Update : 14/08/2012

Axel Beelen

Congrs de lALAI 2012 KYOTO Questionnaire

1re sance Dveloppement de nouvelles plates-formes 1) Comment dfiniriez-vous le Nuage ( Cloud ) dans votre pays ? Il nexiste pas encore de dfinition lgale, juridique voire jurisprudentielle du phnomne cloud . Les professionnels se reportent gnralement la dfinition donne par le NIST. Pour le NIST, le National Institute of Standards and Technology, le cloud computing est l'accs via le rseau internet, la demande et en libre service des ressources informatiques virtualises et mutualises. NIST is the federal technology agency that works with industry to develop and apply technology, measurements, and standards. Il y a donc, selon le NIST, plusieurs lments au cloud computing : - lobligation davoir un accs broadband ; - les services sont offerts la demande et de manire automatique dornavant (lallocation des espaces ncessaires est automatique) ; - gnralement, cest en libre service et dlivrable dans la minute ; - le cloud concerne laccs des ressources informatiques (des servers, des applications, des plateformes) ; - les ressources sont mutualises. Autrement dit, il sagit de donnes des espaces/applications mis disposition des clients uniquement quand ils en ont besoin. Ds lors, les ressources non utilises peuvent tre attribues dautres personnes pendant ce temps-l. Ce que nous achetons avec le cloud, ce sont des possibilits despaces/dapplications que nous pouvons utiliser si nous le dsirons.

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2) Lexploitation des uvres, interprtations, phonogrammes, etc. est-elle considre dune manire gnrale comme se rapportant au Cloud ? = en quoi le cloud peut-il mettre en cause le droit dauteur? (la relation entre le
phnomne technique et le droit )

Le cloud (comme internet en gnral comme il en est une application) utilise pleinement les deux notions du droit dauteur que sont le droit de reproduction et le droit de communication au public (appel droit de reprsentation en France) et son droit de mise disposition. Toutefois, il existe toujours des exploitations qui nutilisent pas le cloud/internet comme la tldistribution par exemple.

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

3)

Existe-t-il dj des plates-formes commerciales spcialement destines aux utilisations dans le nuage ou se rapportant dune certaine manire de telles utilisations ? Vous attendez-vous ce que de telles nouvelles plates-formes soient mises en place dans un proche avenir ? Voir fichier Excel sur la liste des services belges. Les applications vont pleuvoir dans les annes venir particulirement au vu des avantages ou des inconvnients du cloud. Un rcent rapport franais prvoit une explosion du chiffre daffaires li linformatique dans les nuages, aux affaires ralises via internet. En effet, pour lanne 2012, le march du cloud computing est estim environ 42 milliards de dollars. 80 % des services du cloud computing relvent du secteur des logiciels. Les prochaines plateformes vont aussi inclure du cloud gaming afin de poursuivre les jeux o que nous soyons (http://www.lemonde.fr/technologies/article/2012/06/08/lecloud-gaming-laboratoire-de-modeles-economiques_1714047_651865.html) Dans lensemble, 90% des internautes se disent intresss par le stockage distance, selon une toute nouvelle tude du cabinet Pricewaterhouse Coopers. Seul problme, seuls 30% des personnes interroges seraient prtes payer pour cet hbergement. Question : certaines applications comme la VOD consultable distance sont-elles rellement du cloud ? Ces contenus en VOD (qui nest juste que du streaming avec clef daccs pendant un certain dlai) ne deviennent aucunement la proprit du client. Le cloud dans son aspect infrastructure apparat indispensable dans les oprations ncessitant beaucoup de mmoire ou de calculs mais qui sont des oprations uniques, one shot. Vont rester les questions relatives la confidentialit du service (un avocat peut-il y mettre ses conclusions) et sa fiabilit (ainsi que celles, fondamentales mais non traites ici, relatives au respect des rgles relatives au traitement des donnes caractre personnel).

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

4) Selon vous, quelle importance revtira le Cloud pour le droit dauteur dans les prochaines annes ? De la mme manire quinternet revtira de plus en plus dimportance pour le droit dauteur dans les prochaines annes, le cloud y grandira en importance galement. Ce sera surtout le cas partir du moment o nous serons tous connects en permanence, o nous possderons tous un smartphone qui nous permettra dchanger et de communiquer avec les autres en permanence. Il faudra aussi que chacun accepte la numrisation de ses contenus ainsi que leur copie distance et non plus chez soi. A ce moment-l, le cloud et internet seront dune importance capitale pour tous. La proprit littraire et artistique est concerne au premier chef par la mise disposition dinfrastructures, dont la location despace de stockage en ligne fait partie, et par la mise disposition de logiciels, notamment de lecture de contenus. Toutefois, les soucis de confidentialit et de protection de la vie prive devraient pendant quelques temps encore bloquer lmergence de ces services.

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2me et 3me sances Les traits de lOMPI, dits traits Internet, de 1996 sont-ils susceptibles de jouer un rle important pour rpondre aux questions juridiques souleves par lactivit Cloud (services dans le nuage) ? 1) Existe-t-il dans votre pays de la jurisprudence et/ou des exemples de (bonnes) pratiques concernant : 1.1) le droit de mise la disposition du public par rapport au stockage, la rcupration et la diffusion dans le nuage ? Si nous prenons le terme cloud dans une interprtation stricte, non, nous ne possdons pas encore de jurisprudence ou dexemples de bonnes pratiques en la matire. Cest beaucoup trop tt. Nous ne parlons du cloud en Belgique dune manire publique que depuis un an. Si nous considrons le terme cloud dans une interprtation plus large comme englobant les usages en gnral sur internet, alors, oui, nous pouvons considrer que nous possdons quelques exemples de jurisprudence ou de bonnes pratiques.

Exemples de bonnes pratiques (accords) En Belgique, les services de musique comme Deezer ou Spotify ont un accord avec la Sabam. De mme, YouTube et DailyMotion ont un accord avec la Scam/SACD franaise pour les contenus audiovisuels. Jurisprudence La jurisprudence qui pourrait sen rapprocher (dans une interprtation large du terme cloud) le plus est la jurisprudence dveloppe dans le contexte des B.B.S. (ou Bulletin Board System ) ou des affaires ThePirateBay (pour la mise disposition de liens illicites) ou encore laffaire Google News en Belgique voire au niveau europen diffrents arrts de la Cour de justice de lUnion europenne. Cour dappel dAnvers du 28 fvrier 2002 (B.B.S.) : lart. 11 de la loi du 30 juin 1994 transposant en Belgique la directive europenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes dordinateur (Moniteur belge du 27 juillet 1994) punit pnalement le dlit de contrefaon consistant mettre en circulation ou dtenir des fins commerciales une copie dun programme dordinateur en sachant que cette copie est illicite ou en ayant des raisons de le croire. Sur la base de cette disposition, la Cour dappel dAnvers a condamn lexploitant dun Bulletin Board System qui avait mis en circulation des copies illgales de logiciels. Les fichiers illgaux navaient pas t uploads par lexploitant du B.B.S. mais par des tiers. La Cour dappel a cependant malgr tout estim que la mise disposition des fichiers mme sils ont t placs sur le B.B.S. par des tiers dautres tiers
5

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

qui pouvaient les tlcharger rpond bien la notion de mise en circulation prvue par la loi sur la protection des programmes dordinateur. La Cour retint que cette mise disposition stait faite des fins commerciales car le B.B.S. se prsentait sous la forme dun march dchange des logiciels ; Arrt de la Cour dappel dAnvers du 26 septembre 2011 : o la Cour a conclu que ctaient bien les internautes qui commettaient des violations en masse des droits dfendus par la BEA grce aux logiciels de P2P. La Cour reconnat que les FAI ici en cause (Telenet et Belgacom, pas VOO) ntaient pas les auteurs des contrefaons. Toutefois, poursuit la Cour, larticle 87, 1er, al. 2 de la LDA permet au juge en cessation dagir lencontre dun intermdiaire dont on utilise les services pour commettre des infractions la LDA (le juge de premire instance avait rejet laction de la BEA). En cause bien sr lexemption de responsabilit de la directive e-commerce pour les intermdiaires sur internet. Les FAI ici en cause ont prtendu que bloquer laccs ThePirateBay en Belgique aux abonns belges reviendrait appliquer une obligation de contrle gnralise, interdite par la directive ecommerce. Les FAI ont aussi prtendu que ctait techniquement impossible et que ce blocage irait lencontre de la libert dexpression. Ils ont aussi prtendu que ce blocage empcherait galement les activits lgales que les internautes feraient avec ThePirateBay. La cour va considrer que lexemption de responsabilit de la directive e-commerce nest pas un obstacle lapplication lgard des FAI dune action en cessation demandant le blocage de certains sites internet car la BEA ne demande pas ce que la cour reconnaisse les FAI responsables des contenus qui existent sur ThePirateBay et qui transitent via leurs canaux. De plus, selon la cour, le fait pour les FAI dimplmenter ce blocage ne leur impose pas une obligation de contrle gnralise. A propos des usages permis via ThePirateBay (les copies pour usage priv), la Cour va dire que : dient te worden opgemerkt dat dit niet geldt voor het ter beschikking stellen van de werken aan andere deelnemers via het peer-to-peernetwerk (directe uitwisseling tussen computers van individuele internetgebruikers) . il faut remarquer que cela ne vaut pas pour la mise disposition doeuvres dautres utilisateurs par lintermdiaire de rseaux de P2P (qui effectuent des changes directes entre les ordinateurs dutilisateurs dinternet) La cour va poursuivre quelle peut donc imposer des mesures de blocage aux FAI car ils sont le mieux placs pour empcher les copies illicites via les
6

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

services de P2P style ThePirateBay et que cette mesure nest nullement disproportionne. La cour va analyser les deux mesures de blocage possibles : au niveau du DNS ou au niveau de ladresse IP de linternaute. La BEA considre que le blocage au niveau du DNS ne fournirait quune solution partielle et que pour avoir une solution sur le long terme, il faut implmenter les mesures de blocage au niveau des adresses IP personnelles. La cour reconnat quil nexiste aucune mesure de blocage infaillible et procurant une solution sur le long terme. Il faut aussi que la solution soit techniquement possible pour les FAI. Pour ces raisons, la cour va choisir le blocage au niveau du DNS mais uniquement pour 11 extensions de ThePirateBay et donc pas nimporte lesquelles ni celles qui pourraient apparatre dans le futur outre ces 11 ; Cour dappel de Bruxelles du 5 mai 2011 (affaire Google News) : La Cour dappel de Bruxelles a considr que pour effectuer les reproductions des pages internet (ou autres) dans son cache (diffrent du caching de la directive e-commerce car le cache de Google nest pas temporaire), Google devait galement obtenir lautorisation des ayants droit ; Les arrts de la CJUE en cause Sabam (et Netlog et Tiscali) o la Cour a refus un filtrage gnralis lavantage des membres de la Sabam ainsi que larrt Airfield du 13 octobre 2011. Dans le cadre de ce dernier arrt (qui concernait des communications au public via satellite), la Cour a dtermin qui faisait lacte de communication au public. En lespce, il peut sagir soit de la chane de tlvision concerne soit du fournisseur de bouquet satellitaire, soit encore des deux parties ensemble. Si on considre que cest lune des parties, dans ce cas-l, lautre en devient juste un sous-traitant. On pourrait aussi considrer que lacte de communication au public est ralis par les deux parties lorsque le fournisseur de bouquet satellitaire ajoute un public de la chane de tlvision (dun point de vue gographique ou aussi grce la technologie quil utilise qui largit le public originel de la chane de tlvision). Par analogie, dans le cloud par rapport larrt Airfield, on devrait se demander qui fait lacte de communication au public (voire de reproduction) dans le cas o le service de stockage dans les nuages comporte une possibilit de partage. Le fournisseur du service dans le nuage ou le client ? Ou les deux dans le cas o le fournisseur de service largit le public originellement vis par le client? De mme, on devrait se demander qui permet lacte de rcupration (si possibilit de partage encore ou si le service permet la rcupration des donnes sur dautres appareils du client ou de ses connaissances), le fournisseur de services dans les nuages ou le client ? Par rapport laccs, il faut se poser les mmes questions en sachant que laccs recouvre plusieurs services/possibilits comme le simple
7

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

visionnage ou la rcupration des donnes. Si on applique les principes dvelopps par la CJUE dans le cadre de larrt Airfield, ne pourrait-on pas considrer que tant que le fournisseur du service se borne ntre quun pur intermdiaire technique (un sous-traitant de son client en quelque sorte), cest le client qui ralise la communication au public et cest ds lors au client obtenir lautorisation des titulaires de droits lorsquil communique des uvres protges et non de simples uvres personelles? Le fournisseur du service dans les nuages devrait obtenir lautorisation des titulaires de droits lorsquil ajoute un public la communication originellement ralise par son client. Ce point est fortement tenir loeil; Arrt de la Cour de cassation belge du 27 mai 2005 (larrt copycenter ) o la cour a jug : Dat, derhalve, kopieerder blijft in de zin van de Auteurswet, degene die de kopie materieel vervaardigt, dan wel daartoe opdracht geeft, ook wanneer de kopie in een copycenter wordt vervaardigd door middel van een ter beschikking gesteld apparaat . Que, ds lors, la personne qui copie reste dans le cadre de la loi sur le droit dauteur celui qui ralise/produit la copie, galement dans le cas o elle a donn instruction pour raliser la copie. Ceci est galement le cas lorsque la copie a t ralise dans un copycenter au moyen dappareils qui ont t mis la disposition afin de raliser la copie.

Ces considrations rejoignent celles dveloppes dans le cadre de la question suivante sur la dtermination de la personne responsable de la mise disposition de contenus (non autoriss) dans lenvironnement cloud" (surtout mes considrations par rapport larrt Airfield).

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

1.2) les services dans le nuage susceptibles dtre pertinents pour dterminer la personne responsable de la mise disposition de contenus non autoriss dans lenvironnement Cloud ? Il faut ici analyser sil existe de la jurisprudence concernant soit les particuliers qui placent des contenus non autoriss sur le cloud/internet (qui le uploadent ), soit les oprateurs qui recueillent ce contenu non autoris, soit les oprateurs/entreprises qui font transiter ce contenu non autoris ou qui y donnent accs. Concernant les particuliers et les hbergeurs A ma connaissance, je nen connais pas moins de reprendre, par analogie, les exemples ThePirateBay (mais qui concernent plus la question de la source de la copie) et eBay et autres. Concernant les mere transits et les FAI Il sagit de reprendre ici une analyse de la jurisprudence Sabam (Tiscali et Netlog) de la CJUE. Services de stockages distance Nous pourrions aussi considrer que loprateur de service pourrait tre poursuivi. En effet, cest en quelque sorte lui qui ralise/contribue la communication au public. Il pourrait tre poursuivi pour complicit la fourniture de moyens techniques avec lintention de nuire (Code pnal belge).

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2)

Existe-t-il de la jurisprudence sur les mesures techniques de protection et sur linformation relative au rgime des droits sous forme lectronique dans lenvironnement Cloud ? Il ny a pas de jurisprudence concernant ce sujet.

10

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

3)

Comment rexaminer ou rvaluer le rle des traits de lOMPI par rapport au dveloppement du Cloud (services dans le nuage) ? Les Traits de lOMPI de 1996 ont t implments en Europe via la directive de 2001. Les Traits concernaient lvolution du droit dauteur lheure des nouvelles technologies et donc dinternet. Ils sont technologiquement neutres. Nous ne pensons pas quil faille modifier les traits suite lapparition du phnomne de linformatique dans les nuages (linfonuagique comme disent les Franais). En effet, les traits de lOMPI ont t crits afin de grer les droits dauteur dans le monde numrique, dans le monde dinternet. Et le cloud nest quune des facettes de ces utilisations. Il serait faux de croire que le cloud rvolutionne le droit dauteur.

11

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

4me sance Nouveaux modles conomiques pour la protection efficace du droit dauteur et des droits voisins dans le nuage : Rle de la gestion lectronique des droits dans les nouveaux modles conomiques N.B. : En gnral, les services proposs sur la base des technologies dites dinformatique en nuage ( cloud computing ) sont classs dans trois catgories : Logiciel en tant que service (Software as a Service SaaS), Plate-forme en tant que service (Platform as a Service PaaS) et Infrastructure en tant que service (Infrastructure as a Service IaaS).Sous lintitul Nouveaux modles conomiques pour la protection efficace du droit dauteur et des droits voisins dans le nuage , les travaux porteront surtout sur la catgorie PaaS, les catgories SaaS et IaaS revtant une importance mineure puisquelles nimpliquent normalementpas lutilisation duvres littraires et artistiques protges (des questions relatives au droit dauteur sur les logiciels ne seront pas abordes dans le cadre de ce congrs).

N.B. : Cette sous-section est consacre aux modles conomiques russis des auteurs et autres titulaires de droits qui assurent eux-mmes ou via un fournisseur de services (comme, par exemple, iTunes dans le nuage dApple)la commercialisation de leurs uvres ou objets protgs dans le nuage , sans doute en employant un systme de gestion des droits numriques (DRM) ainsi quventuellement des mesures techniques de protection (MTP). 1) Dans votre pays, quels types de services dans le nuage sont proposs et/ou mis disposition par des auteurs ou autres titulaires de droits proposant leurs contenus protgs ? Voir fichier Excel ( 20120620-Alai 2012-Liste de sites belges ). Nommons dj iTunes avec iCloud et iMatch essentiellement. Spotify. Deezer. Simfy. Soundcloud. Grooveshark. Ainsi que YouTube et DailyMotion si on prend le terme cloud dans une interprtation large. Et onlive.be : jeux en ligne.

12

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2)

Quels genres duvres sont proposs de cette faon (uvres musicales, littraires, photographiques, audiovisuelles, interprtations ) ? Chansons. Films et autres contenus audiovisuels si on choisit dy inclure YouTube et DailyMotion. Livres si on y inclut Google Books. En quelque sorte, mme le moteur de recherche de Google est du cloud puisque il permet une recherche de rsultats instantans, la demande et via des applications de calculs disposes dans des servers distance. Photos avec Picasa ou Flickr. Jeux avec onlive.be.

13

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

3)

Quels droits sont gnralement transfrs par les titulaires de droits aux fournisseurs de services dans le nuage ? Il sagit ici denvisager la relation existante entre les ayants droit et les oprateurs de ces diffrents services. Pour le savoir exactement, il faudrait pouvoir lire les conventions conclues entre les ayants droit et ces services. Toutefois, ces conventions sont extrmement confidentielles (Apple a refus de rpondre aux questions des ayants droit en France). Nous ne pouvons ds lors que supposer que : par rapport aux services de musique en ligne sous forme de streaming (Deezer et Spotify), les ayants droit (producteurs et Sabam en Belgique) ont transfr (licenc) les droits ncessaires (droit de reproduction et de communication au public1) afin de permettre/de mettre la disposition des internautes les diffrents contenus dans le cadre dun service bien dfini (de nos jours, ce ne sont plus les droits concds qui sont extrmement bien dfinis dans les diffrentes conventions mais bien les services offerts); pour les espaces de stockage, il nexiste actuellement aucune licence entre ces oprateurs et les ayants droit. Mais est-ce possible ? Car, ce ne sont pas les espaces qui stockent du contenu mais les internautes. Et les espaces pourrons-nous considrer les services de stockage en ligne comme des hbergeurs selon lart. 14 de la directive ? voire comme de simples fournisseurs de services, de simples intermdiaires ? il sagit de LA question la plus importante concernant ces services, celle de la qualification juridique de leur(s) activit(s).

Un peu comme au cinma o les producteurs auraient permis Apple de copier une copie des chansons que toute personne ayant un abonnement avec Apple pourrait voir.

14

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

4)

Quelles utilisations de contenus protgs les utilisateurs de ces services dans le nuage sont-ils autoriss effectuer? Il sagit maintenant denvisager les relations entrer les oprateurs de ces services et les usagers de ces services. Il faut lire les conventions gnrales dusages de ces services pour le savoir et pour connatre aussi les droits que les usagers concdent, en retour et travers des vritables contrats dadhsion, ces oprateurs de services. En ce qui concerne les services de musique en ligne en streaming, ces services ne cdent tous leurs utilisateurs que des droits temporaires : un droit de reproduction temporaire (et de communication temporaire si on considre que le streaming est de la communication et de la reproduction temporaire) leur permettant dcouter dans leur cadre familial (en tout cas, dans les limites des CGU de ces services) la musique stocke dans les serveurs de ces oprateurs. Pour leurs utilisateurs premium, ces oprateurs leur transfrent aussi un droit de reproduction plus permanent en ce sens quils peuvent aussi couter les morceaux off line mais toujours pour couter cette musique dans un cadre familial. Cet usage a t dvelopp afin de permettre ces utilisateurs premium dcouter aussi leur musique mme lorsquils se trouvent dans des endroits la couverture internet dficiente ou inexistante. Toutefois, rappelons quil sera impossible pour ces services de surveiller lusage qui est fait des services par les utilisateurs.

En ce qui concerne les espaces de stockage, ces oprateurs ne transfrent aucun droit aux utilisateurs puisquils pourraient se considrer juste comme des hbergeurs ou de simples fournisseurs de services. Souvent, il y a des limites dusage (appareils pour iCloud 10) imposs par le service.

En ce qui concerne les services mixtes comme Grooveshark, lutilisateur peut tlcharger sa musique et la faire partager aux autres. Mais, pour ce faire, Grooveshark est pourvu dun systme de reconnaissance de fichiers musicaux.

15

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

5)

Pouvez-vous donner des chiffres concernant les tarifs pratiqus et le montant total des revenus perus par les auteurs et autres titulaires de droits lorsque leurs uvres sont proposes dans le nuage ? Chiffres : voir fichier Excel 20120620-Alai 2012-Liste de sites belges . Montants des revenus perus par les auteurs : voir la Sabam et la Scam/SACD en Belgique ainsi que les producteurs correspondants.

16

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

6)

Quels types de MTP et de DRM sont utiliss par ces services ? Rappelons que les MTP et les DRM lis ces services sont imposs par les majors dans le cadre des ngociations. Les majors lient toujours leur accord pour un dveloppement dune offre lgale lajout de MTP et de DRM. Ceci afin de limiter un maximum les reproductions et les usages illicites. On la vu avec Grooveshark par exemple, impossible de tlcharger un contenu protg. iTunes possdait auparavant des DRM rendant impossible une certaine utilisation des fichiers tlchargs (FairPlay). Apple privilgie dornavant de vendre de la musique mais sans DRM depuis 2009. Apple distribue ces contenus audiovisuels avec des DRM. http://fr.wikipedia.org/wiki/FairPlay iTunes fonctionne toujours avec des mesures sur linformation des droits que nous pouvons modifier lorsque lon utilise iTunes. Les services de musique en ligne ne proposent gnralement que du streaming. Il accompagne ce streaming de mesures nous empchant de tenter quand mme de copier le contenu.

17

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

7)

Selon la lgislation de votre pays, dans quelle mesure les MTP sont-elles protges contre leur contournement non autoris ? Les DRM sont protges par lintermdiaire de notre article 79bis Le rgime des droits est lui protg via les dispositions de larticle 79ter de la LDA.

A. Analyse de ces deux dispositions 1. Article 79bis (DRM) Cet article permet de sanctionner conformment aux articles 81 et 83 86 de la loi belge sur le droit dauteur et les droits voisins du 30 juin 1994 (LDA) toute personne qui contourne une mesure technique efficace lorsque cette personne le sait ou a des raisons valables de le penser (quelle contourne une mesure technique efficace) et lorsque cette personne sait ou a des raisons valables de penser que le contournement quelle effectue peut faciliter la commission dinfractions vises larticle 80 de la LDA (le dlit de contrefaon). Cette disposition prcise aussi que le contournement des mesures techniques est rput faciliter la commission du dlit de contrefaon de lart. 80. A ct de la personne qui coutourne elle-mme les MTP, la loi permet de sanctionner toute personne qui fabrique, importe, distribue, vend, loue, fait de la publicit en vue de la vente ou de la location, ou possde des fins commerciales des dispositifs, produits ou composants, ou preste des services qui : 1 font l'objet d'une promotion, d'une publicit ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection de toute mesure technique efficace, ou 2 n'ont qu'un but commercial limit ou une utilisation limite autre que de contourner la protection de toute mesure technique efficace, ou 3 sont principalement conus, produits, adapts ou raliss dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace. Par mesure technique, la loi entend toute technologie, dispositif ou composant qui dans le cadre normal de son fonctionnement est destin empcher ou limiter en ce qui concerne les oeuvres ou prestations, les actes non autoriss par les titulaires de droits d'auteur ou de droits voisins. La loi ne veut protger que les mesures techniques qui sont rellement efficaces. Les mesures techniques sont rputes efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre ou d'une prestation est contrle par les titulaires du droit grce l'application d'un code d'accs ou d'un procd de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de la prestation ou d'un mcanisme de contrle de copie qui atteint cet objectif de protection.
18

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

A partir de la loi publication de la loi (depuis 2005 autrement dit), les ayants droit doivent prendre, dans un dlai raisonnable, des mesures volontaires adquates, y compris des accords avec les autres parties concernes, afin de fournir l'utilisateur d'une oeuvre ou d'une prestation, les moyens ncessaires pour pouvoir bnficier des exceptions prvues l'article 21, 2 (exception danthologie), l'article 22, 1er, 4 (reprographie), 4bis (reprographie enseignement), 4ter (exception enseignement numrique-reproduction), 4quater (exception enseignement numriquecommunication au public), 8 (exception reproduction patrimoine), 10 (enregistrements phmre organismes de radiodiffusion), 11 (handicap), et 13 (tablissements hospitaliers), l'article 22bis (bases de donnes), 1er, alina 1er, 1 5, et l'article 46, 3bis, 3ter, 7, 9, 10 et 12, lorsque celui-ci a un accs licite l'oeuvre ou la prestation protge par les mesures techniques. Ces exceptions sont dites privilgies car les MTP des ayants droit ne peuvent en bloquer laccs. Le Roi, par arrt dlibr en Conseil des Ministres, peut, aux conditions qu'Il fixe, tendre aux articles 22 1er, 5 (exception copie prive-droit dauteur), et 46, 4 (exception copie prive-droits voisins), la liste des dispositions vises l'alina 1er ds lors que cela ne porte pas atteinte l'exploitation normale des oeuvres ou des prestations, ni ne cause un prjudice injustifi aux intrts lgitimes des ayants droit. Lexception de copie prive a donc un statut diffrent en Belgique. En effet, dans le cadre des textes existants, les ayants droit peuvent placer des DRM bloquant lexercice de la copie prive. Il faut une intervention du Roi pour que lexception de copie prive passe dans le champ des exceptions privilgies de lart. 79bis, 2 de la LDA. A ce moment-l, les ayants droit devront prendre dans un dlai raisonnable des mesures volontaires adquates y compris des accords avec les autres parties concernes afin de fournir lutilisateur de luvre ou de la prestation les moyens ncessaires pour pouvoir bnficier de lexception pour copie prive.

Ce point doit tre lu en parallle avec lart. 23bis de la LDA qui dispose que lorsquil sagit d'oeuvres qui sont mises la disposition du public la demande selon les dispositions contractuelles de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement, les exceptions qui sont normalement dordre impratif ne le sont plus. Dans un environnement on-demand, on peut donc droger toutes les exceptions de la LDA y compris la reprographie et la copie prive. Ce point est dailleurs rappel au paragraphe 3 de cet article: Le 2 ne s'applique pas aux oeuvres et prestations qui sont mises la disposition du public la demande selon des dispositions contractuelles entre parties, de manire
19

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement. 4. Les mesures techniques de protection vises au 1er ne peuvent empcher les acqureurs lgitimes des oeuvres et prestations protges d'utiliser ces oeuvres et prestations conformment leur destination normale. Enfin, le dernier paragraphe de cet article prcise lui que : Les mesures techniques de protection vises au 1er ne peuvent empcher les acqureurs lgitimes des oeuvres et prestations protges d'utiliser ces oeuvres et prestations conformment leur destination normale. Toutefois, la Loi ne prcise pas ce quil faut entendre par destination normale. Les utilisateurs peuvent faire valoir leur droit en justice grce larticle 87bis dans le cas o les ayants droit leur bloquent, par des mesures techniques efficaces, laccs leurs exceptions dites privilgies. NB : La Cour constitutionnelle belge a valid lart. 79bis, 1er, 2 dans un arrt du 12 novembre 2009 (arrt 182/2009).

2. Rgime des droits (art. 79ter) On entend par information sur le rgime des droits: toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'oeuvre ou la prestation, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression dsigne galement les informations sur les conditions et modalits d'utilisation de l'oeuvre ou de la prestation ainsi que tout numro ou code reprsentant ces informations. Lart. 79ter va permettre de sanctionner conformment aux articles 81 et 83 86 de la LDA toute personne qui accomplit sciemment et sans autorisation: 1 la suppression ou la modification de toute information sur le rgime des droits se prsentant sous forme lectronique, et 2 la distribution, l'importation aux fins de distribution, la radiodiffusion, la communication au public ou la mise disposition du public des oeuvres ou prestations, et dont les informations sur le rgime des droits se prsentant sous forme lectronique ont t supprimes ou modifies sans autorisation, Il faut aussi que cette personne ait su ou ait eu des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entrane, permet, facilite ou dissimule une atteinte un droit d'auteur ou un droit voisin.

B. Texte de ces articles Article 79bis

20

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

79bis 1. Toute personne qui contourne toute mesure technique efficace, en le sachant ou en ayant des raisons valables de le penser et en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que ce contournement peut faciliter la commission d'infractions vises l'article 80, est coupable d'un dlit qui est sanctionn conformment aux articles 81 et 83 86. Le contournement des mesures techniques appliques, er conformment ou en vertu du prsent article ou conformment l'article 87bis, 1 , est rput faciliter la commission des infractions vises l'article 80. Toute personne qui fabrique, importe, distribue, vend, loue, fait de la publicit en vue de la vente ou de la location, ou possde des fins commerciales des dispositifs, produits ou composants, ou preste des services qui : 1 font l'objet d'une promotion, d'une publicit ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection de toute mesure technique efficace, ou 2 n'ont qu'un but commercial limit ou une utilisation limite autre que de contourner la protection de toute mesure technique efficace, ou 3 sont principalement conus, produits, adapts ou raliss dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace, est coupable d'un dlit qui est sanctionn conformment aux articles 81 et 83 86. Les dispositions du livre Ier du Code pnal, y compris le chapitre VII et l'article 85, sont applicables aux dlits er viss aux alinas 1 et 2. On entend par mesures techniques : toute technologie, dispositif ou composant qui dans le cadre normal de son fonctionnement est destin empcher ou limiter en ce qui concerne les uvres ou prestations, les actes non autoriss par les titulaires de droits d'auteur ou de droits voisins. Les mesures techniques sont rputes efficaces au sens des alinas 1 et 2 lorsque l'utilisation d'une uvre ou d'une prestation est contrle par les titulaires du droit grce l'application d'un code d'accs ou d'un procd de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'uvre ou de la prestation ou d'un mcanisme de contrle de copie qui atteint cet objectif de protection. 2. Les ayants droit prennent dans un dlai raisonnable des mesures volontaires adquates, y compris des accords avec les autres parties concernes, afin de fournir l'utilisateur d'une uvre ou d'une prestation, les er moyens ncessaires pour pouvoir bnficier des exceptions prvues l'article 21, 2, l'article 22, 1 , 4, er er 4bis, 4ter, 4quater, 8, 10, 11, et 13, l'article 22bis, 1 , alina 1 , 1 5, et l'article 46, 3bis, 3ter, 7, 9, 10 et 12, lorsque celui-ci a un accs licite l'uvre ou la prestation protge par les mesures techniques. Le Roi, par arrt dlibr en Conseil des Ministres, peut, aux conditions qu'Il fixe, tendre aux articles 22 er er 1 , 5, et 46, 4, la liste des dispositions vises l'alina 1 ds lors que cela ne porte pas atteinte l'exploitation normale des uvres ou des prestations, ni ne cause un prjudice injustifi aux intrts lgitimes des ayants droit. 3. Le 2 ne s'applique pas aux uvres et prestations qui sont mises la disposition du public la demande selon des dispositions contractuelles entre parties, de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement. 4. Les mesures techniques de protection vises au 1 ne peuvent empcher les acqureurs lgitimes des uvres et prestations protges d'utiliser ces uvres et prestations conformment leur destination normale.
er er

Article 79ter
1. Toute personne qui accomplit sciemment et sans autorisation, un des actes suivants : 1 la suppression ou la modification de toute information sur le rgime des droits se prsentant sous forme lectronique, et 2 la distribution, l'importation aux fins de distribution, la radiodiffusion, la communication au public ou la mise disposition du public des uvres ou prestations, et dont les informations sur le rgime des droits se prsentant sous forme lectronique ont t supprimes ou modifies sans autorisation, en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entrane, permet, facilite ou dissimule une atteinte

21

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

un droit d'auteur ou un droit voisin, est coupable d'un dlit qui est sanctionn conformment aux articles 81 et 83 86. Les dispositions du livre Ier du Code pnal, y compris le chapitre VII et l'article 85, sont applicables ce dlit. 2. Au sens du prsent article, on entend par information sur le rgime des droits , toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'uvre ou la prestation, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression dsigne galement les informations sur les conditions et modalits d'utilisation de l'uvre ou de la prestation ainsi que tout numro ou code reprsentant ces informations.

Section 3bis. - Actions relatives l'application des mesures techniques de protection. <insr par L 200505-22/33, art. 29 ; En vigueur : 27-05-2005>
Art. 87bis. 1. Nonobstant la protection juridique prvue l'article 79bis, le prsident du tribunal de premire instance et le prsident du tribunal de commerce, dans les matires qui sont respectivement de la comptence de ces tribunaux, sont comptents pour constater toute violation de l'article 79bis, 2 et 4 et, selon le cas : 1 soit enjoindre aux ayants droit de prendre les mesures ncessaires permettant aux bnficiaires des er exceptions prvues l'article 21, 2, l'article 22, 1 , 4, 4bis, 4ter, 4quater, 8, 10, 11 et 13, er er l'article 22bis, 1 , alina 1 , 1 5, et l'article 46, 3bis, 3ter, 7, 9, 10 et 12, ou aux dispositions dtermines par le Roi en vertu de l'article 79bis, 2, alina 2, de bnficier desdites exceptions lorsque le bnficiaire a un accs licite l'uvre ou la prestation protge ; 2 soit enjoindre aux ayants droit de rendre les mesures techniques de protection conformes l'article 79bis, 4. 2. L'action fonde sur le 1 est forme la demande : 1 des intresss ; 2 du ministre ayant le droit d'auteur dans ses attributions ; 3 d'un groupement professionnel ou interprofessionnel ayant la personnalit civile ; 4 d'une association ayant pour objet la dfense des intrts des consommateurs et jouissant de la personnalit civile pour autant qu'elle soit reprsente au Conseil de la Consommation ou qu'elle soit agre par le ministre ayant le droit d'auteur dans ses attributions suivant des critres dtermins par arrt royal dlibr en Conseil des Ministres. Par drogation aux dispositions des articles 17 et 18 du Code judiciaire, les associations et groupements viss aux points 3 et 4 peuvent agir en justice pour la dfense de leurs intrts collectifs statutairement dfinis. 3. L'action vise au 1 est forme et instruite selon les formes du rfr. Elle peut tre introduite par requte contradictoire conformment aux articles 1034ter 1034sexies du Code judiciaire. Le prsident du tribunal de premire instance ou le prsident du tribunal de commerce peut ordonner l'affichage de l'ordonnance ou du rsum qu'il en rdige pendant le dlai qu'il dtermine aussi bien l'intrieur qu'a l'extrieur des tablissements du contrevenant et aux frais de celui-ci, de mme que la publication de l'ordonnance ou du rsum aux frais du contrevenant par la voie des journaux ou de toute autre manire. L'ordonnance est excutoire par provision nonobstant toute voie de recours, et sans caution. Toute dcision est, dans la huitaine, et la diligence du greffier de la juridiction comptente, communique au ministre ayant le droit d'auteur dans ses attributions sauf si la dcision a t rendue sa requte. En outre, le greffier est tenu d'informer sans dlai le ministre ayant le droit d'auteur dans ses attributions du recours introduit contre toute dcision rendue en application du prsent article. 4. Est galement porte exclusivement devant le prsident du tribunal comptent en vertu du 1 , l'action er qui est connexe l'action vise au 1 et qui a pour objet la cessation d'un acte vis l'article 95 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur ou l'article 18 de la loi du 2 aot 2002 relative la publicit trompeuse et la publicit comparative, aux clauses
er er er

22

Update : 14/08/2012
abusives et aux contrats distance en ce qui concerne les professions librales.

Axel Beelen

23

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

8)

Le contournement non autoris des MTP constitue-t-il un problme pratique pour ceux qui proposent leurs contenus dans le nuage ? Oui. Car lorsquon modifie une MTP, on peut rendre le fichier transfrable ou coutable sur dautres supports que ceux voulus par les ayants droit. Toutefois, rappelons quApple lui-mme a il y a quelques annes abandonn ses DRM. Il y a donc apparition de plus de reproductions ou dusages illicites. Les fournisseurs de solution DRM ont aussi lobligation de faire voluer leur solution.

24

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

5. Modles conomiques chappant au droit dauteur N.B. : Cette sous-section est consacre aux modles conomiques des personnes, autres que les auteurs et autres titulaires de droits, qui tirent parti des contenus protgs dautrui et qui essaient avec ou sans succs dchapper toute responsabilit en matire de droit dauteur. A titre dexemple, on peut citer des services qui exploitent lexception de copie prive (comme, p. ex., les magntoscopes personnaliss en ligne) ou qui cherchent bnficier dune exonration de responsabilit en tant que fournisseur de services Internet (comme, p. ex., les cas prvus par la Directive e-commerce de lUE). En outre, les stratgies des auteurs qui mettent sur le march leurs uvres protges hors du cadre du droit dauteur (comme, p. ex., dans le cadre dune licence de contenu ouvert ou dune licence Creative Commons (CC)) peuvent galement tre considres comme des modles conomiques chappant au droit dauteur mme si elles sont bases sur le droit dauteur du point de vue technique). 5.1 Copie prive dans le nuage 1) Dans votre pays, existe-t-il des services et si oui de quel genre de services sagit-il qui proposent leurs utilisateurs de stocker des copies prives dans le nuage ? Par exemple, on peut citer les services de stockage accs limit (ex. le service Picasa de Google), les plates-formes en accs public (ex. FlickR) et des modles mixtes (ex. Facebook), mais galement les magntoscopes en ligne et ventuellement dautres types de services de stockage priv. Google Drive, iTunes, Facebook, Picasa, Flickr (voir fichier Excel).

Magntoscopes en ligne Introduction On a commenc parler des magntoscopes en ligne en mai 2008 avec le lancement le 19 mai 2008 du service Wizzgo qui permettait aux internautes denregistrer pour eux des missions de tlvision franaises et de les regarder plus tard quand bon il leur semblait. Wizzgo envoyait pour ce faire, de manire crypte une copie de lmission choisie. Lutilisateur peut ensuite visionner, conserver, et reproduire sur tout support numrique le programme. Saisi de laffaire, le tribunal de grande instance de Paris a jug en rfr le 6 aot 2008 que le service offert par Wizzgo ne pouvait pas se prvaloir de l'exception de copie prive. Le tribunal a galement estim que l'activit de Wizzgo "ludait toute rtribution des droits de proprit intellectuelle" et qu'elle tait donc "manifestement illicite". Plus tard, le 6 novembre 2008, le mme tribunal va rappeler quen outre les activits de Wizzgo ne sont pas couvertes par lexception de copie prive (s'inspirant l d'une jurisprudence dfinie en 1984). Pourquoi ? Tout simplement parce que larticle L 1225 2 du code de proprit intellectuelle dispose que lorsque loeuvre a t divulgue,
25

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

lauteur ne peut interdire : (...) les copies ou reproductions strictement rserves lusage priv du copiste et non destines une utilisation collective. Larticle L 211-3 poursuit : les bnficiaires des droits ouverts au prsent titre ne peuvent interdire : (...) les reprsentations prives et gratuites effectues exclusivement dans un cercle de famille. . Les exceptions la toute-puissance des droits dauteur tant dinterprtation stricte, il en ressort que la copie doit tre rserve lusage du copiste. Elle doit tre faite par le copiste pour son propre usage. Ds lors, lexception de copie prive ne saurait tre applicable une socit qui offre un service de copie des tiers, le copiste et lusager ntant pas la mme personne . En clair : pour que l'exception de copie prive s'applique, il faut que la personne qui ralise la copie et celle qui l'utilise soient la mme personne2. Cette dcision confirme une premire ordonnance rendue cet t cette fois la demande de M6 et W93. Wizzgo a ferm son service le 26 novembre 2008. A ct de Wizzgo sont apparus dautres services. RecordMe par exemple o les enregistrements taient stocks ailleurs que chez linternaute. Ce systme permettait donc de regarder ses films et sries de nimporte quel endroit condition davoir un accs internet. Une fois le programme enregistr, il tait possible de le visualiser pendant 15 jours. Via RecordMe, il tait impossible de tlcharger le fichier sur son ordinateur. Le site a ferm aussi en 2008.

De nos jours Actuellement, quand nous parlons de magntoscopes en ligne, nous pensons tout autre chose. Il sagit de lenregistrement de sries, films, missions sur ordre du client par un tldistributeur pendant que la personne regarde une autre mission et lorsque lappareil, pour une raison ou une autre, ne peut plus enregistrer en local. Ces raisons peuvent tre multiples et pourraient, par exemple, concerner une impossibilit technique lorsque la capacit du rseau qui arrive chez la personne pourrait savrer insuffisante un moment donn (lorsque la personne enregistre un programme alors quelle en regarde un autre). Il sagit ds lors de faire stocker du contenu (ici audiovisuel) dans le nuage pendant un certain temps afin de satisfaire lordre denregistrement que la personne a donn. Il y a une vritable copie dans les servers de loprateur. Et une copie par ordre donn. Une mme mission peut avoir t
2

Quid en BE suite larrt copycenter de 2005? O la copie prive doit aussi avoir t ralise dans un but non commercial et ce nest pas le cas de Wizzgo. Notons que la dcision US Cablevision dappel du 4 aot 2008 va dans un sens tout fait oppos.

26

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

enregistre plusieurs fois si plusieurs personnes en ont donn lordre (mon voisin demande lenregistrement du mme programme au mme moment = 2 enregistrements). Lorsque linternaute va vouloir regarder le programme enregistr, loprateur va lui envoyer en streaming lmission enregistre. Toutefois, pour des raisons de transparence commerciale, loprateur est oblig de prvenir le client que son contenu ne sera conserv que pendant une certaine dure. On remarque de plus que la capacit denregistrement dpend de la capacit denregistrement du disque dur du client voire ne vient pas sajouter la capacit denregistrement du client sur la base de la capacit du disque dur de son dcodeur et pour laquelle la redevance copie prive a t paye (sur lappareil reprenant le disque dur du client). Il est donc bien clair que lenregistrement se passe dans les nuages, sur des servers distance et non plus sur les appareils du particulier.

Toute la question est maintenant de savoir si le stockage distance, ce magntoscope distance, est couvert par lexception de copie prive. En effet, il est clair que, par lintermdiaire de ces services proposs par des tldistributeurs, les particuliers vont essentiellement faire stocker des contenus audiovisuels protgs. Si on applique lart. 22 et son interprtation donne par la Cour de cassation le 27 mai 2005, le copiste est celui qui ralise la copie ou qui a donn instruction pour raliser la copie. Toutefois, lexception comporte deux conditions (tant actuellement que lorsque la loi de 2005 sera envigueur). Il faut que : 1. la reproduction ait t faite dans le cercle de famille (condition 1) ET 2. la reproduction soit rserve au cercle de famille (condition 2). Le concept de cercle de famille nest pas dfini dans la loi. Il faut se reporter la jurisprudence de la Cour de cassation. Ce concept pourrait viser deux possibilits : soit il est fait rfrence au lieu physique o la copie est effectue (dans ce cas il faut que lappareil qui ralise la copie soit situ dans les locaux familiaux), soit il sagit du lien familial qui doit exister entre les personnes prsentes au moment de la reproduction (dans ce cas, lexception nempcherait pas une copie effectue en dehors du foyer familial, lendroit physique o la copie est effectue important peu finalement).
27

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

La condition 2 de lexception semble videmment tre remplie. Mais quid de llment 1 : le fait que la reproduction doit tre effectue, faite DANS le cercle de famille ? Si tel est le cas : nous pourrions considrer que cette condition renvoie lacte de copie. Ds lors, nous devrions aussi considrer que lacte en tant que tel (le fait dappuyer sur le bouton du PC/smartphone ou autre) peut avoir t ralis dans le cercle de famille. Lorsque cette volont de copier a t ralise/exprime dans un environnement professionnel, rappelons que cela nest plus de la copie prive depuis larrt Padawan de 2010. Lacte de copie (= lacte par lequel le copiste va concrtiser son souhait de faire une copie) peut tre effectu de ou en dehors du cercle de famille (voir arrt copycenter de la Cour de cassation belge). Peu importe alors que la copie en tant que telle sera sauvegarde dans les nuages et donc en dehors du cercle de famille. Avec le cloud, on pourrait donc considrer que la reproduction est techniquement effectue par le cloud en dehors du cercle de famille mais - cette reproduction ne peut se faire qu la demande de lutilisateur et - la reproduction seffectue sans lintervention dun tiers (elle se fait de manire automatique). Rappelons aussi que lexception pour copie prive belge diffre de celle de la directive europenne reprise larticle 5, 2, b : 2. Les tats membres ont la facult de prvoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prvu l'article 2 dans les cas suivants: b) lorsqu'il s'agit de reproductions effectues sur tout support par une personne physique pour un usage priv et des fins non directement ou indirectement commerciales, condition que les titulaires de droits reoivent une compensation quitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques vises l'article 6 aux uvres ou objets concerns; Lexception pour copie prive a donc une porte plus large au niveau europen. Elle permettrait a priori dy inclure les actes de copies effectues en dehors du cercle familial, par une personne prive pour son usage personnel et celles donc effectus via le cloud4.

Dans un avis de la Commission europenne rendu dans le cadre de la prparation de la directive de 2001, elle indique que la personne prive peut parfaitement confier un tiers lexcution de la copie.

28

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

Si tel nest pas le cas (le fait que ces copies ne tombent pas dans lexception de copie prive belge), il est alors clair que cela ressort du droit exclusif des diffrents ayants droit. Les particuliers, clients de ces grands oprateurs audiovisuels, feront donc chaque fois, des actes illicites en allant faire stocker dans le nuage les contenus enregistrs (puisquil est difficile de considrer que les particuliers vont aller faire enregistrer autre chose que des uvres protges). Leur responsabilit peut donc tre clairement engage. Les particuliers pourraient aussi appeler la cause les oprateurs qui ne les auraient pas prvenus ! La solution pour les oprateurs serait de conclure des accords avec les ayants droit dans le but de liciter ces enregistrements. Toutefois, il est pratiquement impossible pour ces oprateurs de pouvoir contacter lavance tous les ayants droit concerns potentiellement. Une des solutions pratiquement acceptable serait de faire entrer ces enregistrements dans une nouvelle copie prive ou une copie prive largie et recouvrant dornavant clairement les copies faites par des particuliers quand ces copies sont stockes ailleurs que chez les particuliers. Llargissement de la notion de copie prive belge aux enregistrements dans le nuage est reconnu par la CJUE dans son arrt Padawan de 2010. O la Cour a considr que la rmunration doit compenser mme le prjudice potentiel. La Cour a aussi prcis que toute copie ralise par un particulier engendre un prjudice lauteur, prjudice qui doit tre rpar (considrant 44). Cet arrt ouvre aussi la porte la rmunration pour les services qui reproduisent les uvres des ayants droit. En effet, dans son considrant 46, la Cour dit qu la place des consommateurs, ce peut tre ceux qui disposent dappareils, de supports ou dquipements de reproduction numrique qui peuvent tre tenus de payer la copie prive. En effet, ils mettent la disposition des consommateurs des appareils, des supports, des quipements de reproduction ou mme des services de reproduction permettant deffectuer des copies prives (considrant 48).

29

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2)

Sur le plan juridique, dans quelle mesure les oprateurs de services de ce genre tirent-ils profit de lexception de copie prive dont bnficie lutilisateur ? La lgislation sur le droit dauteur prvoit-elle dautres exceptions ? (N.B. les exonrations gnrales de responsabilit sont traites sous 5.2). On peut stocker du contenu dans les nuages . Il sagit dun bon moyen pour exercer son droit la copie prive. Cela rend-il par exemple Google pour son Google Drive responsable, redevable de la rmunration pour copie prive ? En ce qui concerne les tldistributeurs qui permettent lenregistrement de programmes dans les nuages, voici ce que nous pouvons dire. Lexception pour copie prive est prvue en Belgique lart. 22, 1, 5 de la LDA (avec une formulation qui doit changer suite lentre en vigueur on lespre prochaine de la loi belge transposant la directive de 2001). La rmunration est prvue aux articles 55 et suivants de la mme loi. Larticle 55 de la LDA rend exigible la rmunration pour copie prive pour toutes les reproductions prives des uvres audiovisuelles y compris en-dehors de lapplication de lexception de lart. 22 et 46 de la LDA. Rappelons quen Belgique les articles 23bis et 47bis rendent suppltives les exceptions dans lenvironnement on-demand. Lexception du 22, 1, 3 dispose que : 1. Lorsque l'oeuvre a t licitement publie, l'auteur ne peut interdire : 3 l'excution gratuite et prive effectue dans le cercle de famille ou dans le cadre d'activits scolaires; . La Cour de cassation belge a prcis ce quil faut entendre par cercle de famille : il faut quil y ait un groupe restreint avec une certaine intensit de rapprochement, des liens sociaux assimilables des liens familiaux. Lexcution dune uvre est autant son excution live que son excution via une sono ou autre des personnes sur place. On oppose excution transmission ou retransmission de luvre des personnes distance. Prcision : les actes de mises disposition sur rseau ne tombent pas dans le champ de lexception 22, 1, 3 car les destinataires ne sont pas prsents sur place. Toutefois, ds lors, quel sort rserver aux transmissions et mises disposition sur rseau pouvant raisonnablement tre qualifies de prives (lenvoi par email dun fichier un membre de ma famille)? Conclusion : on pourrait considrer que ces oprateurs de rseau tirent profit dune certaine interprtation de lexception de copie prive. En effet, cette mise disposition du client dun lien une copie stocke chez loprateur revient ce que cette dernire ralise des actes/services quelle nest normalement lgalement pas
30

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

autorise effectuer. Loprateur profite ainsi en quelque sorte de lexception de copie prive de ses clients : pour pallier une lacune technique ; car il met disposition de ses clients un service pour lequel il na aucune autorisation et ce dans un but commercial (rappelons que le 5.2.b de la directive infosoc impose que la copie soit effectue dans un but non commercial). A contrario, cest le rgime de droit commun qui devrait jouer. Cela obligerait les tldistributeurs rcuprer lensemble des droits relatifs aux contenus qui pourraient tre enregistrs dans les nuages. Ce qui savrerait trs vite pratiquement impossible.

31

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

5.2 Modles chappant au droit dauteur bass sur des exonrations prsumes de responsabilit ou des interprtations restrictives du droit de mise disposition 1) Dans quelle mesure les oprateurs de services dans le nuage bnficient-ils dune interprtation restrictive du droit de mise disposition (ou de communication au public, ou dexcution publique) ? La question se poser ici est de savoir si les restrictions dusage que ces oprateurs de services imposent dans leur CGU (= de vritables clauses dexemption de responsabilit) suffisent les dgager de toute responsabilit. Quid si les utilisateurs vont plus loin que les CGU ? Noublions pas que lon ne peut mettre des clauses exonratoires de responsabilit dans nos contrats que si elles ne vident pas le contrat de sa substance. Toutefois, la rdaction de ces CGU naccorde pas une protection absolue. En effet, qui dit que lun des clients de lun de ces services ne va pas quand mme, lencontre des CGU des services, donner son identifiant et son mot de passe quelquun dautre, utiliser un service de streaming lors dune fte qui nest plus familiale ? La protection nest jamais absolue sur internet. Les fraudes sont TOUJOURS possibles. De plus, ces services saccompagnent gnralement dun Service Level Agreement trs bas o ils sexonrent de toute responsabilit en cas de coupure du rseau ou de pertes des donnes y stockes. Ils considrent que cest lutilisateur veiller la sauvegarde de ses donnes mme si il a pay pour pouvoir les stocker l-bas. Cette clause exonratoire de responsabilit-l est-elle ds lors encore valable ?

32

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2)

Selon le droit de votre pays, quel est le statut juridique (responsabilit primaire ou subsidiaire contrefaon par fourniture de moyens ou complicit de contrefaon ; responsabilit substitue ; autre notion de responsabilit telle quincitateur, Strer ) du fournisseur de services dans le nuage par rapport aux contenus protgs mis disposition par les utilisateurs du service ? Actuellement, de par la nouveaut de ces services, ils nont pour linstant aucun statut en particulier. Il faut ds lors voir si on peut leur appliquer par analogie les catgories existantes : hbergeur, mere transit ou FAI voire simple fournisseur de services. Peut-on appliquer aux services dans le nuage qui fournissent du stockage la jurisprudence relative aux hbergeurs/diteurs ? Pour les fonctionalits qui vont au del du primtre des activits de la directive, on retombe dans le droit commun de la responsabilit civile et/ou pnale soit pour les actes de reproduction ou de commu effectus par eux soit pour complicit par fourniture de moyens techniques pour les actes effectus par leurs clients. La rponse nest pas aise. En effet, lart. 14 de la directive relative aux services dhbergement dispose quil sapplique aux intermdiaires qui stockent les informations/documents fournis par quelquun. Elle ne dit pas quelle sapplique aussi aux intermdiaires qui font stocker sur des servers appartenant autrui en leur nom et pour leur compte des informations fournies par des tiers. De plus, le stockage, dans le cloud, pourrait trs bien tre ralis par plusieurs socits diffrentes sous-traitantes dun fournisseur de services, chacune de ces socits sous-traitantes dtenant un morceau du fichier. Aucune dentre elles ne dtient alors le fichier illicite compltement. Ce nest que lorsque le client envoi un ordre de rapatriement que le fichier est recompos sur le PC du client. Dans un environnement nuagique, le prestataire nest quun intermdiaire entre son client et ses sous-traitants. Lhbergeur au sens de la directive de 2000 est celui qui stocke de linformation dun tiers, information destine tre mise la disposition du public5. En effet, cette notion (celle dhbergeur) vise les FAI qui stockent par exemple des sites web. Ces sites web dont destins tre consults par le public. Ds lors, peut-on considrer quun prestataire qui offre un espace de stockage SANS possibilit de partage du contenu entre dans cette dfinition ? Doit-il pour cela tre considr comme diteur ? Il nencourage en rien le stockage, ni naide son

Voir la dfinition franaise.

33

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

entreposage6. De plus, comment savoir que le client a mis du contenu protg sur son espace de stockage si cet espace reste priv ? Dans le cas o le prestataire offre une/des possibilits de partage, nous pourrions leur reconnatre la qualit dhbergeur. Mais il y aurait un certain paradoxe reconnatre le statut dhbergeur de prestataires de services plus aboutis, permettant un tel partage (un degr suprieur dintervention du prestataire devant plutt, dans lesprit de la directive, le rapprocher du statut dditeur). Nous pensons ds lors quil faudrait reconnatre ds le dbut sans distinguer si le service de stockage propose ou ne propose pas des possibilits de partage quil puisse tre considr comme hbergeur. Une autre subdivision pourrait apparatre. Soit le prestataire stockent les contenus sur ses propres serveurs, soit il les fait stocker sur des serveurs qui ne lui appartient pas. Dans le premier cas, nous pouvons considrer quil sagit dun vrai diteur (Apple pour iTunes gre les contenus et les diffrents abonnements Apple sait ce que ses clients ont stock puisque Apple peut mme le leur rendre dans une meilleure qualit via iMatch). Dans le second cas, ce prestataire devrait juste tre considr comme un pur fournisseur de services qui ne devrait subir aucune responsabilit. Il devrait juste pouvoir tre appel la cause pour tre oblig dvoiler le nom de ses soustraitants. Toutefois, rappelons quune partie de la doctrine considre que le fait de faire stocker les informations sur des servers qui nappartiennent pas au prestataire de service ne lui fait pas perdre la qualit dhbergeur. Nous tenons rappeler que les considrations qui prcdent ne sont bases que sur notre propre interprtation puisque la loi est muette sur ce point et que nous navons au jour daujourdhui aucune jurisprudence sur le sujet. Autre sous-distinction. Si le service est fourni gratuitement, loprateur pourrait ne pas tre considr comme un rel prestataire de services de la socit de linformation7 et ne pourra
Cela nous permet de diffrencier ces services des activits des socits comme Wordpress qui proposent des espaces pour crer des blogs. Wordpress met disposition dautrui de lespace pour quautrui y crive quelque chose, ce quelque chose tant destin tre publi, mis la disposition du public.
7 6

La loi belge dfinissant un tel prestataire comme celui qui fournit un service prest normalement contre rmunration, distance par voie lectronique et la demande individuelle dun destinataire de services . Le normalement ne signifie pas quun paiement doit ncessairement tre ralis mais quil suffit quil y ait une forme de contrepartie conomique (de la publicit ?).

34

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

alors pas bnficier de lune des trois catgories de la directive e-commerce. Toutefois, cette condition de paiement nest actuellement plus considre comme ncessaire. Ds lors, si un service de stockage propose ses services gratuitement, il pourrait encore tre considr comme un hbergeur au sens de la directive de 2000.

35

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

3)

Dans votre pays, les fournisseurs de services dans le nuage bnficient-ils dune exonration de responsabilit (comme celle, p. ex., prvue par la Directive ecommerce de lUE) et, si oui, dans quelle mesure (p. ex., irresponsabilit totale ou exonration uniquement en ce qui concerne lobligation de verser des dommages et intrts) ? Merci de citer et de prsenter brivement les dispositions lgales et la jurisprudence correspondante. A ma connaissance, il nexiste pas de disposition particulire pour les fournisseurs de services dans le nuage mis part celles qui dcoulent de la loi belge transposant la directive e-commerce si on considre les services de stockage distance comme des hbergeurs (le dbat nest pas clos ce sujet voir discussion sous la question prcdente). Lhbergeur offre la fourniture dun service de la socit de linformation consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service8. On oppose les activits dhbergement des activits dditions. Les activits dhbergement et ddition ont en commun dassurer la diffusion dune uvre auprs du public. Elles se distinguent en ce que lhbergement renvoie une simple prestation technique tandis que ldition suppose un jugement sur la veur ou lintrt dun contenu et une volont de diffuser celui-ci auprs du public. Selon certains, la dfinition dhbergeur nimplique toutefois pas que lespace serveur destin au stockage appartienne lintermdiaire concern. Nous pourrions ds lors insrer dans la dfinition de lhbergeur le fait de mettre disposition un espace particulier au sein dun site web par son titulaire. Dans un tel cas de figure, le titulaire du site sera considr comme hbergeur et ce mme si son site nest pas stock sur son propre serveur. Mais cela reste hautement controvers. Ce qui va suivre va analyser quelles sont les obligations incombant lhbergeur qui occupent une place centrale dans le dveloppement dinternet. Rappelons que lorsquune socit est hbergeur et fournisseur daccs internet ( la responsabilit amoindrie par rapport aux hbergeurs), elle sera automatiquement considre comme hbergeur. Le rgime de responsabilit sapplique tant en matire civile que pnale.

Lart. 6-I-8 de la LCEN franaise dfinit lhbergeur comme une personne qui assure, mme titre gratuit, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, dcrits, dimages, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires .
8

36

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

Tandis que les activits de simple transmission dinformations (mere conduit) bnficient dune exonration gnrale de responsabilit (moyennant certaines conditons), lhbergeur se voit, quant lui, partiellement exempt linstar du prestataire ralisant un stockage dinformations sous forme de caching. Les conditions de mise en uvre de la responsabilit de lhbergeur (art. 20 de la loi BE) Pour que lart. 20 puisse sappliquer, il faut que lhbergeur soit rest cantonn dans son rle dintermdiaire. En effet, lhbergement doit tre effectu la demande dun client, cd en-dehors de la volont de lintermdiaire. Si tel est le cas, le rgime de responsabilit peut trouver sappliquer. Celui-ci prvoit que lhbergeur nest pas rput responsable des informations quil a stockes la demande dun client la condition quil nen ait pas eu connaissance. A linverse, si lhbergeur a cette connaissance, il ne bnficiera de lexonration de responsabilit que sil a agi promptement pour retirer les informations ou rendre laccs celles-ci impossible9 et pour autant quil agisse conformment la procdure prvue au 3 (art. 20, 1er, 2). Cette procdure se distingue clairement dune procdure de notice and take down soit un mcanisme de retrait automatique des contenus par lhbergeur. Il faut ici faire une distinction entre le civil et le pnal : Sur le plan pnal, lhbergeur doit avoir une connaissance effective de lactivit ou de linformation illicite ; Sur le plan civil, il devra avoir eu une simple connaissance circonstancie cd une connaissance de faits ou de circonstances laissant apparatre le caractre illicite de lactivit ou de linformation. Cette connaissance peut rsulter dune notification informelle ou mme natre de circonstances autres que la notification. On le voit, pour voir sa responsabilit engage, trois conditions doivent tre remplies : 1. Lhbergeur doit avoir une connaissance10 dactivits ou dinformations illicites ET
Lhbergeur peut (il ny est pas oblig) donc simplement prendre les mesures conservatoires afin de bloquer laccs au site incrimin.
10 9

Toute la question tant de savoir partir de quel moment peut-on considrer que le prestataire a connaissance de lillgalit du contenu quil hberge dfaut de linstauration dune vritable procdure de notification (et de retrait) 37

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2. Ne pas avoir agi promptement pour retirer les informations ou rendre laccs celles-ci impossibles ET 3. Le contenu doit tre manifestement illicite (rvisionniste, pdophile, incontestablement outrageant, etc.). De plus, lhbergeur doit communiquer au procureur du Roi les informations illicites ds quil en a connaissance effective ( sur le champ ). Le procureur du Roi devra prendre alors les mesures utiles conformment lart. 39bis du Code dinstruction criminelle. Il pourrait demander lhbergeur les informations pertinentes afin didentifier les destinataires des services avec lesquels il a conclu un accord dhbergement. Lorsque ces informations ont t transmises au procureur du Roi, lhbergeur peut prendre des mesures visant empcher laccs aux informations litigieuses (en supprimant laccs ladresse IP du site). Il ne pourra faire plus aussi longtemps que le procureur du Roi na pas pris une dcision concernant le copiage, linaccessibilit et le retrait des documents stocks dans un systme informatique. Lobligation de collaboration Paralllement ce rgime de responsabilit, les hbergeurs ont aussi une obligation de collaboration avec les autorits judiciaires. Toutefois, cette contrainte nquivaut nullement leur imposer une obligation gnrale et absolue de surveillance. La surveillance a priori Conformment la directive europenne, la lgislation belge ne prvoit aucune obligation gnrale de surveillance des informations transmises ou stockes. Elle nimpose pas davantage lhbergeur dobligation de recherche active des faits et des circonstances rvlant des activits illicites. Ce principe gnral est tempr par le fait que cette absence de surveillance ne vaut que pour les obligations caractre gnral . Ds lors, les autorits judiciaires comptentes pourraient dcider dimposer, dans un cas spcifique, une obligation temporaire de surveillance. Mais uniquement donc sous deux conditions : 1. Il faut que cette obligation soit temporaire, ncessaire et cible sur certaines activits bien identifies ET 2. Il faut au pralable une autorisation des autorits judiciaires comptentes. Cela pourrait concerner par exemple la sauvegarde de la sret de lEtat, la dfense et la scurit publique.

38

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

4) De mme, selon le droit de votre pays, quelle obligation de prudence ou de diligence incombe aux fournisseurs de services dans le nuage en matire de surveillance et ventuellement de suppression des contenus non autoriss ? Voir les dispositions belges dcoulant de la loi transposant la directive e-commerce et les prcisions apportes dans les deux questions prcdentes. Avec la grande question : peut-on appliquer par analogie ces services les dispositions qui existent pour les hbergeurs de contenus ? Ce nest pas clair

39

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

5) Quelles preuves doit prsenter le titulaire de droits pour faire retirer des contenus non autoriss ? Il ny a pas de preuves unifies et varient de pays en pays. Chaque oprateur a mise en place ses propres procdures. Outre sa qualit et son intrt agir en justice, il doit prouver quil est bien layant droit de luvre concerne. De plus, il doit pouvoir satisfaire lensemble des conditions des diffrentes procdures de notice and take down. Rappelons que les conditions des notice and take down ne sont pas (encore) rgles par la loi.

40

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

6)

Dans votre pays, y a-t-il des contrats conclus entre fournisseurs de services dans le nuage et titulaires de droits concernant lutilisation des contenus protgs par le droit dauteur par les utilisateurs des services dans le nuage ? Voir la Sabam pour Deezer (qui a videmment aussi des accords avec les majors) et les autres oprateurs de musique en ligne et la Scam/SACD pour YouTube et DailyMotion. A ct de ses cts, il peut y avoir des contrats commerciaux entre ses fournisseurs de services et des fournisseurs daccs internet. Ces contrats commerciaux ne sont pas des conventions relatives la fourniture de contenus mais des conventions qui relvent plus du domaine de marketing par exemple Belgacom sengage promouvoir le service Deezer en change dun prix rduit pour ses clients, clients qui peuvent toujours sabonner au service par leurs propres moyens. Il ny a aucun lien direct entre les producteurs et Belgacom ce sujet.

41

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

7)

Dans votre pays, quels services dans le nuage qui chappent au droit dauteur fonctionnent avec succs et quels services qui avaient essay dchapper au droit dauteur ont t interdits ou ferms ? Nous nen connaissons aucun. Sauf si nous y incluons bien sr les diffrents services de P2P qui favorisent les changes illicites.

42

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

8)

Dans votre pays, y a-t-il des modifications lgislatives ltude en ce qui concerne la responsabilit des prestataires qui fournissent des services dans le nuage ? En particulier, attendez-vous une diminution ou une augmentation de la responsabilit des fournisseurs de services ? La Commission europenne rflchit aux modifications apporter la directive ecommerce. Elle a rcemment lanc une vaste consultation publique intitule A clean and open Internet: Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries . http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/clean-and-openinternet_en.htm Aprs une premire consultation publique en 2010, la Commission a not que l'essentiel de la directive de 2001 tait apprci par les acteurs, mais que l'article 14 posait selon elle trois difficults : 1. une trop grande diversit dans les transpositions de la directive par les tats membres, et dans l'interprtation des rgles par les tribunaux nationaux. En particulier, la directive serait trop imprcise pour dfinir clairement le moment o l'hbergeur est cens avoir "effectivement connaissance" du caractre illgal d'un contenu qu'il hberge, ou lorsqu'elle demande d'agir "promptement" (en France, le terme a t laiss tel quel dans la loi LCEN de 2004, alors que d'autres pays comme l'Allemagne, la Grande-Bretagne, la Hongrie ou l'Espagne imposent des dlais prcis de quelques heures ou quelques jours) ; 2. les contenus illgaux resteraient trop longtemps en ligne avant d'tre retirs ; 3. les droits fondamentaux des utilisateurs qui publient les contenus retirs ne seraient pas toujours respects, le doute profitant toujours la personne qui demande le retrait du contenu plutt qu' la libert d'expression. Si l'on en croit les indices laisss par la Commission travers ses questions, et surtout la communication qu'elle avait faite au dbut de l'anne, la consultation devrait aboutir une hausse des exigences de chaque ct. Les ayants droit devront tre plus prcis dans leurs demandes de retraits de contenus. En change, les hbergeurs devront agir beaucoup plus rapidement. Cependant, la Commission semble aussi vouloir viter le retrait des contenus sans avoir permis l'internaute de se dfendre au pralable, ce qui semble difficilement compatible avec l'exigence de rapidit d'intervention. Ce sera l sans aucun doute le nud du problme. Par ailleurs, la consultation pourrait aboutir exclure certains types de prestataires du rgime protecteur, qui avait surtout t imagin pour rassurer les entreprises qui louent des serveurs pour l'hbergement de sites internet. La Cour de Justice de l'Union Europenne a depuis fait une interprtation extensive du rgime, en allant
43

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

jusqu' l'appliquer aux rseaux sociaux, comme l'a fait en France la cour de cassation propos de Dailymotion. Peut-tre la rvision de la directive aboutira-t-elle donc une forme de rgimes en cercles concentriques, avec diffrents niveaux de protection et d'obligations en fonction de la nature du service. C'est ce qu'avaient imagin en France les snateurs Laurent Bteille (UMP) et Richard Yung (PS), qui avaient propos l'an dernier la cration d'un statut d'diteur de services, intermdiaire entre l'hbergeur et l'diteur de contenus. Il prvoyait que les diteurs de services en ligne aient l'obligation de surveiller les informations transmises par leurs utilisateurs, pour empcher toute activit illicite. Une ide qu'ils ont finalement abandonne.

44

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

9)

Voyez-vous des avances en ce qui concerne les techniques de filtrage? Ces techniques deviennent de plus en plus importantes. Elles voluent continuellement. De plus, les fournisseurs des mesures doivent continuellement ragir lvolution des techniques de piratage afin de ne pas se faire dpasser. Il y a plusieurs tendances ces techniques de filtrage : soit au niveau de ladresse IP, soit au niveau du DNS. Dans laffaire PirateBay, la juridiction a prfr le blocage au niveau du DNS pour 11 noms.

45

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

5.3 Modles conomiques chappant au droit dauteur mis en place par des auteurs pour des exploitations dans le nuage 1) Dans votre pays, y a-t-il de la part des titulaires de droits un recours notable aux modles conomiques chappant au droit dauteur, tels que Creative Commons (CC) ou dautres licences de contenu ouvert de type comparable, pour lexploitation de leurs uvres dans le nuage ? Cest de nouveau trop tt pour juger.

46

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2)

Si oui, dans quels domaines (uvres musicales, littraires, audiovisuelles, scientifiques) de telles licences sont-elles le plus souvent utilises ? Idem.

47

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

3)

Dispose-t-on de donnes chiffres qui indiquent comment les auteurs tirent des revenus de ces exploitations dans le nuage et quelle hauteur ? Cest trs difficile davoir des donnes sur les creatives commons. Toutefois, en consultant le site monitor.creativecommons.org, nous pouvons savoir quen 2010, 150.000 oeuvres belges utilisent une licence CC belge (attention, il sagit seulement des oeuvres rpertories par les moteurs de recherche, donc mises sur Internet), quil y a 25 millions doeuvres en Europe qui utilisent une licence CC. Et 132 millions doeuvres utilisent une licence sans juridiction spcifique (unported), ce qui comprend des oeuvres belges.

48

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

4)

De mme dans votre pays, quels sont les obstacles juridiques auxquels les auteurs sont confronts lorsquils ont recours des licences CC ou de contenu ouvert ? Des exemples de tels obstacles pourraient tre : non opposabilit de ces licences ; refus doctroyer des dommages et intrts en cas dexploitation commerciale duvres mises disposition des fins uniquement non commerciales ; refus de la part des socits de gestion de reprsenter des auteurs qui souhaitent commercialiser certaines de leurs uvres sous licence CC ; exclusion des auteurs CC des rmunrations perues dans le cadre dun rgime de copie prive, etc. Il ny a pas beaucoup dusages en Belgique des licences CC. Toutefois, une juridiction belge en 2010 a confirm lopposabilit des licences CC. Les auteurs sous CC spnt exclus de la rmunration copie prive indirectement sils ne sont pas membres dune socit de gestion. Toutefois, rappelons que cela est le cas de lensemble des auteurs qui ne deviennent pas membre dune socit de gestion et pas uniquement pour les auteurs CC.

49

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

6me sance Modle futur de guichet unique en ligne dans lenvironnement Cloud 1) Votre pays prvoit-il des rgles de droit international priv concernant le droit dauteur en particulier et la proprit intellectuelle en gnral ou existe-t-il des rgles gnrales de droit international priv susceptibles de sappliquer dans de tels cas ? En particulier, les rgles de comptence judiciaire (comptence ratione personae) de votre pays permettent-elles de poursuivre un intermdiaire tranger qui rend possible des violations du droit dauteur qui ont lieu ou produisent leurs effets dans le pays de la juridiction saisie. Quelle est la loi applicable dans de tels cas ? La loi applicable la violation primaire sappliquerait-elle ? La loi de la rsidence ou de ltablissement de lintermdiaire sappliquerait-elle ? Le droit international priv tend rsoudre les conflits de juridictions et de lois applicables surgissant dans des litiges caractre international. Par nature, internet et le Cloud mettent frquemment en scne des parties situes aux quatre coins du monde. Les solutions peuvent tre diffrentes selon que lon se situe entre commerants ou que le litige concerne un particulier-consommateur et que le litige est contractuel ou quasi-dlictuel (avec encore une subdivision chaque fois selon que les parties ont convenu des clauses relatives ce sujet ou non). En la matire, il existe diffrents textes internationaux applicables : - la Convention de Berne (si on considre quelle contient des rgles de droit international) ; - le Rglement europen du 22 dcembre 2000 sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale (Bruxelles I)11 ; - le Rglement europen du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) qui remplace la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; - le Rglement europen du 11 juillet 2007 (Rome II) sur les obligations non contractuelles12 ; - la Convention de Berne mais uniquement dans le sens o elle dicte(rait) des rgles en matire de conflits de loi (elle est muette en matire de conflits de juridictions) ; - et le Code belge de droit international priv de 2004 qui sapplique de manire subsidiaire13.
11

Ce Rglement tablit des rgles concernant la comptence judiciaire et lexcution des jugements en matire civile et commerciale ds lors que le dfendeur a son domicile (ou son sige sil sagit dune personne morale) dans lUnion europenne. Les rgles de conflit du Rglement sappliquent aux activits gnres par linternet dans la mesure o des dlits peuvent y tre commis ou des dommages subis.

On notera que les obligations non contractuelles dcoulant datteintes la vie prive et aux droits de la personnalit sont expressment exclues du champ dapplication du Rglement.

12

50

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

N.B. : chaque fois quil sagira dun cas o le dfendeur est situ hors EU, il ne faudra pas oublier de voir sil ne faut pas appliquer les articles 19 21 du Code belge de droit international priv (qui sont dapplication transversale)14. Lorsque la matire ne concerne pas expressment les droits de proprit intellectuelle (cas o le service a fait dfaut, il a perdu nos donnes, etc.), voici un expos des rgles applicables. En rgle gnrale, en matire de conflits de juridiction, il faudra dabord regarder si le dfendeur est situ en Europe (application du Rglement Bruxelles I) ou hors EU (application du Code belge de DIP de 2004), la rgle gnrale tant la comptence du tribunal du pays du dfendeur. La rgle gnrale peut cder le pas devant des rgles spcifiques ou lorsque les parties ont choisi dinsrer dans leur contrat une clause attributive de comptence. En matire de conflits de lois, il faudra dabord dterminer si nous sommes en matire contractuelle ou extra-contractuelle. En matire extra-contractuelle, il faudra ensuite regarder si le dfendeur est tabli en Europe, dans ce cas, nos devrons appliquer le Rglement Rome ou hors Europe car dans ce cas, nous devrons appliquer le Code belge de DIP. La rgle gnrale est lapplication du pays o le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit15. En matire contractuelle, la question de la loi applicable est rgle par le Rglement Rome I lorsque le dfendeur est tabli en EU (avec comme rgle gnrale, le respect de lautonomie de la volont des parties encadr par des clauses de sauvegarde art. 3 du Rglement et dfaut de choix, le pays de la prestation caractristique du contrat art. 416) et par le Code belge de DIP lorsque le dfendeur nest pas tabli en Belgique.

Si le litige concerne une atteinte un droit dauteur (cas o le particulier aurait upload une uvre ou des uvres sur un service de stockage externe ( la Dropbox)), le juge devrait appliquer la jurisprudence Google News de mai 2011. Cette jurisprudence a permis de conforter la thorie selon laquelle en matire datteinte un droit de proprit
13

Il sagira dappliquer le Code belge de DIP si le dfendeur est situ hors EU et le Rglement europen Bruxelles I si le dfendeur est situ en Europe.

14

Les mmes clauses de sauvegarde existent dans les Rglements europens Rome I (art. 9.2 et 9.3 et art.21) et Rome II (art. 16 et art. 26).

Le Rglement Rome II prvoit en son article 8 un rgime spcifique aux questions relevant de la proprit intellectuelle. A linstar du Code belge de DIP, le recours la lex loci protectionis est prvu. Il est en outre spcifi quil ne peut tre drog par accord la loi applicable. La loi applicable rglera toute une srie de questions (voir art. 15 du Rglement).
16

15

Lart. 12 dtermine ltendue de la loi applicable en vertu du Rglement Rome I.

51

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

intellectuelle, la lex loci protectionis17 doit se confondre avec la lex loci delicti. Autrement dit, en matire numrique sur internet, le juge doit appliquer la loi du pays de rception de lacte de transmission (et non la loi du pays de lmission). Dans ce cas, il faudrait appliquer lart. 5.3 (et le 5.4) de la Convention de Berne dans le cas o le litige concerne des uvres belges. Cet article renvoi vers la loi belge. Dans ce litige, la Cour avait rejet tous les arguments de Google concernant le droit dauteur. Google avait amen (pour la premire fois, il ne lavait pas fait en premire instance) les arguments de droit international priv en appel. Google prtendait quil fallait appliquer la loi amricaine (et son fameux fair use) car cest aux Etats-Unis que les pages sont intgres sur ses servers. Toutefois, constate le juge, Google ne produit aucune pice le dmontrant. Il en conclut donc que cette insertion est susceptible de se produire dans plusieurs pays. Afin de dterminer la loi applicable au litige, les conseillers vont retourner la Convention de Berne, art. 5. Celui-ci stipule que : Article 5 Droits garantis: 1. et 2. En dehors du pays dorigine; 3. Dans le pays dorigine; 4. Pays dorigine (1) Les auteurs jouissent, en ce qui concerne les uvres pour lesquelles ils sont protgs en vertu de la prsente Convention, dans les pays de lUnion autres que le pays dorigine de luvre, des droits que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, ainsi que des droits spcialement accords par la prsente Convention. (2) La jouissance et lexercice de ces droits ne sont subordonns aucune formalit; cette jouissance et cet exercice sont indpendants de lexistence de la protection dans le pays dorigine de luvre. Par suite, en dehors des stipulations de la prsente Convention, ltendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis lauteur pour sauvegarder ses droits se rglent exclusivement daprs la lgislation du pays o la protection est rclame. (3) La protection dans le pays dorigine est rgle par la lgislation nationale. Toutefois,
Il faut entendre par lex loci protectionis la loi du pays propos duquel la question est pose de savoir sil y a un droit exclusif faire valoir et quel en est le contenu. En labsence de clauses contractuelles rglant le conflit de lois et sous rserve de lapplication de clauses dexception, la lex loci protectionis aura donc un domaine dapplication assez large.
17

52

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

lorsque lauteur ne ressortit pas au pays dorigine de luvre pour laquelle il est protg par la prsente Convention, il aura, dans ce pays, les mmes droits que les auteurs nationaux. (4) Est considr comme pays dorigine: (a) pour les uvres publies pour la premire fois dans lun des pays de lUnion, ce dernier pays; toutefois, sil sagit duvres publies simultanment dans plusieurs pays de lUnion admettant des dures de protection diffrentes, celui dentre eux dont la lgislation accorde la dure de protection la moins longue; (b) pour les uvres publies simultanment dans un pays tranger lUnion et dans un pays de lUnion, ce dernier pays; (c) pour les uvres non publies ou pour les uvres publies pour la premire fois dans un pays tranger lUnion, sans publication simultane dans un pays de lUnion, le pays de lUnion dont lauteur est ressortissant; toutefois, (i) sil sagit duvres cinmatographiques dont le producteur a son sige ou sa rsidence habituelle dans un pays de lUnion, le pays dorigine sera ce dernier pays, et (ii) sil sagit duvres darchitecture difies dans un pays de lUnion ou duvres des arts graphiques et plastiques faisant corps avec un immeuble situ dans un pays de lUnion, le pays dorigine sera ce dernier pays. La Cour va sappuyer sur les articles 5 (3) et 5 (4) (a) de la Convention de Berne pour considrer que le litige doit tre rgi par la loi belge18. En effet, il va considrer quaux termes de cette disposition, le pays dorigine des uvres en cause est la Belgique puisque les uvres ont t publies pour la premire fois en Belgique. De plus, la Convention ne sentendrait pas sappliquer dans le pays dorigine de luvre dans le cas o lauteur ne serait pas un ressortissant de ce pays. La Cour va encore soutenir quil faut appliquer larticle 5 (3) car celui-ci garantit la protection des droits garantis dans le pays dorigine et non pas lart. 5 (2) qui lui traite de la protection des droits garantis aux auteurs en-dehors du pays dorigine. Google va amener un cas de jurisprudence franaise (larrt Lamore de la Cour de cassation franaise du 30 janvier 2007) pour soutenir que ce nest pas la loi du pays o le dommage est subi quil faudrait appliquer mais la loi du pays o les faits dlictueux sont commis (5 (2)). La Cour va rejeter lapplication de larrt Lamore car dans ce cas-l, il sagissait dun auteur amricain qui demandait la protection en France dune uvre qui avait t conue et publie aux Etats-Unis. En tout tat de cause, va poursuivre la cour, les uvres sont diffuses en Belgique sur le site de Google.be mme si elles auraient t injectes aux Etats-Unis.

Le Code belge de DIP de 2004 a aussi consacr la thse de la lex loci protectionis en stipulant dune part, que les droits de proprit intellectuelle sont rgis par le droit de lEtat pour le territoire duquel la protection de la proprit est rclame (art. 93) et, dautre part, en confirmant ce que le droit applicable dtermine (art. 94).

18

53

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

La Cour va alors analyser la loi nationale dans le cas o la Convention de Berne ne serait pas applicable dans cette situation complexe o le lieu de la faute et du dommage sont dans deux pays diffrents. Dans ce cas, il faudrait appliquer lart. 4.1 du Rglement europen Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles : Sauf dispositions contraires du prsent rglement, la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun fait dommageable est celle du pays o le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des consquences indirectes de ce fait surviennent. La Cour va rejeter lapplication de larticle 8 traitant des atteintes aux droits de proprit intellectuelle et celle de larticle 93 du Code de droit international priv. En effet, ces deux dispositions reprennent les mmes termes que la Convention de Berne en renvoyant donc vers la lgislation du pays o la protection est rclame. La Cour, par aprs, va analyser linfluence des actes prparatoires la contrefaon ralise par Google sur la question de la dtermination du lieu du fait dommageable. Ces actes sont linjection des donnes par Google dans ses servers. A ce sujet, conclut la Cour, il conviendrait alors de constater que le dlit est form par un ensemble de faits complexes situs dans des pays diffrents (les USA pour linjection et la Belgique pour la diffusion). Il y aurait ds lors lieu de se rfrer la loi du pays avec lesquels le fait dommageable prsente des liens manifestement plus troits (art. 4.3 du Rglement Rome II19). Ce pays, selon la Cour, est la Belgique, pays vers lequel les uvres protges sont diffuses sur le site Google.be.
19

Et art. 99 du Code belge de DIP : Droit applicable aux obligations drivant dun fait dommageable

Art. 99. 1er. Lobligation drivant dun fait dommageable est rgie : 1 par le droit de lEtat sur le territoire duquel la personne responsable et la personne lse ont leur rsidence habituelle au moment de la survenance du fait dommageable; 2 dfaut de rsidence habituelle sur le territoire dun mme Etat, par le droit de lEtat sur le territoire duquel le fait gnrateur et le dommage sont survenus ou menacent de survenir, en totalit; 3 dans les autres cas, par le droit de lEtat avec lequel lobligation en cause prsente les liens les plus troits. 2. Toutefois, lobligation drivant dun fait dommageable est rgie : 1 en cas de diffamation ou datteinte la vie prive ou aux droits de la personnalit, par le droit de lEtat sur le territoire duquel le fait gnrateur ou le dommage est survenu ou menace de survenir, au choix du demandeur, moins que la personne responsable ntablisse quelle ne pouvait pas prvoir que le dommage surviendrait dans cet Etat; 2 en cas de concurrence dloyale ou de pratique commerciale restrictive, par le droit de lEtat sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir;

54

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

La Cour refuse de privilgier le pays de linjection car cela reviendrait dcerner un brevet dimpunit au contrefacteur puisquil lui suffirait de localiser ses servers dans des pays faible protection des droits dauteur, ce qui est manifestement contraire au but recherch par la Convention de Berne. Certes, poursuit la Cour, les pages des sites se terminant par .be peuvent tre lues partout dans le monde. Toutefois, elles ne sont susceptibles dintresser que les lecteurs situs en Belgique et les lecteurs belges situs ailleurs quen Belgique/des trangers susceptibles de sintresser ce qui se passe en Belgique. Toutefois, les deux dernires catgories de personnes sont drisoires par rapport aux lecteurs situs en Belgique et ne suffit pas pour soutenir (comme le faisait Google) que les points de contact avec la Belgique sont manifestement insuffisants. La Cour va donc, en privilgiant la thse du pays de rception, rejeter largumentation de Google et appliquer la loi belge. Pour la Cour, il ny avait en quelque sorte pas de conflit de loi et la Convention de Berne ne sappliquait pas en lespce.

Considrations Cet arrt ne concerne videmment pas la situation du cloud car il y est suppos que les servers des diteurs belges taient situs en Belgique. Mais quid du site web qui est hberg sur un cloud dans lequel lauteur peut insrer des uvres quel que soit son emplacement gographique ? Devrait-on prendre en compte la nationalit de la socit qui lhberge ? Cela risquerait de situer la publication dans un pays qui serait en dfinitive tranger lauteur. On peut imaginer que dans de tels cas de figure la justice pourrait prouver plus de difficults considrer la Belgique comme pays dorigine. Dans certaines circonstances, elle sera peut-tre tente de localiser la publication dans plusieurs pays. Pour identifier le pays dorigine en cas de premire publication dans plusieurs pays,20 la Convention de Berne dispose que si ces pays admettent des dures de protection diffrentes, alors le pays dorigine est celui dentre eux dont la lgislation accorde la
3 en cas de dommage aux biens ou aux personnes rsultant dune atteinte lenvironnement, par le droit de lEtat sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir; 4 en cas de responsabilit du producteur, de limportateur ou du fournisseur du fait dun produit, par le droit de lEtat sur le territoire duquel la personne lse a sa rsidence habituelle au moment de la survenance du dommage; 5 en cas daccident de la circulation routire, par le droit applicable en vertu de la Convention sur la loi applicable en matire daccidents de la circulation routire, conclue La Haye le 4 mai 1971. La Convention de Berne stipule quune uvre est publie simultanment dans plusieurs pays lorsquelle a paru dans deux ou plusieurs pays dans les trente jours de sa premire publication , article 3 (4).
20

55

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

dure de protection la moins longue (article 5 (4) a) in fine). Ce recours au pays dans lequel la dure de protection est la plus courte a t qualifi par la doctrine de critre dappoint .21 Ce critre ne rsout pas les difficults didentification du pays dorigine, au contraire il en fait surgir dautres.22 Par exemple quen est-il si les pays ont tous la mme dure de protection ? Ne seront-ce ds lors pas toujours les mmes pays qui seraient choisis, ceux offrant une dure de protection plus courte (et donc en cela moins favorables aux auteurs)? Au regard des obstacles annoncs dans le cas o lon estime que le pays dorigine est celui de la premire publication de luvre, il serait peut tre plus commode de dire que le pays dorigine des publications online est celui dont lauteur est ressortissant. Toutefois, dans des cas complexes, les juges pourraient faire recours au principe de proximit (article 4 (3) du rglement Rome II relatif obligations non contractuelles), car cela a lavantage dchapper la difficult didentifier lorigine gographique du fait gnrateur ou du lieu du dommage lorsque ces lieux sont multiples ; ce qui est bien souvent le cas dans les techniques de communication actuelles telles que par exemple le cloud computing. Mais le critre de proximit a galement ses dsavantages. Les liens de proximits tant apprcis au cas par cas par le juge, le choix de la loi applicable est relativement imprvisible. Il est ds lors plus complexe pour les exploitants souhaitant diffuser des uvres lchelle mondiale de prvoir le droit applicable leurs activits. Si le litige concerne autre chose quune atteinte un droit dauteur, il sagirait dappliquer les principes dvelopps par la jurisprudence de la CJUE. Dans plusieurs arrts, la CJUE a prcis que lorsque le lieu de survenance du fait gnrateur et lorsque le lieu de survenance du dommage sont diffrents, cela permet au particulier dintroduire son action soit devant le tribunal du lieu o le fait gnrateur est survenu, soit devant le tribunal du lieu du dommage (conflit de juridiction). Concernant le droit applicable, il faudrait appliquer la jurisprudence bien tablie de la cour de cassation franaise qui dispose que dans une telle situation, il faut appliquer la loi du fait dommageable et que cela sentend aussi bien de la loi du pays du fait gnrateur que la loi du pays du dommage. La doctrine a conclu de la jurisprudence de la cour de cassation franaise quil faut appliquer la loi du pays qui prsente les liens les plus troits avec le dommage.

21

A. LUCAS& H.-J. LUCAS, Trait de la proprit littraire et artistique, op. cit., n1283, p. 933.

S. RICKETSON& J. C. GINSBURG, International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond, op. cit., n6.59 et s., p. 286 et s.

22

56

Update : 14/08/2012

Axel Beelen

2) Votre organisme national de gestion collective dlivre-t-il des licences multiterritoriales et existe-t-il des modles de licence propres au Cloud dans le domaine de la gestion collective ? Si oui, y figure-t-il des rgles en matire de contrats transnationaux (comprenant des questions de comptence et de choix de la loi applicable) ? Non.

Merci de faire parvenir vos rponses M. Tomoki Ishiaraavant le 30 juin 2012 son adresse email ishiara@translan.commailto:sam@icla.ie

57