa qualit de commerant sauf sil continue exploiter un autre fonds de commerce. Dans ce cas il doit requrir une inscription modificative. Selon les dispositions de larticle L 123-8, le commerant qui concde son fonds en location grance ne peut opposer la cessation de son activit commerciale pour se soustraire aux actions en responsabilit dont il est lobjet du fait des obligations contractes par son successeur qu partir du jour o il a opr la radiation au registre du commerce et des socits. Cette dmarche auprs du registre du commerce et des socits doit tre suivie scrupuleusement pour quil puisse se mettre labri des cranciers dont la crance est rattache au fonds.

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II) Les effets de la location grance A) Les effets lgard des parties 1) Lapplication du droit commun de la location Le contrat de location grance est un contrat de louage donc les dispositions des articles 1714 et suivants du code civil sappliquent. Par consquent, le propritaire du fonds est tenu des obligations classiques de tout propritaire. Il doit mettre le fonds disposition du locataire, il doit garantir le locataire contre les vices cachs, il doit garantir le locataire contre lviction mme en labsence de clause de non concurrence. 2) Les obligations particulires Puisque le locataire grant est devenu commerant il doit exploiter le fonds conformment sa destination c'est--dire sans possibilit de modification car il nexiste pas en matire de location grance de dspcialisation contrairement au bail commercial. Le locataire doit galement payer un loyer. Ce loyer sappelle une redevance. Cette redevance est fixe ou cest un pourcentage du chiffre daffaires. Pour la rvision du loyer, dfaut daccord entre les parties, le rgime est identique celui pour la rvision des loyers des baux commerciaux. B) Les effets lgard des tiers 1) Les effets lgard du bailleur La location grance nest pas considre comme une cession de bail ni comme une sous location. Par consquent le locataire grant na pas de rapport juridique avec le propritaire de limmeuble. Donc le propritaire du fonds seul demeure titulaire du droit au bail donc lui seul peut bnficier du droit au renouvellement de ce bail. De plus le bail commercial peut valablement comporter des clauses aux termes desquelles la mise en location grance est soit soumise lagrment du bailleur soit carrment interdite. 2) Le sort des dettes dexploitation Des mesures de faveur ont t instaures dans lintrt des cranciers. Ainsi les dettes du loueur de fonds affrentes lexploitation antrieure la mise en location grance peuvent tre dclares immdiatement exigibles par le tribunal de commerce la demande des cranciers sil estime que la location grance met en pril le recouvrement des crances. En outre jusqu la publication la location grance dans un journal dannonces lgales et dans un dlai de 6 mois compter de cette publication, le loueur est solidairement responsable avec le locataire grant des dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fonds. Il est donc particulirement intressant pour le loueur de publier le plus vite possible pour faire courir le dlai. Cette disposition est interprte strictement par la jurisprudence.

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Pour la Cour de cassation, les dettes contractes loccasion de lexploitation du fonds doivent correspondre aux ncessits de lexploitation. Par consquent les juges excluent toutes les dettes qui nont pas une origine contractuelle comme les dettes de responsabilit dlictuelle ou encore les dettes fiscales. En dernier lieu, sur le plan fiscal larticle 1684-3 du code gnral des impts prvoit une solidarit entre le propritaire du fonds et le locataire commerant sans limitation de dure pour les impts directs relatifs lexploitation du fonds. III) La cessation de la location grance La location grance peut prendre fin larrive du terme ou encore par une rsiliation judiciaire ou conventionnelle en cas dinexcution par lune des parties de lune de ses obligations ou encore le contrat peut tre annul suite un dfaut dans sa formation. Plusieurs consquences dcoulent de la cessation dun contrat de location grance. A) Labsence du droit au renouvellement Le locataire grant na aucun droit au renouvellement de son contrat lorsque celui-ci arrive terme. Cependant les parties peuvent convenir de proroger le contrat initial ou encore conclure un nouveau contrat. B) Lexigibilit immdiate des dettes du grant La fin de la location grance rend immdiatement exigibles les dettes affrentes lexploitation contractuelle par le locataire grant pendant la dure du contrat. C) La restitution du fonds au propritaire Le locataire grant doit restituer le fonds de commerce au propritaire avec tous les lments corporels et incorporels du fonds. Le locataire grant na droit aucune indemnit pour les amliorations quil aurait pu apporter au fonds. Cest uniquement dans lhypothse o le locataire aurait cr et ajout au fonds une branche dactivit distincte du commerce originaire quil serait en droit de rclamer une indemnit. Par ailleurs le locataire grant est responsable de toutes les dgradations quil aurait apportes au fonds. Enfin les contrats concluent par le locataire grant ne sont pas transmis au loueur sauf exception. Cest notamment le cas pour les contrats de travail mais la jurisprudence prcise que le propritaire du fonds nest tenu de reprendre les salaris que si la mme entreprise continue fonctionner. D) La restriction au rtablissement du locataire grant En labsence dune clause limitant le rtablissement, le locataire grant a la facult de se rtablir dans un commerce similaire. Cependant, en tout tat de cause, il doit sabstenir de tout procd illicite tendant au dtournement de la clientle du fonds quil a gr. Il doit sabstenir de toute concurrence dloyale.

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IIIme Section) : Le nantissement du fonds de commerce Le nantissement est une garantie accorde au crancier qui a prt de largent lacqureur afin que celui-ci puisse acheter le fonds de commerce. Le nantissement est un gage sans dpossession. Cest une garantie intressant puisque le commerant va continuer lexploitation du fonds et celui-ci ne subira pas de dprciation. Sur le fonds de commerce il existe deux formes de nantissement. A) Le nantissement conventionnel La loi du 1er mars 1898 avait prvu linscription dun nantissement sur le fonds de commerce mais la loi du 17 mars 1909 a vritablement dict la rglementation par rapport cette garantie. De plus la rglementation a t tendue au fonds artisanal par une loi du 5 juillet 1996. La lgislation est incluse dans le nouveau code de commerce sous les articles L 142-1 et suivants. 1) Lassiette du nantissement Larticle L 142-2 distingue selon les lments du fonds de commerce. La loi exclue de lassiette du nantissement les marchandises puisquelles ne constituent pas un lment stable du fonds. En revanche la loi prvoit que des lments sont ncessairement compris dans le nantissement. Il sagit du nom commercial, du droit au bail, de la clientle et de lachalandage. Enfin contractuellement les parties peuvent prvoir en plus dtendre lassiette du nantissement avec par exemple le mobilier, le matriel ou bien les droits de proprit industrielle. 2) Les conditions du nantissement Le nantissement doit tre constat par un crit que ce soit un acte authentique ou un acte sou s seing priv. Il doit faire lobjet dune publication sous la forme dune inscription dans un registre spcial au greffe du tribunal de commerce dans un dlai de 15 jours compter de la date de lacte. Cette inscription est exige sous peine de nullit. Le rang des cranciers est dtermin par la date de leur inscription. Si plusieurs sont inscrits le mme jour, ils viennent en concours pour le rglement de leur crance. 3) Les effets du nantissement Le nantissement assure au crancier un droit de prfrence et un droit de suite. Le crancier nanti peut solliciter la vente force du fonds afin dtre pay en priorit sur le prix de la vente. Il ne peut pas se faire attribuer le fonds en paiement de sa crance. Le privilge du vendeur, les privilges du trsor public et le privilge des frais de justice priment le crancier nanti. Le crancier nanti peut exercer son droit de demander la vente force du fonds mme si le fonds a fait lobjet de cessions successives. Ainsi donc le droit du crancier nanti suit le fonds en quelques mains quil se trouve et ce droit est opposable nimporte quel tiers acqureur.

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Le tiers acqureur peut payer le crancier inscrit jusqu concurrence du prix de la vente et de cette sorte il purge le nantissement. Enfin le crancier nanti dispose dune autre protection cest ce que lon appelle la surenchre du 10me. Le but est dviter la fraude entre un vendeur et un acqureur qui prvoit dans lacte de vente un prix sous valu. Le crancier nanti peut alors demande la vente aux enchres publiques du fonds. Le prix sera le prix convenu major d1/10 me mais le risque cest que le crancier soit dclar adjudicataire sil ny a pas denchrisseurs. B) Le nantissement judiciaire Cest une procdure conservatoire rglemente par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procdures civiles dexcution. 1) Les conditions du nantissement Le crancier dont la crance parat fonde dans son principe peut demander au juge de lexcution lautorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur le fonds de commerce de son dbiteur sans commandement pralable. Il lui suffit de justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa crance. Lautorisation du juge nest pas ncessaire lorsque le crancier peut dj se prvaloir dun titre excutoire ou dune dcision de justice qui na pas encore force excutoire. 2) Les formalits Le crancier doit inscrire son nantissement provisoire. Il doit ensuite, peine de caducit, engager une poursuite au fond pour obtenir un titre excutoire dans un dlai de 2 mois. Une fois quil a ce titre excutoire, le crancier nanti pourra procder une inscription dfinitive qui a un effet rtroactif au jour de linscription provisoire. Donc la sret prendra rang rtroactivement au jour de la sret provisoire.

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