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DE LEUROPE OF EUROPE
(Requte n 37201/97)
ARRT
STRASBOURG
22 mars 2001
[Cet arrt peut subir des retouches de forme avant la parution de sa version
dfinitive dans le recueil officiel contenant un choix darrts et de dcisions
de la Cour.]
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 1
PROCDURE
1. A lorigine de laffaire se trouve une requte (no 37201/97) dirige
contre la Rpublique fdrale dAllemagne et dont un ressortissant de cet
Etat, M. K.-H.W. ( le requrant ), avait saisi la Commission europenne
des Droits de lHomme ( la Commission ) le 5 mai 1997 en vertu de
lancien article 25 de la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme
et des Liberts fondamentales ( la Convention ). Le requrant a demand
la Cour de ne pas divulguer son identit et le Prsident a fait droit sa
demande conformment larticle 47 3 du rglement.
2. Le requrant, qui a t admis au bnfice de lassistance judiciaire, est
reprsent par Me Piers Gardner, avocat au barreau de Londres (Royaume-
Uni) et par Me Dirk Lammer, avocat au barreau de Berlin (Allemagne). Le
gouvernement allemand ( le Gouvernement ) est reprsent par son agent,
M. Klaus Stoltenberg, Ministerialdirigent.
3. Le requrant allguait que laction qui lui a t reproche ne
constituait pas, au moment o elle avait t commise, une infraction daprs
2 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
Ont comparu :
pour le Gouvernement
MM. K. STOLTENBERG, Ministerialdirigent, agent,
C. TOMUSCHAT, Professeur de droit international public,
K.-H. STR, Ministerialrat, conseillers ;
pour le requrant
Mes P. GARDNER, avocat au barreau de Londres,
D. LAMMER, avocat au barreau de Berlin, conseils ;
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 3
EN FAIT
A. Le contexte gnral
11. De 1949 1961 environ deux millions et demi dAllemands ont fui
la Rpublique dmocratique allemande (RDA) pour se rendre en
Rpublique fdrale dAllemagne (RFA). Pour contenir le flux incessant des
fugitifs, la RDA rigea le mur de Berlin le 13 aot 1961 et renfora tous les
dispositifs de scurit le long de la frontire entre les deux Etats allemands,
en y installant notamment des mines antipersonnel et des systmes de tir
automatiques (Selbstschussanlagen). De nombreuses personnes ayant tent
de franchir la frontire pour se rendre lOuest ont par la suite trouv la
mort, soit en dclenchant des mines antipersonnel ou des systmes de tir
automatiques, soit en succombant aux tirs des gardes-frontire est-
allemands. Daprs le parquet de la RFA, le nombre de morts slve
officiellement 264 ; dautres sources avancent des chiffres plus levs,
comme le groupe de travail du 13 aot (Arbeitsgemeinschaft
13. August), qui parle de 938 morts. En tout tat de cause, le nombre exact
de personnes tues est trs difficile dterminer, car les incidents la
frontire taient tenus secrets par les autorits de la RDA.
12. Le Conseil dEtat (Staatsrat) de la RDA rendait les dcisions de
principe pour les question de dfense et de scurit du pays et organisait la
dfense du pays avec laide du Conseil national de la dfense (Nationaler
Verteidigungsrat - NVR) de la RDA (article 73 de la Constitution de la RDA
paragraphe 22 ci-dessous).
4 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
14. Le requrant, qui stait engag pour un service militaire dune dure
de trois ans, de 1970 1973, lincitation de son pre, officier de carrire,
tait membre du rgiment n 35 des gardes-frontire de la RDA depuis
1971.
15. En automne 1989, la fuite de milliers de citoyens de la RDA vers les
ambassades de la RFA Prague et Varsovie, vers la Hongrie, qui avait
ouvert ses frontires vers lAutriche le 11 septembre 1989, les
manifestations de dizaines de milliers de personnes dans les rues de Dresde,
Leipzig et Berlin-Est notamment, ainsi que la politique de restructuration et
douverture mene en Union Sovitique par Michal Gorbatchow
( perestroka et glasnost ), ont prcipit la chute du mur de Berlin le
9 novembre 1989, leffondrement du systme en RDA et le processus qui
devait aboutir la runification de lAllemagne, devenue effective le
3 octobre 1990.
Par une note verbale du 8 septembre 1989, la Hongrie suspendit les
articles 6 et 8 de laccord bilatral avec la RDA du 20 juin 1969, portant
renonciation mutuelle aux visas dentre et renfermant une interdiction de
laisser des voyageurs partir vers des pays tiers, en sappuyant expressment
sur les articles 6 et 12 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques (paragraphe 40 ci-dessous), ainsi que sur larticle 62 (changement
fondamental de circonstances) de la Convention de Vienne sur le droit des
traits.
16. Au cours de lt 1990, le Parlement nouvellement lu de la RDA
enjoignit au lgislateur allemand dassurer que les injustices commises par
le Parti socialiste unifi seraient poursuivies sur le plan pnal (die
strafrechtliche Verfolgung des SED-Unrechts sicherzustellen).
la veuve de M. Weylandt que son mari stait suicid, que lurne contenant
ses cendres avait dj t inhume et quelle pouvait aller chercher la carte
du tombeau (Grabkarte) auprs de ladministration du cimetire.
Le Tribunal rgional condamna dabord le requrant sur la base du droit
pnal applicable en RDA lpoque des faits, pour homicide volontaire
(Totschlag) (article 113 du code pnal de la RDA StGB-DDR
paragraphe 25 ci-dessous) ; en ce qui concerne la prescription, le Tribunal
rgional se rfra la jurisprudence constante de la Cour fdrale de justice
en la matire (voir Cour fdrale de justice, affaires pnales, dcisions
publies dans la Revue mensuelle de droit pnal allemand
Monatszeitschrift des deutschen Rechts 1994, p.704, et dans la nouvelle
Revue de droit pnal Neue Strafrechtszeitschrift 1994, p. 330), ainsi qu
la loi du 26 mars 1993 sur le gel (Ruhen) de la prescription pour des actes
contraires la justice commis sous le rgime du Parti socialiste unifi, aussi
appele loi sur la prescription (Gesetz ber das Ruhen der Verjhrung bei
SED-Unrechtstaten Verjhrungsgesetz paragraphe 39 ci-dessous).
Puis le Tribunal rgional appliqua le droit pnal de la RFA, plus clment
que celui de la RDA, et condamna le requrant pour homicide volontaire
(Totschlag) (articles 212 et 213 du code pnal de la RFA StGB
paragraphe 38 ci-dessous).
Le Tribunal rgional estima par ailleurs que le requrant ne pouvait
justifier ses agissements en excipant de larticle 17 2 de la loi sur la police
du peuple (Volkspolizeigesetz) de la RDA (paragraphe 31 ci-dessous) car, en
lespce, la tentative de M. Weyland de franchir la frontire ne saurait tre
qualifie de crime au sens de larticle 213 3 du code pnal de la RDA
(paragraphe 28 ci-dessous).
Le Tribunal rgional considra galement que le requrant ne pouvait se
rfrer larticle 258 du code pnal de la RDA (paragraphe 30 ci-dessous).
Certes, il avait agi conformment lordre suivant donn aux gardes-
frontire lpoque des faits : Lunit (der Zug) (...) assure la scurit de
la frontire tatique de la RDA (...) et a pour tche de ne pas permettre des
franchissements de frontire (Grenzdurchbrche), darrter ceux qui
violent la frontire (Grenzverletzer) ou de les anantir (vernichten) et
dassurer la protection de la frontire tatique tout prix (unter allen
Bedingungen) (...) . Par ailleurs, il avait t intgr dans un systme
militaire o rgnait la discipline et lobissance absolues et o il avait subi
un endoctrinement politique intense ; en cas de franchissement russi de la
frontire, les gardes-frontire devaient en outre sattendre louverture
dune enqute mene par le procureur militaire (Militrstaatsanwalt).
Cependant, daprs le Tribunal rgional, mme pour un simple soldat, il
devait tre manifeste que tirer sur une personne non arme mconnaissait le
devoir dhumanit (Gebot der Menschlichkeit), et le requrant aurait eu la
possibilit de tirer dans leau sans devoir craindre davoir agi lencontre
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 7
Les requrants voient une infraction ce texte dans le fait principalement que les
juridictions rpressives ne leur ont pas permis de se prvaloir dun fait justificatif
rsultant, lpoque des faits, des dispositions de la RDA relatives au rgime de
surveillance de la frontire [Grenzregime], telles quelles taient interprtes et
appliques par les autorits de la RDA. Par ailleurs, les premier [M. Hans Albrecht,
qui na pas dpos de requte devant la Cour], deuxime [M. Kessler] et troisime
[M. Streletz] requrants se disent galement victimes dune violation dun droit
garanti par larticle 103 2 de la Loi fondamentale en ce quils ont t condamns, par
application du droit de la Rpublique fdrale dAllemagne, en qualit dauteurs
intellectuels [mittelbare Tter].
aa) Larticle 103 2 de la Loi fondamentale couvre lhypothse dans laquelle lacte
est commis et jug dans le domaine dapplication du droit pnal matriel labor par
les autorits de la Rpublique fdrale dAllemagne dans le respect de la Loi
fondamentale. Dans cette hypothse normale, le droit pnal, labor dans les
conditions de la dmocratie, de la sparation des pouvoirs et du respect obligatoire des
droits fondamentaux, et conforme ds lors a priori aux impratifs de la justice
objective [materielle Gerechtigkeit], offre le rattachement aux principes de lEtat de
droit [rechtsstaatliche Anknpfung] ncessaire pour la protection stricte et absolue de
la confiance que garantit larticle 103 2 de la Loi fondamentale.
point contraire la justice quil ne peut survivre quaussi longtemps que subsiste de
facto lautorit tatique qui en est responsable.
Dans cette situation tout fait particulire, lexigence de justice objective, qui
englobe galement le respect des droits de lhomme reconnus par la communaut
internationale, interdit lapplication de pareils faits justificatifs. La protection absolue
de la confiance garantie par larticle 103 2 de la Loi fondamentale doit alors cder le
pas, sans quoi le systme de la justice pnale de la Rpublique fdrale entrerait en
contradiction avec les prmisses de lEtat de droit [rechtsstaatliche Prmissen] sur
lesquelles il repose. Le citoyen qui relve aujourdhui de la juridiction de la
Rpublique fdrale ne peut se prvaloir de pareils faits justificatifs ; pour le reste, le
principe de confiance continue de sappliquer, chaque citoyen ayant la garantie dtre
condamn sur le fondement de la loi qui lui tait applicable lpoque de linfraction.
1. A cet gard, la Cour suprme pour la zone britannique et aprs elle la Cour
fdrale de justice se sont prononces sur la question de savoir si linapplicabilit
dune norme cause dune mconnaissance grave de principes juridiques
suprieurs peut, a posteriori, rendre un acte punissable. Elles ont estim quil
pouvait y avoir des dispositions et des directives auxquelles, nonobstant leur
prtention faire uvre juridique, il y a lieu de dnier le caractre juridique parce
quelles violent les principes juridiques applicables indpendamment de toute
reconnaissance tatique ; quiconque agit en se conformant de telles dispositions
demeure punissable (...). La Cour fdrale de justice a fait observer que, dans ce
genre de cas, le comportement des auteurs nest pas apprci laune de critres
dont la validit ne serait devenue gnrale que plus tard. De mme, on
nimposerait pas aux intresss de rpondre la question de ce qui est licite ou
illicite sur la base de critres qui, lpoque des faits, ntaient pas encore
applicables ou ne ltaient plus. Il ne faudrait pas supposer que les auteurs
navaient pas connaissance, lors des faits, de certains principes dterminants et
indispensables pour la vie en commun des tres humains, qui font partie du noyau
dur et intangible du droit (...)
La Cour fdrale de justice sest livre une analyse de la relation entre les critres
de la formule de Radbruch qui sous-tendent la rgle prcite et les droits de lhomme
protgs au plan international. Aux critres de la formule de Radbruch, qui, en raison
de leur imprcision, sont difficiles mettre en uvre, seraient venus sadjoindre des
critres plus concrets, rsultant du fait que les conventions internationales de
protection des droits de lhomme comporteraient des lments permettant de
dterminer quand, daprs la conception de la communaut juridique universelle,
lEtat viole les droits de lhomme.
b) Cette apprciation est conforme la Loi fondamentale. Elle peut sappuyer sur la
dcision rendue par la Cour constitutionnelle fdrale le 31 juillet 1973 propos du
Trait fondamental [Grundlagenvertrag]. La haute juridiction avait alors qualifi
dinhumaine lattitude de la RDA la frontire interallemande et avait dclar que le
mur, les barbels, la zone de la mort [Todesstreifen] et lordre de tirer taient
incompatibles avec la souscription dobligations conventionnelles par la RDA (...)
Sur la base des dispositions de la RDA qui taient en vigueur lpoque des faits,
les tribunaux rpressifs ont constat que les requrants staient placs sous le coup de
la loi pnale en participant au meurtre de fugitifs. La Cour fdrale de justice a
explicitement entrin les conclusions du tribunal rgional selon lesquelles les
requrants taient, daprs le droit en question, coupables dincitation lassassinat
(articles 2 2, alina 1, et 112 1 du code pnal de la RDA). Ce nest que dans un
second temps que la Cour fdrale de justice a appliqu le droit de la Rpublique
fdrale dAllemagne, dans un cas sur le fondement de larticle 315 4 de la loi
introductive au code pnal combin avec larticle 9 1 du code pnal (droit du lieu
(du rsultat) de linfraction), pour le reste sur le fondement de larticle 315 1 de la
loi introductive au code pnal combin avec larticle 2 3 du code pnal (droit de la
RFA moins svre que celui de la RDA). Larticle 103 2 de la Loi fondamentale
nexclut ni lune ni lautre manire de faire. Pour ce qui est de lapplication du droit
du lieu de linfraction, la chambre (Senat) a dj tranch cette question dans sa
dcision du 15 mai 1995 (...) ; elle sen tient cette dcision.
Article 8
Article 19 2
Article 30 1 et 2
(2) Des restrictions ne sont autorises quen relation avec des comportements
rprhensibles pnalement (...) et doivent tre prvues par la loi. Cependant les droits
de ces citoyens ne peuvent tre restreints que dans la mesure o la loi lautorise et que
cela parat incontournable [unumgnglich].
Article 73
Le Conseil dEtat rend les dcisions de principe pour les questions de dfense et
de scurit du pays. Il organise la dfense du pays avec laide du Conseil national de
dfense.
Article 89 3
(version de 1968 ; dans la version de 1974, cette phrase figure larticle 89 2)
(...)
(2) Dans des cas graves, lauteur de linfraction est condamn une peine
demprisonnement allant dun cinq ans. Les cas sont considrs comme graves
lorsque
(3) Le refus ou la non-excution dun ordre dont lexcution aurait mconnu les
normes de droit international public ou les lois pnales nentrane pas de responsabilit
pnale.
un autre crime, qui doit notamment tre commis ou excut laide darmes feu
ou dexplosifs
sur lesquelles psent de forts soupons davoir commis un crime ou qui avaient
t arrtes ou incarcres pour avoir commis un crime
sur lesquelles psent de forts soupons davoir commis un dlit [Vergehen] ou qui
avaient t arrts, incarcrs ou condamns une peine privative de libert pour
avoir commis un dlit, et sil existe des indices quant lutilisation darmes feu ou
dexplosifs ou que la fuite est organise dune autre manire avec violence ou en
agressant les personnes charges de leur arrestation, incarcration, ou surveillance
ou que la fuite est organise conjointement avec dautres
qui ont t condamnes une peine privative de libert et incarcres dans une
maison darrt svre ou ordinaire
c) contre des personnes qui avaient tent ou aid librer par la violence des
personnes arrtes, incarcres ou condamns une peine privative de libert pour
avoir commis des dlits ou des crimes.
(3) Lutilisation de larme feu doit tre annonce par une sommation [Zuruf] ou
par un tir de semonce [Warnschuss], moins que le danger imminent ne puisse tre
empch ou cart que par lutilisation cible de larme feu.
(5) Larme feu ne doit pas tre utilise, lorsque les personnes paraissent, daprs
leur aspect extrieur, tre des enfants. Il en va de mme lorsque des personnes
extrieures peuvent tre mises en danger. Il convient si possible dviter lutilisation
darmes feu contre des jeunes [Jugendliche] et des personnes de sexe fminin.
(...)
En vertu de larticle 20 3 de cette mme loi, ces dispositions
sappliquaient galement aux membres de lArme nationale du peuple.
contre des personnes nest permise que si des tirs contre des objets ou des animaux ne
remplissent pas leur objectif.
(3) Lutilisation de larme feu doit tre annonce en principe par une sommation
ou un tir de semonce, moins quun danger imminent ne puisse tre empch ou
cart que par lutilisation cible de larme feu .
les personnes paraissent, daprs leur aspect extrieur, tre des enfants,
1. Dispositions pertinentes
34. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopt
dans le cadre des Nations Unies, a t ratifi par la RDA le 8 novembre
1974 (paragraphe 15 ci-dessus).
Les dispositions pertinentes de ce texte sont ainsi libelles :
Article 6 1 et 2
1. Le droit la vie est inhrent la vie humaine. Ce droit doit tre protg par la
loi. Nul ne peut tre arbitrairement priv de sa vie.
2. Dans les pays o la peine de mort na pas t abolie, une sentence de mort ne
peut tre prononce que pour les crimes les plus graves, conformment la lgislation
en vigueur au moment o le crime a t commis et qui ne doit pas tre en
contradiction avec les dispositions du prsent Pacte ni avec la Convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide. Cette peine en peut tre applique
quen vertu dun jugement dfinitif rendu par un tribunal comptent.
Article 12 2 et 3
2. Toute personne est libre de quitter nimporte quel pays, y compris le sien.
EN DROIT
1. Le requrant
42. Daprs le requrant, la condamnation prononce son encontre
aprs la runification ntait pas prvisible et il na dailleurs jamais t
poursuivi en RDA. Mme les juridictions allemandes auraient reconnu que
la raison pour laquelle il na pas t poursuivi lpoque des faits tait que
laction qui lui tait reproche ne constituait pas une infraction daprs le
droit pnal de la RDA, vu le libell de larticle 17 2 de la loi sur la police
de la RDA. En effet, il aurait agi lpoque des faits conformment aux
ordres qui lui avaient t transmis, en tirant, aprs sommation, sur le fugitif
comme dernier moyen dempcher le franchissement de la frontire
( letztes Mittel zur Verhinderung eines Grenzdurchbruchs ). Par ailleurs,
dune manire gnrale, les gardes-frontire ne pouvaient savoir si les
fugitifs taient des dlinquants ou des personnes qui cherchaient simplement
quitter la RDA.
Or linterprtation a posteriori du droit pnal de la RDA par les
juridictions de lAllemagne runifie ne reposerait sur aucune jurisprudence
des tribunaux de la RDA et aurait t impossible prvoir pour le requrant
au moment des faits. Il se serait ainsi agi, non pas dun dveloppement
graduel dans linterprtation du droit de la RDA, mais de la ngation totale
des faits justificatifs invoqus par le requrant, ngation fonde sur le motif
que ces justifications taient contraires la Loi fondamentale de la RFA
(formule de Radbruch sur l illicit lgale Radbruchsche Formel des
gesetzlichen Unrechts ).
24 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
2. Le Gouvernement
43. Le Gouvernement considre que le requrant, comme tout citoyen de
la RDA, pouvait facilement se rendre compte que le rgime de surveillance
de la frontire de la RDA, dans sa perfection et dans lutilisation sans merci
des armes feu, touchait des personnes qui une administration, qui
refusait de manire constante et sans motifs aux citoyens de la RDA
lautorisation de se rendre en RFA et notamment Berlin-Ouest, avait
interdit de quitter la RDA. Il lui aurait ds lors t galement possible de
voir que le meurtre de fugitifs, qui ntaient pas arms et qui ne menaaient
personne, pouvait tre pnalement poursuivi en vertu des dispositions
lgales, nonobstant la pratique contraire suivie par le rgime en RDA. En
particulier, il aurait t prvisible pour chacun quen cas de changement de
rgime en RDA, ces faits pouvaient constituer des infractions pnales. Cela
tait particulirement vrai dans le cas de lAllemagne, Etat partag, compte
tenu des liens familiaux et autres qui transcendaient la frontire.
Le Gouvernement estime que les juridictions allemandes ont procd
une interprtation lgitime du droit de la RDA. Si elles avaient correctement
appliqu leurs propres dispositions lgales pertinentes, en tenant compte des
obligations internationales de la RDA la suite de la ratification du Pacte
international sur les droits civils et politiques ainsi que des principes
gnraux en matire de droits de lhomme, dont notamment la protection du
droit la vie, les autorits de la RDA auraient d parvenir la mme
interprtation. La question de savoir si le Pacte international avait t
transpos en droit interne ou non en RDA serait sans importance cet gard.
B. Apprciation de la Cour
1. Principes gnraux
44. La Cour rappelle tout dabord les principes fondamentaux qui se
dgagent de sa jurisprudence relative linterprtation et lapplication du
droit interne.
Si, aux termes de larticle 19 de la Convention, la Cour a pour tche
dassurer le respect des engagements rsultant de la Convention pour les
Etats contractants, il ne lui appartient pas de connatre des erreurs de fait ou
de droit prtendument commises par une juridiction, sauf si et dans la
mesure o elles pourraient avoir port atteinte aux droits et liberts
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 25
Comme la Cour la dit dans son arrt Kokkinakis c. Grce du 25 mai 1993 (srie A
n 260-A, p. 22, 52), larticle 7 ne se borne donc pas prohiber lapplication
rtroactive du droit pnal au dsavantage de laccus : il consacre aussi, de manire
plus gnrale, le principe de la lgalit des dlits et des peines (nullum crimen, nulla
poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi pnale de manire
extensive au dsavantage de laccus, notamment par analogie. Il en rsulte quune
infraction doit tre clairement dfinie par la loi. Dans son arrt prcit, la Cour a
ajout que cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, partir
du libell de la disposition pertinente et, au besoin, laide de son interprtation par
les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilit pnale. La Cour a
donc indiqu que la notion de "droit" ("law") utilise larticle 7 correspond celle de
"loi" qui figure dans dautres articles de la Convention, notion qui englobe le droit
crit et non crit et implique des conditions qualitatives, entre autres celles
daccessibilit et de prvisibilit (voir larrt Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni du
13 juillet 1995, srie A n 316-B, pp. 71-72, 37).
Aussi clair que le libell dune disposition lgale puisse tre, dans quelque systme
juridique que ce soit, y compris le droit pnal, il existe immanquablement un lment
dinterprtation judiciaire. Il faudra toujours lucider les points douteux et sadapter
aux changements de situation. Dailleurs il est solidement tabli dans la tradition
juridique (...) des (...) Etats parties la Convention que la jurisprudence, en tant que
source du droit, contribue ncessairement lvolution progressive du droit pnal. On
ne saurait interprter larticle 7 de la Convention comme proscrivant la clarification
graduelle des rgles de la responsabilit pnale par linterprtation judiciaire dune
affaire lautre, condition que le rsultat soit cohrent avec la substance de
linfraction et raisonnablement prvisible.
a) Le droit national
b) Le droit international
i. Rgles applicables
92. La Cour estime quil est de son devoir de considrer la prsente
affaire galement sous langle des principes du droit international, en
particulier ceux relatifs la protection internationale des droits de lhomme,
spcialement en raison du fait que les tribunaux allemands ont fait usage
darguments fonds sur ces principes (paragraphe 18 ci-dessus)
93. Il convient donc dexaminer si, au moment ou elle a t commise,
laction du requrant constituait une infraction dfinie avec suffisamment
daccessibilit et de prvisibilit par le droit international, en particulier ses
rgles sur la protection des droits de lhomme.
ii. Protection internationale du droit la vie
94. A cet gard, la Cour note dabord que, dans le cadre de lvolution
de cette protection, les conventions et autres instruments y relatifs nont
cess daffirmer la prminence du droit la vie.
95. Ainsi, dj la Dclaration universelle des Droits de lHomme du
10 dcembre 1948 a affirm en son article 3 que tout individu a droit la
vie . Ce droit a t confirm par le Pacte international relatif aux droits
civils et politiques du 16 dcembre 1966, ratifi par la RDA le 8 novembre
1974, qui dispose en son article 6 que le droit la vie est inhrent la vie
humaine et que nul ne peut tre arbitrairement priv de sa vie
(paragraphe 34 ci-dessus). Il est galement inscrit dans la Convention, dont
larticle 2 1 est ainsi rdig :
Le droit de toute personne la vie est protg par la loi. La mort ne peut tre
inflige quiconque intentionnellement, sauf en excution dune sentence capitale
prononce par un tribunal au cas o le dlit est puni de cette peine par la loi.
96. La convergence des instruments prcits est significative : elle
indique que le droit la vie constitue un attribut inalinable de la personne
humaine et quil forme la valeur suprme dans lchelle des droits de
lhomme.
97. Cependant, le requrant allgue que son action tait justifie par les
exceptions de larticle 2 2 de la Convention, qui dispose :
La mort nest pas considre comme inflige en violation de cet article dans les
cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument ncessaire :
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 35
c) La question de la prescription
107. La Cour rappelle dabord quelle est comptente pour apprcier les
circonstances dont se plaint un requrant compte tenu de lensemble des
exigences de la Convention. Dans laccomplissement de cette tche, il lui
est notamment loisible de donner aux faits de la cause, tels quelle les
considre comme tablis par les divers lments en sa possession, une
qualification juridique diffrente de celle que leur attribue lintress ou, au
besoin, de les envisager sous un autre angle ; de plus, il lui faut prendre en
compte non seulement la requte initiale, mais aussi les crits
supplmentaires destins la parachever en liminant des lacunes ou
obscurits initiales (voir notamment larrt Foti et autres c. lItalie du
10 Dcembre 1982, srie A n 56, p. 15, 44).
108. La Cour relve quen lespce, contrairement ce qui tait le cas
dans laffaire Foti, le requrant na pas soulev la question de la
prescription, ni dans sa requte initiale, ni dans ses observations crites ou
orales supplmentaires.
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 37
d) Conclusion
113. Partant, la condamnation du requrant par les juridictions
allemandes aprs la runification nest pas intervenue en mconnaissance de
larticle 7 1.
114. A la lumire de cette considration, la Cour na pas davantage
examiner si la condamnation du requrant se justifiait sur la base de
larticle 7 2 de la Convention.
38 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
Luzius WILDHABER
Prsident
Michele DE SALVIA
Greffier
L.W.
M. de S.
40 ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE
ne retenir que la rgle selon laquelle le fait dter la vie une personne tait
constitutif dun homicide volontaire.
Je puis parfaitement admettre que le requrant ait agi convaincu de la
licit de sa conduite et nait pens aucun moment que son attitude valait
perptration dun homicide volontaire au sens du code pnal de la RDA de
1968. Je suis daccord en outre pour dire que cette attitude correspondait,
lpoque, en RDA, celle dune personne normale place dans une situation
identique.
Force mest donc de constater que les exigences de prvisibilit et
daccessibilit ne sont pas remplies et que, partant, il y a eu violation de
larticle 7 1 de la Convention du fait de la condamnation du requrant par
les juridictions allemandes pour homicide volontaire.
4. En ce qui concerne la question de savoir si laction du requrant
pouvait tre considre comme criminelle daprs les principes gnraux
de droit reconnus par les nations civilises (paragraphe 2 de larticle 7), je
me rallie lopinion dissidente de M. Pellonp.
Je dois souligner encore que ce qui importe est de savoir si laction
pouvait tre ainsi conue au moment o elle a t commise .
Malgr lvolution quavait subie le concept par rapport aux principes de
Nuremberg, il me parat que, en 1972, laction isole du requrant ne
pouvait encore tre ainsi considre (voir ci-dessous mes rflexions sur les
crimes contre les droits de lhomme ).
5. De plus, jestime que la majorit aurait d arriver une conclusion
diffrente en ce qui concerne la question de la prescription (paragraphes 108
111 de larrt).
5.1 Daprs larticle 82 1, n 4, du code pnal de la RDA de 1968, le
dlai de prescription pour lhomicide volontaire tait de quinze ans.
Comme les faits reprochs au requrant remontent fvrier 1972, la
prescription tait acquise en 1987.
Il est vrai que larticle 84 du mme code prvoyait que les crimes
contre la paix ou contre lhumanit ou ceux commis contre les droits de
lhomme ntaient pas soumis aux rgles de prescriptions. Cest ce qui a
amen la majorit conclure quune fois tabli que les faits reprochs au
requrant constituaient un crime contre les droits de lhomme, le code pnal
de la RDA assurait limprescriptibilit de la poursuite pnale.
Or il ne faut pas oublier que ce qui importe est de savoir si, au moment
o elle a t commise, linfraction constituait, daprs le code pnal de la
RDA, un crime contre les droits de lhomme .
A cet gard, si lon ne peut nier lvolution qua subie progressivement la
notion de crimes contre les droits de lhomme depuis 1972, mme dans
un pays comme la RDA, il reste pour moi impossible de concevoir quune
interprtation plausible de cette notion telle quelle se prsentait lpoque
des faits puisse englober laction litigieuse du requrant.
48 ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO
()
149. ()
La question dune ventuelle atteinte larticle 7 par une disposition qui aurait pour
effet de faire renatre la possibilit de sanctionner des faits devenus non punissables
par leffet dune prescription acquise est trangre au cas despce et ne doit donc pas
tre examine dans la prsente affaire, mme si, comme le soutient M. Hermanus, la
Cour de cassation aurait, en ce qui le concerne, reconnu un effet interruptif un acte
qui navait pas cet effet au moment o il avait t pos.
ARRT K.H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO 49
150. La Cour constate que les requrants, qui ne pouvaient ignorer que les faits
reprochs taient susceptibles dengager leur responsabilit pnale, ont t condamns
pour des actes pour lesquels laction publique na jamais t teinte par prescription.
Ces actes constituaient des infractions au moment o ils ont t commis et les peines
infliges ne sont pas plus fortes que celles qui taient applicables au moment des faits.
Les requrants nont pas non plus subi, du fait de la loi du 24 dcembre 1993, un
prjudice plus grand que celui auquel ils taient exposs lpoque o les infractions
furent commises (voir, mutatis mutandis, larrt Welch prcit, p. 14, 34) .
Si lon peut oser lire au-del de ce qui est crit, la solution retenir
daprs cet arrt est quil y a violation de larticle 7 de la Convention ds
lors quune loi vient allonger les dlais de la prescription une fois que
celle-ci est acquise.
Toute autre solution irait lencontre du principe de scurit juridique.
Cest donc avec cette limitation que la loi du 26 mars 1993 doit tre
interprte : le gel des dlais de prescription se limiterait aux dlais en cours
et ne vaudrait pas pour ceux expirs avant lentre en vigueur de la loi.
6. En conclusion, jestime quil y a eu en lespce violation de larticle 7
de la Convention du fait de la condamnation du requrant pour son acte de
fvrier 1972.
Je reste enfin persuad que le requrant, jeune homme sans maturit et
indpendance, endoctrin par lidologie dominante, a t plutt une
victime dun rgime et dun systme, que la Cour, avec mon entier soutien,
vient de stigmatiser aujourdhui dans larrt Streletz, Kessler et Krenz.
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE 51
Ce serait accomplir un effort futile (et dpassant mon rle actuel) que de
tenter de trouver linterprtation correcte du droit pertinent de la RDA.
Si jai formul les remarques ci-dessus cest pour montrer quaprs avoir
lanc des sommations et avoir tir les premiers coups de semonce, puis les
coups mortels1, le requrant (qui agit conjointement avec ses coaccuss), ne
pouvait pas raisonnablement prvoir, mon sens, quil serait condamn
pour homicide volontaire. Le droit de la RDA qui a t appliqu ne
remplissait donc pas la condition de prvisibilit requise par larticle 7 de la
Convention. La question se pose alors de savoir si cet acte tait criminel
daprs le droit international, au sens du paragraphe 1 ou du paragraphe 2 de
larticle 7.
Avant den venir cette question, il me faut souligner que, la diffrence
des requrants Streletz, Kessler et Krenz, le prsent requrant ne peut tre
jug responsable du fait quaux principes inscrits dans la Constitution et
les textes lgaux de la RDA (...) sopposait la pratique rpressive
(paragraphe 63 de larrt). Je ne suis pas davantage pleinement convaincu
que les personnes dans la situation du requrant aient t envisages par le
Parlement de la RDA dmocratiquement lu qui, au cours de lt 1990,
avait demand au lgislateur de lAllemagne unifie dassurer les
poursuites des injustices commises par le Parti socialiste unifi
(paragraphe 87). Le fait que le requrant se soit port volontaire pour servir
dans larme pendant trois ans ne dmontre pas une adhsion particulire au
systme inhumain de surveillance de la frontire. Ainsi quil ressort des
dcisions du tribunal de premire instance et de la Cour fdrale de justice,
lintress parat navoir agi ainsi quavec rticence et sur linsistance de
son pre, qui tait militaire de carrire. Ainsi donc, son service volontaire
marque plutt un manque dindpendance et de maturit quun engagement
particulier en faveur du systme. Quoi quil en soit, sa dcision daccomplir
trois ans de service militaire na pas, daprs moi, accru dune manire
pertinente sur le plan juridique la prvisibilit requise par larticle 7.
Reste dterminer si lacte du requrant tait nanmoins criminel
daprs les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises ,
au sens du paragraphe 2 de larticle 7, ou sil constituait, pour dautres
motifs, une infraction daprs le droit international (paragraphe 1).
Jadmets que lon peut trouver des arguments pour tayer la thse selon
laquelle, mme dans les annes 70, une politique de fermeture des frontires
dun Etat constituait un crime contre lhumanit selon les principes de
1. Il ressort des dcisions rendues par les juridictions internes qu lpoque de la fusillade
les fusils du requrant et de ses coaccuss taient rgls en tir automatique (auf Dauerfeuer
eingestellt) et que les intresss ont tir en tout cinq fois sur leur gchette, chaque
mouvement faisant partir deux coups. Comme la Cour le prcise dans son arrt
(paragraphes 17 et 18), le tribunal rgional et la Cour fdrale ont accueilli laffirmation du
requrant et de ses coaccuss selon laquelle les premiers coups tirs avaient t des coups
de semonce.
ARRT K.-H.W. c. ALLEMAGNE OPINION PARTIELLEMENT
DISSIDENTE DE M. LE JUGE PELLONP 53
Nuremberg tels quils staient dvelopps au fil des ans 1. Pareille politique
pourrait tre considre comme une violation massive et systmatique des
droits de l'homme au sens des principes de Nuremberg. Ainsi, on peut
soutenir quil aurait t possible de justifier aussi par rfrence au
paragraphe 2 de larticle 7 la condamnation des responsables de cette
politique. La question de savoir si un acte individuel tel celui ici en cause
tait de nature engager la responsabilit de son auteur pour crime contre
lhumanit constitue toutefois une question distincte. Indpendamment de
ce que la rponse cette question pourrait tre aujourdhui, je ne puis
trouver aucun fondement la thse selon laquelle lacte commis par le
requrant en 1972 constituait, lpoque, un crime contre lhumanit au
sens des principes de Nuremberg. Cela prcis, je conclus galement que la
rsolution 95(1) de lAssemble gnrale des Nations unies (paragraphe 79
de larrt), qui sapplique aux actes couverts par ces principes, na pas
dincidence directe en lespce.
Je ne suis pas davantage persuad que la responsabilit pnale
individuelle du requrant au regard du droit international puisse se fonder
sur dautres sources, telles des considrations comparatives. Si le systme
de surveillance de la frontire mis en place par la RDA tait beaucoup
dgards unique, lutilisation de la force meurtrire a aussi t tolre
des degrs divers dans des socits dmocratiques. Ainsi, dans une
dcision de 1988 (BGHSt 35, 379), la Cour fdrale de justice allemande a
acquitt un agent des douanes qui avait tir un coup de feu potentiellement
mortel en direction du conducteur dune moto qui tentait dchapper un
contrle la frontire germano-nerlandaise, au motif que ledit agent
pouvait objectivement souponner que les fuyards taient de dangereux
trafiquants de drogue ou quils avaient un motif comparable de prendre la
fuite. Sil faut se garder dtablir un parallle entre ladite affaire et la
prsente espce, la dcision de la Cour fdrale de justice de 1988 nen
constitue pas moins une indication que le droit la vie navait pas pris une
importance ce point prpondrante quelle pourrait justifier la conclusion
que lacte litigieux du prsent requrant tait, en 1972, criminel daprs
les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises . Je ne
trouve pas non plus darguments convaincants pour soutenir la conclusion
(paragraphe 105 de larrt) selon laquelle le droit la vie garanti dans les
instruments gnraux de protection des droits de lhomme emportait, dj
en 1972, une responsabilit pnale individuelle pour le type dacte commis
par le requrant.
Je conclus ds lors quil y a eu violation de larticle 7. Je nestime
toutefois pas que cette violation se trouve aggrave par une discrimination
contraire larticle 14. Compte tenu du caractre modr de la peine