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boyer & associés . s o c i é t é d'avocats .

A: Johannes Schick, Stephan Lenz, Massimo Campadese


To:

De: Jack Bussy, Magalie Modrzyk


From:

Date: 27 août 2009

Objet: Acquisition par la société Stölzle-Oberglas GmbH de la société


Subject: Verreries de Masnières, et commerce entre Etats membres.

Constitution d’une pratique anticoncurrentielle au sens du droit


européen de la concurrence ?

Données chiffrées au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2008 :

- Bormioli Rocco (y compris Verreries de Masnières : 90 M CA mondial) : 500 M


CA mondial ;
- Stölzle -Oberglas GmbH: 170 M CA mondial.

Marché visé : fabrication, confection de flacons de parfum en verre « High end and
Masstige  » et de containers en verre destinés à la cosmétique.

I. PREVENTION DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES  : LA


CONCENTRATION D’ENTREPRISES A DIMENSION
COMMUNAUTAIRE

Suivant le Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des
concentrations entre entreprises (ci-après le « Règlement »), les concentrations de dimension
communautaire doivent être notifiées à la Commission avant la réalisation de l’accord de
concentration.

Une concentration de dimension communautaire ne peut en principe être réalisée ni avant


d'être notifiée à la Commission, ni pendant un délai de trois semaines suivant sa notification.

Si, par contre, une concentration a déjà été réalisée et est déclarée incompatible avec le
marché commun, la Commission peut ordonner aux entreprises concernées de défaire la
concentration ou d’adopter toute autre mesure appropriée afin de rétablir la situation
antérieure à la réalisation de la concentration.

Avant même toute notification, il est possible d’informer la Commission au moyen d’un
mémoire motivé que la concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence
sur un marché à l’intérieur d’un Etat membre et qu’elle doit donc être examinée par cet Etat
membre.

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Selon le Règlement, le contrôle de la Commission européenne doit s’opérer si (i) la


concentration répond à la définition du Règlement et si (ii) la concentration acquiert une
dimension communautaire.

I.1. Notion de concentration

Selon l’article 3 du Règlement, une concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement
durable de contrôle résulte notamment de l’acquisition directe ou indirecte, par une ou
plusieurs personnes (détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins) ou par plusieurs
entreprises qui acquièrent le contrôle d'une ou de plusieurs autres entreprises.

Ce sera clairement le cas dans le dossier qui nous concerne.

I.2. Dimension communautaire

Selon l’article 1er du Règlement, une concentration acquiert une dimension communautaire si
et seulement si les seuils suivants sont remplis.

Le contrôle s'exerce à deux niveaux. Tout d'abord, le chiffre d'affaires intrinsèque des
entreprises qui peut à lui seul justifier de la dimension communautaire de l'opération.

Si ces seuils ("primaires") ne sont pas atteints, la concentration peut être considérée comme
communautaire si certains seuils sur certains marchés sont atteints ("secondaires").

Il faut bien noter que les seuils sont cumulatifs et qu'en conséquence, il est nécessaire de
remplir toutes les conditions pour être soumis au contrôle. En d'autres termes, si un seul
critère fait défaut, la condition est considérée comme n'étant pas remplie.

I.2.1. Seuils primaires cumulatifs :

 lorsque le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des
entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros ; et

 lorsque le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans l’UE par au moins deux
des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros,

Ces critères ne suffiront pas à qualifier l'opération de concentration à caractère


communautaire si chacune des entreprises concernées a réalisé plus des 2/3 de son chiffre
d’affaires total dans l’UE à l’intérieur d’un seul et même Etat membre.

Il nous semble donc que les seuils justifiant de la dimension communautaire de l'opération
sur ces critères ne sont pas atteints.

Il nous faut dès lors analyser les seuils secondaires.

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I.2.2. Seuils secondaires cumulatifs :

Lorsque les seuils primaires ne sont pas remplis, on applique les seuils secondaires cumulatifs
suivants :

 le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises
concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euros ; et

 dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé par
toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros ; et

 dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé
individuellement par au moins deux entreprises concernées est supérieur à 25 millions
d’euros ; et

 le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’UE par au moins deux des
entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d’euros ; et

Tout comme pour les seuils primaires, ces critères ne suffiront également pas à qualifier
l'opération de concentration à caractère communautaire si chacune des entreprises concernées
a réalisé plus des 2/3 de son chiffre d’affaires total dans l’UE à l’intérieur d’un seul et même
Etat membre.

Là encore, le premier critère n'étant pas rempli, le contrôle du fait des seuils secondaires
ne trouvera pas à s'appliquer.

I.2.3. Calcul du chiffre d’affaires :

Le chiffre d'affaires total au sens du Règlement, comprend les montants résultant de la vente
de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du
dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions
sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés au
chiffre d'affaires.

Le chiffre d'affaires réalisé soit dans la Communauté, soit dans un État membre, comprend les
produits vendus et les services fournis à des entreprises ou des consommateurs soit dans la
Communauté, soit dans cet État membre.

Par dérogation, lorsque la concentration consiste en l'acquisition de parties, constituées ou non


en entités juridiques, d'une ou de plusieurs entreprises, seul le chiffre d'affaires se rapportant
aux parties qui sont l'objet de la concentration est pris en considération dans le chef du ou des
cédants.

Cependant, deux ou plusieurs opérations au sens du premier alinéa qui ont eu lieu au cours
d'une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises sont à considérer
comme une seule concentration intervenant à la date de la dernière opération.

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En tout état de cause, les chiffres d’affaires réalisés par les entreprises au niveau mondial,
dans l’UE et dans un Etat membre, ne permettent pas de qualifier une quelconque
concentration eu sens d’une pratique anticoncurrentielle à dimension communautaire.

I.2.4. Procédure de renvoi devant la Commission : critère du type 3+

Si les seuils précités ne sont pas atteints, il s’agit néanmoins d’une concentration de
dimension communautaire, impliquant la compétence exclusive de la Commission, si tous les
États membres ou au moins trois d’entre eux formulent une demande de renvoi à la
Commission.

Il s’agit du critère dit du «type 3+».

II. CONTROLE A POSTERIORI DES PRATIQUES


ANTICONCURENTIELLES : L’ABUS DE POSITION DOMINANTE
COLLECTIVE

Nous attirons votre attention sur le fait que même si l’acquisition de VDM par STO n’est pas
susceptible d’affecter le marché de la concurrence au niveau communautaire, l’abus de son
pouvoir sur le marché et le fait de s’affranchir des conditions normales imposées par le
marché, peut être sanctionné par la Commission Européenne.

C’est sur le fondement de l'article 82 du Traité CE que ce comportement est sanctionné


lorsqu'il affecte le commerce entre les Etats Membres, ce qui lui donne une dimension
communautaire.

II.1. Notion de position dominante collective

La position dominante collective peut notamment résulter d’entreprises appartenant au même


groupe ayant une stratégie de marché coordonnée selon les directives fournies par la société
mère.

La position dominante est définie dans un arrêt de principe CJCE 1978 United Brands,
comme une « situation de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le
pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en
lui fournissant la possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis-
à-vis de ses concurrents de ses clients et finalement des consommateurs ».

II.2. Notion d’abus

Cette notion d’abus a été définie dans un arrêt CJCE Hoffman Laroche 1976 comme suit :
« l’exploitation abusive peut être définie comme une notion objective qui vise les
comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la
structure d’un marché ou à la suite précisément de l’entreprise en question, le degré de
concurrence est déjà affaibli ».

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Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

- imposer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres


conditions de transactions non équitables ;
- limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs ;
- répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;
- appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des
prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence ;
- subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de
lien avec l’objet de ces contrats.