CASES Paul Licence 3

TD 5 de Droit du contentieux constitutionnel

La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen n'a pas toujours une réelle source de
droit. C'est également le cas du préambule de la Constitution. Si le législateur puisait parfois son
inspiration dans les principes qui y étaient énoncés, ces textes ne pouvait être évoqué comme
fondement juridique à l'occasion d'un litige. C'est dans une décision du Conseil constitutionnel
datant du 16 juillet 1971 que la préambule de la Constitution devint une norme de référence, puis
dans une décision du 27 décembre 1973, le Conseil s'est appuyé sur la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen pour la première fois, en faisant une source du droit constitutionnel. Il
s'agissait, à l'époque, d'une consécration du principe d'égalité devant la loi. Cependant, le principe
de fraternité, consacré dans la devise de notre nation, reste délicat à définir et à délimiter. Jusqu'à
récemment, il n'avait jamais servi de fondement à une décision du Conseil constitutionnel. Dans une
décision du 6 juillet 2018, le Conseil constitutionnel va pourtant y faire référence.
L'apparition dans le droit constitutionnel du principe de fraternité pose-t-il certaines difficultés ?
L'introduction naissante du principe de fraternité nécessite d'être concilié avec l'ordre public, ce qui
constitue un certain risque.

I - La conciliation entre respect des droits fondamentaux et sauvegarde de l'ordre public

Le principe de fraternité doit être respecté sans pour autant que la sauvegarde de l'ordre
public que ne soit compromise.

A) Le principe de fraternité
Le considérant 7 rappelle la devise de la République : "Liberté, Égalité, Fraternité". Cette
devise figure notamment dans l'article 2 de la Constitution. Cependant, le principe de fraternité,
même s'il était revendiqué par les révolutionnaires, n'est pas mentionné explicitement dans la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. S'il existait déjà au sein de l'article 1er de la
Déclaration universelle des droits de l'Homme. En France, la consécration juridique de ce principe
est apparue avec la Constitution de 1958, à travers son article 2. Il n'avait toutefois jusqu'alors
jamais servi de fondement à une décision du Conseil constitutionnel, car celui-ci demeure difficile à
définir. La fraternité, c'est le lien fraternel et naturel ainsi que le sentiment de solidarité et d'amitié
qui devraient unir les membres de l'espèce humaine. Elle implique la tolérance et le respect mutuel
des différences, contribuant à la paix. De ce principe devrait logiquement découler "la liberté d'aider
autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire
national", ce qu'explique le considérant 8. Pourtant, le législateur réprime cet acte. De telles actions
peuvent en effet faire obstacle à un autre principe de valeur constitutionnelle, dans quel cas, il
faudra déterminer un moyen de concilier le respect des principes constitutionnels qui s'opposent.

B) La sauvegarde de l'ordre public

Le Conseil Constitutionnel l'évoque au considérant 9 : "la sauvegarde de l'ordre public
constitue un objectif de valeur constitutionnel". Le principe de sauvegarde de l'ordre public, sans
être mentionné explicitement, est évoqué à l'article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme qui
définit "la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression." comme des "droits naturels
et imprescriptibles de l'Homme". Dès lors, se pose la question de savoir si la répression de "toute
aide apportée à un étranger afin de faciliter ou de tenter de faciliter son entrée ou sa circulation
irrégulières sur le territoire national" est justifiée au regard de la sauvegarde de l'ordre public ou si
au contraire, elle constitue une atteinte au principe de fraternité mentionné aux considérant
précédents. Le texte législatif examiné mentionne des cas d'exemptions, ce qui est rappelé par le
Conseil au considérant 11. Finalement il fut décidé au considérant 12 et 13 que, puisque "l'aide
apportée à l'étranger pour sa circulation n'a pas nécessairement pour conséquence de faire naître une
situation illicite", le fait de condamner cette forme d'aide serait de nature à créer une conciliation
déséquilibrée entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l'ordre public. Ce n'est pas le cas en
revanche du fait que dans le cas des prestations "de restauration, d'hébergement ou de soins
médicaux, la personne fournissant cette aide ne bénéficie d'une immunité pénale que si cette
prestation est destinée à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger. L'immunité
n'existe, pour tout autre acte, que s'il vise à préserver la dignité ou l'intégrité physique de l'étranger"
ce qui est rappelé au considérant 14. Dès lors, la conciliation entre les deux principes à valeurs
constitutionnels est équilibrée aux yeux du Conseil constitutionnel.

II - Les risques de la consécration du principe de fraternité

Le principe de fraternité reste difficile à cerner et il subsiste le risque que l’État de droit ne
prime trop intensivement sur la fonction du législateur.

A) Un risque de primauté de l’État de droit sur le législateur

La loi est l'expression de la volonté générale. Elle est une émanation de la démocratie, car
elle est votée par des représentants élus par le peuple. Tel n'est pas le cas du Conseil constitutionnel
dont les membres ne sont pas élus par le peuple mais nommés par le Président de la République.
Heureusement, le Conseil constitutionnel fonde ses décisions sur des textes dont la plupart sont des
émanations passées de la démocratie, lesquels sont sources de droit à la fois pour le Conseil
constitutionnel et pour le législateur. Cependant, à mesure que les années passent, et notamment
depuis l'introduction de la Question Prioritaire de Constitutionnalité, le Conseil Constitutionnel est
de plus en plus régulièrement consulté, ce qui l'amène nécessairement à devoir faire usage d'un
certain pouvoir d'interprétation, ce qui accroît le risque que certains éléments justifiant la décision
présentent un caractère arbitraire. La Constitution, étant le fondement même de notre démocratie,
doit être respectée et la fonction du Conseil constitutionnel est essentielle à cet égard. Pour autant,
le risque subsiste de voir l’État de droit supplanter peu-à-peu le législateur et ainsi de voir le peuple
être coupé de son levier de pouvoir.

B) L'extension probable du principe de fraternité

La notion de fraternité peut être fluctuante. Si jadis, pendant la première moitié du XXe
siècle, elle a surtout servi à susciter un élan de nationalisme, dans un objectif de guerre, elle a
ensuite servi, après la guerre, à créer un sentiment de solidarité national, justifiant des mesures
comme le système des retraites par répartition ou encore le système de santé. Aujourd'hui, son sens
est encore étendu et le principe permet de protéger l'aide à la circulation sur le territoire dès lors
qu'il ne fait pas naître une situation illégale. Si la décision du Conseil constitutionnel reste pour le
moment mesurée, il est possible d'envisager qu'à l'avenir, le principe de fraternité soit réutilisé de
façon excessive, avec par exemple la future création d'un droit universel à la fraternité, conduisant à
l'émergence d'un nouveau droit subjectif. Puisque le principe de fraternité est désormais part
intégrante du bloc de constitutionnalité, nous n'avons d'autre possibilité que d'espérer que les
décisions futures du Conseil constitutionnel pouvant être reliées au principe de fraternité soient
susceptibles de maintenir un juste équilibre entre ce principe et les autres principes à valeur
constitutionnelle tel que le droit à la sûreté, le droit de propriété et beaucoup d'autres.