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UNIVERSIT DE NANTES

FACULT DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES DE NANTES


& AGENCE UNIVERSITAIRE DE LA FRANCOPHONIE

__________________________
ANNE UNIVERSITAIRE 2014-2015

Les intermdiaires de l'internet


face aux droits de l'homme : de
l'obligation de respecter la
responsabilit de protger
MMOIRE DE RECHERCHE
MASTER 2 SPCIALIT DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEN DES DROITS
FONDAMENTAUX
Prsent par :
Guillaume CHAMPEAU
Tuteur :
Patrick CHAUMETTE
Directeur du Centre de Droit Maritime et Ocanique (CDMO)
Responsable pdagogique du Master 2 Droit International et Europen des Droits Fondamentaux
(MDIEDF)
NOTE OBTENUE : 32/40

REMERCIEMENTS
Toute ma reconnaissance va d'abord l'quipe pdagogique du Master 2 de droit
international et europen des droits fondamentaux (M2DIEDF) qui en m'intgrant dans leur
passionnante formation m'ont offert la possibilit de reprendre des tudes trop longtemps
interrompues, ainsi qu' mon pouse, qui a su trouver les mots pour m'y encourager, et la
patience pour le supporter.
Je veux aussi remercier tout particulirement le professeur Patrick CHAUMETTE, dont le
tutorat m'aura t prcieux par l'intrt port au sujet, la grande pertinence de ses conseils, la
promptitude de ses rponses, et son regard la fois neuf et expriment sur un sujet qu'il m'a
permis de mieux cadrer. Ainsi que le professeur Andr LUCAS, dont l'amabilit et la
bienveillance m'ont apport la confiance ncessaire pour obir cette vieille envie de
retrouver les chemins universitaires.
Enfin, que soient galement remercis :
Jrmie ZIMMERMANN, cofondateur de l'association La Quadrature du Net, et Benjamin
BAYART, fondateur de la fdration de fournisseurs d'accs internet associatifs French Data
Network (FFDN), pour avoir si souvent expliqu avec brio comment les dcisions techniques
et juridiques altrant le fonctionnement d'internet avaient toujours un impact sur les droits et
liberts des utilisateurs. Ils ont t et resteront d'importantes sources d'inspiration.
Eric WALTER, secrtaire gnral de la Haute Autorit pour la Diffusion des Oeuvres et la
Protection des Droits sur internet (Hadopi), ancien conseiller technique au Secrtariat dtat
aux affaires trangres et aux droits de l'homme, pour avoir t un interlocuteur aussi ouvert
au dbat qu'intransigeant sur la solidit des arguments. Nos discussions et nos diffrences de
vue ont toujours t sources denrichissement.
Ainsi que tous ceux qui par leur conduite exemplaire et leur droiture m'ont amen la volont
de faire de la dfense des droits de l'homme mon combat quotidien. Ce mmoire leur est
ddi.

LISTE DES SIGLES ET ABRVIATIONS


ARCEP

Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes

CADH

Convention amricaine des droits de l'homme

CADHP

Charte africaine des droits de l'homme et des peuples

CArDH

Charte arabe des droits de l'homme de 2004

Cass. civ

Chambre civile de la Cour de cassation franaise

CAUSE

Coalition against unlawful surveillance exports

CCE

Communication Commerce lectronique (LexisNexis Jurisclasseurs)

CDFUE

Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne

CEDH

Convention europenne des droits de l'homme

CJUE

Cour de Justice de l'Union europenne

CNIL

Commission nationale de l'informatique et des liberts

Cour EDH Cour europenne des droits de l'homme


Cour IADH Cour interamricaine des droits de l'homme
DUDH

Dclaration universelle des droits de l'homme de 1948

EDRi

European Digital Rights

EPU

Examen Priodique Universel

FAI

Fournisseur d'accs internet

FIDH

Fdration internationale des droits de l'homme

G29

Groupe de travail article 29 sur la protection des donnes

GNI

Global Network Initiative

HADOPI

Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet

HTTP

HyperText Transfer Protocol

HTTPS

HyperText Transfer Protocol Secure

IETF

Internet Engineering Task Force

JCP

Juris-Classeur priodique (La Semaine Juridique), dition gnrale

LCEN

Loi pour la confiance dans l'conomie numrique

NSA

National Security Agency

OCDE

Organisation de Coopration et de Dveloppement conomiques

ONG

Organisation non gouvernementale

P2P

Peer-to-Peer (ou pair pair )

PIDCP

Pacte international relatif aux droits civils et politiques

PIDESC

Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels

RSF

Reporters Sans Frontires


3

RTD Eur.

Revue trimestrielle de droit europen (Dalloz)

RTDH

Revue trimestrielle des droits de l'homme

TDI

Telecommunications Industry Dialogue

TGI

Tribunal de grande instance

TIC

Technologies de l'information et de la communication

UIT

Union Internationale des Tlcommunications

UNESCO

Organisation des Nations Unies pour l'ducation, la science et la culture

V.

Voir

W3C

World Wide Web Consortium

SOMMAIRE
REMERCIEMENTS............................................................................................................. 2
LISTE DES SIGLES ET ABRVIATIONS........................................................................3
SOMMAIRE.......................................................................................................................... 5
INTRODUCTION................................................................................................................. 7

PREMIRE PARTIE L'OBLIGATION DES INTERMDIAIRES DE


L'INTERNET DE RESPECTER LES DROITS DE L'HOMME DANS LE CADRE DES
LOIS NATIONALES..............................................................................................................14
1.1 Le droit d'accs neutre internet, nouvelle pierre angulaire des droits fondamentaux
..............................................................................................................................................14
1.2 La libert d'entreprendre des intermdiaires de l'internet confronte l'effet
horizontal des droits fondamentaux..................................................................................... 19
1.3 L'universalit des droits de l'homme face un internet travers par une diversit
d'ordres juridiques................................................................................................................ 26
DEUXIME PARTIE DES VIOLATIONS DES DROITS FONDAMENTAUX
COMMISES PAR LES TATS PAR L'INTERMDIAIRE D'INTERNET....................33
2.1. Des violations directes des droits fondamentaux commises par les tats.....................34
2.2. Des violations indirectes des droits fondamentaux par l'instrumentalisation des
intermdiaires de l'internet................................................................................................... 46

TROISIME PARTIE LA RESPONSABILIT CROISSANTE DES


INTERMDIAIRES DE L'INTERNET DE PROTGER LES DROITS DE L'HOMME
...................................................................................................................................................59
3.1. La prise en compte des droits de l'homme dans la lex informatica .........................60
3.2. La naissance d'une diplomatie des multinationales de l'internet, prtes rendre
comptes.................................................................................................................................71
CONCLUSION.................................................................................................................... 82
ANNEXE 1............................................................................................................................85
TABLE DES MATIRES................................................................................................... 86
BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................. 89

En utilisant son personnel et son quipement propres, IBM Allemagne a conu et


fourni l'assistance technologique dont le IIIe Reich avait besoin pour accomplir ce que
personne n'avait accompli avant lui l'automatisation de la destruction humaine .1

L'informatique [...] ne doit porter atteinte ni l'identit humaine, ni aux droits de


l'homme, ni la vie prive, ni aux liberts individuelles ou publiques . 2

Edwin BLACK, IBM et l'Holocauste : l'alliance stratgique entre l'Allemagne nazie et la plus puissante
multinationale amricaine, Robert Laffont, 2011, p.11.

Art.1er de la loi du 6 janvier 1978 relative l'informatique, aux fichiers et aux liberts.

INTRODUCTION
L'agence spcialise des Nations Unies pour les technologies de l'information et de la
communication, l'Union Internationale des Tlcommunications (UIT), estime qu'il y avait en
2014 prs de 3 milliards d'utilisateurs d'internet dans le monde, soit 40 % de la population
mondiale3. Prs de la moiti d'entre eux sont inscrits en tant qu'utilisateurs d'un mme service
priv, Facebook. Parmi eux 900 millions d'internautes soit 12,5 % de la population
mondiale reviennent chaque jour4 utiliser les services du rseau social amricain pour
s'informer, partager des informations publiques ou prives, se runir et discuter avec leurs
amis ou leur famille, ou encore pour organiser des rencontres ou manifestations, en confiant
au passage l'entreprise commerciale une quantit insouponne de donnes personnelles. S'il
existait une citoyennet Facebook, le pays virtuel serait le premier au monde devant la Chine
et l'Inde. Et sans aucun doute, il serait de trs loin le mieux inform sur les habitudes, les
centres d'intrt, les relations intimes et les opinions de chacun de ses concitoyens.
Mais l'homme peut-il jouir de la libert qui devrait tre la sienne dans un
environnement social o tout ce qu'il fait et tout ce qu'il dit, se dit ou se fait par l'intermdiaire
d'une tierce personne ? La question n'est pas que philosophique ; avec internet, elle est d'une
grande actualit juridique, et elle devient fondamentalement politique. Elle concerne la place
qu'occupent au ct des tats ceux qu'il convient d'appeler les intermdiaires de l'internet
dans l'effectivit du respect des droits des individus qui utilisent leurs services
d'intermdiation sur les rseaux de communication lectronique.
Dans un rapport qui tudie leur rle pour la promotion des objectifs de politique
publique, l'OCDE a dfini ces intermdiaires de l'internet comme les personnes qui
donnent accs, hbergent, transmettent ou indexent du contenu, des produits ou des services
mis par des tiers sur l'internet, ou qui fournissent des services bass sur internet des
tiers 5. Elle en avait ainsi identifi six grandes catgories : les fournisseurs d'accs internet,
les fournisseurs de traitements de donnes et d'hbergement sur le web, les portails et moteurs
de recherche internet, les intermdiaires du commerce lectronique, les systmes de paiement
3

UIT, The World in 2014: ICT Facts and Figures,


D/Statistics/Documents/facts/ICTFactsFigures2014-e.pdf>

FACEBOOK, Statistics, Newsroom. [http://newsroom.fb.com/company-info/]

OCDE, The Role of internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, 2011, p.20.
<http://dx.doi.org/10.1787/9789264115644-en>

2014,

p.5.

<http://www.itu.int/en/ITU-

sur internet, et les plate-formes participatives de mise en rseau (c'est--dire les rseaux
sociaux ). Pour l'UNESCO les intermdiaires de l'internet sont plus simplement les
services et plate-formes qui hbergent, donnent accs , indexent, ou facilitent la
transmission et le partage de contenus crs par d'autres 6. Or la place majeure acquise par
certains de ces intermdiaires, et pas uniquement Facebook, impose de s'interroger sur le
pouvoir dont ils disposent pour assurer ou au contraire miner leffectivit du respect des droits
de l'homme dans l'environnement numrique.
La question du rle des intermdiaires en matire de droits de l'homme s'inscrit dans la
continuit d'une rflexion dj ancienne sur la responsabilit concurrente des tats et des
pouvoirs privs. Les prtendus droits naturels de l'homme furent mis en cause ds les formes
primitives d'organisation sociale, qui se sont complexifies jusqu' concentrer d'importants
pouvoirs dans les mains exclusives de ltat. C'est pourquoi s'est faite jour, d'abord au 18 me
sicle puis surtout suite au traumatisme de la seconde guerre mondiale, la ncessit d'assurer
une protection de l'individu contre les pouvoirs de ltat. Ce sont les tats eux-mmes, en
crant les Nations Unies et en adoptant la Dclaration Universelle des Droits de l'Homme de
1948, qui ont manifest leur prise de conscience des limites qu'ils se devaient d'imposer
leurs propres capacit de nuisance. Protger l'homme contre ltat est toutefois apparu comme
une condition ncessaire mais non suffisante la protection des droits de l'homme, galement
menacs par les pouvoirs privs.
Souvent traite comme secondaire, la question de la protection des droits
fondamentaux des individus contre les pouvoirs privs fut souleve rapidement aprs
l'adoption des deux pactes de New York de 1966, qui n'engageaient que des tats. Ds 1969,
un professeur de droit public avait ainsi alert la doctrine sur le fait que les pouvoirs privs
sont parfois plus dangereux que les pouvoirs publics dans le monde contemporain 7. L'auteur
faisait remarquer qu'ils pouvaient porter atteinte non seulement aux droits de leurs propres
membres, mais aussi ceux des tiers avec lesquels ils entrent en rapport. C'est avec cette
mme proccupation que l'UNESCO organisa donc Alger en 1982 une runion d'experts sur
le rle des pouvoirs privs comme facteurs de limitation des droits de l'homme. Ces experts
regrettaient qu' alors qu'il existe des mcanismes internationaux de protection des droits de
l'homme l'encontre des pouvoirs tatiques, mme s'ils ne sont pas toujours efficaces, rien
6

UNESCO, Fostering Freedom Online: the Role of


<http://unesdoc.unesco.org/images/0023/002311/231162e.pdf>

Robert PELLOUX, Rflexions sur les liberts collectives , Revue des droits de l'homme, Paris, Pdone,
1969 p.371, cit par Tran VAN MINH, Droits de l'homme et pouvoirs privs : le problme de
l'opposabilit , Multinationales et droits de l'homme, PUF, 1984, p. 97

internet

Intermediaries,

2014,

p.21.

n'existe cet gard l'encontre des pouvoirs privs non tatiques 8. En plein essor de la
mondialisation, il s'agissait l'poque essentiellement de s'inquiter des risques que faisaient
courir les puissantes socits commerciales transnationales sur les droits conomiques,
sociaux et culturels.
Ltat s'tant toujours proccup de la dfense des individus dans leurs rapports
privs, y compris lorsqu'il s'agissait d'assurer l'effectivit de la doctrine librale, il est apparu
naturel qu'il cherche limiter les potentielles violations des droits de l'homme par les socits
prives, en tablissant des rgles lgislatives ou rglementaires qui s'imposent elles. Mais
cette protection est aussi le fruit d'une obligation faite aux tats en vertu du droit
international. Ratifi dans 168 pays, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques
(PIDCP) impose que les tats parties s'engagent respecter et garantir tous les
individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur comptence les droits reconnus
dans le prsent Pacte 9. Ds lors si une entreprise viole ou met en danger les droits d'un
individu, il est de la responsabilit de ltat de prendre toutes les mesures proportionnes pour
y mettre fin ou prvenir la violation. Le Comit des droits conomiques, sociaux et culturels
estime aussi que les tats parties au Pacte international relatif aux droits conomiques,
sociaux et culturels (PIDESC) doivent non seulement respecter l'exercice des droits
reconnus, mais aussi empcher tout tiers de (les) violer dans d'autres pays s'ils sont mme
d'influer sur ce tiers en usant de moyens d'ordre juridique ou politique compatibles avec la
Charte des Nations Unies et le droit international applicable 10. Enfin mme si la
Dclaration universelle des droits de l'homme (DUDH) de 1948 se concentre principalement
sur les obligations qui incombent aux tats, le prambule prvient que tous les organes de
la socit , y compris les entreprises, doivent s'efforcer de dvelopper le respect de ces
droits et liberts .

UNESCO, runion d'experts sur le rle des pouvoirs privs comme facteurs de limitation des droits de
l'homme, Alger, 5-8 dcembre 1982, Rapport final SS-82/CONF.610/10.
<http://unesdoc.unesco.org/images/0005/000575/057537FB.pdf>

Art. 2 du PIDCP

10

Comit des droits conomiques, sociaux et culturels, Observation gnrale n14 sur le droit au meilleur
sant susceptible d'tre atteint (art. 12 du PIDESC), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), $39. Voir aussi dans
les mmes termes, Observation gnrale n15 sur le droit l'eau (art. 11 et 12), 33.

C'est donc pour donner corps ces principes qu'au terme d'un long processus qui faillit
ne jamais aboutir11, le Conseil des droits de l'homme a enfin approuv le 16 juin 2011 12 les
principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme , labors par le
Reprsentant spcial du Secrtaire gnral des Nations Unies charg de la question des droits
de l'homme et des socits transnationales et autres entreprises, John Ruggie 13. Se fondant sur
un cadre de rfrence protger, respecter et rparer , les Principes de Ruggie noncent
d'un ct les obligations existantes qui incombent aux tats de respecter, protger et mettre
en uvre les droits de l'homme et les liberts fondamentales , et de l'autre le rle dvolu
aux entreprises () tenues de se conformer toutes les lois applicables et de respecter les
droits de l'homme 14.
Sont ainsi diffrencis le rle des tats qui incomberait l'obligation suprme de
protger les droits fondamentaux par des mesures actives, et le rle des entreprises qui
n'auraient que la responsabilit bienveillante de respecter les droits en s'abstenant d'y porter
atteinte.
Il ne fait bien sr aucun doute que sur internet aussi, les droits de la personne humaine
doivent tre protgs. Le principe a t rappel s'il en tait besoin par l'Assemble gnrale
des Nations unies dans une rsolution du 18 dcembre 2013, qui reprend les termes du
Conseil des droits de l'homme15 et affirme que les droits dont les personnes jouissent hors
ligne doivent galement tre protgs en ligne 16. En avril 2014, la runion multi-partite
mondiale sur la gouvernance de linternet NETMundial, organise au Brsil avec la
participation de 87 pays, a abouti une dclaration commune selon laquelle les droits que
les personnes ont hors-ligne doivent aussi tre protgs en ligne, conformment aux
11

V. Emmanuel DECAUX, Prsentation de la Journe d'tude du Centre de recherche sur les droits de
l'homme et le droit humanitaire (CRDH) organise Paris le 9 fvrier 2007 , La responsabilit des
entreprises multinationales en matire de droits de l'homme, Emmanuel DECAUX (dir.), Bruylant, 2010,
p.11-17.

12

Conseil des droits de l'homme des Nations Unies, rsolution 17/4 sur les droits de l'homme et les socits
transnationales et autres entreprises, A/HRC/RES/17/4, 16 juin 2011.

13

Conseil des droits de l'homme, 17me session, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de
lhomme : mise en uvre du cadre de rfrence protger, respecter et rparer des Nations Unies ,
Rapport du Reprsentant spcial du Secrtaire gnral charg de la question des droits de lhomme et des
socits
transnationales
et
autres
entreprises,
John
Ruggie,
A/HRC/17/31,
2011.
<http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/A.HRC.17.31_fr.pdf>

14

Idem, Principes gnraux , p. 7.

15

Conseil des Droits de l'Homme, 20me session, rsolution 20/8 sur La promotion, la protection et
lexercice des droits de lhomme sur linternet , A/HRC/RES/20/8, 5 juillet 2012.
<http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=20340>

16

Assemble Gnrale des Nations Unies, rsolution 68/167 sur le droit la vie prive l're du
numrique , A/RES/68/167, 18 dcembre 2013, 3. <http://www.un.org/fr/documents/view_doc.asp?
symbol=A/RES/68/167>

10

obligations lgales internationales en matire de droits de l'homme, notamment les Pactes


Internationaux sur les Droits Civils et Politiques et les Droits conomiques, Sociaux et
Culturels, et la Convention sur les Droits des Personnes Handicapes 17.
Par consquent en vertu des Principes de Ruggie, les personnes morales qui proposent
leurs services d'intermdiaire sur internet doivent elles-mmes veiller respecter les droits de
l'homme lorsqu'elles sont en situation de pouvoir leur porter atteinte. C'est d'ailleurs cette
obligation de respect qui occupe le plus la doctrine, lgitimement proccupe par les atteintes
portes directement ou indirectement par les intermdiaires de l'internet au droit la vie
prive et la protection des donnes personnelles 18, la libert d'expression19, au droit de
proprit intellectuelle20, ou dans une moindre mesure la libert de runion et
d'association21.
Mais n'a-t-on pas tort de continuer n'envisager le rle des intermdiaires de l'internet
en matire de droits de l'homme que sous l'angle des menaces qu'ils reprsentent ? Leur
fonction-mme d'intermdiaire fait qu'ils peuvent tout la fois entraver l'exercice de droits et
de liberts s'ils font eux-mmes acte d'intrusion ou imposent des restrictions, ou au contraire
empcher des intrusions et des restrictions de la part de tiers, en particulier des tats, s'ils
choisissent de faire efficacement cran et de protger les utilisateurs de leurs services.

17

NETmundial
Multistakeholder
Statement,
24
avril
2014.
content/uploads/2014/04/NETmundial-Multistakeholder-Document.pdf>

18

V. par ex. Nomie WEINBAUM, Les donnes personnelles confrontes aux objets connects , CCE n12,
dcembre 2014, tude 22 ; Emilie MOUCHARD, La protection de la vie prive ds la conception ou
lintgration de la Privacy by Design comme mcanisme du rgime gnral sur la protection des donnes en
droit Europen , Lex Electronica, Vol. 18, n2, automne 2013 ; Nomie WEINBAUM, La protection des
donnes personnelles l'preuve du nuage informatique , La Semaine Juridique Entreprise et Affaires,
n46, 13 novembre 2014, 1578 ; Franck CONROY, sous la supervision de Laurent CYTERMANN,
L'encadrement du big data et la protection des droits fondamentaux , Revue des Juristes de Sciences
Po, n 10, Mars 2015, 118 ; Anne-Laure FALKMAN, Les rseaux sociaux face de nouvelles contraintes .
- Impacts de la recommandation de la Commission des clauses abusives , La Semaine Juridique Entreprise
et Affaires, n 12, 19 Mars 2015, 1136.

19

V. par ex. Emmanuel DERIEUX, Neutralit et responsabilit des intermdiaires de l'Internet . - Mythe ou
ralit du principe de neutralit ? , JCP n 13, 26 Mars 2012, doctr. 386 ; Nathalie MALLET-POUJOL,
La libert d'expression sur l'internet : aspects de droit interne , D. 2007. 591 ; Emmanuelle ALLAIN,
Libert d'expression : la ncessaire adaptation de l'arsenal rpressif au Web 2.0 , AJ pnal 2015. 112.

20

V. par ex. Christophe CARON, Contrefaire, c'est s'exprimer illicitement , CCE n 6, Juin 2013, comm.
63 ; Frdric POLLAUD-DULAIN, Contrefaon par internet , RTD com. 2008. 301 ; Michel VIVANT,
Internet, piratage et contrefaon , D. 2009. 1808.

21

V. par ex. Katherine J. STRANDBURG, Freedom of Association in a Networked World: First Amendment
Regulation of Relational Surveillance , Boston College Law Review, Vol. 49, No. 741, 2008 ; Julian
CHIUNG-WEN HSU, Aurore MERLE, Internet et les nouveaux mouvements sociaux Tawan ,
Herms, La Revue 3/2009 (n 55) , p. 97-105.

<http://netmundial.br/wp-

11

Il ne faut bien videmment pas ngliger la menace que reprsentent les intermdiaires
de l'internet pour les droits et les liberts individuelles. Mais la lumire des informations
rcentes sur l'existence de programmes de surveillance massive des communications prives
dans des pays dmocratiques, ou face aux restrictions croissantes la libert d'expression
travers le monde, il nous parat tout aussi essentiel d'tudier comment les intermdiaires de
l'internet peuvent apporter une protection effective des droits menacs par des tats dont les
pratiques sont parfois trs loignes des principes rappels par la confrence NETMundial.
Tout comme les tats ont pris conscience au sicle dernier de la ncessit de prendre
entre eux des engagements pour reconnatre aux individus des droits universels et les protger
contre leur propre pouvoir de nuisance ou celui des tiers, les grandes socits transnationales
qui fournissent des services sur internet prennent de plus en plus conscience de la possibilit
et de la responsabilit qu'elles ont de protger les droits des utilisateurs. Mais ne devrait-on
pas parler d'une vritable obligation de protection des droits de l'homme par les intermdiaires
de l'internet, et en tirer toutes les consquences ?
La prsente tude n'a pas pour ambition de dtailler de faon exhaustive ou
approfondie les atteintes aux droits fondamentaux qui sont ou pourraient tre ralises
directement par les intermdiaires de l'internet, mais de brosser plus modestement le portrait
d'une transition en cours ou tout le moins l'existence d'un rapport de force croissant
dans la politique de protection des droits de l'homme applique internet, et d'en dceler les
failles. Nous le ferons en nous appuyant principalement sur le droit international public, sur la
pratique des multinationales de l'internet, et en faisant parfois quelques crochets vers le droit
national, en particulier celui de la France qui nous est le plus familier.
Pour tordre le cou au langage binaire qui domine dans le numrique, c'est en trois
temps que nous tudierons comment l'obligation faite aux intermdiaires de l'internet de
respecter les droits de l'homme tend se complter d'une obligation de les protger. Tout
d'abord, nous verrons comment les intermdiaires appliquent l'obligation rappele par les
Principes de Ruggie de se conformer toutes les lois applicables et de respecter les droits de
l'homme , ce qui peut tre parfois antinomique (I). Puis, aprs avoir constat que les tats
qui peinent faire respecter leur droit national et les droits de l'homme sont eux-mmes
l'origine directe ou indirecte de nombre d'atteintes portes aux droits fondamentaux sur
internet (II), nous verrons comment se traduit chez certains prestataires le sentiment croissant
d'une responsabilit, non plus seulement de respecter les droits des utilisateurs et des tiers,
mais de les protger lorsqu'ils sont menacs (III).
12

PREMIRE PARTIE

L'OBLIGATION DES INTERMDIAIRES DE


L'INTERNET DE RESPECTER LES DROITS DE
L'HOMME DANS LE CADRE DES LOIS
NATIONALES
Selon les termes du Conseil dtat franais, il faut dsormais considrer comme un
droit fondamental part entire l'accs internet22, qui conditionne l'accs d'autres droits
(1.1). Mais le fait d'accder sans entrave internet n'est absolument pas une garantie
suffisante du bnfice effectif des droits fondamentaux auxquels les utilisateurs peuvent
prtendre. Du fait de leur place incontournable, les intermdiaires qui fournissent l'accs
internet ou des services en ligne doivent eux-mmes veiller respecter les droits des
individus soumis leur pouvoir priv, ce qui peut se heurter la libert contractuelle des
entreprises (1.2). A cet gard, les tats ressentent parfois des difficults imposer le rapport
de force ncessaire pour faire respecter certains droits fondamentaux traduits dans leur droit
national par des intermdiaires de l'internet soumis d'autres droits nationaux (1.3).

1.1 Le droit d'accs neutre internet, nouvelle


pierre angulaire des droits fondamentaux
Avant que les individus puissent prtendre au respect des droits de l'homme dans leurs
activits en ligne et les opposer aux intermdiaires de l'internet, il faut d'abord tablir le
constat prliminaire que l'accs internet est lui-mme devenu une libert fondamentale
(1.1.1). Mais puisque les fournisseurs d'accs disposent du pouvoir technique d'oprer un
traitement discriminatoire entre les services utiliss par leurs abonns, voire entre leurs
abonns, il devient ncessaire de comprendre ce droit d'accder internet comme un droit
un accs neutre (1.1.2).

22

Conseil dtat, tude annuelle 2014 : Le numrique et les droits fondamentaux, aot 2014, p.90.

13

1.1.1. La libert fondamentale d'accder internet


C'est par la France que la question de la reconnaissance de l'accs internet comme
droit fondamental s'est prsente le plus concrtement, au moment o le gouvernement
poussait l'adoption de la loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur
internet (dite loi Hadopi I ). Celle-ci prvoyait de confier une autorit administrative
indpendante le pouvoir d'ordonner la suspension de l'accs internet d'un abonn accus de
n'avoir pas pris les mesures suffisantes pour empcher la mise disposition du public
d'uvres contrefaites. Par crainte que le modle franais ne fasse tche d'huile, le Parlement
europen s'tait empar du sujet pour tenter d'y faire obstacle au nom des droits
fondamentaux. Avant l'adoption de la loi franaise, un amendement aux directives Paquet
Tlcom fut donc adopt en 2008 une trs large majorit23 en premire lecture, qui
imposait qu' aucune restriction ne [puisse] tre impose aux droits et liberts fondamentaux
des utilisateurs finaux [d'internet] sans dcision pralable des autorits judiciaires,
notamment conformment l'article 11 de la charte des droits fondamentaux de l'Union
europenne concernant la libert d'expression et d'information, sauf lorsque la scurit
publique est menace, auquel cas la dcision peut intervenir ultrieurement 24. La France
rejeta publiquement l'interprtation selon laquelle l'amendement s'opposait aux sanctions
administratives de coupure de l'accs internet prvues par son projet de loi Hadopi25, mais
uvrait tout de mme en coulisses pour qu'il soit rcrit dans des termes plus permissifs. Un
an plus tard lors de l'adoption dfinitive du Paquet Tlcom rvis, le texte fut effectivement
dulcor, mais disposait toujours que les mesures nationales relatives laccs des
utilisateurs finals aux services et applications, et leur utilisation, via les rseaux de
communications lectroniques [doivent respecter] les liberts et droits fondamentaux des
personnes physiques, y compris eu gard la vie prive et au droit un procs quitable, tel
quil figure larticle 6 de la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et
des liberts fondamentales 26.
23

573 voix contre 73.

24

V. Commission europenne, Position de la Commission sur lamendement 138 adopt par le Parlement
europen lors de la session plnire du 24 septembre , 7 novembre 2008, MEMO/08/681.
<http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-08-681_fr.htm?locale=fr>

25

V. "Riposte gradue" rejete nouveau par le Parlement europen : quelles consquences pour le projet de
loi franais ? , CCE n 11, Novembre 2008, alerte 121.

26

Art. 1Er de la Directive 2009/136/CE du Parlement europen et du Conseil modifiant la directive 2002/22/CE
concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des rseaux et services de
communications lectroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des donnes caractre
personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des communications lectroniques et le rglement
(CE) no 2006/2004 relatif la coopration entre les autorits nationales charges de veiller lapplication de
la lgislation en matire de protection des consommateur.

14

C'est dans ce contexte que le Conseil constitutionnel franais eut se prononcer sur
l'existence d'un droit fondamental d'accder internet. Il jugea qu' en l'tat actuel des
moyens de communication et eu gard au dveloppement gnralis des services de
communication au public en ligne ainsi qu' l'importance prise par ces services pour la
participation la vie dmocratique et l'expression des ides et des opinions , le droit la
libert d'expression et de communication protg par l'article 11 de la Dclaration des droits
de l'homme et du citoyen de 1789 implique la libert d'accder ces services 27. Aussi,
parce que la sanction de suspension de l'accs internet amnage par la loi Hadopi I pouvait
conduire restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de
communiquer librement, notamment depuis son domicile 28, le Conseil dcidait de censurer
la disposition qui confiait ce pouvoir une autorit administrative. La loi fut en revanche
valide lorsque cette prrogative jamais applique et finalement supprime 29 fut confie
dans une loi Hadopi II l'autorit judiciaire 30. Le juge constitutionnel franais venait ainsi de
reconnatre le droit d'accs internet en empruntant par capillarit la nature de son tuteur,
la libert d'expression 31, et en y transposant sa jurisprudence.
Au niveau universel galement, le rapporteur spcial des Nations Unies sur la
promotion et la protection du droit la libert d'opinion et d'expression, Franck La Rue, a
considr en 2011 que supprimer l'accs l'internet et ce, quelle que soit la justification
fournie, [...] est excessif et constitue une violation de l'article 193 du Pacte International
relatif aux droits civils et politiques32. Quelques mois plus tard il prcisera que bien que
l'accs internet ne soit pas encore un droit de l'homme en tant que tel , il est
indispensable non seulement l'exercice du droit la libert d'expression mais aussi celui
d'autres droits, comme le droit l'ducation, le droit de s'associer librement avec d'autres et
le droit de runion, le droit de participer pleinement la vie sociale, culturelle et politique et
le droit au dveloppement conomique ou social 33.
27

Conseil Constitutionnel, dcision n 2009-580 DC du 10 juin 2009, 12.

28

Ibid. 16

29

Un seul jugement ordonnant la suspension de l'accs a t prononc, mais il n'a jamais t mis en uvre. Le
dcret n 2013-596 du 8 juillet 2013 est ensuite venu abroger le dispositif rglementaire. Ne reste plus
qu'une amende de cinquime classe.

30

V. Christophe CARON, La lutte contre la contrefaon sur internet dans les lois HADOPI I et II , CCE n
1, Janvier 2010, comm. 1.

31

Laure MARINO, Le droit d'accs internet, nouveau droit fondamental , D.2009, p.2045.

32

Frank LA RUE, Report of the Special Rapporteur to the Human Rights Council on key trends and
challenges to the right of all individuals to seek, receive and impart information and ideas of all kinds
through
the
internet,
A/HRC/17/27,
16
mai
2011,
78.
<http://www.ohchr.org/EN/Issues/FreedomOpinion/Pages/Annual.aspx>

15

Au niveau rgional, la Cour europenne des droits de l'homme (Cour EDH) a eu


l'occasion de dduire de lensemble des garanties gnrales protgeant la libert
dexpression quil y a lieu de reconnatre un droit daccs sans entraves Internet 34. Avant
elle, le Comit des ministres du Conseil de l'Europe avait reconnu que l'accs limit ou
l'absence d'accs aux [technologies de l'information et de la communication] peut priver les
individus de la capacit d'exercer pleinement leurs droits fondamentaux 35. Dans l'Union
europenne, la Commission a estim que la scurit, la stabilit et la rsilience de l'internet
et des autres technologies des communications lectroniques constituent une des pierres
angulaires de la dmocratie et qu'il y a donc lieu de prvenir toute tentative arbitraire
visant empcher les citoyens d'y accder ou en perturber l'accs 36.
Sans aller jusqu' reconnatre un droit qui gnrerait une obligation positive de
fournir l'accs internet, les tats ont donc au minimum l'obligation de garantir la libert
d'accder internet en tant que facilitateur de l'exercice des droits de l'homme, ce qu'ils ne
peuvent toutefois faire qu'avec le concours des fournisseurs d'accs internet (FAI), qui font
office d'intermdiaire entre l'internaute et internet. Or ces FAI n'offrent pas toujours le mme
internet, selon qu'ils dcident ou non d'appliquer des restrictions.

1.1.2. La neutralit d'internet comme garantie fondamentale


Techniquement, avoir accs internet c'est avoir la possibilit d'tre la fois client
pour recevoir les donnes envoyes par les serveurs interconnects qui forment le rseau
mondial, et serveur pour envoyer soi-mme des donnes vers d'autres clients. Avoir
pleinement accs internet ncessite donc, pour dire les choses plus simplement, de pouvoir
communiquer librement avec l'ensemble des machines elles-mmes connectes internet,
qu'il s'agisse des serveurs de grands sites internet mondialement connus ou du tlphone
mobile de son voisin de pallier. Ds lors qu'une restriction empche de recevoir ou d'envoyer
correctement tout ou partie des informations, l'accs internet devient vici, et tous les droits
fondamentaux qui dpendent de l'accs internet s'en trouvent fragiliss.

33

Frank LA RUE, Rapport tabli par le Rapporteur spcial sur la promotion et la protection du droit la
libert
dopinion
et
dexpression
,
A/66/290,
10
aot
2011,
61.
<http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/66/290>

34

Cour EDH, 18 dcembre 2012, Ahmet Yildirim c. Turquie (req. N3111/10), 31.

35

Conseil de l'Europe, Dclaration du Comit des Ministres sur les droits de l'homme et l'tat de droit dans la
Socit de l'information , 13 mai 2005, CM(2005)56 final. <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=849009>

36

Commission europenne, Un partenariat pour la dmocratie et une prosprit partage avec le sud de la
Mditarrene , COM(2001) 200 final, 8 mars 2011, p. 12.

16

Lorsqu'internet a t conu, les techniciens ont souhait en faire un rseau sans


intelligence, qui se contenterait de distribuer les paquets de donnes destins aux uns et aux
autres, sans appliquer aucune forme de traitement privilgi en fonction du contenu, de
l'expditeur ou du destinataire. L'intelligence serait relgue l'extrieur du rseau, sur les
machines qui s'y connectent. C'est le principe dit du end-to-end , qui a longtemps garanti
par ce choix d'architecture technique le respect des droits et liberts par les FAI 37. Mais c'est
en constatant que les oprateurs commenaient introduire de l'intelligence discriminatoire au
sein du rseau que le professeur de droit amricain Tim Wu a dvelopp en 2003 le concept de
la neutralit du rseau38, devenu central dans tous les dbats sur la rgulation des
tlcommunications. Il existe une multitude de dfinitions du principe 39, dont l'une des plus
claires et des plus efficaces est probablement celle retenue (pas encore dfinitivement) dans
un rapport en cours d'adoption au Parlement europen. Elle dispose que la neutralit du rseau
est le principe selon lequel l'ensemble du trafic internet est trait de faon gale, sans
discrimination, limitation ni interfrence, indpendamment de l'expditeur, du destinataire, du
type, du contenu, de l'appareil, du service ou de l'application 40.
Partout dans le monde, le dbat porte sur la ncessit d'imposer ou non le respect strict
de ce principe aux intermdiaires de l'internet, afin que les droits fondamentaux qui dpendent
d'un accs sans entrave internet soient respects. Nombre d'oprateurs sont en effet tents de
porter atteinte au principe pour des motifs essentiellement commerciaux, souhaitant avoir la
possibilit de favoriser sur leur rseau un service pour lequel ils reoivent une rmunration
complmentaire, ou au contraire de saper des communications qui font concurrence leur
propres intrts41. Ce faisant, ils minent les droits reconnus aussi bien aux individus au
premier rang desquels la libert d'expression et de communication qu'aux personnes

37

V. David D. CLARK et Marjory S. BLUMENTHAL, Rethinking the design of the internet. The end-to-end
arguments vs. the brave new world , ACM Transactions on internet Technology, Vol. 1, No. 1, aot 2001,
p.70-109. <http://nms.lcs.mit.edu/6829-papers/bravenewworld.pdf>

38

Tim WU, Network Neutrality, Broadband Discrimination , Journal of Telecommunications and High
Technology Law, Vol. 2, p. 141, 2003. <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=388863>

39

Pour un aperu des diffrentes approches retenues par la doctrine, V. C. ERHEL, L. DE LA RAUDIERE,
Rapport d'information (...) sur la neutralit de l'internet et des rseaux , Assemble Nationale, n 3336, 13
avr. 2011, p, 69-71.

40

Pillar DEL CASTILLO VERA, Rapport sur la proposition de rglement du Parlement europen et du
Conseil tablissant des mesures relatives au march unique europen des communications lectroniques et
visant faire de l'Europe un continent connect (... , COM (2013) 627, Art. 2 (12 ter) tel qu'amend par le
Parlement europen le 3 avril 2014.

41

A titre d'exemple, les oprateurs de tlphonie mobile ont pendant longtemps interdit leurs clients d'utiliser
des applications comme Skype qui permettent de tlphoner l'tranger en passant par le rseau internet,
des tarifs trs infrieurs ceux pratiqus par les oprateurs eux-mmes.

17

morales, ces dernires tant par exemple prives de la libert d'entreprendre 42 lorsque les
services qu'elles dveloppent subissent des restrictions qui les privent d'accs la clientle.
Aussi en dpit du dbat qui persiste principalement sous l'effet de rsistances
conomiques (qui ne sont pas dnues de leur propre logique progressiste 43), il serait singulier
de soutenir l'ide qu'existerait une libert d'accder internet, fondamentale parce qu'elle
donne accs l'exercice de droits fondamentaux, mais de considrer nanmoins que la
neutralit de cet accs n'a pas tre garantie. Si l'on retient comme nous l'avons dmontr
qu'il existe un droit fondamental d'accder internet driv de la libert d'expression et de
communication, il est indispensable de reconnatre que cette libert ne doit tre pas tre
entrave en dehors de limitations lgitimes reconnues classiquement par le droit international
des droits de l'homme.
Une fois l'accs internet propos dans des conditions non discriminatoires par les
FAI, le risque d'atteinte aux droits des individus se dplace alors vers les services eux-mmes,
qui ont eux aussi l'obligation de respecter les droits de l'homme.

1.2 La libert d'entreprendre des


intermdiaires de l'internet confronte l'effet
horizontal des droits fondamentaux
D'abord rserve aux oprateurs de tlcommunications qui donnent accs aux
services en ligne, la question de la neutralit des intermdiaires s'tend dsormais aux services
en ligne eux-mmes, travers des notions beaucoup plus discutes de neutralit des plateformes 44 ou de loyaut des plate-formes 45. Partant du constat que les intermdiaires de
l'internet doivent respecter aussi bien les droits de leurs utilisateurs que les droits des tiers

42

Reconnue comme telle l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne.

43

L'ide tant que les oprateurs doivent pouvoir gnrer les revenus suffisants pour investir dans le
dploiement des rseaux, et ainsi donner accs internet un nombre toujours plus importants d'individus,
et participer l'effectivit du droit au dveloppement.

44

Conseil National du Numrique, Neutralit des plateformes : Runir les conditions d'un environnement
numrique
ouvert
et
soutenable ,
mai
2014.
<http://www.cnnumerique.fr/wpcontent/uploads/2014/06/CNNum_Rapport_Neutralite_des_plateformes.pdf>

45

Conseil dtat, Op.cit note 22, p. 217.

18

(1.2.1), ces concepts naissants visent restreindre davantage la libert contractuelle des
entreprises qui fournissent leurs services d'intermdiation (1.2.2).

1.2.1. La responsabilit des intermdiaires de l'internet de


respecter les droits de l'homme
Les Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme labors par
le Reprsentant spcial du Secrtaire gnral des Nations Unies 46 disposent que les
entreprises devraient respecter les droits de l'homme , ce qui signifie qu'elles devraient
viter de porter atteinte aux droits de l'homme d'autrui et remdier aux incidences ngatives
sur les droits de l'homme dans lesquelles elles ont une part 47. L'emploi du conditionnel
plutt que l'impratif peut surprendre alors que l'effet horizontal des droits fondamentaux n'est
plus dmontrer48, mais il s'agit pour l'essentiel d'une prcaution oratoire due au fait que le
document n'a pas vocation tre juridiquement contraignant. Le guide interprtatif
labor par le Haut-Commissariat aux droits de l'homme49 n'a d'ailleurs pas cette prudence,
puisque s'il reconnat que les traits internationaux relatifs aux droits de lhomme
nimposent pas dobligations juridiques directes aux entreprises commerciales 50, il affirme
nanmoins que la responsabilit de respecter les droits de l'homme [n'est pas]
facultative 51 pour ces dernires. Approuvs l'unanimit par le Conseil des droits de
l'homme en 201152, les Principes directeurs s'appuient solidement sur le droit international
des droits de l'homme existant et sur les normes et pratiques qui existaient dj avant ,
mais ils ne crent donc pas de nouvelles obligations juridiques 53. Ils doivent tre compris
comme une aide l'interprtation du droit, qui repose sur l'ensemble du corpus juridique
international.

46

Op.cit. note 13.

47

Idem, principe directeur n11.

48

V. Achim SEIFERT, L'effet horizontal des droits fondamentaux , RTD Eur. 2012, p.801.

49

Haut-Commissariat aux droits de l'homme des Nations Unies, La responsabilit des entreprises de respecter
les
droits
de
l'homme :
guide
interprtatif,
HR/PUB/12/02,
2012.
<http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR_PUB_12_2_fr.pdf>

50

Id. p.12.

51

Id. p.15.

52

Conseil des droits de l'homme, rsolution 17/4 du 16 juin 2011

53

Conseil des droits de l'homme, Note d'information du secrtariat sur le Forum sur les entreprises et les
droits
de
l'homme,
A/HRC/FBHR/2012/2, 25
septembre
2012,
4.
<http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=20860>

19

En premier lieu les entreprises se doivent de respecter le droit national, cens incarner
la courroie de transmission entre les engagements de protection et de promotion des droits
de l'homme pris au niveau international par les tats, et les personnes prives places sous
leur juridiction. Mais les entreprises n'en ont pas moins l'obligation de respecter les droits
fondamentaux en cas de dfaillance de ltat. A cet gard le principe fondateur n12 prcise
que la responsabilit des entreprises de respecter les droits de lhomme porte sur les droits
de lhomme internationalement reconnus savoir, au minimum, ceux figurant dans la
Charte internationale des droits de lhomme54 et, ce qui intresse moins directement notre
sujet, les principes concernant les droits fondamentaux noncs dans la Dclaration
relative aux principes et droits fondamentaux au travail de lOrganisation internationale du
Travail . Aussi en vertu de l'ide rappele par la Dclaration et le programme d'action de
Vienne selon laquelle tous les droits de lhomme sont universels, indissociables,
interdpendants et intimement lis 55, c'est l'ensemble des droits reconnus la personne
humaine qui doivent tre respects par les entreprises susceptibles d'y porter directement ou
indirectement atteinte ; y compris sur internet.
Or si l'on pense bien sr immdiatement avec internet aux questions lies au respect du
droit la vie prive56 menac par la collecte et le traitement de donnes personnelles par de
nombreux services en ligne, la libert d'opinion et d'expression57 qui peut tre fragilise par
ceux qui hbergent ou donnent accs aux publications, ou encore au droit de proprit
(intellectuelle)58 dfi par le dveloppement de la contrefaon dmatrialise, les entreprises
qui fournissent des services d'intermdiation sur internet sont aussi en position de porter
atteinte des droits qui hlas attirent moins l'attention.
Par exemple, les personnes souffrant de handicaps temporaires ou permanents, comme
les aveugles, les malvoyants ou les malentendants doivent bnficier sur internet de droits
spcifiques reconnus par la convention relative aux droits des personnes handicapes, qui vise
favoriser leur gard l'effectivit des droits universels. Ainsi c'est pour permettre aux
54

C'est--dire la Dclaration universelle des droits de l'homme de 1948 et les deux principaux instruments qui
la codifient, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux
droits conomiques, sociaux et culturels, de 1966.

55

ONU, Dclaration et programme d'action de Vienne adopts par la Confrence mondiale sur les droits de
l'homme le 25 juin 1993, A/Conf. 157/23, 5.
<http://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_fr.pdf>

56

DUDH (art. 12), PIDCP (art. 17), CEDH (art. 8), CADH (art. 11).

57

DUDH (art.19), PIDCP (art.19), CEDH (art.10), CADH (art.13), CADHP (art. 9).

58

DUDH (art. 17), CEDH (art. 1Er du protocole additionnel n1), CADHP (art. 14), CADH (art. 21),
Convention pour l'limination de toutes les formes de discrimination raciale (art. 5.d.v) .

20

personnes handicapes de vivre de faon indpendante et de participer pleinement tous les


aspects de la vie que les tats signataires doivent faire en sorte d'assurer l'accs la
communication, y compris aux systmes et technologies de linformation et de la
communication 59. Toutefois le World Wide Web Consortium (W3C), qui dfinit les
standards techniques de cration des pages des sites internet, n'avait pas attendu la convention
signe en 2006 pour tablir ds 1999 des Web Content Accessibility Guidelines 60, qui
favorisent la cration de contenus dans des formats accessibles pour chaque type de handicap.
L'organisation avait dj intgr sa responsabilit d'aider au respect des droits de l'homme sur
internet, pour toutes les catgories d'utilisateurs.
Cependant en pratique, le respect des droits de l'homme sur internet se heurte aussi
bien souvent aux propres intrts commerciaux des intermdiaires, qu'ils dfendent travers
des contrats imposs aux utilisateurs, qui leur font renoncer en partie au bnfice de certains
de leurs droits et liberts.

1.2.2. Les droits fondamentaux l'preuve du contrat d'adhsion


Encore parfois dcri l'emporte-pice comme une zone de non-droit , internet est
tout au contraire un espace d'omniprsence du droit. Non pas seulement par le corpus
dsormais imposant de rgles juridiques spcifiques qui lui sont consacres61, mais plus
encore parce que tout y est partout contrats. Il faut tout d'abord signer un premier contrat pour
s'abonner un fournisseur d'accs internet, puis il faut ensuite signer virtuellement des
contrats particuliers avec la quasi-totalit des services en ligne que l'on utilise, que ce soit
pour y tre actif en agissant sur le contenu, ou pour n'en bnficier qu'en qualit de simple
lecteur des informations affiches. Dmuni du moindre pouvoir de ngociation, avec pour
seul choix alternatif de ne pas utiliser les services en cause, l'utilisateur d'internet se retrouve
donc souvent sans en avoir pleinement conscience signer un nombre considrable de
contrats d'adhsion qui lui font accepter les clauses rdiges par les diteurs des services.
Or en matire de contrats, le principe est le respect de l'autonomie de la volont des
parties, c'est--dire la libert contractuelle. Les clauses rputes acceptes par l'utilisateur d'un
59

Convention relative aux droits des personnes handicapes du 13 dcembre 2006, art. 9.

60

V. Web Content Accessibility Guidelines (WCAG) 2.0. <http://www.w3.org/TR/2008/REC-WCAG2020081211/>

61

V. notamment Catherine FRAL-SCHUHL, Cyberdroit : Le droit l'preuve d'internet, 6me d., Dalloz,
2010, 997p. ; Vincent FAUCHOUX, Pierre DEPREZ, Jean-Michel BRUGUIERE, Le droit de l'internet :
Lois, contrats et usages, 2me d., Lexis Nexis, 2014, 446p. ; Luc GRYNBAUM, Caroline Le Goffic,
Lydia-Haidara MORLET, Droit des activits numriques, Dalloz, 2014, 1054p.

21

service sur internet lient ce dernier, et peuvent lui tre opposes 62. Mais cette libert des
cocontractants ne saurait tre absolue et les tats doivent veiller ce que soit prserv entre
les parties le respect d'un ordre public63, et au dessus de lui le respect plus vaste des droits
fondamentaux, qu'ils manent du droit national ou du droit international. Lorsque la loi
nationale ne prvoit pas explicitement la nullit de clauses qui seraient contraires aux droits
fondamentaux, les tribunaux peuvent se rfrer aux traits qui lient les tats. C'est ainsi que
depuis un premier arrt du genre en 1996 en matire de contrat de bail 64, la Cour de cassation
franaise n'hsite plus viser rgulirement la Convention europenne des droits de l'homme
pour sanctionner de nullit les clauses contractuelles qui seraient contraires aux droits
fondamentaux65. Et lorsque les tribunaux nationaux manquent cette possibilit de convoquer
le droit international pour annuler une clause contractuelle contraire aux droits de l'homme,
les juridictions supra-nationales se font parfois un devoir d'y veiller. Ainsi la Cour europenne
des droits de l'homme (Cour EDH) explique qu'elle ne saurait rester inerte lorsqu'une
disposition d'un contrat priv est en flagrante contradiction avec les principes de la
Convention66.
Nanmoins, le respect des droits fondamentaux n'est pas non plus absolu entre les
parties, ou plus exactement il fait l'objet de compromis entre les droits. Comme l'crit le
professeur Fages, mme en contradiction avec un droit fondamental, une disposition
contractuelle peut parfaitement produire ses effets si elle apparat justifie par un intrt
lgitime, et proportionne ce qu'exige cet intrt 67. C'est donc comme souvent la mise en
balance des intrts qu'il convient d'effectuer, entre d'une part la libert d'entreprendre qui
s'exerce travers le choix des clauses imposes aux clients, et d'autre part les diffrents droits
des cocontractants qui peuvent tre menacs dans leur exercice par l'application du contrat.

62

Cependant le simple affichage d'un lien menant aux conditions gnrales d'utilisation d'un site internet, en
l'absence de leur acceptation expresse, ne suffit pas leur opposabilit. Cf. Cass. civ, 1re, 31 octobre 2012,
Mtropole
tlvisions
c.
SBDS.
<http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudencedecision&id_article=3534>

63

En France, consacr par l'art. 6 du code civil : On ne peut droger, par des conventions particulires, aux
lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs.

64

Cass. civ, 3me, 6 mars 1996, Mel Yedei (Bulletin 1996 III N
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007035565>

65

Pour une liste d'exemples, V. Delphine COSTA, Anne PLISSIER, Rapport introductif , Contrats et
droits fondamentaux, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2011, p. 14, note 10.

66

Cour EDH, 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c. Andorre


<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-66458>

67

Bertrand FAGES, Droit des obligations, LGDJ, 4me d., 2013, p. 141.

(req.

60

p.

69492/01),

41).

59.

22

Sur ce principe, une clause attributive de comptence prsente dans les conditions
gnrales d'un rseau social sur internet a pu tre juge abusive car trop attentatoire au droit
fondamental d'accs la justice, en raison des difficults pratiques et [du] cot daccs aux
juridictions californiennes 68. Cependant la jurisprudence mettant en vidence la violation de
droits fondamentaux par des dispositions contractuelles d'intermdiaires de l'internet est
encore excessivement pauvre. L'essentiel des affaires concerne l'irrespect du droit la vie
prive et la protection des donnes personnelles, travers des clauses d'obtention du
consentement souvent trop imprcises, ou des allgations de violation de droits de proprit
intellectuelle, mais les actions reposent alors bien davantage sur le droit national que sur des
instruments internationaux de protection des droits de l'homme.
A l'avenir, l'application de certaines dispositions contractuelles imposes par des
intermdiaires difficilement contournables pourraient toutefois conduire des recours
appuys sur l'effet direct des droits fondamentaux 69, les tribunaux prenant conscience qu'en
prsence d'une asymtrie de pouvoir entre personnes prives, une applicabilit horizontale
des droits fondamentaux [] peut mettre la partie plus faible d'une relation contractuelle
dans la position d'exercer son autonomie de volont de manire effective 70. Songeons titre
d'exemple la clause prsente dans les conditions de Facebook qui stipule que si vous
enfreignez la lettre ou lesprit [du contrat], ou crez autrement un risque de poursuites
notre encontre, nous pouvons arrter de vous fournir tout ou partie de Facebook 71. Dans
quelle mesure un rseau social qui compte plus de 1,4 milliard de membres travers le monde
peut-il de faon discrtionnaire et sans pravis priver subitement l'un d'entre eux du droit de
se runir distance avec les autres membres, du droit de s'exprimer librement sur la plateforme, du droit de participer la vie culturelle qui se manifeste sur le rseau social 72, ou
encore du droit d'accder aux informations qui y sont publies 73 ? Et dans quelle mesure un
individu est-il libre de refuser de participer Facebook ou de risquer une telle exclusion de la
68

TGI de Paris, 4me chambre, 2me section, ordonnance du juge de la mise en tat du 5 mars 2015, Frdric
X. c. Facebook Inc. <http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=4515>

69

V. Frdric SUDRE, Le juge national juge de droit commun de la Convention , in Droit europen et
international des droits de l'homme, PUF, 12me d., 2015, 122.

70

Achim SEIFERT, op.cit. note 48, I.B.1.

71

Facebook, Dclaration des droits et responsabilits telle que rvise au 30 janvier 2015, 14.
<https://www.facebook.com/legal/terms?locale=fr_FR>

72

Selon le Comit des droits conomiques, sociaux et culturels, la culture doit tre considre comme un
processus interactif , qui faonne et reflte les valeurs de bien-tre ainsi que la vie conomique, sociale et
politique dindividus, de groupes dindividus et de communauts . Cf Observation n21 sur le droit de
chacun de participer la vie culturelle (art.15, par.1a du PIDESC), 12-13.
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/gc/E-C-12-GC-21_fr.doc>

73

Les pages du site Facebook n'tant pas visibles sans tre inscrit.

23

vie sociale numrique (par exemple en ignorant les restrictions imposes contractuellement
sa libert d'expression), alors qu'aujourd'hui l'accs l'emploi semble facilit par la
participation active aux principaux rseaux sociaux sur internet74 , et que la vie prive et
familiale se prolonge sur les espaces de discussion offerts aux proches ?
Il est vrai qu'en principe la responsabilit qui incombe aux entreprises de respecter
les droits de l'homme s'applique toutes les entreprises indpendamment de leur taille mais
nanmoins, la porte et la complexit des moyens par lesquels les entreprises s'acquittent
de cette responsabilit peuvent varier selon [ce] facteur75. Un intermdiaire de l'internet
dont les services sont ainsi utiliss par des dizaines voire des centaines de millions
d'internautes devra veiller tout particulirement l'incidence que peuvent avoir l'application
de ses contrats sur les droits fondamentaux de ses clients. A cet gard, il est intressant
d'observer que Facebook propose une procdure d'appel en cas de dsactivation d'un
compte76, ce qui est galement le cas sur Twitter77 ou encore YouTube78. Ces procdures
prives de rglement des litiges visent limiter les risques d'atteinte abusive aux droits
fondamentaux de leurs utilisateurs, et expliquent peut-tre en partie la pauvret de la
jurisprudence79, ce qui peut tre un signe de bon fonctionnement de l'auto-rgulation. C'tait
aussi une prconisation du Rapporteur spcial des Nations Unies sur la promotion et la
protection du droit la libert d'opinion et d'expression, qui recommandait aux intermdiaires
de l'internet d'instaurer des voies de recours effectives pour les utilisateurs concerns [...], y
compris la possibilit d'un recours au travers des procdures prvues par l'intermdiaire et
par une autorit judiciaire comptente 80.
Notons enfin que les contrats des intermdiaires refltent galement leur responsabilit
de respecter non seulement les droits de leurs utilisateurs, mais aussi les droits des tiers.
74

V. Valrie CHARRIRE, Ccile DEJOUX, Franoise DUPUICH, Limpact des rseaux sociaux et des
comptences motionnelles dans la recherche demploi : tude exploratoire , Management & Avenir 2/2014
(N 68) , p. 137-163. <http://www.cairn.info/revue-management-et-avenir-2014-2-page-137.htm>

75

Principes directeurs, n14, op.cit note 15

76

<https://www.facebook.com/help/185747581553788/>

77

<https://support.twitter.com/forms/general?subtopic=suspended>

78

<https://support.google.com/youtube/answer/2802168>

79

Aux Etats-Unis, Facebook a t poursuivi pour violation de la libert d'expression par une utilisatrice dont le
compte avait t suspendu, mais la justice a refus de faire application du 1 er amendement de la Constitution
amricaine l'encontre d'une entreprise prive. Cf Young v. Facebook, Inc., 790 F. Supp. 2D 1110
<http://docs.justia.com/cases/federal/district-courts/california/candce/5:2010cv03579/230726/34/0.pdf?
ts=1288078449>

80

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Rapport du Rapporteur spcial sur la promotion et la
protection du droit la libert dopinion et dexpression, Frank La Rue , A/HRC/17/27, 76.
<http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/17/27>

24

Comme d'autres, le contrat de Facebook intgre ainsi toute une section ddie la
protection des droits d'autrui 81, qui interdit de faon gnrale d' enfreindre les droits
d'autrui ou autrement enfreindre la loi , et qui vise en particulier le droit de proprit
intellectuelle ou le droit la vie prive des tiers. Toutefois la volont affiche par les
intermdiaires de l'internet de respecter les droits fondamentaux n'est pas toujours ressentie
comme telle par les tats, qui peinent protger leur propre vision des droits de l'homme sur
internet travers leur droit national.

1.3 L'universalit des droits de l'homme face


un internet travers par une diversit d'ordres
juridiques
Respecter les droits de l'homme, oui, mais lesquels ? Internet est par essence un rseau
international dans lequel les communications entre les hommes ne connaissent aucune
frontire, ce qui tend favoriser une forme d'uniformisation du respect des droits de l'homme
autour des seules obligations auxquelles les intermdiaires de l'internet se sentent soumis
(1.3.1). Mais mme sans frontires matrielles, les cultures et les ordres juridiques propres
chaque tat demeurent et comme l'a indiqu la Cour EDH dans son arrt Lopez-Ostra, les
autorits nationales ont la responsabilit de prendre chacune les mesures ncessaires pour
protger sous leur juridiction les droits humains dfinis par les traits internationaux 82, ce qui
peut passer par l'obligation positive de prendre des mesures lgislatives protectrices 83. La
globalisation des droits fondamentaux sur internet doit alors composer avec la diversit des
ordres juridiques qu'il traverse (1.3.2).

1.3.1. Le risque d'uniformisation des droits fondamentaux


appliqus internet
Ce n'est pas parce qu'il existe une Dclaration universelle des droits de l'homme
approuve par la quasi-totalit des tats du monde et qu'est ainsi soutenu le principe idal
d'une universalit des droits garantis l'ensemble de la communaut humaine qu'il n'existe
81

Op. cit. note 71, 5.

82

V. Cour EDH, 9 dcembre 1994, Lpez Ostra c. Espagne (req. n16798/90), 55.

83

V. Cour EDH, 13 aot 1981, Young, James et Webster c. Royaume-Uni (req. n 7601/76; 7806/77), 49.

25

qu'une et une seule vision, uniforme et absolue, des droits fondamentaux. En dehors (et
encore) du noyau dur form par les droits intangibles reconnus explicitement comme tels 84
par l'ensemble des textes internationaux porte gnrale 85, il existe une pluralit
d'interprtations et de sensibilits diffrentes selon les cultures.
Comme l'enseignait le professeur Grard Cohen-Jonathan, il faut se convaincre que
l'universalit des droits de l'homme ne correspond aucunement un imprialisme culturel ,
et accepter que le droit international des droits de l'homme est pluriel et doit prendre en
compte le droit la diffrence, la diversit des cultures 86. Mais comment s'exprime cette
ncessaire diversit sur un internet qui fait figure de paroxysme de la mondialisation ?
Lorsque l'on voque la place qu'occupent les intermdiaires de l'internet dans la
communication mondialise et leur rle dans la protection des droits de l'homme, on ne peut
carter la question de l'universalit des droits de l'homme de celle de l'imprialisme
conomique et culturel. Internet est en effet le rgne de ce que les conomistes surnomment le
Winners-Take-All . Les leaders du march tendent en rafler trs vite une part
disproportionne, plus encore sur internet que dans l'conomie librale traditionnelle 87.
Google fournit ainsi les rponses aux recherches de 90 % des internautes dans le monde, et
mme 95 % en France88. Facebook administre le rseau social que prs d'un milliard
d'internautes utilisent chaque jour pour communiquer ensemble, et a fait l'acquisition prix
d'or de WhatsApp, une messagerie en forte croissance qui comptait moins de 500 millions
d'utilisateurs mensuels lors de son rachat dbut 2014 89, et plus de 800 millions d'utilisateurs
un an plus tard90. YouTube (proprit de Google) dlivre chaque jour 4 milliards de vidos
plus d'un milliard de spectateurs chaque mois, et 300 heures de vido sont mises en ligne
chaque minute sur YouTube 91 par les utilisateurs du monde entier. Nous pourrions ainsi
84

Droit la vie, droit de ne pas tre tortur ni de subir de traitements inhumains ou dgradants, interdiction de
l'esclavage ou de la servitude, et non-rtroactivit de la loi pnale plus dure.

85

A l'exception notable de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples.

86

Grard COHEN-JONATHAN, Universalit et singularit des droits de l'homme , Discours prononc le 25


juillet 2002 lors de la sance de clture de la 33e session denseignement de lInstitut international des droits
de lhomme, RTDH 53/2003. En ligne : <http://www.rtdh.eu/pdf/20033.pdf>, p.10.

87

V. Edouard LAUGIER, GAFTAM : 'Winner takes it all' , Le nouvel conomiste, 17 juillet 2014.
<http://www.lenouveleconomiste.fr/gaftam-winner-takes-it-all-23479/>

88

V. <http://www.blogdumoderateur.com/chiffres-google/>

89

Robert HOF, In One Chart, Here's Why Facebook Is Blowing $19 Billion On WhatsApp , Forbes, 19
fvrier
2014.
<http://www.forbes.com/sites/roberthof/2014/02/19/in-one-chart-heres-why-facebook-isblowing-19-billion-on-whatsapp/>

90

Nate RALPH, WhatsApp touts 800M monthly active users ,


<http://www.cnet.com/news/whatsapp-touts-800m-monthly-active-users/>

91

V. <http://www.youtube.com/yt/press/fr/statistics.html>

CNET,

18

avril

2015.

26

multiplier les exemples d'hgmonies d'intermdiaires de l'internet, qui obligent s'interroger


sur la verticalit de l'effet horizontal des droits fondamentaux dont ils se font ensuite les relais
l'endroit de l'ensemble des utilisateurs et des tiers placs sous leur responsabilit.
Sur les dix sites internet les plus visits au monde 92, trois sont originaires de Chine (le
moteur de recherche Baidu, la plate-forme marchande Taobao et le portail QQ.com) et tous les
trois ne sont toujours proposs pour le moment qu'exclusivement en langue chinoise, ce qui
assure une certaine cohrence entre la culture locale des droits de l'homme et les pratiques
des entreprises du pays sur internet avec videmment toutes les prcautions oratoires qu'il
convient d'ajouter concernant les droits de l'homme en Chine, en prenant garde toutefois ne
pas tomber dans la caricature occidentaliste vers laquelle peut justement conduire l'ide
d'universalit93. Les sept autres (Google, Facebook, YouTube, Yahoo, Wikipedia, Amazon et
Twitter) sont tous Amricains et proposs au contraire dans une multitude de langues
diffrentes94, ce qui favorise la globalisation de la culture amricaine des droits de l'homme
travers les politiques qu'ils appliquent leurs services.
C'est ainsi qu'en voulant respecter l'orientation sexuelle et les choix de vie familiale de
ses membres, Facebook a intgr en 2012 la possibilit pour l'ensemble de ses 1,5 milliard de
membres de se dclarer mari(e) une personne du mme sexe 95, puis a introduit en 2014 la
possibilit de dcrire son genre, non plus seulement comme homme ou femme , mais
aussi comme transsexuel ou intersexuel 96. En revanche Facebook n'offre pas aux
utilisateurs la possibilit de dclarer plusieurs conjoints ou compagnons de vie. Il n'est pas
question pour le rseau social amricain de paratre encourager ou mme reconnatre la
polygamie, mme si elle est reconnue lgalement et pratique dans une cinquantaine de pays
du monde, dont de nombreux pays africains dans lesquels Facebook est trs utilis. Le rseau
social participe ainsi la diffusion de ce que la Cour EDH avait dcrit comme le choix d'une

92

V. Classement Alexa <http://www.alexa.com/topsites>

93

V. Genevive MDEVIELLE, La difficile question de l'universalit des droits de


l'homme , Transversalits 3/2008 (N 107) , p. 69-91. <http://www.cairn.info/revue-transversalites-2008-3page-69.htm>

94

A titre d'exemples, Facebook est disponible en 92 langues, Google et YouTube en 97 langues, Twitter en 29
langues et Wikipedia propose des articles dans 280 langues.

95

Samantha MURPHY KELLY, Facebook Adds Same-Sex Marriage Icons for Couples , Mashable, 2 juillet
2012. <http://mashable.com/2012/07/02/facebook-same-sex-marriage/>

96

Pour le moment uniquement dans la version amricaine, la version francophone proposant un champ
autre pour dcrire librement son orientation sexuelle. V. Maximilien DE LESELEUC, Facebook
reconnat
les
Transsexuels
et
Intersexuels ,
Tom's
Guide,
14
fvrier
2014.
<http://www.tomsguide.fr/actualite/facebook-trans-intersexuels,40401.html>

27

socit adhrant au principe de la monogamie 97, laquelle n'est pas universelle. Le refus de
la prise en compte de la ralit polygame participe en outre la confusion entre les rgimes
discriminatoires n'autorisant que la polygynie et les rgimes libraux (certes bien plus rares)
autorisant la polygamie galit entre les sexes.
Entre autres exemples, voquons aussi le choix de YouTube d'autoriser le partage d'un
film critiquant durement l'islam et parodiant le prophte Mahomet. La plate-forme a estim
que le film qui a provoqu une vague de violences en gypte et en Libye 98 n'tait pas
contraire ses rgles d'utilisation. Elle a appliqu son bnfice la jurisprudence trs
permissive de la Cour suprme des tats-Unis concernant la libert d'expression garantie par
le premier amendement de la Constitution amricaine99, se contentant de bloquer l'accs la
vido depuis les deux pays prcits, pour des raisons beaucoup plus diplomatiques que
juridiques100. C'est bien la prminence de la libert d'expression sur le droit au respect des
convictions religieuses qui a incit YouTube appliquer cette politique, hrite de sa culture
amricaine. Sans doute sa vision de la hirarchie des droits de l'homme (en principe
inexistante mais en ralit trs prsente) aurait-elle t diffrente si la plate-forme avait t
dite depuis un pays adhrant la Charte arabe des droits de l'homme de 2004 (CArDH) 101.
Non pas que l'article 32 de cette Charte consacr la libert d'opinion et d'expression soit trs
loign de l'article 19 du PIDCP ils sont mme en ralit trs proches, mais plutt que la
culture sous-jacente la CArDH invite davantage prendre en compte le respect des
croyances dans l'ordre public ou la moralit publique sauvegarder.
Nanmoins, les tats dont le systme juridique n'a pas infus jusque dans les pratiques
des intermdiaires de l'internet ont aussi les moyens de faire respecter leur droit national, ce
qu'ils font dans les limites du rapport de force qu'ils parviennent ou non opposer.

97

CEDH, Johnston et autres c/Royaume-Uni, 18 dcembre 1986, A.112, 52.

98

V. Hlne SALLON, "L'Innocence des musulmans", le film qui a mis le feu aux poudres , Le Monde, 12
septembre 2012. <http://www.lemonde.fr/afrique/article/2012/09/12/l-innocence-des-musulmans-le-filmqui-a-mis-le-feu-aux-poudres_1758964_3212.html>

99

Celle-ci estime qu'il ne suffit pas de prouver la simple potentialit d'un risque pour l'ordre public pour
rprimer l'nonc d'une opinion, fut-ce mme un discours raciste. Il faut dmontrer l'existence d'un risque
imminent , tel que l'appel explicite commettre des crimes. V. Cour Suprme des Etats-Unis,
Brandenburg v. Ohio : 395 US 444 [1969].

100

V. YouTube bloque l'accs "L'Innocence des musulmans" dans certains pays , Le Monde, 13 septembre
2012. <http://www.lemonde.fr/technologies/article/2012/09/13/youtube-bloque-l-acces-a-l-innocence-desmusulmans-dans-plusieurs-pays_1759947_651865.html>

101

Charte arabe des droits de lhomme de 2004. <http://www.acihl.org/texts.htm?article_id=16>

28

1.3.2. Le rapport de force oppos par le droit national dans un


monde sans frontires
C'est o internet ? , demandait Grgoire Loiseau. L'enthousiaste : partout ! Le
sceptique : nulle part ! Le raliste : quelque part 102. La question est bien sr de premire
importance puisque la rponse dtermine le droit applicable et influe sur la responsabilit des
tats. Rappelons que le PIDCP leur impose de garantir les droits reconnus se trouvant sur
leur territoire et relevant de leur comptence 103, tandis que les pays signataires de la CEDH
reconnaissent toute personne relevant de leur juridiction 104 les droits et liberts dfinis
dans la Convention. On peut donc dfendre l'ide que les tats ont la responsabilit de
garantir les droits de l'homme non seulement leurs nationaux et aux trangers prsents sur
leur territoire, mais aussi aux individus qui, sur internet, utiliseraient les services fournis par
des intermdiaires de l'internet dont le sige social, un tablissement secondaire ou mme de
simples serveurs essentiels au fonctionnement du service se trouveraient placs sous leur
juridiction. Or l're de l'informatique en nuage (ou cloud computing ) dans laquelle
les donnes concernant un mme service sont sans cesse morceles, reproduites et
transportes travers des centres de donnes localiss dans une multitude de pays diffrents,
le nombre dtats susceptibles de revendiquer leur comptence pour la protection des droits
sur internet semble plus lev que jamais.
C'est pourquoi il parat aujourd'hui surraliste de relire les propos de l'un des pionniers
de la dfense des droits et liberts sur internet, qui dans une clbre Dclaration
d'indpendance du cyberespace proclamait en 1996, en s'adressant aux gouvernements des
tats : I declare the global social space we are building to be naturally independent of the
tyrannies you seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do you possess any
methods of enforcement we have true reason to fear. [] We did not invite you. You do not
know us, nor do you know our world. Cyberspace does not lie within your borders 105.
Vingt ans plus tard, que reste-t-il de cette dclaration ? Il n'est plus rare de voir des
tribunaux ordonner aux fournisseurs d'accs internet de bloquer l'accs un site accus de

102

Grgoire LOISEAU, La supra-territorialit du site internet , CCE n 11, Novembre 2013, comm. 115.

103

PIDCP, art. 21.

104

CEDH, art. 1Er.

105

John PERRY BARLOW, A Cyberspace Independence Declaration,


<https://w2.eff.org/Censorship/internet_censorship_bills/barlow_0296.declaration>

fvrier

1996.

29

porter atteinte la proprit intellectuelle106 ou d'ordonner un moteur de recherche de


drfrencer des informations portant atteinte la vie prive 107, ou encore de voir des
autorits nationales saisir des noms de domaine de sites contrefaisants 108. Les lois qui visent
apporter un encadrement juridique national sur internet sont lgion, avec par exemple prs
d'une loi par an en France depuis dix ans109. Les intermdiaires de l'internet sont loin d'avoir
l'autonomie qui a pu tre autrefois fantasme.
Dans les pays reprsentant un march important, la menace de coupure de l'accs au
service est pour les tats un moyen efficace de faire plier les intermdiaires qui, en principe,
ne sont pas sous leur juridiction. L'on a ainsi vu la plate-forme amricaine GitHub
(principalement hbergeur de codes sources de logiciels et de documents) accepter de bloquer
l'accs des Russes un document dtaillant des mthodes de suicide, aprs que les autorits
russes ont bloqu pendant plusieurs jours l'accs l'ensemble du site amricain qu'utilisaient
en Russie des dveloppeurs de logiciels. Mme si nous ne sommes pas toujours d'accord
avec les choix du gouvernement russe, nous respectons la souverainet du pays et nous
reconnaissons que les Russes peuvent avoir des sensibilits culturelles diffrentes , avait fini
par admettre GitHub110. Avant lui d'autres intermdiaires de l'internet ont galement mis en
place un filtrage gographique pour appliquer une censure diffrencie en fonction de ltat
d'origine des demandes d'accs aux informations, comme Twitter, Facebook, Google ou
YouTube. Cela permet chaque tat de faire respecter sa propre marge nationale
d'apprciation en matire de restrictions la libert d'expression, sans que celles-ci n'aient
d'impact direct sur les autres pays.
Reste cependant que les tats peinent encore parfois faire respecter sur internet leur
droit national, en particulier lorsqu'autour de la question de la collecte et du traitement des
106

V. par ex. en France, TGI de Paris, 3 me ch. 1re section, 4 dcembre 2014 <http://www.legalis.net/spip.php?
page=jurisprudence-decision&id_article=4386> ; en Italie
<http://censura.bofh.it/elenchi.html> ; en
Grande-Bretagne, Cartier, Montblanc and Richemont v BskyB, BT, TalkTalk, EE and Virgin [2014] EWHC
3354 (Ch) <http://www.pblegal.co.uk/news/13-news/163-cartier-montblanc-and-richemont-v-bskyb-bttalktalk-ee-and-virgin-2014-ewhc-3354-ch> ;
en
Espagne
<http://www.elmundo.es/tecnologia/2014/07/16/53c65dceca474155548b4588.html> ;
en
Finlande
<http://torrentfreak.com/finnish-isp-ordered-to-block-the-pirate-bay-111026/>...

107

V. par ex. TGI de Paris, ordonnance de rfr du 16 septembre 2014, M. et Mme X et M. Y / Google France.
<http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=4291>

108

V. La saisie de noms de domaine juge non contraire la libert d'expression , Le Monde, 8 aot 2011.
<http://www.lemonde.fr/technologies/article/2011/08/08/la-saisie-de-noms-de-domaine-jugee-non-contrairea-la-liberte-d-expression_1557223_651865.html>

109

Huit lois en dix ans pour encadrer le Web franais , Le Monde, 15 avril 2015.
<http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2015/04/15/sept-lois-en-dix-ans-pour-encadrer-le-webfrancais_4615841_4355770.html>

110

<https://github.com/github/roskomnadzor>

30

donnes personnelles, les enjeux commerciaux des intermdiaires de l'internet sont


directement concerns. Les marchs, les pratiques et les acteurs sont dsormais
transnationaux. Certaines des grandes entreprises les plus concernes par les problmatiques
de vie prive comptent deux fois plus d'utilisateurs que l'Europe n'a d'habitants , constatait
ainsi le Premier ministre du gouvernement franais Manuel Valls lors du discours introductif
du European Data Governance Forum organis Paris l'UNESCO, le 8 dcembre 2014. Il
faut disposer de la capacit tablir un rapport de force 111.
Au cours de ce mme discours, il ajoutait : N'ayons pas peur de faire de la
rgulation. C'est le rle des tats, de la puissance publique, au niveau national, au niveau
europen, comme au niveau mondial. Les gouvernements sont l pour rpondre aux attentes
des citoyens . Mais cette volont de rgulation des tats sur internet ne se fait pas toujours
avec la volont de protger les droits fondamentaux des citoyens, et peut mme parfois
tmoigner d'un objectif contraire...

111

Manuel VALLS, Discours inaugural de la confrence internationale Protection des donnes, innovation et
surveillance : quel cadre thique pour lEurope ? 8 dcembre 2014. <https://www.youtube.com/watch?
v=9DmkpxYrg6s>

31

DEUXIME PARTIE

DES VIOLATIONS DES DROITS


FONDAMENTAUX COMMISES PAR LES TATS
PAR L'INTERMDIAIRE D'INTERNET
voquant au sujet d'internet les principes directeurs des Nations Unies relatifs aux
entreprises et aux droits de l'homme, le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de
l'Europe a regrett que ces principes portent toujours sur lobligation faite aux pays
daccueil de lutter activement contre les violations des droits de lhomme commises par les
entreprises, et ne traitent pas en dtail de la situation inverse, dans laquelle les tats
imposent aux entreprises des exigences qui, si elles sont satisfaites, amnent ces dernires
commettre des violations du droit international en matire de droits de lhomme 112.
Le constat vaut aussi sur internet. Les tats sont en effet eux-mmes l'origine de
nombreuses violations des droits de l'homme sur internet, tout d'abord par leurs intrusions ou
leurs restrictions qui peuvent porter directement atteinte au droit au respect de la vie prive ou
la libert d'expression (2.1), mais aussi par leur passivit ou leur instrumentalisation des
intermdiaires de l'internet, qui peuvent constituer de la part des tats des atteintes indirectes
aux droits de l'homme susceptibles d'engager leur responsabilit (2.2).

2.1. Des violations directes des droits


fondamentaux commises par les tats
Que ce soit par les lgislations et rglementations qu'ils choisissent de mettre en uvre
dans le droit national, ou par des pratiques de leurs organes qui dbordent du cadre
officiellement fix, les tats sont parfois ceux qui enfreignent directement leur propre
obligation de respecter les droits de l'homme sur internet. On le voit en particulier par la
surveillance massive des communications lectroniques qui ne respecte pas le principe de
proportionnalit des restrictions ncessaires dans une socit dmocratique (2.1.1), et par des
atteintes rptes la libert d'expression et d'information (2.1.2).
112

Conseil de l'Europe, Commissaire aux droits de l'homme, La prminence du droit sur l'internet et dans le
monde
numrique
en
gnral ,
8
dcembre
2014,
CommDH/IssuePaper(2014)1.
<https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH/IssuePaper(2014)1&Language=lanFrench>

32

2.1.1. L'atteinte la vie prive par la surveillance massive des


communications
a. Le principe du secret de la correspondance

Le droit des individus au secret des correspondances mises par des moyens de
tlcommunication a t reconnu par les tats comme droit autonome bien avant l'laboration
des premiers instruments internationaux de protection des droits de l'homme. Ds la
Convention tlgraphique de Paris de 1865 qui donnait naissance ce qui allait devenir en
1932 l'Union Internationale des Tlcommunications (UIT), une disposition imposait dj que
les dix-neuf parties contractantes s'engagent prendre toutes les dispositions ncessaires
pour assurer le secret des correspondances 113. Cette garantie avait t comprise trs tt
comme un corollaire indispensable d'un autre principe fondamental, celui de la libert de
correspondance, car sans protection de la confidentialit des messages changs, les individus
et les entreprises auraient montr bien plus d'hsitation utiliser un moyen de communication
qui ne prsentait pas la scurit apporte par le cachet d'une enveloppe.
Dans les textes relatifs aux droits de l'homme, le droit au secret des correspondances
est explicitement couvert par les dispositions relatives au droit la vie prive. Au niveau
universel, l'article 12 de la DUDH affirme ainsi que nul ne sera l'objet d'immixtions
arbitraires dans sa vie prive, son domicile ou sa correspondance , ce qui est repris dans des
termes quasi identiques par l'article 171 du PIDCP. A l'chelle rgionale, le secret des
correspondances est un principe rappel par l'article 81 de la CEDH 114, l'article 112 de la
CADH115, et l'article 21a de la CArDH116. En Europe, la Cour EDH a eu l'occasion de
prciser que le principe s'appliquait toutes les tlcommunications quelles que soient les
technologies employes, qu'il s'agisse du tlphone 117 ou de courriers lectroniques et
journaux de connexions des sites internet118.
113

Convention tlgraphique internationale de Paris (1865), art. 5. <http://www.itu.int/dms_pub/itus/oth/02/01/S02010000014002PDFF.pdf>

114

CEDH, art.81 : Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale,de son domicile et de sa
correspondance .

115

CADH, art. 112 : Nul ne peut tre l'objet d'ingrences arbitraires ou abusives dans sa vie prive, dans la
vie de sa famille, dans son domicile ou sa correspondance, ni d'attaques illgales son honneur et sa
rputation .

116

CArDH, art. 21a : Nul ne fera l'objet d'immixtion arbitraire ou illgale dans sa vie prive, sa famille, son
domicile ou sa correspondance, ni d'atteinte son honneur ou sa rputation .

117

V. Cour EDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne (req. n 5029/71), 41.

118

V. Cour EDH, 3 juillet 2007, Copland c. Royaume-Uni (req. n62617/00), 41-43.

33

Bien sr, le secret de la correspondance n'est cependant pas un droit absolu.


Aujourd'hui la Constitution de l'UIT prcise en son article 37 que les tats membres de
l'organisation se rservent le droit de communiquer ces correspondances aux autorits
comptentes, afin d'assurer l'application de leur lgislation nationale ou l'excution des
conventions internationales auxquelles ils sont parties , ce qui est trs vaste. S'il pose le
principe du secret des correspondances, le PIDCP n'interdit que les immixtions arbitraires
ou illgales , ce qui autorise a contrario les immixtions prvues par la loi. C'est galement le
cas de la CEDH qui permet par son article 82 une ingrence d'une autorit publique []
pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans
une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au
bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions
pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts
d'autrui . L aussi le champ des drogations est tellement large que l'on se demandait bien
quelle borne le lgislateur pouvait rencontrer dans ses vellits d'accrotre les pouvoirs
d'coutes policires.
C'est ce qui a incit la Cour EDH vrifier que les ingrences prvues par la loi
l'taient de faon accessible et prvisible, avec des rgles prcises et dtailles, et que le
dispositif lgal tait effectivement ncessaire dans une socit dmocratique 119. La Cour a
donc sanctionn la France en 1990 pour violation de l'article 8 suite la mise sur coute de
deux individus, qui n'avaient pas joui du degr minimal de protection voulu par la
prminence du droit dans une socit dmocratique . Suite ces deux condamnations
prononces le mme jour l'unanimit des juges120, la France adopta rapidement la loi du 10
juillet 1991 sur les coutes tlphoniques pour mieux les encadrer, notamment avec un
systme de contrle par une autorit administrative indpendante121, qui fut cette fois-ci valid
par la justice europenne. Mais celle-ci observe toujours avec beaucoup de prudence les mises
sous surveillance, qu'il s'agisse d'coutes tlphoniques ou de collecte de donnes sur des
moyens de communication modernes.
Caractristique de ltat policier, le pouvoir de surveiller en secret les citoyens nest
tolrable daprs la Convention que dans la mesure strictement ncessaire la sauvegarde
des institutions dmocratiques , avait prvenu ds 1978 la Cour EDH, consciente du
119

V. par ex. Cour EDH, 24 aot 1998, Lambert c. France (88/1997/872/1084), 23-28.

120

Cour EDH, 24 avril 1990, Kruslin c. France (req. n11801/85) et Huvig c. France (req. n11105/84).

121

V. Roger ERRERA, Les origines de la loi franaise du 10 juillet 1991 sur les coutes tlphoniques ,
RTDH 55/2003, pp.851-870. <http://www.rtdh.eu/pdf/2003851.pdf>

34

danger [] de saper, voire de dtruire, la dmocratie au motif de la dfendre 122. Or c'est


toute la question pose ces dernires annes par les systmes de mises sous surveillance
massive.
b. Des atteintes disproportionnes au secret des correspondances sur internet

Pour dfendre ce qu'ils estiment tre l'intrt national, les tats peuvent avoir
tendance, soit dissimuler l'tendue de pratiques illicites d'atteinte au secret des
correspondances ce qu'ont confirm les rvlations de l'ancien agent amricain de la
National Security Agency (NSA) Edward Snowden 123, soit les passer la blanchisserie
d'une pseudo-lgalisation par des mesures de droit national ou mme rgional qui ne sont
pourtant pas toujours conformes aux droits de l'homme 124. C'est ainsi que dans son arrt
Digital Rights Ireland d'avril 2014, la Cour de justice de l'Union europenne (CJUE) s'est
fonde sur les articles 7 (relatif au respect de la vie prive et familiale) et 8 (relatif la
protection des donnes personnelles) de la Charte des droits fondamentaux de l'Union
europenne (CDFUE) pour conclure la nullit d'une directive europenne de 2006 125. Celleci faisait obligation aux tats membres de contraindre les FAI et les oprateurs tlphoniques
conserver toutes les donnes de connexion et celles relatives aux communications de leurs
clients pour une dure minimale de six mois et maximale de deux ans compter de la date
de la communication 126. La Cour a jug que l'obligation que ces donnes soient conserves
pour tre accessibles aux autorits judiciaires ou administratives tait une ingrence
particulirement grave dans les droits fondamentaux de la qualit-totalit de la population
europenne 127. Elle note que mme si le contenu des correspondances n'est pas conserv, les
mtadonnes 128 conserves prises dans leur ensemble, sont susceptibles de permettre de
tirer des conclusions trs prcises concernant la vie prive des personnes dont les donnes
122

V. Klass et autres c. Allemagne, op.cit. note 117, 42 et 49.

123

Pour une vue dtaille des rvlations sur l'ampleur des programmes de surveillance amricains et europens
et de leurs implications juridiques, V. Pieter OMTZIGT, Les oprations de surveillance massive , Rapport
de la commission des questions juridiques et des droits de l'homme, Assemble parlementaire du Conseil de
l'Europe, 18 mars 2015, Doc. 13734. <http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-fr.asp?
fileid=21583&lang=fr>

124

V. Philippe HAYEZ, L'effet Snowden , Le Dbat 4/2014 (n181), p. 93-102.

125

La directive 2006/24/CE du Parlement europen et du Conseil, du 15 mars 2006, sur la conservation de


donnes gnres ou traites dans le cadre de la fourniture de services de communications lectroniques
accessibles au public ou de rseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE.

126

Ibid. art.6.

127

CJUE,
grande
ch.,
8
avril
2014,
Digital
Rights
Ireland
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642>

128

C'est--dire les donnes de contexte telles que les numros de tlphone appels ou appelants, la dure des
appels, les adresses IP utilises pour se connecter, le type de terminal utilis, la golocalisation des antennesrelais accroches par un tlphone mobile, etc.

c.

Irlande,

56.

35

ont t conserves, telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de sjour
permanents ou temporaires, les dplacements journaliers ou autres, les activits exerces, les
relations sociales de ces personnes et les milieux sociaux frquents par celles-ci . En
consquence, plusieurs tats europens qui avaient transpos la directive invalide ont rvis
leur propre droit national, pour rduire les dures de conservation imposes ou ne plus
imposer du tout la conservation des donnes129.
Souvent perues comme une ncessit par les autorits publiques dans leurs stratgies
de lutte contre le terrorisme, les politiques de surveillance massive permises par les nouvelles
technologies de communication ont pourtant une grande incidence ngative sur nombre de
droits fondamentaux. L'Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe l'a rappel
rcemment au moment-mme o les dputs franais examinaient un projet de loi trs
controvers sur le renseignement, devant mettre jour la loi de 1991. Les oprations de
surveillance rvles jusquici mettent en danger les droits de lhomme fondamentaux,
notamment le droit au respect de la vie prive (article 8 de la Convention europenne des
droits de lhomme (STE n5)), le droit la libert dinformation et dexpression (article 10),
ainsi que le droit un procs quitable (article 6) et le droit la libert de religion (article
9) , a prvenu l'Assemble130.
Dans un rapport sur le droit la vie prive l're du numrique publi l't 2014, le
Haut-Commissariat aux droits de l'homme des Nations Unies avait aussi dnonc le recours
la surveillance massive comme tant une dangereuse habitude plutt qu'une mesure
exceptionnelle 131. La Haut-Commissaire Navi Pillai y dcrivait une contrainte de fait sur
les entreprises du secteur priv pour qu'elles fournissent un accs global aux informations et
aux donnes lies des particuliers, sans leur consentement et sans qu'ils en aient
connaissance , et rappelait que toute loi autorisant des mises sous surveillance devait tre
suffisamment accessible, claire et prcise pour qu'un individu puisse s'y rfrer pour
vrifier qui est autoris pratiquer la surveillance des donnes et en quelles
circonstances 132.
129

L'Irlande, l'Autriche, la Bulgarie, la Roumanie, la Slovaquie, la Slovnie et les Pays-Bas. V. Quadrature du


Net, Surveillance : la conservation gnralise des donnes remise en cause partout en Europe , 12 mars
2015. <https://www.laquadrature.net/fr/conservation-des-donnees-la-retention-generalisee-remise-en-causepartout-en-europe>

130

Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe, Rsolution 2045 (2015) sur les oprations de
surveillance
massive ,
4.
<http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?
fileid=21692&lang=fr>

131

The right to privacy in the digital age , Report of the Office of the United Nations High Commissioner for
Human Rights, 30 juin 2014, A/HRC/27/37, 3.

132

Ibid. 23.

36

Il ne suffit pas que les mesures soient cibles pour trouver certaines aiguilles dans
une botte de foin; ce quil convient dexaminer, cest leur impact sur la botte de foin, au
regard du risque de prjudice, cest--dire dterminer si la mesure est ncessaire et
proportionne 133, rsumait-elle.
Concernant l'effet sur la botte de foin de la recherche de l'aiguille, la Rapporteuse
spciale sur la libert dexpression auprs de la Commission interamricaine des droits de
lhomme, Catalina Botero, avait parfaitement dcrit le lien entre atteinte au secret des
corresponsdances et fragilisation du droit la libert d'expression, lors d'une runion-dbat du
Conseil des droits de l'homme. Elle a en effet expliqu que l'impact pouvait tre soit direct,
quand ce droit ne pouvait tre exerc anonymement cause dune surveillance, soit indirect,
quand la simple existence de mcanismes de surveillance pouvait avoir un effet paralysant,
inspirer la crainte et inhiber les personnes concernes en les contraignant la prudence dans
leurs dires et leurs agissements 134.
A cet gard, on peut observer avec beaucoup de circonspection voire d'inquitude le
projet de loi relatif au renseignement prsent par le gouvernement franais, tel que rdig
dans la version renvoye au Snat au moment o nous rdigeons ces lignes. Il n'est en effet
pas certain que la France ait bien pris toute la mesure de la rsolution 68/167 de l'Assemble
gnrale des Nations Unies, qui appelait les tats revoir leurs procdures, leurs pratiques
et leur lgislation relatives la surveillance et linterception des communications, et la
collecte de donnes personnelles, notamment grande chelle, afin de dfendre le droit la
vie prive en veillant respecter pleinement toutes leurs obligations au regard du droit
international 135. Entre autres dispositions contestes, l'Assemble nationale a adopt un
article qui prvoit que pour les besoins de la prvention du terrorisme, le Premier ministre
peut ordonner aux FAI et aux hbergeurs d'installer sur leurs rseaux un dispositif destin
dtecter une menace terroriste sur la base de traitements automatiss 136. Concrtement il
s'agira d'algorithmes dont le degr de sophistication pourrait un jour conduire parler d'une
intelligence artificielle , qui auront pour mission d'observer le comportement des
133

Ibid. 25.

134

Rsum de la runion-dbat du Conseil des droits de lhomme sur le droit la vie prive lre du
numrique , Rapport du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de lhomme, 19 dcembre 2014,
A/HRC/28/39, 21.
<http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session28/Pages/ListReports.aspx>

135

Rsolution de l'Assemble gnrale des Nations Unies du 18 dcembre 2013 sur le droit la vie prive dans
l're
numrique,
A/RES/68/167,
4c.
<http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?
symbol=A/RES/68/167&referer=/english/&Lang=F>

136

Projet de loi sur le renseignement (texte rsultant des dlibrations de l'Assemble nationale l'issue de la
sance du 16 avril 1015), art.2 al.14. <http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta-pdf/2697-p.pdf>

37

internautes et de signaler aux services de renseignement les individus suspects de desseins


terroristes. On sait quels sont leurs comportements et on sait, par consquent que, par la
mobilisation de techniques cibles, il est possible de prvenir leurs actes en regardant sur
internet la manire dont ils se comportent , avait expliqu le ministre de l'Intrieur lors des
dbats parlementaires137. Or le dispositif parat pardonnez l'euphmisme bien peu
compatible avec la jurisprudence de Cour EDH138. En outre il sera classifi pour des raisons
videntes d'efficacit, et ce secret nourrira la crainte de ceux qui sans avoir pourtant la
moindre intention terroriste, pourraient renoncer des pratiques d'accs ou d'changes
d'informations dans leurs activits en ligne, par simple hypothse et peur irrationnelle que
celles-ci n'attirent sur eux l'attention.
Ce serait alors une autre forme d'atteinte la libert d'expression sur internet, dont les
tats mme dmocratiques sont hlas de plus en plus coutumiers.

2.1.2. L'atteinte la libert d'expression et d'information sur


internet par la censure tatique
a. Le principe de la libert d'expression et d'information appliqu internet

Ds sa premire session en 1946, l'Assemble gnrale des Nations Unies a adopt une
rsolution qui stipulait que la libert de l'information est un droit fondamental de l'homme
et la pierre de touche de toutes les liberts la dfense desquelles se consacrent les Nations
137

Assemble nationale, XIVe lgislature, Session ordinaire de 2014-2015, Compte rendu intgral, Premire
sance du lundi 13 avril 2015. <http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2014-2015/20150212.asp>

138

Au moins trois arrts mritent l'attention cet gard. Tout d'abord dans l'affaire Klaas c. Allemagne, la Cour
EDH n'avait jug conforme l'article 82 la loi de l'Allemagne de l'ouest sur les coutes administratives
qu'aprs avoir constat que celle-ci nautorise pas une surveillance dite exploratoire ou gnrale
notamment parce que la surveillance ne concerne que le suspect lui-mme ou les personnes prsumes
avoir des contacts avec lui (op.cit. note 117, 51). Le dispositif de la loi franaise projete est au contraire
exploratoire par nature. Ensuite, dans l'affaire Kruslin c. France qui a dtermin le canevas suivre pour
toute lgislation sur le sujet, la Cour EDH a impos de fixer une dure limite renouvelable aux coutes,
pour que l'atteinte la vie prive cesse lorsqu'elle n'apporte plus aucun lment intressant la procdure. Une
dure de 4 mois est certes prvue par le projet de loi franais, mais elle n'a gure de sens s'agissant d'un
dispositif sans cible prdtermine. Le renouvellement devrait tre automatique tant qu'au moins quelques
suspects sont dcouverts par la surveillance largie. Dans un sursaut de bon sens le gouvernement n'avait
d'ailleurs pas jug utile de prvoir un tel dlai dans le texte initial soumis l'Assemble ( V. Kruslin c.
France, req. N11801/85, 24 avril 1990, 35). Enfin dans l'affaire Malone c. Royaume-Uni, la Cour a
rappel l'exigence de prvisibilit de toute loi sur les coutes, en demandant qu'elle use de termes assez
clairs pour indiquer tous de manire suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle
habilite la puissance publique oprer pareille atteinte secrte, et virtuellement dangereuse, au droit au
respect de la vie prive et de la correspondance . Un lecteur optimiste du projet de loi peut douter que
dtecter une menace terroriste sur la base de traitements automatiss soit d'une grande prvisibilit (V.
Malone c. Royaume-Uni, req. N8691/79, 2 aot 1984, 67), en tout cas pas davantage que la loi epsagnole
condamne par la Cour EDH dans l'affaire Bugallo c. Espagne (req. N58496, 18 fvrier 2003).

38

Unies 139. Elle implique le droit de recueillir, de transmettre et de publier les nouvelles en
tous lieux et sans entraves . C'est un principe essentiel pour la paix et donc pour la garantie
du respect des droits de l'homme, car la comprhension et la collaboration entre les pays
sont impossibles sans une opinion mondiale saine et vigilante, ce qui exige une entire libert
de l'information 140.
Le droit international des tlcommunications relaie cette exigence lorsqu'il fait
interdiction aux tats de brouiller de faon prjudiciable les radiocommunications 141, non
seulement pour des impratifs de scurit civile ou militaire, mais aussi pour garantir la libert
d'information essentielle la paix. Philippe Achilleas nous rappelle que le brouillage
intentionnel des programmes de radiodiffusion a toujours fait partie des relations
internationales et qu'il est une pratique couramment admise en priode de conflit arm,
utilise pour empcher la rception des programmes de propagande trangre 142. Mais
l'ONU ayant mis la guerre hors-la-loi, il n'y a plus lieu d'admettre le brouillage des
tlcommunications. Le Rglement des radiocommunications impose donc aux tats de
s'abstenir de toute interfrence et de protger les missions en prenant les mesures ncessaires
lorsqu'ils ont connaissance d'un brouillage induit par une station relevant de leur juridiction 143,
ce qui a permis l'UIT d'exhorter l'Iran poursuivre son effort pour localiser la source de
l'interfrence et l'liminer lorsque l'oprateur Eutelsat s'est plaint d'un brouillage qui
affectait la BBC Persian, Voice Of America, Radio Free Europe/Radio Liberty, et la fourniture
d'accs internet par satellite144.
L'ONU a ralis la jointure entre les droits de l'homme et le droit international des
tlcommunications en adoptant en 1950 une rsolution qui, citant cte cte l'interdiction du
brouillage impose par la Convention Internationale des Tlcommunications et la libert
d'expression affirme dans la Dclaration universelle des droits de l'homme, a condamn[]
139

Rsolution 59(I) de l'Assemble gnrale des Nations Unies, 14 dcembre 1946, Convocation d'une
Confrence
internationale
sur
la
libert
de
l'information .
<
http://www.un.org/french/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/59%28I%29&Lang=F>

140

Idem.

141

Le n1.169 du Rglement des radiocommunications dfinit le brouillage prjudiciable comme tant un


brouillage qui compromet le fonctionnement d'un service de radionavigation ou d'autres services de
scurit ou qui dgrade srieusement, interrompt de faon rpte ou empche le fonctionnement d'un
service de radiocommunication utilis conformment au rglement des radicommunications .

142

Philippe ACHILLEAS, Droit international des tlcommunications (communications lectroniques) ,


JurisClasseur Communication, Fasc. 7350, 1er dcembre 2013, 51.

143

Rglement des radiocommunications, n15.21.

144

REUTERS, L'UIT somme l'Iran de cesser de brouiller


<http://fr.reuters.com/article/frEuroRpt/idFRLDE62P0XI20100326>

Eutelsat ,

26

mars

2010.

39

les mesures de cette nature en tant que ngation du droit de toute personne tre pleinement
informe eu gard aux nouvelles, opinions, et ides, sans considrations de frontires 145.
Cela vaut aussi lorsque le brouillage affecte internet, en particulier lorsqu'il s'agit de coupures
totales de l'accs internet dont nous avons dj vu qu'elles constituaient une violation des
droits de l'homme146.
Dans le droit international, le droit l'information est garanti en tant que composante
ou corollaire de la libert d'expression. L'article 19 du PIDCP dispose ainsi que toute
personne a droit la libert d'expression; ce droit comprend la libert de rechercher, de
recevoir et de rpandre des informations et des ides de toute espce, sans considration de
frontires, sous une forme orale, crite, imprime ou artistique, ou par tout autre moyen de
son choix . La CEDH (art. 10) utilise sensiblement les mmes termes, tout comme la Charte
europenne (art. 11) et la Convention amricaine (art. 13). La Charte arabe (art. 32) et la
Charte africaine (art. 9) prsentent quant elles le droit l'information et la libert
d'expression comme deux droits autonomes, mais ils restent associs au sein d'un mme
article.
Cependant tout comme le droit la vie prive tudi prcdemment, le droit la
libert d'expression et donc le droit l'information ne sont pas des droits absolus. A
l'exception de la Charte africaine qui formellement ne prvoit aucune restriction possible pour
le droit l'information (mais qui en autorise pour le droit d'exprimer et de diffuser ses
opinions, ce qui revient sensiblement au mme), et de la DUDH qui n'a pas de porte
juridiquement contraignante, tous les textes internationaux relatifs aux droits de l'homme
ouvrent grand la porte aux restrictions la libert d'expression et d'information, aprs avoir
affirm le principe de son respect. Le PIDCP permet ainsi aux tats de soumettre ces liberts
des restrictions fixes par la loi et ncessaires au respect des droits ou de la rputation
d'autrui, ou la sauvegarde de la scurit nationale, de l'ordre public, de la sant ou de la
moralit publique147.
Ces amnagements du principe ne sont toutefois pas un blanc-seing qui permettrait
aux tats d'appliquer volont d'importantes restrictions au droit de s'exprimer et de
s'informer, notamment sur internet.
145

Rsolution 424(V) de l'Assemble gnrale des Nations Unies, Freedom of expression : interference with
radio
signals ,
14
dcembre
1950.
<http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?
OpenAgent&DS=A/RES/424(V)&Lang=E&Area=RESOLUTION>

146

V. supra, section 1.1.1, p14.

147

V. PIDCP, art. 193.

40

Le Comit des droits de l'homme de l'ONU a ainsi fait observer que toute restriction
impose au fonctionnement des sites Web, des blogs et de tout autre systme de diffusion de
linformation par le biais de lInternet, de moyens lectroniques ou autres, y compris les
systmes dappui connexes ces moyens de communication, comme les fournisseurs daccs
Internet ou les moteurs de recherche, nest licite que dans la mesure o elle est compatible
avec l'article 193 du PIDCP 148. En tout tat de cause, ajoutait-il, les restrictions licites
devraient dune manire gnrale viser un contenu spcifique; les interdictions gnrales de
fonctionnement frappant certains sites et systmes ne sont pas compatibles avec le
paragraphe 3 149. De mme, interdire un site ou un systme de diffusion de
linformation de publier un contenu uniquement au motif quil peut tre critique lgard du
gouvernement ou du systme politique et social pous par le gouvernement est tout aussi
incompatible avec le paragraphe 3 150.
b. Des restrictions abusives imposes par les tats la libert d'expression et d'information sur
internet

La compatibilit des restrictions imposes l'accs internet avec l'article 193 du


PIDCP fait donc partie des points rgulirement vrifis par le Comit des droits de l'homme
lors de l'Examen priodique universel (EPU). C'est ainsi qu' l'occasion du premier EPU
concernant lgypte, la Sude a demand en 2010 au pays alors dirig par Hosni Moubarak de
prendre les mesures pour veiller ce que les droits de lhomme puissent aussi tre exercs
sur lInternet et de librer immdiatement toute personne dtenue ou emprisonne pour
avoir exerc son droit la libert dexpression sur lInternet 151. Quatre ans plus tard,
lgypte qui avait coup totalement l'accs internet lors de la rvolution 152 fit remarquer lors
de son nouvel EPU post-Moubarak que la Constitution et les lois nimposaient pas de
restrictions laccs des blogueurs ou du public Internet 153. De mme l'occasion de
148

Nations unies, Comit des droits de l'homme, Observation gnrale n 34 Article 19 : Liberts
d'opinion
et
d'expression ,
CCPR/C/GC/34,
21
juillet
2011,
34.
<http://ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_fr.doc>

149

Idem.

150

Idem.

151

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Rapport du groupe de travail sur l'Examen priodique
universel gypte , A/HRC/14/17, 26 mars 2010. <http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?
Open&DS=A/HRC/14/17&Lang=F>

152

V. Tristan VEY, L'Egypte coupe tous les accs Internet , Le Figaro, 28 janvier 2011.
<http://www.lefigaro.fr/international/2011/01/28/01003-20110128ARTFIG00505-l-egypte-coupe-tous-lesacces-a-internet.php>

153

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Rapport du groupe de travail sur l'Examen priodique
universel gypte , A/HRC/28/16, 24 dcembre 2014. <http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?
Open&DS=A/HRC/28/16&Lang=F>

41

l'EPU de la Tunisie ralis en 2012, le nouveau rgime a tenu signaler aux Nations unies que
la censure de l'Internet avait galement t leve, un choix irrversible dict notamment par
le rle des mdias lectroniques dans la rvolution tunisienne 154. Bien d'autres pays ont eu
recours (ou ont encore recours) avec des fortunes diverses la coupure l'chelle nationale ou
locale d'internet lors de soulvements de leur population, tels la Syrie 155, la Libye156, le
Barhen157, la Chine158, ou plus rcemment, la Rpublique Dmocratique du Congo159.
La technique d'atteinte au droit d'accder internet est parfois plus subtile. Plutt que
d'interdire toute communication en ligne, ce qui paralyse aussi l'conomie du pays, certains
gouvernements comme la Syrie ou l'Iran agissent sur le niveau de bande passante disponible,
pour limiter la vitesse de l'accs et donc la capacit envoyer notamment des vidos de
tmoignage, lors de priodes de crise.
Beaucoup plus souvent, les violations du droit la libert d'information sur internet se
traduisent par des restrictions cibles, et nanmoins trs discutables au regard des droits de
l'homme. Les exemples seraient ici bien trop nombreux pour approcher l'exhaustivit. Dans
un rapport publi en 2012, Reporters Sans Frontires (RSF) avait identifi douze pays
ennemis d'internet et quatorze sous surveillance 160, en raison principalement de
mesures de blocage ou de filtrage de l'information. Citons simplement l'exemple le plus
clbre, le Grand pare-feu de Chine , qui fait l'objet d'une vigilance importante de la part
de l'ONG GreatFire.org161. Le systme de filtrage et de surveillance chinois, lun des plus
aboutis au monde, a t utilis pour viter tout risque de contagion des mouvements de
contestation, notamment en retirant la majeure partie des rfrences au Printemps arabe et
154

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Rapport du groupe de travail sur l'Examen priodique
universel Tunisie , A/HRC/21/5, 9 juillet 2012, 87. <http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?
Open&DS=A/HRC/21/5&Lang=F>

155

V. Internet Coup en Syrie , L'Expansion, 3 juin 2011. <http://lexpansion.lexpress.fr/high-tech/internetcoupe-en-syrie_1441930.html>

156

V.
Internet
coup
en
Libye ,
Le
Monde,
4
mars
2011.
<http://www.lemonde.fr/technologies/article/2011/03/04/internet-coupe-en-libye_1488285_651865.html>

157

V. Autour du Bahren d'accentuer le filtrage d'Internet , Numerama, 18 fvrier


<http://www.numerama.com/magazine/18111-au-tour-du-bahreiumln-d-accentuer-le-filtrage-dinternet.html>

158

V. RSF, Le Tibet toujours plus coup du reste du monde , 1er mars 2012. <http://fr.rsf.org/chine-le-tibetcoupe-du-reste-du-monde-23-02-2012,41927.html>

159

V. RDC : Internet coup Kinshasa sur ordre du pouvoir , Le Monde, 20 janvier 2015.
<http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/01/20/rdc-internet-coupe-a-kinshasa-sur-ordre-dupouvoir_4559720_4408996.html>

160

RSF,
Les
ennemis
d'Internet

Rapport
<http://fr.rsf.org/IMG/pdf/rapport_ennemis_internet_2012.pdf>

161

<http://en.greatfire.org>

2012,

12

mars

2012,

2011.

73p.

42

aux mouvements Occupy Wall Street de lInternet chinois , constatait RSF dans son rapport.
Des blogs et microblogs ont t ferms, des mots cls comme jasmin ou gypte ont t
interdits. Il est impossible de combiner le mot occuper suivi dune ville chinoise (ex :
Occupy Beijing ( ) pour effectuer une recherche web . Nombreux sont les pays
bloquer durablement l'accs des sites internet populaires comme YouTube, Facebook ou
Twitter, largement utiliss travers le monde pour diffuser des informations, l'image de la
Chine, l'Iran, le Vietnam, le Pakistan, la Core du Nord, ou l'Erytrhe. Parfois la leve d'un
blocage est un simple leurre, comme en Syrie o la censure de Facebook a t abandonne
au profit d'un espionnage des communications prives de ceux qui s'y connectent162.
Le blocage de sites internet peut aussi avoir des objectifs insouponns. Ainsi la
Rpublique de Nauru, tablie dans une petite le d'Ocanie, a dcid de bloquer l'accs
Facebook et plusieurs autres sites internet, officiellement pour empcher la diffusion de
contenus

pdopornographiques,

pourtant

rarissimes

sur

la

plateforme

amricaine.

Officieusement, il s'agirait selon l'opposition de priver les quelques milliers d'habitants de


l'accs des informations indpendantes en l'absence de journal local, en particulier
concernant les possibilits d'migration en Australie163.
Des pays adhrant la Convention europenne des droits de l'homme se prtent aussi
la censure d'internet. La Cour EDH a par exemple sanctionn comme tant une ingrence
illicite d'autorits publiques dans le droit la libert d'expression le blocage par la Turquie
d'un site internet (Google Sites) qui hbergeait lui-mme de nombreux sites internet de tiers.
Leffet limit de la restriction litigieuse namoindrit pas son importance, dautant que
lInternet est aujourdhui devenu lun des principaux moyens dexercice par les individus de
leur droit la libert dexpression et dinformation , a expliqu la Cour164.
Mais mme au sein de l'Union europenne, la censure partielle d'internet est de mise.
Y compris en France, qui a le triste privilge d'tre le seul pays europen dsign par RSF
parmi les pays sous surveillance165. A titre d'illustration, la France a adopt sans contrle
constitutionnel en novembre 2014 une loi contre le terrorisme 166 qui autorise l'autorit
162

V. Peter ECKSERSLEY, A Syrian Man-In-The-Middle Attack against Facebook , Electronic Frontier


Foundation, 5 mai 2011. <https://www.eff.org/deeplinks/2011/05/syrian-man-middle-against-facebook>

163

V. Paul FARRELL, Nauru says Facebook block a 'temporary restriction' to keep public safe from 'sexual
perverts' , The Guardian, 11 mai 2015. <http://www.theguardian.com/weather/2015/may/11/facebookblock-in-nauru-a-temporary-restriction-says-government>

164

Cour EDH, Ahmet Yildirim c. Turquie, op.cit. note 34, 54.

165

Op.cit. note 160, p.50.

166

Loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforant les dispositions relatives la lutte contre le terrorisme.

43

administrative notifier aux FAI une liste de sites internet tablie par elle-mme, accuss de
faire publiquement l'apologie du terrorisme ou de provoquer directement la commission
d'actes de terrorisme. Les FAI ont alors l'obligation d' empcher sans dlai l'accs ces
adresses 167, et les moteurs de recherche ont l'obligation de les drfrencer. Le public n'a
plus la possibilit ni de consulter ces sites dont la qualification pnale (qui peut servir des
intrts politiques) n'est pas vrifie par un juge, ni mme la possibilit de savoir qu'ils
existent. Or les premires mises en application de ce pouvoir de censure ne sont pas sans
poser questions168.
Les tats totalitaires n'ont donc pas le monopole de la violation de la libert de
recevoir ou de communiquer des informations sur internet. Les dmocraties occidentales
tendent aussi restreindre le droit pour les citoyens d'exprimer librement leurs opinions. Mais
elle le font souvent de faon plus indirecte, en instrumentalisant la position cl des
intermdiaires de l'internet.

2.2. Des violations indirectes des droits


fondamentaux par l'instrumentalisation des
intermdiaires de l'internet
Les atteintes aux droits de l'homme sur internet par les tats ne sont pas toujours le
rsultat d'une action directe des administrations, mais peuvent aussi rsulter de l'inaction
complice d'un tat face aux violations commises par des acteurs privs (2.2.1), voire tre
provoques par eux par une forme d'instrumentalisation et de dlgation du pouvoir judiciaire
et lgislatif aux intermdiaires de l'internet (2.2.2).

2.2.1. L'ingrence passive des tats devant des violations de droits


fondamentaux par des intermdiaires de l'internet
a l'obligation des tats de prendre des mesures actives pour protger les droits de l'homme

Les tats n'ont pas seulement l'obligation ngative de s'abstenir de porter atteinte aux
droits garantis par les textes internationaux en matire de droit de l'homme, mais aussi
167

Ibid., art.12.

168

V. Moi, censur par la France pour mes opinions politiques , Numerama.com, 18 mars 2015.
<http://www.numerama.com/magazine/32516-moi-censure-par-la-france-pour-mes-opinionspolitiques.html>

44

l'obligation positive de prendre des mesures concrtes pour promouvoir le respect des droits,
que ce soit dans leurs propres actions ou dans celle des tiers. Lorsqu'ils en sont signataires, ce
qui est le cas d'une trs grande majorit des pays du monde, les tats s'engagent respecter
et garantir tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur comptence
les droits reconnus par le PIDCP169. Le Comit des droits de l'homme prvient cet gard
que si ltat sabstient de prendre des mesures appropries ou dexercer la diligence
ncessaire pour prvenir et punir [des] actes [violant les droits de l'homme] commis par des
personnes prives, physiques ou morales, enquter leur sujet ou rparer le prjudice qui en
rsulte, [] lesdits actes sont imputables ltat partie concern 170.
Au niveau rgional aussi, mme si la Cour EDH se refuse laborer une thorie
gnrale des obligations positives de nature dcouler de la Convention 171, ses arrts sont
dsormais innombrables qui dcouvrent dans la CEDH une obligation positive des tats
d' adopter des mesures raisonnables et adquates pour protger les droits de lindividu 172.
Comme la Cour l'avait indique dans son arrt Airey, l'excution d'un engagement assum
en vertu de la Convention appelle parfois des mesures positives de ltat et donc celui-ci
ne saurait se borner demeurer passif 173.
Ltat qui s'abstiendrait de prendre les mesures adquates pour protger les droits
reconnus l'individu risque donc d'tre accus d'une forme d' abstention coupable ou,
pour reprendre l'expression de Frdric Sudre, d' ingrence passive 174. Celle-ci peut
parfois rsulter d'une dfaillance du systme de droit interne telle qu'elle a rendu possible
ou tolr la violation par un particulier, ou un groupe de particuliers, d'un droit protg par
la Convention 175. Comme l'avait jug la Cour interamricaine des droits de l'homme (Cour
IADH), un tel comportement passif face des violations des droits fondamentaux peut

169

PIDCP, art. 2.

170

Nations Unies, Comit des droits de l'homme, Observation gnrale N31, La nature de lobligation
juridique gnrale impose aux tats parties au Pacte , HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), 8.
<http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/french/f-gencom31.html>

171

Cour EDH, 21 juin 1988, Plattform "rzte fr das Leben" c. Autriche (req. n10126/82), 31.

172

Cour EDH, 9 dcembre 1994, Lpez Ostra c. Espagne (req. N16798/90), 51. Pour un aperu de la grande
richesse de la jurisprudence europenne en matire d'obligations positives des tats, V. Frdric SUDRE, La
porte des obligations positives in Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de l'homme,
Thmis Droit, PUF, 7e d., 2015, pp.23-29.

173

Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande (req. N6289/73), 25.

174

V. Frdric SUDRE, Les ''obligations positives'' dans la jurisprudence europenne des droits de l'homme ,
RTDH, n1995/23, 14, p.369. <http://www.rtdh.eu/pdf/1995363.pdf>

175

Idem., p.372.

45

conduire la responsabilit internationale de ltat, non pas pour l'acte lui-mme, mais en
raison du manque de diligence raisonnable pour empcher la violation ou y rpondre 176.
b la passivit des tats face aux violations commises sur internet par des entreprises nationales

Ds lors, peut tre engage la responsabilit internationale de ltat qui resterait passif
devant la fourniture par des entreprises relevant de sa juridiction d'outils destins faciliter
l'interception massive de tlcommunications de la population, en particulier lorsque cette
surveillance a des consquences dramatiques. En France, deux entreprises nationales font
l'objet d'informations judiciaires ouvertes Paris pour complicit d'actes de torture, pour avoir
fourni rciproquement aux services de renseignement syriens177 et libyens178 des moyens
permettant d'intercepter les communications lectroniques d'opposants au rgime, et de
dcouvrir leur identit. Mais leur cas est loin d'tre isol.
Ainsi par exemple, une socit italienne s'est spcialise dans la fourniture de
solutions offensives pour enquter distance sur les utilisateurs des rseaux de
tlcommunications, et indique n'avoir que des gouvernements comme clients. Or en 2014,
des traces de ses solutions qui permettent notamment de dchiffrer les communications ont t
dcouvertes sur des serveurs connects internet depuis une vingtaine de pays 179 dont neuf
taient classs comme autoritaires par le magazine The Economist180: l'Arabie Saoudite,
l'thiopie, l'Azerbadjan, le Kazakhstan, le Nigria, Oman, le Soudan, les mirats Arabes
Unis, et l'Ouzbkistan. D'autres entreprises dont les services ont t exploits par des rgimes

176

Cour IADH, 29 juillet 1988, Velasquez Rodriguez c. Honduras (Ser. C) n4 (1988), 172.
<http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/b_11_12d.htm>

177

V. France : Ouverture dune information judiciaire visant la socit Qosmos pour complicit dactes de
torture en Syrie , FIDH, 11 avril 2014 <https://www.fidh.org/La-Federation-internationale-des-ligues-desdroits-de-l-homme/europe/france/15115-france-ouverture-d-une-information-judiciaire-visant-la-societeqosmos>

178

V. Anne VIDALIE, France-Libye: information judiciaire contre Amesys , L'Express, 21 mai 2012
<http://www.lexpress.fr/actualite/societe/justice/france-libye-information-judiciaire-contreamesys_1116962.html>

179

Bill MARCZAK et al., Mapping Hacking Teams Untraceable Spyware , Citizen Lab (Munk School of
Global Affairs, University of Toronto), 17 fvrier 2014. <https://citizenlab.org/2014/02/mapping-hackingteams-untraceable-spyware/>

180

Democracy Index 2013 ,


campaignid=Democracy0814>

The

Economist.

<http://www.eiu.com/public/topical_report.aspx?

46

autoritaires pour espionner et arrter des dissidents ont leur sige en Grande-Bretagne 181, en
Allemagne182 ou encore en Isral183.
C'est donc pour faire pression sur les gouvernements et leur rappeler leur
responsabilit de protger les droits de l'homme en prenant des mesures positives l'encontre
de leurs propres nationaux que s'est forme en avril 2014 une fdration d'ONG, la Coalition
Against Unlawful Surveillance Exports (CAUSE) 184, qui rassemble Amnesty International,
Reporters Sans Frontires, Human Rights Watch, Privacy International, la Fdration
internationale des droits de l'homme (FIDH), la Digitale Gesellschaft et l'Open Technology
Institute. The proliferation of these technologies allows for mass surveillance of entire
countries, via hacking computers or phones, mapping, profiling and analysing social
networks, installing malware allowing for surreptitious extraction of data, and mass internet
monitoring and filtering through the tapping of under-sea fibre-optics cables that carry all
communications traffic in and out of countries. These technologies enable regimes to crush
dissent or criticism, chill free speech and destroy the fundamental rights that underpin
democratic societies , crivent-ils dans une lettre ouverte185.
Annonant leur intention d'actionner la responsabilit internationale des tats qui y
feraient dfaut, l'organisation demande aux 41 tats signataires de l'Arrangement de
Wassenaar d'ajouter plus largement qu'ils ne l'ont fait 186 l'ensemble des technologies de
surveillance la liste des produits et services viss par l'accord relatif aux contrle des
exportations d'armes conventionnelles et de biens et technologies double usage : Any
181

V. Gamma International , Les ennemis d'internet, RSF. Extrait : Ses logiciels ont t retrouvs
notamment au Bahren et aux mirats arabes unis, des pays connus pour malmener les producteurs de
linformation. La technologie FinFisher vendue par la socit est capable de lire des fichiers encrypts, des
emails, et denregistrer des appels passs en VoIP. Parmi les cibles de cette surveillance, Alaa Shehabi,
journaliste bahrenie et matre de confrence luniversit, qui a d fuir son pays et vit dsormais au
Royaume-Uni. <http://surveillance.rsf.org/gamma/>

182

V. propos de la socit Utimaco, Post-Revolt Tunisia Can Alter E-Mail With `Big Brother' Software ,
Bloomberg, 13 dcembre 2011. <www.bloomberg.com/news/articles/2011-12-12/tunisia-after-revolt-canalter-e-mails-with-big-brother-software>

183

V. propos des socits Verint Israel et NICE Systems, Privacy International uncovers widespread
surveillance throughout Central Asia, exposes role of Israeli companies , Privacy International, 20
novembre 2014. <https://www.privacyinternational.org/?q=node/429>

184

CAUSE. <http://www.globalcause.net/>

185

Idem.

186

Les logiciels d'intrusion et systmes de surveillance de rseau IP ont dj t ajouts suite la 19me
runion plnire de l'Arrangement de Wassenaar en Autriche en dcembre 2013, l'initiative de la France et
de la Grande-Bretagne.V. Summary of changes List of dual-use goods & technologies and munitions
list
as
of
4
December
2013 ,
Wassenaar
Arrangement,
4
dcembre
2013.
<http://www.wassenaar.org/controllists/2013/Summary%20of%20Changes%20to%20Control%20Lists
%202013.pdf>

47

export policy relating to surveillance technologies should place human rights at its heart.
Governments must exercise a strict policy of restraint and should refuse to grant export
licenses for surveillance technology destined for end-users in countries where they are likely
to be used in an unlawful manner 187. A cet effet la Commission europenne a d'ores-et-dj
pris des mesures en ajoutant l'an dernier sa liste de contrles l'exportation toute une srie
de matriels dinterception des tlcommunications mobiles ou de brouillage, et
quipements de surveillance 188. Par ailleurs la Suisse, qui a pu servir de passerelle pour
contourner les rgulations de l'Union189, a engag rcemment des poursuites contre une
entreprise ayant export illgalement du matriel de surveillance utilis pour traquer des
dissidents et les torturer190. Mais le cadre gnral de contrle des exportations reste jug
insuffisant par les organisations de dfense des droits de l'homme191.
Sur des sujets sans doute moins graves mais non moins importants, l'on pourrait aussi
s'interroger sur l'ingrence passive de ltat dans le respect des droits de l'homme lorsque le
constat d'une violation massive et durable de la rglementation sur la protection de la vie
prive par le gant Google n'aboutit qu' une condamnation indolore 150 000 euros
d'amende192, lorsque rien n'est fait pour mettre fin une entente des intermdiaires de
paiement en ligne qui refusent subitement de traiter les paiements destins un mdia sur
internet193, ou lorsque les tats europens restent largement inactifs suite aux rvlations de
programmes secrets permettant aux services de renseignement amricains d'accder aux
donnes personnelles d'Europens stockes sur des serveurs appartenant des entreprises

187

CAUSE: 2014 Open Letter to the Members of the Wassenaar Arrangement , CAUSE, 2 dcembre 2014.
<www.globalcause.net/resources/cause-2014-open-letter-members-wassenaar-arrangement>

188

V. Commission europenne, Annexe au rglement dlgu de la Commission modifiant le rglement (CE)


n428/2009 du Conseil instituant un rgime communautaire de contrle des exportations, des transferts, du
courtage et du transit de biens double usage , 22 octobre 2014, C(2014) 7567 Final, 5A1.f, p.173.
<http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/3/2014/FR/3-2014-7567-FR-F1-1-ANNEX-1.Pdf>

189

V. EDRi, Has Switzerland Become A Center Of Spy Technology Exports? , 9 octobre 2013.
<https://edri.org/has-switzerland-become-a-center-of-spy-technology-exports/>

190

V. propos des poursuites contre la socit zurichoise Neosoft accuse d'avoir voulu livrer au Bangladesh
une technologie de surveillance des communications mobiles : 20 Minutes, Le SECO porte plainte , 11
septembre 2014. <http://www.20min.ch/ro/news/suisse/story/19675000>

191

Pour un aperu des limites de la rgulation actuelle, V. FIDH, Position paper Surveillance technologies
''made in Europe'' : Regulation needed to prevent human rights abuses , dcembre 2014, 40 p.
<https://www.fidh.org/IMG/pdf/surveillance_technologies_made_in_europe-1-2.pdf>

192

V. Le Figaro, La CNIL condamne Google 150.000 euros d'amende , 8 janvier 2014.


<http://www.lefigaro.fr/flash-eco/2014/01/08/97002-20140108FILWWW00523-amende-maximale-de-lacnil-par-google.php>

193

V. Le Monde, WikiLeaks : plainte Bruxelles contre Visa et MasterCard , 13 juillet 2011.


<http://www.lemonde.fr/technologies/article/2011/07/13/wikileaks-plainte-a-bruxelles-contre-visa-etmastercard_1548164_651865.html>

48

amricaines194. Dans ces exemples parmi d'autres, nombre dtats semblent avoir dvelopp
une certaine tolrance l'gard de l'irrespect de droits fondamentaux par des intermdiaires de
l'internet. Par ailleurs ils tirent eux-mmes parfois profit de la place incontournable des
intermdiaires pour porter atteinte aux droits de l'homme, non plus directement, mais
indirectement.

2.2.2. L'instrumentalisation par les tats de la position stratgique


des intermdiaires de l'internet
a la censure par procuration

Les intermdiaires de l'internet ont par dfinition une position cl en matire de libert
d'expression, puisque ce sont eux qui font le lien entre la personne qui exprime un message et
la personne qui en prend connaissance. Ne serait-ce que parce qu'il y a toujours un fournisseur
d'accs internet entre eux, il n'est jamais possible pour deux internautes de communiquer
directement l'un avec l'autre. Toutes leurs communications passent ncessairement par le
truchement de tiers. Aussi, les tats qui souhaitent porter atteinte la libert d'expression et
d'information sont-ils tents de ne pas s'attaquer directement la personne qui parle ou la
personne susceptible d'couter, mais plutt celui ou ceux que le professeur de droit
amricain Seth Kreimer a identifi comme le maillon le plus faible permettant aux tats
d'exercer une censure par procuration 195. La stratgie est simple et se dploie en
contradiction radicale avec l'obligation faite aux tats parties au PIDCP de veiller ce que
les individus soient protgs de tout acte commis par des personnes prives, physiques ou
morales, qui compromettrait lexercice de la libert dopinion et de la libert
dexpression 196. Elle consiste inciter par divers procds les intermdiaires de l'internet
restreindre eux-mmes la libert d'expression et de communication des utilisateurs, en vitant
que ltat ne prenne directement et spcialement des mesures qui sont susceptibles de
constituer une violation des droits fondamentaux.
194

V. Ludwig GALLET, PRISM : l'Irlande rejette les recours contre Apple et Facebook , Clubic Pro, 25
juillet 2013. <http://pro.clubic.com/legislation-loi-internet/donnees-personnelles/actualite-574902-prismirlande-rejette-recours-europe-vs-facebook.html>. Sur ce sujet, il faut noter que le Safe Harbor qui
autorise le transfert de donnes personnelles vers les Etats-Unis est officiellement en cours de rengociation
depuis les rvlations d'Edward Snowden, mais aucune poursuite n'a t ouverte contre les entreprises ayant
particip au programme PRISM.

195

V. Seth KREIMER, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem
of the Weakest Link , University of Pennsylvania Law Review, Vol. 155, N11, 2006.
<http://ssrn.com/abstract=948226>

196

Comit des droits de l'homme, Observation gnrale n34 sur l'article 19 du PIDCP, juillet 2011,
CCPR/C/GC/34, 7.

49

La mthode la plus efficace vise provoquer l'auto-censure des intermdiaires de


l'internet en les rendant pnalement ou civilement responsables de ce qu'ils contribuent par
leurs services rendre accessible. La Chine et la Thalande ont ainsi institu des rgimes de
responsabilit stricte qui obligent les intermdiaires oprer une surveillance active des
contenus publis, et censurer prventivement tout ce qui risque d'engager leur
responsabilit197. Puisqu'il est gnralement moins coteux de censurer une information parmi
des millions que de risquer une amende ou le retrait d'une autorisation d'exercer, les acteurs
privs soumis un tel rgime ont tendance user d'excs de zle, le doute profitant alors
davantage l'auto-censure qu' la libert d'expression. Des dfinitions d'infractions imprcises
suffisent pour que la censure s'tende d'autant plus198.
Plus souvent, les tats mettent cependant en place des rgimes de responsabilit
drogatoire (ou restreinte ) qui accordent l'immunit aux intermdiaires de l'internet
condition notamment qu'ils retirent les contenus illicites ds qu'ils leur sont notifis.
Gnralement perus comme un bon quilibre pour sauvegarder la libert d'expression, ces
mcanismes n'en sont pas moins contests par ceux qui estiment qu'ils profitent trop la
violation de droits tels que la proprit intellectuelle199, ou qu'ils profitent trop la libert
d'expression de ceux que l'imprcision du droit autorise appeler parfois htivement
terroristes . Les rgimes de responsabilit drogatoire font l'objet ces dernires annes de
propositions d'amnagements plus stricts, y compris de la part du Conseil dtat franais 200 ou
de la Commission europenne. Dans le cadre de la communication de sa stratgie pour un
march unique numrique en Europe, celle-ci a annonc rcemment son souhait d'imposer
aux intermdiaires une obligation de responsabilit et de vigilance accrues dans la gestion de
leurs rseaux et systmes, c'est-- dire un devoir de diligence 201.
197

V. Article 19, Intermdiaires Internet : dilemme


<http://www.article19.org/data/files/WEB_French.pdf>

198

La Chine a ainsi dfini neuf catgories de contenus interdits, dont le fait de porter atteinte aux principes
fondamentaux dtermins par la Constitution , saper l'unit nationale , ou encore la propagation de
rumeurs, perturber l'ordre social ou saper la stabilit sociale . V. Conseil d'Etat de la Rpublique populaire
de
Chine
(n
292),
Internet
Information
Services ,
25
septembre
2000.
<http://www.net.cn/static/hosting/fa_xinxi.htm>. Traduction franaise : <http://tinyurl.com/M2DIEDFChine>

199

V. par ex., Quelle(s) responsabilit(s) pour les nouveaux acteurs de l'Internet ? . - 3 questions Guillaume
Leblanc, directeur gnral du SNEP , CCE 2015 n1, entretien n1, janvier 2015. Le reprsentant des
producteurs de disques y dplore les faiblesses de notre cadre juridique actuel en matire de lutte contre la
contrefaon en ligne lies au rgime dhypo-responsabilit des intermdiaires techniques .

200

V. propos de sa proposition de crer une catgorie juridique des plateformes soumise un principe de
loyaut , Conseil dtat, op.cit. note 22, p. 274.

201

Commission europenne, Stratgie pour un march numrique en Europe , Communication de la


Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen, et au Comit
des rgions, 6 mai 2015, COM(2015) 192 Final, p. 14. <http://ec.europa.eu/priorities/digital-singlemarket/docs/dsm-communication_fr.pdf>

de

la

responsabilit ,

2013,

p.

8.

50

Par ailleurs ces rgimes imposent des mcanismes de notification des contenus
illicites, comme c'est le cas en France par l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance
dans l'conomie numrique (LCEN). Celui-ci fait obligation aux intermdiaires de l'internet
de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant toute personne
de porter leur connaissance 202 un contenu illicite. En pratique, ces dispositifs sont les
mmes que ceux dploys pour notifier aux plateformes des contenus qui, s'ils ne
contreviennent pas la loi, contreviennent en revanche aux contrats privs imposs par les
intermdiaires. Or la tentation existe de la part dtats dmocratiques d'instrumentaliser ces
contrats et ces mcanismes d'alerte pour obtenir une censure non prvue par la loi, donc en
principe incompatible avec les textes internationaux des droits de l'homme 203, mais nanmoins
voulue par des gouvernements et permise dans une plus large mesure par le droit
contractuel204. Dans un rapport publi en 2014, l'UNESCO constatait une tendance de plus
en plus marque au fait que certains gouvernements sappuient sur les entreprises du
secteur priv pour rguler les contenus en ligne en dehors de toute procdure lgale et de
toute responsabilit lectorale 205.
C'est ainsi que dans un rapport confidentiel rvl par l'association StateWatch, le
coordinateur de la lutte anti-terrorisme de l'Union europenne a explicitement propos aux
Etats membres, entre d'innocentes parenthses, de soumettre [aux intermdiaires] les
contenus terroristes ou extrmistes qui violent les propres termes et conditions des
plateformes (et pas ncessairement la lgislation nationale) 206. Dans cet esprit, le
gouvernement franais a annonc en avril 2015 avoir ngoci avec les "gants" de l'internet
mondial, comme Google, Facebook, Microsoft, Apple et Twitter, ainsi que lAssociation
franaise des fournisseurs daccs et de services internet , la cration d'un label
permettant le retrait plus rapide des contenus illicites sur Internet 207, qui passe par le droit
souple (une plateforme de bonnes pratiques 208) plutt que par l'activation des voies
202

LCEN, art. 6.7.

203

V. supra, 2.1.2, p.38.

204

V. supra, 1.2.2., p.21.

205

UNESCO, Tendances mondiales en matire de libert dexpression et de dveloppement des mdias, 2014,
p. 38. <http://unesdoc.unesco.org/images/0022/002275/227515F.pdf>

206

Conseil de l'Union europenne, EU Counter-Terrorism Coordinator, EU CTC input for the preparation of
the informal meeting of Justice and Home Affairs Ministers in Riga on 29 January 2015 , DS 1035/15, 17
janvier 2015, p.3. <http://www.statewatch.org/news/2015/jan/eu-council-ct-ds-1035-15.pdf>

207

V. Lutte contre la propagande terroriste : le Gouvernement mobilise les dirigeants des grands oprateurs de
l'internet , 23 avril 2015. <http://www.gouvernement.fr/lutte-contre-la-propagande-terroriste-legouvernement-mobilise-les-dirigeants-d-internet>

208

V. Communiqu de presse de M. Bernard CAZENEUVE, Ministre de l'Intrieur, Rencontre avec les grands
oprateurs de l'Internet , 22 avril 2015. <http://www.interieur.gouv.fr/Presse/Les-communiques/Rencontre-

51

judiciaires ordinaires. Les tats se dchargent ainsi de leur responsabilit internationale de


protection de la libert d'expression, en dlgant leur pouvoir de censure des entreprises
prives.
Un autre moyen pour les tats de censurer par procuration sur internet est de saper ou
orienter le rfrencement des informations sur les moteurs de recherche ou annuaires. Sur
internet, la difficult pour la personne qui souhaite s'exprimer n'est jamais de trouver un
support sur lequel publier ce qu'il souhaite, puisqu'il est toujours possible soit d'utiliser des
plateformes existantes, soit de crer son propre site internet. Il n'y a pas sur internet de rgime
d'autorisation pralable comme il peut en exister, conformment au droit international des
droits de l'homme209, sur certains vecteurs de diffusion de mdias audiovisuels. Il y aurait
ainsi actuellement plus d'un milliard de sites internet mis en ligne, soit environ un site pour
trois personnes connectes au rseau mondial210. Mais la difficult devient alors de trouver
une audience pour que son propre discours merge de la multitude. L'on comprend ds lors
l'importance stratgique capitale des moteurs de recherche dont la mission est justement
d'ordonner les informations publies par des milliards d'internautes et d'y donner accs
travers les rsultats affichs aux requtes des utilisateurs. Il n'y a plus besoin pour censurer
d'effacer l'information la source ni d'interdire d'y avoir accs ; il suffit simplement de miner
les chances qu'a une information d'tre vue et partage. L aussi la mthode peut tre radicale
comme en Chine, o les moteurs de recherche et les rseaux sociaux ont l'obligation indirecte
(par leur responsabilit stricte) de censurer des rsultats et reoivent directement des listes
noires de contenus carter211, ou mme en France o existent dsormais plusieurs lois
permettant ltat d'obtenir le drfrencement de sites internet, y compris sans procdure
judiciaire212. Parfois la technique de censure est plus subtile et consiste noyer l'information
indsire sous celles qui sont prfres. C'est bien sr un instrument qu'emploient les moteurs
avec-les-grands-operateurs-de-l-Internet>
209

V. par ex. CEDH, art.10 ( Le prsent article n'empche pas les Etats de soumettre les entreprises de
radiodiffusion, de cinma ou de tlvision un rgime d'autorisation ).

210

V. Le Monde, Le Web a plus d'un milliard de sites , 17 septembre 2014.


<http://www.lemonde.fr/pixels/breve/2014/09/17/internet-a-25-ans-et-desormais-plus-d-un-milliard-desites_4488678_4408996.html>

211

V. UNESCO, Fostering freedom online : the rle of intermediaries, 2014, p.106 ( industry representatives
interviewed for this report confirm that companies including Baidu receive regular instructions as well as
blacklists from authorities specifying what content needs to be either removed or
blocked by the service itself ). <http://unesdoc.unesco.org/images/0023/002311/231162e.pdf>

212

Avec le contrle d'un juge pour les sites illgaux de jeux d'argent (Loi n2010-476 du 12 mai 2010 relative
l'ouverture la concurrence et la rgulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, art. 61 al.
3) ; par simple ordonnance administrative pour les sites de pornographie infantile et les sites d'apologie
d'actes de terrorisme (Loi n 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforant les dispositions relatives la lutte
contre le terrorisme, art.12.II al.5).

52

de recherche eux-mmes des fins commerciales lorsqu'ils privilgient leurs propres services
au dtriment de ceux de la concurrence213, mais c'est aussi une tactique que peuvent imiter des
tats lorsqu'ils amorcent une tentative de rgulation de l'algorithme des moteurs de recherche.
Ce serait aller loin que de demander aux moteurs de recherche de surrfrencer certains
sites labelliss, cela constituerait une forme de censure , avait ainsi protest Google France,
lorsqu'un amendement la loi Hadopi proposait de mettre en avant des sites internet
homologus par l'autorit administrative214.
b une certaine privatisation du pouvoir judiciaire et lgislatif

Parce qu'ils ont droit de vie ou de mort sur un contenu publi, les intermdiaires de
l'internet disposent d'un pouvoir probablement indit par son ampleur dans le choix des
informations auxquelles les individus peuvent accder. Jusqu' rcemment, la personne qui
avait le plus de pouvoir pour dterminer qui peut parler et qui peut tre cout travers le
monde n'tait pas un prsident ou un roi ou un juge de la Cour Suprme. C'tait Nicole Wong,
qui tait avocat gnral adjointe chez Google jusqu' sa dmission rcente , racontait le
professeur Jeffrey Rosen en 2012215. Ses collgues l'appelait ''la Dcideuse''. Nicole Wong
tait la Dcideuse, qui tait rveille au milieu de la nuit pour dcider quel contenu monte ou
disparat sur les moteurs de recherche de Google ou sur YouTube, acquis par la firme en
2006. Au quotidien, le choix des contenus laisss en ligne ou censurs est confi des
centaines voire des milliers d'employs d'intermdiaires de l'internet, dont le travail plein
temps consiste valuer la conformit aux lois et aux contrats des contenus qui leur sont
signals par ltat ou par les utilisateurs des services en ligne. Les rgimes de responsabilit
drogatoire mis en place pour provoquer l'autorgulation par les intermdiaires de l'internet
imposent que chacun value la licit ou l'illicit des contenus qui leur sont signals, et qu'ils
enfilent donc un costume de juge priv. Mais comme dans les rgimes de responsabilit
stricte, le doute profite le plus souvent la censure 216, pour des raisons d'abord conomiques.
213

V. Commission europenne, Abus de position dominante: la Commission adresse une communication des
griefs Google au sujet du service de comparaison de prix et ouvre une procdure formelle d'examen
distincte concernant Android , 15 avril 2015, IP/15/4780. <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-154780_fr.htm>

214

V. Hadopi : Google redoute "une forme de censure" , Numerama.com, 5 mars


<http://www.numerama.com/magazine/12212-hadopi-google-redoute-une-forme-de-censure.html>

215

Jeffrey ROSEN, The Deciders : The future of privacy and free speech in the age of Facebook and
Google ,
Fordham
Law
Review,
Vol.80,
Issue
4
(2012),
p.
1536.
<http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4774&context=flr>

216

Pour tenter de limiter cet effet, en France le Conseil constitutionnel a mis une rserve d'interprtation
l'article 6 de la LCEN, qui stipule que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la
responsabilit d'un hbergeur qui n'a pas retir une information dnonce comme illicite par un tiers si
celle-ci ne prsente pas manifestement un tel caractre ou si son retrait n'a pas t ordonn par un juge

2009.

53

Sur des services qui sont pour la plupart gratuits, il cote bien moins cher de perdre un client
fch d'tre censur que de rmunrer juristes et avocats dans le cas o la responsabilit de
l'hbergeur serait engage devant les tribunaux. Et pour la personne censure ou prive du
droit de s'informer, le recours judiciaire apparat lui-mme comme une procdure trop
fastidieuse pour tre rgulirement employe.
Cette privatisation de la censure dnonce par l'UNESCO, dveloppe la
faveur de l'importance grandissante des entreprises technologiques et autres intermdiaires
de l'cosystme des mdias 217, gnre une forme de privatisation du pouvoir judiciaire qui
aurait pu apparatre comme une menace aux tats partiellement dpossds d'une prrogative
rgalienne. Et pourtant elle est au contraire rgulirement encourage, car perue comme
permettant d'atteindre une efficacit que n'offre pas le systme judiciaire tatique alourdi par
des contraintes procdurales qui sont nanmoins autant de garanties apportes au respect des
droits de l'homme. L'on peut ainsi s'tonner des applaudissements politiques qui ont
accompagn la publication par la CJUE de son arrt Google Spain218, en se demandant avec
Anne Debet si le juge europen s'est vritablement content de consacrer un droit l'oubli
sur internet en jugeant que les moteurs de recherche devaient censurer sur demande des
rsultats de recherches lies au nom d'un individu, ou s'il n'a pas commis au passage un
oubli du droit 219. Comme nous le verrons plus en dtails dans la troisime partie de cette
tude220, le juge europen a en effet confi aux moteurs de recherche la lourde responsabilit
d'arbitrer entre deux droits fondamentaux, celui du respect de la vie prive de l'individu dont
des informations le concernant sont indexes et rendues accessibles, et celui du droit des
internautes l'information. Cette prrogative, qui tait jusque l assume par les tribunaux,
permet d'y voir un droit l'oubli de la neutralit du moteur de recherche 221, mais laisser
Google, au lieu et place de l'autorit judiciaire ou des autorits de protection des donnes,
le soin de faire le tri n'apparat pas trs judicieux 222.
(Cons. const., dc. n 2004-496 DC, 10 juin 2004, 9).
217

Op.cit. note 205, p. 9.

218

V. par ex. le commentaire du Commissaire europen Michel Barnier, se flicitant de ce que la CJUE aurait
affirm que l'Europe tait un continent de valeurs avec l'homme en son centre , Twitter, 13 mai 2014.
<https://twitter.com/MichelBarnier/status/466216256933482496> ; ou le communiqu du ministre de
l'industrie franais Arnaud Montebourg, selon lequel cet arrt contribue rtablir lquilibre entre les
pratiques des grandes plateformes numriques et les droits des utilisateurs dinternet, citoyens et
entreprises <http://www.economie.gouv.fr/donnees-personnelles-internet-arret-cjue>.

219

V. Anne DEBET, Google Spain : Droit l'oubli ou oubli du droit ? , CCE n7-8, juillet 2014, tude 13.

220

V. infra, 3.2.2, p.73.

221

V. Guillaume BUSSUEIL, Arrt Google : du droit l'oubli de la neutralit du moteur de recherche , La


Semaine Juridique Entreprises et Affaires, n24, 12 juin 2014, 1327.

222

Anne DEBET, op.cit. note 219.

54

Dans le mme esprit il faut remarquer la tendance forte, au moins en France et dans
l'Union europenne, de s'en remettre de plus en plus souvent au droit souple pour rguler les
activits sur internet, par la multiplication de chartes, guides, recommandations, engagements
volontaires et autres codes de bonne conduite qui sont ngocis avec les intermdiaires de
l'internet, mais qui mettent l'cart le lgislateur. Les utilisateurs des services en ligne
concerns sont rarement reprsents dans ces processus de cration de droit alors que les
engagements pris avec les tats peuvent avoir d'importantes rpercussions sur les droits
fondamentaux des internautes. Les gouvernements y voient encore une mthode efficace,
tandis que pour nombre d'entreprises, comme l'avait analys le Conseil dtat, la rticence
lintervention contraignante de ltat, et donc la prfrence pour le droit souple, a fortiori
lorsquil est dorigine prive, parat inhrente au libralisme conomique 223. Citons titre
d'exemple le principe de la neutralit du net, dont nous avons vu qu'il tait indispensable au
respect des droits fondamentaux sur internet224, mais qui en France fait seulement l'objet de
recommandations mises par l'Autorit de rgulation des communications et des postes
(ARCEP)225. Citons galement les simples recommandations du groupe des CNIL
europennes (G29) concernant la protection des donnes personnelles sur les smartphones et
tablettes226, qui engrangent quantits de donnes dans des conditions souvent opaques227 et
pourraient (devraient ?) faire l'objet de rglementations plus strictes et plus dissuasives par les
tats membres de l'Union europenne. Citons enfin les chartes des bonnes pratiques
ngocies sous l'gide du ministre de la Culture en France pour lutter contre la contrefaon
sur internet, l'une avec les rgies publicitaires228, l'autre avec les intermdiaires de paiement
en ligne229, qui confient des reprsentants d'ayants droits le soin d'tablir eux-mmes des

223

Conseil dtat, tude annuelle 2013 Le droit souple, La documentation franaise, mai 2013, p.40.

224

V. supra, 1.1.2, p.16.

225

ARCEP, Neutralit de lInternet et des rseaux. Propositions et recommandations, septembre 2010.


<http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/net-neutralite-orientations-sept2010.pdf>

226

G29, Avis 02/2013 sur les applications destines aux dispositifs intelligents , adopt le 27 fvrier 2013,
p.33-37.
<http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2013/wp202_fr.pdf>

227

V. Neil MCALLISTER, How many mobile apps collect data on users? Oh ... nearly all of them , The
Register, 21 fvrier 2014. <http://www.theregister.co.uk/2014/02/21/appthority_app_privacy_study/>

228

Ministre de la Culture et de la Communication, Charte des bonnes pratiques dans la publicit pour le
respect du droit d'auteur et droits voisins . <http://www.youscribe.com/catalogue/tous/actualite-et-debat-desociete/actualite-evenements/charte-des-bonnes-pratiques-dans-la-publicite-pour-le-respect-du-2562094>

229

Encore en ngociation au moment o nous crivons ces lignes. V. Ministre de la Culture et de la


Communication, Lutte contre le piratage des uvres sur internet : une mission conjointe IGF/CNC pour
empcher lusage des moyens de paiement en ligne sur les sites Internet violant le droit dauteur , 14 avril
2015. <http://culturecommunication.gouv.fr/Presse/Communiques-de-presse/Lutte-contre-le-piratage-desaeuvres-sur-internet-une-mission-conjointe-IGF-CNC-pour-empecher-l-usage-des-moyens-de-paiement-enligne-sur-les-sites-Internet-violant-le-droit-d-auteur>

55

listes noires de sites internet rputs mais non jugs par un tribunal illicites, avec
lesquels les entreprises concernes s'interdisent de faire affaire.
Or en pseudo-lgifrant ainsi par la voie du droit souple ngoci de gr gr avec
les intermdiaires de l'internet, les tats contribuent consciemment ou non traiter ces
intermdiaires d'gal gal. Peut-tre est-ce l'une des raisons qui expliquent que ces acteurs
privs se sentent parfois investis de la possibilit et de la responsabilit de ne plus simplement
respecter le droit national, mais de s'opposer aux volonts des tats lorsqu'ils portent atteinte
aux droits de l'homme.

56

TROISIME PARTIE

LA RESPONSABILIT CROISSANTE DES


INTERMDIAIRES DE L'INTERNET DE
PROTGER LES DROITS DE L'HOMME
En 2003, huit ans avant que les principes directeurs de Ruggie ne viennent affaiblir
cette formulation230, la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de
l'homme avait adopt des normes sur la responsabilit en matire de droits de l'homme des
socits transnationales et autres entreprises, qui constataient que mme si les tats ont la
responsabilit premire de promouvoir, respecter, faire respecter et protger les droits de
lhomme et de veiller leur ralisation, les socits transnationales et autres entreprises, en
tant quorganes de la socit, ont, elles aussi, la responsabilit de promouvoir et de garantir
les droits de lhomme noncs dans la Dclaration universelle des droits de lhomme 231.
Chez les intermdiaires de l'internet, cette responsabilit fait l'objet d'une conscience
relativement ancienne de la possibilit de protger les droits de l'homme travers les options
technologiques retenues par les ingnieurs (3.1.1). Sans doute les atrocits facilites par
l'espionnage des rseaux lectroniques lors des Printemps arabes, les rvlations d'Edward
Snowden sur les programmes de la NSA et les atteintes croissantes la libert d'expression
ont-elles toutefois aid la naissance d'une vritable prise de conscience, non seulement de la
possibilit qu'ont les intermdiaires de protger les droits de l'homme sur internet, mais du
devoir de le faire en opposant une vritable diplomatie parallle aux tats qui drogent leur
responsabilit (3.2).

230

V. supra, p. 10.

231

Nations Unies, Conseil conomique et social, Sous-Commission de la promotion et la protection des droits
de l'homme, Normes sur la responsabilit en matire de droits de l'homme des socits transnationales et
autres entreprises , adoptes le 13 aot 2003 (E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2), prambule.
<http://www.humanrights.ch/upload/pdf/091127_NORMES_SUR_LA_RESPONSABILIT_EN_MATIRE_
DE_DROITS.pdf>

57

3.1. La prise en compte des droits de l'homme


dans la lex informatica
Comme d'autres champs d'activits humaines, internet n'est pas seulement rgul par
le droit national ou international, mais aussi par ses rgles propres. Dans l'univers numrique,
celles-ci ont toutefois la particularit d'tre d'abord des normes et des choix technologiques,
qui forment leur propre ordre juridique (3.1.1), lequel a des consquences sur la jouissance
effective des droits de l'homme, ou la possibilit qu'il leur soit port atteinte (3.1.2).

3.1.1. La Lex Informatica, ou quand le code fait loi


a la technique, crature et cratrice d'un ordre juridique extra-lgal

Lorsqu'ils signent des traits internationaux de protection des droits de l'homme, les
tats s'engagent protger les droits qui y sont garantis. Ces engagements se traduisent alors
d'une part, par des pratiques tatiques plus conformes au respect des droits et liberts des
individus, d'autre part, par l'adoption de lois et rglements qui apportent aux justiciables les
traductions en droit interne des dispositions prvues par les textes internationaux, et enfin par
l'acceptation par ltat du fait d'tre plac sous l'observation de ses pairs, pour apporter les
modifications ncessaires ses comportements et ses lgislations en cas de violation.
Lorsque les tats relaient ces droits de l'homme dans le droit national, les individus et les
entreprises ont le sentiment d'tre lis par le droit national du pays dont ils dpendent, et donc
de ne pouvoir y droger sans risquer de subir la violence lgitime chre Max Weber232.
Dans cette dimension, le particulier comme l'entreprise n'est pas crateur de droit public, il
n'en est que le sujet.
Mais sur internet rgne un ordre juridique bien particulier qui interagit avec le droit
international et la pluralit des droits nationaux. Joel R. Reidenberg l'avait appel en 1998 la
Lex Informatica 233, en rfrence la fameuse lex mercatoria des marchands du moyenge. La Lex informatica dsigne la rgulation de lInternet par la technique, cest--dire

232

V. Max WEBER, Le savant et le politique, traduction de Julien Freund, Paris, Plon, collection 10/18 ,
1959 (dition 1963).

233

V. Joel R. REIDENBERG, Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through
Technology ,
Texas
Law
Review,
Vol.
76,
N3,
fvrier
1998.
<http://reidenberg.home.sprynet.com/lex_informatica.pdf>

58

lensemble des contraintes et des choix technologiques qui sont imposs sur les activits en
ligne , rsumera-t-il quelques annes plus tard dans une contribution pour Sciences Po234.
Sur internet existent en effet de nombreuses normes technologiques dont le respect est
rendu quasiment obligatoire en pratique par la ncessit de communiquer avec les autres
utilisateurs et d'interagir avec les autres services. Ces normes qui concernent aussi bien les
protocoles de communication qui permettent aux ordinateurs de se parler ensemble, que la
manire de formater des documents en ligne pour qu'ils soient visibles par tous, sont tablies
au gr d'un maillage de gouvernances complexes, trs largement domines par
l'autorgulation entre acteurs privs (voir Annexe 1235). En quelque sorte, ces normes
internationales correspondent aux traits internationaux. Il est possible d'y droger ou de ne
pas y adhrer, mais mieux vaut s'y conformer et rejoindre les plus importants si l'on ne veut
pas se trouver au ban du concert des nations , ou au ban du rseau.
Les normes techniques dfinies par les diffrentes instances de gouvernance offrent
une multitude d'options possibles ceux qui les implmentent. Chaque dveloppeur de site
internet ou d'application, chaque hbergeur, chaque fournisseur d'accs, chaque prestataire de
messagerie, chaque moteur de recherche ou chaque fabricant d'quipement rseau va faire ses
propres choix technologiques dans le cadre des normes internationales. Il va adhrer
certaines normes ( certains traits, pour filer la mtaphore), en ignorer d'autres, et faire ses
propres choix dans la manire d'interprter les documentations de rfrence et de les traduire
dans ses logiciels ou matriels destins communiquer sur internet. Ces choix correspondent,
dans l'ordre juridique de la Lex Informatica, aux droits nationaux dans l'ordre juridique du
droit international public.
Or ces normes internationales prives et ces choix technologiques sont eux-mmes
crateurs de droit public, au sens o ils fixent un cadre qui dtermine la ralit ou non des
droits auxquels peuvent prtendre les utilisateurs des services en ligne gouverns par ces
normes et choix techniques.

234

V. Jol R. REIDENBERG, La rgulation d'Internet par la technique et la Lex informatica , Droit et


conomie de la rgulation, Vol. 3, Paris, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2005, p. 81.

235

Ou pour une version PDF en meilleure dfinition : <https://www.icann.org/en/system/files/files/governance06feb13-fr.pdf>

59

b l'impact de la Lex Informatica sur les droits fondamentaux

Dans un livre qui a profondment marqu les esprits lors de sa publication 236, et
travers un article qui en offrait la synthse 237, le professeur de droit constitutionnel amricain
Lawrence Lessig avait parfaitement analys les enjeux de cet ordre juridique nouveau fait de
code , non plus lgal, mais informatique. Et surtout, il avait mis en garde, il y a dsormais
quinze ans, sur les risques qu'il entrevoyait :
Nous sommes tellement obnubils par lide que la libert est intimement lie celle
de gouvernement que nous ne voyons pas la rgulation qui sopre dans ce nouvel
espace, ni la menace quelle fait peser sur les liberts.
Ce rgulateur, cest le code : le logiciel et le matriel qui font du cyberespace ce quil
est. Ce code, ou cette architecture, dfinit la manire dont nous vivons le cyberespace.
Il dtermine sil est facile ou non de protger sa vie prive, ou de censurer la parole. Il
dtermine si laccs linformation est global ou sectoris. Il a un impact sur qui peut
voir quoi, ou sur ce qui est surveill.
Lorsquon commence comprendre la nature de ce code, on se rend compte que,
dune myriade de manires, le code du cyberespace rgule. Cette rgulation est en
train de changer. Le code du cyberespace aussi. Et mesure que ce code change, il en
va de mme pour la nature du cyberespace. Le cyberespace est un lieu qui protge
lanonymat, la libert dexpression et lautonomie des individus, il est en train de
devenir un lieu qui rend lanonymat plus difficile, lexpression moins libre et fait de
lautonomie individuelle lapanage des seuls experts.
[] Si nous ne comprenons pas en quoi le cyberespace peut intgrer, ou supplanter,
certaines valeurs de nos traditions constitutionnelles, nous perdrons le contrle de ces
valeurs 238

Quinze ans aprs, la prophtie de Lessig semble hlas s'tre en partie ralise, comme
nous l'avons dmontr dans les deux premires parties de cette tude. Les violations des droits
fondamentaux sont nombreuses qui se produisent travers internet, que ce soit de la part des
entreprises qui en ont fait leur lieu d'activit, ou de la part des tats qui profitent de ce que les
individus sont de plus en plus connects pour mieux les surveiller, et qui exploitent la position
236

Lawrence LESSIG, Code : and other laws of cyberspace, Basic Books, 1999.

237

Lawrence LESSIG, Code Is Law On Libery In Cyberspace , Harvard Magazine, janvier-fvrier 2000.
<http://harvardmagazine.com/2000/01/code-is-law-html>

238

Idem. Traduction par Framablog : <http://framablog.org/2010/05/22/code-is-law-lessig/>

60

cl des intermdiaires de l'internet pour porter atteinte indirectement la libert d'expression.


Or ces violations des droits de l'homme ont t facilites par les choix technologiques oprs
par les intermdiaires de l'internet, qui d'ailleurs sont en eux-mmes une anomalie
problmatique de l'histoire.
Conu en temps de guerre froide pour assurer la disponibilit des systmes
d'information mme en cas d'attaque nuclaire, internet tait son origine un rseau galitaire
hautement dconcentr et dcentralis. Tout ordinateur qui se connectait au rseau hbergeait
ses propres donnes, parfois dupliques sur plusieurs machines, et tous participaient au
routage des informations en communiquant constamment ensemble pour tablir une
cartographie dynamique. Il n'existait aucun point central, aucune possibilit d'interrompre
internet en attaquant un point nvralgique. Au pire, une attaque faisait disparatre quelques
serveurs et les quelques informations qu'ils taient les seuls dtenir, mais le rseau dans son
ensemble restait rsilient. Il n'existait pas ou peu d' intermdiaire de l'internet comme on
l'entend aujourd'hui et donc il n'tait pas possible de faire pression sur eux pour supprimer des
informations publies par des tiers, ou pour communiquer les donnes qu'ils dtenaient sur ces
derniers. Chacun tait responsable de ses propres contenus et agissements. Mais le besoin
d'accessibilit suscit par le dveloppement d'internet auprs du grand public a acclr la
concentration des contenus sur quelques services en ligne, jusqu' un stade o avec
l'informatique en nuage (ou cloud ), mme ses propres contenus crs sur son propre
ordinateur sont hbergs distance sur des serveurs de prestataires privs239.
L'on avait pourtant connu un sursaut de la logique dcentralise partir de la fin des
annes 1990 et jusqu'au milieu des annes 2000, avec le dveloppement des protocoles dits de
Peer-to-Peer , ou P2P. Ceux-ci consistent bannir tout serveur intermdiaire dans le
partage des informations, qui se fait directement d'un internaute un autre dans un rseau de
pairs pairs. Chaque ordinateur personnel qui reoit une information la copie et en devient
immdiatement le relais potentiel pour d'autres. La technologie a, il est vrai, surtout t
utilise pour porter atteinte des droits en permettant le partage illicite duvres protges
par le droit d'auteur, ce qui a pu engager la responsabilit de leurs concepteurs240. Mais dans le
fond, si l'on veut bien sacrifier un peu de l'esprit pnaliste pour nourrir l'humaniste (au droit
d'auteur de s'adapter ?241), le P2P repose sur un protocole technique formidablement
librateur. Chacun est libre de diffuser et de propager les messages de son choix, et nul ni
239

V. Herv LE CROSNIER, A l're de l' '' informatique en nuages'' , Le Monde Diplomatique, aot 2008.
<http://www.monde-diplomatique.fr/2008/08/LE_CROSNIER/16174>

240

V. Yves GAUBIAC, La responsabilit des fournisseurs de logiciels dans la diffusion illgale des oeuvres et
autres prestations protges , CCE n 11, Novembre 2006, tude 34.

61

acteur priv ni acteur public ne peut supprimer un contenu ou en bloquer l'accs. La libert
d'expression n'y est plus un droit mais un fait.
Dans une illustration videmment choquante du point de vue europen mais qu'il faut
prendre au srieux du point de vue culturel amricain, c'est la technologie P2P qu'a eu
recours une association qui souhaitait distribuer des plans de fabrication d'armes feu au nom
du second amendement la Constitution des tats-Unis, aprs que ltat fdral a ordonn de
fermer son site internet, portant selon elle atteinte sa libert d'expression 242. Le Net
interprte la censure comme un accident et le contourne , avait expliqu un pionnier et
activiste d'Internet243. Mais c'est aussi une option technologique, salutaire pour les uns
puisqu'elle permet de poursuivre ceux qui participent la diffusion de contenus illicites 244,
dommageable pour les autres puisqu'elle facilite l'ingrence dans leur vie prive, qui fait que
pour la plupart d'entre eux, les protocoles P2P rendent visibles publiquement toutes les
adresses IP245 de ceux qui partagent des informations. D'autres, au contraire, sont conus
spcifiquement pour garantir la confidentialit des changes et permettre des dissidents
politiques mais aussi, ne l'ignorons pas par excs de navet, des criminels246
d'chapper la censure et des poursuites, grce des options technologiques diffrentes 247.
Ils participent, par le code informatique, dfendre les droits de l'homme.

3.1.2. La protection des droits de l'homme par la Lex Informatica


a la protection de la vie prive par la fourniture de moyens de communication scuriss

Il serait vain pour le juriste qui peut se sentir dpass par des considrations
techniques de tenter d'analyser les consquences de la Lex Informatica sur les droits de
l'homme sans comprendre comment fonctionne internet, donc sans s'intresser aux normes et
241

V propos de l'ide de l'instauration d'une licence globale pour rmunrer les auteurs, Christophe
CARON, Questions autour d'un serpent de mer , CCE n11, Novembre 2009, repre 10.

242

V. Defense Distributed v. U.S. Dept of State, plainte


<http://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wpcontent/uploads/sites/14/2015/05/DefenseDistributed.pdf>

243

John Gilmore, cit par Philip ELMER-DEWITT, First Nation in Cyberspace , TIME International, n49,
6 dcembre 1993. <http://www.chemie.fu-berlin.de/outerspace/internet-article.html>

244

V. La Cnil autorise la mise en oeuvre de dispositifs de surveillance des rseaux P2P , JCP, n 1, 2 Janvier
2008, act. 11.

245

C'est--dire les numros d'identification de l'accs internet utilis par l'ordinateur.

246

V. Andy BECKETT, The dark side of the internet , The Guardian, 26 novembre 2009.
<http://www.theguardian.com/technology/2009/nov/26/dark-side-internet-freenet>

247

V. par ex. Qu-est-ce que Freenet ? , <https://freenetproject.org/whatis.html>

dpose

le

juin

2015.

62

aux choix technologiques qui font loi sur le rseau. Tentons nanmoins de garder nos
explications au minimum ncessaire (et avouons-le, au maximum de nos capacits), le lecteur
intress pouvant se rapporter aux ouvrages savants pour en savoir plus 248. Sur internet, tous
les changes d'informations reposent sur un ensemble de protocoles empils dans ce que l'on
appelle les couches TCP/IP 249, dont le principe a t invent en 1983. Ces protocoles
couvrent les mthodes de communication entre appareils relis au rseau, la manire dont les
paquets de donnes doivent tre distribus et ordonns jusqu'au destinataire, et enfin, le
fonctionnement des grands types d'applications qui reposent sur le rseau. Le Web est l'une
d'entre elles, travers le protocole HTTP (HyperText Transfer Protocol) qui dtermine la
manire dont les informations sont demandes ou envoyes un serveur. Or lors de sa
cration en 1990, le protocole HTTP n'intgrait aucune mthode de chiffrement des
informations circulant sur le rseau, certainement parce que la cryptographie tait encore
considre dans de nombreuses lgislations comme un domaine rserv des militaires, et donc
soumise des dclarations ou autorisations spciales pour les usages civils 250. Le HTTP est
encore aujourd'hui sur le Web le protocole le plus rpandu. Pour effectuer une cryptographie
des donnes et ainsi assurer la confidentialit, l'authenticit et l'intgrit des informations
changes, il est ncessaire de recourir une couche supplmentaire de chiffrement, via le
protocole HTTPS (HTTP Secure).
Pendant plus de deux dcennies, le HTTPS qui est plus exigeant (et lgrement plus
coteux) mettre en uvre a t essentiellement rserv dans les faits aux transactions
bancaires et quelques applications sensibles. Mais depuis la fin des annes 2000 et de faon
exponentielle depuis les rvlations sur les programmes tatiques de surveillance massive, les
intermdiaires de l'internet qui utilisaient des moyens techniques facilitant l'interception des
communications ont considrablement renforc la protection de la vie prive des utilisateurs
de leurs services, en recourant beaucoup plus largement qu'avant au HTTPS pour chiffrer les
communications. Ainsi par exemple, Google propose le HTTPS sur sa messagerie Gmail
depuis 2008251, et l'a gnralis l'ensemble de ses utilisateurs en 2010 252. Quatre ans plus
248

Par ex., Jos DORDOIGNE, Rseaux informatiques - Notions fondamentales, 6e dition, ditions ENI, 603
p.

249

V. Suite des protocoles Internet , Wikipedia.


<https://fr.wikipedia.org/wiki/Suite_des_protocoles_Internet>

250

V. Loi et cryptographie , La Recherche, juin 1998, p. 22.

251

V.
Google,
Making
security easier ,
Official
Gmail
<http://gmailblog.blogspot.fr/2008/07/making-security-easier.html>

252

V. Google, Default https access for Gmail , Official Gmail


<http://gmailblog.blogspot.fr/2010/01/default-https-access-for-gmail.html>

Blog,
Blog,

24
12

juillet

2008.

janvier

2010.

63

tard, Google a t un cran plus loin en chiffrant galement les communications entre ses
propres serveurs, pour viter toute interception des e-mails lorsqu'ils sont copis d'un serveur
un autre253. C'est quelque chose dont nous avions fait la plus grande priorit depuis les
rvlations de l'an dernier , avait expliqu la firme dans un communiqu254, faisant allusion
aux rvlations du Washington Post255 selon lequel la NSA aurait collect secrtement des
informations sur des clients de Google en interceptant les donnes au niveau des liens de
rseau entre les infrastructures des gants du Web amricains. videmment motiv avant tout
par des considrations commerciales lies la confiance que ses clients doivent avoir dans ses
services, Google a ainsi adopt l'encontre des tats une vritable posture de protection
de la vie prive des utilisateurs, comme nombre de ses concurrents qui ont mis en place ou
annonc des mesures de protection similaires.
Ce mouvement est soutenu par l'Assemble parlementaire du Conseil de l'Europe qui a
fait sien l'appel lanc par le Parlement europen le 12 mars 2014 visant promouvoir
lutilisation gnralise du cryptage et rsister toute tentative de fragilisation du cryptage
et des autres normes de scurit dinternet, non seulement pour protger la vie prive, mais
galement pour carter les menaces que font peser sur la scurit nationale les tats voyous,
les terroristes, les cyberterroristes et les criminels de droit commun 256. Dans un rapport sur
les implications de la surveillance des communications par les tats, le Rapporteur spcial des
Nations Unies sur la promotion et la protection de la libert d'opinion et d'expression avait t
jusqu' dnoncer les acteurs privs qui ont souvent chou dployer des technologies
amliorant la vie prive, ou les ont implmentes d'une manire moins scurise qui ne
reprsente pas l'tat de l'art 257. Il recommandait que les individus [soient] libres d'utiliser
n'importe quelle technologie de leur choix pour scuriser leurs communications , sans que
ltat ne s'amnage la possibilit d'obtenir les cls de dchiffrement sur simple demande aux
intermdiaires258.
253

V. Google, Staying at the forefront of email security and reliability: HTTPS-only and 99.978%
availability , 20 mars 2014. <http://gmailblog.blogspot.fr/2014/03/staying-at-forefront-of-emailsecurity.html>

254

Idem.

255

Barton GELLMAN et Ashkan SOLTANI, NSA infiltrates links to Yahoo, Google data centers worldwide,
Snowden
documents
say ,
Washington
Post,
30
octobre
2013.
<http://www.washingtonpost.com/world/national-security/nsa-infiltrates-links-to-yahoo-google-data-centersworldwide-snowden-documents-say/2013/10/30/e51d661e-4166-11e3-8b74-d89d714ca4dd_story.html>

256

Op.cit, note 130, 17.2.

257

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Report of the Special Rapporteur on the
promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue , 17 avril 2013,
A/HCR/23/40, 74. <http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=A/HRC/23/40&Lang=E>

258

Idem, 89.

64

Certaines organisations d'autorgulation qui psent sur la Lex Informatica ont aussi
soutenu une volution permettant de passer d'une logique passive de simple respect des droits
fondamentaux une logique de protection active. C'est le cas en particulier de l'Internet
Engineering Task Force (IETF), qui produit l'essentiel des normes techniques pour internet, et
qui s'est proccupe du sujet ds 1996. Ne manquant pas d'un certain humour, c'est par un
document portant la cote orwellienne RFC 1984 que l'IETF avait demand que les
obstacles tatiques poss au chiffrement des communications soient levs 259. En 2013,
l'organisation a publi une recommandation RFC 6973260 propose notamment par des
ingnieurs de Nokia et Microsoft, qui dit en substance que tout nouveau protocole de la
famille TCP/IP devrait avoir, lors de sa conception, une rflexion sur les risques qu'il pose
pour la vie prive et les moyens de les limiter 261. Et lors des travaux prparatoires du
protocole HTTP/2 qui remplacera terme le protocole HTTP, il a t propos d'y imposer le
chiffrement intgral du Web262, ce qui ne sera toutefois pas le cas dans la version finale.
En fvrier 2014, le W3C, qui prside l'adoption de toutes les normes technique de
cration des sites internet, a lui aussi appel la communaut des ingnieurs construire des
protocoles et des formats Web qui permettent aux individus et aux groupes de communiquer
avec ceux qu'ils essayent d'atteindre, et de protger ces communications contre toute coute
par des tiers 263.
Le plus souvent cependant, les intermdiaires de l'internet qui ont un but lucratif
n'appliquent des mesures protectrices de la vie prive qu' l'encontre d'une intrusion par les
tiers, se rservant pour eux un accs la cl qui permet de dchiffrer et lire les messages qu'ils
stockent. Un tel accs leur est indispensable notamment pour affiner la connaissance qu'ils ont
des centres d'intrts de l'utilisateur, et lui proposer des publicits cibles. Mais l'on assiste
aussi ces dernires annes un mouvement plus radical, o mme l'intermdiaire se prive de
la possibilit d'tre mis sous pression par les tats pour dchiffrer le contenu de
communications, et se place en protecteur des droits de l'homme. Apple, par exemple, a
dcid contre l'avis de la police amricaine de chiffrer le contenu de ses smartphones avec une
259

V. IETF, Network Working Group, RFC 1984, aot 1996. <http://www.rfc-editor.org/rfc/rfc1984.txt>

260

V. IETF, Network Working Group, RFC 6973. <http://www.rfc-editor.org/rfc/rfc6973.txt>

261

V. Stphane BORTZMEYER, RFC 6973: Privacy Considerations for Internet Protocols , 25 juillet 2013.
<http://www.bortzmeyer.org/6973.html>

262

V. Dan GOODIN, Internet architects propose encrypting all the worlds Web traffic , Ars Technica, 14
novembre
2013.
<http://arstechnica.com/security/2013/11/encrypt-all-the-worlds-web-traffic-internetarchitects-propose/>

263

V. Wendy SELTZER, Strengthen Web security on the day we fight back , W3C, 11 fvrier 2014.
<http://www.w3.org/blog/2014/02/strengthen-web-security-on-the-day-we-fight-back/>

65

cl unique chaque tlphone, qu'il ne connat pas 264. Google a suivi le mme mouvement.
WhatsApp, utilis bientt par prs d'un milliard d'individus, propose galement depuis peu le
chiffrement des communications, pour que mme sa maison-mre Facebook n'ait pas accs au
contenu des conversations265. L'ONG amricaine Electronic Frontier Foundation (EFF) a
analys 40 services de messagerie instantane, et la moiti d'entre elles 266 a intgr dsormais
un chiffrement intgral qui assure que personne ne peut lire les conversations en dehors du
destinataire et de l'expditeur267. Elles taient rarissimes il y a encore quelques annes.
Mais la volont de passer du respect des droits de l'homme la protection des droits de
l'homme et de le faire par la technique incite parfois les intermdiaires de l'internet croire
que tout ou presque peut tre automatis par la technologie, ce qui peut reprsenter
paradoxalement de nouvelles menaces sur les droits fondamentaux.
b la menace de l'automatisation de la protection des droits

Les intermdiaires de l'internet n'ont pas seulement le souci de protger les droits
fondamentaux de leurs utilisateurs contre la menace que reprsentent les tats, mais aussi de
plus en plus la volont (ou comme nous l'avons vu, la contrainte268) de respecter et protger
les droits des tiers, y compris contre les agissements de leurs clients. Il s'agit en particulier de
protger le droit de proprit en s'assurant que les droits de proprit intellectuelle ne soient
pas enfreints via leurs services en ligne, ou encore de lutter contre toutes sortes de discours
de haine qui bien davantage du point de vue europen qu'amricain sont des abus de
la libert d'expression qui peuvent tre analyss comme des provocations la discrimination.
Dans son arrt Willem c. France, la Cour EDH a ainsi estim que la diffusion par un maire sur
internet d'un message d'appel au boycott des produits israliens avait aggrav le caractre
discriminatoire de la position du requrant, conforte par lutilisation de termes
polmiques 269, et donc que le droit des Israliens ne pas tre discrimins justifiait la

264

V. Kevin POULSEN, Apples iPhone Encryption Is a Godsend, Even if Cops Hate It , Wired, 10 aot
2014. <http://www.wired.com/2014/10/golden-key/>

265

V. Martin UNTERSINGER, WhatsApp se met au chiffrement pour protger ses utilisateurs , Le Monde,
18 novembre 2014. <http://www.lemonde.fr/pixels/article/2014/11/18/whatsapp-se-met-au-chiffrementpour-proteger-ses-utilisateurs_4525423_4408996.html>

266

21 au moment o nous crivons ces lignes.

267

Electronic Frontier Foundation, Secure messaging scorecard Which apps and tools actually keep your
messages safe ? . <https://www.eff.org/secure-messaging-scorecard#about>

268

V. supra, 2.2.1.a p.49.

269

V. Cour EDH, affaire Willem c. France (req. n10883/05), 16 juillet 2009, 36.

66

restriction la libert d'expression sur internet. Mais lorsqu'ils protgent les droits des tiers,
les intermdiaires de l'internet ont de plus en plus souvent recours des outils automatiss.
Ainsi pour viter la violation de droits d'auteurs par les utilisateurs qui hbergent des
vidos sur leurs services, YouTube270, Dailymotion271 ou encore Vimeo272 ont mis en place
des outils prventifs de dtection de contenus dont les droits sont dtenus par des tiers. Si un
utilisateur exploite dans sa vido tout ou partie d'une uvre qui ne lui appartient pas, les
systmes de contrle automatiss empchent que la vido soit mise en ligne sans l'autorisation
des ayants droits273. Or la lgislation sur le droit d'auteur n'est pas binaire ; elle connat tout un
champ des possibles entre l'interdiction de principe d'exploiter une uvre littraire ou
artistique, et l'autorisation donne explicitement par le titulaire des droits. Il n'est pas ici le
lieu de dtailler les exceptions au droit d'auteur prvues par les traits internationaux ou le
droit national274, mais il est important de rappeler qu'elles existent. Elles visent par exemple
permettre les courtes citations, la parodie, ou le pastiche. La libert d'expression est la
base des drogations que l'on rencontre dans presque toutes les lois nationales , explique le
professeur Andr Lucas275. Plus largement, pour la Rapporteuse spciale dans le domaine des
droits culturels des Nations Unies, les exceptions au droit exclusif de l'auteur constituent
une part essentielle de lquilibre que le droit dauteur doit maintenir entre les intrts des
titulaires de droits, sagissant du contrle exclusif, et les intrts des tiers en ce qui concerne
la participation la vie culturelle 276. Or les logiciels de filtrage mis en place par les
plateformes de vidos en ligne pour dtecter les exploitations prjuges illicites des contenus
de tiers sont bien incapables et n'essayent pas d'avoir le raisonnement juridique d'un
juge humain, pour dterminer si telle exploitation relve de la contrefaon, ou si telle autre
relve du droit la critique ou la parodie. C'est ainsi que de nombreuses vidos non
contrefaisantes sont rgulirement bloques avant-mme d'tre mises en ligne, privant les
270

V. Fonctionnement de Content ID , YouTube. <https://support.google.com/youtube/answer/2797370?


hl=fr>

271

V. Pourquoi et comment Dailymotion supprime certaines vidos , Dailymotion, 7 janvier 2011.


<http://blog.dailymotion.com/2011/01/07/pourquoi-et-comment-dailymotion-supprime-certaines-videos/>

272

V. Copyright Match on Vimeo , Vimeo, 21 mai 2014. <https://vimeo.com/blog/post:626>

273

Ceux-ci ont gnralement la possibilit de pr-approuver toute utilisation de leurs uvres, par le biais de
contrats-types qui prvoient une rmunration par le partage des revenus publicitaires.

274

Sur ce sujet, V. par ex. Andr LUCAS, Droits des auteurs Droits patrimoniaux Exceptions au droit
exclusif (CPI, art. L. 122-5 et L. 331-4) , JurisClasseur Fasc. 1248, 19.

275

Idem. 19.

276

Nations Unies, Conseil des droits de l'homme, Rapport de la Rapporteuse spciale dans le domaine
des droits culturels, Farida Shaheed Politiques en matire de droit d'auteur et droit la science et la
culture
,
24
dcembre
2014,
A/HRC/28/57, 61.
<http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session28/Pages/ListReports.aspx>

67

individus du droit de participer la vie culturelle sur les plateformes o cette vie culturelle est
la plus dynamique. Par got pour l'ironie, citons simplement en exemple le retrait automatique
par YouTube d'une vido qui critiquait les retraits automatiss de vidos277.
La censure confie des machines consiste aussi parfois interdire un internaute de
publier de nouveaux messages aprs qu'il ait fait l'objet de signalements traits par un
algorithme, ou filtrer automatiquement des expressions interdites. Rcemment, des
chercheurs de Yahoo ont annonc le dveloppement d'une intelligence artificielle qui dtecte
les nouvelles expressions racistes, xnophobes, homophobes ou autres, pour faciliter la
suppression automatise des messages et la dsactivation des comptes 278, au risque de mal
interprter l'intention de celui qui s'exprime. De mme, Facebook, Google et Microsoft
mettent en place des technologies qui visent dtecter les comportements de dlinquants
sexuels potentiels sur leurs services en ligne, pour s'autoriser lire ensuite leurs
correspondances prives et rapporter leurs dcouvertes aux autorits comptentes si l'intrusion
dans la vie prive confirme un risque279.
Ces drives, relles ou potentielles, valent souvent aux entreprises concernes d'tre
critiques au moins autant que les tats par les associations spcialises dans la protection des
liberts publiques sur internet, qui expriment dsormais l'gard des intermdiaires de
l'internet une vritable attente de protection des droits. Ceci a sans doute contribu ce que
les entreprises elle-mmes prennent toute la mesure de leur responsabilit sociale, et se
forgent une forme de diplomatie autonome, qui s'organise pour adopter les meilleures normes
de protection des droits de l'homme, et rendre comptes aux individus.

277

V. Les robots de la police prive du copyright attaquent "Robocopyright" , La Quadrature du Net, 19


septembre 2013. <https://www.laquadrature.net/fr/les-robots-de-la-police-privee-du-copyright-attaquentrobocopyright>

278

V. Nemanja DJURIC et autres, Hate speech detection with comment embeddings , 18 mai 2015.
<http://labs.yahoo.com/publication/hate-speech-detection-with-comment-embeddings/>

279

V. Nolwenn LE BLEVENNEC, Jean-Luc Lahaye, qui a corrompu une mineure, sen prend Facebook ,
Rue 89, 18 mai 2015. <http://rue89.nouvelobs.com/2015/05/18/jean-luc-lahaye-a-corrompu-mineure-senprend-a-facebook-259211>

68

3.2. La naissance d'une diplomatie des


multinationales de l'internet, prtes rendre
comptes
Dsormais conscientes qu'elles sont en position de porter atteinte aux droits
fondamentaux de leurs utilisateurs mais aussi de protger leurs droits et ceux de tiers, les
entreprises voluant dans les technologies de la communication s'organisent pour tablir des
principes communs permettant d'opposer un vritable rapport de force aux tats, dans une
forme de dialogue diplomatique (3.2.1). A l'gard du public, les initiatives se traduisent par
des efforts de transparence sur les rsultats obtenus et le respect des principes dicts, mme
si ces efforts sont encore insuffisants (3.2.2).

3.2.1. Des rgles communes de protection des droits fondamentaux


opposes aux tats
a. la Global Network Initiative (GNI) et Telecommunications Industry Dialogue (TID)

Il est trs frquent que des entreprises prives ou des associations se runissent dans
des consortiums pour dfendre des intrts communs contre des gouvernements ou contre
d'autres organisations. Il est beaucoup plus rares qu'elles le fassent prioritairement pour
dfendre les droits des tiers contre leur propre pouvoir de nuisance. C'est pourtant en partie la
philosophie de la Global Network Initiative (GNI), une coalition d'entreprises des
technologies de l'information et de la communication (TIC), d'organisations de la socit
civile, d'investisseurs privs et d'universitaires, qui s'est cre en 2008 pour fournir une
direction l'industrie des TIC et ses parties prenantes sur la manire de protger et
promouvoir les droits de l'homme la libert d'expression et la vie prive lorsqu'elle est
confronte des pressions de gouvernements pour entreprendre des actions qui enfreignent
ces droits 280.
Aux cts d'institutions universitaires (dont le Berkman Center for Internet & Society
de Harvard ou la George Washington University Law School) et d'associations de dfense des
280

Global Network Initiative, What does the Global Network Initiative aim to accomplish ? ,
<https://globalnetworkinitiative.org/content/frequently-asked-questions>

69

droits de l'homme (dont Human Rights Watch), la GNI compte actuellement six entreprises
multinationales membres qui offrent des services d'intermdiaire de l'internet, toutes d'origine
amricaine : Facebook, Google, LinkedIn, Microsoft, Procera Networks et Yahoo. Ses trois
membres fondateurs taient Google, Microsoft et Yahoo.
Souhaitant crer un vritable ordre juridique suprieur qui lie les membres entre eux,
l'instar de ce que peuvent tre les traits internationaux entre les tats, la GNI prvoit dans ses
directives que les engagements pris par les entreprises participantes sont suprieurs tout
autre engagement. Elles stipulent en effet que les participants devront s'abstenir de
conclure des accords volontaires les contraignant limiter la libert d'expression des
utilisateurs ou portant atteinte au respect de la vie prive d'une manire incompatible avec
les Principes noncs dans les documents de base de l'organisation, et qu'ils doivent
dnoncer dans les trois ans tout engagement pralable qui ne serait pas compatible 281. Les
Principes eux-mmes stipulent que les Participants vont chercher accrotre dans le monde
entier le nombre des organisations appuyant ces Principes pour qu'ils s'imposent comme la
nouvelle norme mondiale 282.
La GNI offre galement ses moyens logistiques une autre organisation plus troite, la
Telecommunications Industry Dialogue (TID), qui s'est cre en 2013 pour tablir des rgles
de conduite spcifiques aux oprateurs et fournisseurs d'outils de tlcommunication.
Contrairement la GNI dont la gouvernance est multi-partite, TDI n'accueille en son sein que
des entreprises qui discutent ensemble des rgles qu'elles acceptent de s'imposer, selon un
mode dcisionnel qui semble tre celui de l'unanimit283. L'organisation se dcrit comme un
groupe d'oprateurs et de fournisseurs de tlcommunications qui abordent communment
les droits la libert d'expression et la vie prive dans le secteur des tlcommunications
dans le contexte des Principes Directeurs des Nations Unies sur les Entreprises et les Droits
de l'Homme . TID compte actuellement neuf membres, principalement europens : AlcatelLucent, Orange, Nokia, Telefonica, Telenor, TeliaSonera, Millicom, Vodafone et AT&T.
Ensemble, ces deux organisations forment les deux principales structures d'autorgulation visant apporter aux individus une meilleure protection des droits de l'homme face
281

V. Global Network Initiative, Directives de mise en uvre des Principes de libert d'expression et de
respect
de
la
vie
prive ,
5.
<https://www.globalnetworkinitiative.org/sites/default/files/pdfs/FR_Implementation_Guidelines_FRA.pdf>

282

V. Global Network Initiative, Principes de libert d'expression et de respect de la vie prive , Prambule.
<https://www.globalnetworkinitiative.org/sites/default/files/pdfs/FR_Principles_FRA.pdf>

283

Aucune
forme
de
statuts
n'est
publie
<http://www.telecomindustrydialogue.org/>

sur

le

site

officiel

de

l'organisation :

70

aux menaces que reprsentent les ingrences de ltat. Il faudrait toutefois noter que mme
sans en tre membres, de nombreux autres intermdiaires de l'internet agissent dsormais
selon les mmes principes, en tout ou partie.
b. les principes communs de libert d'expression et de respect de la vie prive, contre les tats

Que ce soit la GNI ou TID, les deux organisations ont fait le choix de se concentrer
exclusivement sur les problmatiques lies la libert d'expression et au respect de la vie
prive, qui sont les deux droits les plus menacs par l'action des tats sur internet. Mais les
principes de la GNI rappellent, dans une formule qui n'est pas sans voquer la Dclaration et
le programme d'action de Vienne284, que les droits de l'homme sont indivisibles,
interdpendants et troitement lis , que la restriction de l'un d'entre eux pnalise tous les
autres , et donc que la protection des deux droits prcits facilit[e] une matrialisation
constructive des autres droits de l'homme 285.
Alors que les Principes directeurs de Ruggie adopts aux Nations Unies se contentent
de faire tat de la responsabilit des entreprises de se conformer toutes les lois applicables
et de respecter les droits de l'homme 286, les membres de la GNI vont plus loin. Ils
choisissent d'ignorer cette quadrature du cercle qui consisterait demander la fois aux
entreprises d'obir des lois nationales et de respecter les droits de l'homme, alors que ce sont
parfois les droits nationaux qui sont l'origine des violations des droits fondamentaux, et
assument de chercher imposer un rapport de force aux tats pour la protection des droits,
quelle que soit leur lgislation. Les adhrents l'organisation reconnaissent ainsi
explicitement que les entreprises du secteur du secteur des technologies de l'information et
de la communication (TIC) sont responsables du respect et de la protection du droit la
libert d'expression et au respect de la vie prive de leurs utilisateurs , et disent vouloir
assurer l'chelle de la plante la protection et la promotion de la jouissance des droits de
l'homme 287, ce qui est d'ordinaire peru comme une prrogative et une obligation dvolue
aux seuls tats.
Aussi, non seulement les membres de la GNI respecteront et protgeront les droits
viss, en cherchant viter ou minimiser l'impact des restrictions gouvernementales ,
284

V. Nations Unies, Dclaration et programme d'action de Vienne , Confrence mondiale sur les droits de
l'homme, 12 juillet 1993, A/CONF.157/23, 5. ( Tous les droits de lhomme sont universels, indissociables,
interdpendants et intimement lis )

285

Principes de la GNI, op. cit. note 281, 1.

286

V. op. cit. note 13.

287

Principes de la GNI, op. cit. note 281, 1.

71

mais en plus elles protgeront les droits des utilisateurs soumis des exigences du
gouvernement, des lois et des rglements contraires aux principes noncs par
l'organisation288.
En pratique, selon les directives de mise en uvre des principes, les membres de la
GNI encourageront les gouvernements tre prcis, transparents et cohrents dans leurs
demandes, dispositions lgislatives et rglementaires concernant le respect de la vie prive en
ligne , excuteront a minima les demandes gouvernementales compromettant le respect de
la vie prive , et mme poursuivront le gouvernement devant les tribunaux nationaux []
en cas de demandes gouvernementales semblant incompatibles [] avec les lois
internationales sur les droits de l'homme et les normes de libert d'expression 289. C'est ainsi
par exemple que Microsoft, membre de la GNI, a dpos un recours aux tats-Unis contre une
ordonnance demandant l'accs des donnes prives hberges dans un centre de donnes en
Irlande290. Cette protection des utilisateurs des services en ligne par la voie judiciaire ne sera
toutefois pas systmatique puisque les membres s'attacheront de prfrence slectionner
les cas sur la base d'une srie de critres , dont le cot de l'action, la gravit du cas, ou sa
probabilit de succs291.
Concernant TID, ses propres principes directeurs stipulent en introduction qu'ils
visent remdier ces situations exceptionnelles dans lesquelles les technologies de
tlcommunications peuvent [] tre dtournes par les gouvernements d'une manire qui
peut affecter la libert d'expression et la vie prive de leurs citoyens 292. Les oprateurs de
tlcommunication sont nanmoins bien plus mesurs que les membres de la GNI dans leur
opposition aux gouvernements, sans doute parce qu'ils n'ont aucune possibilit de dmnager,
puisqu'ils doivent par nature tre prsents dans le pays qui accueillent leurs infrastructures.
Ainsi les membres de TID se disent conscients des responsabilits qui dcoulent de la
fourniture de produits, de services et d'infrastructures de communication , de la ncessit de
s'appuyer sur des relations de long terme, stables avec les gouvernements, et n'dictent
leurs principes que dans la mesure qui ne les place pas en violation des lois et rglements
288

Idem, 2 et 3.

289

Global Network Initiative, Directives, op. cit note 280, 3 et 4.

290

V. Liam TUNG, Microsoft files fresh appeal against handing over email in Irish datacentre , ZDNet, 9
dcembre 2014. <http://www.zdnet.com/article/microsoft-files-fresh-appeal-against-handing-over-email-inirish-datacentre/>

291

Idem.

292

Telecom Industry Dialog, Principes directeurs en matire de libert d'expression et de protection de la vie
prive dans les tlcommunications , 12 mars 2013, p. 2. <http://www.telecomindustrydialogue.org/wpcontent/uploads/Telecoms_Industry_Dialogue_Principles_Version_1_-_FRENCH.pdf>

72

nationaux , ce qui relativise largement leur porte et leur sincrit. En revanche, on peut
souligner une volont implicite de leur donner un caractre contraignant, puisqu'il est prcis
en toute fin que seule la version anglaise [des principes directeurs] prvaudra en cas de
litige .
L aussi, les principes de TID stipulent que les entreprises de tlcommunication
devront notamment s'assurer que les exigences du gouvernement sont rexamines par du
personnel dment qualifi et expriment afin d'valuer leur conformit juridique ainsi que la
rgularit de la procdure 293, rechercher des mesures de remplacement qui pourraient
minimiser ou attnuer l'incidence des impacts ngatifs sur la libert d'expression et le respect
de la vie prive 294, ou encore rechercher le contrle judiciaire, ds lors qu'il est
possible 295.
Enfin, les deux organisations prvoient de rendre compte de leurs engagements
travers la publication de rapports, qui doivent permettre au public de vrifier le respect effectif
de leur responsabilit de protger les droits de l'homme.

3.2.2. Des engagements de transparence perfectibles


a la publication de rapports de transparence

Dans ses Directives de mise en uvre, la GNI prvoit trois niveaux de rapports
diffrents sur la progression de la mise en uvre des Principes 296, qui semblent s'inspirer en
partie de la pratique des EPU du Conseil des droits de l'homme des Nations Unies. Leur
contenu est dtaill dans le Cadre de gouvernance, de responsabilisation et d'apprentissage 297.
Il s'agit tout d'abord pour chaque membre d'un rapport confidentiel destin la GNI, prpar
par un expert indpendant, qui value la conformit des pratiques de l'entreprise avec les
principes, les mesures correctives prvues, et les recommandations faites. Ensuite, aprs une
phase de rponses, un rapport public commun tous les membres rsume les progrs raliss,
donne des exemples de cas pratiques tudis, des informations sur les difficults rencontres
sous diffrentes juridictions, et la dcision de conformit ou de non-conformit prise pour
293

Idem. 3 a.

294

Idem, 4 iv.

295

Idem, 4 ii.

296

Global Network Initiative, Directives, op. cit. Note 280.

297

Global Network Initiative, Accountability, Policy, and Learning Framework , fvrier 2015.
<https://globalnetworkinitiative.org/content/accountability-policy-and-learning-framework>

73

chacun des membres audits l'anne du rapport298. Enfin, un troisime rapport est publi par
les membres ayant fait l'objet d'une valuation indpendante, pour rendre compte des
conclusions au maximum dans les six mois suivant leur rception.
Pour le moment, sept ans aprs la cration de la Global Network Initiative, un seul
rapport public a t communiqu, en janvier 2014 299. Il rend compte de l'valuation des trois
entreprises fondatrices de l'Initiative (Google, Microsoft et Yahoo), et conclut dans des termes
dithyrambiques leur conformit aux principes de l'organisation. Un esprit taquin notera peuttre que ce sont les entreprises values qui choisissent et rmunrent elles-mmes leur
expert indpendant dans une courte liste de cabinets d'audit accrdits sur candidature par
la GNI300. Mme si la Charte de gouvernance affirme que les individus et organisations qui
valuent la conformit d'une entreprise aux Principes de la GNI doivent maintenir
l'indpendance l'gard des entreprises qu'ils valuent , on a vu indpendance mieux
garantie301.
TID publie galement des rapports, sans prtention d'apporter une valuation sur le
respect de ses principes par chaque membre. L'organisation compose exclusivement
d'entreprises de tlcommunication a publi trs rcemment un premier rapport commun qui
couvre ses deux premires annes, 2013 et 2014 302, tandis que ses neuf membres ont tous
publi des rapports individuels, la plupart du temps dans le cadre de rapports plus globaux sur
leur politique de responsabilit sociale d'entreprise ou de dveloppement durable303.
Trois membres de TID (AT&T, Vodafone et TeliaSonera) ont par ailleurs publi des
rapports de transparence , une pratique de plus en plus courante qui consiste, pour les
intermdiaires de l'internet, rendre compte en dtails au public de l'ampleur de leur
coopration ou de leur refus de cooprer avec les pouvoirs publics, en termes
298

Depuis une rforme adopte en juin 2014, il est prvu que les entreprises s'auto-valuent l'anne de leur
adhsion la GNI, et soient ensuite audites par un expert indpendant tous les deux ans. V. Charte de
gouvernance , infra note 300, 5.A.

299

Global Network Initiative, Public report on the independant assessment process for Google, Microsoft, and
Yahoo, janvier 2014, 29 p. <http://globalnetworkinitiative.org/sites/default/files/GNI%20Assessments
%20Public%20Report.pdf>

300

Actuellement Deloitte, Foley Hoag, KPMG, PricewaterhouseCoopers, et SSP Blue.

301

Global
Network
Initiative,
Charte
de
gouvernance , 5.B.
<https://globalnetworkinitiative.org/sites/default/files/GNI%20Governance%20Charter%20-%202015.pdf>

302

Telecommunications Industry Dialogue, The Telecommunications Industry Dialogue at Two Years :


advances in respecting freedom of expression and privacy in 2014, mai 2015, 16 p.
<http://www.telecomindustrydialogue.org/wp-content/uploads/Telco-Industry-Dialogue-Annual-Report2015.pdf>

303

V. la liste des rapports sur <https://www.telecomindustrydialogue.org/about/implementing-the-guidingprinciples/>

74

volumtriques. Ainsi par exemple, l'oprateur amricain AT&T indique qu'il s'est oppos 2
110 demandes de donnes prives au premier semestre 2014 304, tandis que Vodafone annonce
un peu plus de 605 000 demandes de donnes de communications reues de l'Italie sur une
seule anne, mais ne pas avoir le droit de communiquer de chiffres pour sa filiale en
gypte305.
Google avait t le premier publier un tel rapport de transparence en 2010. La
firme le fait dsormais chaque semestre306, avec des informations dtailles par pays,
concernant aussi bien les demandes gouvernementales de suppressions de contenus hbergs
ou rfrencs, que les demandes de renseignements sur les utilisateurs, les demandes de
retraits de rsultats de recherche reues de titulaires de droits d'auteur, ou encore son
traitement des demandes de droit l'oubli impos par la CJUE. Souhaitant peut-tre
allger le fardeau de ses pairs en encourageant la privatisation de la fonction judiciaire, et
contre l'avis de son avocat gnral qui avait prvenu que le droit dun internaute
linformation serait compromis 307, la Cour a estim que le moteur de recherche tait
responsable du traitement des donnes personnelles qu'il indexait, et qu' ce titre il devait
accorder le droit d'opposition ceux que des rsultats des recherches de leur nom pouvaient
gner, mais pas sans avoir jug lui-mme au cas par cas de l'quilibre entre vie prive et droit
l'information. Google doit en effet censurer ce qu'un individu lui demande moins quil
existe des raisons particulires, telles que le rle jou par cette personne dans la vie
publique, justifiant un intrt prpondrant du public avoir, dans le cadre dune telle
recherche, accs ces informations 308. Cet arrt qui divise la doctrine a incit Google
mettre en place son propre comit lgislatif ad hoc pour dcider des rgles s'imposer dans le
choix des droits fondamentaux privilgier 309, et faire uvre de transparence l'gard du
public en livrant chaque jour des informations sur son application du droit l'oubli .

304

V.
AT&T,
Transparency
Report.
info/governance/transparencyreport.html>

305

V.
Vodafone,
Law
Enforcement
Disclosure
report,
<http://www.vodafone.com/content/dam/sustainability/2014/pdf/operatingresponsibly/vodafone_law_enforcement.pdf>

306

V. Google, Transparence des informations. <http://www.google.com/transparencyreport/>

307

CJUE, Google Spain c. Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD) et Mario Costeja Gonzlez,
Conclusions de l'avocat gnral M. Niilo Jskinen prsentes le 25 juin 2013, 131.
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?
text=&docid=138782&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=290179>

308

CJUE, Google Spain c. Agencia de Proteccin de Datos (AEPD) et Mario Costeja Gonzlez, affaire C131/12, 13 mai 2014, 99.

309

V. Google, Comit consultatif. <http://www.google.com/intl/fr/advisorycouncil/>

<http://about.att.com/content/csr/home/frequently-requested2014,

20

p.

75

Le rapport de transparence de Google, trs accessible grce une mise en page qui le
rend lisible par un public non averti, montre ainsi qu'au 13 mai 2015, les utilisateurs d'internet
en France avaient demand la suppression de 174 311 adresses de sites internet au nom de
leur droit l'oubli , mais que Google a prfr protger la libert d'expression et
d'information dans 52 % des cas, en refusant d'accder aux demandes qu'il jugeait
insuffisamment fondes. Il montre aussi que Facebook est le site qui subit le plus de
suppressions de rsultats. Par ailleurs en dehors du droit l'oubli , Google dvoile qu'il
s'oppose plus de 40 % des demandes gouvernementales d'informations sur des internautes
en France, expliquant qu' avant de rpondre la demande d'une autorit administrative,
nous nous assurons qu'elle respecte la loi, ainsi que les rgles de Google 310.
Aujourd'hui, prs d'une quarantaine d'importants intermdiaires de l'internet publient
eux aussi des rapports de transparence, que ce soit des fournisseurs d'accs, des rseaux
sociaux, des hbergeurs de sites internet, des prestataires de messagerie lectronique ou
encore des oprateurs de tlphonie mobile311. Une grande majorit d'entre eux sont
Amricains, avec quelques Europens et quelques Sud-Corens. Aucune des grandes
entreprises du web Chinois (Baidu) ou Russe (Yandex) ne publie de rapport de transparence.
Mais pour ceux qui en publient, ces rapports sont trs souvent incomplets sur la protection des
droits des individus, puisqu'ils rendent compte avec prcision des atteintes aux droits
fondamentaux sollicites par les tiers, mais se font en revanche d'une discrtion remarquable
sur les atteintes qu'eux-mmes portent aux droits des utilisateurs.
b une transparence limite aux rapports avec les gouvernements

Tous les rapports de transparence publis par les intermdiaires de l'internet font tat
du nombre de demandes gouvernementales qu'ils reoivent, que ce soit pour fournir aux
autorits judiciaires ou administratives des informations sur des utilisateurs (identit, adresse
IP, adresse e-mail, contenus des messages changs,), ou pour supprimer ou bloquer l'accs
des contenus qui enfreindraient les lois restreignant la libert d'expression. Parfois, ces
rapports font aussi tat des demandes reues de la part d'individus ou d'entreprises, pour
protger leurs droits d'auteur. Le plus souvent, les rapports indiquent la proportion des
demandes que l'intermdiaire a satisfaites en tout ou partie. Mais la transparence ayant
visiblement ses limites, jamais ces rapports ne signalent le nombre des contenus que
310

V.
Google,
FAQ ,
Transparence
des
<http://www.google.com/transparencyreport/userdatarequests/faq/#compliance_rate>

311

Pour une liste, V. sur la page d'accueil du rapport de transparence de Google, op.cit.

informations.

76

l'intermdiaire a spontanment supprim en vertu de ses propres politiques, et parfois rapport


aux autorits locales.
Ainsi par exemple, le rapport de transparence de Facebook concernant la France 312
indique qu'au dernier semestre 2014, le rseau social a reu de ltat des demandes officielles
concernant 2 885 utilisateurs, qu'il en a satisfaites 42,41 %, et que 13 contenus ont t
interdits d'accs depuis la France en vertu des lois interdisant le ngationnisme. Mais le
rapport ne dit strictement rien du nombre d'utilisateurs qui ont t privs totalement ou
partiellement de la libert de s'exprimer sur Facebook suite la mise en uvre autonome de
ses contrats privs. Le rseau social explique ses utilisateurs qu' en vue dtablir un
quilibre entre les besoins, la scurit et les centres dintrt dune communaut diversifie,
nous pouvons supprimer certains types de contenu sensible ou en restreindre laccs 313, ce
qu'il fait trs rgulirement, mais ces actions-l ne font l'objet d'aucune transparence. C'est
pourtant d'autant plus critique que les gouvernements incitent dsormais Facebook et ses
concurrents censurer spontanment les individus314. En France, Facebook a aussi
l'obligation d'informer promptement les autorits publiques comptentes d'un champ
dsormais large d'activits illicites signales sur le rseau social 315, mais ces signalements ne
font pas non plus l'objet de publications.
Entre autres exemples, Twitter est transparent sur les quelques centaines de comptes
d'utilisateurs ferms suite des demandes tatiques 316, mais ne dit rien des milliers d'autres
comptes qu'il a lui-mme choisi de fermer en application de ses rgles internes. Or ce
phnomne prend de l'ampleur et a parfois une dimension minemment politique et
diplomatique, qui exigerait la plus grande transparence. Ainsi par exemple, un collectif
anonyme d'internautes (dit Anonymous ) a dcid de dresser une liste de comptes
suspects d'tre affilis ltat Islamique. Selon les chiffres du collectif dont l'action est

312

Facebook, France juillet 2014 dcembre 2014 , Rapport des demandes gouvernementales. <
https://govtrequests.facebook.com/country/France/2014-H2/>

313

V. Facebook, Encourager un comportement


<https://www.facebook.com/communitystandards>

314

V. supra, 2.2.2, p. 49.

315

Aux termes de l'article 6.I.7 de la LCEN modifi en 2013 et en 2014, les hbergeurs doivent signaler aux
autorits les infractions dont ils prennent connaissance concernant la rpression de l'apologie des crimes
contre l'humanit, la provocation la commission d'actes de terrorisme et leur apologie, l'incitation la
haine raciale, la haine l'gard de personnes raison de leur sexe, de leur orientation ou identit sexuelle ou
de leur handicap ainsi que la pornographie enfantine, l'incitation la violence, notamment l'incitation aux
violences faites aux femmes, ainsi que les atteintes la dignit humaine.

316

V. Twitter, Transparency Report. <https://transparency.twitter.com/>

respectueux ,

Standards

de

la

communaut.

77

encourage en France par la secrtaire dtat au numrique 317, Twitter aurait suspendu plus de
23 500 comptes sur les quelques 36 500 signals 318, ce qui n'apparatra pas dans ses rapports
consacrs aux seules demandes gouvernementales reues par voies officielles. Au risque de
paratre prendre partie dans le conflit isralo-palestinien, en 2014 Twitter avait aussi suspendu
des comptes de l'arme du Hamas ouverts depuis des annes et trs suivis 319, mais a laiss
Tsahal exprimer ses vues lors des bombardements dans la bande de Gaza, et mme autoris le
Premier ministre isralien payer pour que des messages justifiant l'opration militaire
conteste soient mis en avant sur la plateforme 320. Le risque d'un deux poids deux mesures
dans la libert d'expression des belligrants de tous conflits est grand, mais Twitter ne justifie
pas ses choix, et n'en fait pas tat.
Il en va de mme pour Google, vritablement exemplaire dans la transparence sur les
demandes reues des gouvernements ou des particuliers, mais qui ne livre aucune information
sur le nombre des vidos qu'il supprime de YouTube en raison de violations relles ou
prtendues de ses conditions d'utilisation, sur les sites dont il choisit de diminuer ou
supprimer toute visibilit sur son moteur de recherche en raison de leur contenu qui ne serait
pas conforme la loi ou sa propre morale, ou sur les termes de recherche qui sont censurs
dans les recherches suggres ou les rsultats instantans 321. Mme ses efforts concernant
l'application du droit l'oubli ont t jugs insuffisants par 80 universitaires du monde
entier qui ont rappel dans une lettre ouverte que le public devrait tre capable de
comprendre comment les plateformes numriques exercent leur immense pouvoir sur
l'information librement disponible , et dtaill toutes les informations prcises auxquels ils

317

Lors d'un dbat au Snat, Axelle Lemaire a estim que Anonymous est un exemple qui montre que la
socit civile a une fonction minente dans la lutte contre la propagande d'organisations terroristes sur
internet. V. Snat, Dbat : Internet et la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse , Compte rendu
analytique officiel du 24 mars 2015.

318

V. Lucky Troll Club. <http://luckytroll.club/daesh/BISISBlock.htm>

319

V. Le Figaro, Les comptes Twitter du Hamas ferms , 15 janvier 2014. <http://www.lefigaro.fr/flashactu/2014/01/15/97001-20140115FILWWW00464-les-comptes-twitter-du-hamas-fermes.php>

320

V. Hayes BROWN. <https://twitter.com/HayesBrown/status/489180034641297408>

321

Lors de la saisie d'une requte, Google affiche automatiquement les rsultats les plus pertinents pour la
requte en cours de saisie ( recherche instantane ), et suggre des requtes qui peuvent correspondre aux
premires lettres ou aux premiers mots saisis ( recherches suggres ). Mais le moteur de recherche choisit
de bloquer l'affichage des recherches instantanes lorsque certains termes sont saisis, ou d'carter des mots
cls de ses suggestions. Il peut s'agir de ne pas suggrer le mot juif accol au nom d'une personnalit,
pour ne pas alimenter l'antismitisme, de ne pas afficher de mots grossiers ou de rsultats conduisant des
sites pornographiques ou illgaux, mais aussi parfois de filtrages plus discutables, comme le blocage du mot
bisexuel .

78

souhaitaient avoir accs322. Ils ont, l'gard de cette entreprise prive, le mme niveau
d'exigence dmocratique qu' l'gard d'un tat.

322

The Guardian, Dear Google: open letter from 80 academics on 'right to be forgotten' , 14 mai 2015.
<http://www.theguardian.com/technology/2015/may/14/dear-google-open-letter-from-80-academics-onright-to-be-forgotten>

79

CONCLUSION
Lorsqu'il dclarait avec clat Davos l'indpendance du cyberespace en 1996323,
l'essayiste, pote et activiste John Perry Barlow tait imprgn de culture librale, et redoutait
ce qu'internet deviendrait s'il tait sous contrle des tats. Son discours adress aux
reprsentants des gouvernements tait une ode l'auto-rgulation, nave et draisonnablement
optimiste. Il y exprimait le point de vue de ce qui tait encore une lite de pionniers des
rseaux numriques convaincus d'tre investis de la construction d'un nouveau monde,
immatriel, qui ne serait pas perverti par les lois et polices rgnant dans le monde
traditionnel :
I declare the global social space we are building to be naturally independent of the
tyrannies you seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do you
possess any methods of enforcement we have true reason to fear.
[] Governments derive their just powers from the consent of the governed. You have
neither solicited nor received ours.
[] You do not know our culture, our ethics, or the unwritten codes that already
provide our society more order than could be obtained by any of your impositions.
You claim there are problems among us that you need to solve. You use this claim as
an excuse to invade our precincts. Many of these problems don't exist. Where there are
real conflicts, where there are wrongs, we will identify them and address them by our
means. We are forming our own Social Contract. This governance will arise according
to the conditions of our world, not yours. Our world is different.
[] We will create a civilization of the Mind in Cyberspace. May it be more humane
and fair than the world your governments have made before. 324

Le propos est fort et d'une esthtique incontestable mais l'histoire a toutefois montr
que la Dclaration de Barlow n'a pas eu tout fait le mme impact que la Dclaration de
Jefferson, les tats ayant peu ou prou remport leur bataille pour la rgulation d'internet. Mais
avec les restrictions croissantes qu'ils imposent la circulation des informations, ou par
l'exploitation des technologies numriques des fins de surveillance de la population, les
323

V. supra, note 105.

324

Idem.

80

tats restent perus comme des menaces, qui rveillent de vieux rflexes. Aussi les initiatives
techniques ou juridiques prises par les intermdiaires de l'internet pour protger les droits de
l'homme contre l'action ngative des tats signent-elles, avec certes plus de tact et de
compromis, un retour vers la logique librale barlowienne des annes 1990. Mais elles
illustrent aussi en creux ce que Barlow n'avait pas vu venir. Certains intermdiaires de
l'internet, que l'on a coutume d'appeler les gants du Web , ont acquis une telle puissance et
un tel caractre incontournable qu'ils reprsentent eux-mmes une menace et qu'ils peuvent se
croire en certains domaines les gaux, voire les rivaux des tats. Certains aspirent
reprsenter une vritable force diplomatique, ce qu'ils paraissent tre effectivement lorsque la
France organise pour eux un e-G8 Forum en marge du G8325.
Leur force d'opposition est bnfique lorsqu'elle permet d'apporter un cran de
protection aux droits de l'homme contre les intrusions ou les restrictions disproportionnes
voulues par les gouvernements. Mais tout comme les tats se sont unis au 20me sicle pour
reconnatre des droits aux individus et pour apporter des mcanisme de garantie, il deviendra
ncessaire que les intermdiaires de l'internet acceptent de restreindre et de soumettre au
contrle leur propre pouvoir de nuisance, dont ils feignent d'ignorer la ralit.
Il faudra que le temps fasse son uvre pour raliser quel point des plateformes qui
runissent dj prs d'un quart des habitants de la plante reprsentent une menace bien plus
importante encore que les tats en matire de libert d'expression, de violation de la vie
prive ou simplement de libert individuelle. L'avenir n'incite pas l'optimisme lorsque l'on
voit se dvelopper ces objets connects qui scrutent en permanence le comportement des
individus et permettront de les sanctionner lorsqu'ils n'adoptent pas le comportement
conseill326, ou ces intelligences artificielles qui obligeront une rflexion nouvelle sur la
place de l'humain dans une socit de plus en plus organise par et autour de robots contrls
par une poigne d'entreprises. Un nouveau pacte social devra s'crire pour protger les
individus non seulement contre les tats, mais aussi contre les entreprises du numrique.
Le Pacte Mondial lanc en 2000 par l'ONU 327, par lequel des entreprises sengagent
aligner leurs oprations et leurs stratgies sur dix principes universellement accepts
325

taient invits notamment Eric Schmidt (Google), Mark Zuckberg (Facebook), Jimmy Wales (Wikipedia),
Jeff Bezos (Amazon), ou John Danahoe (eBay). V. <https://fr.wikipedia.org/wiki/E-G8>

326

V. Jaques HENNO, Pourquoi les objets connects font rver les compagnies dassurances , Les Echos, 3
mars 2015. <http://www.lesechos.fr/idees-debats/sciences-prospective/0204190147952-pourquoi-les-objetsconnectes-font-rever-les-compagnies-dassurances-1098284.php>

327

V. Pacte Mondial de l'ONU. <https://www.unglobalcompact.org/>

81

touchant les droits de lhomme , n'est pas suffisant. Il ne dispose d'aucun mcanisme de
ptition individuelle qui permettrait aux particuliers victimes du comportement d'entreprises
de s'en plaindre, ni de mcanismes de contrle mutuel et de sanctions. Autant de manques que
l'on retrouve galement dans la Global Network Initiative, louable mais la porte limite.
La question se posera donc de la possibilit d'accueillir dans un mme accord
contraignant de protection des droits fondamentaux, des tats et des intermdiaires de
l'internet, qui devront veiller les uns sur les autres et s'ouvrir aux saisines par des individus.
Bien sr, le temps n'est pas encore venu de reconnatre aux intermdiaires de l'internet la
capacit de signer des traits internationaux au mme niveau que les tats. Entre autres
difficults, accorder une telle capacit serait leur reconnatre une forme de souverainet et
impliquerait que des entreprises ne soient plus lies exclusivement par le droit interne driv
des accords internationaux, mais aussi directement dans certaines circonstances par le droit
international lui-mme. Mais n'tait-ce pas dj un abandon bnfique de souverainet que
d'accepter de faire de l'individu un sujet de droit international, et non plus un domaine rserv
de ltat ?
Ce sera l, peut-tre, l'un des dfis du 21me sicle.

82

ANNEXE 1

83

TABLE DES MATIRES


REMERCIEMENTS................................................................................................................ 2
LISTE DES SIGLES ET ABRVIATIONS........................................................................... 3
SOMMAIRE..............................................................................................................................5
INTRODUCTION.....................................................................................................................7
PREMIRE PARTIE L'OBLIGATION DES INTERMDIAIRES DE
L'INTERNET DE RESPECTER LES DROITS DE L'HOMME DANS LE CADRE DES
LOIS NATIONALES..............................................................................................................14
1.1 Le droit d'accs neutre internet, nouvelle pierre angulaire des droits fondamentaux
..............................................................................................................................................14
1.1.1. La libert fondamentale d'accder internet........................................................15
1.1.2. La neutralit d'internet comme garantie fondamentale.............................................
.........................................................................................................................................17
1.2 La libert d'entreprendre des intermdiaires de l'internet confronte l'effet
horizontal des droits fondamentaux..................................................................................... 19
1.2.1. La responsabilit des intermdiaires de l'internet de respecter les droits de
l'homme........................................................................................................................... 20
1.2.2. Les droits fondamentaux l'preuve du contrat d'adhsion.................................22
1.3 L'universalit des droits de l'homme face un internet travers par une diversit
d'ordres juridiques................................................................................................................ 26
1.3.1. Le risque d'uniformisation des droits fondamentaux appliqus internet...........27
1.3.2. Le rapport de force oppos par le droit national dans un monde sans frontires.30
DEUXIME PARTIE DES VIOLATIONS DES DROITS FONDAMENTAUX
COMMISES PAR LES TATS PAR L'INTERMDIAIRE D'INTERNET....................33
2.1. Des violations directes des droits fondamentaux commises par les tats.....................34
2.1.1. L'atteinte la vie prive par la surveillance massive des communications..........34
a. Le principe du secret de la correspondance...................................................................... 34
b. Des atteintes disproportionnes au secret des correspondances sur internet ....................36

2.1.2. L'atteinte la libert d'expression et d'information sur internet par la censure


tatique............................................................................................................................40
84

a. Le principe de la libert d'expression et d'information appliqu internet .......................40


b. Des restrictions abusives imposes par les tats la libert d'expression et d'information
sur internet............................................................................................................................ 43

2.2. Des violations indirectes des droits fondamentaux par l'instrumentalisation des
intermdiaires de l'internet................................................................................................... 46
2.2.1. L'ingrence passive des tats devant des violations de droits fondamentaux par
des intermdiaires de l'internet....................................................................................... 46
a l'obligation des tats de prendre des mesures actives pour protger les droits de l'homme
.............................................................................................................................................. 46
b la passivit des tats face aux violations commises sur internet par des entreprises
nationales.............................................................................................................................. 48

2.2.2. L'instrumentalisation par les tats de la position stratgique des intermdiaires


de l'internet......................................................................................................................51
a la censure par procuration.............................................................................................. 51
b une certaine privatisation du pouvoir judiciaire et lgislatif........................................... 55

TROISIME PARTIE LA RESPONSABILIT CROISSANTE DES


INTERMDIAIRES DE L'INTERNET DE PROTGER LES DROITS DE L'HOMME
...................................................................................................................................................59
3.1. La prise en compte des droits de l'homme dans la lex informatica .........................60
3.1.1. La Lex Informatica, ou quand le code fait loi .................................................60
a la technique, crature et cratrice d'un ordre juridique extra-lgal ................................ 60
b l'impact de la Lex Informatica sur les droits fondamentaux............................................ 62

3.1.2. La protection des droits de l'homme par la Lex Informatica................................65


a la protection de la vie prive par la fourniture de moyens de communication scuriss . 65
b la menace de l'automatisation de la protection des droits............................................... 69

3.2. La naissance d'une diplomatie des multinationales de l'internet, prtes rendre


comptes.................................................................................................................................71

85

3.2.1. Des rgles communes de protection des droits fondamentaux opposes aux tats
.........................................................................................................................................71
a. la Global Network Initiative (GNI) et Telecommunications Industry Dialogue (TID).......71
b. les principes communs de libert d'expression et de respect de la vie prive, contre les
tats...................................................................................................................................... 73

3.2.2. Des engagements de transparence perfectibles.................................................... 75


a la publication de rapports de transparence..................................................................... 76
b une transparence limite aux rapports avec les gouvernements...................................... 79

CONCLUSION........................................................................................................................82
ANNEXE 1...............................................................................................................................85
TABLE DES MATIRES.......................................................................................................86
BIBLIOGRAPHIE..................................................................................................................89

86

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