Fiscalités étrangéres Etats-Unis 640 Revue de l’actualité fiscale américaine pour 2006 Patrick Donstmont, Avocat associ, Ernst & Young socidté dAvocats 1- Onentend souvent direaux Etats Unisque :« While US taxlaw is very complex, the underlying idea is relatively easy to understand ». Reprenant cet adage, 'administration fiscal des Etats-Unis s'est estentiellement attachée en 2006 ~ aprés les importantes réformes ‘mises en ceuvre ces dernires années par 'administration Bush — & apporterlesprécisionsnécessaires la meilleure compréhension dela legislation scale américaine. ‘Parmilesnombreux aménagementsintervenus en 2006 dans cette demitre, ceux qui & notre avis sont susceptibles d'tere d'un interét jmmédiat pour les entreprises francaises ayant des actifs aux USA, peuvent tre regroupés dans les categories suivantes: ‘© Economic substance, FING, ‘9 Miscellaneous. Sans passer en revue chaque nouvelle disposition de cescatégories, illest cependant possible de faire ressortir celles qui ont particulitre- ‘mentattiré notre attention. 1, Législation A. - Earning stripping 2-Ladministration Bush a proposé de modifier les regs de sous-capitalisation etla déduction des intéréts payés des personnes afiliges parle sociétés américaines. ‘Aux termes de cette proposition le ratio de 1,5/1 serait éliminéet les gles concernant '« adjusted taxable income, ATI » tle reporten avant des interets seraient impactées négativement. ‘Ces points étant importants dans les relations intragroupes, ils devront etre suivis avec attention. 138 surmenewt we 25 Jum 2007 B. - Le Tax increase prevention and reconciliation Act de 2005 3 -Ces dispositions maintiennent jusqu'en 2010 le bénéfice du régime de faveur actuellement applicable auxdividendes et aux plus- values. Dans un contexte international, elles modifient l'article 954 du Code des imp6ts américain et permet, sous conditions, application de la rogle de la transparence («look through rule ») aux « foreign ‘personnal holding companies »lorsque\’unede es « controlled foreign corporations, CFC »,regoit des dividendes,interets loyersetredevan- ces dune autre de ses CFC et ce, que oes demitres soient toutes deux situées dansle méme paysounon. Ans, lesrevenusen cause peuvent nepas étre qualifies de «foreign ‘personnal holding company income ». 2, Foreign tax credit A. - Définition du redevable de Pimp0t étranger 4 - Les Btats-Unis ont adopté un régimed'imposition fondé surle revenumondialUncréditd’impot tranger(« foreign taxcredit»)est sgénéralement accordé pour éviter,en tout ou partie la double impo- sition des revenus en cause, déjafiscalises en dehors des USA. ‘Cerégime fiscalesten constant remaniement comme ona déjapu lelire dans ces colonnes. Cette évolution nest pas sans créer delitiges entre contribuables et administration fiscale ainsi que le montre un arrét Guardian Industries du 19 décembre 2005. ‘Au cas particulier, tne société américaine détenait 100 % d'une holding pure située au Luxembourg, qui elle-méme détenait un ‘groupe desocietsfiscalement intégrées et dont elle était tte. ‘Ce qui est intéressant dans cet arét est que lejuge de Fimpot a considéré que lasocieté mére américaine pouvaitbénéficer d'un cré- itd’impotde Particle 901 du Code des impots américain au titre de “imp6t étranger pay¢ raison du revenu global du groupe intégré au Luxembourget non pas seulement’ raison de celui de sa fliale immé- diate (qui aucas présentnavat,niactivité,nirevenus) Pour permetire cela, la société américaine avatbien sir préalable- ‘ment exercé option check the bax faisant de la société holding une disregarded entity, DRE. ‘Au plan réglementaire, les propositions de modification des dis- positions de article 901 précité et de Particle 903 du méme Code tendent précisément de déterminer qui est la personne qui paie 'im- pot étranger et comment il est possible de se prévaloir d'un créditFiscalités étrangéres 640 La personne qui paie limp0t est actullement supposée ere le redevable égal de'imp6t aux termes dela loi fiscal étrangére (, la structure remplagant les YK dans, laloide modernisation japonaiseau regard du régime check the box. Dans la mesure ott les GK ne rempliront pas les crttres d'une «corporation » au sens des dispositions fiscales américaine, il estce- pendant probable que cesentitéssoient reconnises comme des entités transparentes (low through) ~a verifier cependant avant toute prise deposition. 4. Corporate news: 8 - 'administration fiscaleet le Trésor américains (Internal Reve- nue Service, IRS et Treasury Department) ont conjointement publié des recommandations' afin de préciser les cas oit les exceptions au régime fiscal des « inversions» visé article 7874 du Code des im- pétsaméricain sont applicable. (On rappellera qu’aux termes de cet article, une société trangére acquérant (directement ou indirectement)lesactifsd'une société US dans le cadre d'une opération d's inversion » pourra etre traitée comme une société américaine s'il ressort quelle est détenue 80 % ouplus par un ancien associé dela société US cfdante. La nouveauté résulte de ce que, si le pourcentage de détention oscile entre 60 % et 80%, le statut fiscal de société étrangére sera respecté, mais cette deniére ne pourra pas bénéficier decertainsavan- tages fscauren matiére de plus-values. ‘Les nouvelles régles précisent aussi les conditions dans lesquelles lesseuils de 60 et 80 % peuvent étreatteints en incluant,ou non, les participations indirectes dans levéhicule d'acquisition non-US, via autres socidtés du expanded afiated group, EAG, Les participations dans les structures affliées sont dénommées afliace-owned stock 1. T9238 ee REG 145246-05. sumevent une 25 syn 2007 139640 Fiscalités étrangéres 5. Prix de transfert 9 - Ladministration fiscaleet le Trésot américains (Internal Reve- nue Service, IRS et Treasury Department) ont publié des recomman- dations de facon conjuguée sur les dispositions Varticle 482 du Code desimpéts américain. ‘Ces commentaires, attendus depuis longtemps, couvrent de nom- breux points dont es principaux nous ont apparuétreles suivants: liste des specific covered services’ retenir dans le cadre de la new Services costmethod, SCM, cette derniéreméthode remplacantla Simt- plified cos based method, SCBM en application jusque Ii, et ayant pour objectif de réduire les obligations des contribuables en matitre de documentation au regard des services récurrent ou fable marge (« low margin services»); - commentaires surles accords de services partagés (« Shared ser- vices agreements»); ~ commentaires sur le traitement des services rendus en litson, avec un transfert d'ément incorpore! ; ~ inclusion des «stock based compensations » dansles « total servi- ces costs», ce qui peut impacter plusieurs méthodes dont, notam- ‘ment, la SCM ci-dessus, la « comparable profits method, CPM », la « profit split method, PSM et la « cost of services plus method, SPM»; = commentaires surles« contingent payment arrangements»; ~ augmentation des obligations en matiére de constitution de do- cumentation contemporaine aux opérationsen cause ; - application faclitée de pénalits ajustement en cas d’applica- tion de méthodes de valorisation simplifies (ex. « best method analysis») & certaines prestations de services (« controled services transactions»); - definition plus précise des « stewardship expenses» refacturées parles quarters généraux etlessociétés holding aux membres deleur sroupeetfiliales - prise en compte des operations financiéresintragroupes (y com- prislesgaranties) dansles dispositifsa venir ; - lapropriété juridique este critéreretenu en priorité pour déter- ‘miner la propriété des actfsincorporels; = la PSM nest pus réservéeaux apports d’élémentsincorporels et cot étendue aux opérations d'apport actifs exceptionnels (+ non- routine»). Les nowvelles dispositions applicables en principe, a compter du 31 décembre 2006 peuvent néanmoins faire Poption d’une applica- tion rétroactiveau 10 septembre 2003. 6. Withholding taxes 10 - administration fiscaleaméricaine publaitJe 4 mars2006, ‘une instruction simplifiantla formalité dela retenued lasourcedue en cas de paiement de revenus de source américaine a des non- rsidents Les premiers bénéficiaires de ces dispositions sontlesgran- tor trusts étrangers. On notera aussi Péargissement des cas dans lesquels certaines <écarations peuvent couvirle faut de dépbtd autres décarations (treaty based return position disclosure under section 6114 or 7701.) Par exemple, dans un contexte international, lorsqu’ une position sera prise en vertu de dispositions conventionnelles, le dép6t d'un formulairen® 1042-S dansce cadre pourra couvrir de défautde décla- ration n° 8833 etainsévterexigiblit des pénalitsdeV article 6712 du Code desimpétsaméricain. 2 TDs2ss, 140 surmutuewr au 25 2007 7. FIRPTA 11 - Ladministration fiscal américaine a rappelé dans une pri- vate leter ruling? qu’au regard des régles FIRPTA, toute personne étrangire détenant des titres dans une société américaine doit de- ‘mander a cette société la délivrance de Vattestation visee a VVartce 1.897-2(h) des Treasury regulations, certifiant qu'elle n'est asa prépondérance immobilitre avant de céderlesdits titres. A dé- faut la retenue prévue par les régles FIRPTA deviendra exigible. La sociétéaméricaine, dontlestitres sont cédés doit égalementinformer ‘administration fiscale de cette démarche dans les trente jours. (Compte tenu de la sanction yaffrente les socités étrangtrespréte- ront la plus grande attention & cette forinalité si facile a oublier mais aussi sisimplearemplir. 8. Foreign currency 12- Le 6 septembre 2006, Padministration fiscale américaine a publié une instruction attendue depuis longtemps sur la faon de faire évoluerles dispositions de! article 987 du Codedesimpétsamé- ricain. Ble propose, de fagon assez originale, de créer un pool de rnques de change (forcign exchange exposure pool) Les propositions visentégalementta situation des« businessunits»,dontla défnitiona Ge redéfini, possédées au travers des « partnserhips» et des « disregarded entities». La date de priseen compte des revenuslibellés en devises (« remittance ») a également fait objet d’un ajustement quia remplacé la rogle du « daily netting » parla régle dee annual netting». 9. Tax treaties A.- Modifications 13 - Le doit conventionnel américain a faitl'objet de nombreux sjustements ayant conduit, notamment, : = une position administrative (« Private letter ruling») * prenant partie sur le « derivative benefits test» dans le cadre des dispositions anti-abus de a convention fiscale entre les Etats-Unis et les Pays Bas; - apport de précisions sures termes « Investment Bank » dansle cadre de la convention fiscale conclue par les Etats-Unis avec le Japon; un accord avec le Canada en vue dela résolution des désaccords persistantssurlesfaits d'un dossier occasion dela miseen oeuvre de la procédure destinge& éviter les cas de double imposition (art. 26, ‘Mutual Agreement Procedure) ~ particulitrement utile lorsque des questions de prix de transfert sont en jeu: ~1un accord avec le Mexique en vue de mieux défini les enttés ‘iscalement transparentes pouvant prétendre au bénéfice des disposi- tions de la convention fiscale conciue entre ces deux pays (notam ‘ment auregard des questionsdimposition des revenus perguspar ces entités et de « partial residence’ de LLC américaines détenues en partie par des associés résidant en dehors des Etats-Unis ; - unarrétreconnaissantlecaractéred'établissement stable unique a sic mccursales américaines d'une méme société britannique, quine peux dés lors revendiquer six éablissements stables et doit ainsi consolier les résultats posiifs et négtifs de chaque succursale en tune seule déclarationfiscale (National Westminster Bank plc), Cette ‘cision est également applicable dans le cadre de conventions fisca- Jescontenant desdispositionssimilaireslaconvention conciue entre les Btats-Uniset le Royaume Uni; 3. PLR 20061203. 4 n° 200551016.