II.

Aspects individuels du droit du travail

Cours n°3 : 2.1/ La formation et l’exécution du contrat de travail (1 ère partie)

1/ Le recrutement

La conclusion du contrat de travail est précédée d'une phase de sélection du candidat.

Le recrutement est une opération qui consiste à rechercher des personnes susceptibles de
pourvoir les postes disponibles dans l'entreprise et à les sélectionner afin d'embaucher la
plus apte.
Sous réserve de règles relatives au recrutement (priorités de réembauchage, interdictions
d'emploi, priorités d'emploi), l'employeur est libre du choix de son contractant (1.1/).
Certains principes doivent toutefois être pris en compte lors de l'embauche (1.2/) :
- principe de respect des libertés fondamentales et de non-discrimination (articles L.
1121-1 et 1132-1 CT),
- principe de pertinence (L. 1221-6 CT)
- principe de transparence (L. 1221-8 et L. 1221-9 CT).
Le recrutement revêt une importance puisqu'il il s'agit d'une décision de gestion à caractère
professionnel et économique. Ainsi le coût financier d'une erreur de recrutement peut être
très élevé.
D'autres aspects juridiques sont importants, tels que la liberté contractuelle qui permet à
l'employeur de choisir le candidat qui répond au mieux aux critères objectifs et subjectifs
définissant les compétences requises pour pourvoir le poste.

1.1/ Une liberté dans le choix des filières de recrutement

L'employeur est libre, sauf cas particulier, de choisir entre différents modes
de recrutement (organismes de placement, petites annonces…).

Recrutement

Activité de Embauche
placement directe

a/ L’activité de placement
L'activité de placement consiste à rapprocher offres et demandes d'emploi, sans devenir
partie aux relations de travail susceptibles d'en découler. Cette activité peut être exercée à
titre lucratif, notamment par les entreprises de travail temporaire.
Article L. 5321-1 CT
Les opérations de placement en faveur des demandeurs d'emploi doivent être effectués à
titre gratuit.

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Cours n°3
 Services publics de placement

Pôle Emploi Organismes publics ou privés Collectivités territoriales

Ses missions : Il peut s'agir - La région participe à la

d'établissements publics (chambre de coordination des acteurs du
- collecter les offres d'emploi, commerce, chambre de métiers…), service public de l'emploi sur son
aider et conseiller les entreprises d'associations (Apec et Apecita), territoire. L'État peut lui déléguer
dans leur recrutement et assurer d'entreprises de travail temporaire et la mission de veiller à la
la mise en relation entre les d'agences privées de placement. complémentarité et de
offres et les demandes Par ailleurs, coordonner l'action des
d'emploi ; les employeurs ou groupements différents intervenants.
- accueillir, informer, orienter et d'employeurs qui entreprennent des
accompagner les personnes, actions de reclassement en faveur de - Les autres collectivités
qu'elles disposent ou non d'un leurs salariés peuvent également territoriales (départements,
emploi, à la recherche d'un effectuer des opérations de placement communes et leurs
emploi. Objectif :leur permettre durant ces actions. groupements) peuvent aussi
de développer leurs concourir au placement des
compétences et améliorer leur demandeurs d'emploi. Ainsi, les
employabilité, favoriser leur communes peuvent recevoir des
reclassement et faciliter leur offres d'emploi et effectuer des
mobilité géographique et opérations de placement en
professionnelle ; faveur de leurs administrés,
- procéder aux inscriptions sur la après avoir passé une
liste des demandeurs d'emploi, convention avec l'État et Pôle
tenir celle-ci à jour, assurer le emploi.
contrôle de la recherche d'emploi
et le service des allocations de - Il existe dans chaque région
chômage. des maisons de l'emploi qui
participent, notamment, à
l'accueil, l'information,
l'orientation et
l'accompagnement des
demandeurs d'emploi, au
maintien et au développement
de l'emploi et à l'aide à la
création d'entreprise. Elles
associent notamment l'État, Pôle
emploi et au moins une
collectivité territoriale ou un
établissement public de
coopération intercommunale
(syndicat de communes,
communauté de communes,
communauté urbaine,
communauté d'agglomération ou
métropole).

Il existe des placements privés : par le biais de toute personne physique ou morale de
droit privé ayant comme activité principale de fournir un service de placement : cabinets de
recrutement, entreprise de travail à temps partagé, portage salariale.

Focus :
Entreprise de travail à temps partagé :
L'activité exclusive de ces entreprises consiste à mettre à disposition d'entreprises clientes du personnel
qualifié que ces dernières ne peuvent pas recruter elles-mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens.
Elles peuvent également apporter à leurs entreprises clientes des conseils en matière de gestion des
compétences et de formation. Cette activité peut être exercée par des entreprises de travail temporaire.
Portage salarial :
Le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par :
- la relation entre une entreprise de portage salarial effectuant une prestation pour une entreprise
cliente donnant lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ;
- le contrat de travail entre l'entreprise de portage salarial et un salarié porté rémunéré par cette
entreprise.
L'entreprise de portage salarial n'est pas tenue de fournir du travail au salarié porté, celui-ci justifiant d'une
expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients.
Le portage salarial est encadré par la convention collective de branche des salariés en portage salarial du 22
mars 2017.

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Cours n°3
 B/ L’embauche directe
L'employeur est libre de recruter à l'intérieur de son entreprise ou à l'extérieur par le biais de
candidatures spontanées ou de offres d'emploi publiées.
Il existe plusieurs conditions à respecter dans la rédaction de l’offre :

ne doit pas comporter

être signée et ne pas comporter d'allégations fausses
ne pas comporter susceptibles d'induire en
de limite d'âge
rédigée en sauf fixation d'une
de mentions erreur sur la nautre ou la
discriminatoires disponibilité de l'emploi,
français limite pas la loi le salaire ou le lieu de
travail

NB : En cas de non-respect : sanctions pénales en fonction de l’atteinte : exemple contravention de 3ème classe
pour la mention de la limite d’âge ou une offre d’emploi en langue étrangère (450 € d’amende pour les personnes
physiques et 2.250 € pour les personnes morales).

La diffusion de l'offre impose que la vente d'offres ou de demandes d'emploi, quel que soit le
support est interdite. Il est cependant possible de diffuser l'offre d'emploi par voie de presse
ou par tout autre moyen de communication payant accessible au public, tels que la presse
l'affichage ou les réseaux sociaux.

1.2/ La liberté de recrutement contrôlée dans la sélection des candidats

L'employeur est libre dans le choix du salarié, sous réserve de respecter certains principes
(pertinence, loyauté et transparence), certaines priorités d'embauche ou de réembauche
(notamment pour les salariés licenciés pour motif économique) ainsi que la réglementation
propre à certaines catégories de travailleurs, par exemple les jeunes et les étrangers.
Reste que ces méthodes de recrutement sont encadrées afin de protéger les candidats.

a/ La pertinence des informations demandées et les méthodes de recrutement

Pertinence des informations Pertinence des méthodes de recrutement

Les informations demandées ne peuvent avoir Les méthodes de recrutement doivent être
comme finalité que d'apprécier la capacité du pertinentes au regard de la finalité poursuivie.
candidat à occuper l'emploi proposé ou ses
Ainsi les tests de personnalité sont licites s'ils
aptitudes professionnelles. Elles doivent donc
respectent les conditions relatives à
présenter un lien direct et nécessaire avec
l'appréciation de l'aptitude du candidat à l'emploi
l'emploi proposé ou l'évaluation des
proposé l'information préalable. L’essai
aptitudes professionnelles
professionnel est également autorisé lorsqu'il
art. L. 1221-6 CT est destiné à vérifier les aptitudes
professionnelles du candidat à l'emploi.
En cas d’essai ou test d’évaluation, le candidat
doit être informé au préalable sur les
destinataires du traitement et l'existence d'un
droit d'accès. Il doit également recevoir
systématiquement les résultats du test pratiqué
qui restent confidentiels à l'égard des tiers

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Cours n°3
 Le questionnaire d'embauche ne doit qu'obtenir que les questions autorisées
Les questions autorisées Les questions interdites
l'état civil les questions relatives à la vie privée (sauf si elles ont
les diplômes un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé :
les antécédents professionnels par exemple de la possession du permis de
l'existence d'une clause de non-concurrence ou conduire en cas de recrutement d'un livreur (CA
d’exclusivité Bourges 31 mai 1996 n° 96-102).
un éventuel état de grossesse
l'état de santé (taille, poids, …)
les convictions religieuses
l'appartenance syndicale
les opinions politiques
les conditions de logement
les emprunts souscrits

b/ L’obligation de loyauté du candidat

Lorsque les questions posées sont pertinentes, le candidat est tenu d'y répondre de bonne
foi.
Si la question est interdite il ne peut pas être fait de reproches aux salariés.
En cas de réponse erronée par le salarié, l'employeur peut le licencier pour faute ou obtenir
la nullité du contrat à condition de prouver le dol (ensemble des agissements trompeurs
ayant entraîné le consentement qu'une des parties à un contrat n'aurait pas donné, si elle
n'avait pas été l'objet de ces manœuvres).
Produire un CV mensonger peut justifier un licenciement si les fonctions du salarié exigent
de sa part une honnêteté et une loyauté irréprochables (par exemple pour un gestionnaire
de patrimoine (CA Lyon, 25 juin 2010 ). Il peut également être licencié s'il a menti sur
son expérience chez un concurrent si cet élément a été déterminant pour
le recrutement (Cass. soc. 25 nov. 2015 n° 14-21521).

c/ Le principe de transparence dans la collecte des informations

Le candidat est expressément informé, au préalable, des méthodes et techniques d'aide
au recrutement utilisées, qui doivent être pertinentes au regard du but poursuivi et
les résultats obtenus sont confidentiels.
Le CSE doit aussi être informé sur ces méthodes et sur leurs modifications (Art. L.
2312-38 CT).
Les informations sur le candidat ne peuvent pas être collectées par un dispositif qui n'a pas
été porté préalablement à sa connaissance.
Ainsi, un questionnaire d'embauche doit mentionner (Loi du 6 janv. 1978, art. 116) :
- L'identité du responsable du traitement ou de son représentant,
- la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées,
- le caractère obligatoire ou facultatif des réponses,
- les droits des personnes à l'égard des traitements des données à caractère
personnel .
Si un délégué à la protection des données (DPO) a été mis en place il doit être associé à la
mise en œuvre du système de collecte de données.

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Cours n°3
1.3/ Les atteintes à la liberté d’embauche
Le choix du candidat ne peut pas être fondé sur l'un des motifs discriminatoires visés par
l’article L. 1132-1 CT :
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination
ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut
être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,
telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses
dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les
discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de
mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement,
d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de
travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en
raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de
son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de
ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa
situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance
ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une
prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou
mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de
son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa
domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie
ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le
français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien
avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de
l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »
NB : Dans les entreprises d'au moins 300 salariés et dans celles spécialisées dans
le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à
la non-discrimination à l'embauche au moins une fois tous les 5 ans.
L'employeur doit respecter le principe d'égalité de traitement entre les femmes et les
hommes. Toute différence de traitement ne sera justifiée que si elle répond à une exigence
professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et
l'exigence proportionné.
En outre aucun candidat à un recrutement ne peut être écarté de la procédure d'embauche
pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.
Quelles sanctions ?
- Des sanctions civiles sont possibles dans un tel cas (versement de dommages et
intérêts au regard du préjudice subi au profit du salarié). Cependant si le processus
de recrutement a déjà abouti et que la rupture intervient une fois le contrat déjà
établi la rupture sera nulle.
- Des sanctions pénales sont également encourues en cas de délit de discrimination
3 ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende.

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Cours n°3
 Focus : Quatre limites à la liberté d’embaucher
- Interdiction d’emploi des mineurs (moins de 16 ans sauf exceptions apprentissage et
pendant les vacances scolaires) et des étrangers sous réserve d’une autorisation
(ressortissant UE ou muni d’un titre)
- Existence d’une clause de non-concurrence dans le précédent contrat de travail du
candidat
- Obligations d’embauche : tout employeur occupant au moins 20 salariés doit recourir à
des travailleurs handicapés à raison de 6 % de son effectif. Ces personnes peuvent être
embaucher en CDI ou CDD, temps plein ou temps partiel.
Exception : Possibilité de satisfaire à cette obligation par exemple en versant une
contribution financière à l’AGEFIP recouvrée par l’URSSAF, Possibilité de conclure des
contrats de sous-traitance avec des entreprises adaptées, des travailleurs handicapés
indépendants, des centres de distribution de travail à domicile, des établissements ou des
services d'aide pour le travail, l'application d'un accord de branche ou d'entreprise
prévoyant la mise en œuvre d'un programme en faveur des travailleurs handicapés ou
encore l'accueil partiel en stage ou pour des périodes de mise en situation en milieu
professionnel de personnes handicapées.
- Priorité d’embauche ou de réembauchage :
- pour les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d'une priorité de
réembauche d'un an à compter la fin de leur préavis,
- pour les salariés à temps partiel qui veulent travailler à temps plein et inversement,
- pour les salariés qui travaillent de nuit et souhaitent un poste de jour et inversement,
- pour les salariés à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption, d'un congé
parental d'éducation d'un congé de présence parentale en cas de maladie grave d'un
enfant ou
- les salariés à l'issue d'un congé sabbatique ou d'un congé pour création d'entreprise

1.4/ La promesse d’embauche

Lorsque la procédure de recrutement aboutit, une promesse d'embauche peut être
régularisée.
La promesse d’embauche est un véritable contrat par lequel l'employeur accorde au
bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail, dont l'emploi, la
rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne
manque que le consentement du bénéficiaire.
Sous réserve que ces conditions soient remplies, la révocation de la promesse pendant le
temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat de travail
promis (Cass. soc. 21 sept. 2017 n° 16-20103 et 16-20104).
Avant ces arrêts du 21 septembre 2017, la Cour de cassation jugeait que, en cas de rupture injustifiée d'une
promesse d'embauche par l'employeur, la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
(Cass. soc. 18 déc. 2013 n° 12-19577). En cas de rupture abusive par le salarié, l'employeur pouvait prétendre à
des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi.

Désormais la chambre sociale distingue entre l'offre de contrat de travail et la

promesse unilatérale de contrat de travail. La différence entre ces deux notions réside
dans l'intention de l'employeur de s'engager ou non.

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 Promesse d’embauche : un véritable contrat par
lequel l'employeur accorde au bénéficiaire le droit
d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail, dont
l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en
fonctions sont déterminés, et pour la formation
duquel ne manque que le consentement du
bénéficiaire
L'existence d'une promesse de contrat de
travail a été reconnue dans les situations
suivantes :
- employeur ayant adressé à un candidat
un exemplaire du contrat de travail et des
simulations de salaire, l'intéressé n'ayant pas
retourné ce document contractuel signé mais
ayant accepté l'offre par courriel sans
équivoque (CA Colmar 11 déc. 2018)
- courrier énonçant les conditions du CDI
envisagé quant au salaire net mensuel, à la
durée hebdomadaire du temps de travail, à
la date de prise d'effet, et au lieu d'exécution
dudit contrat, mais dont la datation suscite
des interrogations (CA Pau 18 oct. 2018),
- lettre adressée au candidat ne traduisant pas
la volonté de l'employeur de subordonner
son offre à l'acceptation de l'intéressé, mais
précisant au contraire que la candidature de
la personne « a été retenue », tout en
précisant le niveau de classification, le
service d'affectation et la rémunération (CA
Paris 9 nov. 2017).
Offre de contrat de travail : acte par lequel
l'employeur propose un engagement précisant
l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en
fonctions et exprime sa volonté d'être lié en cas
d'acceptation. Une fois émise, l'offre peut
être rétractée dans les cas suivants :
- librement tant qu'elle n'est pas parvenue à
son destinataire ;
- si l'employeur a fixé une date limite
d'acceptation, après l'expiration de ce délai ;
- à défaut de délai fixé par l'employeur, à
l'issue d'un délai raisonnable
Ont été considérés comme des offres de
contrat de travail :
- le courriel du président d'un club sportif
adressé à l'agent du candidat, précisant
l'emploi, la rémunération et la période
d'engagement envisagée, et donc la date
d'entrée en fonction de l'intéressé, l'offre
ayant été acceptée par un courriel de l'agent
du joueur le jour même (Cass. 23 sept. 2020
n° 18-22 188),
- la lettre rédigée de la manière suivante : «
Suite à notre entretien, nous vous
confirmons votre embauche en contrat à
durée indéterminée, au plus tard le X aux
conditions suivantes… », mais subordonnant
la conclusion du contrat à l'acceptation du
candidat (CA Poitiers 2 mai 2018)
- En revanche, ne valent pas offre de
contrat mais constituent de
simples pourparlers les discussions encore
en cours sur la partie variable de la
rémunération (Cass. soc. 26 sept. 2018 n°
17-18560).

Offre de contrat de travail Promesse de contrat de travail

Contenu obligatoire Emploi, rémunération, date d’entrée en Emploi, date d’entrée en fonction,
fonction, expression de l’émetteur de rémunération
l’offre d’être lié en cas d’acceptation
Rétractation possible de Oui : Non
l’émetteur - Si offre non parvenue au
destinataire
- Soit dans le délai imparti de
l’offre
- Soit si absence de délai dans
un délai raisonnable
Existence d’un contrat Non Oui, la promesse acceptée vaut contrat
de travail En cas d’acceptation, doit établir un de travail
contrat de travail
Conséquences Dommages et intérêts Existence d’un contrat de travail,
requalification en licenciement sans
cause réelle et sérieuse

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