Introduction gnrale au droit

Manuels : - Jean Luc Aubert : Introduction au droit et textes fondamentaux. Ed : Cirey - Franois Terre : Introduction gnrale au droit. 8e d. 2009 Dalloz - P. Malinvaud : Introduction gnrale au droit. 13e d. 2011 chez Litec - Avoir un code civil jour + lexique des termes juridiques Introduction Le droit est un phnomne social au cur de la vie en socit. Il a plusieurs sens : - Le Droit avec une majuscule : Ensemble de rgles destines organiser la vie en socit et sappliquer toutes les personnes. Ces rgles sont rdiges de faon gnrale et abstraite. Par consquent, on appelle ce droit droit objectif , cest dire quon envisage la rgle de droit en elle-mme, on fait abstraction de son application une personne dtermine - Les droits avec une minuscule : Prrogatives (=avantages) individuelles que le droit objectif reconnait une personne ou un groupe de personnes. Ex : Sil y a prjudice, la victime a le droit de demander rparation ce prjudice. Le titulaire de cette prrogative est appel sujet de droit. On nomme donc ces droits des droits subjectifs , qui correspondent une approche plus concrte et plus individuelle Partie 1 : le droit objectif, la rgle de droit Partie 2 : Droit subjectif Partie 1. Le droit objectif, la rgle de droit Dfinition : Ensemble des rgles juridiques. Ces rgles possdent des caractres et des spcificits. Ces rgles ne sont pas immuables. Elles peuvent varier dans le temps et dans lespace. Quest ce qui commande la cration de nouvelles rgles de droit ? Est-elle dicte par la seule volution de la socit ? Autrement dit, uniquement par des considrations de faits ou au contraire, une nouvelle rgle de droit est-elle commande par lvolution de la socit et sa perception par lesprit ou la raison du lgislateur ? On sinterroge sur la nature de la discipline juridique. Est-elle une science ou un art ? Quentend-t-on par science ou par art ? Dfinition du mot science : Discipline qui consiste uniquement observer et constater des faits. La science rvle le donn cest--dire ce qui est. Les sciences de la nature rvlent les donnes naturelles. Dfinition du mot art (oppos la science) : Discipline qui consiste en une cration de lesprit dgag de lobservation scientifique. Lart cre le construit, cest--dire ce qui dans luvre humaine traduit linspiration dun idal. La discipline juridique est-elle une science ou un art ? Deux courants de penses :

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1e courant : Il est incarn par les positivistes, les ralistes, les scientistes. Pour eux rien nexiste en dehors des faits, le droit consiste rechercher des rgles qui en fait gouvernent dj les hommes. Le droit ne serait quune science rvlant des rgles dj existantes dans les faits - 2e courant : Il est incarn par les spiritualistes ou les idalistes. Pour eux le droit est un art. A la suite de Romain Celse qui a affirm que le droit est lart du bon et du juste, du latin Jus est ars boni et aequi . Ils estiment que la rgle de droit doit tre le rsultat de lesprit humain par la recherche de la justice. Tandis que les positivistes ne laissent aucune place la recherche de lide de lidal de justice, les spiritualistes accordent une certaine place lobservation des faits. Pour eux, le droit est la fois un art et une science partir de lobservation des faits, le juriste cre des rgles de droit en recherchant un idal de justice Le courant des positivistes doit tre cart. Le droit doit sadapter aux faits. Il ne doit pas tre soumis toutes les passions et ne doit pas chapper la raison. Les lois fluctueraient en fonction de lactivit criminelle. Ex : pour ou contre la peine de mort. Le droit fluctuerait aussi en fonction de lopinion publique. O serait alors la justice ? Cette doctrine ne satisferait pas, par consquent, seul le second courant peut tre retenu. Ladaptation du droit aux faits est un mythe. Le juriste ne serait se contenter dadapter des rgles de droits conformes aux faits. - 1er tape : le juriste doit observer les faits, connaitre les rgles de droit en vigueur dans le passer et dans le prsent, et tudier les effets sociaux du droit. En cela le juriste fait de la science - 2e tape : le juriste doit construire partir de ces donnes une rgle de droit se rapprochant le plus possible de lidal de justice. Son esprit intervient ce moment-l. Il fait donc de lart. Il y a donc une distinction fondamentale entre fait et droit La cration de la rgle de droit est dirige par la recherche dun idal de justice. Quelles sont les caractristiques des rgles de droit ? Quelle est sa dfinition et o viennent-elles ? (Ecrites ou non ?) Titre 1 : Les caractristiques de la rgle de droit La rgle de droit constitue une rgle de conduite entre les hommes vivants en socit. Cela caractrise le droit. - Le droit est li la vie en socit. Ex : Robinson sur son ile, vivant seul na pas besoin de droit, il vit comme bon lui semble, mais quand Vendredi la rejoint, Robinson ntait plus seul. Il a alors eu besoin de droits pour repartir leurs rles. Donc l o il a des relations humaines il y a des droits : Ubi societas, ibi jus . Sans droit, la socit serait livre lanarchie, la violence, ou encore la barbarie. Portalis (lun des rdacteurs du code civil de (1804), a affirm dans son discours prliminaire que de bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir - Le droit organise la vie en socit. Les rgles de droit ne se limitent pas aux situations conflictuelles. Elles ne se limitent pas non plus la sanction, ce nest pas seulement le droit pnal. Le droit sintresse aux rgles de la vie en socit. De prime abord, on pourrait penser que le droit devrait tre tranger relations existantes entre mari et femme, parents enfant, mais malgr la rvolution des murs (fin 1960), le droit de la famille existe toujours. Il consiste rgler les litiges entre poux, entre parents et

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enfant, mais aussi accompagner la vie des poux et la vie des enfants. Il organise les relations patrimoniales, la vie en socit, il ne se proccupe donc pas seulement des conflits I. La dfinition de la rgle de droit

Section 1 : Caractre de la rgle de droit La rgle de droit se distingue par ses caractres gnraux et obligatoires. 1. Caractre impersonnel et gnral de la rgle de droit La rgle de droit nest pas faite pour rgler les cas particuliers, elle est la mme pour tous : daprs larticle 6 de la DDH, la loi doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse). Fini les privilges de lancien rgime. Cest pour cela que la loi est formule de faon gnrale et de faon abstraite. A. Caractre gnral de la rgle de droit Le caractre gnral de la rgle de droit ne signifie pas que toutes les rgles de droit sappliquent tous les citoyens franais. La gnralit est en ralit variable. En effet, parfois elle sapplique tous, ex : responsabilit pour faute (Art 382 du code civil), mais parfois elle ne vise que quelques personnes se trouvant dans une situation dtermine, ex : rgle droits des socits pour le prsident du conseil dadministration, ou rgl pour le prsident de la Rpublique. Aujourdhui, il y a un mouvement de spcialisation des rgles de droit, cest-dire que de nombreuses institutions, qui autrefois avaient un rgime uniforme, sont aujourdhui rgies par une multitude de rgimes spciaux. Ex : le contrat de vente. Il existe une multitude de rgles applicables. Le droit sest de plus en plus spcialis, on parle dclatement du droit, de diversit des rgles. Ainsi, si la rgle de droit est en principe gnrale, sa gnralit est plus ou moins tendue. B. Le caractre abstrait des rgles de droit La rgle de droit est toujours abstraite et impersonnelle, en ce sens, la rgle de droit vocation de sappliquer toutes les personnes rpondant aux conditions abstraites de la loi. Ceci est toujours vrai mme si ladoption de la rgle de droit trouve son origine dans une situation particulire : la loi de circonstance. Elle sapplique toutes les personnes qui remplissent cette condition. Ex : 31 dcembre 1959 : cration dune loi qui admet le mariage posthume (aprs le dcs dun poux). Lors de la rupture du barrage de Malpaset, le 2 dcembre 1959, la catastrophe a fait plus de 400 morts et disparus. Un jeune homme devait se marier 15 jours plus tard, et sa fiance tait enceinte. Lopinion est mue par son histoire et une dispense exceptionnelle lui a permis de se marier. Cette situation individuelle a fait prendre conscience de la ncessit dadopter un rgime permettant un mariage posthume, par consquent, le code civil a t modifi. Mais, cette rgle reste tout de mme crite de faon impersonnelle et abstraite et peut donc sappliquer tous.

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La dcision juridique individuelle ne constitue pas une rgle de droit, il sagit de lapplication dune ou plusieurs rgles de droit. 2. Caractre obligatoire de la rgle de droit On dit aussi quelles sont revtues dun caractre normatif. On a vu apparaitre en droit contemporain des droits dnus de caractre normatif et de tout caractre obligatoire. Il ne faut pas croire que le caractre obligatoire prsente la mme intensit. Certaines lois sont impratives, dautres sont suppltives (=complmentaires). A. Rgle normative et rgle non normative Non normative : La rgle de droit nest pas toujours normative (=directive, autoritaire), elle na pas forcment un caractre obligatoire. La rgle de droit se contente de prsenter un point de vue. Ex : Dans le droit contemporain, loi du 6 juillet 1989, loi relative aux modalisations, lArt 1 dit que le droit au logement est un droit fondamental dans le cadre des lois qui le rgissent. Il nen dduit de cette loi aucune rgle obligatoire. Cest une rgle de droit dpourvue de tout contenu normatif. De mme, la loi du 8 avril 1996, lArt 1 affirme que le 20 novembre est le jour anniversaire de ladoption, par lorganisation des Nations Unies de la convention internationale des droits de lenfant, de la journe nationale des droits de lenfant. Cette loi est une simple ptition de principe. 3e exemple : LArt 1 dune loi du 29 janvier 2001 dit que la Fr reconnait publiquement le gnocide armnien de 1915. La rgle de droit normative est en ralit un simple instrument politique, or ce nest pas le rle du droit. Le conseil constitutionnel la affirm dans une dcision du 21 avril 2005, portant sur la loi dorientation et davenir de lcole. En effet, la loi, qui avait t dfre (=dnonce) son contrle, affirmait dans certaines de ces dispositions que lobjectif de lcole est la russite de tous les lves. Elle affirmait galement que contenu de la diversit des lves, lcole doit reconnaitre et promouvoir toutes les formes dintelligences pour leur permettre de valoriser leurs talents, (Mais concrtement, que doit-on faire ?). Le conseil constitutionnel a censur ses dispositions en affirmant la loi a pour vocation dnoncer des rgles et doit par suite tre revtue dune porte normative . La rgle doit toujours tre normative, doit toujours contenir des rgles obligatoires. La loi ne doit pas tre rduite au rend dinstrument politique, de tribune mdiatique. Pour autant, on ne saurait oublier que par le pass les tribunaux ont su utiliser des rgles apparemment non normatives et les transformer en rgles normatives. Il y a donc un intrt si plus tard on les transforme. En 1804, dans le code civil, il nexistait que 2 rgles : lArt 1384 du code civil, qui concernait responsabilit du fait dun animal, et lArt 1386 qui concernait le propritaire dun btiment responsable de la ruine de son btiment. Au 19e s, avec le fort dveloppement du machinisme d la Rvolution industrielle, apparait les accidents du travail. La cour de cassation intervient (arrt Teffaine). Larticle nonce le principe gnral de responsabilit du fait des choses, ds lors quune chose commet un dommage autrui, le propritaire est responsable du dommage, et doit par ailleurs offrir une indemnisation. Cet exemple atteste de la transformation dune rgle normative en une rgle non normative. Cela tant, aujourdhui, la volont des pouvoirs publiques semblent bien tre de mettre fin ces pratiques dformants la loi. En effet, pour mettre un terme ces loi dpourvues de caractre normatif, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a largi le pouvoir

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des assembles parlementaires, en leur permettant dadopter des rsolutions nayant pas des valeurs contraignantes, mais permettant dexprimer un souhait ou des proccupations (Art 34 de la Constitution). 1. Les rgles normatives Par opposition, les rgles normatives (RN) sont obligatoires et ont une porte juridique. Ce respect par tous est assur par une sanction. La rgle normative prsente donc un caractre rpressif et prventif. Par son caractre rpressif, elle assure le respect de la rgle de droit aprs sa violation. Lordre troubl doit tre rtablit (emprisonnement). Par son caractre prventif, la sanction assure le respect de la rgle de droit avant sa violation. En effet, la simple menace dune sanction permet dassurer le respect de cette rgle. Les sanctions sont varies (peines de prison, versement de dommages et intrts, saisi de biens) Il faut remarquer que lexistence dune sanction nest pas une spcificit de la rgle de droit. Les rgles morales religieuses, par exemple, on leurs propres rgles de sanctions. Nanmoins, il existe une diffrence entre les 2 : la rgle de droit se caractrise par lautorit qui la sanctionne (poursuite judiciaire). La sanction est prononce par lautorit publique, le juge ou une autre autorit. Les rgles morales ou religieuses peuvent donner lieu une sanction mais relve de lordre priv, de la morale individuelle. A. Intensit du caractre obligatoire de la rgle de droit Il faut observer quune situation donne peut tre rgie soit de manire imprative par la loi qui ne tolre aucun cart, soit de manire suppltive laissant au citoyen la possibilit de lcarter. On distingue ainsi les rgles impratives des rgles suppltives. - Imprative : elle sapplique en toute circonstance, elles sont dordre public. LArt 6 du code civil dit que lon ne peut droger aux rgles qui intressent lordre public ou les bonnes murs. On ne peut leur chapper par un accord contraire. Cest le cas du droit pnal, on ne peut droger de linterdiction faite de ne pas tuer autrui, mme avec le consentement de la victime. Il sagit dune rgle imprative. De mme pour le droit des personnes, relative au mariage, ltat civil, la filiation sont impratives. On ne peut y chapper, Ex : les mres porteuses interdites en Fr. De mme pour le droit de la consommation (rgle de protection la consommation), cest une rgle imprative. Le domaine des lois impratives devient tentaculaire - Suppltive : Une rgle est suppltive quand elle peut tre carte par ses destinataires. Elle prconise un comportement, une conduite dtermine, mais ses destinataires peuvent parfaitement droger cette rgle et peuvent choisir par contrat des rgles qui leurs conviennent mieux Ex n1: Le droit des rgimes matrimoniaux. Le code civil prvoit que les poux maris, sans contrat de mariage conclu devant un notaire, sont soumis un rgime matrimonial que lon appelle rgime lgal. Cest une rgle suppltive car les poux peuvent choisir un autre rgime patrimonial. Ex n2: Le droit de succession est attribu devant un ordre lgal dtermin. Cette disposition ne s'applique qu dfaut de testament. Cest donc une rgle suppltive. Le dfunt peut parfaitement droger en rdigeant un testament.

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Cette distinction entre rgle suppltive et rgle imprative est dordre pratique. La difficult est de dterminer les rgles impratives et les rgles suppltives : problme de qualification. Parfois le lgislateur prend le soin de dclarer que telle rgle est dordre public, ce qui prcise que ces dispositions peuvent tre modifies par convention, par accord. Celles qui ne sont pas dordre public peuvent tre cartes. La rgle de droit nindique rien, elle ne prcise pas si elle est imprative ou suppltive. Il appartient au juge saisi de la validit dune close contraire la rgle lgale de dterminer si la rgle de droit prsente un caractre impratif ou suppltif. Si la rgle est imprative, la close est nulle. Section 2 : la rgle de droit et les autres rgles de conduite Comme la dit , Le droit nest pas seul . En effet, la rgle de droit nest pas la seule organiser les relations entre les hommes. Elle cohabite avec dautres rgles de conduite en socit. Il sagit de rgles religieuses, de biensance ou encore de savoir-vivre. Ex : le pourboire en Fr nest pas obligatoire. Ce nest donc pas une rgle de droit, cest une rgle dusage. Le droit nignore pas totalement cette rgle dusage. En effet, le droit fiscal a d sinterroger sur le statut du pourboire, de mme pour le droit social. La rgle de droit nest pas seule, elle ne peut donc pas totalement ignorer ces autres rgles non-juridiques. 1. Le droit et la morale Quelles sont les relations existant entre le droit et la morale ? On va dfinir la morale comme tant un ensemble de valeurs fondamentales, universelles, reconnues par tous. On constate que le droit ne peut se dsintresser des valeurs morales, mais le droit nest pas la morale. Elles se distinguent sur 2 points : - La rgle morale relve du fort intrieur, cest dire des consciences individuelles. La rgle de droit, elle, sintresse aux relations extrieures des hommes entre eux - La sanction de la rgle morale nest pas celle de la rgle de droit. En effet, il est possible de faire appel la force publique, aux tribunaux pour assurer le respect dune rgle de droit. Cela est impossible pour la rgle morale. La sanction de la rgle morale est extra juridique, elle relve de la conscience individuelle. Le droit nest donc pas la morale. Mais le droit ne peut lignorer Par consquent, il existe de 2 tendances : tantt une convergence, tantt une divergence. 2. La convergence entre le droit et la morale Georges RIPERT, et dautres, affirmaient quil ny a pas de diffrence entre le droit et la morale : il ny a en ralit entre la rgle morale et la rgle juridique aucune diffrence de domaine de nature, et de but, mais une diffrence de caractre . Ils estiment que les rgles de droit ne font quexprimer les rgles morales dans une socit. Mais cette affirmation bien trop gnrale, se vrifie parfois. - Parfois elles convergent parfaitement : Ex n1 : Larticle 1116 du code civil, toujours en matire contractuelle, interdit le dol cest dire les tromperies lors de la conclusion dun contrat. Cet article ne fait quappliquer le principe de la loyaut. Dans le mme ordre dide, larticle 1133 affirme que les contrats doivent tre conformes aux bonnes murs. Cet article introduit clairement lide de moral. Ex n2 : larticle 1382 pose le

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principe de la responsabilit pour faute. Il ne sagit finalement que dune illustration du principe moral en vertu duquel toute personne doit rpondre ses fautes - Par ailleurs, des fois, le droit converge avec une forme moderne et morale : lthique. On a aujourdhui en droit un fort mouvement dadoption de cette notion dthique. Ex : le droit na pas hsit codifier la morale ou lthique au sein de code de la dontologie (code de dontologie mdicale). Ce nest que rcemment quil fait objet dune codification par le droit. Le mdecin doit respecter certaines morales. Mais cette convergence se manifeste galement par la cration de comit dthique. Il sagit notamment du comit consultatif national dthique (CCNE), cre le 29 juillet 1994. Il a pour mission dmettre des avis sur les problmes moraux, soulevs par la recherche dans le domaine de la biologie, mdecine, sant. En effet, les progrs de la science ont fait ressentir le besoin de dterminer jusquo la science peut aller. Ex : embryons, nouveaux traitements sur lhomme Donc le droit nignore pas compltement la morale, mais il y a des divergences. 3. Divergence entre le droit et la morale Le droit se borne rglementer les relations extrieures des hommes pour une paix sociale. La rgle de droit est donc un facteur dordre, un rgulateur de la vie sociale. Cest pour cela que le droit est moins exigeant que la morale. Ceci dit, les choses sont loin dtre aussi simples. En effet, cette divergence est plus ou moins marque, tantt absolue, tantt relative. Absolue La divergence est absolue lorsque lapplication dune rgle de droit aboutit un rsultat contraire la morale. Le droit recherche lordre, mme si ce nest pas toujours la solution la plus juste. Le droit nest pas toujours fait pour assurer le respect du juste. 1e ex : Il en est ainsi des rgles de prescription en matire pnale. Ce droit distingue 3 catgories dinfractions (contravention, dlit, crime). Cette distinction est importante car les poursuites pnales ne peuvent tre exerces que dans un dlai dterminer selon la commission dinfraction (engag dans un dlai de 1an), dlit (dans un dlai de 3ans), crime (dans un dlai de 10ans). En prenant lexemple du viol (dlai de 10ans) ou autres agressions sexuelles prescrivent en 5ans. Donc si le ministre public charg de dclencher des poursuites na pas agi dans ces dlais dtermins, il nest plus possible dagir. Cela signifie quun crime restera impuni, si le dlai nest pas respect: cela semble contraire au prcepte de la morale, mais est justifi par le principe de scurit juridique. Cela va inciter le ministre public agir et aux victimes de porter plainte rapidement. Le droit des proccupations diffrentes que la morale. Cependant, sur certains points, moral et droit se rejoignent. En effet, des droits sont imprescriptibles, comme les crimes contre lhumanit. Le droit sloigne aussi de la morale quand il interdit au juge de statuer par quit. Par principe larticle 12 du code de procdures civile : le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit quils lui sont applicables . Les parlements sous lancien rgime pouvaient crer des rgles de droit, que lon appelait des arrts, des rglements. Il pouvait refuser dappliquer une coutume quils estimaient injuste et statuer en quit. Mais ce pouvoir a abouti un certain abus. Les juges ne peuvent, par principe statuer en quit, ils ne peuvent le faire que lorsque la loi leur en donne lautorisation ou lorsque les plaideurs les y autorisent.

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Si lquit a pu apparaitre comme un facteur de moralisation du droit, linscurit juridique quelle a entraine a conduit en limiter des effets. Lquit est dsormais encadre : Article 1244-1 CC le juge peut accorder des dlais de rente au dbiteur dfaillant dans la limite de 2 ans compte tenu de la situation . Ceci dit, le juge ne peut statuer en quit. Autrement dit, il ne peut se dmarquer de la rgle de droit. Ce constat a parfois pour consquence une mconnaissance de la morale par le droit. Cette ide est parfaitement illustre avec le rejet par la cour de cassation de ce quon appelle la rvision judiciaire des contrats pour imprvision. Ex du Canal de Craponne, 6 mars 1876 : le litige trouvait son origine dans un contrat conclu en 1567 entre un certain Adam De Craponne et les propritaires dune ville du sud de la France. Il stait engag creuser un canal destin arroser des terres agricoles. Dans ce contrat, il stait aussi engag lentretenir. Pour cela, il recevait une redevance des propritaires de 3 sols par carteirade. 300 ans plus tard le descendant dAdam, le marquis de Galliffet estimait que lvolution des circonstances conomiques et sociales avait boulevers lquilibre initial du contrat. Il estimait que la rmunration quil percevait tait dsormais insuffisante au regard de la nouvelle socit. Il a donc demand au juge une rvision du contrat la hausse du montant de la redevance. La Cour dAppel dAix en Provence a fait droit sa demande en levant le montant de la redevance 60 centimes de franc. Le juge ne peut invoquer l'quit pour modifier le contenu du contrat. Les contrats lgalement forms doivent tre respects. La cour de cassation prcise dans cet arrt, que le juge ne peut invoquer lquit pour modifier le contenu du contrat, et donc substituer des closes nouvelles. Le contrat lgalement form doit tre respect. Issue de lapplication de larticle 1133 du CC : Il prvoit que la cause dun contrat est illicite lorsquelle est contraire aux bonnes murs. On parle de mobile du contrat . Cet article nous montre bien quil y a un certain rapprochement entre le droit et la morale. La cour de cassation a pu adopter des solutions diamtralement opposes la morale. En droit Fr, le gardien des bonnes murs est le juge. Initialement, la cour de cassation annulait les libralits entre concubins lorsquelles avaient pour but la formation, la poursuite ou la reprise de rapports jugs illgitimes avec une rmunration comme faveur. En revanche, la cour de cassation estimait que la donation a un concubin motiv par la volont de sacquitter dun devoir de conscience aprs une rupture tait valable. Mais la cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence par un arrt de la 1er chambre civile : nest pas conforme aux bonnes murs la cause de la libralit dont lauteur entend maintenir la relation adultre quil entretient avec le bnficiaire . Cette solution a t confirm solennellement par un arrt de lass plnire de la cour de cassation en octobre 2004 : arrt galopin. Mr Galopin, vieux (96ans), mari, avait une jeune maitresse et de largent, par testament inconsenti, il lgue sa fortune sa maitresse. Cependant, le testament a t contest sa mort par les hritiers et sa veuve. Cette libralit avait pour rmunration les services de la femme. Divergence entre la morale et le droit. Relative Cette ide apparait lorsque lon tudie le rgime des obligations naturelles. Il sagit dune obligation morale, dont le crancier ne serait demand lexcution en justice. Autrement dit,

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l o la morale admet lexistence dobligation naturelle, le droit refuse lexistence dobligation juridique. Ex n1 : Une dette steint au bout de 5 ans, donc le crancier ne pourra plus demander son remboursement. Cest justifi par un impratif juridique. Ceci dit, il demeure toujours une obligation morale de payer la dette. On est sur un autre registre. La morale est plus large que le droit. Ex n2 : le conseil constitutionnel reconnait lexistence dobligation alimentaire entre certaines personnes (parent-enfant et rciproquement). Mais le conseil constitutionnel ne prvoit pas dobligation civile entre frre et sur, mais une obligation morale de se venir en aide. Cela tant, il ne faudrait pas croire que la divergence entre le droit et la morale est absolue, elle est relative. Car lobligation naturelle peut accder la vie juridique, elle peut avoir des effets de droit. Elle ne peut se transformer en obligation juridique. 1e effet : lorsque le dbiteur excute volontairement son obligation, lobligation naturelle se transforme en obligation juridique. Ex : Un pre biologique, mais non juridique, ctait engag volontairement verser son fils une somme mensuelle jusqu la fin de ses tudes. Ce pre a cess de verser de largent. Le fils a alors demand en justice lexcution force de ce versement. La Cour de Cassation a fait droit cette demande. Le pre avait volontairement excut cette obligation naturelle, qui cest donc transforme en obligation juridique. Le fils a donc obtenu lobligation de la rente. 2e effet : Lorsque le dbiteur de lobligation naturelle excute volontairement son obligation, aucune restitution nest possible. Article 1935 al 2 du Code Civil : aucune restitution nest possible. On ne peut pas revenir sur sa bonne action . Ex : arrt de la 1e chambre civile du 5 avril 1993 : en espce des parents avait volontairement hberg leur enfant alors quil avait les moyens. Les parents avaient excut une simple obligation naturelle dhberger leur enfant. Or, quelque temps plus tard, les parents ont demand en justice le versement dune pension correspondant au prix de lhbergement. La cour de cassation a refus cette demande des parents, motif quils avaient excut une obligation naturelle, il tait impossible ensuite de revenir sur celle-ci de demander le versement dune pension. 4. le droit et la religion Lhistoire est ltude qui rvle que les rgles religieuses sont parfois les rgles de droit. En Fr, sous lancien rgime, le droit de lglise catholique (droit canonique) rgissait le droit du mariage. Aujourdhui, en droit positif, Isral applique la Torah aux mariages et aux divorces. De mme, la plupart des tats musulmans appliquent la charia. Il y a une convergence entre la rgle religieuse et la rgle de droit. Cependant, aujourdhui, en France, cette assimilation nexiste plus depuis le Code Civil de 1815, malgr une relation trs proche lpoque entre lempire et de lglise catholique. La distinction est dautant plus marque que depuis 1905, la France a adopt la rgle de sparation de lglise et de ltat et ainsi le principe de lacit est clairement adopt. Par consquent, le droit et la religion ont des relations complexes. On distingue que 3 attitudes, du droit par rapport la religion, peuvent tre mis en avant. 5. Convergence entre la rgle de droit et la rgle religieuse

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La rgle religieuse est parfois lorigine de la rgle de droit. Ainsi la rgle de droit condamne au mme titre que la rgle religieuse certains comportements. On peut sur ce point faire un parallle entre les 10 commandements avec les prceptes du code pnal. Le 6e commandement affirme : tu ne tueras point . De mme dans le code pnal (art 221-1) le fait de donner la mort volontairement autrui constitue un meurtre . De mme 8e commandement tu ne voleras point , pareil dans le code pnal article 311. Le 5e commandement affirme tu honoreras ton pre et ta mre , article 371 du code civil lenfant a tout ge doit honneur et respect ses pres et mres . Le droit reprend souvent une rgle religieuse. 6. Divergence entre la Rgle Religieuse et la Rgle de Droit Elles sont distinctes. Depuis la fin du 19e s : le CC admet le divorce, l o la religion catholique, par exemple, ne ladmet pas. De mme le droit Fr autorise la contraception et lavortement. Autre ex : le droit est moins vigoureux que la morale. La religion chrtienne impose le pardon. Le droit pnal ne se satisfait pas une telle ide. Le pardon de la victime na aucune incidence sur linfraction. 7. Le respect de la religion en tant que fait social par la Rgle de Droit On observe que la rdd peut respecter une religion en tant que fait social mais pas en tant que rgle. La cour de cassation rappelle rgulirement que les pratiques dictes par les conventions religieuses, sauf conditions contraires dans le champ contractuel, ne font naitre la charge des contractants aucune obligation spcifique. Ex : - Arrt de la chambre social du 24 mars 1998 : Une personne musulmane avait t recrute par un magasin de Mamoudzou Mayotte. Lemploy a t affect au rayon boucherie du magasin. Pendant deux ans tout sest bien pass, puis lemploy a constat quil tait au contact de la viande de porc. Il demande donc une mutation dans un autre service, lemployeur a refus. Le salari a alors cess de travailler, il est donc licenci. Il saisit le tribunal pour avoir des indemnits pour licenciement sans causes relles. La cour de cassation refuse. Elle prcise que ses convictions religieuses nentrent pas dans le cadre du contrat de travail, sauf closes expresses. Donc lemployeur na pas commis de faute - 3me chambre civil du 18 dcembre 2002, contrat de location. Une socit, propritaire dun immeuble avait fait installer un systme de fermeture lectrique des parties communes avec digicode. Les occupants de confession isralite ont fait savoir quils ne pouvaient pas lutiliser pendant shabbat. Elle refuse car pas dans le contrat Un contrat peut expressment prendre compte des conventions religieuses dun contractant. Affaire du cours st Marthe du 19 mai 1978, un tablissement catho licenci une enseignante car elle sest marie aprs avoir divorc. Violation de la rgle du mariage. La cour de cassas a estim que ce licenciement ntait pas abusif. En effet, les convictions religieuses avaient t prises en compte lors de la rdaction de son contrat de travail. Les convictions religieuses sont ici un lment essentiel et dterminant du contrat, donc de ltablissement catho. Pas forcment valable aujourdhui, si pas de trouble caractris. Arrt de la chambre social du 17 avril 1991 affaire Bedot de St Nicolas de Chardonnay. Il avait t licenci par son employeur (association fraternit st bidice) pour homosexualit. La cour de cassation a estim que le

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licenciement ne pouvait tre admis que si le comportement du salari crait un trouble caractris au sein de lentreprise. Donc mme si les convictions religieuses ont t intgres dans le contrat, un comportement contraire ses convictions religieuses ne peut justifier un licenciement que si ce comportement a cr un trouble caractris au sein de lentreprise. II. La rdaction de la rgle de droit

La rgle de droit se diffrencie galement par un langage particulier, emploi dun vocabulaire prcis et dun style juridique particulier. 1. Le vocabulaire juridique Le droit utilise un vocabulaire bien spcifique. Le droit a tendance utiliser un vocabulaire caractristique dont la comprhension nest pas immdiate pour un non-averti. Ex : usucapion, emphytose (droit rel portant sur un immeuble n dun bail emphytotique, c'est dire de trs longue dure, antichrse (gage immobilier). Le droit a tendance utiliser des mots du langage courant en leur donnant un sens spcifique en droit. Ex : meuble (toute chose matrielle pouvant tre dplace). Le droit a tendance utiliser les expressions latines. Ex : de cujus (la personne dcd de qui on hrite), infans (lenfant, lenfant en bas-ge), lex loci delicti (loi du dlit). Le droit a bien conscience que les mots ne sont pas neutres. Certaines expressions ont t supprimes du vocabulaire juridique. Ex : adultrin (enfant naissance dun adultre). Le droit utilise un vocabulaire prcis. Justifi tantt par lusage, tantt par le fait que les mots du droit sont des qualifications qui dclenchent un rgime juridique prcis. En droit on dit toujours une loi dispose , nonce , prescrit ou prvoit . On dit quun article dispose . En revanche, une close ou un contrat stipule . Un tribunal rend un jugement . Une cour rend un arrt . Un conseil rend une dcision . Un juge unique, qui peut statuer, rend une ordonnance . On dit quune solution est fonde sur un texte juridique et non base . Le vocabulaire juridique est parfois ancien voire dsuet. On parle en droit de consort pour dsigner un ensemble de personnes unies par des liens familiaux qui intentent une action en justice. On parle de sieur pour monsieur, ou encore il chet de = il convient de, il appert = il apparait. Le lgislateur a pris conscience de ce vocabulaire dsuet, donc une loi du 12 mai 2009 dite de simplification du droit a procd une modernisation de certains textes. Par ex : hrdit est remplac par succession , rmr remplac par rachat , colonat partiaire remplac par mode dexploitation agricole . 2. Le style juridique Il est bien particulier. Le style a t pendant longtemps salu. Stendal a expliqu dans une lettre Balzac que pour crire la Chartreuse de parme il avait pris lhabitude de lire tous les matins deux ou trois pages du code civil. Le style juridique prsent des spcificits : les textes juridiques ne sont pas rdigs sur le mode impratif, mais formuls lindicatif prsent. Ex : Article 212 conseil constitutionnel les poux se doivent mutuellement respect, fidlit et assistance . Le style juridique dpend galement de son auteur. Le style du lgislateur est devenu beaucoup plus technique et beaucoup moins accessible et clair. Cest pour cela que le conseil

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constitutionnel a dgag un principe de clart de la loi respect par le lgislateur et un objectif valeur constitutionnelle et dintelligibilit de la loi du 10 juin 2004. III. Le fondement de la rgle de droit

Dans quelle mesure le droit positif doit tre conforme au droit naturel, cest--dire un droit idal. On distingue les partisans du droit naturel et les doctrines positivistes. 1. Les doctrines du droit naturel Les partisans du droit naturel ou (jus naturalis) estiment quau-dessus du droit en vigueur, il existe un droit immuable et universel : le droit naturel. Cette ide vient de lobservation de la socit. En effet, elle rvle que les diffrentes socits existantes partagent de nombreuses rgles comme par ex le respect de la parole donne, la justice Il existerait donc un droit naturel ternel et universel. Ils tirent 2 consquences : - Le droit positif devrait tre premirement conforme au droit naturel, - La dsobissance aux lois positives serait un devoir lorsque ces derniers sopposent au droit naturel Cette conception est rapprocher de celle relative la nature de la discipline juridique. Les jus naturalistes (JN) sont galement des spiritualistes, pour eux il est inconcevable que le droit ne soit pas seulement dirig par la simple constatation des faits mais doit tre galement fait par lesprit du juriste entirement tourn vers la recherche de lide de justice incarne par le droit naturel. Par cet aspect la doctrine du droit naturel doit tre logiquement approuve. Elle permet dviter certaines drives. Cela tant il convient dobserver que la thorie du droit naturel risque de demeurer ltat idal et de la thorie en labsence de contrle du lgislateur. Car il nest pas ncessairement JN, il risque dadopter une rgle contraire au droit naturel. En outre, la dsobissance une telle rdd prne par les JN ne pourra donner lieu une sanction de la part des autorits civiles. Dans ce schma-l, la thorie du droit naturel risque de rester seulement ltat de thorie. Ex : Antigone de Sophocle. A ctait oppos la loi de Cron qui refusait quelle enterre son frre. Elle a invoqu les lois non crite et inbranlable des Dieux. Ces lois qui ne date ni daujourd'hui ni dhier qui ont t et seront toujours et donc personne ne peut dire quand elles ont commences , daprs elle, les lois civiles sont contraires aux lois positives. Elle est donc tue. En labsence de contrle des lois du droit positif, en cas de conflit entre loi positive et loi naturelle, la loi positive lemporte. Il faut un contrle des lois positives pour quelles revtent une certaine efficacit (point de fait de la thorie des JN). Or depuis la fin de la 2e GM, on assiste a une prise de conscience de la part des gouv, lmergence des textes internationaux protecteurs de droit de lhomme et donc dun droit naturel et au renforcement du contrle de la loi avec la reconnaissance dun contrle de constitutionnalit. Aujourd'hui le JN revt une relle efficacit. 1- Les origines du droit naturel (DN)

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A- Droit naturel classique Il a t incarn par 2 auteurs : Aristote et St Thomas dAquin. a- Le droit dAristote 4e s avant JC Il a dvelopp une conception laque du DN en son ouvrage Ethique Nicomaque. Il distingue la loi naturelle et le droit lgal. Le DN est li la morale et la justice. Que faut-il entendre par justice ? Aristote na pas une conception unitaire de la justice. La justice comitative ou corrective prside aux changes dans les relations entre individus. Cette justice est donc bilatrale, fond sur une galit mathmatique. Elle tend maintenir ou rtablir lquilibre dans le patrimoine. Dans un contrat de vente, le vendeur doit obtenir lquivalent montaire de la chose vendue. De mme dans le contrat de travail, lemploy doit obtenir lquivalent montaire du travail rendu. Mais la justice commutative va plus loin, elle prside galement les rgles de la responsabilit civile. En effet, en cas de dommage, la victime doit recevoir lquivalent montaire de son prjudice. La justice distributive (unitaire) a pour objet la meilleure rpartition des charges, des richesses des pouv au sein dun groupe. Elle ne met plus en prsence des personnes prives mais la collectivit et les citoyens. Cest une justice hirarchique, fonde sur lgalit juridique. En ce sens, les richesses doivent tre rparties proportionnellement en fonction des besoins de chacun, ainsi les fonctions publiques doivent tre rserves au plus aptes. De mme, les secours de ltat doivent tre rservs aux plus ncessiteux. Aristote a une conception laque de la justice, oppos St Thomas dAquin. b- Le DN selon St Thomas dAquin Il a repris les ides dAristote mais il les a approfondis. Il distingue 3 catgories de lois : - La loi ternelle : correspond la sagesse divine, elle est de nature mystique. Elle ne peut tre accessible que par la voix de la rvlation. Elle nest pas accessible directement aux hommes. - La loi naturelle : qui est une image imparfaite de la loi ternelle, de la loi divine. Selon St Thomas, est accessible aux hommes par lexercice de la raison, en observant la nature des hommes. - La loi humaine : droit positif, loi qui est labore par le lgislateur, elle peut tre juste quand elle satisfait le bien commun, ou injuste pour le contraire. St Thomas a une conception religieuse, chrtienne du DN. St Thomas naccorde pas une suprmatie absolue la loi naturelle. Il explique que quand la loi humaine est contraire la loi ternelle, la dsobissance la loi humaine simpose. En revanche, si la loi humaine est simplement contraire la loi naturelle, qui ne semblerait pas avoir de fondements divins, la dsobissance la loi humaine ne saurait tre admise, une injustice est prfrable un dsordre. B- Lcole du droit naturel Au 17e s, une nouvelle conception du DN a fait son apparition, dgage de toute conception religieuse. Hugo de Groot (Grotius) et Puffendorf ont incarnes un courant. Ils ont fonds l cole du DN . 2 traits dominent sur cette rflexion : - Inspiration humaniste, rflexion centre sur l'homme. Lorigine du DN n'est pas la religion, mais la raison humaine. A partir de l, ils dveloppent toute leur thorie. Le DN est donc universel et immuable. - Cette nouvelle rflexion est dinspiration individualiste. En ce sens, le DN est le droit que chaque homme dtient avant toute instauration dun systme politique de la

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socit. Ils expliquent que l'organisation politique et de la socit rsulte de la volont de l'homme. Par consquent, lhomme na pas pu appliquer lors de la cration de la socit ses liberts fondamentales issues du DN. L'homme na cd que ce qui tait ncessaire linstauration dune socit organise. Il en rsulte que ltat ne peut porter atteinte aux liberts fondamentales sans porter atteinte aux DN. ! assure la suprmatie du DN, conception moderne du DN. 2- La reconnaissance du droit naturel Le DN est apparue comme le vritable fondement de la rdd. Cette reconnaissance sest effectue timidement avec Napolon, puis au 20e s, avec divers textes internationaux. A- La reconnaissance du DN dans la codification napolonienne Il s'agit d'une reconnaissance timide. En effet, aprs la rvolution franaise, le consulat puis l'empire ont cherch donner des nouvelles valeurs la France. Jusqu'alors la France ne disposait pas d'un paysage unifi juridique. On distinguait les pays de droit crits au sud de la France (pays inspirs par le droit romain) et les pays de droit coutumiers (inspirs du droit germanique). On a donc voulu donner une lgalisation la France, et elle s'est donc traduit par llaboration de nombreuses juridictions (comme le CC) Il y avait une multiplicit des coutumes. Le consulat a donc voulu balayer la multiplicit de ces coutumes. Pour cela il a labor un code civil. Effectu en 2 tapes : phase technique (4mois) et politique. - La phase technique : a abouti llaboration dun projet par une commission spciale de 4 magistrats, anciens avocats (Tronchet, Bigot de Prameneu, Malleville, Portalis). Ils ont rdig le projet de lan 8 (1800). - La phase politique a dur 4 ans. Elle se caractrise par une discussion de ce projet devant le conseil dtat et le tribunat (autre assemble du consulat), en prsence de Bonaparte qui a particip la rdaction (divorce, adoption). Le CC a t adopt en 1804, il marque le dbut de la codification napolonienne. De ces deux phases, il rsulte des distinctions entre le projet de lan 8 et le Code Civil de 1804. Lune de ces distinctions concerne le fondement du droit. En effet, lArt 1er du livre prliminaire (le 1e texte) disposait il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives, il n'est que la raison naturelle, en tant quelle gouverne tous les hommes . Cette ide a t dveloppe par Portalis dans son discours prliminaire du projet de CC. Il crit le droit est la raison universelle, la suprme raison, fonde sur la nature mme des choses. Les lois sont ou ne doivent tre que le droit, dduit en rgle positive, en prcepte particulier . Ce texte na finalement pas t conserv dans le CC de 1804. Tout le livre prliminaire du projet de lan 8 a disparu. Il en ressort que les particuliers ne sauraient voquer le DN pour chapper lapplication de la loi, en motif quelle serait en contradiction avec le principe de DN. De mme, le juge ne saurait carter une rgle de droit aux motifs quelle ne serait pas conforme aux exigences du DN. ! Reconnaissance timide. B- La reconnaissance du DN dans les dclarations de droit et de libert fondamentale Lorsqu'on examine les textes, on voit que la conscration la plus claire du fondement de la rdd est intervenue au travers les multiples textes dorigine interne et internationaux. Interne : La DDH contient plusieurs rfrences au DN. Elle reconnait lexistence de droits naturels et inalinables, sacr de l'homme le but de toutes associations politiques est la

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conservation des DN et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la libert, la proprit, suret et rsistance loppression . Depuis la C de la 5e Rep, la loi n'est plus la norme sacre, incontrle du 18e s. Elle peut tre mise au contrle du conseil constitutionnel avant sa promulgation, ou mme aprs sa promulgation. Or depuis dcision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le conseil a intgr dans le bloc de constitutionnalit le prambule de la C de 58 fait expressment rfrence la dclaration de 1789. Le contrle de constitutionnalit permet dassurer la primaut du DN depuis 1971. Les textes dorigines internationales : - La DUDH (dclaration universelle) adopt par lONU en 1948, - La Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts Fondamentales (CEDH) par le conseil des droits de l'homme, - La Chartre des Droits Fondamentaux de lEurope, Nice en 2000. Ils se rfrent au DN. Ils reconnaissent lexistence dun droit suprieur aux diffrentes rgles de droit, donc lexistence dun droit naturel. Quelle est la porte normative de ces textes ? La DUDH na pas de porte normative dans leur intrt, en revanche, les deux autres ont une porte normative. Ils ont la valeur juridique de traits internationaux. Ils ont donc une valeur supra lgislative (suprieure celle de la loi). La cour de cassation et le conseil dtat se sont dclars comptents pour oprer un contrle de conventionalit des lois par rapport aux traits internationaux (arrt J. Vabres 1975, Nicolos 1989). Ces solutions permettent finalement dassurer la suprmatie des DN. Cette ide du JN nest pas dfendue par tous : la thse positiviste. ILes doctrines positivistes Pour eux le droit se justifie en lui-mme, donc pas de droit suprieur immuable et universel, donc dun DN. Il ny a pas une doctrine positiviste. Il y a plusieurs courants. Pour certains cest le positivisme tatique. Pour dautre la rdd se fonde sur lobservation de la socit : positivisme sociologique. Le positivisme tatique : les doctrines relient l'autorit de la rdd l'autorit de ltat. La loi, mme injuste, doit tre respecte, car elle mane de ltat. Autrement dit, le contenu de la loi importe peu, seul importe son origine. Une telle analyse ne peut que fonder la barbarie, n'ont pu tre le lit que rgimes totalitaires (exemple du nazisme, qui s'appuyait sur un fondement totalement positiviste du droit totalement dtach du DN : les lois allemandes ont justifi le gnocide et donc c'est autoris. Danger du positivisme tatique). 1- La thorie de Jhering C'est un juriste allemand du 19e sicle. Il a crit des livres pour la runification de lAllemagne. Pour lui, la rdd ne peut tre contraignante, et cette affirmation s'accompagne d'une double explication. En premier lieu, le droit est le fruit d'une lutte permanente le droit n'est pas une ide logique mais une ide de force . La vocation naturelle pour le droit est de s'imposer et donc d'imposer l'ordre. En second lieu, il n'existe selon lui d'autres contraintes que celles de ltat, la contrainte tatique prime toutes autres contraintes, donc c'est bien ltat qui est l'origine de la force contraignante de la loi. Il explique que si une crise politique place la socit devant l'alternative suivante, le respect du droit, ou lexistence de la nation, la force doit sacrifier le droit et sauver lexistence de la

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nation. Cette solution justifie alors une politique de violence et permet ltat de scarter de la rdd. 2- La thorie de Kelsen Pour Kelsen, la norme absolue est la norme fondamentale. Elle est bien au-dessus de la C. La C empreinte son autorit de la norme fondamentale. Mais quelle est cette norme fondamentale ? Kelsen est un positiviste, il a dvelopp une thorie pure du droit, dtach du DN, de la morale, de la religion. Finalement, on peut estimer que la norme fondamentale est lautorit de celui qui rdige la C. Le systme serait alors parfaitement positiviste. Ceci dit, un tel schma en 1934 a pu dvelopper des inquitudes. Le positivisme sociologique : Pour ces partisans, le droit se justifie parce quil est le reflet de ltat, des murs et de lhistoire. Cette conception du droit lgitime lide sur lequel il ne peut exister un droit unique et valable pour tous les peuples car le droit est le produit d'une histoire, d'un peuple et d'un pays. Cette thorie a surtout t dveloppe par Durkheim. Pour lui, le droit est issu de la conscience collective du groupe, distincte de la conscience individuelle de chacun de ces membres. Le lgislateur doit recueillir cette conscience collective quand il lgifre. Sa mthode soppose au positivisme tatique. Ils nenvisagent le contenu de la rdd. Le lgislateur se contente denvisager son autorit et de la justifier par le fait quelle mane de ltat. Les positivistes sociologiques sintressent au contenu de la rdd. Lapproche n'est pas la mme. Les positivistes socio de rejoignent pas les partisans du DN. Ils reconnaissent lautorit la rdd car elle est conforme la conscience collective du groupe. Cest l quapparait le danger du socio positiviste. Une loi injuste mais conforme la conscience politique du groupe est lgitime. Le fait prime donc le droit. Titre 2 : La source de la rgle de droit Les sources du droit sont aujourd'hui nombreuses et diffuses. En effet, il est possible de faire entrer dans la catgorie des sources du droit tout ce qui, mme indirectement, peut apporter soit une rdd nouvelle, soit un sens nouveau une rgle prexistante. Il est possible daffirmer que la jurisprudence est une source du droit (la manire de juger). En effet, en appliquant les textes une situation litigeuse dtermine, le juge est souvent amen procder des ajustements ou des interprtations cratrices. La doctrine, la pratique, les usages, sont des sources de droit dans la mesure o elles peuvent cre des nouvelles. Ce que lon constate cest que le droit ne se limite pas aux textes. Il peut provenir de sources non crite. Chapitre 1 : Les sources crites Les sources formelles du droit : forme dun texte, constitue lessentiel de notre droit. Les diffrents textes sont classs sous forme de hirarchie : cest la hirarchie des normes. ILa hirarchie des textes (des normes) Par texte on entend les normes crites manent des autorits politiques et administratives nationales ou mme internationales. Il existe une trs grande diversit des textes (des normes). Au cur de la hirarchie des textes se trouve la loi. Cest la source premire, de rfrence. Autour de cette source de rfrence, on distingue des sources qui lui sont infrieur (infra lgislative), ou suprieur (supra)

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1- La loi Le terme de loi est polysmique (plusieurs sens). Dans un sens large, courant, le terme loi dsigne toutes les rgles de loi formule par autorit tatique comptente. Dans un sens plus restreint, plus juridique il dsigne les textes normatifs labors par le parlement et le snat. La loi dans ce second sens se distingue alors des rglements qui manent du pouv excutif cest-dire du gouv (prsident, 1er min). Cest ce sens qui va nous intresser. La loi se caractrise ici par un critre organique et matriel. A- Le critre organique Dans ce sens, la loi est donc lacte du pouv lgislatif, cest dire du parlement. Elle se distingue du rglement est lacte du pouv rglementaire du pouv excutif c'est dire en France du 1er ministre et du Prsident de la Rep. La loi peut trouver son origine dans un projet de loi d'initiative gouvernemental ou dans une proposition de loi d'initiative parlementaire. Mais la loi est toujours vote par le parlement. La loi labore par le parlement a perdu en qualit, en style, en volume etc. Cest pour a que le processus lgislatif est de plus en plus encadr afin quelle retrouve sa splendeur passe au 19e s. Plusieurs initiatives ont t prises : - Initiatives gouvernementales : en amont du processus lgislatif, le chef du gouv dlivre des conseils de style et de mthode sous forme de circulaire priodique a lusage des service des ministres charg dlaborer des projet de loi. Il exige depuis 1995 des tudes dimpact accompagnant les projets de loi. Ces tudes ont pour objet de tudier toutes les consquences du projet de loi c'est dire toutes les consquences du projet de loi (co, sociales, administratives, budgtaires) - Initiatives parlementaire : en aval du processus lgislatif, le parlement a introduit le concept dvaluation de la lgitimit avec une loi du 4 juin 1996. Il affirme ainsi quil faut valuer en permanence des lois. Cette loi a en consquence cr en lespce un office parlementaire dvaluation de la lgislation. Elle avait pour fonction de rassembler des informations et de procder a des tudes pour valeur ladquation de la lgislation aux situations quelle rgit. Le bilan de lactivit de cet office est quasi nul. Puisque car de 96 2009, elle a remis 3 rapports. o Consquence elle a t supprime par une loi du 15 juin 2009. - Initiatives du conseil constitutionnel : elles sont nombreuses. Elle a affirm lassistance dun principe de clart et un objectif a valeur constitutionnel daccessibilit et dintelligibilit de la loi. Il a affirm le caractre ncessairement normatif de la loi. Le conseil aujourd'hui nhsite plus condamner des positions lgales sans port normative (21 avril 2005 conseil de la loi.) Enfin le conseil constitutionnel condamne la pratique dite des cavaliers lgislatifs c'est dire linsertion par facilit de disposition dans une loi alors quelles nont aucun rapport avec le projet de celle-ci. Malgr ces initiatives, la loi souffre encore de nombreux maux. B- Le critre matriel Ltude de la loi du point de vu matriel revient tudier son domaine de comptences. Depuis la C du 4 oct 58, le domaine de la loi est dtermin par lart 34 de la C. Il dtermine les rgles ou principes fondamentaux relevant de la comptence lgislative. Par opposition, lart 37 affirme que les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire. En Fr la loi est lexception et le rglement est le principe. 2- Les sources supra lgislatives

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Suivant une tradition Fr inspir par Rousseau, la loi t considr comme une rgle de droit absolue, suprme et infaillible. Aucun juge ne pouvait en contester lautorit. Cette pense avait un double fondement. Dune part lArt 6 de la DDHC de 1789 la loi est lexpression de la volont gnrale. La France centralisatrice napolonienne craignait le gouv des juges. Pourtant si la supriorit de la C et des traits sur la loi taient reconnus, aucun mcanisme juridictionnel ne permettait den tirer des consquences. Cette poque est dornavant rvolue. A- La supriorit des normes constitutionnelles La C date du 4 oct 58. Les articles 1 89 constitue le corps de la C. Leur objectif est de poser les rgles relatives la souverainet. Ce prambule renvoie la C de la 4e Rp de 46 et depuis la rforme constitutionnelle du 1 mars 2005 la charte de lenvironnement de 2004. Le prambule de la 4e Rep renvoyait pour sa part la dclaration de 1789 et raffirmait galement les principes fondamentale reconnu par les lois de la Rep et proclamait certains principe politique co et sociaux comme lgalit entre les hommes et les femmes, le droit de grve Dcision du 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel a affirm que faisait parti du bloc de constitutionnalit le prambule de la C de 58. Il a donc reconnu valeur constitutionnel tous les principes viss directement et indirectement par ce prambule. Cette dcision a donc permis une extension importante des rgles valeur constitutionnelle. Ce mouvement dextension sest prolong par lutilisation par le conseil dobjectif valeur constitutionnelle. Donc le bloc de constitutionnalit n'est plus figer, il est susceptible de saccroitre, et donc augmenter le contrle de la loi. On ne peut oublier que la cour de cassation de faon symbolique nhsite pas viser des principes quelle qualifie de constitutionnel. Le conseil dtat de son ct nhsite pas parfois de crer des principes fondamentaux reconnu par les lois de la Rep. Dcision 3 juillet 1996 Moussa Conn, le conseil dtat affirmer que ltat de refuser lextradition dun tranger quand il est demand dans un but politique. Aujourd'hui il y a une vritable imprgnation constitutionnelle de lordre juridique. " Le contrle de constitutionnalit des lois Il a t instaur par la C de 58. Depuis 58, avant la promulgation dune loi le prsident, le 1er ministre, prsident du snat et de lass nationale et depuis 1974, 60 dputs et snateurs peuvent saisir le conseil constitutionnel afin que celui-ci se prononce sur la conformit aux normes constitutionnelles de la loi vote. Echappe ce contrle les lois rfrendaires, ou celles portant rvision la C, et les lois transposant une directive communautaire ou europenne. Le contrle a posteriori a t instaur par la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. En vertu du principe de non elixtion du pouvoir judiciaire, le juge ne pouvait pas carter une loi dans le motif quelle tait contraire la C. Le juge peut tre confront une loi contraire la C. Dune part parce que la saisie du conseil constitutionnel avant promulgation n'est pas obligatoire dautre part car toutes les lois antrieures a la C de 58 nont jamais fait lobjet dun contrle de constitutionnel. Dornavant, depuis la rforme de 2008, linconstitutionnalit dune loi peut tre invoque par voie dexception devant les juges l occasion dun litige. Les juges doivent alors surseoir statuer et en rfrer soit la cour de cassation soit au conseil dtat. Cest la cour de cassation ou le conseil dtat qui prendra alors linitiative dun renvoie devant le conseil constitutionnel. Cest le mcanisme de la question prioritaire de constitutionnalit. Il en ressort que si le conseil constitutionnel est toujours seul comptent pour connaitre de la constitutionnalit dune loi, la cour de cassation ou le conseil dtat exerce un rle de filtre et donc un certain

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contrle de constitutionnalit. En effet, sil estime que la question n'est pas suffisamment srieuse, ils peuvent sabstenir de renvoyer laffaire devant le conseil constitutionnel. Lobjectif de cette rforme est politique et juridique. Il est de redonner la C aux franais. Donc les pouv du conseil ont t srieusement accrus. Cette rforme a t justifi dans le mesure ou la cour de cassation et le conseil dtat accepte depuis 75 et 89 de contrler la conformit dune loi a une trait international et notamment la convention europenne des droit de l'homme (CEDH). B- Les normes internationales Linsertion des textes internationaux dans lordre juridique moderne obit des principes communs. 1) Les principes communs Un trait international est un accord conclu entre 2 tats. Il peut tre multi ou bilatral. Il peut rgler des Q de droit public ou des Q de droit priv. Ils se situent en dessous de la C mais au-dessus des lois a- La supriorit de la C sur les traits internationaux Conformment lArt 53 de la C, les traits et accords internationaux ne prennent effet quaprs avoir t ratifi ou approuv. Si le trait comporte des dispositions contraires la C, il peut loccasion de cette procdure de ratification tre soumis au conseil constitutionnel dans les mmes conditions que toute loi ordinaire. Si le conseil relve son inconstitutionnalit, lart 54 de la C dispose que lautorisation de ratifier ou dapprouver lengagement international en cause ne peut intervenir quaprs rvision de la C. Donc il ressort bien de cet article quun trait contraire la C, ne peut entrer en vigueur en Fr. Le trait reste bien soumis la C. Cest la thorie, mais il y a la pratique et les enjeux internationaux. En effet, en cas de conflit entre trait et C, le gouv cherche modifier la C afin de ne pas manquer ses obligations internationales. La Constitution est donc constamment rvise. Que se passe-t-il si le conseil constitutionnel na pas t saisi en temps utile pour la ratification dun trait contraire la C ? Doit-on faire prvaloir le trait ou la C ? Les juridictions fr estiment quil faut prvaloir la C, dcision du 30 oct 98, arrt Sarran Levacher et arrt de lass plnire de la cour de cassation Fraisse du 2 juin 2002. Donc C > traits. 2) Supriorit des traits internationaux sur la loi Art 55 : les traits ou accords rgulirement ratifi ou approuvs ont ds leur publication une autorit suprieure celle des lois sous rserve de son application par lautre parti. Donc cet art pose le principe de la supriorit des trait sur les lois et subordonne ces rgles lapplication du trait par lautre parti : condition de rciprocit. - Le trait est suprieur la loi : Cette rgle na pas toujours t retenue par les tribunaux. Dans un 1e temps, les tribunaux ont utilis un critre chronologique en faisant prvaloir le texte le plus rcent. Concrtement en prsence dun trait postrieur la loi, les tribunaux faisait prvaloir le trait. Inversement, en prsence dune loi postrieure contraire a un trait antrieur, la loi devait sappliquer. Dans cette dernire hypothse, parfois la cour de cassation appliquait le trait antrieur en estimant que la loi postrieure avait accord une certaine place au trait. Dans un second temps ils ont utilis un critre hirarchique. Le point de dpart de cette dcision jurisprudentielle est une dcision du conseil du 15 janv 1975 relative lIVG, loi Weil. Le conseil constitutionnel a affirm quil ntait pas comptent pour connaitre de la conformit de la loi a un trait international. Ultrieurement la cour de

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cassation et le conseil dtat ce sont prononcs, ils se sont reconnu comptent a cette dcision. Ils ont fait prvaloir le trait international sur une loi nouvelle contraire en se fondant sur lart 55 de la C. La cour de cassation : arrt du 24 mai 1975, J Vabres. Et le conseil dtat sest prononc en 1989 par un arrt du 20 oct 1989 cest larrt nicolo. La condition de rciprocit : les traits ont une qualit sup celle des lois, sous rserve leur application par l'autre parti, c'est la condition de rciprocit. Cette condition n'est pas gnrale, elle ne saurait tre exige pour les traits relatifs la protection des Droits de l'homme. Qui va se prononcer sur lexistence ou labsence de rciprocit ? Pour la cour de cassation . En respectant la cohrence de ces hypothses, la condition de cette rciprocit, qui va se prononcer sur l'existence ou l'absence de rciprocit. Sur ce point il y a une divergence sur la cour de cassation ou le conseil d'tat. Les juges ne peuvent de surcroit interroger le gouv, donc pour la cour de cassation faute dinitiative gouvernementale, le trait doit tre appliqu par le juge. Pour le conseil dtat le juge administratif peut interroger le ministre des affaires trangres sans que cela ne soit une obligation. Soppose alors la Q de la porte de la rponse du ministre des affaires trangres. Pour le conseil dtat la rponse a une porte obligatoire. Pour le juge administratif, la rponse du ministre a une porte obligatoire, autrement dit, le juge administratif doit suivre l'avis du ministre sans soumettre l'avis la critique ou un dbat contradictoire Cette solution du conseil dtat a t censure par la cour europenne des droits de lhomme par larrt chevrol contre FR 13 fev 2003. Il affirme quune juridiction ne peut tre lie par un ministre des affaires trangres sur le respect de la condition de rciprocit. Dans cette arrt la cour affirme qu'une juridiction ne peut se justifier li sur le respect de la condition, pour la cour des droits de l'homme, le juge remet en cause cette avis. Sous rserve de rciprocit, envisageons les spcificits du Droit de l'union europenne, pour tudier cette question, il faut prsente.

a- La diversit du droit de lUE Le droit communautaire est ne du trait de Rome, il a t complt par la suite par le trait de Maastricht qui a fond lUE. Depuis le trait de Lisbonne sign en 2007, on ne parle plus de droit communautaire mais de droit europen. Son but est de parvenir raliser un march intrieur entre les membres de lUE. Il est ncessaire de procder lharmonisation du contenu des droits de chaque tat membres. On constate le droit primaire et le droit driv de lunion. Le droit primaire est constitu de 2 traits. - Le 1e le trait sur lUE (TUE) ou trait de Maastricht. Il pose le cadre de lentit union europenne. - Le 2nd trait est le trait sur le fonctionnement de lUE. Il est dnomm ainsi depuis le trait de Lisbonne avant il sappelait trait de Rome. Le TFUE pose le cadre institutionnel et matriel de lUE. Pour le droit driv de lUE est constitu pour sa part des actes manant des diffrentes institutions europennes. Lventail du droit driv est assez large, on distingue 3 types de norme. La 1er le rglement europen est obligatoire pour tous, tats membres et ressortissants. Ensuite on trouve la directive europenne, elle sadresse aux

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tats membres exclusivement. Une directive fixe des rsultats atteindre. Les tats restent libres de dfinir les mesures qui permettre datteindre ces objectifs. . A lexpiration de ce dlai, labsence de transposition produit un triple effet. - Ltat dfaillant peut faire appel un recours. - Tout particulier a le droit dinvoquer une directive non transpose des lors que ces dispositions apparaissent suffisamment prcises. - Les juridictions nationales sont tenus dinterprter les textes de leur droit interne dans toute la mesure du possible la lumire du texte et de la finalit de la directive pour atteindre le rsultat vis par celle-ci. On trouve 3e type de normes, les dcisions, elles ne sont obligatoires que pour les destinataires quelle dsigne, un tat ou une personne. b- La place du droit de lUE dans lordre interne Cette Q devrait tre rsolu assez facilement laide du principe de primaut consacr par la cour de justice de la cour europenne. Pour autant cette Q semble tre plus difficile. Conscration du principe de primaut du droit europen par la cour de justice de lUE Devrait tre rsolu assez facilement l'aide du principe de primaut du Droit de primaut ou europen consacr par la justice de l'UE. Arrt du 15 juillet 1954, Costa contre Enel. Ce principe nous dit la CJCE se fonde sur le transfert opr par les tats de leur ordre juridique interne au profit de lordre juridique communautaire entrainant une limitation dfinitive de leur droit souverain. Ce principe a t largement conu par la cour de justice. Conception trs large du principe de primaut. La rception du principe de primaut du droit europen au droit franais Comment a t reu en droit interne ce principe ? Raction de la cour de cassation et conseil constitutionnel. - Cour de cassation : Arrt J Vabres, elle explique que le trait de Rome a en vertu de lart 55 de la C une autorit sup celle des lois. Elle nous dit de surcroit quil existe un ordre juridique propre intgr celui des tats membres. En raison de cela, lordre juridique qui la cr est directement applicable aux ressortissants des tats membres et simpose a leur juridictions. - Conseil constitutionnel : dcision du 19 novembre 2004 relative au trait tablissant une C pour lEurope. Dans cette dcision le conseil constitutionnel a relev qu terme de lart 88-1 de la C la Rep participe aux communauts europennes et a lUE constitu dtats qui ont choisi librement en vertu des traits qui les ont institus dexercer en commun certaines de leurs comptences. Le conseil poursuit en affirmant que le constituant fr a ainsi consacr lexistence dun ordre juridique communautaire intgr lordre juridique interne et distincte de lordre juridique internationale. Il ressort de ces 2 dcisions que le trait de lUE a cr un ordre juridique propre intgr lordre juridique interne. Quelles en sont les consquences ? Une fois ratifi, les traits sur lUE donnent comptence aux instances europennes pour dicter des normes juridiques. Il y a donc un transfert de comptence et de souverainet vers lUE. Toutes ces normes ont vocation sintgrer dans lordre juridique interne. Ceci dit, comment vont sintgrer ces diffrents textes de droit driv ? - La primaut du droit driv europen sur la loi interne est clairement affirme. Ainsi, la cour de cassation accorde ce principe de droit europen primaire et driv. La cour de cassation dailleurs nhsite pas viser expressment le principe de la primaut 13

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oct 93. De mme le conseil constitutionnel accepte de contrler la conformit dune loi de transposition dune directive une directive en cas dincompatibilit entre la loi transposition et la directive. - La primaut du droit europen driv sur la Constitution est en revanche discute. Opposition entre les diffrentes juridictions. Le conseil constitutionnel (CC) est rest dans une position indfinissable. Puis il a affirm une primaut tempre du droit europen driv dans une dcision du 10 juin 2004. Il dit quil nest pas comptent pour contrler la constitutionalit sur une loi transposant dune directive europenne. Par consquent, une telle directive non conforme la C, ne saura tre carte. Cette primaut reconnue est tempre. La Rep fr participe lUE, constitue dtat qui a choisi librement dexercer en commun leur comptence : art 88 1. Il y a eu une reconnaissance par la C, un transfert de comptence lUE. Dune certaine faon cest la C qui consent sa propre subordination au droit europen. 2e raison : cette primaut du droit europen est carte en prsence dune disposition express contraire la C. La C doit lemporter sil y a un heurte. Le CC, dcision du 27 janv 2006 : une loi transposant une directive ne saurait aller lencontre dune rgle ou dun principe inhrent lidentit constitutionnelle de la FR, sauf ce que le constituant y est consenti. 3) Les spcificits du droit europen de la CEDH (convention europen des droits de lhomme) Elle a t conclue Rome en 1950, au sein du sige de lEurope qui sige Strasbourg. Ce trait lie 47 tats. Il a t ratifi par la Fr en 1974. La CEDH affirme un certain nombre de droit et de liberts. On y trouve le droit la vie, libert dexpression Ce trait a instaur un contrle international des actes tatiques devant la cour europenne des droits de lhomme. Cette possibilit offerte aux particuliers est importante. Elle permet tous plaideur mcontent dune dcision rendue au dernier ressort pas une juridiction nationale de saisir la CEDH en invoquant une violation de la CEDH. Ex : Jusquau 3 dcembre 2001, le droit fr tablissait une discrimination en matire successorale entre les enfants lgitimes issu de parents maris et les enfants adultrins dont lun des parents et par ailleurs engag dans les liens du mariage. Si son dcs une personne laissait cela, la part des enfants adultrins taient rduite de moiti. Alors Claude Mazurek cest vu appliquer cette dcision, mcontent il a port laffaire devant la CEDH. Mais quelle est la porte dune condamnation de la CEDH ? Si elle estime quil y a violation de la convention, cette dcision nemporte pas modification de la solution retenue par la juridiction nationale, sauf si le droit interne le prvoit. Une loi du 15 juin 2000 a mis en place une procdure de rexamen des dcisions pnales ayant donn lieu une condamnation de la CEDH (art 626-1 du code de procdure pnale). Elle ne sapplique pas aux dcisions civiles, mais pnales. Certains auteurs le souhaiteraient, mais la cour de cassation sest prononce en sens inverse dans un arrt de la chambre sociale, dcision partage avec le conseil dtat du 12 fvrier 2004. Cela tant, si la solution censure pas la CEDH demeure, la cour europenne peut accorder la partie victime de cette violation une satisfaction quitable . C'est dire, une amende civile laquelle ltat sera condamn. Ex : Dans laffaire Mazurek, la CEDH dans un arrt du 1 fvrier 2000 a estim que le droit fr violait lart 1 du protocole 1 relatif aux droits des respects des droits dune personne et lart 14 de la convention europenne des droits de lhomme prohibant les discriminations en fonction de leur naissance donc double violation. Larrt de la cour de cassation a t

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maintenu. Ceci dit, la Fr a t condamne a vers une somme quitable correspondant la somme qui lui manquait. Cest pour cela que les dcisions de la CEDH entrainent terme une modification du droit positif. La Fr ne peut supporter les satisfactions. La discrimination des droits de succession fr a t supprime avec la loi du 3 dec 2001. Donc il y a une influence certaine. La cour europenne peut rendre des arrts de rglement, qualifi darrt pilote . Ainsi loccasion dun litige, la cour europenne peut amener le pays en question prendre des dispositions pour modifier sa lgislation de manire la rendre compatible avant la rgle europenne donne et donner satisfaction aux personnes se trouvant dans la mme situation. Quelle est la place du droit europen de la CEDH dans lordre interne ? Distinction : - En ce qui concerne la CEDH il faut appliquer lart 55 de la C, la CEDH est un trait international, elle sintgre donc dans lordre interne. La Cour EDH peut aussi rendre des arrts de rglement qualifis darrts pilotes. A loccasion dun litige dont elle est saisie et qui peut concerner des trs nombreuses personnes dans un pays dtermin, la Cour EDH peut inviter ce pays prendre les dispositions ncessaires pour modifier la lgislation afin de la rendre compatible avec les rgles europennes donnes. Le poids des condamnations de la Cour EDH nest pas ngligeable mme sil ne remet pas en cause les dcisions dune J nationale. Il faut maintenant envisager la place du DE de la CEDH dans lordre interne. En ce qui concerne la CEDH, il faut appliquer les dispositions de larticle 55 de la C car la CEDH est un trait international, elle prime donc sur les lois ordinaires. - Les dcisions de la CEDH, en droit interne. En thorie, les J(juridictions) nationales nont pas se plier aux dcisions de la Cour EDH, elles ne doivent pas considrer ces dcisions comme des RDD. En effet, la Cour EDH se borne condamner lEtat qui mconnat les dispositions de la CEDH, les motifs de cette condamnation ne simposent pas aux juges nationaux qui peuvent se prononcer en sens contraire (ils sy plient tout de mme, en pratique, pour viter des condamnations la France). Dans un arrt du 13 juin 2007, la Chambre sociale de la CDC na pas hsit mentionner en Visa un arrt de la Cour EDH comme si ctait une RDD. La rgle est totalement diffrente pour les dcisions de la CUJE (ou CJE), en effet, elle rend des arrts dinterprtation, pas de condamnation, qui font corps avec le texte interprt. Elle simpose la juridiction nationale. 3- les sources infra lgislatives A- Les rglements administratifs Les rglements sont des textes adopts par le pouv excutif. Le pouv rglementaire appartient au prsident et au 1er ministre et au PR (prsident de la Rep), il sexerce sous la forme de dcrets qui peuvent dicter des mesurer individuelles ou collectives (dispositions gnrales). Il est admis depuis longtemps que les ministres et les autorits centralises sont habilits par le pouvoir excutif dicter des actes rglementaires. Ainsi, les ministres, les prfets et les maires peuvent adopter des arrts. Avant la C de 1958, le pouvoir rglementaire tait toujours subordonn la loi, il ne pouvait quassurer lapplication de la loi, mais aujourdhui, on distingue les rglements dapplication et les rglements autonomes.

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Les rglements dapplication : ils ont pour mission dassurer lexcution des lois. Ils interviennent donc dans le domaine de la loi, ils sont subordonns, la loi, ils en assurent lexcution et ne peuvent sy opposer. Cest le principe de lgalit. La primaut de la loi sur eux est assure par deux procs de contrle qui sont disposition des particuliers. Il sagit du recours pouv excutif devant le juge administratif. Il sagit de lexception dillgalit qui a pour objectif dcarter lapplication dun rglement illgal au cours dun litige devant le juge administratif. Si le procs se droule devant le juge judiciaire, le juge judiciaire devra poser une Q prjudicielle au juge administratif il devra sursoir statuer et attendre la rponse. La rgle dapplication a pour objectif dassurer lexcution des lois. En labsence de dcret dapplication, la loi reste lettre morte, faute de pouvoir tre mise en uvre. En 2010, on comptait 234 lois en attente de dcret, dpourvu de toute efficacit. La + ancienne tait une loi du 26 janv 1984 sur lenseignement suprieur, 26 ans plus tard on attendait toujours. Cest pour cela que cette anne le gouv et le lgislateur ont ragi. Le 10 mars 2011, le ministre a annonc la cration dun comit de suivi de lapplication des lois. Organe rattach au 1e min. Par ailleurs, toujours cette anne, les dispositions lgislatives suspectes de paralysie ont t passes en revu et la loi du 17 mai 29011 de simplification de la loi, a abroge tous les articles de loi dpourvu defficacit en raison de labsence de dcret dapplication. Cette dmarche est porte par un objectif de clart de la loi. Cela en dit long sur le rapport de force sur llaboration de la loi. Linaction du pouv rglementaire lui a permis dcarter une loi. 2e catgorie de rglement : les rglements autonomes ne sont pas pris pour lexcution des lois. Elle intervient dans le domaine propre au pouv excutif (Art 34 de la C). Puisquil na pas respecter la loi, il ny a pas lieu contrler la lgalit des rglements autonomes. Il ny a quune seule rserve correspondant au cas o le domaine rglementaire serait sorti de son domaine pour empiter sur celui lgislatif. Mais toujours soumis au trait et la C. Les rglements lgislatifs, de faon exceptionnelle, le rglement peut intervenir dans une matire qui relve du domaine de la loi : les ordonnances du domaine 38 de la C. Elles sont des mesures prises par le gouv dans des matires qui relvent de la loi. Le gouv doit demander au parlement une dlgation de pouv pour pouvoir adopter des ordonnances et cette dlgation va tre accorde par une loi dhabilitation. Une fois lordonnance adopte, elle a valeur de rglement. Elle peut donc tre attaque devant le conseil dtat. Mais, les ordonnances doivent tre par la suite ratifies par le parlement. Elles vont alors acqurir valeur lgislative. Sinon lordonnance est caduque. Un fort dveloppement de ces ordonnances dans la volont de gagner du temps. Mais y a-t-il un abus de ce gouv ? B- Les actes des autorits administratives A ct des modes classiques de cration du droit se sont rajouts depuis une 30aine dannes dautres normes : - Les circulaires administratives : remplissent un rle grandissant aujourd'hui. Ils manent du 1e min ou des min et ont pour objectif de facilit la connaissance du droit. Quelle est lautorit de ces circulaires ? Il y a une opposition entre juge administratif et judiciaire. Pour le judiciaire il na aucune force obligatoire, on na pas en tenir compte. Elle ne lie ni les magistrats ni les particuliers. Pour lautre, il faudrait distinguer les circulaires impratives et non impratives qui lieraient ou non les magistrats avec les particuliers. Perturb par ladoption du dcret 8 dcembre 2008 sur la publication et mise en ligne des circ. En effet, il en ressort que pour tre applicable et pour quun service puisse se prvaloir dun circulaire, un circulaire doit tre publi

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sur un site internet particulier, le site : circulaire.gouv.fr. Cela constitue une rponse aux besoins daccs de ce droit souterrain cr par ladministration. Cette nouvelle disposition est entre en vigueur le 1 mai 2009. Depuis le conseil dtat a renforc lefficacit de ce dcret arrt a estim quun circulaire sign antrieurement au 1 mai 2009 est non reprise cette date sur le site, doit tre regard comme abrog a compt du 1 mai 2009. Solution radicale qui contribue la rationalisation de la production des circulaires. - Les recommandations : acte par lequel une autorit administrative invite son destinataire se comporter dune certaine manire mais en gnral elles ne sont pas assorties dune force contraignante. - Les rponses ministrielles : aux Q crites des parlementaires. Pris une importance grandissante. Certaines lois sont obscures. Elles permettent de connaitre le point de vue du gouv sur linterprtation des lois et des dcrets. Ces rponses ne sont pas contraignantes pour les tribunaux, elles sont toujours donnes sous rserve de lapprciation souveraine des tribunaux. - Les rescrits : ils trouvent leur origine dans le droit romain. Sous lER ctait des rponses de lempereur romain a une Q juridique. Aujourd'hui rsurgence de ces rescrits, ils sont maintenant des avis manent dune autorit consult par une personne prive ou organisme public sur linterprtation ou lapplication dune norme dtermine. Il sagit par ex du prescrit fiscal. La rponse donne par ladministration fiscale ne pourra plus tre la suite remise en cause. Donc le contribuable pourra opposer cette rponse ladministration fiscale. " Cumulement des sources crites. IILapplication des textes La Q de lapplication des textes suscitent 2 interrogations particulires : dans le temps et dans lespace 1- Lapplication des textes dans le temps Implique de sinterroger sur la dure de validit des textes et sur les conflits de loi dans le temps. 1) La dure de validit des textes Pour savoir si un texte sapplique a une situation juridique donne, il est ncessaire de dterminer sa dure de validit, c'est dire la date de son entr en vigueur et la date de sa cessation de validit. A- Lentre en vigueur des textes Ils ne deviennent pas obligatoires par le seul fait quils ont t labors conformment aux procdures requises. Diverses conditions se rajoutent. Elles peuvent varier si cest une loi ou un rglement. Ainsi un texte na force obligatoire que sil a t publi et promulgu. Mais une fois cela nul ne peut se soustraire la loi. Cette ide est illustre par ladage nul n'est cens ignorer la loi . a- La promulgation Il faut distinguer la loi et les dcrets. - La promulgation des lois La volont du parlement est insuffisante pour rendre une loi obligatoire. Le visa est obligatoire, il prend la forme dun dcret du prsident de la Rep. Ainsi on dfinit la promulgation par lacte par lequel le prsident de la Rep authentifie lexistence et la rgularit

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de la loi et donne lordre de se conformer ces prescriptions. Il doit la promulguer dans les jours qui suivent la transmission du texte vot au gouv. Le prsident peut dans ce dlai demander une nouvelle dlibration de la loi et de certains de ces articles. En outre, temps que la loi n'est pas promulgue elle peut tre soumise au contrle du Conseil Constitutionnel. Une fois promulgue, la loi est authentifie. On retient que la date de la loi est celle de sa promulgation. - La promulgation des dcrets Font-ils lobjet dune promulgation ? Les opinions sont partages. Pour certains auteurs ce n'est pas possible, car les dcrets manent du pouv excutif. Ils sont donc excutoires par nature. Il ne ncessite pas de formalit. Pour dautre, cest possible, ils vont observer que les dcrets pris par le prsident ou le 1e min font lobjet dune double signature ce qui peut tre peru comme une authentification. En ralit il ny a pas de promulgation, pas de procdure institutionnalise et ceux quil sagisse de dcret ou darrt, en revanche comme les lois, ils sont soumis la publication. b- La publication La promulgation : lordre dexcuter la loi. La publication a pour objet de porter le texte la connaissance du public. Le principe de publication a t transform par une ordonnance du 20 fev 2004 entr en vigueur le 1e juin 2004. Jusqu cette date les lois, dcret et ordonnance tait publi au journal officiel (JO) paraissant chaque jour sur papier. En revanche les arrts pouvaient tre publis soit au JO, soit dans des recueils administratifs tabli cet effet, soit par tout autre moyen quivalent. Ainsi existentil est bulletins officiels (BO) pour chaque ministre, des recueils, des arrts pour chaque prfecture et des registres de la commune pour chaque commune ? Depuis le 1e juin 2004, les choses ont chang, les lois, les ordonnances, les dcrets et lorsquune loi et un dcret le prvoit les autres actes administratifs font lobjet dune double publication le mme jour sur papier et sous forme lectronique. En bref le JO a deux formes : qui ont la mme valeur. Mais deux catgories dacte administratif chappent cette double publication. Il sagit des actes individuels qui ne sont pas publis sous forme lectronique, dautre part, des actes rglementaires dfini par dcret en conseil dtat qui sont publis au seul JO sous forme lectronique. La publication va donc permettre de dterminer la date dentre en vigueur de la loi er cette date a t un peu modifie avec la modification des rgles de publication. Jusquen 2004 il y avait un systme deux vitesses datant de 1904, en principe la loi entrait en vigueur paris un jour franc aprs la publication au JO. Et dans les arrondissements fr 1 jour franc aprs larriv au JO du chef ? de larrondissement. Jour franc : jour complet de 0h 24h. Il tait possible de droger cette rgle en avanant lentr en vigueur en cas durgence laide dune publication par voie daffichage soit en retard dans lentre en vigueur par dcision de la loi. Depuis 2004, lart 1 du Code civil prvoit que les lois et les actes administratifs publis au JO entre en vigueur date fixe ou dfaut, le lendemain de leur publication. Plus de jour franc. Il existe 2 exceptions : lentre en vigueur peut tre anticip en cas durgence, la loi entre en vigueur ds sa publication, ou lentr en vigueur de la loi peut tre retarde quand des mesures dapplication de la loi sont ncessaire il sagit des dcrets dapplication. La loi ne deviendra obligatoire qu la date de lentre en vigueur de ces dcrets dapplication. c- La prsomption irrfragable de la connaissance du droit Tout texte promulgu et publi devient obligatoire pour tous, nul ne saurait se soustraire son application sous prtexte de son ignorance ( nul ne saurait ignorer la loi ). Cet adage peut

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sanalyser comme une prsomption irrfragable de connaissance de la RDD. Cette prsomption ne constitue pas la ralit. Effectivement, mme le praticien du droit ne saurait prtendre connatre lensemble du droit. Cest pour cela que, bien plus quune prsomption, cette rgle pose en ralit une fiction (malgr le dveloppement de sites comme Lgifrance). Il y a trois exceptions cette fiction. - Premirement, larticle 122-3 du CP fait de lerreur de droit invitable une cause dirresponsabilit. Il dispose que nest pas pnalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit quelle ntait pas en mesure dviter, pouvoir lgitimement accomplir lacte . En outre, la CDC fait une application trs troite de cet article, lerreur de droit invitable est rarement reconnue. - La deuxime exception est en matire civile. Lerreur de droit peut tre invoque non pour chapper la loi mais pour demander la nullit dun contrat conclu la suite dune telle erreur. Par exemple, un propritaire a prt un appartement une tierce personne, il dcide de vendre son appartement. Il le propose alors loccupant de son appartement en croyant que celui-ci bnficiait dun droit lgal de priorit. Ce nest pas le cas, le locataire a un droit de priorit mais pas celui qui occupe lappartement titre gratuit. Ici, le propritaire a commis une erreur de droit, il va demander la nullit de cette vente. - La troisime et dernire exception va tre prsente. Il est manifeste que, dans un souci dinformation du consommateur, la loi impose parfois de reproduire expressment dans un contrat tel ou tel article de loi, il sagit en gnral de conditions de forme imposes par la loi. Cette technique sest dveloppe dans le droit de consommation, le professionnel doit porter ces textes la connaissance du consommateur. B- La cessation de validit des textes Certains textes prsentent un caractre temporaire, comme des lois de circonstance, ou des lois exprimentales (la loi sur lIVG par exemple). Ces textes caractre temporaire ne sont que des exceptions. Par principe, les textes cessent dtre valables quand ils sont abrogs. Pour cela, labrogation doit maner de la mme autorit que celle ayant adopt le texte abrog, ou dune autorit suprieure. Labrogation peut tre expresse ou tacite. Elle est expresse quand elle figure en toutes lettres dans le texte nouveau (article 7 du 30 Ventse de lan 12 par exemple). Elle est tacite lorsquun texte ancien se trouve contredit par un texte plus rcent, les deux textes tant inconciliables, on fait alors prvaloir le plus rcent. Cette abrogation tacite doit tre explicite quand on est en prsence dune loi gnrale et dune loi spciale contradictoire. Il existe deux hypothses. - Premirement, une loi spciale est adopte, elle contredit sur un point dtermin une loi gnrale. On applique alors ladage specialia generalibus derogant . Cela signifie que la rgle en question contenue dans la loi gnrale est tacitement abroge. Par exemple, la RDD prvoit que les mineurs sont dpourvus de la capacit dexercice et donc quils ne peuvent conclure des actes juridiques, des contrats, une loi spciale est alors adopte et elle dispose que les mineurs peuvent dornavant conclure un bail dhabitation seul. Sur ce point prcis, il y a abrogation de la rgle gnrale. - Deuximement, une loi gnrale est adopte et elle est contredit une loi spciale antrieurement vote. On applique la maxime generalia specialibus non derogant . Cela signifie que la loi gnrale ne droge pas la loi spciale, la loi spciale antrieure demeure, elle nest pas abroge tacitement. Par exemple, larticle 1591 du

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CC dispose que le prix est une condition de validit du contrat de vente. Puis une loi gnrale ultrieure vient affirmer que le prix nest jamais une condition de validit des contrats en gnral. Cette loi gnrale ne saurait remettre en cause la rgle spciale de larticle 1591 du CC. Peut-on avoir une abrogation de la loi par dsutude (si elle nest pas applique) ? Une loi ne peut tre abroge que par lautorit comptente (de faon expresse ou tacite), elle ne cesse pas dtre en vigueur du seul fait de son inapplication. Par exemple, une loi du 26 Brumaire de lan 9 ne dispose que toute femme dsirant shabiller en homme doit se prsenter la prfecture de police pour en obtenir lautorisation . Cette loi a t modifie par deux circulaires de 1892 et 1909 autorisant le port du pantalon si la femme tient par la main le guidon dun vlo ou les rnes dun cheval. Cette loi na jamais t abroge, elle est encore en vigueur. Le 1er avril 2010, des dputs ont dpos une proposition portant dlgifration et proposant dabroger cette loi. 1) Les conflits de lois dans le temps Ltude des rgles relatives labrogation pourrait laisser penser quun conflit est impossible entre deux textes qui se succdent dans le temps pour rgler la mme question, car le texte le plus rcent deviendrait obligatoire quand lautre cesserait de sappliquer. Cette simple rgle de succession de lois ne permet pas dcarter tous les conflits. Par exemple, la loi du 18 fvrier 1938 a mis fin lincapacit civile de la femme marie qui dispose dsormais de sa pleine capacit dexercice. Elle nest plus soumise la puissance maritale et elle na plus besoin de lautorisation de son mari pour faire des actes juridiques. Mais cette loi sappliquet-elle seulement aux poux maris aprs son EEV ? Ou galement aux poux maris avant son EEG ? Cette loi rend-t-elle valable tous les actes juridiques passs par une femme marie avant 1938 sans lautorisation de son marie (acte nul en raison de son incapacit) ? Ces problmes dapplication de la loi dans le temps ne sont pas rsolus par les rgles relatives la promulgation, la publication ou labrogation qui se bornent seulement dire quelle date la loi nouvelle entre en vigueur. Mais ici, il faut savoir quelle situation (et non quelle date) la loi nouvelle sapplique. Il faut dterminer quels sont les domaines respectifs dapplication de la loi ancienne et de la loi nouvelle. Cest un problme de droit transitoire. De prime abord, la rponse est donne par larticle 2 du CC qui dispose que la loi ne dispose que pour lavenir, elle n a point deffet rtroactif . Cette rgle de larticle 2 prsente des lacunes car elle nenvisage pas toutes les situations possibles. Elle a dont t prcise par la doctrine et cela a permis la jurisprudence de dvelopper les solutions pour ces conflits de lois dans le temps. A- Les thories doctrinales La thorie des droits acquis Cette thorie sest dveloppe au 19me sicle, cest une reprise des thories du Moyen-ge. Elle a pour objectif la dfense des droits subjectifs des individus qui ne doivent pas tre remis en cause par les lois nouvelles. Cette thorie repose sur la distinction entre les droits acquis et les simples expectatives. Cette thorie ne rsout le problme des conflits de lois dans le temps quen utilisant le concept de rtroactivit de la loi (qui est une partie de larticle 2 du C). Les droits acquis sont des droits qui sont dfinitivement entrs dans le patrimoine dune personne sous lempire de la loi ancienne ou des situations juridiques dfinitivement cres. Comme ces droits sont acquis, il est impossible de les retirer (mme avec une loi nouvelle). La loi nouvelle ne peut donc pas sappliquer, elle na pas deffet rtroactif. Par exemple, lhritier a un droit acquis lorsque la succession laquelle il est appel est ouverte (par le dcs de la

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personne), une loi nouvelle ne peut revenir sur ce droit. Il existe un autre exemple, des poux divorcs ont une situation acquise ds que le jugement de divorce est devenu dfinitif, cela ne peut tre remis en cause par une loi nouvelle. En revanche, les simples expectatives sont des droits qui ntaient quventuels sous lempire de la loi ancienne. Comme ils ntaient quventuels, ils peuvent tre remis en cause par la loi nouvelle qui sera alors rtroactive. Par exemple, le droit successoral par rapport ses parents vivants nest quune simple expectative (un enfant peut, en effet, tre dshrit). Selon la thorie des droits acquis, la loi nouvelle doit sappliquer toutes les situations y compris les situations formes avant sa promulgation, quand elle ne remet pas en cause des droits acquis. Cette thorie est centre sur la non rtroactivit de la loi. La CDC a retenu cela dans un arrt de la Chambre Civile du 20 fvrier 1917 et la confirm dans un arrt du 29 dcembre 1942. Cela tant, cette thorie a essuy une double critique. Premirement, sur le terrain de la politique lgislative, la rtroactivit limite par la thorie des droits acquis avait pour consquence de freiner lvolution du droit (sans une complte rtroactivit lesclavage et la fodalit existerait encore). Deuximement, sur le terrain de la technique juridique, on a reproch la distinction entre les droits acquis et les simples expectatives son caractre imprcis ou incertain. La thorie de l'effet immdiat de la loi nouvelle Elle a t dvelopp partir de 1929 Paul Roubier, dans un ouvrage intitul le droit transitoire, conflit de loi dans le temps . L'apport de Paul est le suivant : il a introduit dans le dbat classique un second principe celui de l'effet immdiat de la loi nouvelle. Il explique qui faut rsonner une application immdiate de la loi nouvelle. En substance il explique que le principe de non rtroactivit gouverne le pass par principe la loi ancienne continue s'appliquer pour le pass. En revanche il explique que le second principe, celui de l'effet immdiat de la loi nouvelle, rgi l'avenir. Ainsi, pour l'avenir la loi nouvelle s'applique et la loi ancienne est une exception. Roubier a prcis sa thorie, en la construisant sur la notion de situation juridique, il distingue ainsi les situations contractuelle (contrat de vente, location, gestion, entreprise) et les situations lgales, ou non contractuelle (comme ltat des personnes, le mariage ) Par ailleurs, il distingue les conditions de validit d'une situation juridique et ses effets d'une situation juridique. A partir de ces 3 ides, il labore sa thorie autour de 2 rgles : - En application du principe de l'effet immdiat, la loi nouvelle rgie, les situations, en cours de C, et les effets futur des situations en cours. Il fait nanmoins 1 exception : les effets (n avant la loi nouvelle) futur des situations contractuelles demeurent rgis par la loi ancienne. - Pour le principe de non rtroactivit la loi nouvelle ne peut remettre en cause ni la validit d'une situation rgulirement constitu rgulirement ni les effets pass d'une situation juridique. La survie de la loi ancienne s'impose. La cour de Cassation sest rallie ce systme doctrinal par un arrt de 1960. B- Le droit positif Les rgles de conflit de loi en droit positif reposent toutes dans l'article 2 du code civil la loi ne dispose que pour l'avenir , elle n'a point d'effet rtroactif . Il convient donc dtudier ces 2 principes. Il y a 1 principe et des exceptions. a- La non rtroactivit de la loi nouvelle Ce principe, peut snoncer en 2 sous principes qui se compltent.

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La loi nouvelle ne s'applique pas aux conditions de validit, c'est dire de C, de naissance, d'une situation juridique lgale ou contractuelle antrieur son entre en vigueur. Mais si un intrt d'ordre public le commande il est impossible de remettre en question l'acte qui a t rgulirement constitu. Concrtement, si une loi nouvelle exige des conditions supplmentaires, pour la validit des contrats, cette loi nouvelle ne s'applique pas au contrat conclu antrieurement. Ex n1 : Une loi a prvu en 1963, que les promesses de ventes, (avant-contrat) devraient dornavant tre enregistres sous peine de nullit. Cette rgle s'applique toutes les promesses de ventes aprs l'entre en vigueur de la loi de 1963, mais elle ne remet pas en cause les lois qui ont t avant son entr en vigueur constitu ! PRINCIPE DE LA Non RETRACTIVITE DE LA LOI NOUVELLE. ELLE NE SAPPLIQUE PAS A UNE SITUATION JURIDIQUE ANTERIEURE. Ex n2 : De mme, si une loi nouvelle exige des conditions supplmentaires pour la validit des mariages, bien videmment, celle loi nouvelle ne s'applique pas aux mariages dj clbrs. ! C'est un impratif de scurit juridique. - La loi nouvelle ne s'applique pas aux effets dj passs d'une situation juridique lgale ou contractuelle, n avant son entre en vigueur. Autrement dit, la loi nouvelle ne peut pas revenir sur les effets passs ! IMPERATIF DE SECURTITE JURIDIQUE. Ex : Un dcret de 1953 a institu un statut spcial au bail commercial, crant un droit au renouvellement du bail commercial. Autrement dit a veut dire que dans un bail commerciale le locataire a un droit de renouvellement au contrat de location une fois que celui-ci est arriv la fin. Consquence : Quelle est l'incident de ce dcret sur le refus d'un renouvellement, d'un bail commerciale effectu avant son entre en vigueur ? Rponse : Ce dcret n'a aucun effet. Ce droit au renouvellement s'applique pour le futur et non pour le pass. Ainsi si un propritaire a refus son locataire ce refus ne saurait donner lieu une indemnisation. b- L'exception : la rtroactivit de la loi nouvelle Il existe plusieurs exceptions a ce principe. Dans certains cas la loi nouvelle a un effet rtroactif. Il est possible de distinguer ou d'opposer les lois normatives et expressment rtroactives. Les lois normalement rtroactives Certaines lois son rtroactives. Ainsi, loin de porter atteinte la stabilit sociale et la scurit juridique elles apportent un mieux tre conforme lintrt gnral et aux intrts particuliers. 1) Les lois pnales plus douces Ce sont des lois qui diminuent la peine d'une infraction, ou qui modifie le champ d'application d'une infraction en le rduisant. Ces lois, s'appliquent rtroactivement aux infractions commises avant son entre en vigueur et toutes celles qui n'ont pas fait l'objet d'une condamnation dfinitive. C'est ce que l'on appelle la rtroactivit in mitius. Cette rtroactivit in mitius est dans l'article alina 3 du code pnal L-112. Ex : Un condamn mort avant la suppression de la peine de mort ne sera pas excut des lors que la loi abrogeant la peine de mort est adopt. 2) Lois relatives la comptence juridique et aux rgles de procdures

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Les lois de procdure organisent l'action en justice. Ces lois s'appliquent donc partir du moment o le juge est saisi, mme si le litige concerne une situation n avant l'entre en vigueur de cette loi nouvelle. Les lois expressment rtroactives En gnral, le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle (article 2) n'a aucune valeur constitutionnelle. Autrefois, il en a t autrement. Pourquoi ? Une des C rvolutionnaires de la C de l'an 3 avait fait de ce principe de non rtroactivit une rgle constitutionnelle. Cette solution, n'a pas t reprise par la suite. En 2007 cette ide a rejailli dans le rapport du COMITE DE REFLEXION ET DE PROPOSITION sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la 5eme Rpublique (= comit Balladur). Ce rapport, a en effet, suggrer de modifier l'article 34 de la C, qui est relatif aux lois, afin d'interdire les lois rtroactives, SAUF motif dterminant dintrt gnral. Sauf motif dterminant de lintrt gnral la loi ne dispose que pour lavenir : Cette proposition suggr de consacrer un principe constitutionnel de non rtroactivit des lois. Finalement cette proposition n'a pas t retenue il n y a donc pas eu de conscration constitutionnel du principe de non rtroactivit. Il faut consacrer 2 tempraments cette C : - Les lois pnales : Article 8 de la DDHC de 1789, consacre le principe de la non rtroactivit des lois pnales. Ainsi, fort logiquement le conseil constitutionnel a reconnu dans les dcisions des 19 et 20 janvier 1981 valeur constitutionnel au principe de non rtroactivit la loi en matire pnal. Ainsi, une loi pnale plus svre ne peut jamais tre rtroactive. ! Principe valeur constitutionnelle. - Les lois fiscales : En effet, le conseil constitutionnel a limit la rtroactivit des lois fiscales. Par une dcision du 18 dcembre 1998, le conseil constitutionnel a affirm que si le lgislateur a la facult d'adopter des dispositions fiscales rtroactives, il ne peut le faire qu'en considration d'un motif gnral suffisant sous rserve de ne pas priv de garantie lgale des exigences constitutionnel. ! Les lois fiscales ne peuvent d'avoir effet rtroactif que si cette volont est affirm par des motifs dintrt gnraux. En dehors de ces 2 hypothses, le lgislateur peut reconnatre a une loi, un caractre rtroactif. Du fait que cette rtroactivit soit exceptionnelle il convient qu'elle soit prvue sans aucune quivoque. ! LES LOI RETROACTIVES SONT RARES. Diffrents types de LR (loi rtroactive) : - Loi de rtablissement : loi dont lobjet est de corriger une erreur commise par le lgislateur. Ex : la loi du 15 mai 2001 a rtablit de faon rtroactive un texte du code du commerce relative la comptence des tribunaux de commerce. Texte abrog par erreur en 91 et qui navait pas pu tre repris lors de la recodification du code de commerce en 2000. - La LR peut tre une loi de validation : loi qui ont pour objectif de confrer rtroactivement une validit a des actes nuls, au regard de la lgislation, de laquelle ils ont t adopt. - Loi interprtative : elles prcisent le sens dune loi plus ancienne. Conception traditionnelle : on expliquait que les lois interprtatives faisaient corps avec la loi ancienne interprte, par consquent, on considrait que la loi interprtative avait un effet rtro. Ces lois devaient sappliquer parti de lentre en vigueur de la loi interprte. Elles taient donc normalement rtro. Elles justifiaient un contrle troit

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de la qualification de ces lois interprtatives. C'est dire que le juge vrifiait que ces lois avaient bien pour objet linterprtation dun texte ancien. Ex : Ainsi, la cour de cassation a pu affirmer dans un arrt de la chambre social du 3 octobre 1957 quune loi ne pouvait bnficier de cette ractivit naturelle que si elle se bornait reconnatre, sans rien innover un droit prexistant quune dfinition imparfaite avait rendue susceptible de controverse. En outre, la chambre commerciale dans un arrt du 7 avril 92 a pu expliquer quil importait peut que le lgislateur est qualifi ou non la loi dinterprtative, refuse de sarrter sur ltiquette quil lui avait mise. Nouvelle conception : arrt 23 janv 2004, lass plnire de la cour de cassation a modifi la nature des lois interprtative. Maintenant elles sont perues comme des lois nouvelles. Donc, elles ne sont plus revtues dune rtroactivit naturelle. Elles sont aujourd'hui soumises au principe de non retroT. Le lgislateur peut droger a cette rgle de non retroT en reconnaissant expressment a la loi interprtative un caractre retroF. La loi peut tre troite, mais il faut constater que cette rtroactivit est vue avec mfiance par la Cour Europenne des droits de lhomme. Ces juridictions reconnaissent au lgislateur la possibilit dadopter des lois rtroactives mais elle limite ce pouvoir quand le lgislateur adopte une loi rtroactive pour briser une jurisprudence et lorsquil dclare cette loi applicable aux instances en cours. En ralit, ce qui est peru avec suspicion cest lapplication des lois rtroactives des instances en cours. Cest le cur du problme. Ces juridictions ont encadr la rtroactivit de la loi applicable des instances en cours. Ex : Affaire du tableau dagrandissement : # art 5 de la loi du 13 juillet 1979 sur le crdit immobilier devenue depuis, lart L 312-8 du code de la consommation. Loffre du crdit immobilier remise lemprunteur par la banque doit prciser les modalits du prt et notamment les modalits relatives lchancier damortissement. Les banques ont alors interprts ce texte. Elles se sont bornes assortir loffre de crdit immobilier dun tableau damortissement indiquant seulement lemprunteur le montant global de chaque chance sans distinguer la part du capital amorti et la part dintrt. Ce ntait quau moment de la ralisation des prts qutait fourni lemprunteur un tableau damortissement distinguant le capital amorti et le montant des intrts pays. # 2e tape : cette pratique a t sanctionne par la cour de cassation par un arrt de la chambre civile. La cour de cassation explique que les exigences lgales ntaient pas respectes quand le banquier se contentait dassortir loffre de crdit immobilier dun tableau damortissement. La cour a donc appliqu la sanction prvue par la loi. La cour a donc prononc la dchance aux intrts du prteur. Cette solution reposait sur le pouv dinterprtation de la cour de cassation. La jurisprudence a un effet rtroactif. En ce sens une nouvelle jurisprudence va sappliquer a toutes les autres situations conclues antrieurement. Donc cette solution tait susceptible de sappliquer trs largement. # Aussi, 3e tape : le lgislateur intervient, loi du 12 avril 1996, cest la loi de validation. Le lgislateur valide rtroactivement la pratique des banques, mais il consacre pour lavenir la solution de la cour de cassation. Loi de validation rtroactive. Elle a suscit par la suite des interrogations. Les plaideurs ont remis en cause cette rtroactive. Tout dabord avant la loi de 96, le conseil constitutionnel a t saisi, il a du se prononcer sur

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la validit de cette loi rtroactive par rapport aux instances en cours. Le conseil a finalement valid cette loi de validation pas une dcision du 9 avril 96. Pour tre conforme la C, une loi de validation doit poursuivre des finalits dintrts gnraux. # Ensuite, tape suivante, par un arrt du 20 juin 2000, la 1e chambre civile a opr un contrle de conventionalit de la loi par rapport la convention euro des droits de lhomme. La cour de cassation a dit que cette loi ntait pas contraire lart 6 de la CEDH. Arrt du 14 fvrier 2006 : arrt Lecarpentier et autres contre France. La CEDH na pas t convaincue par les arguments du gouv fr. Elle a sanctionn la solution dgage par la cour de cassation dans son arrt du 20 juin 2000. En effet, la CEDH, a estim que la loi du 20 avril 96 avait viol lart 1 du 1e protocole additionnel relatif la proprit. Pour la CEDH, lintervention du lgislateur ntait pas justifi par des motifs dintrt gnral, ainsi que lexige le principe de prminence du droit et de procs quitable. Le principe de la prminence du droit suppose que soit respecte la sparation des pouv lgislatif et judiciaire. Or, lorsque le lgislateur adopte une loi pour briser une jurisprudence et quand il dclare cette loi applicable aux instances en cours, le lgislateur simmisce dans le pouv judiciaire, ce qui est critiquable. 2e argument : la notion de procs quitable : elle impose de protger le justiciable contre les changements de lgislation qui pourraient lui tre prjudiciable au cours dun procs. En effet, quand le lgislateur modifie de faon parfois imprvisible une jurisprudence favorable aux justiciables, il remet en cause leur esprance lgitime. " La rtroactivit dune loi qui prise une jurisprudence ne peut tre admise que de faon exceptionnelle, quand elle sapplique aux instances en cours et est subordonne une double condition : la LR doit rpondre un imprieux motif dintrt gnral, ce nest pas le cas pour un motif financier. En revanche, tel est le cas quand la loi a t adopte pour rparer une erreur du lgislateur dont les justiciables entendent profiter. 2e condition : latteinte ralise par la LR au droit des justiciables doit tre proportionne aux imprieux motifs dintrts gnral. Cest enseignement de cette affaire. La CEDH : arrt du 28 oct 1999, arrt Zielinski, jurisprudence qui avait t adopte par la cour de cassation par un arrt du 21 janv 2004. Tout le monde est aujourd'hui daccord sur la contrle de conventionalit des LR aux cours des instances. 2) Lapplication immdiate de la loi nouvelle a- Le principe de lapplication immdiate de la loi nouvelle Il se subdivise en 2 rgles : - La loi nouvelle sapplique immdiatement la C de situation lgal ou contractuelle postrieur son entre en vigueur. La loi nouvelle va sappliqu la conclusion de contrats postrieurs son entre en vigueur, au mariage, postrieur a son entre en vigueur. - La loi nouvelle sapplique immdiatement aux effets futurs dune situation juridique lgale ou extracontractuelle, mais antrieurement a son entre en vigueur. Cette rgle est logique, les effets des situations juridiques lgales sont dtermins par la loi. La loi du 11 juillet 75, a rintroduit en droit fr le divorce par consentement mutuel. Cette loi sapplique tous (poux mari avant ou aprs lentre en vigueur). Cest un impratif dgalit devant la loi.

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b- Lexception : la survie de la loi ancienne La loi nouvelle ne sapplique pas immdiatement au contrat en cour qui a t conclu sous lempire de la loi ancienne et qui sont excuts sous lempire de la loi nouvelle. Un contrat reste soumis la loi en vigueur au moment de sa conclusion. Cette solution est logique. En effet, la scurit juridique, des transactions ici, impose de respecter les prvisions des partis, prvisions quelles ont eu lors de la rdaction, conclusion du contrat. Limpratif de scurit juridique impose le maintien de la loi ancienne. Quand les partis concluent un contrat, les contractants ne concluent quen considration des effets des contrats pendant toute sa dure, au regard de la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat. Cest pour cela que la loi ancienne doit sapplique au contrat en cour. Il y a survie de la loi ancienne. Finalement, sagissant des effets, des situations contractuelles, il faut en dduire que toute loi nouvelle entraine une dualit de lgislation. La loi ancienne survie pour le contrat conclu antrieurement jusqu leur expiration. La loi nouvelle sapplique au contrat conclu postrieurement a son entre en vigueur. Il ny a pas une unit de lgislation, mais une dualit. Cette solution nest pas gnante, en effet, la diffrence des situations lgales, rgi imprativement par la loi, comme le mariage, les situations contractuelle dpendent pour lessentiel de la volont des partis de la libert contractuelle. Il y a deux exceptions lexception : Dans deux hypothses la loi nouvelle sapplique immdiatement : - Le lgislateur peut prvoir que la loi sapplique immdiatement au contrat en cours (raison dordre public). - Si le lgislateur na rien prvu, le juge peut estimer que la loi sapplique immdiatement au contrat en cour en dappuyant sur des motifs particulirement imprieux dordre public . Si le juge est en prsence dune loi dordre public, cela nest pas suffisant pour lui permettre de lappliquer au contrat en cour. Il faut que la loi prsente des motifs particulirement imprieux dordre public. Il y a diffrents degrs dans lordre public. # 1e degr : lordre public simple, il est suffisamment protg par lapplication de la loi au contrat futur. # 2e degr : lordre public impose de surcroit lapplication de la loi aux effets futurs de tous les contrats conclus postrieurement ou antrieurement. # 3e degr : lordre public impose la rtroactivit de la loi. Pour le 2e degr, en gnral, le juge estime que de tels motifs existent lorsque la loi conserve les contrats de travail. 2- Lapplication des textes dans lespace Lespace dapplication dun texte : quelles sont les frontires du systme juridique fr. La loi fr ne sapplique pas uniformment sur tout le territoire fr. Il existe parfois des conflits dans lespace entre deux lois fr (1), la loi trangre peut sappliquer sur le territoire fr, devant le juge fr, a une situation juridique prsentant un lment dextranit. Il sagit alors dun conflit dans lespace entre une loi trangre et une loi fr. 1) Les conflits dans lespace entre 2 lois franaises Depuis 1804, le principe de lunit de la lgislation a t adopt. Ce principe dunit nest pas absolu. Il existe encore des situations ou la loi fr entre en conflit avec un droit localement applicable, ex : Alsace Moselle. a- Le droit local dAlsace Moselle

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De 1871 1918, lalsace et la Moselle taient allemandes. En 1918, on a renonc a substitu de faon immdiate et globale le droit existant au droit fr. Ce droit constitutionnel le droit local. Il existe donc toujours un droit spcifique le droit local. Il a t progressivement rduit et aujourd'hui il ne concerne que le systme du livre foncier. Le droit local concerne aussi le statut des associations. Pour le reste, le droit fr est applicable. Toutes les lois fr postrieur la loi de 1919 sont applicables lalsace Moselle, sauf si elle concerne des matires rgies par le droit local. b- La lgislation applicable doutre-mer Or de la mtropole, la lgislation fr est aussi applicable, mais selon des rgles particulires. Il faut distinguer des DOM ROM et les COM. DOM-ROM : Mayotte, Guyane, Martinique Guadeloupe runion, la lgislation mtropolitaine antrieur a 46 n'est pas applicable. En revanche aprs 46, cest applicable. Cest le principe dit dassimilation lgislative. Toutefois, il est prvu par larrt 73 de la C, que les lois et rglement applicables peuvent faire lobjet dadaptation tenant aux caractristiques et contrainte particulire de ces collectivits. Pour les COM (collectivits) : Polynsie fr, St Pierre et Miquelon, Nouvelle Caldonie La spcialit lgislative lemporte, la lgislation mtropolitaine n'est applicable quen vertu dune disposition express et la suite dune promulgation locale 2) Les conflits dans lespace entre une loi fr et une loi trangre Parfois la loi fr est carte par le juge fr, au profit de la loi trangre et rciproquement. Ces solutions sont justifies quand la situation juridique en cour possde un lment dextranit. C'EST A DIRE la nationalit d'une des partis par exemple (italien mari avec une franaise en Belgique). L'lment d'extranit peut galement tre li au lieu de dtention des biens du litige. Il faut donc dterminer quelles loi est applicable, quelle loi est comptant ? Dans chaque pays il existe des rgles de conflit qui ont pour but de dterminer quelle loi est comptant. Mais rgles de conflit ne sont pas les mmes rgle de conflit, donc que la solution ne soit pas la mme > risque que le membre choisi, en fonction de ce qui lui est favorable, daller devant le juge (de quelle pays) il ira. La loi fr et au moins une loi trangre peuvent prtendre sappliquer au litige, quelle est la loi applicable ? Comptente ? Pour cela, il faut suivre des rgles particulires que lon appelle rgles de conflits. Les rgles de conflit sont des rgles de droit international priv. Il est frquent que les pays n'aient pas les mmes rgles de conflit (pas mme en France et en Belgique par exemple) et donc que la solution ne soit pas la mme et ainsi on va choisir le juge comptant pour le conflit. Il existe de telle rgle dans tous les pays pour dterminer quelle est la loi applicable. Il est frquent que les pays nest pas les mme rgles de conflits, donc il y a un risque de forum chocking. Plusieurs conventions internationales ont t adoptes afin de retenir une rgle de conflit unique. IIILinterprtation des textes Question fondamentale : linterprtation. Cest llment fondamental du processus dapplication des textes. Portalis mille questions inattendues apparaissent . Les textes de loi sont souvent obscur, inachev. Pour rsoudre cela seule linterprtation peut tre utilise. Mme une dfinition dapparence simple peut susciter des problmes. Ex : Art 311-1 du Code pnal, relatif au vol. Quelle est la chose dautrui ? Une partie du corps (trafic dorgane) ? Est-ce que sen emparer momentanment cest se rendre coupable dune soustraction ? Quest-ce que la soustraction alors ?

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Linterprtation est la recherche du sens de la rgle obscure. Elle donne la fois une signification a un texte et une direction dans son application. Dailleurs linterprtation ne saurait viser un acte clair. Linterprte dlivre parfois une interprtation trs loin du sens 1e du texte. 1- Les autorits charges de linterprtation Qui interprte le texte obscur ? Lautorit la plus qualifie pour interprter une rdd est son auteur. Ejus est interpretari : cest au crateur de la rgle quil appartient de linterprter. En application de ce principe, le lgislateur doit interprter les lois obscures, le juges ses dcisions obscures. Le lgislateur rvolutionnaire avait institu le rfr lgislatif qui tait une procdure particulire, ainsi quand le juge tait confront a une loi obscure, le juge devait surseoir statuer et en rfrer au lgislateur, qui tait lui comptent pour interprter la loi. Ce processus tait conforme labsolutisme de la loi. Ceci dit, ce rfr lgislatif avait un inconvnient : cela prenait du temps. Le CC de 1804 a attnu ce principe en permettant au juge dinterprter la loi (art 4 du CC). Le processus lgislatif a t abandonn en 1837. 1) La vivacit de ladage : ejus est interpretari En dpit de labandon du rfr lgislatif en 1837, ladage na pas disparu. 3 rgles montrent la vivacit de cet adage : $ Relative lutilisation de lois interprtatives : le lgislateur peut de lui-mme prendre linitiative dinterprter une loi antrieur ambigu laide dune loi interprtative. Technique souvent utilise pour redresser linterprtation contraire lesprit de la loi, fait pas la jurisprudence. Les lois interprtatives sont souvent prise par les parlements la demande des groupe de pression (banque, assurance). $ Utilisation de circulaire administrative, de rescrit, de rponses ministrielles. Ces textes ont pour objectif de prciser, dinterprter des textes qui peuvent susciter des problmes dinterprtation. Ladministration participe lactivit lgislative en prsentant des projets de loi, souvent les lois manent du gouvernement. $ Lexistence dun recours en interprtation devant le juge, afin dobtenir des claircissements au sujet des dcisions quil a rendu. Lart 461 du Code Civil dit que les deux parties peuvent demander une demander dinterprtation. 2) Les limites de ladage Depuis 1804, ladage nest plus absolu. Lart 4 donne mission au juge dappliquer et dinterprter le droit. Cet article dispose en effet le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dlit de justice . Le juge doit donc interprter les rgles obscures. Lorganisation pyramidale des institutions juridictionnelles fr : - Au sommet, la cour de cassation et le conseil dtat. - Au sommet de ces 2 pyramides, ils sont chargs dunifier linterprtation de la rgle de droit. Ont t institu des procdures spcifiques des saisines pour avis du conseil dEtat et de la cour de cassation. La saisine de la cour de cassation peut tre saisi par un juge du fond pour obtenir son avis sur la Q. Ceci dit, lavis de la cour de cassation ne lie ni la juridiction du fond qui la saisi, ni les plaideurs qui demeure libre de former une demande de pourvoi a la cour de cassation. Les avis manent dune formation spciale de la cour de cassation comprenant le prsident, 6 prsidents de chambre et les 2 conseillers dsigns par les chambres intresss par la Q pose. Avis publi au bulletin de la cour de cassation. Dans cette optique ont t institu des

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procdures spcifiques de saisis pour avis du conseil dtat (loi du 31 dcembre 1987) et de la cour de cassation (loi du 15 mai 1991). 2- Les mthodes d'interprtation On constate que les auteurs de la doctrine ont progressivement dgag les procds techniques d'interprtation. Ces mthodes constituent des simples directives d'interprtation, elles ne sont nulle part inscrites dans la loi et ce sont finalement des rgles non crites relevant de l'usage mais frquemment utilises. Les procds sont de 2 genres : 1) Les maximes d'interprtation De multiples rgles d'interprtation sont formules sous formes d'adages de maximes latines. La premire maxime est : - les exceptions s'interprtent strictement = exceptio est strictimae interpretatis . Cest une des maximes les plus utilises. Elle signifie que quand un texte institue une exception un principe, elle s'interprte dans le stricte cadre qui lui est reconnue. Ex : L'accs au parc est interdit aux animaux, nous dit la rdd. Nanmoins les chats siamois en laisse seront tolrs. Donc un chat, non siamois ne peut tre promen dans le parc. - La loi cesse, l o sa raison d'tre cesse , en latin cessante ratione legeris cessatipsa lex . Cette rgle signifie qu'une question qui relve de la lettre du texte proprement dite y chappe si elle se rvle trangre son esprit. Ex: l'accs au parc est interdit aux animaux. Quelle est la raison de ce texte? Elle est adopte afin que les promeneurs ne soient pas agresss par les animaux et que le parc conserve sa propret, donc raison d'tre du texte. Mais cela ne signifie pas que je ne peux pas traverser le parc avec le poisson rouge que je viens d'acheter. Donc pas de raison de m'interdire l'accs au parc avec le poisson. - Il ne faut pas distinguer l o la loi ne distingue pas , en latin ubi lex non distinguit nec nos distuinguere debemus . Elle signifie que lorsqu'une loi ou rdd est exprime en termes gnraux, on ne saurait en limiter le domaine et l'carter pour une situation particulire donne. Cette maxime doit naturellement doit tre articule avec la prcdente. Ex : la rdd n'effectue aucune distinction entre les petits et les grands animaux, les animaux mchants et les gentils etc. Finalement, je ne peux, par principe, carter cette rgle en expliquant que mon chien est petit. La loi n'effectue aucune distinction et donc je ne peux pas en effectuer non plus. Mais cette maxime ne doit pas aboutir une application contraire l'esprit de la loi. Donc les juges vont utiliser les maximes pour interprter la rdd quelque peu obscures. 2) Les raisonnements d'interprtation Plusieurs raisonnements sont traditionnellement utiliss pour interprter des textes obscurs. - Raisonnement par analogie aussi appel raisonnement a pari . Il s'agit du raisonnement le plus utilis, il a pour consquence d'appliquer une rgle lgale une situation non vise par la loi dans la mesure o cette situation non vise par la loi apparait identique ou comparable celle vise par la loi. Ex : le parc est interdit aux chiens. Par ce raisonnement, on va en dduire que le parc est galement interdit par principe tous les animaux. - Raisonnement plus forte raison, ou a fortiori . Il ressemble l'adage populaire : qui peut le plus, peut le moins . Ce raisonnement signifie que lorsqu'un texte prvoit une solution un cas particulier, il y a d'avantages de raisons d'appliquer cette

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solution dans un cas encore plus caractris.Ex : il est interdit de promener un chien dans le parc. Par ce raisonnement, on va en dduire qu'il est galement interdit de promener deux ou plus de chiens dans le parc. - Raisonnement par opposition ou a contrario : lorsqu'une rgle s'applique une hypothse particulire on peut en dduire quelle ne s'applique pas dans l'hypothse inverse. Ex : le parc est interdit aux chiens. Je suis l'exploitant du cirque d' ct, je peux expliquer que par un raisonnement a contrario, le parc n'est pas interdit aux lphants. Un incapable ne peut vendre seul ses biens donc a contrario, on peut en dduire qu'il peut louer seul un de ses biens. Donc rsultat diffrent que les autres raisonnements. Ds lors qu'il y a un problme d'interprtation, les interprtes vont utiliser ces raisonnements pour essayer de faire dire au texte ce qui leur convient.Ces techniques sont trs frquemment utilises par le juriste car tout ne peut pas tre prvu par le juriste.

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CHAPITRE 2 : Les sources non crites Le texte manant du pouvoir lgislatif ou excutif constituent la source primordiale du droit mais il en existe d'autres.La pratique a toujours admis qu'il existait des sources non crites du droit. Il s'agit de la jurisprudence, de la coutume et de la doctrine. ILa jurisprudence Le terme de jurisprudence en lui-mme peut susciter quelques interrogations. En effet, tymologiquement ce terme signifie : la science du droit. C'tait d'ailleurs le sens qui lui tait donn en droit romain. Effectivement, ce terme vient de juris et prudens ce qui signifie : celui qui connait le droit et en droit romain la jurisprudence est la doctrine. En droit franais, la jurisprudence ne renvoie pas la doctrine, mais aux dcisions judiciaires. Plus prcisment elle peut tre dfinie comme l'ensemble des dcisions judiciaires d'o se dgage une rgle de droit constamment suivie par le juge dans le pass et laquelle il se tiendra probablement l'avenir. Elle est donc caractrise par une rptition de solutions identiques sur un point dtermin. En ce sens, on affirme qu'un arrt isol (non repris par la suite) ne peut constituer une jurisprudence. La question essentielle souleve par la jurisprudence est de savoir si elle constitue une simple autorit ou une vritable source du droit. Cette question n'est pas seulement thorique. Parfois elle se trouve au cur de problmes pratiques. On a pu s'en rendre compte l'anne dernire propos de la mise en uvre concrte du contrle de constitutionnalit a postriori (QPC) n de la rforme constitutionnelle de 2008. En effet, dans un arrt du 19 mai 2010, la Cour Constitutionnelle a affirm qu'une QPC ne prsentait pas un caractre srieux car elle critiquait non pas une disposition lgislative mais son interprtation par la jurisprudence. Donc la CC a refus sa transmission au conseil constitutionnel.Il ressort de cet arrt que la CC a refus d'incorpor l'interprtation jurisprudentielle au texte interprt (et donc de l'associer directement). Or admettre l'autonomie de l'interprtation jurisprudentielle par rapport au texte interprt, c'est admettre le rle (mme implicitement) crateur de la jurisprudence et donc son caractre de source de droit. Cette affirmation en droit n'est pas choquante , car on peut reconnaitre la qualit de source de droit la jurisprudence. Mais il est rare que la CC prenne part ce dbat sur la nature de la jurisprudence et en gnral, lorsquelle le fait, c'est pour conforter la fiction de l'absence de pouvoir crateur de la jurisprudence. Elle refuse donc plutt de se reconnaitre un pouvoir crateur de droit. Ainsi, c'est au nom du caractre dclaratif de la jurisprudence (qui ne fait que rvler le texte) que la CC s'est oppose diverse reprises la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence. Puisque l'interprtation jurisprudentielle s'incorpore la norme interprte, elle doit tre applique rtroactivement depuis l'adoption de la norme interprte. Cet arrt a t fortement critiqu pour plusieurs raisons : Sanctuarisation de la jurisprudence, se trouvant l'abri de tout contrle de constitutionnalit. Cette analyse n'a pas perdur. Par un arrt du 8 juillet 2010, la CC a accept de transmettre une QPC portant sur la constitutionnalit d'un texte partant sur l'interprtation de la jurisprudence. Elle reconnait que la jurisprudence fait corps avec le texte interprt et donc elle nie le pouvoir crateur.Cette dernire solution de la CC a t confirme par le conseil constitutionnel lui-mme par une dcision du 10 oct 2010, et il s'est dclar comptant pour juger de la constitutionnalit d'une disposition lgislative mais aussi de son interprtation

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jurisprudentielle. Le conseil constitutionnel affirme donc que la jurisprudence n'a pas d'autonomie par rapport au texte interprt. Il nie donc la jurisprudence sa qualification de source du droit. Cette affaire montre bien que la question de la nature de la jurisprudence est des plus actuelle et sensible. Qu'en est-il rellement? S'il est vrai que certains auteurs comme Cornu estimaient encore que la jurisprudence constitue une simple autorit, en dpit des obstacles, la jurisprudence constitue une vritable source cratrice du droit. En effet, sous couvert d'interprtation, la jurisprudence n'hsite pas crer du droit. Il est vrai que fait dfaut que c'est une source imparfaite car caractre non obligatoire. 1- Une source conteste du droit Deux arguments sont en gnral avancs : $ La prohibition des arrts de rglements (art 5 du CC) $ Le principe de l'autorit de la chose juge (art 1351) A- La prohibition des arrts de rglements L'art 5 du CC interdit au juge de se prononcer par voies de dispositions gnrales rglementaires sur les causes qui leur sont soumises.Cet article 5 prohibe les arrts de rglements CAD ceux qui noncerait des rgles gnrales et abstraites sous forme de jugement type susceptible d'tre ultrieurement reproduits par d'autres juges. Cette rgle de l'art 5 est pleinement conforme au principe de la sparation des pouvoirs : le pouvoir judiciaire ne saurait empiter sur le pouvoir lgislatif. Ce principe a t dit en raction avec le principe des arrts de rglements. Le Parlements sous l'ancien rgime pouvait rendre des arrts qui concurrenaient ce qui tait insupportable : que Dieu nous prserve de l'quit des parlements . Donc l'art 5 interdit au juge d'diter des rgles gnrales qui portent atteinte au monopole lgislatif. Le juge ne peut que dire le droit. En apparence, cette rgle est respecte. Les juges statuent toujours en application d'une rdd, les arrts de cassation sont toujours rendus au visa d'un article. Ceci dit, si cet art 5 limite les pouvoirs du juge, il ne faut pas perdre de vue que cet article assure au juge galement une grande libert dans la e o il n'est pas li par les dcisions qui ont pu tre prises par le pass. B- L'autorit relative la chose juge (art 1351 du CC) Ce principe est dnonc l'art 1351 du CC. Cette rgle est assez facile comprendre : tout jugement, et toute dcision de justice bnficie de l'autorit de la chose juge.Une fois les diverses voies de recours expires, la dcision rendue ne peut plus tre remise en cause, elle s'impose aux parties. Mais cette autorit est limite l'affaire qui a t juge. En ce sens, une nouvelle demande en justice ne peut tre forme ds lors qu'il y a une triple identit d'objet, de cause et de partie, avec la dcision revtue de l'autorit de la chose juge. Selon les termes exacts de l'art 1351, il faut que la demande soit fonde sur la mme cause. Et qu'elle soit entre les mmes parties et forme par elle contre le mme parti. L'autorit de la chose juge interdit un juge de se reprononcer portant sur le mme objet entre les mmes parties mais elle interdit nullement un juge de se prononcer en sens contraire la dcision rendue ds lors qu'il n'y a pas triple identit de cause, objet ou partis.Concrtement, le mme tribunal peut statuer pareillement une affaire qu'il a dj tranch si les parties ne sont pas les mmes et s'il estime opportun. On doit admettre que l'interprtation de la CC n'a juridiquement pas de valeur contraignante pour les juridictions du fond (TGI) qui aurait connaitre une affaire similaire. C'est d'ailleurs

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pour cela que la CC censure les arrts de cour d'appel systmatiquement qui se rfre expressment un arrt de la CC. Donc une autorit de justice n'a qu'une autorit relative, elle ne s'impose que lorsqu'une nouvelle affaire apparait. C'est pour cela que l'on peut affirmer que le droit franais se distingue du droit des pays de Common Law. Celui-ci est dirig par le prcdent obligatoire binding precedent . Les juges anglais sont lis par les affirmations de droits antrieurs manant de juridictions suprieures. L'autorit du prcdent garantie la constance et la prvisibilit du droit et donc la scurit juridique. Mais en droit anglais, cette autorit n'est reconnue qu'avec le ration decidendi . Qui sont des motifs invoqus en passant, titre accessoire et non dterminant. Donc ici droit coutumier et droit franais droit crit et lgislatif. En rsum, les juges saisis d'un litige ne peuvent se prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire (art 5) et les juges ne sont mme pas lis par les dcisions qu'ils ont prcdemment rendues ni mme par les dcisions des juridictions suprieures (art 1351). La jurisprudence peut-elle tre une source de droit malgr tout? 2- Une source affirme du droit La jurisprudence peut apparaitre, malgr des obstacles comme une source imparfaite du droit dpourvue de caractres obligatoires. Elle a souvent apport des complments au droit crit. A- Les rseaux La jurisprudence ne peut de prime abord tre considre comme source de droit. Mais nous allons constater que d'autres textes viennent confirmer que la jurisprudence est une vritable source de droit. Art 4 du CC et art 455 alinas 1 du code de procdures civiles. 1) Art 4 du CC " Le juge ne peut refuser de juger sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi". A Dfaut, le juge connaitrait un dni de justice puni par l'art 434-7-1 du C pnal, qui prvoit une trs forte sanction. Donc lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit ncessairement juger. Il doit faire uvre d'interprtation et donc crer du droit. Dans cette optique : - Il peut tenter de rechercher l'intention du lgislateur (travaux prparatoires etc.) - Il peut aussi se rfrer des dcisions antrieures identiques ou voisines rendues par une autre juridiction. Autrement dit, il peut se rfrer aux prcdents judiciaires sans pour autant qu'il se sente obliger de se conformer au prcdent. 2) Art 455 alina 1 du code de procdure civile Le juge est oblig de justifier ses dcisions. Il doit prciser sur quelles rgles il appuie son raisonnement et sa dcision afin de notamment permettre un contrle de motivation par la CC. Le juge va se contenter de reprendre les termes de la loi (l'article applicable). Pas de difficults. En revanche, lorsque la loi est obscure et donc susceptible de nombreuses interprtations, cette obligations d'interprtation est plus contraignante pour le juge. Dans sa motivation, le juge va devoir rendre clair ce sui est obscure (pas toujours simple) et donc il va tre oblig de prciser expressment le sens de la loi et de combler expressment les lacunes de la loi. Donc ceci rsulte ncessairement de la cration d'une rdd. La CC va affirmer une rdd qui complte et explicite la rgle du lgislateur.Elle va en gnral affirmer cette rdd de faon gnrale et abstraite. De telle sorte qu'elle pourra tre reprise par la suite par les juges. On oblige les juges motiver leurs motivations de justice. Quand la rdd est claire, pas de problme, il va juste se contenter de l'appliquer mais dans le

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cas contraire il va tre oblig de rdiger une rdd, affirmation juridique. Et en gnral, la CC va expliquer la rdd de faon gnrale et abstraire afin qu'elle soit reprise dans le futur. B- Illustrations concrtes du pouvoir crateur de la jurisprudence Il existe des exemples du rle jou par la jurisprudence : - Arrt TEFFAINE de la chambre civile du 16 juin 1996 : une machine avait explos en tuant un ouvrier, monsieur Teffaine. Une action de responsabilit avait t intente contre l'employeur de M. Teffaine. Contre cette action le juge ne pouvait pas condamner l'employeur sur le fondement de la responsabilit pour faute, la machine avait t rgulirement entretenue. Mais en l'absence de rgime spciale d'indemnisation de W, le juge ne pouvait laisser la famille de l'ouvrier sans indemnisation, c'est pour cela que la CC a utilis l'art 1384 al1 pour dcouvrir un principe gnral de responsabilit du fait des choses que l'on a sous sa garde. Alors que ce texte tait jusqu'alors peru comme un texte introductif, dpourvu de toute porte normative. Donc interprtation normative. - Arrt PATUREAU de la chambre des requtes du 15 juin 1892 :M. Patureau avait lou ses terres un fermier, et celui-ci n'a pas rempli ses obligations contractuelles. Le bail a donc t rsili. Pour teindre une partie de sa dette, le fermier a abandonn la rcolte qui tait encore sur pieds. Or, un marchand d'engrais avait vendu des engrais au fermier et il ne l'avait pas pay. Il a donc dcid d'agir contre M. Patureau au motif que ses fournitures d'engrais avait profit la rcolte donc il tait dornavant propritaire. La CC a rpondu que Patureau devait bien payer les factures au vendeur, non pas a cause du contrat entre le vendeur et le fermier mais en raison du profit personnel et direct qu'il avait retir de l'emploi de ses engrais. Cet arrt a cr l'action en paiement fond sur la thorie de l'enrichissement sans cause alors qu'il n'y avait aucun texte. ! cration jurisprudentielle ex nihilo. C- Les difficults poses par la jurisprudence source de droit Affirmer que c'est une source de droit ne permet pas d'oublier que 2 difficults sont poses: % Le problme de l'application de la rgle jurisprudentielle dans le temps % Le problme de la hirarchie entre la loi et la jurisprudence. 1) Le problme de l'application de la rgle jurisprudentielle dans le temps Si elle peut tre perue comme une source de droit, il n'en demeure pas moins qu'elle est empreinte d'instabilit. Une interprtation affirme un jour peut tre dmentie un autre jour. Des solutions contraires peuvent tre successivement retenues par une mme juridiction. De tels changements sont qualifis de revirement de jurisprudence . Les solutions retenues par un certain contexte ne rpondaient plus aux besoins actuels. Les revirements sont rares. En outre, ils ne sont pas toujours aisment identifiables. En effet, pour procder un revirement de jurisprudence de la CC, elle emprunte traditionnellement 2 voies : - Effectuer clairement un revirement de jurisprudence en affirmant clairement une nouvelle solution en totale contradiction avec la prcdente. Rcemment elle a t trs loin avec cette logique. Ainsi, par un arrt du 8 fev 2011, la chambre commerciale a dit dans un expos charg de principe, en prenant de surcroit le soin de prciser " les consquences ainsi tires du texte susvis qui s'carte de celles retenues depuis un arrt du 24 fvrier 1996 sont conformes l'exigence de scurit juridique au regard de l'volution du droit des socits" !Revirement affirm trs clairement.En outre, on

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peut dduire de cette affirmation que la CC dans cet arrt abandonne sa fausse pudeur traditionnelle l'gard de son pouvoir normatif. Ainsi, dans cet arrt, elle reconnait qu'auparavant, sa jurisprudence suivant un prcdent (arrt de rglement?) nonc par un arrt de fev 1996. Donc elle dit bien qu'elle a un pouvoir crateur de droit et qu'elle a un prcdent. - Procde un revirement par tapes, elle ne l'effectue pas clairement. C'est une succession d'arrts qui va faire comprendre que la CC a entendu mettre fin une jurisprudence jusqu' prsent bien tablie. Mthode des petits pas . Ils sont souvent discrets, feutrs et cette mthode est souvent utilise car elle permet de prparer les esprits au revirement de jurisprudence (raction etc.) La jurisprudence n'est donc pas fige elle volue dans le temps. Les revirements de jurisprudence sont plus ou moins identifiables. La politique de la CC en matire de revirement de jurisprudence est de plus en plus contrle, car un revirement de jurisprudence porte atteinte la prvisibilit juridique. Donc au mme titre qu'une modification de la loi, le revirement de jurisprudence peut tre un facteur de modification pour les relations contractuelles en cours pour les revirements. Ex : un revirement de 2002 a impos une condition supplmentaire pour les clauses de nonconcurrences (valables qu'en contreparties financire). Donc toutes les causes de non concurrences dpourvues de contre parties financires stipules antrieurement sont donc nulles (par ce revirement). Donc le revirement imprvisible a dans cette hypothse port atteinte la scurit juridique. Que faire face un tel risque de bouleversement n d'un renversement de jurisprudence? Afin d'viter un trop grand bouleversement, la CEDH a depuis quelques annes impos une plus grande motivation des revirements de jurisprudence. Cet impratif de justification ressort trs clairement d'un arrt de la CEDH du 14 janvier 2010, arrt Atanasovski contre ex rpublique Yougoslave de Macdoine . La CEDH a rappel qu'une volution de la jurisprudence n'est pas contraire une bonne administration de la justice car affirmer l'inverse serait faillir maintenir une approche dynamique et volutive, ce qui risquera de faire obstacle toute rforme ou amlioration. Mais dans cet arrt, la CEDH a estim qu'un revirement de jurisprudence pouvait constituer une violation de l'art 6 1 de la convention CEDH ds lors que ce revirement n'tait pas suffisamment justifi.Plus prcisment, elle dit qu'une jurisprudence tablie sur une Q en jeu imposait la cour suprme l'obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer ce revirement de jurisprudence. Autrement dit, dans cet arrt, la CEDH a affirm l'existence d'une vritable obligation de motivation renforce en cas de revirement de jurisprudence par rapport une jurisprudence tablie. Car ceci peut porter atteinte la scurit juridique et la prvisibilit du droit, il faut donc justifier le revirement, sous peine d'une condamnation de l'tat. Rcemment la CEDH a raffirm ce principe en le prcisant : Dcision de la CEDH du 30 aout 2011, arrt Boumaraf contre France. Dans celui-ci, la CEDH reprend sa jurisprudence Atanasovski mais elle rappelle que la motivation renforce du revirement de jurisprudence est impose que lorsqu'il existait une jurisprudence bien tablie. Or, en l'espce, avant l'arrt ayant opr un revirement de jurisprudence, il n'y avait eu qu'un seul arrt sur la question. Bien tablie ne veut donc pas dire qu'un seul arrt. Donc ds lors qu'il n'y avait pas de jurisprudence bien tablie, il n'y avait pas de motivation renforce obligatoire. S'il n'y a pas de jurisprudence bien tablie, il n'y a pas de prvisibilit juridique. Rien ne dit qu'une dcision ne va tre rpte dans le temps.

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Cette obligation de motivation renforce connait des obligations internes. Dans l'arrt du 8 fev 2011, la chambre commerciale, a pris soin de prciser "... (Voir dessus)...". Explications : $ La volont de la CC serait de justifier son revirement de jurisprudence. Que ce revirement est conforme au droit des socits et donc pas imprvisible non plus. $ On a pu se demander s'il ne serait pas opportun de soumettre la jurisprudence au principe de non rtroactivit et appliquer la jurisprudence nouvelle pour l'avenir uniquement. a- Le principe, la rtroactivit des revirements de jurisprudence Selon la CC, la position nouvelle adopte par un revirement de jurisprudence est immdiatement appliqu tous les litiges en cours ou venir quel que soit la date des faits ou des situations juger. La CC justifie cette solution en affirmant que la scurit juridique ne saurait consacrer un droit acquis une jurisprudence fige, l'volution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application de la loi.En clair, des plaideurs ne sauraient se prvaloir d'une dcision jurisprudentielle antrieure afin de faire obstacle un revirement de jurisprudence. Les consquences pratiques de cette solution sont importantes : % Arrt de la premire chambre civile du 9 octobre 2001 : En l'espce, les faits remontaient 1994. une femme enceinte tait suivie par un mdecin, lors de la visite du 8e mois, le mdecin suspecta une prsentation de l'enfant par le sige (et non par la tte) et diagnostiqua une radiographie laquelle a confirm cette prescription. Le 12 janvier 1975, ayant ressenti des douleurs, la patiente est hospitalise. L'enfant se prsenta par le sige. Ceci entraina quelques complications et l'enfant fut atteintes de handicapes physiques, son IPP valu 25%. Devenu majeur, l'enfant a engag une action en responsabilit contre le mdecin en invoquant des fautes commises lors de sa mise au monde et une absence d'information du mdecin inhrente une prsentation par le sige lorsque l'accouchement par voie basse tait prfr une csarienne. La cour d'appel a dbout l'enfant de ses demandes au motif qu'en 1974, la jurisprudence n'imposait pas au mdecin d'informer son patient des risques exceptionnels d'une intervention mdicale et donc d'un accouchement par voie basse lorsque l'enfant se prsente par le sige. En effet, une telle obligation d'information portant par les risques exceptionnels, a t mise la charge du mdecin en 1998. En gros, on ne pouvait pas reprocher au mdecin en 1974 de ne pas avoir appliqu la jurisprudence de 98. Et donc ne pas avoir dlivr l'information alors qu'il n'tait pas tenu de le faire ce moment-l. Mais cet arrt a t censur par la CC, elle adopte une argumentation toute autre. Elle souligne en effet que " l'interprtation jurisprudentielle d'une mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon l'poque des faits considrs" elle rappelle aussi "nul ne peut se prvaloir d'un droit acquis une jurisprudence fige". Dans cet arrt de 2001, la CC a donn toute sa porte au principe de rtroactivit de la jurisprudence. Donc, pour la CC, en 1974, le mdecin aurait d appliquer la solution dgage par la jurisprudence en 1998. Il aurait d informer sa patiente. Comment justifier la solution antrieure ? (rtroactivit) # Le principe de la non rtroactivit (art 2 CC) ne concerne que les lois. Et donc pas la jurisprudence. On sait aussi qu'en vertu de l'art 5, la CC ne peut noncer des rgles de droit. Et donc l'art 2 ne s'applique pas.

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# Par dfinition le CC statut toujours sur des affaires dont les faits remonte quelques annes. Donc, la solution nouvelle adopte lors d'un revirement de jurisprudence s'applique en quelque sorte rtroactivement la date des faits de l'espce. Dans la mesure o la jurisprudence interprte un texte, elle fait corps avec ce texte et s'applique donc la date de l'entre en vigueur avec ce texte. Donc, la jurisprudence aurait le mme effet que celui qui tait reconnu traditionnellement aux lois interprtatives. Au nom d'une certaine harmonie, faut-il remettre en cause la rtroactivit de la jurisprudence ou des revirements? % Avec l'arrt de 2001, la rtroactivit a des consquences absurdes : Un groupe de travail prsid par N. Molfessis a procd l'tude de cette question et a remis le 30 novembre 2004 un rapport. Il suggre l'adoption d'une procdure permettant la CC de moduler dans le temps les effets de ces revirements et de d'abstenir d'appliquer aux litiges dont elle est saisit la rgle nouvelle qu'elle entend substituer. Elle entend dcaler ce revirement aux dcisions ultrieures. Mais ractions hostiles. Car admettre un tel processus permettrait la CC d'adopter des arrts de rglement. Il n'en demeure pas moins, que la modulation des revirements de jurisprudence a t partiellement reue par la jurisprudence. % Elle a t initie par les juridictions europennes notamment par la cour EDH, dans un arrt Marcks contre Belgique du 13 juin 1979. % En revanche la CC s'est exprim sur cette question. Par un arrt du 8 juillet 2004 de la deuxime chambre civile, elle a reconnu la possibilit de moduler dans le temps les effets des revirements de jurisprudence par un arrt de l'Ass plnire du 21 dec 2006. dans cet arrt, elle a cart l'application immdiate d'une nouvelle rgle de prescription au revirement de jurisprudence au motif qu'une telle application "dans l'instance en cours aboutirait priver la victime d'un procs quitable en lui interdisant l'accs au juge" ! conscration des revirements pour l'avenir.Dans cette affaire de 2006, l'application aux faits de l'espce de la rgle de prescription issue du revirement, aurait pour consquence de dclarer l'action teinte et donc de la priver de juge alors que l'application de la solution jurisprudentielle antrieure rejetait une telle prescription et permettait donc l'accs au juge.Le conseil d'tat en parallle, a adopt une solution identique dans une dcision association AC! et autres du 11 mai 2004. confirme par une autre dcision du conseil d'tat tropic, travaux signalisation du 16 juillet 2007. Donc, dans cette affaire, la CE a adopt a peu de chose prs la solution de la CC, il a en effet accept de limiter leffet rtroactif d'un revirement de jurisprudence afin de ne pas porter atteinte au droit fondamental qu'est le droit au recours. 2) La hirarchie entre la loi et la jurisprudence Est-elle subordonne, soumise la loi ? Question clbre. Difficile de trancher. La jurisprudence reste subordonne la loi, puisque la loi peut combattre une jurisprudence, mais parfois la loi est combattue elle-mme par la jurisprudence. a- Le principe : la subordination de la jurisprudence a la loi La jurisprudence est soumise la loi, car la loi peut dfaire ce que la jurisprudence a fait. Ex : Affaire Pruche. Cest un arrt de lass plnire de la CC 17 nov 2000 : un mdecin avait commis une erreur de diagnostic. Il navait pas diagnostiqu la rubole contracte par une femme un stade prcoce de sa grossesse. Cette maladie a t lorigine de graves dommages subis par le ftus. La mre nayant pas t informe du fait quelle avait contract

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la rubole, na pas eu la possibilit de recourir une intervention dinterruption mdicale de grossesse. Q : est-ce que le mdecin pouvait engager sa responsabilit ? A lgard de qui ? Pour la CC, le mdecin engageait sa responsabilit tant lgard de la mre qua lgard de lenfant. Pour la mre : pas de difficult. Elle na pas pu faire une IVG. En revanche pour le ftus : des difficults. Au regard du prjudice de lenfant, en effet pour que la responsabilit dune personne soit retenu, il faut que sa faute prsente un lien de causalit avec le prjudice. En lespce le prjudice de lenfant est son handicap et ce handicap ne rsulte pas de la faute du mdecin mais de la rubole. Donc en ralit, il ny avait quune seule solution. Seule la naissance de lenfant prsentait un lien de causalit avec la faute du mdecin, si celui-ci navait pas commis de faute de diagnostic, la mre aurait pu faire une IVG et lenfant naurait pas eu de prjudice, car pas n. Q fondamentale : La vie peut-elle constituer un prjudice ? Au regard de cet arrt, on rpond positivement. Le lgislateur est intervenu avec la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades. A lissu de cette loi, a t intgr un nouvel article dans le code de laction social et de la famille 1314-5 qui interdit toute indemnisation du prjudice subi par lenfant du fait de sa naissance. Conscient que les parents des enfants handicaps ont besoin dargent, le lgislateur a mis en place un soutien financier par un mcanisme de solidarit pour les enfants handicaps. b- Les limites : la loi combattue par la jurisprudence Si la jurisprudence est parfois combattue par la loi, le contraire arrive parfois. Ainsi dans laffaire Pruche, la CC a limit rapidement les effets de la rforme lgislative du 4 mars 2002. En effet, la loi sest dclare immdiatement applicable aux instances en cours lexception de celles dans lesquels il avait t irrvocablement statu sur le principe dindemnisation. Cette loi avait un caractre rtroactif. Cette rtroactivit a t condamn par la cour euro des droit de l'homme par 2 arrts, du 6 octobre 2005 : arrt Maurice et Draon/fr. Reprise par 3 arrt du 24 janv 2006 de la 1er chambre civ. Puis le conseil dtat (CE) a repris le 24 janv 2006. Ces 3 juridictions pensent quavant la loi du 4 mars 2002 les parents pouvaient avoir un droit de rparation. C'est dire un droit de crance consistant pour lenfant dans la possibilit dobtenir rparation de son prjudice dtre n handicap et pour les parents, possibilit dobtenir du responsable la rparation du prjudice correspondant aux charges particulire dcoulant de lhandicap de lenfant. Donc droit de crance. Or, la loi du 4 mars 2002 a priv les parents et lenfant n handicap de tout ou parti a ce droit rparation, a ce droit de crance. Or, ds lors que la jurisprudence constante reconnaissait ce droit rparation le fait pour le lgislateur daller en sens contraire de cette jurisprudence va lencontre de la croyance lgitime des victimes qui pensaient obtenir une indemnisation au regard de la jurisprudence et constitue de ce fait une atteinte au droit et au respect des biens. Donc violation de lart 1 de la CEDH. Or pour la jurisprudence, une atteinte au droit de proprit nest possible quen prsence dexigence dintrt gnral particulirement marqu, or en lespce, pour le CEDH ce nen tait pas. Consquence : Lapplication de la loi est exclue pour les actions en responsabilit intente avant son entre en vigueur. Donc la jurisprudence a bien combattu lapplication rtroactive de la loi aux instances en cours. Rsistance des tribunaux. - La CC est ensuite all plus loin :

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Arrt de la 1 Chambre civ du 8 juillet 2008 : lapplication de la loi du 4 mars 2002 devait galement tre cart des lors que la naissance de lenfant tait intervenue avant son entre en vigueur. La CC sanctionne la rtroactivit de la loi du 4 mars 2002. Ensuite, la saisine du conseil constitutionnel sur une QPC qui a donn lieu une dcision du 11 juin 2010 : le conseil a censur la loi en ce quelle sest dclare applicable aux instances en cours. En revanche, il na pas censur lapplication de la loi en ce quelle dclar applicable aux naissances antrieures son entre en vigueur. Le conseil cest donc ralli la 1e solution de CEDH et a cart celle de juillet 2008. - Autre exemple clbre de loi combattue par la jurisprudence : Arrt Desmares de la 2e chambre civ du 21 janvier 1982. Il sagit dun accident de circulation. La voiture de D a heurt et bless un couple de passants qui traversaient la route. Les passants ont demand D et a son assureur rparation de son prjudice et la CC a retenu la responsabilit de D. Il tait responsable de plein droit (Art 1384 al 1). La CC a oubli de prciser que M. D ne pouvait invoquer une simple faute des victimes pour diminuer leur droit dindemnisation. Il na pas pu se dfendre. Cette solution de 1982 constitue un revirement de jurisprudence. La jurisprudence a combattu larticle 1384 et 1382 du CC. Elle avait pour objectif de faire bouger le lgislateur sur les accidents de la circulation. Cest un arrt de provocation. Celle-ci a port ces fruits, le lgislateur a adopt une loi le 5 juillet 1985, loi Badinter. Cette loi a organis un systme spcial dindemnisation des dommages corporels des victimes non conductrice. Celles-ci sont intgralement indemnises en cas daccident sauf si le conducteur apporte la preuve dune faute inexcusable de la victime. FIN DU PROGRAMME DE REVISION POUR LE GALOP

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II-

La coutume

De prime abord elle peut tre dfinie comme une pratique qui prsente un caractre habituel et qui de ce fait tant se poser en rgle de droit. Mais il faut distinguer la coutume des autres sources extra lgales. La coutume est belle et bien une source de droit, quelles sont ses fonctions spcifiques ? 1- La notion de coutume Il faut observer tout usage dune pratique, tout comportement de la vie sociale, ne constitue pas une coutume (ex : trenne, pourboire). Pour quil y ait coutume il faut que 2 lments caractristiques soit retenus : - Elment matriel : comportement suffisamment rependu dans lespace et ancien dans le temps. Dans lespace, il faut que lusage soit largement rpandu, dans un milieu social, dans une profession ou dans une localit. Dans le temps, il est ncessaire quil ait une anciennet suffisante pour avoir permis son ancrage en tant quhabitude. - Elment psychologique : lusage doit tre considr comme ayant une force obligatoire par la population qui le suit. Il faut que soit constate une croyance selon laquelle lusage considr est constitutif dune rgle de droit. 2- Les fonctions de la coutume La loi tant crite a le mrite de la prcision et de la certitude alors que la coutume par nature non crite est imprcise, incertaine. La loi est gnrale, la mme pour tous, alors que la coutume est particulire, elle varie en fonction des professions, des lieux, des milieux sociaux. La loi peut tre rapidement modifie par le lgislateur, permettant des rformes rapide, alors que la coutume exigeant une certaine anciennet ne permet pas de rforme rapide. Il y a un certain dlai pour la naissance dune nouvelle coutume. La loi prsente des avantages par rapport la coutume. Cest pour cela que les rvolutionnaires, les lgislateurs fr prfrent la loi la coutume. Cette ide de la prdominance de la loi sur la coutume n'est pas partage par tous. Au 19e s, lcole historique allemande a dvelopp une vision totalement diffrente. Tous les inconvnients de la coutume taient compenss par le fait que la coutume est un droit populaire, qui mane donc de la population. La loi est formule par les reprsentants du peuple. Et finalement, parce que la coutume est issue du peuple, elle rpond parfaitement ses besoins. Elle se modifie ds lors que les besoins du peuple se modifient. La loi au contraire, nvolue pas avec la socit, elle intervient aprs. Elle ne suit pas lvolution des murs ou contrarie la volont de la population. Donc lcole allemande prfre la coutume et accord la 1ere place la coutume. Quelle place lui accorder ? Voie des rvolutionnaires, pour la loi ? Ou les allemands, pour la coutume ? A vrai dire la thorie de lcole historique allemande ne peut tre retenue que quand la socit n'est pas confronte de forte volution, quand la vie co se modifie peu. En revanche, quand les volutions sociales et co ont importantes, la coutume est impuissante pour ragir. La loi doit dans une telle hypothse demeurait le mode principale et la coutume un rle secondaire. En droit fr, la coutume a 3 fonctions. A- La coutume secundum legem Dans certains cas la loi renvoie expressment la coutume. La coutume est alors dite secundum legem. Elle sapplique en vertu dune disposition du lgislateur.

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Ex : % Art 671 du CC : il dispose quil convient de se rfrer aux usages pour dterminer a quelle distance de la ligne sparatrice de deux fonds peuvent tre tabli des plantations. Il renvoi aux usages locaux. A dfaut de ces usages locaux, il pose des rgles. % Art 1135 du CC : renvoie aux usages pour complter ou interprter les contrats. Il y a une dlgation du pouv du lgislateur a la coutume. La coutume est donc obligatoire, mais en vertu de la loi. B- La coutume praeter legem A pour objectif de combler un silence de la loi. Autrement dit de rgler une situation que le lgislateur na pas prvue. La coutume est alors dite praeter legem. Elle intervient sans renvoie du lgislateur. En pratique, les cas dintervention dune coutume praeter legem sont rares en droit civil. Car si une Q pose problme elle est rsolue par la loi ou la jurisprudence, avant quune coutume ait le temps de se former. Le juge intervient plus rapidement que la coutume. On donne habituellement comme exemple la rgle fixant le nom de la femme marie. Il sagit dune coutume praeter legem. Mais ce nest pas exact car une loi du 6 fev 1893, chacun des poux reprend son nom. Autre exemple : lexemple de la lex mercatoria, la loi des marchands internationaux. Le droit du commerce international repose en parti sur des coutumes. Cest un ensemble dusage reconnu et mis en uvre dans la pratique du commerce international, en labsence de loi. Les socits sy pli. C- La coutume contra legem Parfois la coutume prtend contredire la loi. Elle se dit contra legem. Or, dune part le lgislateur est le pouv rglementaire investi par la C du pouv de faire les rgles de droit ne saurait tre soumis a la concurrence de la coutume. Dautre part, la coutume contraire a la loi procde souvent dune opinion publique mal inform du problme rgler. Cette absence dautorit de la coutume contra legem justifie labsence dabrogation des lois par dsutude (=parce quelle n'est plus applique). La loi demeure malgr une coutume contraire et malgr son inapplication. Ceci dit, ce principe de labsence dautorit de la coutume contra legem n'est pas absolue, en effet, il existe des pratiques dont la validit est reconnue par l jurisprudence, alors mme quelles sont manifestement contraire la loi. Ex : La pratique du don manuel : Cest la donation dun bien ralis par le seul transfert de ce bien de la main la main. La validit de ce don a toujours t reconnue par le juge, or lart 931 du CC impose sous peine de nullit que les donations soient faites par acte notari. III. La doctrine Portalis dans son discours prliminaire affirme cest aux magistrats et aux jurisconsultes pntrs de lesprit gnral des lois a en diriger lapplication . Pour P, les dcisions des tribunaux et les crits des auteurs constitue 2 sources du droit qui sont proches lune de lautre. Elles participent toute les deux a lapplication du droit, de la rdd. Les liens entre doctrine et jurisprudence sont proches. Par le passer, la jurisprudence dsignait la doctrine. Aujourd'hui la CC nhsite pas mentionner dans certaines dcisions la doctrine de la CC. 1- La notion de doctrine Traditionnellement on entend par doctrine des opinions mises sur le droit par des personnes qui ont pour fonction de ltudier. Elle se manifeste de diffrentes manires : ouvrages gnraux consacr une branche du droit (ex : droit civil), par des ouvrages spcialiss (ex :

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thses), par des crits ponctuels qui prennent la forme de chronique, notes de jurisprudence. Tous ces travaux apportent la communaut des juristes une masse dinformations, dapprciations et de suggestions. Il convient dapprcier la porter de ses suggestions. 2- Les fonctions de la doctrine Elle na pas force de loi. Si des empereurs romains avaient pu dcider que des opinions de certains jurisconsultes mis dans leurs livres simposait au juge, une telle pratique na pas de place dans un pays qui a des lois. Pour autant, dire que la doctrine na pas force de loi ne signifie pas quelle est dpourvu de toute influence sur la cration du droit. En 1e lieu elle peut guider la jurisprudence. Ex : 2 auteurs du 19e s : Saleilles et Josserand ont par leurs crits directement influence la CC quand elle a affirm que lart 1384 al 1 pouvait servir de fondement une responsabilit gnral du fait des choses. En second lieu, elle peut avoir une influence sur le lgislateur. En commentant les lois, la doctrine apporte un regard critique et peut proposer des rformes, des volutions. Par ex, en 2005vl la doctrine a rdig un avant-projet de rformes du droit des obligations de la prescription : projet Catala. Cet avant-projet na pas abouti des rformes du droit des contrats, mais a une rforme du droit de la prescription en 2008. Le lgislateur nest jamais toujours le mme, donc il nassure pas le suivi des lois, alors que pour la doctrine, les chercheurs passent leur vie tudier les rformes, dcisions de justice.

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PARTIE 2 : LES DROITS SUBJECTIFS Le droit : objectif, les droit : subjectifs Que sont les droits subjectifs ? " Ils sont les prrogatives que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit des sujets de droit. Cette finalit explique lexpression de droits subjectifs. Les sujets de droit sont ici envisags comme les titulaires de prrogatives reconnues par le droit. TITRE 1 : La dtermination des droits subjectifs Il faut procder par tapes. ILa notion de droit subjectif Au dbut du 20e s, on a estim que le droit devait tre centr sur la personne. De cette conception rsultait la prdominance du droit subjectif sur le droit objectif et corrlativement la rminiscence de lindividu sur ltat. Dfinition goste du droit. A cette poque, cette conception tait critique. Certains auteurs ont dfendu cette vision du droit. Cest le cas de Georges Ripper qui a dfendu labsolutisme des droits subjectifs. Pour lui toutes les prrogatives individuelles sont des pouv gostes. Dautres au contraire, on rejet cette conception du droit, au motif que limprialisme ou labsolutisme des droits subjectif oublierait que le droit a avant tout pour finalit lorganisation de la vie en socit et donc des rapports sociaux. ! Limite limprialisme. Certains auteurs ont ni lexistence des droits subjectifs. Cest la position de Louis Josserand qui estimait que toutes les prrogatives individuelles constituaient que des fonctions sociales entirement tourne vers la satisfaction collective et non individuelle. Cela montre que la notion de droit subjectif est de + en + discut. Depuis le 20e s la majorit des auteurs ont estim quil y avait plusieurs types de prrogatives individuelles. 2 courants ont vu le jour : % Le 1er : distinction entre droit subjectif et droit objectif % Le second : dfend une distinction entre le droit subjectif et le pouv. A- La conception classique : les droits subjectifs / les droits fonctions Cette distinction repose sur une recherche de la finalit des prrogatives individuelles. Certaine poursuivent un intrt personnel : droit subjectif proprement dit. Dautres poursuive un intrt collectif : droit fonction (contrl dans leur mise en uvre). Certains auteurs ont eu conscience de la faiblesse de cette thorie puisquils ont pris conscience que certaines prrogatives individuelles poursuivent la foi la satisfaction dun intrt personnel et collectif. Il y aurait des droits mixtes (intrt personnel et collectif). B- La conception moderne Elle va galement oprer une classification parmi les prrogatives individuelles en opposant les droits subjectifs proprement dit et les pouv. Cette distinction a t propose par un auteur : Gaillard. Cette distinction prsente un intrt pratique. Les droits subjectifs selon cette distinction seraient des droits abandonns au libre arbitre de leur titulaire, ceci pouvant les exercer librement sous la seule limite de labus de droit, de lintention de lui-mme. Droit subjectif seraient confr afin de satisfaire lintrt exclusivement personnel leur titulaire. Les pouv quant eux seraient confr une personne afin de satisfaire un intrt partiellement tranger au sien. Ce qui regroupe les droits mixtes et les droits fonctions.

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2 qualifications : le titulaire de pouv nest pas libre de les exercer comme il lentend. Pas de libert absolue. Le pouv doit tre exerc afin de satisfaire cette portion collective quil sert. Et ces pouv vont tre + troitement contrls, ils vont faire lobjet dun contrle + fort de dtournement de pouv. IILa classification des droits subjectifs Au sens large : les prrogatives individuelles sont multiples. Elles font lobjet de classification diverses, elles opposent les droits extra patrimoniaux au patrimoniaux. A- Les diffrents droits extra patrimoniaux Ils sont des droits qui sont en dehors des droits du patrimoine. Ex : les droits de lhomme, (prrogatives inhrentes lhomme, ltre humain), les droits politiques, rsultant du statut de la famille, les droits de la personnalit. B- Les droits patrimoniaux Quatre caractristiques : - Ce sont des droit indisponibles, c'est dire que leur titulaire peut en disposer comme il lentend il peut les cder sil le souhaite. - Ils sont imprescriptibles : ils sont inhrents la personne en ce sens, ils ne peuvent pas tre perdus en raison de leur non usage. - Ils sont intransmissibles aux hritiers : il steigne avec le dcs de leur titulaire. Donc cela signifie que quand les hritiers dune personne agissent pour la dfense de sa mmoire, rputation, pense, ils exercent sauf disposition lgale contraire, non pas le droit de la personne dcde mais en droit propre, personnel la sauvegarde de leur patrimoine moral. - Ils sont insaisissables : ils ne peuvent tre saisis par les cranciers. 3- Les droits patrimoniaux A- Les diffrents droits patrimoniaux Ils peuvent tre directement valus en argent. On les appelle droit patrimoniaux car dans la conception classique du patrimoine attach une personne, celui-ci ne comprend que des droits et obligations de valeurs pcuniaires. Ces droits patrimoniaux constituent des biens. Ils se divisent en 2 catgories : - Les droits rels : droits sur une chose. Il sagit par ex du droit de proprit. - Les droits personnels ou droits de crances : droit qui permettent dexiger dune autre personne lexcution dune certaine prestation. Droit par rapport une personne, sur une personne. Ex : le droit du propritaire bailleur de rclamer les loyers au locataire. Etant apprciable en argent, ils ont une valeur dchange, et cela dirige clairement leur rgime. B- Le rgime des droits patrimoniaux Caractristiques : - Ils sont disponibles. On peut le cd titre honoraire ou gratuit un tiers. - 2me caractristique : Ils sont prescriptibles. Il y a 2 mcanismes : % Par le mcanisme de la prescription acquisitive : La personne qui use dune droit patrimonial sans en tre le titulaire peut acqurir ce droit par lcoulement du temps. Ex : lusage dun bien immobilier permet den acqurir la proprit par lcoulement du temps cest la prescription acquisitive de 5 ou 10 ans.

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% Par le mcanisme de la prescription extinctive : la personne qui nuse pas dun droit patrimonial alors quelle en est le titulaire peut en perdre le bnfice par lcoulement du temps. Le droit de proprit est imprescriptible, il ne se perd pas par le non usage. me 3 caractristique, les droits patrimoniaux sont transmissibles aux hritiers. 4me caractristique: Ils sont saisissables par les cranciers impays, en ce sens un crancier impay peu saisir un bien.

IIILes sources des droits subjectifs Il sagit de dterminer quels vnements, quelles circonstances provoquent lattribution dun droit subjectif a une personne dtermine. Ces circonstances rsultent toujours du fait de l'homme, mais il faut noter que ces faits de l'homme se rpartissent en 2 gde catgorie. 1- Les actes juridiques Manifestation de volont destine produire des effets de droit. Dfinition gnrale qui recouvre les contrats que les dcrets du prsident de la Rep. Or seul certains actes juridiques sont susceptibles de crer des actes juridiques. Les conventions sont des accords de volont entre 2 personnes ou +, destines produire des effets de droit lgard de ces personne en vertu dun principe des faits relatifs. Ex : un contrat de vente est une convention. Lacte unilatral : acte par lequel une personne de sa seule volont dtermine des effets de droit. Ex : un testament ou de la reconnaissance dun enfant. Lacte collectif peut revtir deux formes : - Acte unilatral collectif : il est alors constitu par la runion de lunilatrale de volont. Ex : dcision majoritaire des groupements. - Forme dune convention collective : qui repose comme le contrat sur un accord de volont. Il sagit par exemple des conventions collectives de travail conclu entre les syndicats, salari et employeur pour fixer certaine conditions du contrat de travail. Ces deux actes sont collectifs par leurs effets. Ils stendent des personnes qui nont pas particip lacte voire qui sy sont oppos. 2- Les faits juridiques Les actes juridiques traduisent un pouv juridique issu de volonts individuelles. Les faits juridique sont des vnements volontaires ou non, qui cre, qui donne naissance a des effets de droits directement dtermin par la loi. En ce sens, les individus ne peuvent modeler les consquences dun fait juridique. Ex : du fait de lhomme qui cause autrui un dommage. Ca constitue un fait juridique. Les consquences de ce fait juridiques sont dtermines par la loi, la loi impose de rparer le dommage. Le fait juridique : le fait dommageable. La distinction fondamentale : cest un vnement volontaire ou non. Titre 2 : Lexercice des droits subjectifs Comment le titulaire dun droit subjectif peut lexercer ? Dans la majorit des cas, son exercice seffectue sans difficult, chaque jour, chaque personne jouit de ces droits subjectifs. Cela tant, il arrive que lexerce des prrogatives individuel suivent un cours plus tourment. Il peut provoquer un conflit soit en raison du comportement de son titulaire, soit en raison de lopposition dun tiers qui conteste lexercice de ce droit. Deux questions peuvent se poser : Celle de labus dun droit subjectif et celle de la preuve du droit subjectif. Chapitre 1 : Labus dun droit subjectif

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La thorie de labus de droit est dorigine purement doctrinale et jurisprudentielle. Rien dans le CC sur cette thorie. Ceci dit le lgislateur est intervenu. Ex : en droit du travail sur la rupture abusive dun contrat de travail. Quelles sont les spcificits de cette thorie ? Par principe il est ressort que le titulaire dun droit subjectif engage sa responsabilit civile dlictuelle sur lart 1382 du CC, sil cause un prjudice un tiers en exerant abusivement son droit subjectif Ce principe sapplique par principe tous les droit subjectif. Ex : on sanctionne labus dans lexercice du droit dagir en justice. Les droits subjectifs ne sont pas des droits discrtionnaires. C'est dire un droit non contrl. Mme les droits subjectifs ordinaires tourns vers lintrt exclusif de leur titulaire ne sont pas pour leur titulaire des prrogatives absolues. Ceci dit, il est ncessaire de dterminer dans quelle situation il existe un abus de droit. Comment le caractriser ? Le critre traditionnel est un critre subjectif. Il sagit de lattention malveillante du titulaire du droit subjectif. Autrement dit, le titulaire du droit subjectif abuse de ce droit sil exerce dans lunique intention de nuire autrui. Ce qui a pour consquence de rtreindre le domaine de cette thorie de labus de droit, car il faut prouver lintention malveillante. Illustrations : % Un plaideur abuse de son droit dagir en justice sil attente un procs sans fondement juridique, sans preuve relle, dans lintention manifeste et le seul dessein dinquiter son adversaire. Intention de nuire a la personne. % Affaire Clment Bayard : Arrt du 3 aout 1915, en lespce la CC a retenue quun abus de droit de proprit dans les circonstance suivantes : un proprio avait dcid dlever a la limite de son champ dimmense carcasse en bois, surmonter de tige de fer uniquement pour crever les ballon dirigeable dcollant de chez son voisin. La CC a estim que le proprio avait abus de son droit de proprit. % Arrt de la 1 chambre civ 20 janv 64 : affaire des fougres gantes, en lespce un proprio avait plant un rideau de fougre gante 45 cm du mur de sa voisine, uniquement pour assombrir la cuisine de cette dernire. La CC a estim que le proprio avait abus de son droit de proprit vu quil avait eu lintention de nuire sa voisine. % Un proprio abuse de son droit de proprit sil installe sur son terrain une pompe aspirante dans lunique objectif de tarir une source voisine laissant couler leau sur son terrain. Intention de nuire. Condamnation a des dommages et intrt. Consquence de labus de droit : une fois prouv il peut tre sanctionn. Lauteur de labus de droit engage sa responsabilit dlitaire. Le juge va donner la condamnation la plus appropri : dommage et intrt et/ou cessation ou modification de lactivit a lorigine de cet abus de droit. Chapitre 2 : La preuve des droits subjectifs La question de la preuve est primordiale en droit. Pour ce prvaloir dun droit il faut tre en mesure dtablir que ce droit existe et quon en est titulaire. En ce sens, il y a une proximit entre le fait de ne pas pouvoir prouver lexistence dun droit et le fait de ne pas en tre titulaire. Pourquoi ? Celui qui est dans lincapacit de prouver lexistence de son droit est finalement dans la mme situation que celui qui n'est pas titulaire de son droit. Cest le sens dune maxime latine : idem est non esse aut non probari. Ex : Vous revendiquez la proprit dun bien, mais on narrive pas rapporter la preuve. Il est possible quon soit le rel proprio de ce bien, mais comme on ne peut le prouver, notre situation est identique celle dune personne non titulaire de ce droit de proprit.

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La preuve est une question importante en droit. Prouver un droit subjectif suppose de respecter un processus complexe : trois questions principales doivent tre envisages : % Sur quoi doit et peut porter la preuve ? = Quest-ce que lon doit prouver ? Cest la Q de lobjet de la preuve. % Qui doit apporter la preuve du droit subjectif ? = Q de la charge de la preuve. % Par quel moyen technique la preuve peut-elle tre faite ? = Comment peut-on prouver ? Q des modes de preuve. Le CC na pas consacr de dveloppement autonome la preuve. La rgle du droit de la preuve sont organis aux articles 1315 1369 du CC dans la partie consacre aux droits des obligations (contrats et responsabilit). Pour autant, il ne faut pas restreindre la porte de ces art au seuls droit des contrats de de la responsabilit. La jurisprudence accorde une porte gnrale ces textes en lapparence spciaux. Ces articles ont une porte plus large. ILa charge de la preuve Qui doit rapporter, supporter la charge de la preuve ? Il est ncessaire de dterminer le systme processuel retenu par le droit fr. En effet, 2 systme processuel existe : le systme accusatoire, le second : inquisitoire. - Systme accusatoire : Dans un tel systme les partis ont lexclusivit de linitiative du procs et de la charge de la preuve. Ex : Celui qui estime tre crancier en vertu dun contrat doit apporter la preuve dun contrat. Rciproquement, lautre parti doit rapporter la preuve contraire. - Systme inquisitoire : la conduite du procs et la charge de la preuve incombe au juge. Il procde la recherche des preuves. Quel est le choix du droit fr ? Le droit fr retient les deux systmes. Les SI est celui retenu en matire pnale et administrative. Le juge recherche les preuves. En revanche, le SA est retenu par toutes les autres branches du droit priv (le droit civil, commercial, social). Les parties supportent la charge de la preuve. Le juge doit rester neutre dans ladministration de la preuve. Cest le fameux principe de la neutralit du juge dans la procdure accusatoire. Ceci dit, nous allons observer que ce principe subit quelques amnagements, dans la mesure o le code de procdure civile a attribu au juge certains pouv dans la recherche des preuves. 1- Le rle des partis Dans les matires autres que la matire pnale ou administrative, la charge de la preuve incombe aux partis et non au juge. Lart 9 du code de procdure civil dispose dailleurs que il incombe chaque parti de prouver conformment la loi les faits ncessaire au succs de sa prtention. Une fois ce principe affirm, il est ncessaire de prciser quel parti supporte la charge de la preuve et le risque de la preuve. En ce sens elle perd le procs si elle ne parvient pas prouver son droit. Il faut constater que lart 1315 du CC pose un principe qui connait quelques exceptions. Il permet de dterminer sur qui pse la charge de la preuve. Il montre bien que le procs civil peut tre compar a un partie de tennis, puisque la charge de la preuve pse alternativement sur lune et autre partie. Il faut envisager les rgles de lart 1315 al 1 du CC. 1) Lart 1315 al 1 du CC : La charge de la preuve incombe au demandeur. Celui qui rclame lexcution de lobligation doit lapprouver. Cette formule est en ralit la traduction dune maxime latine : actori incumbit probatio . En vertu de la laquelle la charge de la preuve incombe au demandeur. Cela signifie que le demandeur en justice qui supporte une prtention supporte la charge de la preuve. Il doit prouver ce quil invoque lappui de sa prtention. Le dfendeur na rien prouver. Et cette rgle sexplique

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simplement : parce que la demandeur entend remettre en cause une situation normale, le demandeur doit prouver, supporter la charge de la preuve. Exemples : % Le vendeur qui rclame lexcution dun contrat de vente (= le versement du prix), doit tablir lexistence du contrat de vente. Logique, car personne ne doit rien a personne. % La victime dun dommage doit pour obtenir rparation du prjudice prouver la faute du dfendeur. Le prjudice suivi est le lien de causalit entre la faute et le prjudice. Cette solution est logique, par principe, personne ne doit rien personne. 2) Lart 1315 al 2 : le dfendeur en soulevant une exception devient demandeur. Dans un seconde temps, lart 1315 al 2 dispose : rciproquement, celui qui se sent libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation . Cette formule est en ralit la traduction dune maxime latine : reus in excipiendo fit actor . Il supporte donc la charge de la preuve. Concrtement, cela signifie quune fois que le demandeur linstance a prouv sa prtention, cest au dfendeur linstance de combattre les prtentions de son adversaire. Ex : Le vendeur a apport la preuve du contrat de vente et rclame le paiement du prix. Le vendeur qui tait donc de demandeur a apport la preuve de sa prtention, il peut donc demander le versement du prix. La balle est partie dans le camp de lacheteur. Lautre doit apporter la preuve quil a dj vers le prix de la vente, ou que le contrat est nul. 3) Difficult de mise en uvre, lexemple de linexcution de lobligation dinformation A- Le principe Les rgles de lart 1315 suscitent parfois des difficults dapplication. Problme de la charge de la preuve. En effet, dune faon gnrale, il faut constater quen cas dabsence dobligation contractuelle, la victime de cette inexcution peut demander soit lexcution de cette obligation ou la rparation du prjudice n de cette inexcution. La victime supporte la charge de la preuve dans ces deux cas. Si elle demande lexcution de lobligation contractuelle, elle doit apporter la preuve de lexistence de cette obligation contractuelle, si elle demande rparation de son prjudice, elle doit apporter la preuve de lexistence de cette obligation de rparation et donc la preuve de linexcution de lobligation contractuelle. Ces solutions paraissent parfaitement logiques, mais elles ont t malmenes par rapport linexcution de lobligation contractuelle dinformation. La jurisprudence a estim que lobligation contractuelle dinformation existait dans certains contrats et ceux alors mme que ces contrat seraient muet sur cette Q. Ceci est vrai pour les contrats avec les mdecins, les avocats ou encore les notaires. Ces diffrends professionnels sont tenus dune obligation dinfo a lgard de leurs clients. Comme toute obligation contractuelle, linexcution peut donner lieu a une action en responsabilit afin dobtenir des dommages et intrt. La Q de la charge de la preuve sest pose. - Dans un 1er temps, la CC a parfaitement appliqu les rgles de lart 1315 al 1 du CC. Elle a estim que la victime qui demandait lexcution dune obligation de rparation devait apporter la preuve de linexcution de lobligation dinfo. - Dans un 2nd temps, par un arrt de la 1re civ 25 fev 87, au visa de lart 1315 du CC, elle a affirm que celui qui est lgalement ou contractuellement tenu dune obligation particulire dinfo doit rapporter la preuve de lexcution de cette

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obligation dinfo . En dautres termes, il appartient dsormais aux professionnels confront une action en rparation de son client fond sur linexcution de son obligation dinfo de prouver quil a bien excut son obligation. En ce sens, la charge de la preuve ne pse plus sur la victime, mais sur le responsable. On a tent de fonder cette solution sur lart 1315 al 2 du CC. Ce texte dispose rciproquement celui qui se prtend libr doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation. Et on a pu dduire de cet alina quil tait logique de mettre a la charge du professionnel la preuve de lexcution de son obligation dinfo. Cette analyse semble contestable. En effet, on ne saurait sortir cet al 2 de son contexte. Il commence par rciproquement , il ne vient donc que si la rgle de lal 1 a t respect. Il semblerait que cette jurisprudence ai pour but de favoriser lindemnisation de a justice. Mais elle a pos une prsomption renversant la charge de la preuve. Ces prsomptions sont lgales. B- Les exceptions Dune faon gnrale il convient dobserver que les prsomptions rsultent soit de la loi prsomption lgales), soit du juge (prsomption du fait de l'homme). Il existe 2 types de prsomption : 1er relative a lobjet de la preuve, naffecte pas la charge de la preuve, mais dplace lobjet de la preuve. Les secondes sont relatives la charge de la preuve. Seules ces dernires nous intressent. Elle naffecte pas lobjet de la preuve. Elles ont pour effet de modifier les rgles habituelles relatives la dtermination de la personne sur lequel pse lobligation de prouver. Ces prsomptions conduisent faire peser sur les dfendeurs la charge de la preuve. Le dfendeur doit prouver que le fait prsum nexiste pas. Deux exemples : % Art 2274 du CC : la bonne foi est toujours prsume , donc cest celui qui allgue la mauvaise foi dune personne de ltablir. Concrtement dans une action en justice le demandeur na pas tablir sa bonne foi, le dfendeur doit tablir sa mauvaise foi. % Art 653 du CC : tout mur servant de sparation entre deux btiments est prsum mitoyen , c'est dire qui est prsum appartenir aux deux proprios : prsomption de mitoyennet. La personne qui prtend est propritaire dun mur mitoyen na rien prouver. Cest au dfendeur qui prtend que le mur nest pas mitoyen et quil lui appartient de ltablir. 2- Le rle du juge, lintervention du juge Par principe, conformment aux rgles de la procdure accusatoire, la charge de la preuve incombe aux partis. Le juge par principe doit rester neutre : principe de neutralit du juge. Ce principe nanmoins est en recul. De + en + sous, limpulsion du lgislateur et lmergence dun vritable droit la preuve, le juge intervient dans ladministration de la preuve. Le juge dispose ainsi dun pouv dinitiative en matire de preuve, mais aussi dun pouv dinjonction. Ils perturbent la rpartition traditionnelle de la charge de la preuve. Cest pour cela que lon explique que lart 1315 apparait davantage comme une rgle dattribution du risque de la preuve. Celui qui na pas prouv perd le procs. Quune vritable rgle dattribution de la charge de la preuve. A- Le pouv dinitiative du juge Il apparait au regard des textes du code de procdure civil que le juge dispose dun vritable pouv dinitiative en matire de preuve. En vertu de lart 10 du code de procdure civil, il peut ordonner mme doffice des mesures dinstructions. Cet art 10 dispose prcisment le juge a

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le pouv dordonner doffice toute les mesures dinstruction lgalement admissibles . Ceci nous montre bien que le juge peut simmiscer dans la gestion de la preuve. Deux prcisions : $ Art 11 al 1 du code de procdure civil : il ressort que les partis sont tenus dapporter leur concours au mesure dinstruction ordonn par le juge. Ceci dit, le juge civil, la diffrence du juge pnal ne dispose pas de pouv coercitif. Mais il ne peut se soumettre a une expertise, a une mesure dinstruction. Lart 11 prvoit en consquence que si lune des parties refuse cette mesure dinstruction ou sabstient de sy soumettre, le juge peut en tirer toutes les consquences. Ex : Le juge confront une action en recherche de paternit, peut ordonner une expertise biologique. Bien videmment, le dfendeur peut refuser de sy soumettre. Le juge ne peut le contraindre, ceci dit, le juge pourra en tirer toutes les consquences de ce refus du dfendeur. Il pourra estimer que ce refus constitue un aveu de paternit. Les juges du fond sont souverains dans lapprciation. $ 2nde prcision : Art 146 du code de procdure civil : Cet art dispose une mesure dinstruction ne peut tre ordonn sur un fait que si la partie qui lallgue ne dispose pas dlment suffisant pour le prouver, en aucun cas une mesure dinstruction ne peut tre ordonn en vue de suppler la carence de la partie dans ladministration de la preuve . Il ressort de cet art que cette facult dinitiative du juge na pas vocation suppler la carence des parties dans ladministration de la preuve. Autrement dit si une partie napporte aucun lment lappui de sa prtention, le juge ne pourra pas ordonner une mesure dinstruction. Cette mesure est encadre. B- Le pouv dinjonction du juge Il dispose dun pouv dinjonction. Il peut en vertu de lart 11 al 2 exiger la production force de preuve dans le procs. Ce pouv est trs utile puisque concrtement le juge peut prendre deux types de mesures : - Il peut ordonner lun des plaideurs de communiquer des pices de nature servir la prtention de son adversaire. Cette rgles est forte, car elle va lencontre dun adage dun principe qui veut que nul n'est tenu de prouver contre soi : nemo contra se . - Le juge peut contraindre un tiers extrieur au litige produire tout document sil nexiste pas nous dit lart 11 al 2 sil nexiste pas dempchement lgitime. Finalement, il y a une rgle, des principes et le juge dispose dun pouv en matire de preuve. On parle aujourd'hui dun droit la preuve. IILobjet de la preuve La dtermination de lobjet de la preuve est commande par une distinction entre le fait et le droit. Les lments de fait sont constitus par les faits juridiques, les actes juridiques et les situations juridiques. Les lments de droit sont les rgles juridiques que lon prtend applicables dans la cause, au litige. Cette distinction est fondamentale quand il sagit de dterminer lobjet de la preuve. Par principe llment de droit ne ncessite pas de preuve, seul llment de fait doit tre prouv par les plaideurs, par les partis. 1- La preuve du fait Selon lart 9 du code de procdure civil, il incombe chaque parti de prouver les faits ncessaires au succs de sa prtention. Donc, par principe, les faits doivent tre prouvs par celui qui se prvaut dune situation juridique donne.

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A- Le principe Les lments de fait doivent par principe tre prouv. Ceci dit, dans un procs il est frquent que de nombreux lments de faits doivent tre prouvs. Par ex la victime dun accident doit porter la preuve de laccident, du dommage, de lauteur de laccident et la preuve que le dommage a bien t caus par laccident. Dans un procs il y a de nombreux lment de faits prouver. Cest pour a que ces preuves ne peuvent tre accompagnes de critre qui dtermine quels sont les lments de fait prouver. Il ressort ainsi que seul doivent tre prouv les fait concluant, pertinent, contest et contestable. 1) La ncessit dun fait concluant et pertinent Le fait doit en 1er lieu tre pertinent. C'est dire avoir un rapport avec le litige et concluant c'est dire avoir une incidence sur la solution du litige. Par ex le dfendeur a une action en recherche de paternit naturelle hors mariage, pouvait chapper une telle prtention, en rapportant la preuve linconduite notoire de la mre. Consquence : il fallait prouver une relation avec un autre amant, voire plusieurs. Ces faits ntaient pas concluant pour rsoudre le litige. 2) La ncessit dun fait contest et contestable Cette ncessit a perdur, mais aujourd'hui lexistence dun fait contest semble abandonne. En effet, pendant longtemps un fait ne devait tre prouv que sil tait lobjet dune contestation. Il fallait quil y ait une divergence entre les partis sur la ralit du fait invoqu. Cette rgle permettait de limiter le domaine de la preuve et de lobjet de la preuve. Tous les faits contests navaient pas tre prouv. Mais arrt 10 mai 91 2e civ CC, les juges du fond ne sont pas tenu de considrer que les faits allgu sont constant au seul motif quil non pas t expressment contest par le parti. Labsence de contestation ne permet pas de dduire que le fait est tabli. Lexigence dun fait contest semble carte par la jurisprudence. Lexigence dun fait contestable demeure. Pour bien comprendre il fat dfinir ce quest un fait incontestable. Il se rencontre dans 2 hypothses : - La loi a elle-mme interdit que le fait soit soumis a contestation par ex, avant la loi du 3 janv 1972, il tait affirm par le lgislateur que le lien de filiation entre un enfant et le mati de sa mre tait par principe incontestable. Objectif : la paix des familles. - Le fait est vident ou impossible prouver. Cest pour cela que quand un fait est impossible prouver on nexige pas au parti dapporter la preuve. Ceci dit elle est perue de faon restrictive, par ex, pendant trs longtemps on a affirm quun fait ngatif tait impossible tablir. Or, on peut parfaitement prouver un fait ngatif de faon indirecte. Si on ne peut pas prouver quon nest pas le proprio de ce bien en question, on peut peut-tre prouver quil appartient autrui.
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