L’ORDRE JURIDIQUE OU SYSTEME JURIDIQUE : QUE SAIS-JE ?

*
MIANO LOE Siastry Dorsey d’Aquin
Étudiant en cycle de recherché Master 2 Droit Public
Graduate student in Public Law

«Tout travail scientifique est une réalisation communautaire et non pas l'œuvre d'un cavalier seul. Qui sait où
Darwin se serait égaré en 1837 sans Gould, sans Owen, et sans la vie scientifique très active de Londres et de
Cambridge ? ».
Stephen Jay Gould, Le Sourire du flamant rose 1988.

Dans le langage juridique, certains concepts les plus souvent usités pour donner un
sens au droit sont eux-mêmes tous aussi flous et fuyants que la signification du droit en elle-
même. Dans ces petites notes, nous allons essayer de dire d’une part ce dont nous savons de
l’ordre juridique ou du système juridique au regard des différentes positions adoptés par les
plus grands maitres du droit et c’est après avoir tenté de faire un tri de tous cela que nous
allons dire ce que nous entendons ou ce que l’on devrait entendre par ordre juridique ou
système juridique pour afin être plus outiller à donner une signification au droit . Il faut
toutefois dire que entreprendre un tel exercice est assez ardue dans la mesure où les
expressions ordre ou système juridique, selon les différentes approches en théorie du droit,
font montrent d’une réalité qu’il sied avant tout d’expliquer.

En effet, bien que les termes ordre ou système juridique soient utilisés pour désigner
l’organisation d’un corps, d’un tout qui mettrait en place l’ordonnancement de plusieurs
éléments traduisant la normativité certains auteurs les considèrent comme étant des
synonymes1 d’autres par contre y voient non pas des termes opposés2 mais des termes
différents.3 Cette réalité nous amène pour des besoins de compréhension à ressortir soit la

*Nous voudrons signifier à l’attention du public que la présente note n’est qu’un essai en vue
d’un travail qui est en train d’être effectué et qui porte sur les Transitions constitutionnelles
en Afrique noire francophone à ce titre nous informons le public que les propos avancés ici
nous engage. Enfin, nous sollicitons toutefois la tolérance du public car tout travail humain
est perfectible et nous marquons un point d’honneur à l’endroit de la critique en rassurant à
l’avance que les observations faites seront prises en compte dans un travail avenir.
1
KELSEN (H), Théorie pure du droit, trad. Ch. EISENMANN, DALLOZ, Paris, 1962,
495pages; ROMANO (S), RAZ (J.), The concept of a legal system, Oxford, Clarendon Press,
1979; TROPER (M.), « La theorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique » in
Revue international de philosophie, n. 138, 1981. ; « Système juridique et l’Etat » in Archives
de philosophie du droit, t. 31, 1986. ; ALCHOURRON et BULYGIN, Normative systems,
New York-vienne, 1971, p.4.
2
ARNAUD (A-J), Critique de la raison juridique, t.1 : Où va la sociologie du droit ?, Paris,
1981, p. 22 : « L’ordre ne peut être opposé au système. Il s’agit de deux niveaux d’approche
différents. ».
3
VAN DE KERCHOVE (M.) et OST (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, PUF,
coll. les voies du droit, Paris, 1988, 254pages, pp.22-23.
définition de ces différents termes soit leurs caractères généraux. Si donner une définition
satisfaisante à ces termes est une tâche ardue, la détermination ou le recensement d’un certain
nombre de caractères généraux qui paraissent associés de façon régulière à ces notions
semblent être plus facile et peuvent servir de toile de fond à la compréhension et à la
justification du choix d’un terme sur le l’autre.

L’ordre juridique, comme il est majoritairement accepté4, se distingue du système

juridique sur trois axes : le premier axe porte sur l’existence d’une unité de type hiérarchique ;
le deuxième porte sur le caractère volontaire et le dernier porte sur la dynamique.

Commençant par le premier axe, l’ordre se distingue du système juridique grâce à

l’existence d’une organisation unitaire de type hiérarchisé entre ses éléments contrairement au
système juridique qui ne connait qu’une juxtaposition de ses éléments. Cet axe laisse en
suspens deux préoccupations qu’il sied d’évoquer à savoir : la signification de l’unité de
l’ordre juridique et les raisons de l’unité de type hiérarchique de l’ordre juridique. Par rapport
à la signification de l’unité, c’est la base fondamentale, selon Santi Romano, qui est
nécessaire à la compréhension de l’ordre juridique. Il poursuit en ces termes : « si l’on veut
définir l’ordre juridique dans son entier, il ne faut pas avoir égard seulement à ce qu’on croit
être ses différentes parties…et dire ensuite que c’est l’ensemble de ses parties »5. De manière
plus claire, l’unité de l’ordre juridique selon Santi romano permet de considérer l’ordre
juridique comme un ensemble autonome de ces éléments ce qui traduit son unité. Cette unité
donne donc à l’ordre juridique la faculté de jouir: « d’une volonté, d’un pouvoir, d’un mens,
d’une force propre…distincte de celle de chacune des normes et indépendante de la volonté
du législateur qui les a édictées »6. Pour lui, l’ordre juridique est un « tout vivant »7 un
« organisme »8, doté de cette « force propre, quoique latente, d’expansion et d’adaptation »9.
Si oui unité il y’en a, cette unité est structuré de type hiérarchique. Cette hiérarchie, selon les
partisans, de cette thèse répond à une nécessité sociale de structuration de tout système social.
Ladite structuration revient à des rapports de « subordination » entre les éléments du système
social. Cette « subordination » a été plus théorisée par Hans Kelsen avec son concept de
« pyramide »10.

Le second axe, nous amène à étudier le caractère volontaire et latent de l’ordre

juridique. Contrairement au système juridique qui est non volontaire et spontané, l’ordre
juridique est le produit d’un acte de volonté cher aux théoriciens de la normativité qui
viendrait réaliser la volonté de l’auteur de l’acte de volonté en établissant cet ordre souhaité.
Cette conception trouve très précisément son application dans l’établissement de l’ordre
étatique car l’instauration de l’ordre étatique résulte de l’acte de volonté du souverain qui

4
Ibid., pp. 23-24.
5
ROMANO (S.), Op.cit. p.7
6
Ibid., p.8.
7
Ibid., p.8.
8
Ibid., p.8.
9
Ibid., p.8.
10
Lire: KELSEN (H), Théorie pure du droit, trad. Ch. EISENMANN, DALLOZ, Paris, 1962,
495pages.
désire organiser et normaliser la société selon son choix. Ce postulat est appréhendable aussi
bien en temps normal du constitutionnalisme qu’en temps de constitutionnalisme de crise.
L’on s’aperçoit bien que lors révolutions de palais11 celui qui en est à l’origine par un acte de
volonté instaure un ordre juridique de crise ou provisoire.

Finissant par le dernier axe, l’ordre juridique se distingue du système grâce à sa

dynamique qui est à l’opposé du système juridique qui est statique. La dynamique de l’ordre
juridique12 signifierait que l’ordre juridique est en mouvement dans son fonctionnement. En
plus clair, la dynamique renvoie à la relation d’appartenance d’un élément à l’ordre juridique.
La relation d’appartenance est effectuée au regard du respect des règles de procédures
d’appartenance édictées par l’ordre juridique.

Si pour certains les critères sus évoqués participent à la différenciation entre les termes
« ordre et système juridique », pour nous cela nous semble insuffisant dans la mesure où ces
différents critères sont forts contestable et ne traduisent pas assez les différences qui existent
entre eux.

C’est pourquoi avant de ressortir les critères qui nous ont permis de faire une
différence entre l’ordre et le système juridique et d’opérer un choix d’un terme sur l’autre,
nous allons d’abord nous atteler à montrer les insuffisances de ces critères.

Le critère d’unité de type hiérarchique de l’ordre juridique est fortement contestable

dans la mesure où la hiérarchie de l’ordre juridique n’est pas toujours de mise. En effet, la
hiérarchisation de l’ordre juridique tel que le percevait le maitre de vienne Hans Kelsen était
axée sur la conformité des éléments inférieures à l’élément supérieur qu’est la constitution.
Cette constitution irriguerait tous les autres éléments et en fonderait la validité. Hans Kelsen,
fidèle à sa logique, poursuivra sa thèse en allant rechercher la conformité de la constitution à
celle d’une norme fondamentale qu’il appellera la « grund norm » qui devrait être
hypothétique.13 Ce postulat lui a valu les critiques les plus pertinentes donc l’une a retenu
notre attention qui est celle de François Ost lorsqu’il parla du modèle du réseau14 pour
expliquer la réalité juridique. Avant de présenter l’économie de ce modèle, il sied de dire de
prime abord que contrairement à ce que certains auteurs ont pensé le modèle du réseau ne
vient pas nier la linéarité du modèle kelsenien mais elle propose un notre grille d’analyse de la
réalité juridique. Le modèle du réseau voudrait entrevoir l’ordre juridique comme étant un

11
DUVERGER (M.), Les régimes politiques, Paris, Presses Universitaires de France, Coll.
Que sais-je ? No. 289, 1960, p. 11-19. ET PERLO (N.), MILLET (F.-X.), « The first
preliminary reference of the French Constitutional Council to the European Court of
Justice: revolution de palais or revolution in French constitutional law? », German Law
Journal.
12
Cf. p.4.
13
KELSEN (H), Théorie générale des normes, trad., par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF,
1996, p.200. Où il dit : « le fondement de la validité d’une norme ne peut être qu’une
norme ».
14
VAN DE KERCHOVE (M) et OST (F), « De la pyramide au réseau ? Vers un nouveau
mode de production du droit ? » In R.I.E.J., 2000.44. pp.1-2.
ensemble d’élément fondé non plus sur la hiérarchie mais sur une « interaction » voir
d’ « intégration »15 entre les éléments de la structure.

Ce modèle ne tend pas à réfuter la linéarité de l’ordre mais elle propose une linéarité
changeante voire inversée de la pyramide.

Le critère de volonté est aussi critiquable dans la mesure où tout ordre juridique ne
relève pas toujours d’un acte de volonté. Il peut être non volontaire et résulter de la
spontanéité et serait le résultat d’une observation cognitive qui viendrait concrétiser cette
réalité sociale .Tel est l’avis émis par le Doyen Léon Duguit qui ne voit en l’ordre juridique
qu’un ordre social avant tout donc l’existence est indépendante de la volonté de l’homme ou
des hommes. L’ordre juridique comme ordre social préexiste à la volonté de l’homme,
l’individu ne participe qu’à la constatation de son existence16. Taxé parfois de jus naturaliste,
Léon Duguit a voulu rendre la réalité juridique à partir de la réalité sociale il se différencie
donc des jus naturalistes en recherchant les raisons et fondements de cet ordre juridique dans
la nécessité commune des individus à vivre ensemble. L’un des éléments le plus illustratifs de
ce modèle de pensée est celui d’ordre ou du système international qui, pour nous et avec
certains auteurs est établi de manière spontané à la base17.

Le critère de la dynamique n’est pas en reste, critère le moins crédible il ne permet pas
de manière suffisante de donner une différence entre l’ordre et le système juridique. La
dynamique est ici trompeuse dans la distanciation entre ces deux termes dans la mesure où
que ce soit l’ordre ou le système juridique il existe toujours la problématique d’appartenance
d’un élément en son sein. Si l’ordre est dynamique, le système quant à lui bien qu’étant
statique est composé d’un ensemble de sous-systèmes ou d’ordres qui même en respectant le
statique admet aussi une dynamique. Peut-être faut-il pour une meilleure compréhension dire
ce que cette partie de la doctrine entend par dynamique et par statique. La signification de ces
deux termes doit être recherché chez le maitre de vienne qui parlait d’ordre statique et d’ordre
dynamique.18 La dynamique selon Hans Kelsen serait donc l’appartenance d’un élément de
l’ordre ou du système juridique conformément aux règles de procédures d’appartenance
édictés par ceux-ci. La statique est l’appartenance d’un élément à un ordre si son contenu est
conforme au contenu de l’élément supérieur.

15
Ibid., p.5.
16
Le doyen Léon Duguit fait mention de sa conception de droit et d’ordre juridique dans ses
œuvres telles que : Manuel de droit constitutionnel : théorie générale de l'Etat, le droit et
l'Etat - les libertés publiques, l'organisation politique 1923 ; dans l’Etat, droit objectif et loi
positive, en 1901 p.17 et dans son Traite de droit constitutionnel tome 1, la règle de droit, en
1922 etc.
17
COMBACAU (J.), « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », in Archives de
philosophie du droit, t.31, 1986, p.78. Et HAYEK (F-A.), Droit, législation et liberté, T.1 :
Règles et ordre, trad. par R. AUDOUIN, Paris, 1973, p.41 et s. Ce dernier établissait une
différence entre : « taxis » et « komos » l’un signifiant un ordre « confectionné » ou
« artificiel » l’autre signifiant un ordre « muri » ou « spontané »
18
KELSEN (H.), Op.cit. pp. 258-259. Pour une synthèse voir : NEMBOT (M.), «Ordre
juridique et « neutrons législatifs » in Arch. phil. Droit 43 (1999), p. p. 349-357.
 Au regard de tout ce qui précède, l’on peut-on s’imaginer que différencier l’un et
l’autre est chose impossible mais l’impossibilité peut être surmonté s’il on ajoute certains
critères en reprécisant les caractères à notre sens qui œuvrent à une dissociation de ces deux
termes et ainsi justifier le choix de l’ordre juridique sur celui de système juridique.

Comme premier critère de dissociation nous entrevoyons celui de la généralité. Le

système pour nous semble être un terme plus large que celui d’ordre dans la mesure où un
système peut être composé de plusieurs ordres. L’ordre juridique quant à lui doit être réduit à
la stricte disposition de ces éléments et à leur fonctionnement dans leur cadre respectif.

Le deuxième critère de dissociation est celui des rapports entre l’ordre ou système
juridique avec son environnement. L’ordre juridique doit être conçu comme un ensemble clos
ne se confondant pas à son environnement alors que le système juridique lui de manière
ontologique a toujours et interagi et doit donc concerner à la fois les ordres juridiques qui le
compose et l’environnement auxquels il agit19. En bref, il s’agit pour le système d’entrevoir
des rapports d’intégration entre lui et ses éléments et aussi avec son environnement alors que
pour l’ordre juridique il doit être indifférent.

Le troisième critère qui peut être ajouté est la relation qu’entretiennent les différents
éléments entre eux. L’ordre juridique n’entrevoit qu’un rapport de subordination entre ses
différents éléments alors que le système entrevoit des interactions entre ses différents
éléments qui peuvent être de la complémentarité voire de la collaboration entre eux20.

Il faut préciser que ces critères d’identification de l’ordre et le système ne sont pas
cumulatifs et qu’à cause de l’évolution de la réalité juridique et des problèmes qu’elle génère
il est important de dire certains ordres contiennent les critères d’un système juridique et
certains systèmes juridiques qui contiennent les critères des ordres juridiques. L’on comprend
aisément pourquoi les grands maitres préfèrent les associer au lieu de les différencier comme
nous venons d’essayer de le faire. C’est dans cette optique que le choix du terme ordre
juridique sera compris à la fois comme réunion des idées dégagées en sus pour l’ordre
juridique et qui inclut aussi celle du système juridique.

Ainsi, l’ordre juridique traduit à la fois les idées: d’ensemble, l’idée de l’organisation
ou ordonnancement, l’idée d’unité non pas seulement de type hiérarchique mais aussi de type
réseau, l’idée de complémentarité et l’idée d’intégration.

En clair l’ordre juridique est pour nous un ensemble d’éléments organisés en

unité parfois de type hiérarchique ou de type réseau dans lequel les éléments sont en
collaboration et s’intègrent à l’environnement auquel ils s’appliquent.

19
Lire le théoricien allemand niklas luchmann qui parle de système juridique « auto
poïétique » cité par AURIEL (P.), Les ordres juridiques transnationaux : conditions et
concrétisation des droits hors de l’État, Mémoire ss. Dir. Madame Chloé de Perry-Sibailly,
2013-2014, p. 7.
20
Cette idée est déduite des développements faits par les auteurs : VAN DE KERCHOVE (M)
et OST (F), In R.I.E.J., 2000.44, Op.cit. p.8-9.
 Si l’ordre juridique est l’ensemble ou l’assemblage de plusieurs éléments, il sied de
s’interroger sur les éléments qui sont susceptible d’y entrer. Pour le maitre de vienne Hans
Kelsen, l’ordre juridique est composé « d’un ensemble de normes juridiques et d’une norme
fondamentale supposée qui en assure l’unité et la validité ». Selon la conception de Carré
de Malberg le droit ne pouvant exister en dehors de l’Etat - Ce radicalisme nous semble
excessif de la part du maitre français- il est donc impensable que la norme juridique existe en
dehors de l’Etat. Ainsi, si l’ordre juridique est composé d’un ensemble de normes juridiques il
est aussi composé d’un ensemble d’organes créateurs de normes et chargés de les appliquer.