La thorie constitutionnelle face aux mutations contemporaines du droit public

ce qu(e n)en disent (pas ?) les manuels en gnral et la doctrine en particulier SYLVIE TORCOL
Matre de Confrences la Facult de Droit de Toulon. Centre dEtudes et de Recherches sur les Contentieux (C.E.R.C.)
ATELIER 2

Constitution, enseignement et doctrine

Responsables : Kostas MAVRIAS, professeur l'Universit d'Athnes, Pt de l'Association hellnique de droit constitutionnel et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN, professeur l'Universit Montesquieu Bordeaux IV

REMARQUE : cette communication est celle prsente oralement au Congrs. Elle nest pas dfinitive.

Il ny a pas dun ct les juristes figs sur le texte de la constitution et de lautre les esprits ouverts aux ralits du monde contemporain. Le droit est partie prenante du monde, Il en est (en partie) le reflet et il exerce en retour une influence non ngligeable sur lui 1.

SUEUR, J-J. Introduction au droit politique, A paratre 2009, pp. 9-10.

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etracer lvolution des doctrines constitutionnelles du point de vue de ceux qui la prennent comme objet dtude ou denseignement ncessiterait davoir tout lu, tout vu et dtre dou dune capacit de synthse hors du commun. Il sagit ici simplement de poser quelques jalons. Cela conduit, par la force des choses, souligner certaines volutions plus que dautres et demander au lecteur de tenir compte de linvitable part de subjectivit dont lauteur de ces lignes, comme dautres, ne peut totalement se dpartir 2. Suffira-t-il de souscrire ces propos de Didier MAUS pour tre moiti pardonne de navoir pas tout lu et tenter malgr tout de faire une synthse ( travers la doctrine et notamment les manuels) de lvolution du droit constitutionnel confront la construction europenne ? Peut-tre pas Mais faut-il pour autant y renoncer quand la thmatique de cet atelier nous invite rflchir un sujet qui nous proccupe depuis toujours : lmergence dun nouveau droit constitutionnel ! Loccasion tait trop belle et ne pouvait se refuser Le droit constitutionnel occidental classique est n au XVIIe sicle lors des rvolutions anglaises et sest nourrit des rvolutions suivantes notamment amricaines et franaises au sicle suivant. Cest partir de l que les concepts fondamentaux (essentiellement : tat, Souverainet, Sparation des pouvoirs, Constitution ou encore Pouvoir constituant) sont passs dans le droit positif. Ils ont t expriments sous lAncien Rgime, notamment en France. Les hommes des Lumires ne les ont pas renis mais au contraire, les ont perfectionns. Ils sont devenus les instruments indispensables de leur projet de modernisation politique, dmancipation universelle 3. Mais ils sont aussi devenus lobjet de joutes incessantes entre les diffrentes Ecoles , controverses lies la nature du droit constitutionnel souvent peru comme une discipline alatoire ; les phnomnes de pouvoir se laissant difficilement enfermer dans des cadres juridiques prtablis ou dfinitifs et la doctrine ntant jamais neutre. Malgr la contingence avre de la discipline, laction conjugue de lidalisme juridique hrit des jacobins, du conformisme lgaliste de la socit bourgeoise, du normativisme et de lidentification Droit-Etat, a longtemps impos, (en France surtout) la mthode exgtique comme la seule convenable aux tudes

MAUS, D. O en est le droit constitutionnel ? in Mlanges en lhonneur de Franck Moderne, Mouvement du droit public, Paris : Dalloz, 2004, pp. 691-737. 3 CAMY, O. Droit constitutionnel critique, consultable sur http://www.droitconstitutionnel.net, aot 2008. Voir galement, CAMY, O. Droit constitutionnel critique, Paris : LHarmattan, 2007, 124 p. Coll. Logiques juridiques un des seuls manuels de droit constitutionnel dveloppant une vision critique assume.
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de droit4. Aujourdhui encore, lenseignement universitaire a bien du mal se dfaire de cette forme de raisonnement mme si, le droit constitutionnel sest dgag trs tt de cette contrainte. DUGUIT, pour des raisons doctrinales, a impos le premier une approche sociologique des phnomnes juridiques5. Cette tentative ne devait pas rester isole, car le terrain tait favorable du fait des habitudes de pense hrites du marxisme. Et le dveloppement de la science politique prenant le relais de ces options doctrinales a rendu dsormais impossible le pur juridisme dans les tudes de droit constitutionnel 6 Les pripties de la doctrine constitutionnelle racontes dans cet atelier par Stphane PINON (auxquelles nous renvoyons) explique les difficults quont de tous temps prouvs les juristes se dfaire de leurs fixismes ou, lorsquils ont os le faire (notamment dans les annes 30) imposer leurs vues. Admettons ici que le droit constitutionnel des bien pensants 7 a plutt bien rsist aux attaques (plus ou moins violentes) de la doctrine dissidente. Et ce pour une raison essentielle, selon nous : la thorie gnrale du droit constitutionnel, labore par les pres fondateurs , ancre dans linconscient collectif, trs souvent dforme au gr des bonnes volonts politiques ou des circonstances, sest rvle extrmement lastique, capable de capter la plupart des phnomnes sociaux et de les expliquer, rarement mise en dfaut. Les exemples des tours de passe-passe thoriques sont nombreux : les rgimes politiques ne peuvent pas tre classs dans les grilles proposes ? Les juristes vont balayer dun revers de main leurs contradictions et inventer des catgories intermdiaires, des semi catgories comme le rgime semi prsidentiel ; des suffixes en isme traduisant la dviation dun courant de pense ou dune idologique comme le prsidentialisme . Plus rcemment sont apparues les catgories sui generis comme limprobable concept de Fdration dEtats nation pour caractriser lUnion Europenne : La question de savoir sil y a une bonne classification na pas de sens. Il ny a pas de bonne classification. Il y a des classifications qui aident comprendre bon nombre de phnomnes importants et dautres qui naident comprendre que des phnomnes moins nombreux et importants. Ces diffrentes classifications sont simultanment lgitimes condition dtre cantonnes leur rang dans lexplication des problmes et de na pas tre prises pour ce que les latins appelaient une summa divisio une division suprme laquelle tout le reste se ramnerait 8. Les classifications devraient donc sadapter aux phnomnes or, ce nest pas le cas : elles sont dformes plutt que repenses.
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Avec une nuance : lexgse tait trs cratrice en droit priv. Cest en droit constitutionnel, quelle sest souvent contente dun commentaire brut ( cause du caractre particulier de la discipline). 5 Voir dans ce sens, la contribution de PINON, S. Le nouveau droit constitutionnel travers les ges, VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008. 6 Voir http://cejee7.monblogue.branchez-vous.com/, Droit constitutionnel, consult le 25/08/2008. 7 Expression emprunte Stphane PINON, article prcit, p. 2. 8 HAMON, L. Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, Multigr. PARIS, 19681969, p. 267 cit par J-J SUEUR, op. cit., p. 196.
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Cette plasticit exagre de la thorie gnrale du droit constitutionnel a longtemps fait illusion mais na heureusement pas empch la discipline - comme tous les phnomnes sociaux dvoluer travers les ges et les mouvements : Ds lors que lon admet que le droit a pour objet de saisir les diffrentes activits sociales, il faut admettre que le droit bouge [] Ainsi, des disciplines juridiques qui taient dominantes il y a plusieurs dizaines dannes le sont moins aujourdhui [] ; linverse, de nouveaux savoirs juridiques apparaissent ou se dveloppent []9. Et la conception du droit constitutionnel na pas chapp ces mutations : droit des institutions politiques au commencement, il est devenu dans les annes 80 (sous limpulsion de lcole aixoise et du doyen FAVOREU), le droit de la jurisprudence constitutionnelle et de la protection des droits fondamentaux Avec des controverses doctrinales toujours plus vives, des querelles dEcoles, des rsistances ; mais au final, un renouveau limit parce que la rvolution annonce na pas eu lieu 10 et ce, malgr les faits. Les annes 90 vont tre celles du grand chambardement : le Trait de Maastricht va entraner limmersion de lEurope dans le constitutionnel 11 et va produire la plus importante prise de conscience depuis la cration des Communauts europennes. La souverainet tatique (et travers elle toute la thorie de lEtat) se trouve atteinte : la difficult de principe laquelle se heurte la tentative de penser un Etat des peuples unis [qui] tient dabord au problme de la souverainet une, indivisible et inalinable 12. Cette conception classique de la souverainet est dfinitivement affecte par les transformations du droit constitutionnel conscutives louverture des Constitutions nationales au droit europen et le dbat va descendre dans la rue : tous les Franais en ge de sintresser la question ont en mmoire la thtralisation du dbat MITTERRAND / SEGUIN dans le grand amphi de la Sorbonne avant le rfrendum sur le Trait de lUnion Europenne : la souverainet fut la grande star de la soire et la France se divisa (comme elle sait si bien le faire) en souverainistes et anti-souverainistes Quant la doctrine, elle commenta abondamment les 3 dcisions Maastricht du Conseil constitutionnel en apprciant les atteintes la souverainet laune de ses convictions europennes : [] deux types de travaux semblent tre effectus. Les uns sattachent observer la Constitution et la jurisprudence constitutionnelle, souvent pour en dduire que le principe se trouve limit. Dautres, beaucoup plus thoriques, sattachent dmontrer lindivisibilit de la souverainet 13. Mais quelque soit les diffrentes positions, limpensable sest produit La souverainet de lEtat
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ROUSSEAU, D. Le droit constitutionnel en dbat, le droit constitutionnel europen existe-t-il ? R.D.P. n 3, 2008, p.721. 10 PINON, S. Le nouveau droit constitutionnel travers les ges, prcit, p. 9. 11 MAUS, D. Ouverture, La Constitution europenne : une Constitution ? , Actes de la journe dtudes constitutionnelles du 28 mars 2003, Maison de lEurope, RAE, 2001-2002, p.652. 12 FERRY, J-M. Problmes de la souverainet dans lUnion europenne. Consultable sur http://users.skynet.be/sky95042/Souv_Europe.doc. Septembre 2008. 13 CHALTIEL, F. La souverainet de lEtat et lUnion europenne, lexemple franais, Recherches sur la souverainet de lEtat membre, Paris : LGDJ, 2000, p. 501.
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est [] transforme. Sa dfinition essentielle est modifie. Le droit positif nest plus monopolis par lEtat. Le mythe persistant dune sorte de comptence de droit divin de lEtat est rendu obsolte par lUnion europenne 14. Malgr tout, et en dpit de tout ce qui semble militer dans les faits ou dans les valeurs pour que les ides de souverainet et dEtat nation soient repenses travers le processus de formation de lUnion europenne, les blocages thoriques ne cessent de revenir hanter les dbats. Cest ce que Jacques Derrida appellera lexistence spectrale de la souverainet 15 dans le fonctionnement des dmocraties contemporaines et dans les projets dlargissement ou de transposition de la dmocratie au-del de lEtat-nation. Suffisamment relle pour exister en face de lEtat dont elle fonde la lgitimit, suffisamment irrelle pour ne pas absorber (ou rejeter) les individus porteurs de droits, tel est le dilemme que fait lever la notion de souverainet du peuple, dilemme vraisemblablement insoluble, mais dont linsistance mme fait la vie du problme constitutionnel de la citoyennet dmocratique, en particulier la dialectique incessante de la notion de pouvoir constituant ou dautolimitation du pouvoir 16. Petit petit, la thorie de lEtat qui va se trouver fortement branle. Sous la plume du Professeur MILACIC, le constat est svre : La mode, idologique et thorique, tait au dprissement de l'Etat : la rflexion allait plutt vers le post tatique, voire post national. L'inluctable dpassement de l'Etat venait par en haut, c'est--dire la mondialisation ; et par en bas, la crise de la dmocratie reprsentative nationale, au profit du local ou rgional. Il n'tait pas question de la rinvention de l'Etat , mais - plutt - de la privatisation. Si l'Etat n'tait pas encore ranger dans le muse des accessoires, tout semblait indiquer qu'il tait destin jouer, dans l'avenir, le rle d'un simple chelon de la nouvelle gouvernance. Celle-ci devant, dsormais, se structurer principalement aux niveaux mondial et local. Entre la globalit et la proximit, l'Etat tait en train de perdre sa primordialit 17. La science du droit constitutionnel dans ce quelle a de plus fondamental est remise en question par lvolution des socits, la mondialisation et la construction europenne. Mais en ce dbut du 3e millnaire, la pense constitutionnaliste volue moins vite que lespace politique quelle est sense ordonner au risque de se trouver en complet dcalage avec la ralit des peuples et celle des dcideurs institutionnels. Les juristes (dont lauteure de ces lignes ne sexclut pas bien entendu) ont du mal accepter certains bouleversements conceptuels. La question est de savoir pourquoi ce blocage, mais surtout, en relation avec le thme de cet atelier, de mesurer la prise en compte de cette volution par la doctrine.
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Idem. p. 445. Cit par BALIBAR, E. Droit de cit. Essai. 2e d. Paris : P.U.F., 2002. p.181. 16 Idem. 17 MILACIC, S. La rinvention de l'tat. Dmocratie politique et ordre juridique en Europe centrale et orientale, BRUXELLES : BRUYLANT, 2003.
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La rponse la question pourquoi ? est pour partie contenue dans lanalyse donne par Norbert ELIAS des priodes de transition: La difficult est tout simplement que dans la plupart des cas la comprhension intellectuelle qui permet de se rendre compte que des formes dintgration plus tendues seraient adaptes la ralit se heurte la rsistance obstine de reprsentations fortement affectives qui font apparatre cette intgration comme un dclin, une perte dont on ne finira jamais de porter le deuil. Et dans les situations de ce type, on ne souhaite mme pas que sachve le deuil. Le problme central rside, comme on peut le constater, dans le caractre spcifique du passage dun niveau dintgration lautre 18. Reste examiner et cest lobjet de cette intervention comment la doctrine a ragi cette remise en cause de la thorie constitutionnelle. Le droit constitutionnel est-il devenu, comme lavance Olivier CAMY une superstructure qui tourne en grande partie vide, dconnecte de la ralit vcue 19 ou bien doit-il rester, au contraire, le droit fondateur seul capable de diagnostiquer lvolution des socits travers lidal des Lumires ? Ny auraitil pas une troisime voie, moins catgorique, qui permette de poser un nouveau droit constitutionnel sans renier les fondements de cette discipline ? Aujourdhui, le droit constitutionnel enseign dans les manuels reste hors du temps , pratiquement insensible aux volutions rcentes ; la doctrine critique prfrant sexprimer travers dautres supports, colloques, revues ou encore Mlanges , c'est--dire destination de lecteurs plus avertis. En dfinitive et pour rsumer, il est possible de dgager deux tendances doctrinales, lune marque par sa mission pdagogique, simplificatrice et conservatrice ; lautre, libre et rsolument inventive, vivifie par les nouveaux dfis lis la construction europenne. Cest partir de cette hypothse de travail quen forant le trait et en assumant la caricature, nous avons oppos les gardiens du temple (I) aux agitateurs / inventeurs de concepts (II), traduisant lopposition entre une lecture classique ou bien renouvele du droit constitutionnel. Nanmoins, nous aurons toujours lesprit en crivant ces lignes que toute critique sur la doctrine peut rapidement se retourner contre son auteur

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ELIAS, N. Les transformations de lquilibre Nous-Je, La socit des individus, Paris : Fayard, 1991, p. 292. 19 CAMY, O. Droit constitutionnel critique, op. cit.
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I : Les gardiens du temple

Les manuels seraient un mode dexpression privilgi de la doctrine, rvlateurs de ltat dune science selon Christophe EUZET20. Cest videmment une partie non ngligeable du savoir constitutionnel qui sy exprime mais les juristes et notamment les universitaires savent bien quils ny trouveront pas de vritables bouleversements thoriques ni mme la prise en compte des volutions doctrinales rcentes. Il y a des lieux pour une doctrine engage ou dissidente et ce nest videmment pas les pages dun manuel destin des tudiants de premire anne. Il faut par consquent accepter que nos manuels, rpondant des contraintes ditoriales - conomiques et pdagogiques essentiellement - soient quasiment standardiss : des sommaires sans surprise, des intituls de parties trs peu problmatiss et une approche critique pratiquement inexistante. Quant la prise en compte de lobjet europen , nous serons beaucoup plus pessimiste que ne la t Grgory GRAND dans sa contribution21 ce congrs, ayant eu beaucoup de mal dceler lvolution ditoriale notable que celui-ci met en vidence deux ou trois exceptions prs22, mais nous y reviendrons ! Certes, lvolution quantitative est indniable ! Le nombre de pages consacres lUnion Europenne dans les manuels de droit constitutionnel a globalement explos depuis une dizaine dannes et particulirement dans les quatre dernires. Cest dailleurs dans ce sens quil faut comprendre lvolution ditoriale constate plus haut. En revanche, les remises en cause conceptuelles impliques par lappartenance dun Etat lUnion europenne sont le plus souvent inexistantes. Tout se passe comme si les auteurs, conscients des changements de paradigmes de la discipline, avaient dcid de les minimiser ou de remettre plus tard (mais quand ?) les transformations essentielles de la structure des manuels. LUnion europenne est au mieux relgue une place subsidiaire, tudie sous le seul angle institutionnel23 ou intgre dans ltude des
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EUZET, C. Les manuels de la doctrine constitutionnaliste face aux bouleversements fondamentaux de lre post bipolaire. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008. 21 GRAND, G. Les constitutionnalistes et lEurope. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008. 22 Sur la prise en compte de l europanisation du droit constitutionnel , trois manuels peuvent tre cits : celui de ROUSSEAU, D. VIALA, A. Droit constitutionnel, Paris : Montchrestien, 2004, 480 p. Coll. Pages damphi, celui de CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit constitutionnel, Paris : P.U.F., 2007, 3e dit, 553 p. Coll. Thmis droit et celui de CHAGNOLLAUD, D. Droit constitutionnel contemporain, Paris : Dalloz, 2007, 5e dit. 440 p. Coll. Cours. Un manuel trs rcent aborde galement la discipline avec une analyse renouvele, celui de Franois BORELLA, Elments de droit constitutionnel, Paris : Les presses de SciencesPo, 2008, 439 p. 23 Pour une analyse dtaille de la place donne au phnomne europen au sein des manuels de droit constitutionnel, nous renvoyons aux contributions de Grgory GRAND et de Christophe EUZET dans ce congrs.
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rgimes politiques. Il est vident qu En autonomisant les dveloppements qui lui sont consacrs, les auteurs tendent extraire lUnion europenne des prismes par lesquels elle tait jusqu prsent envisage. Prise en considration pour ellemme, tout se passe comme si lEurope devenait un thme part entire du savoir constitutionnel, au mme titre que ltude de la troisime rpublique, ou que celle du principe de sparation des pouvoirs 24. On laura compris, la doctrine des manuels professe le droit constitutionnel classique, celui des pres fondateurs (A) travers les idaux politiques des Lumires (B) auxquels le droit constitutionnel devrait se conformer Mais si cette approche est absolument ncessaire, elle nest plus suffisante.

A/ Entre classicisme25
Le culte des pres fondateurs ou le droit constitutionnel des bienpensants 26 Pendant le Moyen ge et surtout la renaissance, on n'a cess d'admirer le gnie des anciens. Les crivains classiques, leur tour, les ont imit parce quils pensaient que les grands auteurs de l'antiquit avaient atteint la perfection, prouv selon eux par la dure de leur renomme. Ainsi Molire a imit Plaute, Racine Snque ou Euripide, La Fontaine le fabuliste grec sope, Boileau dans son Art Potique, la Potique d'Aristote Ce culte des anciens se retrouve dans toutes les sciences et surtout dans les sciences sociales : nous avons nos Idoles , nos Dieux , nos Matres penser et cest heureux. La lecture des grands auteurs classiques est indispensable tout comme est indispensable lenseignement de leurs uvres. Il nest pas inutile de commencer par la lecture dauteurs anciens dont les analyses frappent toujours par ltendue des rfrences, le souci de la prcision et du dtail et lampleur des problmatiques prconisent Vlad CONSTANTINESCO et Stphane PIERRE-CAPS dans les orientations biobibliographiques de leur manuel27. Tous les grands juristes de droit public ont travaill la question de lEtat (Duguit, Hauriou, Carr de Malberg, Jellinek, Kelsen, Schmitt, Bckenforde, Vedel, pour se limiter quelques figures majeures de la doctrine) et cest travers leurs thories (souvent dates) que lEtat est abord. Ces modles abstraits auxquels nous concderons une vritable fonction pistmologique devraient tre complts ; lexprience universitaire venant tous les jours nous mettre en dfaut : comment enseigner aujourdhui encore que la souverainet de lEtat est entire ou elle cesse de se concevoir comme le
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GRAND, G. prcit, p.13. L'adjectif classique est ancien. Il dsigne dans la Rome antique un citoyen de premire classe . Le franais retenu l'ide de qualit, d'excellence. Au XVIIe sicle, ce terme dsigne les auteurs antiques, latins particulirement, dignes d'tre enseigns dans les coles. 26 Voir PINON, S. prcit, Le nouveau droit constitutionnel travers les ges, p.2. 27 CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit constitutionnel, op. cit., p. 32.
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soutenait Raymond CARRE DE MALBERG en 1920 dans sa Contribution la thorie gnrale de lEtat28 ? Nous savons tous que les notions fondatrices ne correspondent plus la ralit. Or, ce sont ces thories dsutes et non actualises que nous livrons nos tudiants. Afin dviter ce que Christophe EUZET appelle lchec scientifique de nos manuels face aux dfis explicatifs de lhistoire immdiate il suffirait peut-tre douvrir nos cathdrales afin dy laisser entrer les grands auteurs contemporains, juristes, bien entendu mais aussi philosophes, politistes, sociologues parce que la thorie de lEtat nest pas la proprit des juristes. Et si les philosophes des Lumires occupent une large place dans les manuels, il faut, (bien entendu partir de cet enseignement), enrichir et actualiser nos grilles danalyse. Un tudiant qui peut comprendre ROUSSEAU ou JELLINEK peut aussi comprendre CASSIRER, HABERMAS, FOUCAULT, LEVIS STRAUSS, FERRY, LEFORT, DERRIDA ou encore BOURDIEU (pour rpondre un souci dinterdisciplinarit29) condition bien entendu que les travaux de ces derniers soient intgrs dans une rflexion densemble permettant daborder lvolution de lobjet droit constitutionnel et de contrer cette rosion explicative dnonce ici et l30. En dfinitive, et pour rsumer, le positivisme normativiste - qui justifie ltude resserre des jurisprudences pour dterminer le droit constitutionnel applicable - manque une bonne part de son objet. A vouloir le dfinir avec puret pour lui appliquer une mthode danalyse rigoureuse, il perd de vue la ralit et dcrit une situation dconnecte du rel : Un systme de droit intemporel et autosuffisant dont lhumanit serait absente. Or le droit est toujours celui des hommes dans un moment prcis de lHistoire des hommes 31. Si la littrature des Pres fondateurs raconte lHistoire des Hommes , elle doit tre complte. Sinon notre droit continuera de vhiculer des concepts idaliss (certes humanistes et sduisants) par la philosophie des Lumires mais dconnects de lhistoire immdiate nationale et europenne.

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CARRE DE MALBERG, R. Contribution la thorie gnrale de l'Etat, Paris, Sirey, 1922 (rimpression par CNRS, 1962) (2 tomes). 29 Cette notion dinterdisciplinarit ne consiste pas aller chercher ailleurs un supplment dinformation propos des institutions qui chappent apparemment aux catgories traditionnelles, mais penser linstitution en question en mettant toutes les disciplines galit en revenant toujours au droit Mouvement de va et vient consistant confronter la ralit avec des hypothses construites partir de ceux-ci (cest ce que G. Farjat appelle la mthode substantielle Cf. : les travaux de Ost et Van de Kerchove ce sujet) 30 Rendons Csar ce qui est Csar : ces auteurs sont quelquefois cits mais la marge, dans des notes de bas de page ou plus souvent dans des indications bibliographiques sur les volutions de la notion. On laura compris, pour lauteure de ces lignes, ce sont des auteurs qui doivent tre tudis au mme titre et dans le mme temps que les auteurs classiques. 31 EUZET, C. prcit, p. 12.
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B/ . et idalisme32 (ou messianisme) constitutionnel

Le culte des Lumires ou le constitutionnalisme sanctuaris Lidalisme constitutionnel pourrait tre synonyme de dogmatisme sil ne se trouvait lgitim par la mission assigne au constitutionnalisme des Lumires : mettre fin larbitraire du pouvoir politique et la barbarie, instaurer l'galit entre les hommes c'est--dire traduire en fin de compte cet idal prescriptif dvelopp dans la plupart des manuels. Ici, ce ne sont pas tant les auteurs qui sont immuables mais les thories quoi quil y ait un rapport vident de cause effet. Evoquant les vicissitudes de la notion de constitutionnalisme, Jean-Marie DENQUIN retrace son volution : Ce phnomne de sacralisation du droit explique aussi comment on en est venu confondre constitutionnalisme et droit constitutionnel. Plusieurs ides centrales du premier sont devenues, dans le second, des techniques dont on prsume le caractre non problmatique et la neutralit. Cela est dmontr par une tude de lvolution rcente des notions de sparation des pouvoirs et de hirarchie des normes, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel . Au final, la Constitution est uvre humaine. Une rhtorique qui prtend llever au rang de texte sacr ne peut quobscurcir le phnomne quelle est cense dcrire 33. Le constitutionnalisme est aujourdhui identifi et idalis dans une nouvelle dfinition qui serait celle dune dmocratie par le droit bien connue de ceux qui sintressent aux travaux de la commission de Venise. Cet idalisme de la doctrine va la conduire prendre au premier degr la thorie de types idaux de Max WEBER (pourtant extrmement ambige) et ne conserver de lexpression que ladjectif idal . Nous ne reviendrons pas ici sur les avantages dune mthode (utilise par ailleurs depuis plus dun sicle par Auguste COMTE, Karl MARX ou Pierre BOURDIEU) permettant de mieux comprendre le rel partir de llaboration de grandes catgories explicatives, notionnelles, dont le statut et la fonction sont dtre des instruments de travail conceptuels. Il sagit de rendre raison du rel dans sa diversit et sa multiplicit. Si ce choix mthodologique ne simpose pas demble et que de nombreux chercheurs sont rfractaires cette approche (quils estiment abstraite et dcroche de la ralit des phnomnes, lui prfrant une dmarche plus empirique), il sagit dun positionnement scientifique qui se dfend. Le problme cest que la construction dun modle doit tre raliste, contemporaine, rattache la ralit (mme si celle-ci est toujours subjective) ; elle ne doit pas aboutir une
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L'idalisme tel que nous lentendons est cette manire de voir qui consiste affirmer la prminence des formes abstraites ou des reprsentations mentales sur la ralit, qu'elle soit exprimente ou inintelligible. 33 DENQUIN, J-M. Situation prsente du constitutionnalisme. Quelques rflexions sur lide de dmocratie par le droit. Jus politicum, n1, Le droit politique. Consultable sur http://www.juspoliticum.com/Jean-Marie-Denquin-Situation.html. Septembre 2008.
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caricature. Or, nos types idaux nont pas t ractualiss et ne donnent plus la cl de lecture des socits contemporaines, sans doute par le fait dune admiration sans borne la rvolution, la rpublique, la dmocratie et son droit 34. Cette idalisation des concepts, se retrouve dans (presque) tous nos manuels, notamment travers des entres comme souverainet de lEtat , ou encore pouvoir constituant et Constitution , et bien entendu rgimes politiques pour ne citer que les exemples les plus frappants35. Mais en dehors des manuels, une autre doctrine dnonce presque unanimement ces fictions thoriques en mettant en vidence les atteintes la souverainet (et par consquent les remises en cause de la thorie de lEtat) ; les limitations du pouvoir constituant ; les mutations de la notion de Constitution (dans le cadre de lappartenance lunion europenne) ou encore (depuis bien plus longtemps) la cristallisation artificielle de la thorie des rgimes politiques. Finalement, la doctrine constitutionnaliste vit aujourdhui une sorte de situation schizophrnique : la souverainet des manuels est toujours celle de CARRE DE MALBERG; le pouvoir constituant et la constitution sont associs aux uvres de SIEYES (le pouvoir constituant possde la spontanit cratrice. Il peut tout, et il nest pas soumis davance une constitution donne 36). Quant la sparation des pouvoirs, elle est celle de LOCKE et MONTESQUIEU mme sil est admis quelle a t mal comprise . Cette sorte de rsignation devant limpossible (il nest pas de classification qui vaille, donc rsignons-nous lexistant) a quelque chose de sduisant sans aucun doute. [] Les classifications [prises dans le sens d idaux ] demeurent en ce sens indispensables ici comme dans tout le domaine des sciences sociales, si elles nont pas le mme statut que dans les sciences dites exactes. Cependant beaucoup dhabitudes mentales ont t prises en ces matires dont il est difficile de se dpartir : une mme classification des rgimes politiques domine en France depuis... la cration de la discipline, tandis que certains juristes trangers dplorent non sans raison lemprise excessive exerce par la pese europenne sur leur propre horizon intellectuel (Locke versus Jefferson aux Etats-Unis). [] Cet exercice singulier qui consiste laborer des classes dobjets [ou des types idaux] pour essayer dy intgrer la ralit, toute la ralit fait peser sur celui qui sy adonne une forme de suspicion 37. Alors garder le temple, sans doute, mais ouvrir portes et fentres et se tourner vers lEurope certainement. Prendre pour scne privilgie du droit
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EUZET, C. prcit. Ces remarques ont t faites aprs avoir consult les manuels de droit constitutionnels les plus utiliss par les tudiants cest- dire ceux que lon trouve couramment sur les rayonnages des bibliothques des Facults de droit. 36 BASTID, P. Lide de constitution. Paris : Economica, 1985. 197 p. Coll. Classiques , Srie politique et constitutionnelle. ISBN 2-7178-0933-3. 37 SUEUR, J.-J. Introduction au droit politique, op. cit.
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constitutionnel un espace qui transcende les frontires de lEtat-nation sans omettre limportance de la dimension historique du constitutionnalisme et sans ngliger la contribution majeure des organes dapplication de la Constitution sa propre dfinition, telles sont les prcautions qui semblent aujourdhui devoir tre prises en considration pour dterminer le programme dun droit constitutionnel moderne mancip de la simple tude descriptive des textes Constitutionnels. Pour accompagner ltudiant dans cette entreprise de comprhension dun droit complexe qualimentent sans cesse des forces et des phnomnes qui ne sont pas strictement juridiques, on utilisera la mthodologie empirique [] 38. Reste que la doctrine ne se limite pas aux manuels. Et si nous avons regrett ici labsence dune vritable rvolution pistmologique, nous avons aussi constat ailleurs une audace doctrinale laquelle nous voulons rendre hommage.

II : Les inventeurs / agitateurs de concepts 39

LEurope, en crant lide dEtat-nation a cr lobstacle thorique son propre achvement en tant quunit politique 40. Duguit, prsent comme un briseur didoles va aussi permettre la doctrine de se librer : Adaptons les thories juridiques aux faits et non point les faits aux thories juridiques 41 osera t-il ds le dbut du XXe sicle. Et mme si certains juristes prcurseurs comme le doyen VEDEL ont port trs tt un regard critique sur les grilles danalyse du droit constitutionnel en gratignant dans un premier temps la divinit de la souverainet42 (soutenant, ds les annes 50, l'ide que les citoyens de diffrents tats puissent se fdrer pour former une organisation politique commune qui ne serait pas moins dmocratique que l'organisation politique nationale), on peut raisonnablement dater la premire grande prise de conscience de lobsolescence de nos paradigmes 199243 et aux dbats que la ratification sur le Trait de Maastricht suscita. Cest toute la thorie de lEtat-nation qui se trouva affecte avec la remise en cause de la souverainet.
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ROUSSEAU, D. VIALA, A. Droit constitutionnel, op. cit., p.13. En rfrence la pense de Gilles DELEUZE pour lequel la philosophie est l'art de former, d'inventer, de fabriquer des concepts . Qu'est-ce que la philosophie ?, DELEUZE, G. GUATTARI, F. Paris : Editions de Minuit, 1991, 208 p. 40 BEAUD, O. LEurope et le droit, LEurope entre droit commun et droit communautaire, Droits, 1991, N 14, p. 16. 41 DUGUIT, L. LEtat, le droit objectif et la loi positive , 1901, Paris : Dalloz (rd.), 2003, p.241. 42 Voir. son cours de Droit administratif 1952-1953, Paris : Montchrestien, Les Cours de droit, p. 416. 43 Voir en complment la contribution de Christophe EUZET qui situe historiquement cette rupture en 1989 avec les bouleversements de ce quil appelle lre post bipolaire , prcit.
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La doctrine dominante (bien que nous ayons du mal cautionner lexpression) fut dans un premier temps totalement dboussole : En 1998, B. CHANTEBOUT (traduisant les interrogations thoriques de beaucoup de ses collgues), constatait : l Etat va mourir. Sans doute est-il dj mort. Le problme, le seul, va tre de reconstruire sur ses dcombres. Pour y parvenir, si lon veut viter que la globalisation conomique ne dbouche sur lanarchie et lamricanisation de nos socits, il va falloir de limagination [] 44. Et de fait, beaucoup de juristes envisagrent lobsolescence des paradigmes 45 travers lappartenance lUnion Europenne. Une doctrine du rel mergea (A), celle qui cherche dpeindre la ralit telle qu'elle est, sans artifice et sans idalisation mais sans prjugs non plus. Paralllement, se dveloppa une doctrine plus marginale (ou inventive), plus prospective, celle de la dconstruction / reconstruction des concepts classiques (B). Ces auteurs ont dabord privilgi les colloques, les Mlanges, les revues spcialises. Aujourdhui, cette doctrine entre en dissidence dfend ses points de vue en toute libert et en instantane sur internet : les blogs juridiques et les revues numriques constituent un espace part pour ces forces cratrices du droit chres RIPERT. Jus Politicum46, nouvelle revue de droit politique, revendique dailleurs pleinement cette libert : Que notre revue soit lectronique ne saurait gure surprendre : internet sest impos comme le lieu le plus adquat pour runir tous les aspects, et les diffrents rythmes de la vie intellectuelle ; et assume ses objectifs : Il est assez largement admis que le droit constitutionnel a connu dimportantes mutations depuis quelques dcennies. [] Saisir ce quon appelle le droit constitutionnel ne devrait pas interdire le recours ltude de lhistoire, des pratiques, et des uvres de rflexion allant de la littrature dintervention politique jusqu la philosophie la plus spculative. Notre ambition est de permettre aux tudes portant sur ces questions de trouver un lectorat et de susciter, de manire pluraliste et sans sectarisme, la discussion quelles mritent 47. Apprhender le rel mais aussi traduire limpensable, cest sans doute la mission que sest assigne cette doctrine mme si lon peut aussi penser quelle va trop loin .

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CHANTEBOUT, B. Rapport de synthse. In Les mutations de lEtat-nation en Europe laube du XXIe sicle. Actes du sminaire Unidem organis Nancy du 6 au 8 novembre 1997 en coopration avec lI.R.E.N.E.E et la Facult de droit de lUniversit de Nancy. Strasbourg : Les Editions du Conseil de lEurope, 1998. p. 421. Coll. Science et technique de la dmocratie n22. 45 Voir, EUZET, C. prcit, p. 8. 46 Revue propose par de prestigieux collgues en juger par la composition de son Conseil de rdaction : Denis BARANGER (Paris II), Olivier BEAUD (Paris II), Philippe LAUVAUX (Paris II), Armel LE DIVELLEC (Le Mans ; secrtaire de rdaction), Carlos-Miguel PIMENTEL (Versailles-St. Quentin-en-Yvelines), Christophe SCHNBERGER (Konstanz), Adam TOMKINS (Glasgow). 47 Extrait de la prsentation de le revue Jus Politicum consultable sur http://www.juspoliticum.com/Presentation-de-la-revue.html. Septembre 2008.
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A. Entre ralisme
Cette doctrine va [] repenser, [] sinon revisiter le droit constitutionnel, au prisme de lintgration europenne 48. Dans un souci de coller au vrai travers un travail d'expression, de structure, elle va dans un premier temps constater les dgts thoriques et oprer son auto critique : usure des principes, inadquation des mots, perte de sens, incapacit dcrire et expliquer le rel 49. Et si Maastricht fut un lectrochoc, la rflexion ouverte propos des atteintes la souverainet se propagea rapidement lensemble du droit constitutionnel : la pense constitutionnaliste tournait en rond depuis trop longtemps. Elle avait t doublement introvertie : ferme premirement, sur le phnomne Etat ; ferme deuximement, sur le droit positif dun Etat dtermin 50 ; elle devait dsormais souvrir au monde. En 1993, un colloque strasbourgeois (sous la direction de Jean-Franois FLAUSS) faisait la fois le constat que nous allions : Vers un droit constitutionnel europen mais posait LA question essentielle : Quel droit constitutionnel europen 51. Les auteurs mirent alors en vidence Lmergence dun droit constitutionnel pour lEurope 52, Les mutations contemporaines du droit public 53, Le nouveau constitutionnalisme 54, le mouvement du droit public 55 ; ou encore Le renouveau du droit constitutionnel 56 et proposrent enfin de Repenser le droit constitutionnel 57. Mais si cette prise de conscience fut relle, elle ne sexprima que de manire confidentielle : colloques, mlanges, thses, universits dt58 comme si, malgr des fondements scientifiques indniables, cette insurrection doctrinale navait aucune chance dtre entendue.

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NABLI, B. Ltat membre : L hydre du droit constitutionnel europen. Une figure tatique visages multiples. VIIe Congrs franais de droit constitutionnel, AFDC, Paris, 25- 27 septembre 2008. 49 Voir EUZET, C. prcit, p. 12. 50 Selon la formule de PESCATORE, P. La Constitution, son contenu, son utilit. R.D.S. 1992, p. 43. 51 In FLAUSS, J.-F. (dir) Vers un droit constitutionnel europen. Quel droit constitutionnel europen ? Actes du colloque des 18 et 19 juin 1993. In R.U.D.H. 29 dcembre 1995, vol. 7. 52 GERKRATH, J. Lmergence dun droit constitutionnel pour lEurope. Bruxelles : Editions de lUniversit, 1997. 425 p. Coll. Etudes europennes. 53 Mlanges Benot JEANNEAU. Les mutations contemporaines du droit. Paris : Dalloz, 2002. 720 p. 54 Mlanges en lhonneur de Grard CONAC. Le nouveau constitutionnalisme. Paris : Economica, 2001. 458 p. 55 Mlanges en lhonneur de Franck MODERNE. Mouvement du droit public. Paris : Dalloz, 2004. 1 264 p. 56 Mlanges en lhonneur de Louis FAVOREU. Le renouveau du droit constitutionnel. Paris : Dalloz, 2007. 1 783 p. 57 Voir Droits, n32, 2000, pp. 3 et s. Notamment larticle de Jean-Marie DENQUIN, pp. 3-6. 58 Comme les Universits europennes dt organise par Dominique ROUSSEAU Montpellier (par exemple, celle du 3 au 9 juillet 2006 : Droit constitutionnel europen : existe-t-il une citoyennet europenne . Table ronde : vers un droit constitutionnel europen ?).
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De fait, les manuels ne vont pas - ou peu - intgrer ces bouleversements peut-tre pour ne pas cder trop facilement la tentation de lactuel et du contingent 59 moins que ce silence ne soit que lexpression dun embarras : En effet, justifier plus avant des insertions crites sur la construction europenne ncessiterait certainement de montrer en dtails pourquoi, et comment le phnomne europen investi la science du droit constitutionnel. Pour ce faire, il faudrait alors apprcier jusqu quel point celui-l remet en cause les concepts tablis de longue date par celle-ci et en venir par suite considrablement nuancer bon nombre de considrations nonces dans les 1res parties des manuels, les parties dites thoriques. On constate alors que ces justifications sont en ralit extrmement dlicates tablir, et ncessitent des efforts considrables pour repenser lensemble des prsupposs de la discipline 60. Malgr ces rsistances, la doctrine raliste va non seulement repenser les concepts classiques mais aussi imaginer un espace public au-del de lEtat. Elle va tenter de sortir du pige rductionniste qui consistait depuis des annes, dcrire lagencement institutionnel communautaire par rfrence aux catgories du droit public interne, appliquant ainsi une grille de lecture pas ncessairement pertinente du phnomne [...] 61. On peut dsormais crire sans trembler ou risquer le crime de lse majest que lEtat nation europen est aussi un Etat membre 62, la souverainet une fiction63, le pouvoir constituant subordonn64 et la Constitution internationalise 65 pour ne citer que les volutions les plus
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Comme semble le penser Grgory GRAND, prcit, p. 20. Idem, p.18. 61 CONSTANTINESCO, V. Europe fdrale art. prcit. p. 128. 62 Voir la contribution de NABLI, B. Ltat membre : L hydre du droit constitutionnel europen. Une figure tatique visages multiples, prcit. 63 Voir les travaux de CHALTIEL, F. La souverainet de lEtat et lUnion europenne op. cit. 64 Voir notamment les travaux de Stphane PIERRE-CAPS, Les mutations de la notion de Constitution et le droit constitutionnel. Civitas Europa (Revue). Les mutations de la notion de Constitution, entre mondialisation et nouveaux conflits, Mars 2001. n6. p. 40 ou celui-ci affirme que : Cette ' exaltation mtaphysique de la Constitution que stigmatisait P. BASTID en y voyant lhritage des rvolutionnaires franais [] se heurte la ralit historique et contemporaine des faits . Ou encore, p. 39, Les mutations de la notion de Constitution ces cinquante dernires annes pourrait sapparenter une histoire qui commence mal et qui finit bien, du moins si lon en juge par les variations doctrinales quelle a suscites. Pour ne considrer que le seul contexte franais, nous aurions t successivement convoqus au chevet dun moribond, puis dun lazare, avant dtre invit clbrer un phnix et communier dans la rnovation du droit constitutionnel selon le mot du manifeste ouvrant la premire livraison de la Revue Franaise de Droit Constitutionnel. 65 Sur ce thme, peuvent tre valablement cits : TOURARD, H. Linternationalisation des constitutions nationales. Paris : L.G.D.J., 2000. 724 p. MAZIAU, N. Les Constitutions internationalises. Aspects thoriques et essai de typologie. In le site du Centre de Recherche et de Formation sur le Droit constitutionnel compar de Sienne (Italie). Disponible sur www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/COMPARATO/maziau.doc consult septembre 2008. MOUTON, J.- D. Les mutations de la notion de Constitution et le droit international. In Les mutations de la notion de Constitution, entre mondialisation et nouveaux conflits. Civitas Europa (revue). Mars 2001, n6, pp. 23-38 : qui parle de linternationalisation des Constitution tatiques ; le manuel de CONSTANTINESCO, V. PIERRE-CAPS, S. Droit constitutionnel. Paris : P.U.F. 2004. Coll. Thmis, droit public, notamment au chapitre 2 intitul Linternationalisation des constitutions , pp. 213-235 et aussi TORCOL, S. Les mutations du constitutionnalisme lpreuve de la construction europenne. Essai critique sur lingnierie
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frappantes. Que retrouve t-on de tout cela dans nos manuels ? Rien ou peu de choses. Comme sil y avait aujourdhui deux disciplines distinctes, deux visions du monde : celle que lon enseigne et celle que lon constate. Doit-on aller plus loin ? Certains auteurs en sont dj inventer les nouveaux outils du droit constitutionnel de demain moins que ce ne soit daprs-demain.

B. et surralisme 66 constitutionnel
Cest la doctrine de limpossible , de limpensable ou encore celle du no limits (pour reprendre une expression la mode), celle dont les auteurs reprennent leur compte les constats dvelopps plus haut pour aller plus loin (jusquo ?) et peut-tre changer la cl de lecture des socits contemporaines. Quelle lgitimit scientifique leur accorder ? Dans quel cadre ce travail de dconstruction / reconstruction peut-il se justifier ? Depuis une trentaine dannes, philosophes et autres sociologues se sont aventurs en terrain inconnu quand les juristes faisaient preuve de frilosit. Ils ont rflchi sur la question europenne et notamment sur les ventualits dune intgration post nationale en revendiquant leur libert scientifique. Jean-Marc FERRY67 a largement contribu cette rflexion : Pour reconqurir une autonomie politique, cest--dire une puissance de matrise de leur destin historique, les nations sont pour ainsi dire condamnes sunir, coordonner leurs politiques publiques sous un principe de coopration, et donc partager leur souverainet dans le cadre dentits politiques mtanationales ayant stature continentale ou quasi continentale. Il sagit dune ncessit fonctionnelle. Lchelle nationale des units politiques classiques, que sont les Etats, est alors dclasse par lchelle mondiale des interdpendances conomiques et cologiques de plus en plus sensibles. Cet effet de retardement , pour reprendre le concept de Norbert Elias, appelle un rattrapage au moins partiel, par la constitution dunits politiques lchelle continentale 68. A la dcharge des juristes, il est sans doute plus facile pour dautres sciences humaines de saffranchir dun certain traditionalisme. Mais depuis

constitutionnelle. Toulon : Thse Droit public. 2002. 402 p. (dir. J.Jacques SUEUR), (publication Lille : A.N.R.T.), notamment pp. 179-206. TORCOL, S. Linternationalisation des Constitutions nationales , Politia, n 8, juin 2006, pp.317-343. 66 C'est dans la vie que le surralisme trouve son territoire en promouvant un nouveau regard sur les objets et sur les mots, qu'il a dbarrasss de leur utilitarisme. Veillant ne laisser chapper aucune association mentale digne de contribuer la libration de l'esprit, il a fourni aussi le modle durable d'une insurrection gnrale contre tous les mots d'ordre de la socit bourgeoise. 67 Voir notamment ses ouvrages FERRY, J-M. La question de lEtat europen. Paris : Gallimard, 2000. p. 284. Coll. N.R.F. Essais. Et rcemment, Europe, la voie kantienne. Paris : Editions du CERF, 2005, 215 p. Coll. Humanits. 68 FERRY, J-M. . Quelle identit pour lEurope ? Les voies dune intgration post-nationale. Consultable sur http://users.skynet.be/sky95042/Identite_Europe.doc. Septembre 2008.
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DERRIDA69, FOUCAULT70 et DELEUZE71 notamment, il est possible dadhrer une conception surraliste de notre socit, c'est--dire de poser un regard dbarrass de ses a priori sur les concepts et sur les mots : dconstruire parce que le processus est dj entam nous dit DERRRIDA. L'vnement a dj lieu, dans notre prsent, il affecte l'exprience mme du lieu. a se dconstruit . On le constate (entre autres) pour la politique. Puisque le mouvement est lanc, puisqu'il se passe aujourd'hui, autant le chevaucher et ne pas s'arrter en route, y compris en dconstruisant la dconstruction. La dconstruction accompagne une crise qui favorise l'mergence de l'vnement irrductible, singulier. Son axiome est l'ouverture de l'avenir. Plus qu'une critique, la dconstruction est une exprience de l'impossible, une tche limite seulement par l'indconstructible, un projet infini, quasi messianique. La dconstruction est une stratgie sans finalit qui nonce au futur le sens ou le contenu conceptuel de ce qui a dj t crit . Appliqu la construction europenne, la thorie derridienne a permis aux juristes de reconqurir les territoires perdus72 tout simplement parce que le processus apprhend tait lui aussi dj entam : le processus europen se jouait au-del de lEtat, c'est--dire en dehors de la thorie classique du droit constitutionnel. Pour lire juridiquement ce phnomne, il fallait proposer de nouveaux concepts permettant de juxtaposer deux genres dexistence politique : lexistence globale de lUnion Europenne et lexistence particulire des Etats membres. Il tait peut-tre temps de tenter cette lecture surraliste du monde, c'est--dire de cder la dsinhibition de nos conditionnements . FOUCAULT va librer nos vertus cratives : Former des concepts, [nous dit-il.] c'est une faon de vivre dans une relative mobilit et non pas une tentative pour immobiliser la vie ; c'est manifester, parmi ces milliards de vivants qui informent leur milieu et s'informent partir de lui, une innovation qu'on jugera comme on voudra, infime ou considrable : un type bien particulier d'information. [...] au niveau le plus fondamental de la vie, les jeux du code et du dcodage laissent place un ala qui, avant d'tre maladie, dficit ou monstruosit, est quelque chose comme une perturbation dans le systme informatif, quelque chose comme une mprise . la limite, la vie de l son caractre radical c'est ce qui est capable d'erreur. [...] Et si on admet que le concept, c'est la rponse que la vie elle-mme a donn cet ala, il faut convenir que l'erreur est la racine de ce qui fait la pense humaine et son histoire. L'opposition du vrai et du faux, les valeurs qu'on prte l'un et l'autre, les effets de pouvoir que les diffrentes
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DERRIDA, J. Quest-ce que la dconstruction ? Le Monde, mardi 12 octobre 2004. Propos recueillis par R.-P. D 70 Voir FOUCAULT, M. La vie : l'exprience et la science , Dits et crits, Tome 4, Paris : Gallimard, 1994, notamment pp. 774-775). 71 DELEUZE, G. Qu'est-ce que la philosophie ?, op. cit 72 Voir ce sujet, 72 VERPEAUX, M. Conclusions, Les nouveaux objets du droit constitutionnel , H. ROUSSILLON, X. BIOY, S. MOUTON (Dir.), Toulouse :PUSST, 2005, p. 406. linterrogation [de savoir si ltat suppose toujours une Constitution, et si linverse est toujours vrai] ne peut laisser indiffrents les constitutionnalistes qui ne doivent pas abandonner dautres disciplines ce champ nouveau de rflexion .
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socits et les diffrentes institutions lient ce partage, tout cela n'est peut-tre que la rponse la plus tardive cette possibilit d'erreur intrinsque la vie 73. Certains juristes vont savoir saffranchir du pass et adopter les enseignements du mouvement surraliste en librant les mots, en refusant de les cantonner l'utilitarisme troit auquel on les avait condamns. Par ce biais, le surralisme de BRETON a devanc les recherches des linguistes contemporains, attentifs distinguer le pouvoir du signifiant de la chose signifie. Oublieux du sens troit indiqu par les dictionnaires, les surralistes ont considr les mots en soi et examin leurs ractions les uns sur les autres. Ce n'est qu' ce prix, [note BRETON], qu'on pouvait esprer rendre au langage sa destination pleine, ce qui, pour quelques-uns dont j'tais, devait faire faire un grand pas la connaissance, exalter d'autant la vie 74. Or, si le droit est un langage, il doit tre lui aussi capable de se librer. Sous la plume de quelques rares inconscients , de nouveaux modles sont alors proposs : lEtat europen pourrait devenir une cit constitutionnelle 75 fonde non plus sur une Constitution mais sur un pacte fdratif 76 jouissant dune souverainet rinvente, transforme en subrainet , nologisme qui sefforce trs navement et de manire peu orthodoxe tymologiquement et philosophiquement de transcrire lide selon laquelle les Etats sont lorigine de lUnion europenne et lui sont subordonns 77. On laura compris : cette doctrine rformiste encore balbutiante, est partage entre les agitateurs de concepts plutt favorables lvolution des catgories existantes et les inventeurs de concepts prfrant du pass faire table rase afin de crer des nouvelles catgories. Le plus important nest donc peut-tre pas lobjet lui-mme que loutillage conceptuel sollicit pour le comprendre 78.

CONCLUSION : De quelque doctrine que nous nous rclamions, repenser la thorie gnrale du droit constitutionnel la lumire de lintgration europenne nest plus de lordre du souhaitable, cest une obligation et une urgence. Et mme si
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FOUCAULT, M. La vie : l'exprience et la science , Dits et crits, op. cit., p. 774-775). BRETON, A. Les pas perdus, Paris : Gallimard, 1990. 174 p. Coll. Limaginaire. 75 Voir notamment la conception de Dominique ROUSSEAU, Le droit constitutionnel en dbat, R.D.P. n3, 2008, p.725. 76 Se reporter aux travaux dOlivier BEAUD et sa thorie de la fdration, notamment, BEAUD, O. Fdralisme et souverainet. Notes pour une thorie constitutionnelle de la Fdration. R.D.P. 1998, n1, pp. 85 et svtes ou rcemment, Thorie de la Fdration, Paris : P.U.F., 2007. Coll. Lviathan. 77 DUBOS, O. LUnion europenne : Sphynx ou Enigme ? Etudes en lhonneur de Jean-Claude GAUTRON, Les dynamiques du droit europen en dbut de sicle, Paris : Pedone, 2004, p. 31. 78 Ibid., p. 30.
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 Lesprit humain invente plus facilement la chose que les mots [ entrainant] lusage de tant de termes impropres et dexpressions incompltes 79 ; mieux vaut se tromper que de ne rien tenter. Si lenjeu est essentiel, la tche est ardue ; les enseignants-chercheurs sy confrontant en permanence. Nos habitudes de penses entrainent des blocages thoriques persistants au point quun foss se soit creus, on la vu, entre la thorie expose dans nos manuels et la ralit. Mais dcharge de nos fixismes, nous conviendrons volontiers que lon ne peut concevoir lvolution dun concept quavec une parfaite connaissance du concept lui-mme. Il faut par consquent continuer denseigner nos grands auteurs et lhistoire de notre droit. Mais en mme temps, nous avons certainement pour mission dinscrire le droit constitutionnel dans lhistoire immdiate et dans lhistoire du monde parce que ce dernier bouge en permanence. Cest cette contemporanit, cette ractivit qui fait aujourdhui cruellement dfaut nos manuels. Nous hsitons rendre compte de ces bouleversements, peut-tre pour ne pas inscrire nos concepts dans une sorte de prcarit subie. Pourtant, il y a fort parier que cette modernit, ce rattachement de la thorie gnrale la ralit politique europenne pourraient tre non seulement entendus dans nos amphithtres mais au-del, pourraient revtir une vertu pdagogique insouponne. Mme si ce nest pas unanimement admis, il existe aujourdhui un droit constitutionnel europen qui apprhende un nouvel espace politique (dailleurs toujours en formation). Des manuels de droit constitutionnel europen commencent paratre. Cest sans doute un des signes les plus forts du dcloisonnement des disciplines et de losmose du droit constitutionnel et du droit europen 80. Reste quil y a encore des divergences dans les conceptions que lon peut avoir de ce droit : est-ce une nouvelle discipline81, le droit constitutionnel de lUnion Europenne, ou tout simplement lvolution du droit constitutionnel classique qui serait devenu, non plus le droit de lEtat mais le droit de lEtat membre permettant alors de redfinir nos concepts et de les adapter deux espaces diffrents et complmentaires : le territoire national et lespace europen ? Nous nen sommes pas encore trancher. Le droit constitutionnel pens par del et en de de lEtat ne fait pas lunanimit dans la doctrine. Alors en attendant le jugement de lhistoire, il est urgent de jeter un pont entre les diffrentes conceptions en prsence afin que le droit de nos manuels soit aussi celui dun vouloir vivre ensemble europen . Septembre 2008
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TOCQUEVILLE, A. De De la dmocratie en Amrique. Rd. Paris : Gallimard, 1961, Premire Partie, Chap. VII, p. 243. 80 CHALTIEL, F. Le droit europen dans les manuels de droit constitutionnel, Petites Affiches, 22 novembre 2006, no 233, p.17. 81 Voir le dbat entre Hlne GAUDIN et D. ROUSSEAU sur le thme du droit constitutionnel europen, R.D.P. prcite, pp. 721-730. Pour Dominique ROUSSEAU, le droit constitutionnel europen merge comme une nouvelle discipline .
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