Federico Arena - Séminaire sur Dworkin

Critiques adressées par Dworkin au positivisme de Hart (conventionnalisme sceptique).

→ Débat sur la valeur de vérité des énoncés juridiques.

Pour Dworkin la vérité d’un énoncé du droit juridique ne peut être basée sur l’existence d’une convention.
Présentation d’un article de Dworkin contre cette version (conventionnaliste) du positivisme hartien.

La valeur de vérité des énoncés de devoir juridiques.

Affaire Elmer “il existe un devoir d’accorder à Elmer l’héritage de son grand-père”. ??
→ Cet énoncé est vrai s’il existe une convention parmi les juges qui définissent les critères de vérité de cet énoncé et
que ces critères sont remplis ici (selon la thèse de Hart).

Conventionnalisme → les devoirs juridiques sont conventionnels.

Le conventionnalisme ne peut pas expliquer deux traits essentiels du droit.

1. Le fait que les juges affirment / présupposent qu’il existe des devoirs juridiques.
2. Le fait que les juges ne sont pas d’accord sur le contenu et /ou l’existence des devoirs juridiques.

Pour Dworkin, pour pouvoir expliquer ces deux traits de la pratique juridique, la théorie doit montrer
comment il est possible pour un devoir juridique d’exister (conditions d’existence de ce devoir).

Le conventionnalisme juridique n’est pas capable de l’expliquer.

Dworkin parle de conventionnalisme enfermé. ??

- Première cage : l’exemple du végétarien dans une société qui n’est pas végétarienne. Il n’existe pas
de devoir, car pas de pratique de ne pas manger de viande dans cette société non végétarienne. …
→ Porte de sortie du conventionnalisme : limite la portée aux pratiques déjà existantes. Un devoir s’applique seulement
quand il existe déjà une pratique.

- Deuxième cage : distinction entre morale concurrente et morale conventionnelle. Morale conventionnelle =
Les participants font certaines choses → raisons pour lesquelles on fait partie de la pratique (?). Morale
concurrente → Le fait que les gens arrêtent de faire qqchose n’est pas une raison pour nous d’arrêter de le
faire aussi.

Le conventionnalisme ne peut pas expliquer la morale concurrente.

→ Porte de sortie illusoire du conventionnalisme : la théorie conventionnaliste se limite aux cas de la morale
conventionnelle.

- Troisième cage : désaccords sur la portée du devoir. On pourrait dire que la règle d’ouvrir la porte à
une femme est une pratique conventionnelle mais il peut y avoir des désaccords sur le contenu
précis de comment suivre ce devoir. Comme il y a des désaccords alors on ne peut pas dire que la
pratique existe.

→ Porte de sortie illusoire du conventionnalisme : conventionnalisme s’applique seulement aux pratiques ou il y a un

accord (les devoirs qui surgissent dans les jeux). ???
Pour sortir de ces critiques, les conventionnalistes … (?)
→ Création d’une théorie conventionnelle justificative de la pratique juridique et pas seulement descriptive /
explicative.
Càd une théorie qui soit capable de dire qu’il y a des raisons pour suivre une convention.

L’idéal des attentes protégées

Les conventions donnent un avertissement équitable en faisant dépendre les occasions de la coercition des
faits clairs accessibles à tous.
→ Il faut regarder ce que le juge dit à l’intérieur de sa décision pour connaître le contenu de la convention.
Si la coercition dépend du contenu de la décision du juge alors on peut anticiper l’application de la coercition.

Critiques →
Le conventionnalisme n’est pas capable …

1. Le conventionnalisme ne peut pas montrer comment être lié au contenu des conventions peut
réaliser l’idéal dans le cas où les conventions s’épuisent.
2. La frustration des attentes n’est correcte que lorsque celui qui les a créé / encouragées est la même personne
qui frustre les attentes. Ex. Le cas de Kant (?) qui se promenait par la ville chaque jour à 5h du soir → La
dame qui fait un gâteau veut le retirer du four à 5h, son indicateur est le moment où Kant passe devant sa
fenêtre. Ce jour-là il ne passe pas à 5h. Kant à frustré les attentes de la dame MAIS il n’avait pas promis de

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 passer à cette heure donc il n’a pas créé cette attente. On retrouve la même chose avec les juges. Les juges
disent souvent que le contenu du droit est indéterminé. LE juge ne crée pas d’attente sur la base
d’une convention (???). Le droit n’est donc pas là pour réaliser l’idéal d’une attente protégée.

1986 L’empire du droit - Dworkin

→ Les conventionnalistes ont tenté de répondre à la critique de Dworkin. Selon eux la réponse vient d’un concept qui
précise les conventions.

Captivité
Variétés de conventionnalisme
Conventionnalisme hartien → Andrei Marmor et les conventions constitutives. Nouvelle notion de conventions
constitutives (Searle ?). Il y a des règles qui définissent comment faire partie d’une pratique / comment y
participer et qui définissent les valeurs de la pratique. C’est le cas d’un jeu / sport. Il y a des règles qui
définissent comment on va faire pour participer.
Ex. Quand un juge dit qu’il existe le devoir d’apporter à Elmer l’héritage de son GP, il applique seulement
une règle constitutive qui définissent un devoir et comment appliquer ce devoir.

→ Deux pb selon Federico Arena.

On ne peut pas trouver dans la pratique juridique les conditions d’existence d’une convention constitutive. La
théorie de Marmor exagère la dimension coopérative de la pratique juridique.

Conventionnalisme constructif
Gerald Postema et les conventions de coopération.
Idée de convention de coordination / coopération.
Une convention de coordination existe quand un ensemble de personnes partagent un certain intérêt et
doivent coordonner leur action pour défendre / profiter de (?) cet intérêt.

Une fois qu’on a coordonné on pourra identifier une solution pour le problème.
Quand la solution devient régulière alors on est dans une convention de coordination. Ex. de l’appel qui se
coupe et de la Q° de savoir qui doit rappeler.
Pour que les juges soient capables de réguler les comportements des citoyens, ils doivent se coordonner.
On ne pourra pas faire cela si chaque juge décide ce qui lui plait.

Problèmes = absence de conventions de coopération (?). On ne peut pas dire que dans la pratique juridique
il y a des conditions qui constituent une telle convention.
Exagération de la nature coopérative de la pratique juridique.

Problèmes pour le conventionnalisme

Absence de conventions de conventionalité
→ Structure ouverte : les débats sur l’existence des devoirs juridiques ont une structure ouverte. On n’a pas
clairement défini les participants. On ne peut pas clairement détacher l’intérêt d’une procédure juridique de la
vie réelle.
Le résultat du match juridique a des effets sur la vie réelle.
Alors on ne peut pas dire que la pratique juridique est déterminée par un ensemble de règles constitutives.
Idem pour la théorie de Postema. Il faudra que l’ensemble des participants partagent certains intérêts. Dans
la pratique juridique, les intérêts en jeu sont souvent radicalement différents. Ca ne veut pas dire qu’on ne
peut pas résoudre un conflit d’intérêt à l’intérieur de la pratique juridique, mais on ne peut pas le faire avec
une convention de coordination.

Les juges sont souvent en désaccord sur les valeurs etc. → Conflit radical d’intérêts

Pb profond du conventionnalisme = Exagération de la nature coopérative de la pratique juridique

→ Deux traits évidents de la pratique juridique qui posent pb
Souvent on met en discussion les règles-mêmes à l’intérieur de la pratique juridique (cf. le rôle des avocats).
Dans une pratique comme le foot ce n’est pas possible. On ne discute pas au milieu du match comment sont
les règles pour valider un but.
Or, dans la pratique juridique on peut mettre en discussion les règles à l’intérieur de la pratique.
→ Arguments qui proposent de changer les règles au milieu du jeu.
Donc on ne peut pas dire qu’on coopère car on peut discuter de l'existence du devoir juridique.

→ On ne peut pas dire qu’on coopère sur la signification d’un texte juridique car dans chaque ordre juridique il y a
plusieurs méthodes d’interprétation qui peuvent être utilisées par les juristes. …

Conclusion → La seule théorie qui peut rendre compte de la pratique juridique est la théorie de Dworkin (?).

Mais FA considère qu’il y a une autre solution → donner une interprétation différente aux énoncés du devoir juridique.

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Couper la chaîne.

Les énoncés sur l’existence des devoirs juridiques :

a. Sont des reflets propositionnels des attitudes évaluatives des juges

→ position non-cognitiviste

Cela signifie que quand on formule un énoncé du devoir ce qu’on fait c’est décrire une émotion que l’on a
projeté sur le monde. Ex. si on voit qqun consommer de la drogue cela crée une réaction négative chez nous
que l’on va projeter … ?
Voilà pourquoi les énoncés de devoir ont une formulation propositionnelle. On croit que l’on est en train de
décrire mais on projette simplement nos émotions dans le monde. ??

Les juges discutent en réalité sur les méthodes d’interprétation. Les juges basent leur position sur une
méthode d’interprétation. C’est la partie conventionnelle du raisonnement. Les méthodes d'interprétation
sont des conventions.

b. Affirmer qu’un devoir juridique existe n’est rien d’autre que d'exprimer une attitude favorable
envers l’accomplissement de l’action et l’utilisation d’une méthode interprétative.

Les énoncés ne sont rien d'autres que l’expression d’une certaine attitude etc.
…
→ C’est la thèse du conventionnalisme projectiviste (?).

La valeur de vérité
Affirmer qu’il y a un devoir implique d’affirmer que l’attitude reflétée appartient à l’ensemble des attitudes qui
ont surmonté toute épreuve d’amélioration, ou du moins qui sont considérées comme non susceptibles de
révision.
Dire qu’une remarque évaluative est vraie veut dire qu’elle fait partie d’un tel ensemble, ou qu’elle est
impliquée par un tel ensemble.
On doit être capable de construire la vérité de tel ou tel énoncé (?). On peut le faire une fois qu’on a identifié un
ensemble d’attitudes qui ne peut pas être révisé → ???
Quand une attitude appartient à cet ensemble on peut dire que l’énoncé qui manifeste cette attitude est un
énoncé vrai.
→ Le juge qui dit qu' on a le devoir d’accorder l’héritage de son GP à Elmer, doit démontrer que l’attitude qui conduit à
cet énoncé est ce qu’il considère être le meilleur ensemble d’attitude (??).

Pour Dworkin la vérité d’un énoncé portant sur un devoir juridique dépend de la meilleure argumentation
morale à la faveur de ce devoir. ???
Souvent un juge ne peut pas faire cela donc prononce des énoncés qui n’ont pas valeur de vérité.
Le dernier chaînon : les désaccords
Dworkin n’est pas clair sur la Q° des désaccords authentiques.
Un désaccord est authentique si les personnes impliquées associent le même sens (ou concept) aux termes
qu’elles utilisent et s’ils se réfèrent au même objet (ou état de fait).

J’ai pas trop suivi ici.

Conventionnalisme sceptique → … désaccords entre des attitudes.
Le conventionnalisme sceptique ne dit pas que dans tous les cas les désaccords des juges ont valeur de
vérité mais ils ont valeur de vérité si ils sont basés sur un ensemble d’attitudes et que le désaccord n’est pas
révisable (?).

Finalement Dworkin dit la même chose → Parle d’accord politico-moral sur un ensemble de devoirs. L’exigence pour
une théorie capable de répondre à Dworkin est de montrer la possibilité qu’il est possible que des désaccords aient
valeur de vérité. ??

Précision sur la notion de vérité des énoncés

Si M* = ensemble d’attitudes non-révisables
Dire qu’un énoncé est vrai c’est dire qu’il appartient à M, qu’il fait partie de M.
→ Selon Millard cela ressemble bcp à la validité de Kelsen.

Une personne dit qu’il vaudrait mieux parler de validité.

Q° de cohérence parmi les énoncés.
Différence entre énoncé d’un juge intelligent qui énonce qqchose en dehors de l’ensemble M et juge idiot qui
n’a pas compris et énonce quand-même qqchose en dehors de l’ensemble M ?

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