Philosophie du droit

Introduction
Dans une socit comme la ntre, qualifie de socit de droit, on est port croire que le droit est l'unique critre pour juger de la valeur de nos activits personnelles et sociales. Est-ce vraiment le cas et doit-on s'en tenir la justice pour mesurer et rgler nos relations avec les autres? Les articles sont conus comme faisant partie d'un manuel o l'on essaie d'apporter quelque prcision tout en tant suffisamment concis. L'exprience humaine du droit nous pousse nous interroger sur l'existence et le sens immdiat des liens juridiques qui nous affectent; mais aussi, nous sommes conduits nous poser des questions qui portent au-del des proccupations immdiates ; nous sommes tents de nous interroger sur le sens, la signification profonde du droit, et plus particulirement sur les fondements du droit. Ce sont l questions philosophiques. Nous nous questionnerons d'abord sur les raisons d'tre d'une philosophie du droit et les principaux problmes qu'elle devrait aborder. Pourquoi une philosophie du droit ? Qu'est-ce que le droit ? Quelles sont les sources du droit? Les Les Les Les Les grandes divisions du droit(1) grandes divisions du droit(2) grands courants de philosophie du droit (1) grands courants de philosophie du droit (2) grands courants de philosophie du droit(3)

Les fondements du droit selon les philosophies classiques Perspectives nouvelles Les droits de l'homme et des chartes Bibliographie Glossaire Articles complmentaires Morale de la rgle et morale de la conscience Regard sur les msaventures de la dmocratie L'avenir de l'Amrique et l'Amrique de l'avenir

Carte du thme Sources: BATIFFOL, Henri, La philosophie du droit, PUF, 1979. BRIMO, Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'tat, 3 d. A. Pedone, Paris, 1978 TUNC, A., in Encyclopaedia Universalis. VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1979.

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L'exprience humaine du droit nous pousse nous interroger sur l'existence et le sens immdiat des liens juridiques qui nous affectent; mais aussi, nous sommes conduits nous poser des questions qui portent au-del des proccupations immdiates ; nous sommes tents de nous interroger sur le sens, la signification profonde du droit, et plus particulirement sur les fondements du droit. Ce sont l questions philosophiques. Nous nous questionnerons d'abord sur les raisons d'tre d'une philosophie du droit et les principaux problmes qu'elle devrait aborder. Ambigut de la notion et importance du droit dans nos vies

Paul Valry dans Regards sur le monde actuel, disait: "Nous parlons facilement du droit, de l'Etat, de la race, de la proprit. Mais qu'est-ce que le droit, l'Etat, la race, la proprit? Nous le savons et ne le savons pas." Pourtant, le droit occupe dans le monde occidental une place de premier plan, note A. Tunc: "Il est regard comme le grand rgulateur de la vie sociale." C'est que, de fait, on a l'impression que le droit envahit l'ensemble de nos rapports sociaux. Nous sommes presque toujours dans une situation de droit: par exemple, quand je prends un taxi ou le mtro, quand j'achte ou loue quelque chose, il s'agit toujours d'activits qui sont rgles par le droit. Certains vont jusqu' parler d'une inflation du droit dans nos socits occidentales. Plus particulirement en ce qui concerne notre activit conomique et nos rapports fiscaux avec l'Etat. Carbonnier dira mme que le droit est plus grand que les sources formelles du droit en ce sens qu'il existe des rapports de droit qui n'accdent pas la lgalit. Par exemple certaines coutumes, certaines conventions, etc.

Paul Valery D'autre part, le droit est plus petit, dit-il que l'ensemble des relations entre les hommes. L'amiti, l'amour, les relations familiales etc. ne sont pas ncessairement des liens juridiques. Mme qu'en certains domaines, lorsqu'on en fait une question juridique, cela enlve tout aspect humain aux rapports sociaux: par exemple, quand l'enfant exige devant les tribunaux certains droits de la part de ses parents, ou vice versa. Il n'est peut-tre pas souhaitable de tout ramener une question de droit; mais il est ncessaire de connatre ses droits et leurs fondements pour viter l'exploitation humaine et la manipulation sociale. Par exemple, a-t-on le droit de manifester pour dfendre les acquis de la Rvolution Tranquille, ou les aspirations d'une nation son indpendance politique? Il conviendrait donc d'essayer de prciser la nature des liens juridiques qui sont l'objet du droit. Ce qui nous introduit une philosophie du droit. Tendance philosopher et le dveloppement des relations internationales

A la mme interrogation, Batiffol rpond (in Qu'est-ce que la philosophie du droit? APD, 1962): "La raison d'tre la plus immdiate d'une philosophie du droit parat se trouver dans la tendance philosopher qu'on ne peut rcuser selon la formule sculaire qu'en philosophant. L'ironique et superbe ddain pour tout problme excdant l'expos et la mise en ordre du droit positif qui tait assez gnral dans les facults de droit il y a encore une trentaine d'annes a fait place plus d'ouverture depuis la seconde guerre des problmes d'un autre ordre, consquences peut-tre des bouleversements politiques et conomiques qui provoquent les esprits remettre en cause ce qui parat acquis. Le dveloppement des relations

internationales a pu aussi y aider, montrant que cette discipline tait cultive et enseigne dans beaucoup de pays." Le droit est la base de tout dbat sur l'homme dans nos socits contemporaines

Brimo, pour sa part, remarque que la philosophie du droit est enseigne dans toutes les grandes facults de droit du monde et qu'il y a lieu de s'en rjouir car: "Cette diversit est source d'enrichissement et a donn naissance un grand nombre de systmes de philosophie du droit. Nous entendons par l tout systme de principes que l'on tablit ou que l'on suppose tabli pour grouper ou expliquer un certain nombre de faits ou d'ides en partant du concept de droit ou de l'existence de systmes juridiques." (...) on ne peut rien comprendre aux grands systmes philosophiques si l'on nglige la philosophie du droit, car le droit et les systmes juridiques sont la base de tout dbat sur les rapports de l'homme et de la socit." On peut souligner que tous les grands juristes contemporains (Ripert, Gny, - qui a renouvel la technique d'interprtation du droit priv en partant de ses rflexions sur le donn et le construit - Kelsen, etc) ont senti le besoin de complter leur conception du droit par certaines prises de positions philosophiques. Car les deux sont lies et les changements profonds du droit viennent de la philosophie du droit. En effet, d'aprs Brimo, la philosophie du droit appartient au domaine du droit : " elle est le droit positif rflchi par la pense spculative...toutes les grandes rvolutions dans le domaine de la pense juridique sont l'oeuvre des philosophes du droit et de l'Etat". Facteur d'universalit et de progrs du droit

De plus, selon Brimo, la philosophie du droit, parce qu'elle se situe au niveau le plus lev, appelle les esprits la convergence, et ce titre doit tre considre comme un facteur d'universalit et de progrs du droit. Le droit compar nous rvle cependant une diversit tonnante des conceptions du droit et de ses rapports avec la politique, la morale et la religion. Dans d'immenses communauts humaines le droit est li non seulement une morale, mais une religion. Dans le monde musulman par exemple, le droit n'est qu'une face de la religion. "Celle-ci comporte d'une part une thologie qui fixe les dogmes et prcise ce que le musulman doit croire; elle comporte d'autre part une partie, le shar, qui prescrit aux croyants ce qu'ils doivent faire ou ne pas faire." (R. David, Les grands systmes de droit contemporain) Dans la conception hindouiste et dans la conception juive, on ne voit pas les choses d'une manire diffrente. "Dieu est partie aux relations entre les hommes: le devoir son gard l'emporte sur les droits de ceux-ci", note Tunc. "Si par exemple un dbiteur nglige de payer sa dette, il mconnat son devoir religieux..." Ainsi en est-il du droit africain qui est sacralis: l'lment juridique et l'lment religieux sont indissociables. D'autre part, pouvons-nous croire que le droit puisse tre indpendant de la politique? Aprs l'Etat gendarme, gardien des liberts de chacun, l'tat providence proclame le droit de chacun la sant, l'ducation, au travail etc. Le droit n'est-il pas alors toujours l'instrument d'une politique? A ce sujet, Tunc note: "La politique fixe des objectifs, elle gouverne, elle "fait" de la direction. Le droit fait de l'administration quotidienne." Il convient aussi de noter les diffrentes attitudes des populations l'gard du droit (cela tant li la culture propre chaque milieu). Par exemple, dans nos pays occidentaux, nous sommes toujours soucieux de faire ce qui est conforme au droit, ce qui est permis. Mais dans le monde oriental, en Chine, au Japon, on a du mpris pour le droit. "Pour des Japonais honntes, crit Y. Noda, le droit apparat comme une chose indsirable, dont il est souhaitable de s'loigner autant que possible". C'est que les obligations morales, les rgles religieuses sont suffisamment puissantes, sans qu'on ait besoin de recourir aux rgles juridiques pour arriver une entente. L'amiti, l'harmonie n'est pas ncessairement le fruit des procs et des tribunaux. "La conception de ces pays (Chine, Japon,) crit Tunc, peut paratre anglique. Il est vrai d'ailleurs que les transformations de l'poque contemporaine contraignent ces socits faire une certaine place au droit. Mais si l'on constate quel point l'ide, issue de la Dclaration de

1789, selon laquelle "tout ce qui n'est pas dfendu est permis" a banni des socits occidentales toute considration de morale sociale, toute ide de juste prix ou de bnfice raisonnable, et si l'on pense toute la rglementation conomique et sociale qui pallie mal cette carence, comment ne pas sentir, avec la pense orientale, qu'une socit oblige de se fonder sur le droit est une socit barbare?" Par contre, ne doit-on pas admettre que le droit peut concourir la construction d'une socit nouvelle et meilleure et qu'il serait important de bien dterminer le rle qu'il pourrait jouer pour promouvoir plus de justice dans une socit constamment corrompue par l'gosme individuel et collectif des hommes. On peut donc se rendre compte de l'importance d'une philosophie du droit. L'importance de l'ide de "la fin" du droit que dveloppe une philosophie du droit

Une dernire raison, invoque celle-l surtout par Villey, rside dans le manque vident d'une ide prcise de la fin du droit: i.e. quoi tend l'art du juriste relativement la politique, la morale ou l'conomie? A quoi sert le droit? Il y a tellement de spcialits en ce domaine qu'on se demande parfois ce qu'il y a de fondamental: il est alors difficile de se faire une ide spcifique du droit. Aristote disait que l'erreur sur la fin est la pire. Le sens des mots les plus utiliss en droit (obligation, contrat, possession, proprit, droit naturel, positif, positivisme etc.) est vague, difficile dfinir et des plus divers. Le sens diverge d'un pays l'autre, et mme l'intrieur d'un mme pays d'une cole de pense l'autre. Or, cette confusion ne peut disparatre selon Villey qu'une fois connue la fin du droit. Ncessit de justifier la mthode

Enfin, on peut ajouter que l'on omet toujours de justifier sa propre mthode de travail (souverainet de la loi, jurisprudence etc.) La philosophie nous aide le faire.

Les questions philosophiques concernant le droit n'ont de vritable sens que dans la mesure o nous avons des ides prcises sur la science juridique, ses principales notions et ses principes fondamentaux. C'est pourquoi, avant d'aborder l'aspect proprement philosophique du droit, nous essaierons d'esquisser un portrait d'ensemble de cette institution, de ses structures, de ses divisions et de ses principes. Ensuite nous envisagerons les principaux problmes soulevs dans et par une rflexion philosophique sur les donnes les plus importantes de la science juridique. Donc, nous aborderons la question de la dfinition formelle du droit et de la rgle de droit; ses caractres distinctifs; les grandes divisions du droit; les sources formelles du droit. Mais tout cela ne se fera qu' la suite d'expriences juridiques qui constitueront notre point de dpart pour la rflexion philosophique. Il serait intressant d'identifier les diffrentes situations de droit que nous vivons; cela nous permettrait de voir plus clair dans les vritables enjeux de la philosophie du droit, i.e. la ncessit d'en rechercher la nature, les fondements rels, l'origine et le rle. Ces quelques notes ne sont qu'un instrument d'initiation aux donnes fondamentales du droit et en mme temps la philosophie du droit. Dans la dernire partie de la rgion du site consacre au droit, nous prsentons quelques grands courants de philosophie du droit. Nous ajoutons en annexe certains textes qui nous semblent importants. Nous avons donc conu ces rflexions sur le droit comme un modeste instrument de travail. Nous croyons que le droit

n'est pas le domaine du noir et du blanc: c'est le lieu du gris, du compromis, de l'quilibre. Cela n'est-il pas encore plus vrai quand il s'agit de philosophie du droit? Sources BATIFFOL, Henri, La philosophie du droit, PUF, 1979. BRIMO, Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'tat, 3 d. A. Pedone, Paris, 1978 TUNC, A., in Encyclopaedia Universalis. VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1979.

Comment dfinir le droit? Pour rpondre cette question, il faut envisager le droit sous deux aspects: A. En tant que phnomne juridique; c'est le point de vue du juriste. On se demande qu'est-ce que la rgle de droit? Quelles sont ses caractristiques? B. En tant que phnomne humain social; c'est le point de vue du philosophe. On se demande quel est son rapport avec la justice, la politique, l'conomique et comment se distingue-t-il de ces phnomnes ? C. Enfin, dans une 3 partie nous abordons la question philosophique des fondements du caractre coercitif du droit. Sources: Aubert, J.L., Introduction au droit, Que sais-je?, PUF, Paris 1981. MURE, Georges, Le droit phnomne social, (1979) R.D.U.S. DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5 VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 1978

Kant dans ses "Principes mtaphysiques de la doctrine du droit", tablit une distinction que suivra plus tard Hegel. On peut se poser deux sortes de questions au sujet du droit: i. ii. quid juris? i.e. quelle est dans tel ou tel procs la solution de droit? quelle rgle, quelle loi s'applique dans ce cas prcis? Qu'est-ce qui est de droit? quid jus? i.e. qu'est-ce que le droit? Selon Kant, c'est la science juridique qui permet de rpondre la premire question. On se demande quelle loi s'applique. La seconde relve de la philosophie. Que signifie le terme droit, comment le dfinir, qu'est la justice, l'ide de droit, etc. Cette distinction est d'autant plus utile que le terme droit est employ dans plusieurs acceptions dont voici les principales: a. avoir un droit: ce qui est exigible; je travaille j'ai droit un salaire; b. avoir le droit de: la permission de faire ou de ne pas faire; c. avoir eu droit : avoir subi: v.g. j'ai eu droit un mauvais traitement, ou un traitement de faveur; d. de quel droit? : en vertu de quelle autorit? e. payer des droits: des redevances, sommes perues; f. bon droit: de faon juste et lgitime; g. droits acquis: l'tat de fait (convention coll).

Immanuel Kant

On peut aussi prendre le mot droit dans un sens subjectif: il signifie alors les prrogatives personnelles confres aux citoyens qui peuvent en vertu de cela faire quelque chose ou exiger des autres...v.g. qu'on respecte ma dignit, mon honneur, ma renomme... Dans un sens objectif il est l'ensemble des rgles qui permettent le fonctionnement normal correct de l'tat social. Dans ce sens, il existe deux positions relevant de l'tymologie du terme droit:
a. b. les uns (penseurs, philosophes) font driver la racine latine "jus" de justitia; ils ont tendance rapprocher le droit de la morale et parler de droit naturel. D'autres prennent comme racine de droit "directum", driv de dirigere (diriger) et "jus" driv de "jussus", "jubere", ordonner. On met ici l'accent sur l'autorit et l'aspect social du droit.

"Entre ces acceptions diverses, crit Dabin, existent videmment des liens, ce qui explique les chevauchements de terminologie. C'est ainsi que le droit subjectif, en tant que driv du droit objectif, se situe logiquement dans le prolongement de celui-ci; que le droit positif ne peut tre envisag en dehors de toute rfrence la justice; que le juriste doit prendre attitude devant le problme du droit naturel... Il n'en est pas moins vrai que le domaine de la "juridicit", et, par consquent le champ d'investigation propre au juriste, est le droit positif (existant ou considr dans son essence) et que, pour la science juridique, le droit, sans autre qualificatif, est d'abord le droit positif."

A- Premire partie:
Le droit selon les juristes Les juristes, de faon gnrale, dfinissent le droit en dfinissant la rgle de droit: La rgle de droit est une rgle sociale, tablie par l'autorit publique, permanente et gnrale dans son application, et dont l'observation est sanctionne par la force. Caractre social Le droit vise l'organisation correcte de la socit. Ne pas confondre le droit avec d'autres rgles sociales relevant par exemple de l'usage (qui n'est pas impos mais spontan), de la morale ou de l'thique. Le droit ne vise pas le perfectionnement de la personne, de l'individu. C'est un lien qui vient du fait qu'on est "socitaire", membre de la socit. La rgle de droit cherche des solutions justes dans l'organisation de la socit. Elle cherche des solutions pratiques. Donc fait des compromis. (Summa justitia pessima injustitia, la plus grande justice est la pire injustice). On peut suivre une rgle de droit sans suivre la morale. On peut arriver du droit injuste. (C'tait lgal mais illgitime) v.g. le rapatriement de la Constitution Canadienne en 1982 tait lgal (parce que non prvu par la loi, donc permis) mais non lgitime. v.g. une opinion juridique... genre: "t'as le droit mais..."

Caractre obligatoire Les citoyens reconnaissent la rgle de droit un caractre obligatoire, comme ncessaire au maintien de la vie socitaire. En fait, l'impratif du droit est catgorique comme la morale. Il n'est pas conditionnel, mme s'il dpend des conditions reconnues et dtermines par la loi. Une fois ces conditions poses, il est obligatoire. v.g. Si le contrat existe, il doit tre respect. Il indique aux membres du groupe (gouverns et gouvernants) ce qui est faire ou ne pas faire, ce qui est permis ou licite, ce qui est attribu comme pouvoir aux uns et aux autres. Cet impratif qui lie au for externe (devant l'Etat et ses tribunaux) lie-t-il aussi au for interne? (devant la conscience) Il est clair qu'il faut rpondre affirmativement si la loi concide avec la loi morale. Sinon ? "Mais il faut aller plus loin et admettre, en principe, crit Dabin, l'obligation de conscience mme vis--vis de rgles portes par la seule loi civile, en vertu de cette considration qu'il est dans la nature de l'homme de faire partie de la socit politique et, par consquent, d'observer les rgles dictes par elle en accomplissement de sa fin humaine de bien public." Caractre tatique La rgle doit tre formule par l'organe tatique comptent. L'organisme qui en a le pouvoir l'intrieur de la dite socit (profane, religieuse, etc.). Caractre permanent

Elle demeure jusqu' son abrogation ou son remplacement. Caractre gnral Cela ne signifie pas un droit en tous points uniforme, ce qui serai absurde. La rgle s'applique une catgorie ouverte de personnes; non un individu ou des individus dtermins in concreto. (L'exception serait l'adoption d'un bill priv). La rgle de droit lie tout le monde. Caractre sanctionnable Son observation est sanctionne par la force (on ne peut en dire autant de la politesse ou de la morale) Ce caractre fait partie de l'essence du droit. La force, mise au service du droit, c'est la force publique (c'est la police, le huissier): nul ne peut se faire justice soi-mme eut-il pour lui le bon droit. (Par contre le policier ne peut battre, corriger, venger etc) D'autre part, si l'obissance la loi dpendait du bon vouloir des citoyens, l'ordre socitaire serait mis en pril. Donc, le droit est un ordre de contrainte; mais ce n'est pas la force qui fait le droit: "De ce point de vue, crit Dabin, ce qui fait le droit, c'est l'ordre du souverain, auquel la force prte seulement son appui." La contrainte publique revt un caractre matriel frappant le rcalcitrant dans sa personne ou ses biens. Ceci ne doit pas tre laiss l'opinion publique, car alors la rgle serait dsarme et sans aucune force. Au-del de ces caractristiques du droit que reconnaissent aisment les juristes, il faudrait ajouter qu'un esprit anime l'ensemble de ces rgles (les rgles sont systmatiques): c'est encore Dabin qui crit: "(...) Or, ces problmes donnent naissance un ensemble de dispositions agences suivant un "esprit" qui est le principe animateur et fdrateur de l'institution envisage. Par exemple les rgles du mariage sont dduites de la conception philosophico-juridique que le lgislateur se fait du mariage au regard des poux, des enfants natre et de la socit tout entire. Entre les rgles ainsi articules existe une gradation dont la cl est fournie par la finalit de l'institution...etc."

B- Seconde partie
Droit-morale-justice Comparaison entre le droit, la morale et les moeurs Dabin indique une srie de traits qui distinguent le droit de la morale: a. La morale dpasse le cadre socitaire. L'homme a des devoirs l'gard de Dieu, l'gard de sa propre personne et l'gard des autres hommes pris individuellement auxquels il doit la justice et l'entraide. Or, le droit n'a pas la charge de ces devoirs moins qu'ils aient une incidence dfavorable pour la socit. (v.g. certaines obligations naturelles) b. La morale gouverne aussi les intentions et les vouloirs: ce que le droit ne peut connatre moins qu'ils ne soient extrioriss dans des actes ou des omissions observables. Le domaine du droit est donc beaucoup moins tendu que celui de la morale. c. D'autre part, contrairement la morale, sont assujettis la rgle de droit les groupements, personnes morales. d. Le principe inspirateur de la morale se trouve dans la conscience humaine guide par la vertu morale de prudence. Au contraire le droit est du dehors, impos par l'autorit comptente.

e. Si la morale a ses sanctions, elle n'a pas de moyens de contrainte. L'excution force d'un prcepte moral lui enlverait toute valeur. D'autre part, les murs considres comme des convenances en usage dans une socit donne, sont diffrentes car elles n'entranent pas d'obligation moins que la loi ou la jurisprudence ne le spcifie: il ne s'agit plus alors de simple convenance, mais de droit. La rgle de droit et la justice Le point de vue d'Aristote ce sujet (nous y reviendrons plus loin) est fort intressant et probablement juste. La justice particulire ( non pas gnrale qui, elle, est synonyme de saintet, de perfection) est la fin de la rgle de droit. L'galit recherche par la justice est gomtrique en matire de distribution, et arithmtique en matire d'changes de biens. Elle est en plus complte par l'quit. Au fond le rle du droit c'est de raliser la justice particulire: rendre chacun selon son d (suum cuique tribuere) tel est l'idal de justice que tend raliser le droit mme dans ses compromis. Tout autre est le point de vue exprim par G. Mure qui rappelle le caractre relatif de la justice. "Presque toutes les rvolutions qui ont chang la face des peuples ont t faites pour consacrer ou tablir l'galit" crivait Tocqueville et Charles O'Connor, candidat la prsidence des E.U. en 1859, proclamait trs srieusement: "L'institution de l'esclavage est juste, bienveillante, licite et convenable". Tout dernirement en Chine on a tir sur la jeunesse dsarme. Ce qui signifie que la ralit sociale est interprte diffremment selon les lieux, les poques et les idologies. La justice des uns, note Mure, est l'injustice des autres. Mais mme le droit injuste est du droit et doit tre tudi et compris dans son espce logique, crit Delvecchio cit par Mure. On comprend mieux ainsi que le droit peut varier selon les systmes nationaux.

C- Troisime partie:
Les fondements du caractre coercitif du droit. L'un des problmes fondamentaux de la philosophie du droit consiste se demander d'o procde le caractre contraignant de la rgle de droit. Certains proposent la loi naturelle et d'autre croient que cela s'explique par son aspect social. Les thories du droit naturel Aubert dfinit le droit naturel comme "un corps suprieur de rgles idales qui s'imposent l'autorit publique lorsqu'elle fixe le contenu du droit positif, i.e. les rgles applicables une socit et un moment donn". On considre que l'autorit de la rgle de droit vient de cette autorit suprieure du droit naturel. Ainsi, le sujet de droit pourrait rsister la loi injuste (contraire au droit naturel) parce qu'une telle loi manquerait de fondement. C'est ce qu'exprimait Antigone de Sophocle: "...je ne croyais pas les dits, qui ne viennent que d'un mortel, assez forts pour enfreindre les lois suprmes, les lois non crites des dieux: ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais toujours qu'elles vivent et nul n'en connat l'origine". Cette conception est celle du thomisme et du nothomisme. Pour d`Aquin (1225-1274) le droit naturel est distinct du droit divin sans lui tre tranger. Il peut tre dcouvert par la raison car il dcoule de la considration de la nature de l'homme et la nature des choses. D'o la fois stabilit et souplesse. Certains accordent mme un certain caractre d'universalisme et d'immutabilit au droit naturel. (cole du doit naturel du XVIIe s.). Des juristes comme Gny tenant du droit naturel immuable le rduit quelques principes sommaires; d'autres comme Stammler, admettent un droit naturel contenu variable, une espce d'idal commun des peuples. Le droit et le fait social

Au fond les thories suivantes rcusent la thorie du droit naturel: a. le positivisme juridique qui prsente plusieurs variantes. L'ide principale est que la rgle de droit est un donn qui s'impose en tant que tel: la rgle s'impose parce qu'elle est la rgle. Pour les uns le droit n'est pas une ide logique, mais une ide de force. "Tout droit dans le monde a d tre acquis par le combat" (Ihring, Le combat pour le droit) ce qui justifie que la rgle de droit s'impose tous. Selon Kelsen: la valeur du droit positif est indpendante de toute norme de justice; chaque rgle doit tre conforme la rgle suprieure: l'arrt au dcret, le dcret la loi et la loi la Constitution dont l'autorit est admise par hypothse. "C'est aussi, crit Aubert l'tat qui se trouve rig en source premire de la rgle de droit: c'est l'tat qui fonde son caractre contraignant." Ce qui signifie que la rgle vaut par elle-mme excluant tout autre valeur. Systme ferm, fait social autonome.
b.

Ce positivisme juridique se distingue du positivisme sociologique (Durkheim, Duguit) qui voit dans le droit un produit de la socit: "Toute rgle de droit -- comme toute institution juridique (tat, Parlement, service public, mariage, adoption, etc. -- est fonde sur l'interdpendance des hommes vivant dans la socit considre, et plus prcisment sur la norme de solidarit sociale qui dcoule de cette interdpendance." (Aubert). Donc, c'est l'adhsion du plus grand nombre la norme dicte, et le sentiment de sa ncessit, qui tablissent l'autorit de la rgle de droit. La solidarit sociale est la fois la source et la finalit de la rgle de droit. Donc, on admet la lgitimit d'un jugement de valeur sur le droit, contrairement au positivisme juridique. L'approche marxiste est diffrente. La rgle est un produit de la socit mais elle est au service de la classe dirigeante dont elle sert les intrts et protge les privilges. L'aspect coercitif de la loi se situe dans la logique de la lutte des classes et de l'existence d'une classe dominante. "Mais cela mme dmontre que le droit n'est pas dans la nature des choses sociales; il n'est que le produit d'un certain type de socit: celle o existe un affrontement de classe. Par suite, s'il ne saurait disparatre dj dans la phase de transition vers le communisme, phase socialiste, parce qu'il doit alors assurer l'ducation de chacun (...) et dfendre l'ordre nouveau, en revanche l'avnement du communisme, socit vritablement sans classe, emporte l'extinction du phnomne juridique." (Aubert) voir le Manifeste du parti communiste.

c.

Nous envisageons cette question de l'origine du droit de deux faons D'un point de vue historique on peut se demander d'o vient le droit qubcois? Nous retraons les principales tapes de la formation de ce droit travers l'histoire. D'un point de vue formel, on cherchera dterminer les sources du droit: dans la pratique juridique on peut affirmer qu'elles sont au nombre de quatre: la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Il existe plusieurs thories concernant les sources formelles du droit et diffrentes conceptions de chacune de ces sources.

Sources VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1978. BELLEAU, C., L'HEUREUX, J., TREMBLAY, G.G., Introduction au droit et la mthodologie, Recueil de textes, Laval,1986-87 ISSALYS, Pierre, Mthode du droit et lgislation, Laval, 1988

Au Qubec, nous sommes dans un systme de droit crit sources multiples. En raison de notre histoire on peut noter deux sources vraiment diffrentes: celle d'avant la conqute de 1760 et celle qui a suivi cet vnement. La souche franaise Du X au XVIe s. la France tait rgie par des coutumes qui variaient selon les lieux. Dans le Sud, ce fut, surtout partir du XII s. le droit romain crit; dans le Nord c'tait des coutumes non crites, du droit oral. En 1453, une ordonnance royale (Montil-les-Tours) ordonna la rdaction officielle des coutumes. La rdaction des coutumes se fit au XVIe s et la Coutume de Paris qui reut son application au Canada, fut publie en 1510. Notre code de procdure remonte une ordonnance de 1667 (code Louis) Mais plusieurs ordonnances, jusqu'en 1760 sont la source de plusieurs principes de notre code civil. (Testaments, donations, substitutions etc.) A partir du Trait de Paris (1763) apparat la source anglaise de notre droit. En 1857 on commena une codification des lois et de la procdure en matires civiles ; la premire fut mise en vigueur en 1866. Jusqu'alors les sources de notre droit civil avaient t la coutume de Paris, le droit romain et la srie d'ordonnances des rois de France. En 1866 on adopta le code civil d'inspiration napolonienne. Mais le droit public et le droit criminel taient le droit anglais, comme c'est encore le cas aujourd'hui, pour garder le contrle. Les autres dates et vnements qui ont marqu notre droit se retrouvent dans les textes constitutionnels: 1867 : Acte de l'Amrique du Nord Britannique;

1931 : Statut de Westminster; 1949 : abolition dfinitive de tout recours au conseil priv de Londres; 1982 : loi constitutionnelle de 1982.

Conclusion de cette premire partie I. Le droit qubcois plonge ses racines dans le droit romain, les coutumes franaises, les ordonnances des rois de France, le code Napolon; on peut ajouter ces diffrents ingrdients l'influence du droit canonique (cf l'article de M. J.-L. Baudouin au 16 congrs de lDEF 1983) et celle de la common law anglaise. Nous sommes passs d'un rgime de droit mixte un rgime de droit crit, par opposition aux pays de la common law. Dans la pratique il y a d'ailleurs convergence des deux systmes... Au sujet de l'influence du droit romain, il faut retenir que la science du droit est une invention romaine comme la philosophie est une invention des Grecs. Michel Villey crit: "il est aussi draisonnable pour un juriste occidental de mpriser le droit romain qu' un philosophe de rougir de la philosophie des Grecs. C'est avoir honte de sa mre."

II. III.

Entre autres lments nous devons au droit romain la classification des personnes, la notion de personne morale, les socits, la description des choses corporelles et incorporelles, la notion de patrimoine, biens meubles et immeubles, les obligations, les rgles de dfinition et de conditions des contrats (dol, violence etc.) Indirectement le droit canon a influenc le code civil vis vis certaines rgles de droit: v.g. le contrat doit tre conclu et excut de bonne foi; v.g. la volont humaine de conclure un engagement n'a pas besoin d'tre coule dans un formalisme contraignant; v.g. la foi jure, le serment, la parole donne suffisent crer une obligation contractuelle sans qu'il soit besoin de formuler l'entente; v.g. non servandi fidem: fides non est servanda; celui qui n'est pas de bonne foi on n'est pas oblig de faire confiance. v.g. l'obligation de rparer le tort injustement ou illgalement caus autrui. Etc.

La LOI

C'est une rgle de droit nonce dans un texte par l'autorit comptente : le Parlement canadien ou Qubec l'Assemble Nationale -- remarque: en matire de droit civil la juridiction est provinciale bien que les faillites, les banques et les droits d'auteurs relvent d'Ottawa). Suivant certaines formalits d'adoption ces lois deviennent des rgles gnrales et obligatoires. Elles crent un droit nouveau. Ainsi en est-il de la Charte enchsse dans la Constitution canadienne ( ceci protge contre des lois qui seraient discriminatoires). rem: il peut arriver que la loi soit prive, comme les cas de divorce autrefois. L'adoption doit passer par trois lectures et tre sanctionne par le Lt Gouverneur. Elle entre en vigueur 30 jours aprs son adoption moins d'indication contraire. Les lois s'appliquent pour l'avenir; mais le lgislateur peut passer des lois rtroactives (fiscalit). Enfin, la loi est territoriale. rem: il existe diffrentes sortes de lois: I. Les lois constitutionnelles (qui ne sont pas toutes crites) mais qui constituent la charte fondamentale de l'tat. Ici, le contrle se fait par les tribunaux.

II. III. IV.

Les codes: ce sont des lois qui n'ont pas une valeur suprieure la constitution, mais qui ont pour objectif de lgifrer dans un domaine vaste; c'est une lgislation d'ensemble. v.g. le code civil, le code criminel, le code de la route. Les chartes: une loi qualifie ainsi revt une importance presque constitutionnelle: v.g. la charte de la langue franaise; la charte des droits fdrale enchsse dans la Constitution On peut ajouter cela les actes rglementaires, une lgislation dlgue ...(rem: lois et rglements ont mme valeur) La coutume

La pratique a cr des rgles de droit. C'est l'usage implant dans une collectivit et considr par elle comme obligatoire. I. II. Elle suppose une rptition spontane d'une certaine conduite Il faut que l'opinion commune soit persuade que la pratique tait juridiquement obligatoire.

v.g. Dans le chef lieu il y avait une foire par mois. On y faisait des changes. La vache est tombe malade deux jours aprs l'achat. On s'entend graduellement pour une rgle pour ce cas... a devient une coutume. Mme chose en d'autres domaines... rem: Il faut prouver la coutume. Son existence n'est pas toujours certaine. Le juge doit l'valuer, se convaincre qu'elle existe en plus de juger du fait. La coutume meurt par dsutude si elle n'est pas applique pendant un certain temps. C'tait la source la plus importante au moyen-ge. v.g. la Coutume de Paris (abolie en 1855). "Si une vente de bien est faite par un tiers dans la priode d'un an, un membre de la famille avait droit de la racheter au mme prix" On prfrait prserver la famille plutt que de favoriser les transactions conomiques. Qu'en reste-t-il au Qubec? Certains textes de loi le prcisent... La jurisprudence

C'est l'ensemble des jugements rendus par les tribunaux. Comment cet ensemble peut-il devenir source de droit? Certains pensaient que la seule source de droit tait la loi. Ce qui n'est pas raliste. Car les lois ne peuvent penser tout. Les jugements expliquent les textes. Les juges ont un rle crateur de droit reconnu par le code civil (art.11 et 12 et 13) On reconnat certains principes de jurisprudence: I. II. III. IV. Premier principe: le juge a un rle de crateur de droit, parce qu'il est tenu de rendre jugement, de clarifier ce qui est obscur et de complter la loi et avoir recours des principes gnraux. Deuxime principe: les juges ne peuvent se prononcer de faon gnrale: ils doivent s'en tenir au litige devant eux. Le juge ne peut se prononcer ultra petita, i.e. sur quelque chose qui n'est pas partie du litige. Le juge fait oeuvre d'interprtation et doit exposer les motifs du jugement.

rem: En Angleterre, les tribunaux se sont sentis responsables de juger comme les autres tribunaux. C'est devenu une rgle de droit, la source premire du droit. rem: ce rle de juge crateur de droit pouvait bien fonctionner quand l'appareil d'tat tait plus petit. Aujourd'hui, (surtout avec la Charte des droits fdrale) on laisse aux juges la responsabilit qui souvent devrait tre celle de l'tat... La doctrine

Ce que l'on appelle la doctrine est l'ensemble des textes crits par des juristes commentant les rgles de droit; v.g. livres, articles de revue. Est-ce une source de droit? Oui dans la mesure

o a influence les juges et les lgislateurs. C'est donc indirectement une source de droit, mais a ne cre pas de droit. Ces quatre sources du droit, si elles rpondent assez bien aux exigences immdiates les plus courantes, (i.e. d'un point de vue tout fait pragmatique) comportent des limites et des insuffisances qui nous poussent chercher des sources plus lointaines, des sources ultimes du droit. En effet quand les juges ont trancher des litiges concernant par exemple la Charte des droit du fdral, tant donn l'imprcision et la faiblesse de la loi, ils doivent l'interprter en faisant appel leur propre conception de la loi, de la justice, de la ralit sociale etc. Il en va de mme pour le lgislateur qui doit savoir le vritable rle des lois, i.e. au fond les fins de la loi, ses rapports avec la justice et le droit naturel, ou toute autre considration clairant le sens de la loi en tant que telle. C'est pourquoi il existe plusieurs thories philosophiques sur les sources du droit et plus particulirement sur la nature des lois. C'est ce qu'il conviendrait d'envisager maintenant. Quelques thories sur les sources du droit I. Le systme du positivisme lgaliste: c'est la doctrine du Contrat social. Ce contrat social serait le rsultat du consentement d'individus naturellement libres: de l le monopole des lois tatiques dont la "jurisprudence" n'est que l'application. Il s'agit comme on peut s'en rendre compte de l'hritage de la philosophie politique anglaise du XVIIe s. (Hobbes et Locke) et franaise (Rousseau, XVIIIe .) Selon une deuxime tendance, la source du droit serait la Raison, une raison universelle, commune tous les hommes, d'o serait tir le contenu des lois. Une troisime position est celle du positivisme scientifique. Il rejette les thses rationaliste et mtaphysique de l'cole du droit naturel, et le mythe du Contrat social. Dans cet esprit, les textes du droit positif seront ceux qu'impose la coutume (Savigny) ou la force du pouvoir en place, ou les lois reconnues par le groupe social. Alors le lgislateur se rgle sur l'opinion commune. Ce qui revient dire qu'au-dessus des textes, il faut placer les faits sociaux. Quant au juge, il suit son intuition, ses instincts, ses prjugs de classe. Enfin une autre tendance fait du droit une technique, un instrument de contrle social, invent en vue du bien-tre des particuliers ou du groupe. C'tait dj l'ide de Bentham et de l'utilitarisme anglais. Cf. Villey, p.17 ss, 2 vol.

II. III.

IV.

Il existe sans doute d'autres thories que nous aborderons plus loin.

Prsentation
Les diffrentes branches du droit s'articulent autour de deux axes qui mettent en cause des notions importantes a)il y a l'axe de l'Etat national et de la communaut internationale b) et l'axe du bien public et du bien des particuliers. Au cours de ce chapitre nous allons esquisser la classification habituelle des branches du droit en soulignant leurs particularits quant aux problmes des rgles de droit, des sources et de la nature des lois.

Sources :
DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5 VILLEY, Michel, Philosophie du droit, 2 vol. Dalloz, Paris, 1979

Le droit international public

Prsentation de cette rgion du site sur le droit:
Dfinition - Particularits - Sources des rgles de droit -Sources de cet article:
ROUSSEAU,Charles, Droit Intern. Public, Prcis Deloze. REUTER, Paul, Collection Thmis 1- Dfinition: le droit international public est l'ensemble des rgles qui rgissent les rapports des diffrents sujets de la socit Internationale. a) les rgles sont des normes cratrices d'obligations. Il existe un consensus des nations ce sujet. b) les sujets, ce sont les Etats, les organisations internationales comme l'ONU et ses institutions.

Il existe des cours internationales: CPJI l'poque de la S.D.N. et la CIJ de l'ONU; cette cour est consultative. Mais elles sont contraignantes dans la mesure o les Etats y font appel librement. L'ONU est un sujet, car elle dtient une personnalit internationale. 2- Particularits: a) Il y a trois caractristiques propres la socit internationale: il n'y a pas de lgislateur; la Justice est volontaire; il y a peu de sanctions.

Dans la socit Internationale l'tat fait le droit sa mesure et est enclin le respecter. Mais si le gouvernement d'un Etat change, cela peut tre diffrent. b) l'tat cre des rgles de droit parce que le droit rpond des ncessits sociales; car la loi tient son applicabilit son adquation aux besoins. Par exemple, l'ONU, on peut parler dune approche politique avec tout ce que cela implique dchanges, de diplomatie , car il s'agit d'une organisation politique. Par contre, des institutions comme l'OACI rpondent des besoins plus facilement identifiables. On aura donc ici une approche plus pragmatique. Il faut remarquer que ce nest pas la sanction qui cre l'obligation. On pourrait penser que le droit international public nest pas un droit vritable en raison de labsence de sanction efficace. (Il sera intressant, ce sujet, de voir ce quil adviendra des accusations portes par la juge L.Arbour de la CIJ, suite aux vnements qui se sont passs au Kosovo dernirement.) 3-Les sources du droit international. Un tour d'horizon historique nous permettra de voir comment se pose la question des sources du droit international publique. Ce droit est rcent puisqu'il suppose l'existence d'tats et de relations entre tats. a) avant le 16 s: Avant la naissance et la ralit du concept d'tat nation au 16 s. il n'y a que des embryons de droit international. La Chine antique, les anciens empires perses ont ralis quelques traits, en particulier l'un en 1292 avant J.C. La Grce et ses Cits pratiquaient une forme de droit international par ses traits de paix, de commerce et d'ententes sur des Institutions consulaires. Le Consul prend fait et cause pour sa Cit dans une autre Cit. Une socit des nations (Amphictyonie a exist l'poque de Delphes considre comme centre de la terre. Les cits grecques avaient des relations avec le reste du monde qu'elles considraient comme des barbares. Les Romains ont pris la relve, renverss par les barbares vers le 5 s. Au XI et au XI s. l'glise cherche fdrer le monde. Il y avait alors confusion des pouvoirs matriels (temporels) et spirituels. Le Pape tait l'arbitre. Des bulles ont tabli des droits; Il y avait des sanctions (excommunications), les Croisades taient des entreprises d'armes internationales. Il y eut des Conventions de dmilitarisation: l'glise interdit l'usage de l'arbalte. b) au 16 s.

apparaissent les premires rgles de droit International: - cration de l'tat sous la responsabilit du roi; - l'tat est Justifi par le concept de souverainet; - les tats sont Juxtaposs et les relations minimales. - Selon Suarez, le droit international est du droit naturel d'inspiration divine. - Grotius (Hugo de Groth) pasteur protestant hollandais peut tre considr comme le pre du droit International qu'il fait reposer sur le droit naturel, i.e. la raison humaine, la morale. C'est un droit positif ( celui que l'on constate) et volontaire (ce sont les rois qui font les lois, mais soumis la morale). C'est ce droit qui se dveloppe jusqu' l'poque moderne et au 19 s. on est positiviste et volontariste. v.g. Triepel (allemand) et Anzilotti (Italien). Cela jusqu'au premier grand conflit mondial. c) En 1919, pour Wilson (Prsident des E.-U.) il suffisait de mettre sur pied un organisme international pour qu'il n'y ait plus de conflit. Ce fut la Socit des Nations. Elle n'a pas de pouvoir. N'adopte que des recommandations. N'a jamais t universelle. Elle comptait entre 40 et 60 nations membres. Le Snat amricain a refus le pacte qui tait ajout au Trait de Versailles. d) Aprs 1930, cet organisme a priclit jusqu' devenir totalement inefficace. Pendant ce temps, la doctrine a volu. On est positiviste, mais non volontariste: on devient plutt objectiviste. Aprs le 2 conflit mondial, on croyait que c'tait le dernier et on avait foi en une organisation universelle: l'ONU. on lui a demand de s'occuper de l'conomie et des droits de l'homme. on lui a donn les comptences requises. l'ONU est devenue et est reste universelle. Elle est passe de 51 185 tats. (La Suisse ne fait pas partie de l'ONU). Donc, on peut dire que le droit international est universel et d'origine rcente. On reconnat qu'il existe des rgles.

Conclusions sur le droit international public.

Le droit International public est une matire spcifique. Les rgles ne sont pas toujours suivies, mais ... on peut dire qui c'est une branche importante du droit. a) sur le plan conomique: Quand les tats ont pris conscience de l'importance des matires contenues sous les mers, ils ont t obligs d'tablir des rgles. Il en fut ainsi dans plusieurs domaines o se manifestrent des besoins et des ralits conomiques. Une foule de traits bilatraux ou multilatraux frappent les produits; le GATT, accord gnral sur les changes et le commerce lie une centaine de pays. C'est une institution internationale. Une structure internationale s'labore sur le plan conomique. l'ONU est une plate-forme pour le TIERS-MONDE; elle regroupe actuellement 185 tats pays.

Par les traits on effectue des transferts de technologie. Par la Convention de Montego Bay, sur les droit de la mer, les grands fonds marins sont le patrimoine commun de l'humanit. b) le progrs social passe par le dveloppement du droit international. v.g. le terrorisme. Le nombre de dtournements d'avion a diminu considrablement en raison d'un trait international. Il faudrait que tous les tats signent pour que cela soit encore plus efficace. c) le progrs culturel passe aussi par le droit international; sur le respect des droits de la personne il existe deux traits: 1948 sur les droits de l'homme, un pacte sur les droits civils classiques etc. rem: les pays d'Amrique latine demeurent en dehors de ces pactes. Malgr tout le droit international est utile mme pour un pays respectueux des droits ... d) utile aussi pour enrayer la guerre: ncessits d'ententes ou traits ou institutions internationales. cf. Art 43, chap.7 ONU: d'aprs sa charte, la guerre est impossible. Mais a prendrait une arme internationale pour vraiment assurer la scurit collective. C'est arrive une fois en Core en 1955. Actuellement, les casques bleus sont envoys comme tampons. Le droit international public est un droit Jeune: il fait appel l'histoire, la gographie (le plateau continental est devenu un concept Juridique) Il fait appel la politique: ses auteurs basent leur interprtation sur la puissance soit militaire (Raymond Aron) soit conomique (Servan-Schreiber dfi amricain). En droit, l'tat est dfini par sa souverainet quelle que soit sa puissance ou sa population. Enfin, soulignons que ce droit correspond des proccupations actuelles: v.g. le statut de l'espace, le trait sur la lune (1979) patrimoine commun de l'Humanit; le statut de l'Antarctique (1959) sera modifi en 1991; utilisation de l'espace; espionnage. Etc. On peut aussi signaler les aspects ngatifs suivants: la socit internationale confond le gouvernant et le gouvern. L'tat fait et applique le droit international; De plus, le droit interne est plus rapide pour solutionner des problmes; Ajoutons que le droit international n'est pas toujours adapt; car parfois il n'existe pas sur un tel domaine (v.g. les accidents ptroliers depuis 1969--aujourd'hui il existe quelques rgles); Il a des lacunes; v.g. les multinationales. Il n'y a pas de rgles ce sujet. La pollution Etc. Parfois le droit international a pris les devants: v.g. le Trait de 1972 sur les lancements de satellites. rem: depuis une dizaine d'annes le droit international a subi plusieurs transformations qui feront l'objet d'un prochain article. Il sera question de la mondialisation, de la transformation de certains organismes et surtout de l'apparition de questions nouvelles comme celle des guerres prventives, des assassinats politiques, des attaques meurtrires pour raison de simples soupons. (Palestine,Afghanistan,Iraq etc.) Enfin, soulignons que les sources de ce droit sont difficiles trouver.

Quelles sont les sources de la rgle de droit internationale?

1- sources matrielles: le contexte social l'origine d'une loi: v.g. le trait sur le terrorisme; 2- sources formelles: les techniques d'laboration de la rgle de droit, les sources formelles sont indiques dans la charte de l'ONU l'art. 38;

a) la premire: ce sont les conventions internationales (les traits); b) la seconde: la coutume; c) la 3: les principes gnraux du droit; d) la 4: les dcisions judiciaires; e) la 5: la doctrine; (comme moyens auxiliaires) f) la 6: l'quit.

Existe-t-il une hirarchie des sources?

S'il y a contradiction dans les sources, cette numration de l'art. 38 comporte une hirarchie, mais les deux premires sont sur un pied d'galit. Est-ce que l'art. 38 puise les sources? Non. Car on peut parler du Conseil de Scurit (embryon de lgislation internationale); OACI les actes des organisations internationales. L'article 38 date de 1919 et ces organisations internationales n'existaient pas alors. Enfin, les prises de positions unilatrales d'un tat: v.g. au sujet de l'Arctique, le Canada a pris position et seuls les tats-Unis se sont opposs; a signifie que les autres acceptent la position du Canada.

Le droit constitutionnel

Prsentation

AAvant d'aborder la question du droit constitutionnel, il serait utile d'apporter quelques prcisions sur la classification de la rgle de droit. Nous avons distingu le droit interne du droit externe; l'autre axe de classification est aussi important: la distinction entre droit public et droit priv. BIl sera question du droit national public:

1- le droit constitutionnel, 2- le droit pnal, 3- le droit administratif et des principes qui les sous-tendent. Nous essaierons d'en faire une critique au fur et mesure qu'on pourra les dcrire.

Sources

TREMBLAY, Andr, et WOEHRLING, Jos, Droit constitutionnel; recueil de jurisprudence, Montral, Ed.Thmis, 1987-88 BRUN, Henri, et TREMBLAY, Guy, Droit constitutionnel, d. Y. Blais, Cowansville, 1982

A- Quelques prcisions utiles

La classification est un procd utile qui se fait tout naturellement par les rgles elles-mmes. Au fond il s'agit d'organiser le droit parce que c'est ainsi . 1- Le droit priv est l'ensemble des rgles qui portent sur les rapports des citoyens entre eux: famille, mariage, filiation, adoption, nom, rapports concernant les biens, ventes, locations, achats, donations, contrats, droit commercial etc. 2- Le droit public porte sur les rapports de l'Etat avec les individus: rgles constitutionnelles, fonctionnement de l'Etat, rgles administratives, l'appareil et les individus qui l'Etat confie des pouvoirs, fonctionnaires. Les lgislations financires du gouvernement. L'impt. Etc. 3- L'ensemble du droit pnal: un crime est un accroc la paix du roi (tout ce qui est criminel). Ce ne sont pas les citoyens qui poursuivent mais les procureurs; les jugements sont ceux de la reine contre un tel. 4- Le droit de procdures civiles: c'est l'organisation des tribunaux; du droit public.

La division pure entre droit public et droit priv admet de plus en plus une zone grise. v.g. le mdecin (l'Etat intervient dans son bureau). Toutes les situations o l'Etat intervient: pharmacien etc. Dans ce domaine, on parle de la Judge Made Law. Depuis l'adoption de la charte des droits fdrale, ceci existe davantage. 5- Le droit national: ensemble des rgles de droit rgissant les rapports l'intrieur de l'Etat. 6- Le droit international: les rapports dbordant les frontires. 7- Le droit national priv s'applique l'intrieur entre les individus. 8- Le droit international priv: entre les individus, mais avec un lment tranger: Alors il s'agit de voir si le juge a juridiction; si oui, le juge doit qualifier son litige. Estce un litige concernant le statut, un contrat, une procdure, la nature d'un bien? Aprs cela, il faut chercher dans le droit du Qubec la rgle de rattachement qui va lui dire lequel des droits appliquer. rem: quand on parle de droit national nous canadiens, la Constitution spare les juridictions, car les lois sont territoriales. Si bien que en matire de droit civil, entre Qubcois et Ontariens, il y a l un problme de droit international priv. Mais un problme de droit pnal est du droit national.

B- Le droit national public

1- Le droit constitutionnel
Dfinition: ensemble des rgles qui rgissent le fonctionnement et la structure de l'Etat et de ses rapports avec les individus. rem: au Canada, tout le droit constitutionnel n'est pas dans la Constitution. Il existe 31 lois constitutionnelles dont peine 2 sont connues (1867 et 1982) De plus, il faut ajouter ce qui est en dehors des lois constitutionnelles: les conventions constitutionnelles, la jurisprudence, les arrts des tribunaux, les lois, la common law. Notion de constitution: a) notion matrielle: ce sont les rgles qui dfinissent l'Etat, qui crent les organes et prcisent leur fonctionnement et leur mission; b) les rgles qui organisent les relations des organes entre eux (sparation des pouvoirs); c) les rgles qui rgissent les relations entre l'Etat et les particuliers (droits fondamentaux, liberts publiques); au fond ces rgles rglementent l'attribution, l'exercice et la limitation du pouvoir politique. Ces rgles sont constitutionnelles par nature. d) notion formelle: il s'agit ici de la valeur juridique prpondrante de ses rgles. 1- Une constitution est souple ou rigide :

a) souple: il s'agit des constitutions dont le contenu peut tre rvis ou abrog par le pouvoir lgislatif ordinaire; v.g. Angleterre et Isral

b) rigide: dont le contenu ne peut tre abrog que par une procdure spciale (procdure de rvision ou d'amendement); v.f. France, E.-Unis. Juridiquement, la rigidit confre une supriorit hirarchique sur les autres rgles de droit; politiquement elle protge les droits fondamentaux des citoyens contre les atteintes des lgislateurs. c) Certaines constitutions sont mixtes: certaines de leurs dispositions sont rigides, les autres souples. v.g. le Canada 2- de caractre coutumier ou crit

Les constitutions crites sont celles qui sont inscrites dans un document ou un ensemble cohrent de documents, qui permet leur identification. V.g. La Constitution amricaine de 1787 ; la Constitution franaise de 1958. Elles sont souvent modifies par l'usage et par la coutume qui viennent adapter le texte la ralit changeante. Les constitutions coutumires sont celles qui sont formes progressivement par la pratique et qui sont composes pour l'essentiel de rgles non-crites (coutumes, usages, conventions). v.g. Angleterre. rem: il n'y a que les rgles formellement constitutionnelles (i.e. rigides) qui jouissent d'une supriorit hirarchique, et seules par consquent, elles donnent lieu au contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois. 3- Quels sont les grands principes du droit constitutionnel canadien? On pourrait ramener cinq (5) les principes du droit constitutionnel canadien: a) le principe de la suprmatie de la Constitution et le contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois. Ce principe est indiqu dans la loi de 1865. Mais il repose surtout sur le fait que le pays est une fdration. Le principe fdral exige un arbitre. b) le principe de la sparation des pouvoirs. La thorie de la sparation des pouvoirs se retrouve chez Montesquieu qui compare la constitution britannique et la constitution franaise et conclut la supriorit de la premire en raison de : 1- la rationalisation du travail 2- et la limitation du pouvoir tatique en partageant le pouvoir, celui-ci est moins menaant pour le citoyen. La confusion du pouvoir est trs dangereuse ( pouvoir lgislatif et pouvoir excutif) qui se retrouvent dans la mme personne dans la monarchie franaise. Il faut distinguer diffrentes fonctions dans l'Etat. C'est un principe plutt philosophique que juridique. Il existe deux grands modles: le systme parlementaire et le systme prsidentiel. c) Nous nous arrterons davantage sur le troisime principe du droit constitutionnel canadien: le principe de la primaut du droit (que nous retrouverons dans le droit administratif). Que signifie ce principe? - Cela signifie que tous les actes de l'Etat doivent se fonder sur une rgle de droit connue d'avance. Dans l'Etat qui respecte ce principe tout doit se faire sur la base du droit: ce n'est

pas laiss l'arbitraire. C'est le principe le plus lmentaire; il doit tre connu d'avance par le citoyen. - Cela signifie aussi que l'ensemble des organes infra-parlementaires ne peut agir qu'en conformit aux lois. Et cela peut tre vrifi par les tribunaux. - Cette conformit est vrifie par les tribunaux de droit commun qui peuvent dclarer illgal un acte contraire la Constitution ou au Parlement (Angleterre). Le contrle judiciaire c'est la conformit des lois par rapport la constitution; la conformit des actes de l'administration par rapport aux lois. Le contrle de la constitutionnalit est garanti par la Constitution: il ne peut tre ni abrog ni amend. d) la souverainet du Parlement: le Parlement peut tout faire par simple loi, y compris changer la constitution. Ce principe s'applique de faon partielle au Canada, cause du partage des comptences et de la constitution en partie rigide. e) enfin, on peut ajouter la protection constitutionnelle des droits fondamentaux soit par la charte implicite (le prambule de la loi de 1867) ou par la charte des droits et liberts de 1982.

2- Droit administratif
Voici quelques grands principes gnraux du droit public qui s'appliquent la fonction d'administrer par opposition celle de gouverner (lgifrer). Rappelons que le droit administratif est l'ensemble des rgles rgissant l'organisation et le fonctionnement des institutions gouvernementales et administratives. Les principes: 1- Rule of law: c'est le principe de la lgalit (issu de la jurisprudence anglaise) Il s'applique dans une socit o le pouvoir s'exerce conformment au droit et non sous le signe de l'arbitraire. C'est l toute la philosophie du droit canadien et anglais. L'organisation et le fonctionnement des institutions gouvernementales sont soumis au contrle judiciaire qui dcoule de cette rgle. Toute l'organisation est base sur des principes qui permettent de prvoir...Les principes doivent tre connus, qui vont inspirer les fonctionnaires. Tout cela s'est dvelopp lentement. Par exemple, on sait sur quels principes le CRTC va se baser pour octroyer un permis. Il ne doit pas y avoir de pouvoir discrtionnaire. Par exemple, attribuer au chef des pompiers le pouvoir de fermer les tablissements et de dterminer les normes... 2- deuxime principe: Il existe deux principes de justice naturelle dont doit tenir compte le pouvoir quasi-judiciaire... rem: le pouvoir quasi-judiciaire est celui qui s'exerce d'une faon quasi-judiciaire: v.g. la rgie du logement o l'on procde des auditions avant de porter une dcision....Or, les tribunaux ordinaires ont des rgles trs prcises. Non les organismes quasi-judiciaires. C'est pourquoi les tribunaux ont cr et dvelopp des rgles pour donner aux fonctionnaires des rgles suivre. a) audi alteram partem: il faut entendre l'autre partie

C'est le droit de se faire entendre, le droit une dfense pleine et entire, impartiale et sans prjug. Comment s'applique cette rgle? -- il y a obligation de donner un avis avant l'audition -- l'heure, date, local, ce sur quoi va porter le litige, connatre les griefs ("accusation") -- avoir l'occasion de faire valoir ses droits -- obligation de communiquer le dossier -- droit au contre-interrogatoire -- droit d'ajournement: v.g. besoin de temps pour avoir les lments de dfense non disponibles actuellement. etc. -- droit aux audiences publiques. Il faut que la justice ait l'air d'tre rendue. b) nemo judex in sua causa: Nul n'est juge dans sa propre cause. Il faut viter les craintes raisonnables de prjugs: conflit d'intrt d'argent, de parent, de relation d'affaires etc. v.g. le commissaire qui sige en appel sa propre cause ou dcision... -- Etre juge et partie: le comportement antrieur (opinion) si on doit rendre dcision dans le domaine... Lorsqu'il y a manquement ces principes, il y a excs de juridiction. Alors le systme judiciaire va se mettre en branle pour que justice soit faite. Gnralement on demande de recommencer. Techniquement, a se fera par une vocation la cour suprieure. Or, le lgislateur a toujours voulu restreindre cela, car c'est plus long et plus couteux.

3- Le droit pnal
Sources : COTE-HARPER, Gisle, MANGANAS, Antoine D., Droit pnal canadien, d. Yvon Blais inc., Cowansville, 1984 Dfinition: "le droit pnal est une branche du droit public qui vise rprimer certains comportements prohibs par la loi dans une socit donne en imposant une sentence et ce, la suite d'une procdure spcifique." Le terme droit pnal englobe la fois le crime et la peine. Mais il rfre davantage la peine, alors que le droit criminel rfre au crime. Le domaine du droit pnal varie d'un pays l'autre. Il s'agit toujours de rprimer certains comportements, mais selon les conceptions morales d'un pays, les valeurs et les objectifs que poursuivent les Etats. En droit sovitique: "(... est considr comme infraction l'acte socialement dangereux (action ou omission) prvu par la loi pnale, et portant atteinte au rgime social et politique sovitique, au systme

d'conomie socialiste, la proprit socialiste, la personne, aux droits politiques, au droit au travail, la proprit personnelle et aux droits des citoyens, ainsi que tout autre acte socialement dangereux portant atteinte l'ordre lgal socialiste et prvu par la loi pnale." Il s'agit donc de protger avant tout, en droit sovitique l'tat et la socit. En droit anglo-saxon, le common law s'attache en premier lieu l'individu et la protection de ses droits. Question d'accent probablement car la law and order and good government a aussi priorit dans la Constitution canadienne, lorsqu'il s'agit du fdral. D'autre part, le systme judiciaire chinois lui aussi donne une priorit la protection des intrts collectifs sur les droits individuels tout au long du processus pnal."Le procs n'a pas pour fonction de dterminer la culpabilit ou l'innocence du prvenu, mais d'duquer le public en exposant et en comdamnant un comportement nuisible la socit. Cette fonction ducative s'exerce deux niveaux: en premier lieu, l'accus "apprend pourquoi son acte tait blmable et en second lieu, le peuple "apprend" comment s'exerce la justice pnale en Chine." On voit que le droit pnal sovitique et le droit pnal chinois sont trs diffrents du droit pnal des pays occidentauxo l'intervention judiciaire doit rester limite pour ne pas porter inutilement atteinte aux liberts civiques, tout en assurant le respect des valeurs protges par la loi. "Il faut admettre que le droit pnal a subi travers les temps l'volution sociale, conomique et culturelle dans diffrents pays. Paralllement l'volution du droit pnal, d'autres sciences se dveloppent telles que la criminologie, la science pnitentiaire et la criminalistique". Quelques remarques sur les principes du droit criminel. Au civil: il s'agit de dterminer la responsabilit et le ddommagement (ide de compensation) Au criminel: il s'agit de dterminer la culpabilit; si elle existe il y aura sanction punitive et exemplaire. (ide de punition et de dissuasion) Le procs est intent par le procureur qui accuse quelqu'un d'une infraction. La seconde tape, on enregistre un plaidoyer de culpabilit ou de non-culpabilit. S'il y a non-culpabilit la couronne doit prsenter sa preuve et le fardeau de la preuve est de prouver hors de tout doute raisonnable. La dfense: son fardeau de preuve consistera crer un doute raisonnable la culpabilit de l'accus. quant

Quand il y a procs devant jury, les jurs vont apprcier les faits; le juge va apprcier le droit. L'accus n'est pas oblig de comparatre comme tmoin, ni le conjoint, ni les enfants en bas-ge. Un principe important: la prsomption d'innocence. Une personne qui a gagn au civil (preuve prpondrante) ne gagnera pas ncessairement au criminel (hors de tout doute).

Prsentation
Nous essaierons au cours de ce chapitre d'esquisser les grandes lignes des courants de pense qui ont marqu l'volution de la philosophie du droit. Il faut se rappeler que toute catgorisation est un peu une trahison, mais cela est indispensable pour essayer de comprendre l'essentiel de la diversit de penses. Nous verrons 3 courants qui nous semblent importants: 1-Le courant rationaliste illustr surtout par Thomas dAquin(1226-1274) 2-Le courant volontariste et naturaliste reprsent principalement par Grotius(15831645)et J.-J. J. Rousseau (1712-1778) 3-Le courant humaniste, avec Charles de Montesquieu (1689-1755) rem: rappelons que nous avons tudi plus haut les courants du positivisme juridique et du marxisme. (Il s'agira bien sr de rsumer grands traits ces philosophies ... ) Sources BRIMO,Albert,Les grands courants de la philosophie du droit et de l'tat, Ed. A. Pedone , Paris 1978 VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 2 vol.

A- Le courant rationaliste
Thomas d'Aquin (1226-1274) La philosophie thomiste du droit et de l'Etat occupe une place exceptionnelle dans toute l'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat et conserve encore aujourd'hui selon Brimo et Villey toute son actualit. 1-Notion de droit

La conception du droit et de l'tat de St.Thomas s'inscrit dans le cadre d'une thologie morale o il cherche dterminer la nature de l'homme et de sa fin. Sa perspective est non seulement philosophique mais thologique, i.e. enracine dans la Rvlation et la Grce. Mais il a le souci de construire une philosophie fonde sur la raison. Chaque tre a une nature qui est intrieure (essence) et une fin qui est sa nature ralise. La loi naturelle c'est la mise en rapport de la nature avec sa fin: elle assure la prsence de la forme. Selon Thomas, le principe premier de l'agir humain c'est la raison, qui est la rgle et la mesure des actes humains. Car l'homme ne peut agir en tre intelligent sans la conduite de la raison. D'autre part, la rqle des actes humains c'est la loi.

Donc la loi se trouve dans la raison: elle est une ordonnance de la raison. La raison humaine comme telle n'est pas rgle, crit-il. Ce sont les principes qui lui sont inculqus qui jouent le rle de rgle et de mesures gnrales par rapport toutes les actions qu'elle-mme a fonction de mesurer et rgler." Brimo s'exprime de la faon suivante: "Au sommet de l'chelle mystique, Saint Thomas place la lex aeterna, la loi ternelle. "La loi ternelle est le gouvernement du monde par la raison divine. La raison, dont la rgle est le droit de la nature, est la raison divine." (Somme) La lex aeterna est immanente la raison divine, l'image mme de cette raison, elle exprime de la manire la plus parfaite l'ide de volont divine prsente dans l'intelligence du monde.." "Au-dessous, Saint Thomas place la lex naturalis, qui correspond dans l'chelle mystique la raison spculative (ratio spculativa), dont les fonctions sont definitio, enunciatio, syllogismus vel argumentatio, "la loi naturelle est la participation des cratures doues de raison la loi ternelle". Cette loi naturelle, tant donn la doctrine du pch originel et la chute de l'homme, ne peut tre qu'une image imparfaite de la lex aeterna, mais elle est accessible l'homme par la raison spculative; elle reprsente dans la philosophie thomiste le point de convergence entre la raison divine et la libert rationnelle. Elle subit simplement l'action de cette inclination naturelle qui est au rentre de toute construction thomiste, "en elle se ralise une participation de la raison ternelle s'exprimant sous forme d'inclination naturelle des fins dues".Cette volont de St Thomas de ramener le problme de la loi naturelle au plan des fondements du droit, est trs apparente dans la distinction qu'il tablit entre la loi naturelle primaire et la loi naturelle secondaire. Seule la loi naturelle primaire prsente un caractre d'immutabilit, mais elle se ramne un seul principe, qu'il faut faire le bien et viter le mal, "la nature raisonnable, du fait qu'elle connat les notions universelles de bien et de l'tre, implique un ordre immdiat au principe universel de l'tre. "La loi naturelle secondaire est faite de rgles qui varient avec les pays, car si la justice doit s'observer universellement, la dtermination des choses qui sont justes par institution divine ou humaine varie ncessairement selon les tats diffrents de l'homme."...les principes communs de la loi naturelle ne peuvent tre apploiqus selon un mode universel tous, en raison de la grande varit des choses humaines. De l provient la divesit des lgislations chez divers peuples." (...) la lex humana est l'oeuvre de la raison humaine laborant les rgles pratiques de vie individuelle et sociale, elle constitue proprement parler le droit positif la loi est une prescription de la raison, se rapportant au bien gnral faite par celui qui gouverne la communaut, et promulgue."

Le contenu du droit chez Saint Thomas

Le contenu est dtermin par la raison spculative et la raison pratique dans leur contact avec le rel et la vie, c'est--dire, avec la nature des choses; cela rapproche le thomisme des juristes modernes qui ont pris conscience, travers l'historicisme et l'existentialisme de l'importance de ce facteur "nature des choses" dont ils ont fait la base de leur construction. La raison de l'homme ne lui indique que des directions. Ce que Saint Thomas appelle la raison droite n'est pas comme le pense Kelsen, la dcouverte certaine et prcise d'un ordre du bien, ou du juste. C'est l'harmonie avec la nature; ce qui est trs diffrent. Ce n'est pas un automatisme. Cet ordre juridique de Thomas se conoit par rapport l'inclination vers la justice qui se trouve inne en l'homme et par rapport sa fin naturelle. La justice est conue comme un idal. Seule l'ide de justice a une existence vritable. Le droit positif n'est qu'une copie qui ressemble au modle. Le droit positif n'a qu'une existence apparente. La justice ne

vise pas le transitoire, mais l'ternel, afin d'y contempler la forme, le type parfait. Dans cette recherche de la justice, l'homme est aid par la droite raison. Le penchant la justice a besoin d'tre aid par la Prudence. L'homme a des penchants au bien, mais le souci de perfectionner sa personnalit, mrir ses jugements, raliser un quilibre harmonieux dans l'existence individuelle ou sociale ne s'impose pas d'emble, il faut y ajouter la syndrse. (Brimo) La prudence construit le droit en partant des principes universels et des actions singulires.

1- Grotius (1583-1645) Avec Grotius apparat une faon nouvelle d'envisager le droit. On ne cherche plus dfinir le droit en soi dans une perspective ontologique. Dsormais on le dfinit comme la facult d'avoir ou de faire quelque chose qui rsulte du pouvoir sur soi(libert), sur autrui, ou sur les choses. Cela devient un des moyens pour l'homme dorganiser la socit et de dominer la nature pour la mettre son service. Le droit est une cration volontaire, guide par l'instinct de sociabilit. Cette pense est bien illustre par le credo nouveau: pacta sunt servanda : Il faut respecter les ententes, les contrats. Ce principe devient le fondement de toute vie juridique et sociale, nationale et internationale. Bien qu'il admette l'existence du droit naturel qui est un dictatum rectae rationis il nie toute rfrence la 1oi ternelle, contrairement Saint Thomas d'Aquin. Grotius spare le droit du la thologie comme Machiavel spare la morale de la politique. Dans son livre "De mare liberum" il affirme sa croyance en un droit de la nature "qui est galement la mre de tous, dont l'emprise s'tend sur ceux qui commandent aux nations ... Il Pour Grotius,la nature c'est essentiellement la nature humaine. "La mre du droit naturel est la nature mme qui nous porterait encore rechercher le commerce de nos semblables quand bien mme nous n'aurions besoin de rien". C'est la nature de l'homme qui devient le principe fondamental du droit naturel et ce qui caractrise l'homme c'est d'abord la sociabilit;qui est contraire la raison est contraire au droit naturel. Le droit naturel est un dcret de la raison droite indiquant que tel acte est valable ou non..." "Cette conception se dfinit essentiellement en ce qu'elle fait de l'individu une fin en soi; c'est dsormais la volont individuelle qui est considre comme l'lment fondamental du droit, et le meilleur moyen de rechercher "le juste",, car l'individu veut et sait ce qui est conforme ses intrts. Les solutions juridiques doivent d'abord tre recherches par un rattachement la volont individuelle. 1,1autonomie de la volont est l'me de tout le systme Juridique. L'instrument essentiel et idal de la ralisation du droit, c'est le contrat, car "qui dit contractuel, dit juste". (Brimo, p.88)

2- Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) Du 16 au 18 s., pendant toute la priode de la Renaissance, toute la culture occidentale est en profonde mutation. Rvolution copernicienne, dveloppement des sciences, contestation radicale de la philosophie d'Aristote; au fond, la socit change profondment, mais la structure politique demeure la mme. .Il faut trouver des principes nouveaux de lgitimit politique, de pouvoir et de droit. Ce fut principalement Rousseau qui apporta ces ides (pas tout fait nouvelles en ralit, puisque Epicure, le premier, formula une thorie du contrat social lie l'tat de nature l'poque d'Alexandre le Grand): l'ide d'tat de nature et de contrat social l'origine de la socit. Les rflexions de Rousseau partent de l'homme naturel, i.e. non-enqaq dans les liens de la socit civile. C'est un tat pr-social, une "vritable jeunesse du monde", "ltat naturel l'espce humaine". "Avec la vie sociale commencent, pour Rousseau, le droit et la moralit. Il ne peut y avoir droit et moralit que l o il y a des rgles universelles ; il n'y a pas de rgle universelle l o n'existe pas de volont gnrale. L'individu ne renonce lui comme tre sensible que pour s'affirmer comme raisonnable et moral. Par la volont gnrale, il y a dpassement de l'homme qui devient un tre nouveau. (Brimo) Pour Rousseau, la volont gnrale n'a en vue que le bien commun, elle est toujours droite et tend toujours lutilit publique : "On veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours: jamais on ne corrompt le peuple, mais souvent on le trompe et c'est alors qu'il parat vouloir ce qui est mal. Il y a souvent bien de la diffrence entre la volont de tous et la volont gnrale; celle-ci ne regarde qu' l'intrt commun, l'autre regarde lintrt priv et n'est qu'une somme de volonts particulires".(Contrat social). "La volont gnrale trouve son expression dans la loi L'galit juridique est la condition ncessaire de l'intgration de l'individu la socit.

Charles de Montesquieu (1689-1755) Juriste,homme de lettres, philosophe,figure principale de la philosophie des Lumires, rdacteur de l'Encyclopdie,il exercera une influence considrable sur la pense de son poque. Il fut le premier mettre en vidence la relativit du droit, le premier faire du droit compar. Ses oeuvres principales: Les lettres Persanes et L'esprit des lois A la base de la philosophie de Montesquieu se trouve sa conception de la libert politique: "Ce mot de libert dans la politique ne signifie pas, beaucoup prs, ce que les orateurs et les potes lui font signifier. Ce mot n'exprime proprement qu'un rapport et ne peut servir distinguer diffrentes sortes de gouvernements: car l'tat populaire est la libert des personnes pauvres et faibles et la servitude des personnes riches et puissantes; et la monarchie est la libert des grands et la servitude des petits ( ... ) Ainsi, quand, dans une guerre civile, on dit qu'on combat pour la libert, ce n'est pas cela: le Peuple combat pour la

domination sur les grands et les Grands combattent pour la domination sur le Peuple. Un peuple libre n'est pas celui qui a une telle ou une telle forme de gouvernement: c'est celui qui jouit de la forme de gouvernement tabli par la loi (...) De l il faut conclure que la libert politique concerne les monarchies modres comme les rpubliques, et n'est pas plus loigne du trne que d'un Snat; et tout homme est libre qui a un juste sujet de croire que la fureur d'un seul ou de plusieurs ne lui teront pas la vie ou la proprit de ses biens." Montesquieu recherche les causes morales et physiques qui agissent sur le formation du droit et de l'tat. Pour lui, les causes morales; (superstructure diraient les marxistes contemporains) sont plus dterminantes que les physiques (infrastructure) mais elles ont aussi une action ncessaire. Ainsi, les trois sortes de gouvernements se fondent: a) le despotisme sur la crainte; b) la monarchie sur l'honneur; c) le rgime dmocratique sur la vertu. Il doit y avoir un quilibre entre les pouvoirs obtenu par un contrle. Le pouvoir excutif participe du lgislatif par la facult d'empcher (v.g. veto prsidentiel). Rciproquement il appartient au lgislatif de vrifier de quelle manire les lois qu'il a faites ont t excutes. "C'est chez Montesquieu que nous rencontrons une conception de la science juridique et de la science politique qui se rapproche le plus des proccupations de nos humanistes. Il est parvenu de trs bonne heure (...) une dfinition du droit et de sa mthode domine par un humanisme trs en avance sur son temps (...)et la formulation d'une thorie des quilibres constitutionnels, source de la sret et des liberts garanties par la loi". Selon Montesquieu, la loi n'est pas seulement un commandement, mais elle a un fondement plus profond: "les lois sont des rapports ncessaires qui rsultent de la nature des choses". "Plusieurs choses gouvernent les hommes: le climat, la religion, les lois, les maximes du gouvernement, les exemples des choses passes, les moeurs, les manires, d'o il se forme un esprit gnral qui en rsulte." Dans le domaine du gouvernement cette nature des choses "c'est ce qui le fait tre tel, son principe, la passion qui le fait agir, considration qui dbouche sur sa clbre thorie des trois gouvernements. Quant la nature des choses du pouvoir, elle est incluse dans la nature humaine, dans le fait que tout homme qui possde du pouvoir est port en abuser, ce qui explique et justifie son souci des quilibres constitutionnels." On ne peut faire preuve de plus d'humanisme, note Brimo, dans l'analyse du phnomne juridique et tatique. Si la loi rsulte de la nature des choses, selon Montesquieu, elle est aussi la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent tre que les cas particuliers o s'applique cette raison humaine".

Prsentation
Dans ce chapitre, nous abordons d'un point de vue philosophique deux questions importantes: a) celle des rapports entre la loi et le droit b) et celle des fondements du droit

Sources
Battifol Henri, "La Philosophie du droit", P.U.F Meynard Lon, " La connaissance et l'action " Belin, Paris Foulqui Paul, "L'action", Editions de l'Ecole, Par

A- Rapports entre loi et droit

Loi et droits positifs
D'un point de vue juridique, comme nous l'avons dj constat, la loi crite, i.e. dicte par le lgislateur, constitue l'une des sources du droit, de mme que les lois non crites comme la coutume, ensemble de rgles non crites, admises comme obligatoires. C'est ce que nous appelons le droit positif par opposition un droit qui serait antrieur au droit prcis par le lgislateur. Le droit positif est constitu par l'ensemble de ces rgles. Mais on peut se demander sur quoi se fonde la loi qui mane du pouvoir lgislatif. Le lgislateur n'agit certes pas par caprice, mais plutt selon certaines exigences qu'il est conscient d'tre oblig de satisfaire. Il existe donc un double plan du domaine lgislatif ou juridique:d'une part, ce que nous nommons droit positif qui repose sur les lois positives crites ou non crites;d'autre part, il faut bien trouver un fondement ces lois et ces droits dits positifs: nous parlerons alors de loi et de droit naturels. On entend par le terme "naturel" ce qui est indpendant de l'homme, ce qui n'est pas le produit de l'esprit. Par exemple, il existe des forces naturelles comme le vent ou l'eau, et d'autres forces comme l'nergie nuclaire, l'lectricit, etc. qui sont l'oeuvre de l'homme. Comme l'crit P. Foulqui: "Nous pouvons donc caractriser la loi naturelle et le droit naturel comme antrieurs l'activit lgislatrice de l'homme et indpendants d'elle. Ils dcoulent de la nature mme des choses: tant donn ce que sont les choses, ils ne peuvent tre autrement. Ils s'imposeraient tout esprit comprenant bien cette nature; mais comme elle reste mystrieuse et sujette discussion, les lois naturelles manquent de la positivit des lois positives; ce ne sont pas des donnes de fait, mais des conceptions de l'esprit." En thorie on pourrait bien dire qu'une loi positive contraire la nature des choses ( v. g. au bien commun) serait injuste, contraire au droit non positif mais un droit suprieur et antrieur toute loi humaine, i.e. au droit naturel.Dans la pratique juridique, on voit bien la part de contingence et d'arbitraire invitable en ce qui concerne les dtails des rglements et des procdures dans la construction et l'application de la loi.Il est naturel que tout groupement humain soit sous l'autorit d'un chef ayant les pouvoirs ncessaires pour dcider des mesures utiles au bien commun.En ce sens Montesquieu crivait:

"Les lois, dans la signification la plus tendue, sont les rapports ncessaires qui drivent de la nature des choses." Au fond, ceux qui ont le pouvoir cherchent toujours justifier le bien fond de leurs dcisions lgislatives en faisant appel la raison et aux exigences d'un droit suprieur. En ce sens aussi, une charte des droits ne fait qu'expliciter ce que l'on considre comme des droits naturels prexistants. Cela s'entend bien quand on songe que: "la loi naturelle ou le droit naturel se rduisent quelques principes gnraux comme: il doit y avoir de l'ordre dans la socit humaine, le mode d'appropriation des biens matriels doit favoriser le bien commun ... C'est la lgislation positive de dterminer la manire de rpondre ces exigences naturelles." Foulqui

B- Le fondement du droit
Si nous cherchons rpondre la question de l'origine du droit non pas au sens historique, mais au sens de source, il y a trois rponses possibles: a) le droit se fonde sur la force; b) le droit se fonde sur l'utilit; c) le droit se fonde sur l'idal de justice.

1) La thorie dite raliste

Plusieurs philosophes depuis les sophistes de l'poque de Socrate jusqu', Nietzsche en passant par Machiavel ont cru que le droit avait sa source dans la force. Il existe une loi du plus fort et un droit du plus fort. Les reprsentants les plus reconnus de cette position sont Hobbes et Hegel.

Thomas Hobbes (1588-1679) Hobbes pense que les hommes l'tat de nature se croient le droit de tout faire; ils luttent ainsi les uns contre les autres dans une guerre sans merci et sans fin. Dans ces conditions le seul moyen de raliser la paix consiste se mettre au service du plus fort qui lui, peut imposer sa paix. Ainsi les hommes, abdiquent ils en faveur du plus fort leurs droits individuels pour recevoir en retour sa protection. Voil l'origine et le fondement du pouvoir politique. Le matre fait la loi. Est bon ce qu'il dclare tre bon et mauvais ce qu'il juge tre mauvais. Hobbes se fait ainsi le thoricien du despotisme et l'absolutisme: la force cre le droit. Ce qui fait la justice c'est la loi positive. Cette thorie est partage par Hegel. Voici comment L Meynard la rsume:

Friedrich Hegel (1770-1831) "D'aprs sa philosophie de l'histoire, le devenir de l'humanit est la ralisation progressive de son essence, de l'ide qui lui est immanente. Cette ide s'incarne chaque grande poque dans une nation privilgie qui a pour mission de la manifester. Or la puissance est le signe mme de cette lection. Au lieu d'tre le contraire du droit, la force en est une expression vidente. Une nation appele dominer le monde n'a pas lgitimer son imprialisme, les autres peuples n'ont aucun droit revendiquer en face d'elle. Ce serait enrayer le mouvement par lequel le peuple le plus fort ralise, en vertu de sa force, une tape de la dialectique historique, du progrs de l'esprit dans le monde. Ainsi le triomphe de la force est fond en droit, la force est sacre et c'est elle qui fait le droit ou la justice. 2) L'utilitarisme Peut on fonder le droit sur les exigences et les ncessits de la vie sociale? C'est l'opinion des philosophes Stuart Mill et Herbert Spencer. Selon ce principe: est bon ce qui est utile; ce qui signifie que c'est l'intrt social qui est la source droit. Les hommes renoncent l'exercice anarchique de 1eur libert pour rgler leurs rapports de sorte qu'ils puissent bnficier de l'ordre et de la scurit sociale. On pourrait rapprocher de cet utilitarisme la position de Rousseau pour qui la socit repose sur un contrat libre, rflchi et rciproque des hommes qui la composent. Cependant, pour Rousseau, ce contrat social est plutt considr comme une garantie des droits mais ceux ci, on le sait dj, reposent sur la nature rgie par la raison. Notons aussi que la thorie de Durkheim sur l'origine du droit diffre aussi de l'utilitarisme de Mill et Spencer. En effet, pour Durkheim, c'est la socit qui est la source de la morale, des valeurs, de l'idal qui ne se rduit pas l'utilitarisme et l'intrt collectif.

John Stuart Mill (1806-1973)

Herbert Spencer (1820-1903)

3) La thorie humaniste
Cette thorie considre qu'il y a dans l'essence humaine une nature infrieure gouverne par les instincts et une nature suprieure gouverne par la raison et les inclinations idales. En ce sens, on parle de droit idal inspir par un Idal de justice et de dignit humaine. Ainsi par exemple, Platon range la justice en soi (comme un modle) au rang des essences ternelles; le droit positif n'en est alors que la copie changeante et multiple; ce droit positif subit les fluctuations du devenir historique et s'actualise diversement selon les conditions sociales et culturelles. Rappelons ici la position de Montesquieu pour qui les rapports d'quit prexistent aux lois positives. "Avant qu'il y eut des lois faites il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou dfendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on eut trac le cercle, tous les rayons n'taient pas gaux." On peut donc dire avec Meynard: " du droit naturel ou idal au droit positif, la diffrence est celle du rationnel l'empirique, de l'intelligible au sensible, de l'ternel au temporel, de l'absolu au relatif." Ajoutons que naturel signifie ici le contraire de conventionnel, d'arbitraire, d'artificiel. S'il est vrai, par exemple,que Rousseau considre que les conventions constituent la base de l'autorit lgitime parmi les hommes, encore faut il que ces conventions soient tablies en fonction des lois fondamentales de la nature humaine" l'tat de nature tant chez l'homme non pas la forme primitive sous laquelle l'humanit se manifeste l'origine des temps, mais l'ensemble des caractres spcifiques attachs l'essence humaine ". " Retrouver le droit naturel, c'est dterminer e qui est juste et raisonnable pour l'homme considr dans son essence mme et c'est du mme coup s'appuyer sur les sentiments les plus profonds et les plus puissants du cur humain. " Il s'agit, on s'en rend compte, d'une thorie mtaphysique que l'on retrouve chez tous les auteurs humanistes : Grotius,Montesquieu,Kant,Rousseau. De plus, on la retrouve exprime dans toutes les chartes des droits de l'homme de 1776 1948.

Perspectives nouvelles

Le chapitre prcdent nous prsentait un aperu des principales approches traditionnelles de la philosophie du droit. Mais des problmes nouveaux ont surgi notre poque, qui nous invitent repenser ces points de vue dans des contextes historiques diffrents.Le prsent chapitre nous invite faire porter notre rflexion sur: a) l'existence et le fondement de la loi; b) la loi dans son exercice. Source Georges Burdeau, in Encyclopaedia Universalis, art. LOI L'auteur fait remarquer tout d'abord que le terme "loi" recouvre' une ralit ambigu et d'une grande complexit existentielle et historique.En effet, d'un point de vue juridique la loi est sans doute le produit d'une situation historique donne, mais elle est aussi un projet car elle anticipe sur l'avenir: la rgle va changer la socit. Burdeau parle de "l'organicit qui existe entre d'une part la vie sociale tisse de relations familiales et conomiques, et d'autre part l'Etat et la raison". Ds qu'un Etat national se donne des lois, c'est qu'il veut orienter son volution, devenir autre que ce qu'il est; il prend conscience de sa propre volont d'tre et de devenir. Et c'est cela qui fait problme. Car tant pour l'individu que pour l'Etat, il y a toujours une distance entre le rsultat et le projet. C'est la combat de l'homme avec la nature et avec autrui "pour parvenir ses fins, pour mieux vivre, dans plus de justice". De mme pour la socit. On recherche la justice et la paix, mais cela est impossible sans opposition des uns aux autres, d'une socit une autre. D'o violence.Or, la loi s'efforce de mettre de la raison dans cette violence. "Nier que la violence existe ou supposer qu'on puisse vivre hors d'elle, est le meilleur moyen d'en tre victime. Mieux vaut lui faire face et tout mettre en uvre pour la discipliner." Platon disait que le discours, le dialogue, fait surgir la violence et est en mme temps le moyen de la dpasser. Que faire quand la loi n'est plus apte rgler le problme? Tyrannie? Barbarie? Innocence au-del du bien et du mal? (Nietzsche) La seule rponse possible n'estelle pas de faire des lois, c'est--dire tre raisonnable?

A- EXISTENCE ET FONDEMENT DE LA LOI

1- Place de la loi dans les systmes de droit
Dans les systmes de droit latino germaniques la loi constitue la principale source de droit. Elle prime sur la coutume, la jurisprudence et la doctrine, Cette primaut de la loi s'explique par le fait qu'elle appartient au domaine du "devoir tre" et non celui de "l'tre"; elle a donc besoin d'tre explicite clairement afin de faire disparatre l'incertitude. Et puisqu'elle exprime un choix en vue du bien commun, elle a un caractre de rationalit. "La supriorit de la loi procde de la confiance dans la raison qu'elle incarne et dont on attend qu'elle dcouvre et formule les exigences de la justice "

D'autant plus que ces systmes juridiques se sont dvelopps historiquement dans des pays de droit crit, o les juristes cherchaient la solution des litiges dans la volont du lgislateur. On sait que dans les systmes anglo-saxons on accorde moins d'importance la loi. La common law et l'equity relvent d'un droit jurisprudentiel labor dans les cours de justice. "De fait, jusqu' une poque rcente, on pouvait dire qu'aux yeux des Anglais la loi n'tait pas un mode d'expression normal du droit, qu'elle tait une pice trangre dans l'ordonnancement juridique britannique." R. David, Les Grands Systmes de droit contemporains, 1964. Comme dans tous les pays occidentaux le dveloppement de l'tat Providence aprs la guerre a permis une prolifration des lois qui, si elles ont altr le visage de la socit (puisqu'elles visaient crer une socit nouvelle) n'a pas modifi le systme juridique. La primaut appartient encore ce complexe de rgles, de prcdents, d'usages et d'interprtations qui constitue le droit anglais lequel est devenu touffu parcequ' cot de l'ordre, on a toujours voulu faire une place la libert individuelle. Dans les Etats socialistes, cette libert ne prexiste pas: elle est le fruit de la libration de l'homme. Donc la loi a d'abord servi la libration des travailleurs; avant la libration elle est une arme plutt qu'une source de droit; aprs la libration elle reprend sa primaut comme source de droit. De plus, la distinction entre droit public et droit priv disparat: il n'existe plus qu'un droit public. Les lois sont impratives.

2- Loi naturelle et loi positive

Quelle que soit la place qu'occupe la loi dans les systmes juridiques;, elle est toujours l'oeuvre d'une autorit souveraine. La question essentielle est donc la suivante: le pouvoir en place est-il libre d'riger en loi les rgles qu'il juge propos? C'est le dbat entre Antigone et Cron: y a t-il un impratif suprieur la loi des hommes? Ce problme important met en cause le fondement du droit, la nature de l'homme et l'autonomie du pouvoir politique. Avant le XX sicle on admettait que la loi se fondait sur des principes suprieurs au lgislateur. Par exemple, on croyait qu'un dcret de la Providence fixait l'ordonnancement des rgles et que le lgislateur devait s'en inspirer. (Conception de la loi naturelle chez Bossuet) Pour d'autres, les prceptes ne viennent pas de la Rvlation mais de l'agencement de l'univers physique et moral. C'est dans cet esprit que Montesquieu proposait sa clbre dfinition: "les lois sont des rapports ncessaires qui drivent de la nature des choses". C'est la raison qui dcouvre ces rapports. La raison est donc le fondement des lois positives qui explicitent la nature telle que voulue par Dieu. Mais les encyclopdistes vont plus loin en affirmant que: "la loi en gnral est la raison humaine en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre." Pour eux la raison vient en premier lieu comme fondement de la loi et "les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent tre que les cas particuliers o s'applique cette raison humaine". On croyait alors que ce principe inaugurait une re nouvelle o les hommes ne seraient plus soumis l'arbitraire des rois et l'empire des lois. En pratique, cette conception ne changea rien la ralit des choses. Toutes les doctrines juridiques ont contest la libert des lgislateurs. Mais toutes aussi, comme le souligne Burdeau, ont mconnu le caractre instrumental de la loi, le caractre d'tre l'instrument de ralisation d'une politique, d'tre un procd de gouvernement.

3- La loi expression de la volont gnral

Curieusement, cette conception rationaliste de la loi ne fut pas la seule guider les auteurs de la Dclaration des droits de 1789. On s'inspira aussi de Rousseau en empruntant mme ses propres termes: "la loi est l'expression de la volont gnrale'" (art.6 de la Dclaration et chapitre VI du livre XI du Contrat Social). Comment ds lors concilier le ratlonalisme des auteurs de l'Encyclopdie et le Volontarisme de Rousseau? a) C'est lorsque les citoyens mettent de ct leurs intrts particuliers que s'exprime la volont gnrale. Selon Rousseau, il s'agit bien alors d'un impratif rationnel. Cette volont rie peut se tromper; moins que des factions trompent la majorit "Les suffrages ne crent pas la volont gnrale dit-il; ils la constatent" car chaque homme porte en lui la volont gnrale; donc cette volont est la raison elle-mme On pourrait dire que l'on pose Un filtre entre la volont gnrale et la loi et ce filtre c'est la reprsentation. b) La seconde faon de concilier volont gnrale et raison, c'est en attribuant la souverainet la Nation, une entit distincte de l'addition des individus qui la composent. Et l'organe qui parle en son nom c'est l'Assemble (compose d'hommes clairs, prudents, sages,) qui fait la loi. On comprend ds lors comment la loi pt acqurir une certaine sacralisation. Son fondement tant une ide abstraite qui, rejetant lez particularits, n'a donc pas d'attache avec le concret. Mais politiquement, la majest de la loi a rejailli sur la fonction lgislative.

B- LA LOI DANS SON EXERCICE

1- les caractristiques de la loi Comme la loi est expression de la raison, elle est gnrale, impersonnelle et permanente comme nous l'avons dj remarqu. Or, ces caractristiques expriment aussi une manire de comprendre le rle du pouvoir. Gnralit La loi ne doit pas aller au-del de principes universellement valables. "L'office de la loi, disait Portalis, est de fixer par de grandes vues les maximes gnrales du droit; d'tablir des principes fconds en consquence et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire." En tant gnrale, la loi doit tre brve et simple. Montesquieu disait qu'elle ne doit pas tre subtile pour remplir son rle qui suppose qu'elle est aisment comprise par tous. Ainsi Rousseau disait que les grands dogmes de la religion doivent tre simples. L'unit de la loi fait l'unit de la communaut. En France par exemple, la loi fut un instrument efficace d'unit nationale. Impersonnalit des destinataires Cette caractristique est sans doute inspire par des proccupations trs pratiques qui rejoignent des considrations thoriques :"Quand je dis que l'objet des lois est toujours gnral, crit Rousseau, j'entends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulire". C'est la thorie: on s'adresse l'anonymat de la nature humaine. Mais en pratique, la loi rpond aussi l'exigence d'galit: plus de distinction de naissance, de rang, de fonction; elle fait disparatre les privilges. La permanence de la loi Sans doute parce que la loi participe au "droit universel et immuable" mais surtout parce qu'elle est la garantie des droits de I'individu elle doit tre stable et ne pas changer au

gr des changements d 'quipes gouvernementales. " La multiplicit des lois qui changent tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi. " (Laurent, in Principes du droit civil). "L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles ce caractre de permanence et de stabilit, qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes." (Portalis) "La loi n'est pas un facteur de transformation sociale:elle est l'armature d'un ordre qui se veut immuable. Elle trace les cadres juridiques l'intrieur desquels les individus dploieront leur activit mais elle s'interdit d'orienter celle-ci. Sa gnralit garantit la libert des individus, son impersonnalit assure leur galit. Mais cette libert et cette galit sont formelles: elles sont telles que les admet l'tat libral dont la conception classique de la loi a t la plus solide assise". Burdeau 2) la loi, procd de gouvernement Tout en tant traditionnellement une rgle de droit, la loi a toujours t l'instrument d'une politique. Mme dans la socit librale qui se fie la spontanit des initiatives individuelles pour raliser le bien collectif et qui normalement refuse l'tat un rle cratif. Dans cette perspective l'tat n'est qu'un grant, un administrateur de la socit. Or, le dveloppement de l'ide de dmocratie a fait voluer cette vision: "gouverner n'est plus grer la socit existante,mais la refaire." Or, c'est la loi qui est l'instrument privilgi pour ce faire. C'est le lgislateur qui a tabli les bases de la good society: aujourd'hui la loi est soit une solution un problme prcis, soit un correctif de l'ordre social existant. La loi est devenue un procd de gouvernement. L'opinion publique presse l'tat d'agir et ainsi celui-ci s'en donne-t-il les moyens lgitimes, mme parfois en allant l'encontre des dispositions constitutionnelles. Burdeau croit que cette volution de la nature de la loi tait invitable. La forme devait l'emporter sur le fond, i.e. que "l'assemble comptente pour dire la loi s'rige en matresse de son contenu" ... "est loi toute rgle dicte en forme lgislative par l'autorit, i.e. le Parlement." 3) Contingence de la loi La loi a cess maintenant d'tre la rgle gnrale. Parce qu'elle est cre pour rpondre des besoins particuliers prcis, elle est marque par cette ncessit. Elle a donc un caractre contingent. Elle n'est plus la rgle gnrale, elle n'a que l'apparence de la gnralit. En pratique c'est souvent par une extrapolation o on se dgage du cas particulier pour faire une rgle que l'on voudrait abstraite. On est alors oblig de faire une rglementation dtaille qui n'est qu'un reflet de la complexit de situation concrte dont la loi vise modifier les donnes. C'est pourquoi la loi nonce quelques principes laissant aux Commissions, rgies, organismes de rglementer les dtails. Ce sont les lois-cadres (v.g. celle qui permet au Qubec de faire des ententes avec d'autres pays.) Toutes ces dispositions particulires font perdre la loi son caractre d'impersonnalit. "Tendant corriger l'ordre social existant, la loi doit diffrencier l'infini les situations Juridiques qu'elle prvoit. Le super march ne peut pas tre trait de la mme faon que le petit picier, le statut de la proprit foncire dpend de sa taille, celui du locataire de l'ge de son logement. La loi aboutit ainsi la juxtaposition d'un grand nombre de statuts particuliers qui diffrent les uns des autres en fonction des conditions de fait dans lesquelles sont placs les assujettis. Chaque loi devient alors privilge ou pnalisation." De plus, on peut ajouter que la loi tant lie la conjoncture n'est plus aussi permanente. Car elle n'est plus l'expression d'une raison immuable, mais des besoins et des dsirs de l'homme. Enfin, plus la vie des lois est courte, plus leur nombre grandit. Au fond, la loi annule la loi. Un texte doit corriger le prcdent. D'o perte d'autorit et incertitude. 4) Le dclin de la loi

D'aprs Burdeau, la loi n'occupe plus aujourd'hui la place minente qui tait la sienne autrefois. Elle ne jouit plus de la mme autorit, (v.g. la loi contre l'avortement...) celle de l'poque o elle incarnait les exigences de la raison et celles de la volont populaire. Comme source de droit elle devient moins importante et aussi comme mode d'expression de l'autorit. Cela peut s'expliquer par la transformation des valeurs sociales: cette dchance est le reflet d'un phnomne social. "Comme source de droit, la loi a d sa suprmatie au fait qu'elle s'appliquait un monde o l'on considrait que les rgles juridiques devaient tre simples, gnrales et peu nombreuses. Devenues instruments d'une politique, les lois doivent, de par leur objet mme, tre complexes, diversifies, multiples. Or les impratifs que traduisent ces nouveaux caractres sont beaucoup mieux satisfaits par la rglementation bureaucratique que par la loi.' La loi au fond n'est plus qu'une solution parmi d'autres, un lment d'un programme dict par un parti. Sa force est relative la force politique qui s1impose. "Le dclin de la loi est un aspect de la suspicion qui frappe le droit. Celui-ci s'impose une rgle qui vient de l'esprit, alors que notre monde ne tolre qu'un discipline qui mane spontanment des choses. "

Prsentation
Toute organisation politique affiche aujourd'hui le souci de raliser les droits de l'homme. Plus particulirement depuis l'adoption l'ONU en 1948 de la Dclaration universelle des droits de l'homme dont les principes devaient inspirer la politique de tous les tats. Le dcalage que nous constatons entre l'intention et les rsultats provient en partie de l'ambigut qui affecte la notion des droits de l'homme. C'est pourquoi nous tenterons de prciser cette notion en nous arrtant sur les deux points suivants: 1- La Dclaration des droits 2- Les droits politiques et sociaux

Sources
G. Burdeau, M.Prlot, P. Lavigne, in Encyclopaedia Universalis, art. Les droits de l'homme.

A- La dclaration des droits

Si l'on s'arrte l'volution des ides et des institutions selon G.Burdeau, on dcouvre deux conceptions diffrentes des droits. 1) Interprtation librale, classique La premire conception retient les caractres de l'uimmutabilit et de la permanence de la nature humaine. Dans cette perspective un certain nombre de droits sont inhrents la personne, de telle sorte qu'on ne peut leu ignorer sans altrer l'essence mme de l'homme. Ces droits sont antrieurs la lgislation positive et constituent de--, limites l'action de l'tat L'Etat ne peut faire obstacle ces droits, c'est l son seul devoir. On retrouve cet esprit dans la premire Dclaration, celle de 1789, o l'on nona les droits que l'organisation des institutions devait garantir. 2) La nouvelle notion Cette conception devient insuffisante ds qu'on se rend compte que ces droits n'apportent rien aux individus qui ne sont pas en mesure de les exercer. C'est pourquoi graduellement s'est dgage une notion nouvelle visant la ralisation de ces droits. On parle alors de "droits sociaux": perspective nouvelle au niveau du contenu des droits et changement radical des devoirs de l'Etat. Dans cette perspective, le droit est dit social parce que l'homme qui en est le sujet est le produit de rapports sociaux. Le fondement du droit se trouve alors dans la situation de l'homme. De plus, le contenu du droit s'largit: il finit par s'identifier aux besoins.

Or, pour raliser ces droits, l'intervention des pouvoirs publics est ncessaire. Ils doivent crer les conditions ncessaires cette fin. "Les devoirs de l'tat par rapport aux droits se trouvent alors inverss: le droit classique qui est un droit de ... est satisfait ds lors que les pouvoirs publics en reconnaissent la lgitimit et ne mettent pas d'entrave son exercice; le droit social, qui est un droit ... implique que la crance qu'il nonce soit garantie par l'tat qui est ainsi tenu de pourvoir sa ralisation." Burdeau

B- Les droits politiques et sociaux

D'aprs P. Lavigne la conqute des droits politiques et sociaux correspond une volution des structures politiques des Etats qui s'est effectue en deux tapes. Il y eut d'abord une phase de dveloppement de la dmocratie librale (du 18 s. la guerre de 1914-18) o les revendications des droit politiques se ralisrent dans le droit positif; puis une phase de perfectionnement social de la dmocratie qui aboutit la conqute des droits sociaux. "Tout le problme des droits politiques et sociaux se trouve donc pos en termes diffrents suivant les systmes d'tat et de droit: les conditions historiques du dveloppement de chaque tat, l'idologie du rgime ont de profondes incidences sur ce problme." Lavigne On peut dire que les dmocraties librales sont parvenues un dveloppement avanc des droits politiques; elles accordent une importance plus ou moins grande aux droits sociaux selon le degr d'imprgnation socialiste. D'autre part, on peut se rendre compte que le contraire se ralise dans les rpubliques socialistes construites sur les ruines d'tats rgime fodal ou dictatorial. Il sera intressant ce sujet de voir comment les deux Allemagnes pourront rsoudre ce problme qui se pose d'une faon extraordinaire aprs la destruction du mur de Berlin.

Les droits fondamentaux

Il faut faire une distinction entre les liberts publiques les droits sociaux. "Liberts publiques" correspond l'expression anglaise de "civil rights". Ce sont: la sret, le respect de l'intimit, la libert religieuse, la libert d'opinion, l'galit. Les Allemands utilisent plutt l'expression "droits fondamentaux" qui englobent la fois les droits politiques et les droits sociaux dans un concept d'ensemble.

Droits publics et droits politiques

"On peut retenir de l'analyse des juristes libraux que la notion de droits politiques englobe les droits la participation dmocratique et l'opposition au gouvernement; il s'agit du droit des lections libres, du droit du vote du droit la libert de runion et d'expression de la pense, du droit d'association."

Les droits sociaux

Or. ces droits politiques ne se ralisent pas dans les pays socialistes. En revanche, on a plutt dvelopp les droits sociaux: droit au travail, la scurit (maladies, accidents.) droit au repos et au loisir, droit l'instruction, etc. A la lecture des chartes canadienne et qubcoise on est en mesure d'apprcier l'tendue des droits politiques et des liberts dont jouissent les citoyens canadiens et qubcois. Les droits sociaux se retrouveraient dans la lecture des lois sociales qui ont commenc vers 1935 avec la loi fdrale sur la scurit de la vieillesse, et sur toutes les autres mesures sociales qui ont t adoptes depuis au niveau provincial.

Articles complmentaires

La morale de la rgle Et la morale de la conscience

par Jamil Haddad
La vraie morale se moque de la morale. (Pascal) La morale peut dsigner la moralit, les moeurs d'un peuple. Elle peut aussi dsigner les rgles et les principes rgissant tout acte qui engage les individus ou la vie en socit. En un sens plus large, qui n'intervient qu'indirectement ici, la morale concerne le sens de la vie et la destine de l'Homme. De toute faon, la morale implique des valeurs tenues pour nomes ou critres du Bien et soulve la question du fondement de ces valeurs et la faon dont elles sont vcues dans les consciences. Il peut paratre inopportun d'aborder une question concernant les valeurs morales et la conscience dans un monde proccup par des problmes de production conomique: problmes de rendement, d'efficacit, d'organisation sociale, d'environnement, de distribution... et qui s'en remet aux sciences sociales et humaines pour rgler ces problmes. Pourtant, il est facile de remarquer que le progrs scientifique et technologique n'a point rduit les problmes d'ordre thique; au contraire, il en suscite de nouveaux. En effet, plus l'Homme rgle ses problmes de moyens, plus les problmes de fins s'imposent. Plus il se libre du joug de la ncessit conomique et du travail accablant, plus il lui revient de dcider de l'usage qu'il fait de ses loisirs, et des biens mis sa disposition. Enfin, plus l'individu jouit de droits et de liberts, plus il se trouve responsable de ses choix. Le problme moral n'est pas propre une situation historique et sociale particulire. II est li la condition mme de l'Homme et l'exigence morale, exigence du bien, apparat comme le besoin le plus fondamental et le plus universel de la conscience. Avec la cration artistique et la recherche du vrai, l'exigence morale reprsente l'aspiration de l'Homme vers un idal de sens, ainsi que le pouvoir de concevoir et de raliser cet idal. La morale est mme plus reprsentative de cette aspiration et de ce pouvoir, car elle concerne tout l'tre humain et tout tre humain dans sa vie courante, dans ses rapports autrui et la socit et, de faon plus particulire, dans ses besoins profonds de sens, de valeur, de paix intrieure. Par le fait mme, l'exprience morale est facilement sujette la dgradation, et celle-ci suscite facilement le dsarroi. Parce qu'elle concerne tout l'tre humain, la fois dans sa condition naturelle et historique, et dans son effort de dpassement, la morale soulve des interrogations sur les fondements des valeurs et sur la conscience qui les fait siennes. Le fondement des valeurs La morale s'affirme au nom d'une valeur, d'une ide du bien et en fonction d'un sens. Cette valeur peut tre dfinie partir d'un principe transcendant situ au del du choix des hommes, non dtermin par les ides, les sentiments ou les intrts d'une socit donne. La valeur peut aussi procder de la reprsentation d'une ide du bien dans l'esprit d'un groupe ou d'une poque. Elle est alors relative une ralit historique, mais elle ne s'affirme pas moins comme norme universelle. Quoiqu'il en soit, la valeur implique une conception de l'Homme, de sa nature, sa dignit et sa destine.

Les conditions de la nouvelle socit occidentale ont branl les fondements traditionnels de la morale. Le progrs de la connaissance scientifique dans le domaine de la nature, comme dans celui de l'Homme, a nourri une attitude positiviste qui, pour expliquer un comportement on une relation, tend substituer aux principes de vertu et de devoir, les ides de droits, de rle social, de motivation, de conditionnement et, dans une certaine mesure, de mobiles inconscients. La morale traditionnelle est mme interprte par la pense dite positive comme traduisant des ncessits pratiques de la vie en commun et non une valeur idale. La scurit conomique a favoris une certaine indpendance sociale et morale des individus et a encourag un sentiment d'gosme. Les droits de l'individu auprs de la communaut ont occult l'importance des relations personnelles d'entraide et de partage. La conduite individuelle et les relations sociales sont davantage motives par l'intrt personnel. Dans un large domaine des relations sociales, la vie selon les rgles de Droit tend supplanter la vie selon les rgles morales d'autrefois. En ralit, les rgles du Droit ne peuvent remplacer les principes de la morale que dans le domaine des relations pratiques de justice et de bon fonctionnement de la socit. part ces relations quasi anonymes, et l o le sens humain de ces relations, la dignit de l'Homme et sa valeur sont en cause, on se rend compte du caractre fondamental de l'exigence morale et de la ncessit d'un fondement qui ne soit pas tir de l'ordre des faits. Qu'on pense des problmes comme l'avortement, l'euthanasie, l'inceste, la destine de chacun, la finalit du travail humain et de la production industrielle, la valeur qu'on accorde aux tres et aux choses. De tels problmes, de caractre vital et existentiel, ne peuvent pas tre traits seulement partir des donnes de fait et de la pense scientifique. La pense scientifique nous permet de bien comprendre les problmes soulevs mais elle ne fournit pas des valeurs. Les donnes de fait ne peuvent fonder la valeur: la force ne cre pas le droit; l'utile ne se confond pas avec le bon; la connaissance de la nature biologique du foetus ne rvle pas sa valeur comme tre humain. Les lois tablies ne crent pas non plus la valeur. Elles la supposent. Une convention ou un contrat qui dfinit des droits et des devoirs selon un rapport de forces ou d'intrts n'tablit pas un idal de justice. Une charte de droits ne cre pas la dignit des personnes. Par ailleurs, le fait que la rgle de droit tend prendre la relve de la rgle morale dans les socits "rationalises" ne veut point dire que la vie morale est absente dans ces socits. Des valeurs comme le civisme, le respect de la personne et de la libert d'autrui, une certaine manire civilise de se conduire envers les autres et envers la socit, l'honntet, l'tiquette, la propret, les initiatives d'aide et de bienfaisance... demeurent des valeurs morales trs importantes dans notre socit. L'attachement ces valeurs montre qu'il ne s'agit pas l d'une soi-disant disparition du sens moral mais plutt d'un changement de valeurs et de fondement de valeurs. Le sens moral, manifest dans l'amour propre et la reconnaissance de la libert et de la dignit d'autrui, s'affirme bel et bien comme une exigence de la conscience, indpendamment des modes de vie. S'il y a un malaise d'ordre moral dans notre socit, ce serait dans le domaine o on est la recherche d'un fondement des valeurs. Cela est vrai pour la loi autant que pour les questions qui engagent la destine de l'Homme et le sens de la vie. Une loi a besoin d'tre fonde sur une conception morale de l'Homme, sinon elle ne serait qu'une mesure administrative n'ayant de la loi que la forme et le caractre impratif. Elle serait dpourvue du principe qui lui confre lgitimit et justice. L o la loi ne peut remplacer la morale et l o la rgle morale perd de son autorit au profit de la libert des individus, le fondement de la vie morale doit tre recherch dans la psychologie des individus. La morale et la conscience La morale n'est pas seulement aspiration ou jugement au niveau de la pense. Elle est autant, sinon davantage, volont de ralisation et action accomplie. Le problme moral ne se limite pas seulement la dtermination du fondement des valeurs, il est galement dans l'adquation de la volont aux valeurs qui l'animent. Il ne suffit pas d'agir au nom d'une rgle

bien fonde pour que notre action soit conforme l'esprit de cette rgle. Ceux qui sont les plus attachs des prceptes moraux ne sont pas forcment les plus vertueux ou les plus humains. D'o l'importance des dispositions de la conscience dans l'exprience morale. Pendant longtemps, la pense s'est penche sur la rgle, la norme comme telle. L'autorit de la rgle dfinissait l'obligation morale. Plus l'humanit acquiert la libert de conscience, plus le rle de la psychologie du sujet devient important. Dans le domaine rgi par la loi juridique, la dimension psychologique a toutefois moins d'importance que le fondement de la loi. L'autorit d'une rgle juridique ne dpend pas de la volont de celui qui l'observe. Par contre, la rgle morale, toute universelle et toute transcendante qu'elle puisse tre, s'adresse la libert de l'homme, son interprtation et son application diffrent d'un individu l'autre. Par ailleurs, si en tant qu'ide du bien, la nomme morale s'impose travers la raison qui commande l'attitude de l'individu face l'intrt, aux passions, l'intention goste; elle ne saurait, cependant, tre vcue comme valeur ou idal que par la personne entire, et elle ne peut tre vraiment morale que si elle est vcue ainsi, et sans entrer en conflit avec les sentiments et les lans profonds de l'individu. C'est par des sentiments et des lans comme l'amour, la gnrosit, l'amour propre que se confirment la valeur, le sens moral, d'une attitude, d'une relation, d'un acte ou d'une oeuvre. C'est par de tels sentiments que se trouve dpasse la contradiction entre devoir et volont, principe et action, fin et moyen. De l l'importance, notre avis, de la formation du sujet, du dveloppement en lui du sens de l'existence, du sens de la vie et de l'Homme, une formation permettant l'lvation de la conscience au niveau de la valeur morale. Faute d'une telle formation, la volont morale se dtache de l'idal qui l'inspire, ou demeure en de de cet idal pour traduire une simple attitude subjective prcaire et inconsistante. Alors le rapport de la conscience la valeur se dgrade. Il devient tributaire des faiblesses de l'individu et sujet l'arbitraire et, la limite, au mensonge. La norme morale, l'intention du bien, l'appel de l'idal, deviennent l'expression de traits caractriels et, dans des cas extrmes, l'expression de mcanismes par lesquels l'individu tend compenser ou masquer ses conflits intrieurs et ses malaises avec le monde. Nous pensons ici ce que la psychanalyse appelle les mcanismes de dfense par lesquels l'individu vite de montrer les vrais mobiles de son attitude. Le caractre lev de l'intention morale se trouve ainsi confondu avec des mcanismes qui refltent la faiblesse de l'individu plutt que l'lan de dpassement de soi et l'ouverture autrui.

La morale de l'Amour

C'est dans ce contexte du rapport de l'idal moral et des dispositions psychologiques qui donnent la volont morale son sens, que nous apparat le gnie de la morale issue de l'enseignement du Christ. Plus que tout autre message, le message de Jsus fournit les principes d'une vie morale authentique. Il lve l'Homme dans son esprit et son coeur et assure l'accord des valeurs transcendantes avec la conscience.

C'est par l'Amour que Jsus a conquis le coeur et l'esprit de l'Homme au nom du royaume de Dieu, dpassant ainsi le conflit entre les besoins particuliers et la valeur. Les deux premiers commandements de Jsus fondent tout son enseignement et prsentent l'amour comme principe de vie et non comme commandement :'Tu aimeras le Seigneur ton Dieu de tout ton coeur, de toute ton me et de tout ton esprit", 'Tu aimeras ton prochain comme toi-mme". L'amour du prochain s'accorde avec l'amour de Dieu. La rfrence une valeur transcendante fournit l'amour sa dimension morale au-del d'un simple besoin. L'amour chrtien n'est pas un sentiment comme les autres. Son but n'est pas dans l'individu mme mais dans autrui, dans tout tre humain pour lui-mme et non pour ce qu'il peut nous apporter. "Si vous aimez ceux qui cous aiment quel mrite auriez-vous " si vous saluez seulement vos frres, que faitesvous d'extraordinaire" (Mt. 5, 4fi-47). Partout dans les paroles du Christ on trouve l'amour comme principe de vie. Avec l'amour, toutes les incertitudes, les ambiguts, les contradictions de la morale sont dpasses. Avec l'amour, le sens moral jaillit de l'me mme de l'individu et vise autrui comme tre d'esprit, de valeurs. Il faut une grandeur d'me pour dpasser l'gosme, par vocation et non par simple obissance: pour "pardonner ceux qui nous offensent", pour tendre l'autre joue celui qui nous a donn un soufflet sur une joue" (Mt. S, 39) et pour "prier pour ceux qui nous maltraitent et faire du bien ceux qui nous hassent" (Mt 5, 44-46). La morale de Jsus suppose une grandeur d'me et une aptitude grandir avec la grandeur des autres. La personne trouve son bonheur et son salut dans le bonheur et le salut d'autrui. Partout on retrouve cet lan de gnrosit par lequel l'Homme dpasse l'gosme sous toutes ses formes (vanit, orgueil, envie, avidit, mensonge) et triomphe des sentiments de haine, de discorde, de vengeance, d'injustice... L'idal de l'amour dpasse en sens humain l'idal de justice. La justice tablit des droits: donner autrui ce qui lui est d et protger ou rclamer ce qui nous est d. Une relation presque anonyme et impersonnelle dtermine essentiellement par l'intrt priv. L'amour humain est plutt communication personnelle impliquant compassion et don: donner chacun selon sa condition et ses besoins, aider autrui vivre avec dignit et tre capable d'aimer. Mme les rapports de justice gagnent en intensit humaine par cet esprit d'amour. L'amour anime la justice et la rend plus accessible au sujet moral, plus susceptible de servir des valeurs morales, ce que la justice ne peut faire avec l'amour. La justice peut plutt touffer l'amour ou le trahir, elle peut servir dguiser ou lgitimer notre faiblesse, notre gosme, notre incapacit d'aimer. Ce n'est pas dans les dix commandements que s'exprime l'essentiel de la morale chrtienne. Les commandements, pris comme tels, traduisent les principes de rglementation de la vie en commun pour le bon fonctionnement de la socit. Ils agissent de l'extrieur, mme celui qui prconise l'amour du prochain n'en demeure pas moins une rgle destine indiquer le bien de celui qui l'observe. La morale de l'vangile s'adresse l'esprit et au coeur en y veillant le sens de la condition de l'Homme et de sa dignit. L'amour, la compassion, le pardon, la gnrosit sont voqus pour tre vcus avec joie, sans contrainte, sans hypocrisie, sans calcul. En dehors de l'amour, je ne vois dans la morale que des rgles impersonnelles destines l'Homme mineur, incapable d'assumer une valeur morale proprement dite. Une action peut avoir une signification par cela mme qu'elle produit, mais elle n'acquiert sa signification morale que par les dispositions qui ont accompagn sa ralisation. Dans la morale de l'vangile, la valeur comme telle et la conscience s'panouissent l'une par l'autre en participant de l'amour divin.

Les msaventures de la dmocratie

par Jamil Haddad L'indtermination des principes dmocratiques La dmocratie a toujours voqu une ide normative, un idal plus qu'un systme parmi d'autres. Un rgime dmocratique est alors un bon rgime manant de la volont du peuple et travaillant pour les intrts du peuple. Cependant. autant l'ide est normative et gnrale, autant elle a pu servir des interprtations diffrentes; ainsi, les "dictatures du proltariat", rgimes communistes de transition, se sont dfinis comme des dmocraties populaires, tout comme les rgimes occidentaux s'identifient aux principes traditionnels de la dmocratie librale. L'indtermination de l'idal dmocratique ne se manifeste pas seulement dans l'application de cet idal des systmes diffrents voire opposs, ou dans l'usage idologique qu'on en fait. Cette indtermination est immanente aux principes mmes de la dmocratie, aux interprtations auxquelles ils se prtent et aux problmes qu'ils soulvent. A son origine dans l'Antiquit grecque, la dmocratie a dsign le gouvernement d'un peuple par lui-mme et ce comparativement aux rgimes caractriss par le pouvoir d'une personne ou d'une minorit. La dmocratie occidentale ne dcoule ni de l'ide ni du systme antiques. Elle a sa propre origine qui lui donne un contenu spcifique. Elle est issue des conditions socio-conomiques de l'poque et d'une nouvelle conception de l'individu et de la socit. Certes, la dmocratie moderne est encore dfinie par la souverainet du peuple, mais celui-ci est constitu, thoriquement au moins, d'individus autonomes, auxquels on reconnat des droits gaux et naturels; la socit n'a pas de ralit ou d'intrts en dehors de la ralit et des intrts des individus qui la composent; les lois de la socit doivent exprimer la volont gnrale du peuple; le pouvoir politique tire sa lgitimit de cette volont gnrale et il tire sa justification de la ncessit de protger les droits individuels. Cet idal ne pose pas de problme tant qu'on s'en tient son aspect ngatif, c'est--dire ce qu'il dnonce, par rapport aux anciens rgimes de l'Europe occidentale. Il s'agissait alors de librer la population du pouvoir personnel et illimit du roi et de l'autorit conomique et morale des classes privilgies. Il s'agissait de reconnatre tous les individus des droits gaux face la socit et au pouvoir, droits la vie, la proprit, la scurit, la justice et au bonheur. Et le meilleur garant d'un tel idal tait que le peuple choisisse son gouvernement et ses lois. Mais ds qu'il s'agit de dterminer pratiquement et positivement ces principes, diverses questions se posent: jusqu' quel point en ralit, dans leur application, ces droits peuvent-ils tre les mmes pour tous les individus? Jusqu' quel point les principes fondamentaux de la dmocratie, insparables en thorie, ne sont-ils pas contradictoires dans la pratique par suite de leur indtermination? Autrement dit, jusqu' quel point la libert ne va-t-elle pas l'encontre de l'galit, ou, tout comme on le craignait lors de la conception du nouveau "contrat social", la libert des uns ne s'affirme-t-elle pas aux dpens de la libert des autres? Par ailleurs, qu'est-ce qui dfinit cette volont gnrale du peuple, qui, essentiellement, ne saurait tre la somme des volonts particulires. Quels intrts ou ide reprsente-t-elle. Et quelle volont relle exprime-t-elle (c'est la volont de qui?), puisque, de

par sa composition, la socit est forme de volonts particulires divergentes et changeantes qu'il s'agit de protger et de concilier. Problmes. Ractions historiques. Nouvelle orientation Les msaventures de la dmocratie dcoulent de l'indtermination de ses principes de base, indtermination qui affecte sa logique mme et qui introduit la contradiction au sein du systme. D'une part. on ne peut tablir des limites aux liberts individuelles au nom d'un idal social quelconque ou d'un principe transcendant; et d'autre part, on ne peut tolrer les consquences pratiques de l'exercice des liberts sans compromettre les fondements mmes du systme et ses rgles du jeu. D'une part, il y a reconnaissance du principe des droits gaux ainsi qu'un optimisme l'gard de la libert et de l'usage que l'individu en fait: et d'autre part, dans la pratique, il y a formation d'ingalits sociales et dpendance de ces liberts et de ces droits par rapport aux conditions sociales et conomiques. Du ct du pouvoir: d'une part, il ne doit pas reprsenter une volont particulire; d'autre part, il ne peut qu'maner des forces particulires qui peuvent menacer le systme ou compromettre son idal. La socit serait alors la merci de la mdiocrit du plus grand nombre. D'un ct la volont gnrale est une notion qualitative, dfinie en rfrence un intrt gnral irrductible la somme des intrts particuliers, de l'autre ct, en admettant l'galit arithmtique des droits individuels, la volont gnrale se trouve tre la volont d'une majorit numrique. Depuis que le pouvoir appartient au peuple, le problme politique rel est celui du rapport des individus l'ensemble social et non celui de la socit un pouvoir extrieur. Simultanment, avec l'industrialisation, le politique et l'conomique deviennent indissociables. Aussi, les consquences socio-conomiques de la dmocratie librale n'ont-elles pas tard s'imposer tout au long du dix-neuvime sicle confirmant les apprhensions formules dj lors de l'institution du systme de libert et d'galit la fin du dix-huitime sicle. On assiste alors aux ractions qu'on connat, ractions auxquelles la dmocratie n'a pu rsister: gauche, ceux qui sont pour une galit concrte, condition d'une socit juste et fondement d'une libert relle. Ils voient que la dmocratie consacre la libert des plus forts, favorise la divi,:on de la socit en classes opposes et l'asservissement de la majorit de la population une minorit conomiquement privilgie. A droite, ceux pour qui la libert relle rside dans l'intgration de l'individu une ralit sociale transcendante et non dans la reconnaissance de droits individuels qui peuvent mcner la dislocation de la socit, encore moins dans une galit de conditions et un nivellement qui toufferaient les forces de progrs et de dpassement. Dans les deux cas, raction socialiste et raction fasciste, l'idal ne peut tre recherch par une volont soit disant gnrale exprime par une majorit numrique. Il ne peut tre prpar qu'avec l'abolition des "liberts" individuelles et le changement de tout le systme. Devant ces ractions, la dmocratie ne pouvait que rviser ses principes d'galit et de libert pour les rendre conciliables. Elle ne s'en tient plus une galit de droits purement et simplement ou une libert sans contrle. Elle reconnat les responsabilits de la socit envers les individus, ainsi que l'importance des conditions conomiques et de l'information pour former l'individu libre. Au dbut, l'accent est mis sur une libert entendue ngativement comme garantie de l'autonomie de l'individu face au pouvoir et la socit. L'galit n'tait que l'galit des droits qui dfinissent cette autonomie. Dsormais, la libert suppose des conditions sociales et conomiques et les droits sont plutt des revendications de l'individu auprs de la socit et du pouvoir. La dmocratie n'est pas une fin en soi. Le besoin d'une valeur positive.

Ds qu'il s'agit de dterminer le contenu des notions d'galit et de libert, on se rend compte qu'il faut se rfrer d'autres valeurs. L'galit, comprise comme galit de droits et de conditions, ne saurait tre un idal en elle-mme. Ce sont plutt des rapports de justice que l'on y recherche, bien que d'un certain point de vue l'ide de justice renvoie une certaine galit. De mme, la libert comme absence de contrainte ne saurait tre une fin en soi. Politiquement et socialement la libert se traduit par un ensemble de droits et de possibilits la disposition de l'individu et en rapport aux autres individus. Ces droits et dispositions devraient trouver leur justification dans l'idal positif d'une autonomie permettant l'panouissement matriel et culturel de l'individu. La dmocratie ne veut rien dire si elle n'est pas dfinie partir de principes clairs traduisant des valeurs bien dtermines et des rapports rels entre l'individu et la socit. Les rgimes communistes qui se considraient dmocratiques tout en abolissant les liberts individuelles dfinissent leur dmocratie par le but du pouvoir et sa raison d'tre non par son origine! Si le pouvoir n'mane pas du peuple il ne se justifie pas moins, pour autant, par son action pour le peuple. La dmocratie est un systme politique et, ce titre, elle ne peut tre en soi un but, un idal, c'est un cadre l'intrieur duquel fonctionne la socit. Les systmes qui font prvaloir la socit sur l'individu reconnaissent la socit une ralit spcifique et un intrt qui transcende les intrts particuliers. Le systme dmocratique libral, qui suppose l'galit des droits des individus, a de la difficult tablir que l'intrt exprim par le plus grand nombre soit l'intrt gnral de la socit, surtout si celle-ci est envisage du point de vue du progrs et en fonction d'un idal. Non seulement la dmocratie a abouti, de fait, sa propre ngation dans les ractions communistes et fascistes, mais encore, faute d'un idal positif, elle peut aller l'encontre de ses propres valeurs ou la limite, aboutir la dissolution de l'tat et mme la dsintgration de la socit civile. Ceci se produit lorsque la socit n'est pas prmunie matriellement et moralement contre les force irrationnelles qui peuvent y dterminer le jeu dmocratique et dcider du sort de la population. Ou encore lorsqu'elle n'admet pas que tout le monde ne peut pas avoir raison la fois et que la raison peut aussi bien tre la "raison" de la force ou de la ruse. Enfin, et plus positivement, lorsque le systme permet aux intrts particuliers de l'emporter sur ce qui devrait tre l'intrt gnral. Ainsi dans tous les cas, les forces particulires pourraient dans leur affrontement et leur exclusion mutuelle dtruire une socit sans unit et sans idal. Au-del de la libert et de l'galit La dmocratie est un cadre de jeu. Tant que les volonts ne sont pas formes dans le sens du bien gnral et tant que le cadre ne favorise pas cette formation, on ne peut s'attendre au bon fonctionnement du systme. De plus, tant que le bien gnral ne reprsente pas des valeurs positives, le fonctionnement du systme ne peut se justifier par la ralisation d'une galit pour la justice ou d'une libert pour l'panouissement de l'individu. Si les moyens ne sont pas lgitims et anims par les fins, la dmocratie devient un systme o prdomine la rclamation des faibles et le rgne de la mdiocrit ou encore tout simplement la loi du plus fort. Dans les socits dveloppes conomiquement et qui se vantent de civilisation et de libert, l'panouissement psychologique, moral et spirituel de la socit est menac par la prpondrance des forces et des valeurs propres au monde des affaires, et par la complicit du consommateur dont l'intrt et l'horizon ont t ramens la simple scurit conomique et au bien-tre matriel. Dans ces socits, l'galit et la libert sont dfinies dans le cadre de la concurrence industrielle et marchande, la justice et l'panouissement des individus sont la remorque de la poursuite du profit ou de la recherche d'une scurit dans la mdiocrit et parfois l'insignifiance.

Dans les pays non prpars la dmocratie, par suite de leurs conditions conomiques, sociales et culturelles, la dmocratie n'est qu'une faade. On y trouve la dpendance de la population, aussi, l'gard des puissances conomiques dominantes mais spcialement l'gard des pouvoirs traditionnels particuliers, dans certains cas, l'gard d'un pouvoir religieux qui refuse de dissocier ce qui est Csar et ce qui est Dieu. Dans tous ces cas, les forces particulires trouvent dans les rgles dmocratiques les conditions d'un jeu libre en leur faveur et elles lgitiment toute action conforme leur intrt ou leur idologie, mme si une telle action conduirait la destruction de la socit. Faute de pouvoir dterminer, a priori, une vrit absolue, il faut admettre, avec la pense dmocratique, que la "vrit" relative une socit donne peut sortir d'une dialectique sociale et peut voluer dans un devenir historique; cependant, et l est la question cruciale, cela suppose un peuple inform, averti et qui sait faire bon usage de sa libert. Pratiquement, il faut assurer les conditions de dveloppement d'une libert psychologique et morale des individus. Le succs du systme dmocratique dpend des qualits morales et culturelles de la population en plus des conditions conomiques et juridiques. Le 18e sicle a prconis la dmocratie par suite d'une foi dans l'homme. dans la raison en l'homme. La ralit historique a dmontr que la raison politique n'est pas isole des besoins de l'individu et que cette raison se cultive, et que la population n'est pas une entit homogne. Ainsi, il faut reconnatre les besoins historiques, les besoins de fait, de la socit sans renoncer aux principes transcendants d'un idal dmocratique, d'une valeur positive de justice sociale et de progrs moral et spirituel. Par ailleurs, pour rester fidle son attitude non dogmatique et sa foi dans l'individu, la dmocratie ne peut nier les liberts individuelles, mais elle a besoin de dvelopper la raison en l'homme pour qu'il soit digne de sa libert et pour justifier la souverainet attribue au peuple?