LA DISTINCTION DES PRINCIPES GENERAUX

DU DROIT ET DES USAGES

DU COMMERCE INTERNATIONAL

Emmanuel GAILLARD
Professeur SUniversit de Paris XII
Associ, Shearman & Sterling

1. - Lorsquune doctrine naissante est encore insuffisamment

ferme pour que les distinctions auxquelles elle pourrait se prter
ne risquent de la remettre en cause, il est tentant, pour lui
donner une certaine consistance , dviter toute subtilit excessive et, au contraire, de faire masse de tous les lments
susceptibles de sy rattacher. La confusion - temporaire susceptible den rsulter est un facteur essentiel dvolution.
Cest ainsi, au risque - acceptable - de dformation des
concepts, que la thorie de labus de droit sest un temps
abrite sous celle de la responsabilit civile, la thorie des
troubles de voisinage sous celle de labus de droit ... avant que
chacune de ces notions, affermie par une pratique plus nourrie,
ne trouve la place spcifique qui devait lui revenir.

2. - La lex mercatoria na pas chapp cette volution.

Dans le souci de mieux prouver son existence, ses premiers
partisans ont regroup sous la mme dnomination tous les
lments - usages professionnels codifis , clauses contractuelles
rptes, sentences arbitrales appliquant des principes gnraux ... - susceptibles de manifester la volont des parties, des
juges ou des arbitres de scarter de lapplication dune loi
tatique dsigne suivant la mthode traditionnelle des conflits
de lois (1).
(1) V. spc. B. GOLDMAN,U Frontires du droit et lex mercatoria , Arch. de
philosophie du droit 1964.177 et << La lex mercatoria dans les contrats et larbitrage
internationaux : ralits et perspectives , JDZ, 1979.475. Cette prsentation $est double dune conception plus thkorique de la lex mercatoria envisage comme ordre

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ETUDES PIERRE BELLET

3. - I1 est cependant permis de penser que la lex mercatoria

est aujourdhui suffisamment forte pour admettre des distinctions qui, en permettant de la dbarrasser de ses aspects excessifs, pourraient contribuer attnuer les critiques qui lui sont
adresses et, en dfinitive, la renforcer.
Cest donc sans se dpartir de la conviction de lexistence et
de lutilit de la lex mercatoria que lon se propose dinsister,
dans ces lignes ddies au Prsident Bellet avec qui nous avons
eu si souvent le plaisir dvoquer ces questions, sur la diffrence
de nature qui existe entre les principes gnraux du droit et les
usages du commerce international.
4. - La controverse qui sest dveloppe ce sujet est si peu

explicite quil nest pas inutile den prciser les termes (I) avant
den montrer les enjeux (II) et de prendre parti (III).

I.

Lexistence dune controverse sur la distinction des principes

gnraux du droit et des usages du commerce intemational

5. - Sil convient de souligner lexistence dune controverse

sur la ncessit de distinguer les principes gnraux du droit et
les usages du commerce international, cest que, le plus souvent, les auteurs ou les sentences semblent tenir la distinction
pour acquise ou semblent au contraire la nier, sans discuter la
position inverse ni formuler la question en termes thoriques.
Par ailleurs, la matire est considrablement obscurcie par de
nombreuses hsitations terminologiques. Il convient donc de
fixer quelques conventions de langage afin disoler la question
de fond qui seule mrite que lon sy arrte.
6. - Par principes gnraux du droit du commerce international, on entendra toutes les rgles qui ne sont pas tires dun
seul ordre juridique tatique mais qui sont dgages soit de la
comparaison de droits nationaux, soit directement de sources
internationales telles que les conventions internationales, en
vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux. Lexpression de principes gnraux parat prfrable
celle, parfois utilise, de rgles transnationales, qui ne fait gure
juridique distinct laquelle les thses de Santi ROMANOdevaient servir de fondement
thorique. I1 semble cependant que ce renfort doccasion a davantage contribu
nourrir les attaques, souvent justifies, contre une vision jusnaturaliste du phnomne
minimisant lexcs la place des ordres juridiques tatiques, qu renforcer le crdit
dune doctrine pourtant fonde sur lobservation exacte de la rticence croissante de la
pratique ne concevoir les rgles applicables aux oprations du commerce international
quen termes de choix entre divers droits tatiques internes.

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ressortir le mode de formation de ces principes, et surtout

celle de rgles a-nationales (2) qui semble nier le fait que, le
plus souvent, ces rgles se rencontrent galement dans les droits
nationaux dont elles sont issues (3).
Les principes gnraux du droit du commerce international
soulvent deux sries de questions extrmement dlicates et qui
mriteraient elles seules une tude approfondie : celle de
savoir quand des arbitres peuvent - ou doivent - faire application de telles rgles et comment ils peuvent dcouvrir leur
existence parmi les diverses sources de droit international applicables aux relations de droit priv (4). Sans minimiser limportance des controverses susceptibles dexister sur ces questions,
on tiendra provisoirement pour acquis quil est possible en
pratique de dgager de telles rgles dune analyse de droit
compar ou de diverses sources internationales et que ces rgles
ne se limitent pas des principes si gnraux quils se retrouvent dans tous les droits, telles que la force obligatoire des
conventions et la bonne foi par exemple, ce qui les priverait de
tout intrt (5). En dautres termes, on considrera dans cette
tude, les principes gnraux du droit du commerce international comme le terme fixe de la comparaison, de faon pouvoir
se concentrer exclusivement sur la nature et le rle des usages
du commerce international.
7. - Lexpression usages du commerce international apparat

dans divers rglements darbitrage ( 6 ) , lois sur larbitrage (7) et

dans certaines conventions internationales (8). En dpit du
(2) E. LOQUIN,<< Lapplication de rgles anationales dans larbitrage commercial
international , in Lapport de la jurisprudence arbitrale, Publication CCI no 4401 1,
1986.67.
(3) On se gardera par ailleurs de confondre les rgles transnationales, ainsi dfinies,
qui constituent des rgles matrielles du commerce international de source internationale et le << droit transnational b> au sens, trs large, o lentend JESSUP, v. Transnational
Law, New Haven, 1956. I1 est vrai que le terme de principe, qui voque des normes
peu nombreuses et tres gnrales, ne doit pas faire oublier la spcialisation croissante
de ces principes, constate dans la jurisprudence arbitrale. Sur la question v. nos obs.
JDZ, 1987.160. En ce sens, v. aussi E. LOQUIN,U La ralit des usages du commerce
international , Rev. gnrale de droit conomique, 1989.163, spc. p. 189 et s.
(4) Le Comit de larbitrage commercial international de Ilnternationaf Law Association (ZLA) a entrepris une tude dtaille des rgles transnationales les plus controverses et des conditions de la reconnaissance et de lexcution des sentences qui en
font application, v. la rsolution de lAssociation prise Brisbane en aot 1990,
Travaux de l'international Law Association, paratre.
(5) Lobservation de la jurisprudence arbitrale suffirait justifier cet intrt. Sur la
question, v. nos obs. JDZ, 1987.158.
(6) Art. 13 par. 5 du Rglement de la Cour darbitrage de la Chambre de commerce
internationale.
(7) Art. 1496 al. 2 du nouveau Code de procdure civile franais ; art. 1054 al. 4 du
Code de procdure civile nerlandais ; art. 28 al. 4 de la loi-type de la CNUDCI.
(8) Art. 7 par. 1 de la Convention europenne sur larbitrage commercial international du 21 avril 1961.

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ETUDES PIERRE BELLET

caractre dsormais classique de cette notion , une trs grande

ambigut demeure sur la nature des usages auxquels ces textes
font rfrence.
8. - Dans une premire conception, que certains jugeront
restrictive , les usages du commerce international ne peuvent
sentendre que des pratiques contractuelles habituellement suivies dans une branche donne du commerce. I1 existe ainsi des
usages du commerce maritime, des usages du commerce du
bl ... Souvent trs spcialiss, ces usages ne sont pas de nature
susciter un grand enthousiasme doctrinal. Leur importance
pratique est pourtant relle et leur utilisation par les arbitres
frquente. Ainsi par exemple, propos de lexcution dune
vente FOB conclue entre un vendeur yougoslave et un acheteur
franais, un tribunal arbitral constitu sous lgide de la Chambre de commerce internationale (CCI), fondant sa dcision sur
les incoterms promulgus par la CCI en 1953 bien que les
parties ne sy soient pas expressment rfres, a pu estimer
que les frais de surestaries causs par larrive tardive du navire
au port dexpdition devaient tre supports par lacheteur qui
devait dsigner le navire (9). De mme, les arbitres interprtant
un contrat daffacturage international , ont pu considrer que les
usages internationaux imposaient au factor export qui reoit les
fonds en paiement de factures approuves de les dtenir en
trust pour le compte du factor import (10). De mme encore,
des arbitres ont pu dterminer le contenu de lobligation pour
lentrepreneur de conserver louvrage j usqu sa prise de possession par le matre de louvrage par rfrence aux conditions
gnrales FIDIC bien que les parties ny aient pas fait expressment rfrence (11). Ainsi compris, les usages permettent seulement, quelle que soit la loi applicable, dYnterprter la volont
des parties. Leur rle est donc, au mieux, purement suppltif (12).
9. - Dans une seconde conception, la notion dusage reoit
une dfinition beaucoup plus large. Comprenant toujours les
pratiques contractuelles habituellement suivies, elle inclurait
(9) Sentence rendue en 1971 dans laffaire CCI no 1788, discute par Y . DERAINS
in
Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales ,
Rev. arb., 1973.122, spc. p. 142.
(10) Sentence rendue en 1978 dans laffaire CCI n3202, JDZ, 1979.1003, obs.
Y . DERAINS.
(11) Sentence rendue le 30 avril 1981 dans laffaire CCI n3288, cite par HORSMANS, << Linterprtation des contrats internationaux >> in Lapport de la jurisprudence
arbitrale, Publication CCZ, no 44011, 123, spc. p. 151.
(12) En faveur de cette premire conception v. spc. Ph. KAHN, << Les principes
gnraux du droit devant les arbitres du commerce international , JDZ, 1989.303, spc.
U La lex mercatoria dans
p. 319 et les rf. cites infia, note 40. Comp. J. PAULSSON,
larbitrage CCI , Rev. arb., 1990.55, spc. p. 76. Sur les rapports des usages et de la
coutume v. B. OPPETIT,
<< Sur la coutume en droit priv , Droits, 1986.39.
<<

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aussi les vritables rgles de droit dgages de lobservation du

droit compar ou dautres sources internationales. Les usages se
confondraient alors pour partie avec les principes gnraux du
droit du commerce international.
10. - Pendant longtemps, cette conception est reste implicite. Cest le cas dans les travaux de MM. Goldman (13) et
Derains (14) notamment. Ces auteurs incluent en effet dans la
lex mercatoria aussi bien les pratiques contractuelles rptes
que les principes gnraux dgags par la jurisprudence arbitrale sans prouver le besoin dinsister sur la diffrence susceptible dexister entre ces deux composantes. Cette attitude a pu
suggrer quils ny attachent pas de << diffrence de nature ; ni
mme de contenu, rserve faite [selon la formule de M.Goldman] << dusages ou de pratiques de caractre plus spcifique et
de domaine plus circonscrit >> >> (15).
11. - Plus rcemment, cette thse a t affirme de manire
plus explicite (16).
Plusieurs sentences rendues sous lgide de la CCI ont en
effet pris parti en faveur de la conception large des usages du
commerce international.
Ainsi par exemple, dans la clebre affaire opposant la socit
Framatome et dautres socits franaises 1Atornic Energy
Organization of Iran, le tribunal arbitral sigeant Genve et
compos de MM. P. Lalive, Prsident, B. Goldman et Jacques
Robert, arbitres, a estim pouvoir se rfrer non seulement au
droit iranien auquel les parties avaient soumis le contrat litigieux (17) mais galement au << principe gnral de la bonne
(13) Articles prcits supra note 1. V . galement les obs. sous Paris, 13 juillet 1989,
JDI, 1990.430, spc. p. 437, suggrant quun << usage gnral simposant la societas
mercatorum N puisse parfois << revtir un caractre dordre public transnational .
(14) V. par ex. les obs. JDI, 1981.930 sous la sentence CCI rendue en 1980 dans
laffaire no 3380. V. galement larticle prcit, supra, note 9. Comp., plus rcemment,
la distinction entre usages << de porte sectorielle D et rgles coutumires qui trouveraient leur origine << dans la rptition dun usage gnral B expose in JDI, 1990.1056,
sous la sentence rendue en 1989 dans laffaire CCI n5953, spc. p. 1061.
(15) B. OPPETIT,<< Arbitrage et contrats dEtat. Larbitrage Framatome et autres
cIAEOI N JDI, 1984.37, S P ~ Cp.. 44.
(16) II nest pas exclu que la conception dcrite - et ici combattue, v. infia, no 19
ne saccommode volontiers dun certain flou. De la mme manire que les
et s.
contractants, conscients du caractre relativement incertain des contours de la notion,
ont prcisment voulu donner aux arbitres une certaine libert en faisant rfrence la
lex mercatoria, seule ou combine avec une loi tatique, comme cela a t le cas dans
U Considrations
les contrats ptroliers depuis les annes 50 (v. par ex. P. BERNARDINI,
pratiques sur le rglement des diffrends relatifs aux investissements : le point de vue
des utilisateurs ,Russegnu deffurbitraro,1981, spc. p. 12), on pourrait tre tent de se
rjouir que les incertitudes qui entourent la notion dusages remplissent la mme
fonction. Cependant, si la souplesse introduite par des formules renvoyant des normes
au contenu encore mal dtermin est parfaitement lgitime lorsque les parties lont
expressment voulue, elle est en revanche inacceptable lorsquelle ne rsulte que des
ambiguts des formules utilises par une loi ou un rglement darbitrage.
(17) V. JDI, 1984, p. 38.

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fiTUDES PIERRE BELLET

foi >> et celui de << la force obligatoire des engagements conclus >> quil prsente comme des << principes qui sont la base
de toute relation contractuelle, notamment dans les rapports
internationaux, et qui sont consacrs en particulier par les
usages du commerce international et par le droit international >> (18). Mme si elle nen tire aucune consquence en
lespce (19) , la sentence prsente ainsi clairement de vritables
rgles, celles de la bonne foi contractuelle et de la force
obligatoire des conventions, comme des << usages du commerce
international .
Ainsi encore, dans une sentence partielle rendue le 3 mai
1988 dans laffaire Primary Coal cl Compania Valenciana de
Cementos Portland SA, M. de Mello, arbitre unique, a dcid
propos dune situation dans laquelle les parties navaient pas
arrt la loi applicable au fond dans leur contrat que le litige
serait << rgl selon les seuls usages du commerce international,
autrement dnomms lex mercatoria >> (20). Ici, galement, laffirmation na eu quune incidence pratique limite, larbitre
ayant ultrieurement estim, dans une sentence rendue sur le
fond le 19 dcembre 1989, quaucun usage particulier au commerce international du charbon navait pu tre mis jour au
cours des dbats et ayant tranch le litige au regard des seuls
principes de la force excutoire des contrats et de la bonne
foi (21). I1 reste que la sentence affirme lidentit de nature des
usages du commerce international et de la lex mercatoria et
quelle admet en consquence que de vritables rgles de droit
puissent tre recenses parmi les << usages du commerce international >> (22).
(18) Sentence CCI no 3896 du 30 avril 1982. V. aussi le commentaire de B. OPPETIT,
Arbitrage et contrats dEtat , art. prc., spc. p. 40. La sentence applique ces rgles
non seulement la validit du contrat, cest--dire une question de fond, ce qui
illustre la tendance discute dans le prsent article , mais galement larbitrabilit du
litige, ce qui, notre sens, soulve des questions de mthode trs diffrentes. La
sentence CCI rendue en 1982 dans laffaire Dow Chemical c l Isover Saint Gobain avait
de la mme manire suggr que lobligation de tenir compte de la ralit conomique
du groupe en dpit de lexistence de personnes juridiques distinctes constituait un usage
du commerce international, JDZ, 1983.899, obs. Y . DERAINS.La confusion usage-rgle
se retrouve dans larrt rejetant la demande dannulation forme lencontre de la
sentence, Paris, 21 octobre 1983, Rev.arb., 1984.98, note CHAPELLE.
(19) Ces principes tant reconnus 6 aussi bien en droit iranien quen droit franais et
en droit du commerce international , ainsi que ladmet la sentence propos du
principe de bonne foi, JDl, 1984 p. 40.
(20) Aff. CCI no 5953, Rev.arb., 1990.701. Le recours en annulation form
lencontre de la sentence du 3 mai 1988 a t rejet par Pans, 13 juillet 1989, JDZ,
1990.430, note GOLDMAN
; Rev. crit. DIP, 1990.305, note B. OPPETIT; Rev.arb.,
1990.664, note P. LAGARDE.
(21) JDZ, 1990.1056, obs. DERAINS.
(22) Comp. dans laffaire Fougerolle cl Banque du Proche Orient les motifs retenus
par la Cour dappel de Pans dans son arrt du 12 juin 1980, Rev. arb., 1981.292, note
G. COUCHEZ.Contrairement la sentence qui se rfrait aux << principes gnraux des
obligations gnralement applicables dans le commerce international , larrt qualifie
<<

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209

12. - En doctrine, la conception large des usages du commerce international a t illustre avec talent par M. E. Loquin.
Dans un article consacr << la ralit des usages du commerce
international >> (23), lauteur parvient la conclusion qu eu
gard leur mode de formation, il est vain, sur le plan
terminologique, de vouloir distinguer [les usages du commerce
international] des principes communs du droit ou des principes
gnraux du droit international. Usages ou principes rendent
compte dun mme phnomne fondamental : la renaissance
dun droit prtorien largement indpendant des droits nationaux >> (24). Rejetant lide que les usages se limitent la
pratique contractuelle habituellement suivie dans une branche
donne du commerce (25), M. Loquin procde sous cette qualification une tude, souvent trs fine, de nombreuses rgles
transnationales (prsomption de comptence des parties, inopposabilit du dfaut de pouvoir du ngociateur du contrat,
interdiction de se contredire au dtriment dautrui, obligation de
rengocier, de cooprer, inopposabilit des contrats de corruption...).
13. - Le fait de qualifier ces rgles de principes gnraux du
droit ou dusages du commerce international ne relve pas
seulement, comme on pourrait le croire, dune simple querelle
de terminologie. Dimportantes consquences peuvent au contraire sy trouver attaches.

II. - Les enjeux de la distinction des principes gnraux du droit

et des usages du commerce international
14. - Les enjeux de la distinction des principes gnraux et
des usages du commerce international dpendent de la structure
des dispositions des lois, des rglements ou des conventions
internationales qui rgiront larbitrage en cause. Ces dispositions
<< dusage du commerce international simposant avec la force de lvidence >> la rgle
selon laquelle, en cas dinexcution partielle la suite de la rsiliation dune convention, la rmunration due sapprcie en fonction de la partie excute de lobligation.
En revanche, la Cour de cassation observe plus justement qu en se rfrant aux
principes gnraux gnralement applicables dans le commerce international, les arbitres
nont fait que se conformer lobligation quils avaient [...I de dfinir le droit
applicable laccord conclu ,Cass. civ. 2, 9 dcembre 1981, Rev. arb., 1982.183, note
G. COUCHEZ.Sur la question, v. galement Ph. FOUCHARD,
<< Les usages, larbitre et le
juge , Etudes Goldman, 1982.67.
(23) Rev. gnrale de droit conomique, 1989.163 ; v. galement, du mme auteur,
<< Lapplication de rgles anationales dans larbitrage commercial international , art.
prc.
(24) << La ralit des usages du commerce international , art. prc., p. 195.
(25) Art. prc, spc. p. 165.

210

IhIJDES PIERRE BELLET

varient, sur la question de la loi applicable, selon deux paramtres qui sont, dune part, lutilisation des termes de << loi >> ou
de << rgles de droit >> pour qualifier lobjet du choix des parties
ou des arbitres et, dautre part, lexistence ou labsence de la
formule selon laquelle les arbitres doivent tenir compte << dans
tous les cas >> des usages du commerce international.
Plusieurs modles doivent en consquence tre distingus.
15. - Le premier est celui que le droit franais a adopt en
1981 (26) et qui a t suivi par le lgislateur nerlandais en
1986 (27). Ces lois donnent aux parties et dfaut aux arbitres,
le pouvoir de dsigner les << rgles de droit >> applicables leur
diffrend et prvoient que les arbitres tiendront compte << dans
tous les cas >> des usages. Il est admis que la rfrence aux
<< rgles de droit >> et non seulement << la loi >> applicable
permet aux parties, et subsidiairement aux arbitres, de soumettre le diffrend soit une loi tatique, soit aux principes
gnraux du droit du commerce international, soit encore une
combinaison des deux. Larticle 1496 du nouveau Code de procdure civile franais est interprt en ce sens par une doctrine
unanime (28). Larticle 1054 du Code de procdure civile nerlandais issu de la loi du 2 juillet 1986 a repris lexpression avec
la mme intention (29).
Dans un tel modle, la controverse sur le sens du mot
<< usage >> na dincidence que lorsque les parties ont expressment dsign une loi tatique dtermine pour rgir leur diffrend. Si une conception large des << usages >> incluant les principes gnraux du droit devait tre retenue, les arbitres auraient
la possibilit de scarter des dispositions de la loi choisie par
les parties en invoquant lobligation qui leur est faite dappliquer (< dans tous les cas >> les usages. Une conception stricte du
terme usage, au sens de pratiques habituellement suivies dans
une branche dactivit, imposerait au contraire aux arbitres de
sen tenir aux dispositions de la loi choisie par les parties et de
ne recourir aux usages qu titre suppltif.
(26) Article 1496 du nouveau Code de procdure civile.
(27) Article 1054 du Code de procdure civile issu de la loi du 2 juillet 1986 sur
larbitrage.
(28) V. spc. Ph. FOUCHARD,<< Larbitrage international en France aprs le dcret
du 12 mai 1981 , JDI, 1982..375, no 39 ; BELLETet MEZGER,<< Larbitrage international
dans le nouveau Code de procdure civile , Rev. crit. DIP, 1981.611 ; P. LEVEL,<< La
rforme de larbitrage international ,JCP, d. CI, 1981 I 9899 ; J. ROBERT,<< Larbitrage en matire internationale , DS, 1981, doctr., 209 ; M. DE BOISS~SON,
Le droit
franais de larbitrage interne et international, Joly, 1990, spc. p. 588 ; ROBERTet
MOREAU,Larbitrage. Droit interne droit international priv, 5 d. Dalloz, 1985 spc.
p. 288.
<< Les nouvelles dispositions de la lgislation nerlandaise en
(29) J.H.C. SCHULTSZ,
matire darbitrage . Rev. arb., 1988.209, spc. p. 221 ; P. SANDERS,<< La nouvelle loi
nerlandaise sur larbitrage , Revue de droit des agaires internationales, 1987.539, spc.
p. 551.

21 I

EMMANUEL GAILLARD

En revanche, dans ce contexte, la controverse sur le sens du

terme << usages >> na pas dintrt pratique lorsque les parties
ont choisi de soumettre leur diffrend des rgles transnationales ou lorsque, dans le silence des parties, les arbitres ont
procd un tel choix. En effet, cette facult rsulte alors de la
seule utilisation, par les lois franaise et nerlandaise, des
termes << rgles de droit .
16. - Le deuxime modle est celui qui a t adopt par la
loi suisse du 18 dcembre 1987. En son article 187, la loi
nouvelle permet aux parties et aux arbitres dfaut de choix
des parties de dsigner les << rgles de droit >> et non seulement
la << loi B applicable au diffrend. En revanche, elle ne fait
aucune mention des usages. A dfaut dune telle rfrence, il
ne saurait tre question, dans le nouveau droit suisse de larbitrage, dcarter ou de complter la loi tatique expressment
choisie par les parties en recourant aux << usages >> entendus
comme principes gnraux.
La conception large des usages conduirait donc, du fait de la
diffrence de formulation entre les lois, opposer radicalement
le rgime de la loi applicable en droit franais (ou nerlandais)
et en droit suisse en suggrant que les arbitres pourraient
scarter de la loi choisie par les parties dans un cas et pas dans
lautre.
17. - Le troisime modle est celui de la loi-type de la

CNUDCI. Cette loi permet aux parties de soumettre leur diffrend toute << rgle de droit >> de leur choix. En revanche,
dfaut de choix des parties, elle impose aux arbitres de dsigner
la << loi >> applicable. Par ailleurs, elle prescrit aux arbitres de
tenir compte des usages du commerce international << dans tous
les cas >> (30). La conception extensive des usages prsenterait
ici lintrt non seulement, comme en droit franais ou nerlandais, de permettre aux arbitres dassouplir le choix dune loi
tatique fait par les parties (31) mais encore, en labsence de
choix, de leur permettre dappliquer les principes gnraux du
droit sous couvert dusages, alors mme que la loi-type leur
prescrit dappliquer une << loi >> (32).
-

18. - On constate ainsi que la controverse sur la distinction

des principes gnraux et des usages du commerce international
(30) Article 28 al. 4.
(31) V. supra, no 15.
(32) Le rglement darbitrage de la CCI contient des dispositions semblables. Aux
termes de larticle 13 paragraphes 3 et 5 du rglement, les parties sont libres de
dterminer << le droit que larbitre devra appliquer au litige . A dfaut, larbitre
appliquera << la loi D dsigne par la rgle de conflit quil jugera approprie. << Dans tous
les cas, larbitre tiendra compte [...] des usages du commerce .

212

fiTUDES PIERRE BELLET

prsente un intrt, variable suivant la structure des rgles

relatives la loi applicable, dans deux hypothses, celle du
choix par les parties dune loi tatique dtermine et celle de
labsence de tout choix. Lorsquau contraire, les parties ont
expressment choisi de soumettre leur litige des rgles transnationales, il importe peu de savoir quel sens il y a lieu de
donner au terme usage. La seule question est alors de savoir si
la loi reconnat aux parties la possibilit de procder un tel
choix ; si tel est le cas, les arbitres devront sy conformer,
indpendamment de lobligation qui pourrait par ailleurs leur
tre faite de tenir compte des usages (33).

III. - Les raisons de distinguer les principes gnraux du droit et

les usages du commerce international
19. - La distinction des principes gnraux et des usages
simpose aussi bien lorsque les parties ont expressment choisi
une loi tatique pour rgir leur diffrend que lorsque le choix
de la loi applicable incombe aux arbitres dans le silence des
parties.
20. - Lorsque les parties ont expressment soumis leur diffrend une loi tatique dtermine, la distinction des principes
et des usages, qui revient interprter le terme G usages >> au
sens le plus troit, commande aux arbitres de ne pas recourir

dautres rgles que celles du systme juridique choisi par les

parties, mme sils peuvent ou doivent tenir compte << dans tous
les cas >> des usages. Cette conclusion simpose pour deux raisons essentielles.
21. - La premire, dordre gnral, tient au rle que la
plupart des lois, des conventions internationales et des rglements sur larbitrage, reconnaissent la volont des parties dans
larbitrage commercial international. Si la formule qui voque le
caractre << consensuel >> de larbitrage (34) est viter, le consensualisme nayant trait qu la forme de lchange des consentements, il reste que, par nature, larbitrage repose sur lautonomie de la volont. Or il est paradoxal que ceux l mme qui
(33) Cela ne signifie pas, naturellement, que les parties, lorsquelles ont vis dans
leur contrat les <c usages du commerce international D naient pu vouloir, par une
formulation maladroite, se rfrer aux principes gnraux du droit. Cest aux arbitres
quil appartient, dans chaque cas, de dterminer le vritable sens du choix opr.
(34) V. par ex. le Rapport des administrateurs de la Banque Mondiale sur la
Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et
ressortissants dautres Etats, CZRDZ, Hisrorique de lu Convenrion, vol. III, p. 862, no 39.

EMMANUEL GAILLARD

2 13

insistent sur la libert des parties et, dfaut, des arbitres, de

soumettre le diffrend aux principes gnraux du droit et qui
placent le respect des conventions au premier rang de ces
principes , prennent par ailleurs des positions qui les conduisent
attnuer la porte dun choix clairement exprim par les
parties en faveur de lapplication dune loi tatique donne.
I1 est vrai quen pratique, le recours aux principes gnraux
peut aboutir faire primer les dispositions du contrat sur celles
de la loi, une fois celle-ci combine avec des rgles transnationales. I1 suffit de songer aux cas dans lesquels la loi tatique
choisie par les parties tolre des exceptions au principe pacta
sunt servanda, en cas de changement imprvu de circonstances
ou pour raliser certains objectifs dintrt gnral (protection
du patrimoine archologique, expropriation pour cause dutilit
publique ...) par exemple. Alors que la conception troite des
usages aboutirait laisser primer la loi tatique sur le contrat,
la conception large pourrait conduire considrer que, si la loi
est suprieure au contrat, les arbitres nen doivent pas moins
appliquer dans tous les cas les usages ... et donc le principe
pacta sunt servanda, qui imposerait, en dfinitive, de revenir
lapplication pure et simple du contrat. On ralise le bouleversement dans la hirarchie des normes applicables par les arbitres
que la conception large des usages est susceptible dentraner.
Un tel rsultat voque la controverse qui oppose les auteurs
sur la question de la loi qui annule. I1 est parfois soutenu que
les parties nayant pu faire le choix, par dfinition absurde et
contraire leur intention de sengager dans les liens dune
convention, dune loi qui conduit linvalidation de leur contrat, il y aurait lieu de ne pas tenir compte, dans la dtermination de la loi applicable, dune clause de choix de loi conduisant
un tel rsultat et de procder, dans cette hypothse, une
localisation objective (35). Cette conception, extrmement abstraite, mconnat fondamentalement la ralit de lintention des
parties au moment, seul pertinent, o elles concluent leur
convention. Sans doute les parties ont-elles lesprit que le
contrat dans son ensemble et chaque clause en particulier sont
valables et devront tre appliqus. Cependant , spcialement
lorsquelles dsignent une loi tatique dtermine pour rgir
leur convention, les parties entendent galement se placer sous
la protection gnrale dun systme juridique auquel elles font
confiance, parfois il est vrai sans bien connatre son contenu,
pour rsoudre toutes les difficults susceptibles de survenir
durant la vie du contrat. Si leur solution passe par lannulation
(35) Lillustration la plus nette de cette position se trouve dans le Restatement 2nd.
Conflict of Laws 1187, commenf b. Comp. Y. DERAINS,
obs. sous la sentence CCI
rendue en 1989 dans laffaire 5953, JDZ, 1990.1056, spc. v. 1062.

2 14

ETUDES PIERRE BELLET

dune disposition du contrat (une clause de non concurrence

excessive par exemple), voire du contrat tout entier (en cas de
lsion par exemple), cest aussi respecter la volont des parties
que dannuler la disposition en cause ou le contrat.
Les mmes considrations conduisent appliquer, sans
aucune altration, les dispositions de la loi choisie par les
parties, que cette loi permette aux arbitres de scarter des
conventions initiales (en cas dimprvision par exemple) ou
quelle prescrive au contraire une application stricte de leurs
dispositions (36).
22. - La deuxime raison, plus spcifique, de distinguer principes et usages rsulte de linterprtation des textes qui se
rfrent la notion dusage. Mme si le fait que des expressions analogues se retrouvent dans diverses lois, conventions et
rglements darbitrage nexclut pas toute possibilit dinterprtation divergente, il est permis de voir dans la rptition des
mmes formules une prsomption dintention commune, spcialement lorsquil est tabli que certains de ces textes ont servi de
modle dautres. En droit franais, la notion d usages du
commerce >> au sens de larticle 1496 du nouveau Code de
procdure civile sinspire clairement de larticle VI1 paragraphe 1 de la Convention de Genve du 21 avril 1961 sur
larbitrage commercial international (37). Le fait qu cette date
la thorie de la lex mercatoria nait pas t dveloppe (38)
permet de penser que le terme dusage na pu tre compris
quau sens troit de pratiques habituellement suivies dans une
branche dactivit dtermine (39). I1 doit donc en aller de
mme en droit franais o la formule a t reprise sans qu
aucun moment son adoption nait t considre comme rvolu(36) En prsence dun choix explicite de la loi applicable, il serait totalement
artificiel de prtendre rattacher lapplication de rgles transnationales la volont des
parties au seul motif que celles-ci lauraient accept en adoptant un rglement darbitrage qui lui-mme permet aux arbitres de tenir compte des usages << dans tous les cas D
ou en fixant le sige de larbitrage dans un pays dont la loi contient une formule
analogue. La thorie qui inclut de vritables rgles transnationales dans le terme
dusage nest pas suffisamment tablie pour que lon puisse raisonnablement penser
quen choisissant le rglement de la CCI ou en fixant le sige de larbitrage en France
ou aux Pays-Bas par exemple, les parties aient consenti de ce seul fait laltration de
la loi quelles dclarent par ailleurs expressment applicable. Dans le sens de Iinterdiction faite aux arbitres de substituer leur propre choix celui des parties, v. par ex. la
sentence CCi rendue en 1971 dans laffaire 1512 JDZ, 1974.904, obs. Y. DEMINSou la
sentence CCI rendue en 1971 dans laffaire 1581, JDZ, 1974.887 obs. Y.DERAINS.
(37) BELLETet MEZGER, << Larbitrage international dans le nouveau Code de
procdure civile ,Rev. crit. DIP, 1981.611, spc. p. 633. Comp. FOUCHARD,
art. prc.,
no 44 et s.
(38) V. supra, note 1.
(39) En ce sens, v. P. MAYER,<< Lautonomie de larbitre international dans lapprciation de sa comptence , Recueil des Cours de lAcadmie de la Haye 1989-V,
tome 217, p. 423.

EMMANUEL GAILLARD

2 15

tionnaire, ce qui naurait pas manqu dtre le cas si on avait

entendu lui faire produire les consquences que lon prtend
parfois lui attacher aujourdhui. Aussi, au regard du droit
franais de larbitrage, la dmarche esquisse par la sentence
Framatome, qui consiste rechercher lexistence de principes
gnraux du droit alors que les parties ont dsign une loi
tatique pour rgir leur convention ne peut tre tenue pour
lgitime (40).

23. - Lorsque les parties nont pas spcifi la loi applicable,

la distinction des principes et des usages du commerce international simpose tout aussi nettement.
Lintrt de la controverse tient ici, on le sait, la possibilit
pour les arbitres de faire application de principes gnraux pour
trancher le litige. La conception large des usages le permettrait
ds lors que les arbitres reoivent de la loi ou du rglement
darbitrage la mission de tenir compte des usages dans tous les
cas et ce, mme si la loi ne lautorise pas par ailleurs en
utilisant la formule << rgles de droit . En revanche, la conception troite priverait les parties et les arbitres dun tel argument.
Force est de reconnatre que la conception large du terme
usage serait dans cette hypothse tantt inutile et tantt illgitime. Lorsque les textes applicables ont expressment confr
aux arbitres la libert dadopter des rgles transnationales,
notamment en utilisant la formule << rgles de droit >> pour
dsigner lobjet de leur choix, le recours la conception large
des usages est inutile. Lorsquau contraire, ces textes ont choisi
de ne pas donner une telle libert aux arbitres, il ne serait pas
acceptable que ceux-ci puissent nanmoins sarroger une telle
libert au prtexte dappliquer les << usages du commerce ,
entendus pour les besoins de la cause de manire extrmement
large. Les dispositions de la loi modle de la CNUDCI fournissent un bon exemple du caractre illgitime dune telle interprtation. Ce texte utilise le terme de << rgles de droit >> lorsquil
vise lobjet du choix des parties et de << loi >> lorsquil traite du
choix des parties. Il parat clair que la loi-type a ainsi entendu
limiter lapplication_ des
rgles transnationales, et donc des prin(40) En ce sens, v. galement B. OPPETIT,art. prc., p. 41 et, du mme auteur,
note sous Pans, 13 juillet 1989, Rev. mir. DIP, 1990.304. A Ja diffrence de cet auteur,
il nous semble cependant que les contrats dEtat doivent tre soumis au mme rgime.
Lorsquune loi a t expressment choisie par les parties pour rgir un contrat dEtat,
les arbitres ne peuvent, selon nous, tirer de la nature des relations en cause la
possibilit de recourir aux principes gnraux. pour altrer les dispositions de la loi
applicable. Telle est du reste la solution qui a t, sans ambigut, retenue par
larticle 42 de la Convention de Washington du 18 mars 1965.

2 16

kTUDES PIERRE BELLET

cipes gnraux du droit (41) aux cas dans lesquels les parties
lont expressment voulu. On voit mal en effet pourquoi les
auteurs de la loi auraient pris soin dutiliser des formules
diffrentes sils navaient pas entendu leur donner un contenu
distinct. La conception large des usages reviendrait nier cette
distinction en permettant aux arbitres dappliquer << dans tous
les cas B les usages et donc les principes gnraux, alors mme
que la loi-type leur impose de sen tenir lapplication dune
<< loi . On doit en conclure que les rdacteurs de la loi-type
nont pu vouloir donner au terme << usages >> un sens aussi large
qui reviendrait postuler lincohrence du lgislateur international.

*
**
24. - Lauteur de ces lignes espre avoir montr la ncessit
de rserver le terme << usages du commerce international B aux
pratiques habituellement suivies dans une branche dactivit
dtermine et de ne reconnatre cette notion quun rle
purement suppltif, la diffrence des principes gnraux du
droit qui constituent de vritables rgles transnationales.
Mme si, trs souvent, la conception large des usages, qui
assimile usages et principes gnraux du droit ne fait que trahir
les flottements terminologiques qui affectent la matire, il serait
malheureux pour le dveloppement mme de la lex mercatoria
que lon puisse y voir loccasion de ne pas respecter un choix de
loi clairement opr par les parties (42) ou de tourner les
limites fixes aux pouvoirs des arbitres par la loi gouvernant
larbitrage (43). Les sentences qui font rfrence, mme de
faon gratuite, des rgles transnationales lorsque la loi applicable a t fixe par les parties (44) ne peuvent que renforcer
les craintes rsultant de ces incertitudes conceptuelles. Une telle
situation est de nature faire douter, par un amalgame quil
nest pas toujours possible dviter, de la lgitimit de lapplica(41) De faon trs curieuse, certains auteurs ont soutenu que lexpression << rgles de
droit >> elle-mme engloberait certaines rgles transnationales telles que des conventions
internationales mais quelle naurait pas pour objet de permettre aux parties de
soumettre leurs diffrends aux principes gnraux du droit. V. spc. HOLTZMANN
et
NEUHAUS,A Guide to the UNCZTRAL Model Law on International Commercial
Arbitration, Legislative History and Commentary, Kluwer, 1989, p. 768. V. cep. en sens
contraire, les obs. prsentes par A. BROCHES
au cours de la discussion qui a suivi la
prsentation du rapport sur lapplication de rgles transnationales dans larbitrage
commercial international prsent au 64 Congrs de Ilnternational Law Association qui
sest tenu Brisbane en aot 1990. Adde, SCHMI-ITHOFF,
i<
Les usages du commerce
international , Publication CCZ no 44/4, 1987 ; J. PAULSSON,U La lex mercatoria dans
larbitrage CCI , Rev. arb., 1990.55, spc. p. 68.
(42) V. supra, no 15.
(43) V. supra, no 17.
(44) V. supra, no 11.

EMMANUEL GAILLARD

217

tion des principes gnraux dans les hypothses dans lesquelles

les parties lont voulu et dans celles dans lesquelles les arbitres,
conformment la libert qui leur est reconnue par la loi
gouvernant larbitrage, en ont dcid ainsi dans le silence des
parties.
La lex mercatoria ne pourra en effet rpondre de faon
convaincante la critique tire de lincertitude du contenu des
rgles qui la composent (45) que si elle parvient imposer
lide que de telles rgles ne trouvent sappliquer que lorsque
les parties lont voulu ou lorsquelles nont pu - ou voulu saccorder sur la loi applicable. A la supposer inluctable,
limprvisibilit du rsultat naissant de lapplication de principes
gnraux nest pas plus grande, ni moins acceptable, que celle
qui rsulterait du choix des parties de confrer aux arbitres des
pouvoirs damiables compositeurs, dont la lex mercatoria peut
apparatre comme un diminutif, ou de lexigence faite aux
arbitres de choisir entre des lois que les parties elles-mmes
nont pu dpartager. En revanche , largument de lincertitude
rsultant de linterfrence de rgles transnationales au contenu
encore mal dfini prend toute sa force lorsque les parties ont
expressment choisi de soumettre leur diffrend une loi tatique dtermine. En concdant quil ne serait pas acceptable,
dans une telle hypothse, de faire application de rgles autres
que celles de la loi tatique choisie par les parties, la distinction
des principes gnraux du droit et des usages du commerce
international coupe court cet aspect de la critique et contribue
ainsi renforcer le crdit de la lex mercatoria.

(45) V. par ex. MUSTILL,<< The New Lex Mercatoria : The First Twenty Five
Years , Mlanges Wilberforce, 1987.

Etudes
offertes

Pierre Bellet
La distinction des principes gnraux du droit et des usages du commerce international, in
Etudes offertes Pierre Bellet, 1991, p. 203