Contributionla02carruoft - Bw-Carré de Malberg-Vol02

i
1923
Contribution
la
Thorie gnrale de
ii
l'tat
Contribution
la
Thorie gnrale
r
de
spcialement d'aprs
fournies par
le
l'Etat
les
donnes
Droit constitutionnel franais
R.
CARR
de
MALiBERG
Professeur
l'Universit de Strasbourg
TOME DEUXIEME
no lU
LIBRAIRIE
j
DE LA SOCIT
DU
RECUEIL SIREY
Lon
Se,
TENIN, Directeur
Sauf/!;/.
Rue
PARIS,
A m/1.
1922
SOMMAIRE
LES FONCTIONS DE L'TAT
{Suite).
CHAPITRE QUATRIEME
DE L SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES
DISTINCTS
I.
La thorie de Montesquieu sur

et leur sparation.
les trois
pouvoirs
Pages.
270. Les prdcesseurs de Montesquieu 271. Originalit de sa thorie sur la distinction

des pouvoirs
et la rpartition
3
:
272. Le principe del sparation des pouvoirs selon Montesquieu
son but politique

273. Constitution organique de trois grands pouvoirs dans l'Etat:
le
5
et
la
systme des freins
contrepoids puissance tatique dans

la
8
doctrine
274. Maintien de l'unit de
de Rousseau
275.
Prestige dont a longtemps joui en France la thorie de
Mon11
tesquieu
son discrdit actuel
276. Tentatives faites par certains auteurs allemands pour rhabiliter cette thorie
16
277.
278.
Examen critique de la doctrine de Montesquieu A. La pluralit des pouvoirs. De la division de la puissance tatique en trois
trois pouvoirs diffrents
19
puissances
distinctes et de la constitution organique dans l'Etat
de 20
279. Ce morcellement de l'Etat et de sa puissance en trois pouvoirs est-il compatible avec l'unit de l'Etat?
23
II
SOMMAIRE.
Pages.
280.
B.
La
rielle
sparation des fonctions.

la distinction
Point de vue de Montesquieu touchant

des fonctions
mat-
28 30 34
281
Impossibilit de raliser organiquement cette sparation
282.
C. L'indpendance des organes.
Ncessit d'une coordination entre les organes de l'Etat

283. Constitutions de
la la fin
du
xviii e sicle qui,
par application de
thorie de Montesquieu, ont prtendu exclure les relale
tions entre
Corps
lgislatif et l'Excutif.
36
permettent aux
il
284. Montesquieu parle bien des relations qui
organes de s'arrter et de s'empcher mutuellement,

parle pas de celles qui assureraient leur union
et
ne 42
leur
association
285.
La sparation des pouvoirs avec absence de

les
relations entre
organes est impraticable
44
286. D. L'galit des organes.

Existe-t-elle en fait? est-elle possible en droit?
48 50 52
xviir3
.
287.
288.
La
hirarchie des fonctions entrane celle des organes
L'unit ncessaire de l'Etat exclut l'galit des organes
289. 290.
291.
Comment
De
les
Constitutions sparatistes de la
fin
du
sicle rtablissent cette unit

l'galit
dans
le
pouvoir constituant.
52 55 56 58
des organes dans l'ordre des pouvoirs constitus.

est-il vrai
En
quel sens
que l'Etat peut avoir des organes
multiples?
292. Ncessit d'un organe suprme
293
Examen,
ce point de vue, des diverses
formes gouvernemen61
tales d'tat
294. E.
Du
rgime parlementaire envisag dans ses rapports avec
la sparation des pouvoirs.
Est-ce
un rgime
d'galit organique des pouvoirs lgislatif

,
et excutif?
68
295.
La
position constitutionnelle
du ministre dans
le
le
rgime
...
parlementaire.
triel
Doctrine qui caractrise

le
Cabinet minis71
comme un
le
comit gouvernemental du Parlement.

et
le
296. Doctrine suivant laquelle

entre
ministre sert d'intermdiaire
Parlement
chef de
l'Excutif,
et
envisags
et
comme deux
297
.
autorits
distinctes
indpendantes,
relve l fois de ces deux autorits
74
Dans un
systme actuel du parlementarisme franais, y a-t-il vritable dualisme organique rsultant d'un quilibre
le
de puissance entre les Chambres

298.
et l'Excutif?.
s'est
81
difi
Du
le
dualisme originaire sur lequel
historiquement
rgime parlementaire
87
92
299.
Manifestations persistantes de ce dualisme dans les textes

constitutionnels de 1875
SOMMAIRE.
III
Pages.
300.
Que
le
reste-t-il
aujourd'hui de ce dualisme primitif?
94
301
Caractre simplement nominal ou apparent du dualisme dans
rgime parlementaire actuel
99
II.
Le droit public franais consacre-t-il des pouvoirs?

la
la
sparation
302
Rejet de
doctrine de Montesquieu
la
109
303. L'unit de l'Etat et

304.
notion d'organe suprme
110
111
du droit franais touchant les diverses puissances exerces respectivement par chaque sorte d'organes 305. A. La sparation des pouvoirs remplace par la gradation
Le
sj'stme
des pouvoirs 306.
112
franaise n'tablit
La Constitution
pas de sparation des
fonctions matrielles, mais seulement une sparation portant sur les degrs de puissance formelle
113
114
121
307. Systme de la hirarchie des pouvoirs et des autorits
308. Ce systme maintient l'unit de l'Etat

exercent
309.
la
les divers
organes
122
mme
puissance des degrs ingaux
Les Chambres, organe suprme de la Rpublique franaise.. 310. R. La sparation des pouvoirs remplace par la limitation
des pouvoirs
128
311.
La La
limitation des pouvoirs de l'organe
suprme dans
la
mo132
narchie
312.
limitation des pouvoirs de l'organe suprme,
quand
celui-ci
est le
313.
314.
De La
la
Parlement du Parlement en deux Chambres sparation du pouvoir constituant et du pouvoir

division
134 137
lgislatif.
137
315.
se trouve actuellement la garantie de la libert publique que Montesquieu avait cherch assurer par son systme
de sparation des pouvoirs?
140
LES ORGANES DE L'ETAT
PRELIMINAIRES.
316. Problme qui domine cette tude
317.
:
sa solution juridique
143
144
La question de
gouvernants
:
la lgitimit
de
la
puissance exerce par les

la
en qui rside primitivement
souverainet?
IV
SOMMAIRE.
Pages.
318.
Forme
franaise de cette question
en qui rside
le
pouvoir
constituant ?
147
CHAPITRE PREMIER
THORIES CONTEMPORAINES TOUCHANT L SOURCE DE L PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT
319
.
La
doctrine du droit divin
149
I.
Thorie de
la
la
souverainet du peuple.
le
320.
La
thorie
de
souverainet dans
systme du contrat
1
social
52
321
Nature de
la
volont gnrale selon Rousseau
prtendue conla
.
ciliation entre la
prpondrance de
la
volont gnrale et
la thorie
participation individuelle des citoyens la souverainet.
155
322. Critiques d'ordre politique et moral contre
Rousseau.
et
La
de
57
doctrine de
la
souverainet de
la justice
1
de
la
raison
323. Critiques d'ordre juridique.
Impossibilit de concilier
le
la
souverainet individuelle avec
systme de
la
soumission
161
des citoyens
324.
Est-il vrai
la
majorit
que
la
domination tatique repose sur l'acceptation

163
consensuelle des citoyens?.

325.
Le
contrat social peut-il faire natre chez les citoyens

. .
un
droit
de souverainet?.
164
la
326. Caractre essentiellement extra-individuel de

elle
souverainet
ne peut se concevoir que dans l'Etat
166
II.
Thorie de
la
la
souverainet nationale.
:
327. Principe franais de
souverainet nationale
quelle est la
signification de ce principe?
167
328. A. Doctrine qui assimile la souverainet nationale la souverainet populaire
168
la
329. Dtermination de
330.
la
porte relle du principe de

les
souverai-
net nationale d'aprs
origines historiques de ce principe.

la
169
170
En
1789-91,
le
principe tait dirig contre
puissance per-
sonnelle et absolue du roi
331
Signification
purement ngative qu'avait

:
ce principe
dans
la
pense de ses fondateurs

individuelle
exclusion de toute souverainet

.
172
SOMMAIRE.
V
Pages.
332. Consquences de ce concept ngatif 333. B. Doctrine qui ne voit dans la souverainet nationale qu'un
177
334.
principe nominal dnu d'effets juridiques Le principe de la souverainet nationale et les diverses formes
178 180
gouvernementales d'Etat
335. L'essence de la monarchie et de
la
dmocratie
184
336
Le principe de
tification
la
souverainet nationale est fond sur l'iden-
raliser
de la nation avec l'tat et a pour but essentiel de au point de vue organique les consquences de cette
186
. .
identit
337. Consquences juridiques effectives du principe ainsi dfini.

338.
190
Le principe de
et la
la
souverainet nationale exclut
la
monarchie
103
dmocratie proprement dites
CHAPITRE DEUXIEME
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF
I.
Fondement
et
nature du gouvernement reprsentatif.
339.
Liens par lesquels
le
gouvernement reprsentatif
se rattache
au principe de la souverainet nationale 340. Notion politique courante du gouvernement reprsentatif.

341
.
199
. .
202
203
204
De
l'existence de
deux notions juridiques, l'une

la
large, l'autre
troite,
touchant
reprsentation en droit public
La doctrine de Rousseau touchant le rgime reprsentatif... 343. Fondement de ce rgime selon Montesquieu 344. Nature du rapport juridique qui nat de l'lection entre lecteurs et lus. La thorie du mandat reprsentatif 345. Diffrences essentielles entre la situation du dput lu et
342.
207
209 212
217
celle
d'un mandataire
la
346. Caractres de
fonction de dput
347. Nature et porte vritables de l'lection
du dput dans
le
rgime reprsentatif.
348. De
la rgle
:
217
la
les
dputs reprsentent
nation
la
221
349. Consquences dduire de cette rgle pour
dtermination
de
350.
la
nature du rgime reprsentatif

dit reprsentatif est-il
225
Le rgime
vraiment un rgime de reprsentation au sens juridique propre de ce mot?
227
VI
SOMMAIRE.
11.
- Origines rvolutionnaires du SYStme franais de la reprsentation nationale.

l'ages.
351
Aperu historique sur la reprsentation aux Etats gnraux dans l'ancienne France
Caractre vritablement reprsentatif de
la
232
236 239
352
fonction
du dput
avant 1789
353.
Principes essentiels du nouveau rgime reprsentatif fond
par l'Assemble nationale de 1789

A. Les dputs reprsentent la nation entire
354. Le citoyen, lment constitutif de
la nation.
.
239
240
Conception
individualiste de la reprsentation
355. Combinaison de ce concept individualiste avec celui de l'indivisibilit, soit
de
la
nation, soit de la reprsentation natio-
nale
241
.
Consquences respectives de ces deux concepts combins.. 357. B. Les dputs sont indpendants de leurs collges lectoraux. 358 La question des mandats impratifs devant l'Assemble natio356.
.
244
247 247
nale de 1789
359. Nullit des mandats impratifs au regard de l'Assemble.
249
253
360. Nullit de ces mandats au regard des dputs eux-mmes.
361
Le motif
essentiel de cette double nullit se dduit, d'aprs
Sieys, de la nature
tel qu'il tait
mme du gouvernement
le
reprsentatif
362 363
conu en 1789-91 Opposition tablie cette poque entre

sentatif et la dmocratie
255
gouvernement repr260 262
proprement dite Le reprsentant veut pour la nation 364. La distinction du reprsentant et du fonctionnaire.
.
C.
263
267
365.
Quels taient
les
reprsentants d'aprs
la
la
conception de l'As-
semble de 1789 touchant

366
367
.
reprsentation nationale?
La
qualit de reprsentant reconnue au roi par la Constitu-
tion de 1791
Fondement du
Pourquoi
la
caractre reprsentatif du roi en 1791

la
268 269
274
368
369
Constitution de 1791 dniait-elle
qualit de
reprsentants aux administrateurs?

.
La reprsentation, pouvoir
objectif et
non qualit
subjective,
370.
est indpendante de toute condition d'lection Les juges pouvaient-ils tre considrs en 1791
275
comme
des
reprsentants?
277
III.
le les
dans
371
.
droit public
Porte juridique de la notion de reprsentation moderne. Thorie de l'organe d'tat.

lments indispensables pour
la
Tous
construction de
SOMMAIRE.
VII
Pages.
l'ide juridique
de reprsentation font dfaut dans
le
rgime
281
dit reprsentatif
372.
Dans
le
rgime dit reprsentatif,
la
vraie qualification
donner
celle,
aux autorits charges de vouloir pour la nation est non point de reprsentant, mais d'organe national
373. A.
285
La
notion d'organe.
la
le
Ses rapports avec
notion de personne collective reprsentant et l'organe

essentielle de
celle-ci
la
285
la
374
Diffrences entre
a)
L'organe, condition
collectivit,
personnalit de
et
ne forme avec
qu'une seule
volont de
mme
286
personne
375
b)
L'organe exprime par lui-mme

vit, qui
la
la collecti-
ne peut juridiquement vouloir que par

la littrature
lui
289
376. B. Les origines franaises de la thorie de l'organe d'Etat.
Son dveloppement dans

raine
allemande contempo-
295
thorie dans
le
377.
Germe de cette
concept admis par l'Assemble

la
nationale de 1789 touchant la reprsentation de
nation.
297
378. Critique
et rejet
de
la
terminologie constitutionnelle de 1791
qui dsignait du
nom
de dlgation
l'acte
par lequel
la
nation, en s'organisant, cre sa puissance
300
379.
C. Justification de la thorie de l'organe d'Etat.

a) Cette thorie a
pour but de marquer que l'individu organe,

volont tatique, n'a pas,
quelle que soit l'importance de son rle personnel dans la
formation de
la
comme
organe,
de personnalit distincte de celle de l'Etat

380. L'organe exerce un pouvoir qui appartient exclusivement
l'tat
305 308
310
381
Intrt pratique de la thorie de l'organe
382. b) Le
mot organe est destin marquer que l'organe ns confond pas avec les personnes momentanment investies de la fonction organique
312
383. D.
De
qui
les
autorits investies
du pouvoir de vouloir pour

317 319
la nation sont-elles les organes ? Thorie franaise de l'organe national
384. Thorie allemande de l'organe d'Etat

le rgime reprsentatif, dfinit Parlement un organe de volont du peuple, lequel est lui-mme organe primaire de l'Etat 386. Distinction faite dans cette dernire thorie entre les organes reprsentatifs ou secondaires et les organes primaires non
385. Thorie qui, pour caractriser

le
322
reprsentatifs
325
le
387. Thorie qui voit dans

sociation
rgime reprsentatif un rgime d'asentre

lus
et
particulire
lecteurs, destin
VIII
SOMMAIRE.
y
Pages,
assurer
autres
388.
la
conformit entre
les
volonts des
uns
et
des
327
critique des thories qui prcdent
Examen
Dans
le
331
389.
rgime reprsentatif,
le
peuple peut-il tre considr
comme un
organe tatique?
est-il,
334
dans ce rgime, un organe
390. Le corps lectoral lui-mme
de volont de l'tat?.
391
.
336
Le Parlement ne peut
tre la fois organe et reprsentant
du
338
392.
La
peuple, ces deux termes s'excluant rciproquement thorie qui caractrise le Parlement comme l'organe reprsentatif
du peuple, aboutit
confondre
le
gouvernement
346
reprsentatif avec la dmocratie directe
393.
Le rgime reprsentatif
de
la et la
franais, tant fond sur le principe

la fois la
souverainet nationale, exclut
monarchie
les
la
dmocratie proprement dites, et implique que tous organes tatiques sont indistinctement organes de
nation
349
IV.
L'volution du rgime reprsentatif depuis la Rvolution.

la
394. Dformation du concept originaire de

nale
reprsentation natio-
361
. .
.
395. Influence croissante prise par les lecteurs sur leurs lus
396.
Infiltration
363
gouvernement reprsentatif de tendances ou d'institutions qui rpondent l'esprit du gouvernement

dans
le
direct.
La question de
comme
la
reprsentation proportionnelle.
367
371
397. Combinaison du rgime reprsentatif et du rgime parlementaire

:
diffrences entre ces
deux rgimes
de
le
398.
De
la
dissolution
indice
et
la
diffrence entre
le
rgime reprsentatif de 1791

actuel
rgime parlementaire
373
reprsentatif devenu en partie
399 400
Le rgime
un rgime de repr377
381
sentation effective
Le rgime semi-reprsentatif
V.
Organes actuels de
la
Rpublique franaise
d'aprs la Constitution de 1875.

401
.
Dsaccord entre
d'organes
les
auteurs touchant
la
dtermination des
autorits tatiques qui doit tre rserve la qualification
386
la
402.
Liens entre
celle
notion de l'organe d'Etat proprement dit
et
de
la
personnalit juridique de l'tat
390
SOMMAIRE.
IX
Pages.
403.
Distinction des organes qui concourent constituer la per-
sonne tatique
et
des fonctionnaires qui agissent pour cette
personne dj constitue 404. Ni les autorits administratives,

nelles,
393
ni les autorits juridiction-
ne sont des organes proprement dits

la
395
sous
la
405. Le Prsident de
tionnaire?
Rpublique
doit-il tre considr,
Constitution de 1875,
comme un
organe ou
comme un
le
fonc-
399
406. Raisons pour lesquelles les
Chambres forment, dans
parle-
mentarisme franais
mordiale de l'tat
actuel, le seul organe de volont pri-
401
CHAPITRE TROISIME
DE L'LECTORAT
I.
Le corps lectoral. Son rle

selon
le
et
son pouvoir
droit public actuel.

tre considr
407.
Le corps
d'tat?
lectoral doit-il
comme un
organe
411
408.
Le pouvoir de nomination qui appartient au corps lectoral, est-il un pouvoir d'organe? 409. Dans quelle mesure le corps lectoral est-il aujourd'hui
organe de volont de l'Etat?
est-il
414
417
lectoral?
la
410. Chaque collge d'lection
un organe
la
420
con-
411. Questions multiples que soulve
dtermination de
1
dition individuelle de chaque lecteur dans
ensemble du
422
corps lectoral
II.
De
l'leetorat en tant
le
que fonction.
suf-
412.
La doctrine de Rousseau sur

frage
la
fondement du droit de
424
thorie qui base l'leetorat sur
413. Rfutation de
414.
un
droit de
souverainet individuelle du citoyen

L'leetorat, envisag
426
n'est pas
dans son fondement,

l'leetorat
un droit
429
individuel, mais une fonction tatique
dans ses rapports avec le principe de la souverainet nationale les deux courants d'ides qui se sont manifests cet gard dans l'Assemble nationale de 1789 416. Distinction tablie parla Constituante entre la qualit de
415.
:
La question du fondement de
431
SOMMAIRE.
Papes
citoyen et
la
qualit d'lecteur
432
434
417. Le concept rvolutionnaire de l'lectorat-fonction
418. La distinction rvolutionnaire du citoyen actif et du citoyen

passif
436
le
419. Maintien dans
droit public actuel
du concept sur lequel

438
repose cette distinction
III.
En quel sens l'lecteur un droit subjectif?
possde-t-il
420. Rserves pralables faire touchant cette question
440
421. Doctrine qui dnie l'lecteur tout droit subjectif
442
422
Doctrine suivant laquelle l'lectorat est
la fois
un
droit et
une fonction
423. Impossibilit de concevoir que l'lectorat soit simultanment
droit et fonction
443 446
le
424. Ncessit, pour faire apparatre
droit subjectif d'lectorat,
de distinguer dans
successives
la
situation de l'lecteur deux phases
448
l'lectorat,
le
425
Thorie suivant laquelle

jectif, a
en tant que droit suble
pour contenu, non
pouvoir de voter, mais
droit faire reconnatre la qualit d'lecteur
451
426. Objections contre la thorie qui prtend que le droit lectoral

n'est pas
un
droit de voter
452 454
le
427
Caractre subjectif du pouvoir qui appartient l'individu
organe
428. Conciliation de ce caractre subjectif avec sonnel de l'organe
d'Etat quant
:
caractre imper-
l'acte tatique est
successivement acte
d'individus quant son accomplissement et acte d'organe

la
puissance de ses
effets
457
IV.
Nature
et
contenu du droit individuel de suffrage.
429. L'lectorat
voter?
est-il
'.
un
droit d'lire ou seulement
un
droit de
464
d'lire
430
431
Thorie du droit individuel
465
466
le titulaire
Le systme de
Quel
est,
l'lection proportionnelle
432
dans l'tat actuel du droit public franais, effectif du pouvoir d'lire?

proportionnelle,
n'est
468
433. L'lection
pas plus que
la
reprsentation
proportionnelle,
conforme
aux
principes
du
pur
470 474
rgime reprsentatif
434.
Le systme du
droit individuel d'lire implique, au fond, le
droit de reprsentation individuelle
SOMMAIRE.
XI
Pages.
435. 436.
De la maxime La dcision Dans le systme de l'lection

:
la
majorit, l'lection tous.

le
478
majoritaire,
corps des lec-
teurs est seul organe lectoral, les lecteurs pris individuel-
lement ne
le
sont pas
480
CHAPITRE QUATRIEME
DU POUVOIR CONSTITUANT PREMIRE SECTION
LA THORIE DE l'oRGANE d'TAT ET LA QUESTION
DU POUVOIR CONSTITUANT.
437. Rapports entre
438. Objections
la
question du pouvoir constituant
et
la
thorie de l'organe d'Etat

leves contre la thorie de
la
la
483
l'organe d'Etat
propos de
439. Application
trine
cration de la Constitution
484 485
487
question du pouvoir constituant de la docsocial
du contrat
la
440. Doctrine de
441.
442.
souverainet constituante du peuple
De la Constitution primitive qui a donn naissance l'Etat. La question de l'origine de cette premire Constitution n'est
pas une question d'ordre juridique
la
489
490
le
443. Justification de
thorie de l'organe d'Etat sur
terrain de
444.
la question du pouvoir constituant Cas dans lesquels les changements de Constitution cessent
492
d'tre rgis par le droit
495
effet
445. Systme juridique de
la
revision de la Constitution par l'or-
gane rgulirement dsign cet

446.
497
de l'Assemble
Du fondement
de
la
mission constituante
nationale de 1789
500
DEUXIME SECTION
LA QUESTION DU POUVOIR CONSTITUANT DANS SES RAPPORTS AVEC LE PRINCIPE DE LA SOUVERAINET NATIONALE. DE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT
ET DES POUVOIRS CONSTITUS.

447
448.
Position de
la
question
la spcialit
505
de l'organe constituant dans
les
Le systme de
Constitutions franaises antrieures 1875
507
XII
SOMMAIRE.
Pages.
449. Principe de
450.
la
sparation du pouvoir constituant et des pou:
voirs constitus
ses origines
la
509
doctrine du contrat
avait-il place
pour ce principe dans

le
social?
513
pouvoir constituant
:
451. La thorie de Sieys sur

avec
la
ses attaches
doctrine de Montesquieu sur la sparation des trois
pouvoirs constitus
515
521
452
Liens par lesquels la thorie de Sieys se relie, d'une faon prpondrante, aux doctrines de Rousseau
453.
454.
La sparation du pouvoir constituant

souverainet populaire
rattache l'ide de
536 538
545 548
Critique de cette sparation ainsi entendue
455
La sparation du pouvoir constituant rattache au principe

de
la
456. Consquences de cette sparation ainsi justifie
TROISIEME SECTION
LE SYSTME CONSTITUANT ACTUELLEMENT TABLI EN FRANCE.
DANS QUELLE MESURE LA CONSTITUTION DE 1875

ASSURE-T-ELLE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT?
I.
L'Assemble nationale en tant qu'organe constituant.

552
457. Composition de l'Assemble nationale
458. L'Assemble nationale est-elle une runion des
Chambres ou
554
.
.
seulement de leurs membres?

459. L'Assemble nationale et
le
systme des deux Chambres.

nationale avec
les
557
560
460. Rapports de l'Assemble

461
Chambres au
point de vue de sa structure et de ses lments constitutifs.

.
De
la qualit
en laquelle
les
membres
des deux Chambres, une
fois entrs
l'Assemble nationale, y sigent

fait-elle
563 566
462. La formation de l'Assemble nationale
disparatre les
deux Chambres ?.
IL
Etendue du domaine rserv la comptence constituante de Assemble nationale.

1
463.
Du
contenu possible des Constitutions.
Matires qui rel-
vent du pouvoir constituant l'exclusion du pouvoir lgislatif
568
la
464. Doctrine qui tend
notion de Constitution
et
la distinction
,
. . .
des points de vue matriel
formel
570
SOMMAIRE.
465. Signification purement formelle de la notion juridique

Constitution
466. Brivet de la Constitution de 1875
de
572 576
la
467
Peut-on complter
la
Constitution de 1875 par
Dclaration
.
de 1789 considre
comme
tant toujours en vigueur?.
578
III.
Question de
la
revision limite ou illimite.
468. 469.
470.
Comment
revision
se pose cette question?
583
Doctrine qui reconnat l'Assemble nationale un pouvoir de

illimit
la
585
question de l'tendue possible de
la revi-
Distinction entre
sion et la question de ses conditions d'ouverture
586 587
471.
La La
subordonne par la Constitution de 1875 aux rsolutions pralables des deux Chambres.
revision, totale
ou
partielle,
472.
limitation de la puissance
le
rvisionniste
de l'Assemble
.
nationale et
systme de
l'galit
des deux Chambres.
589
592 594
473. Autres arguments qui peuvent tre invoqus en faveur de la

thorie de
la
puissance limite de l'Assemble nationale.

sparation du pouvoir constituant
les
474. Consquences dcoulant de ce rgime dlimitation quaut la
question de
la
475
La
facult
la
pour
Chambres de
fixer
limitativement l'tendue
de
revision implique-t-elle pour elles une participation
au pouvoir constituant?
476. Rle prcis des Chambres quant
la
595
dtermination du pro-
gramme de
la revision
598
Apprciation du systme constituant par la Constitution de 1875 au point de vue de sa conciliation avec le principe de la souverainet nationale.
IV.
tabli
477. La Constitution de 1875 a-t-elle suffisamment limit
la puis-
sance de l'Assemble nationale et des Chambres?

478.
60U
Dfaut de sanction et inefficacit des limitations apportes
par
479.
la
Constitution
la
puissance rvisionniste de l'Assem-
ble nationale
601
La puissance des Chambres n'est pas davantage limite 480. La Constitution de 1875 n'a pas assign de bornes prcises au pouvoir lgislatif des Chambres
481
.
604
607
608
Application
duels
la
rglementation des droits et liberts indivisont, au fond, matresses
482. Les
Chambres
du pouvoir
consti-
tuant lui-mme
611
Xiv
483
SOMMAIRE.
Pages.
L'introduction en France de l'institution amricaine du contrle de la constitutionnalit des lois par les tribunaux
484.
Dans
demeurerait inefficace quelle mesure cependant
614
le
principe de la souverainet
le
nationale se trouve-t-il sauvegard en ce qui concerne
Parlement franais actuel?
616
LES
FONCTIONS
DE L'ETAT
(Suite)
CHAPITRE
IV
DE LA SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS
La Thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation.
270.
La distinction
et la dfinition
I
des fonctions de l'Etat,

le
qui ont t prsentes dans, le tome
de cet ouvrage, reposent
sur une conception politique qui
fait
dpendre
degr de puis-
sance
et
l'nergie d'effets des actes accomplis par les diverses
autorits tatiques de l'origine de ces dernires, de leur rgime
d'organisation, des conditions clans lesquelles elles exercent leur

activit.
l'a
La
distinction positive des fonctions rpond, en effet,
on
vu, cette ide que les organes tatiques ne possdent pas

la
tous un degr gal

taine rpartition
puissance d'Etat. Elle implique donc, en
droit constitutionnel franais, l'existence, en ce sens, d'une cer-
ou sparation des pouvoirs.
De
fait, la
sparation des pouvoirs passe, depuis 1789, pour l'un
des principes essentiels du droit public franais. C'est cependant
un principe d'origine toute moderne. Consacr pour

Carr de
Mai.bf.rg.
la
premire
1
T.
IF.

fois
LES FONCTIONS DE L ETAT.
en France par l'Assemble nationale de 1789

il
comme une
des
bases de son uvre de rgnration politique,

rvolutionnaires.
n'avait fait son
apparition que peu de temps, relativement, avant les vnements
Ds l'antiquit, il est vrai, la science politique s'est applique dnombrer et classer les diverses manifestations de la puissance
tatique.
C'est ainsi qu'Aristote distinguait en elle trois opra-
tions principales: la dlibration, le

et cette distinction tripartite
commandement,
la justice;
correspondait directement l'orgales affaires les
nisation alors en vigueur, laquelle comprenait l'assemble gnrale
ou conseil charg de dlibrer sur
plus imet
portantes, les magistrats investis du pouvoir de
commander
de
contraindre, les tribunaux. Mais ce serait une erreur de vouloir

faire
remonter jusqu' Aristote
les origines
de
la
thorie de la s-
paration des pouvoirs. Aristote,
comme
tous les anciens, s'atta-
che uniquement discerner les diverses formes d'activit des organes il ne songe pas tablir une rpartition des fonctions fonde sur la distinction des objets propres chacune d'elles
:
(Saint Girons,
Essai sur
la
sparation
des
pouvoirs,
s.;
p.
17;
E. d'Eichtal, Souverainet du peuple, p. 105 et
Jellinek, L'Etat
moderne, d. franc., t. II, p. 298); et d'ailleurs, il ne voit pas d'obstacle ce que, dans le mme temps, la mme personne fasse partie de rassemble dlibrante, exerce une magistrature et
sige au tribunal.
Dans
aperu
les
temps modernes, Locke,
qui, le premier,
semble avoir
l'utilit
d'une sparation des
pouvoirs, n'est pas par-
venu dgager sur ce point une thorie suffisamment nette. Dans son Trait du gouvernement civil, crit au lendemain de la rvolution de 1688 (ch. vi, xi et s ), Locke distingue quatre puissances le pouvoir lgislatif, qu'il prsente comme le pouvoir prpondrant; le pouvoir excutif, qui est subordonn au lgislatif; et, en outre, le pouvoir fdratif, ou facult de diriger les
:
relations avec l'tranger, et la prrogative, qui est l'ensemble des
pouvoirs
discrtionnaires
conservs
encore
cette
poque
se
par
le
monarque
anglais. S'inspirant de l'tat de choses qui
recommande, dans une certaine mesure, la sparation, entre des organes diffrents, des puissances lgislative et executive. Mais, de mme qu'il ne traite pas ces deux puissances comme gales et indpendantes entre elles, de mme aussi il ne va pas, en dfinitive, jusqu' affirmer la ncessit absolue de leur sparation organique. Ce qui
trouvait alors ralis en Angleterre,
et
Locke approuve
SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

le
3
le
prouve,
c'est qu'il
ne se montre nullement choqu de ce que

toutes les fonctions
:
monarque de son temps cumule

ment, en
effet,
non seulela
le roi
d'Angleterre possde en propre, outre
prrogative, les pouvoirs excutif et fdratif, qui, d'aprs Locke,
ne sauraient, bien que distincts, tre attribus des personnes
mais encore il prend part la puissance lgislative, en tant notamment qu'aucune loi ne peut se faire sans son consentement. Locke constate ce cumul sans le rprouver bien au contraire, il en tire argument, et en particulier il s'appuie sur la puissance lgislative du roi, pour soutenir que celui-ci doit tre
diffrentes,
:
considr comme demeurant le souverain , c'est--dire l'organe suprme de l'Etat. Au fond, la doctrine de Locke se ramne donc une simple thorie de distinction des fonctions sous la rserve que le roi ne peut lui seul faire la loi et est soumis cette dernire, ce n'est pas encore une doctrine de franche sparation des pouvoirs (Cf. Esmein, Elments de droit constitutionnel, 7 e d., t. I, p. 458 et s. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 307).
: ;
271.
Il
faut arriver
Montesquieu pour trouver
la vritable
formule de la thorie moderne de la sparation des pouvoirs, et c'est pourquoi le nom de Montesquieu demeure troitement li cette thorie. Entre lui et ses prdcesseurs, il 3 a cette diffrence capitale qu'il ne se borne plus discerner les pouvoirs au moyen
T
d'une distinction abstraite ou rationnelle des fonctions.

doctrine touchant la nature intrinsque et
tions est
le
Mme, sa nombre des fonc-
peu approfondie
t.
(D,
et elle
cise^, supr,
I,
p. 720, etinfr, p. 28-29).
demeure parfois assez indCe dont Montesquieu
se proccupe surtout, c'est de sparer l'exercice de certaines fonc-
tions entre des titulaires diffrents
bien dire
mme,
il
ne dis-
tingue les fonctions qu'au point de vue de cette sparation prati-
que, qui doit, selon
lui,
rgner entre
et ce
elles.
Sa thorie
est
donc
franchement, peut-tre
mme
exclusivement, une thorie de spa:
ration organique des pouvoirs
point de vue, elle ne laiss
rien dsirer, quant sa prcision.
Ce qui en
fait
encore
l'originalit, c'est qu'elle est
nonce en
(1) C'est ainsi qu'on a reproch Montesquieu de n'avoir point fourni les lments dtaills d'une dfinition de la fonction administrative (V. cependant n u 280, infr). La puissance excutrice des choses qui dpendent du droit des gens , dont il fait l'un des trois grands pouvoirs, correspond simplement au pouvoir fdratif de Locke (Esmein, loc. cit.. p. 461; Jellinek, loc. cit.,
t.
II, p.
308
4
la
forme d'un principe gnral, principe que Montesquieu formule l'une des conditions fondamentales de la bonne organisation des pouvoirs dans tout Etat sagement ordonn (2j. Et c'est l une nouvelle diffrence entre lui et ses devanciers. Ceux-ci avaient bien pu relever quelque trait caractristique d'une cer- , taine sparation des pouvoirs dans le systme d'organisation tatique existant dans leur pays et sous leurs yeux c'est ainsi que Locke, en parlant de la sparation des pouvoirs lgislatif et excutif, n'avait fait que dpeindre l'tat de choses qu'il trouvait tabli dans la Constitution anglaise de son temps. Montesquieu n'envisage aucun Etat en particulier, il a en vue l'Etat idal et ce qu'il prsente, c'est un systme de sparation des pouvoirs destin s'appliquer, en principe mme, dans chaque Etat , ainsi qu'il le dit lui-mme au dbut de l'exposition de sa doctrine (Es-
comme
prit des lois, liv. XI, ch. vi).
Cependant, ce n'est point la spculation abstraite qui a amen Montesquieu dcouvrir ce principe gnral. Bien avant d'tre nonce en France l'tat de principe, la sparation des pouvoirs avait commenc tre pratique, dans une certaine mesure, en Angleterre. L, la pratique s'en tait tablie, non en vertu d'un principe prconu analogue celui que dveloppe Montesquieu, mais par l'effet d'une lente volution historique et sous l'influence
des circonstances. Elle y tenue par
le
le
fut le
produit de
la
la lutte
sculaire sou-
Parlement anglais contre

la
puissance royale, dans
but de limiter les droits de
envisages
comme
la
reprsentant
Couronne par ceux des assembles, le peuple anglais. Le rsultat de

de 1688,
l'tablisse-
cette lutte a t, surtout aprs la rvolution
ment, entre
royaut
puissance, qui a t
Chambres, d'un certain quilibre de obtenu, notamment, au moyen d'une distriet les
bution, entre ces organes, des pouvoirs lgislatif et gouverne-
mental. Ce partage et cet quilibre taient dj largement raliss^ lorsque Montesquieu vint, pendant deux annes (1729-1731), tudier surplace les institutions anglaises. De ses observations il fut
amen
qu'il
extraire
expose dans
une thorie gnrale, qu'il rapporta en France et le plus fameux des chapitres de YEsprit des lois,
le chapitre vi
terre .
du livre XI, intitul De la Constitution d'AngleSous ce titre, Montesquieu traite, en ralit, d'une Constisans doute, cette sorte d'tats que conviennent les qualifications et de gouvernement tempr , qu'on rencontre parfois
lois (V. liv. XI, ch. iv et vin).
(2) C'est,
d'
tat modr
dans YEsprit des
SEPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

tution idale,
il
gnralise
(3)
et d'ailleurs, la
sparation des pou-
voirs, telle qu'il la professe, dpasse sensiblement ce qu'il a
pu
observer chez
les
Anglais.
272. Le point de dpart de la doctrine de Montesquieu est nonc en un chapitre antrieur (liv. XI, ch. iv), dont il convient de dtacher les propositions suivantes, devenues clbres : C'est une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir, est
port en abuser il va jusqu' ce qu'il trouve des limites Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. Dans ce passage, Mon:
tesquieu dnonce
le
vice et prononce la
condamnation du rgime
autocratique ou rgime du pouvoir absolu. Lorsque, dans un Etat, tous les pouvoirs sont runis aux mains d'un titulaire unique,
ou une assemble, la libert publique est en effet, que le personnage ou le corps politique qui est matre de tous les pouvoirs la fois, dtient une puissance indfinie, puisqu'il n'existe, en dehors de lui, aucune puissance venant limiter la sienne. Or, le danger de toute puissance sans limites, c'est l'oppression possible des citoyens
soit
11
que ce
un
homme
en
pril.
est manifeste,
ceux-ci, en face
dune
telle
il
puissance, sont livrs l'arbitraire.

faut,
Pour prvenir
ce danger,
au dbut et
la
base de toute
organisation des pouvoirs, trouver une combinaison qui, en multipliant les autorits publiques et en partageant entre elles les
divers attributs de la souverainet,
ait
pour
effet
pectivement
la
puissance de chacune d'elles par

le
la
de limiter respuissance des

rsoudre.
autorits voisines, de telle sorte qu'aucune ne puisse jamais par-
venir une puissance excessive. Tel est
problme
La
solution de ce problme consiste, selon Montesquieu, s-
parer trois fonctions tatiques, les fonctions lgislative, executive
pour les remettre divisment trois ordres disde dtenteurs. Tout serait perdu dit Montesquieu (liv. XI, ch. vi) si le mme homme ou le mme corps exerait ces trois pouvoirs, celui de faire les lois, celui d'excuter et celui djuger. Et Montesquieu dveloppe le principe ainsi pos, en le justifiant par la triple considration suivante
et judiciaire,
tincts
(3)
Lui-mme
dclare, la fin
la
du chapitre en question,
:
qu'il
ne
s'est
pas born
si les
prsenter un tableau de
Constitution anglaise, et qu'il ne prtend pas non
plus en avoir trac
le
tableau fidle
Ce
n'est point
<>u
moi examiner
Il
Anglais jouissent actuellement de cette libert,
non.
me
suffit
de dire
qu'elle est tablie par leurs lois, et je n'en cherche pas davantage.
LES FONCTIONS DE L'TAT.
il faut que les pouvoirs lgislatif et excutif y en a deux raisons. La premire se rattache l'ide mme que Montesquieu se fait de la loi. Dans le rgime de l'Etat lgal, c'est--dire dans le rgime qui tend assurer aux citoyens la garantie de la lgalit, ce qui fait, aux yeux de Montes-
En premier
lieu,
Il
soient spars.
quieu, la vajeur protectrice de cette garantie, c'est que la loi est une rgle gnrale, abstraite, conue non en vue d'un cas isol, mais prexistante aux faits particuliers auxquels elle sera applique. La loi est juste, parce qu'elle est gale pour tous ( Elle doit tre la mme pour tous. Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, art. 6), et parce que ses prceptes, tant poss pour l'avenir, ne sont pas inspirs au lgislateur par des proccupations actuelles de personnes ou d'espces (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 23; Duguit, L'tat, t. I, p. 470 et s.). Mais, pour que la loi soit ainsi conue d'une faon dsintresse, il faut qu'elle ne puisse tre dicte par l'autorit gouvernementale ou
administrative, c'est--dire par celle-l
oriente dans
effet, l'autorit
mme qui,
du
tant appele
l'excuter et aussi s'en servir, peut avoir intrt ce qu'elle soit

tel
ou
tel
sens.
la diffrence
lgislateur,
en
executive est accoutume agir et adopter des

et
mesures opportunes, l'occasion des cas particuliers

nait en
en consi-
dration des vnements ou besoins journaliers. Si donc elle dte-
mme temps
la
puissance lgislative,
lois
il
serait fort tentant
pour
elle
de porter des
mot, et
de circonstance, rpondant sa poli-
tique, ses prfrences, peut-tre ses passions,

actuel.
du moment
En un
rait fort
craindre
comme le dit Montesquieu (loc. cit.), il seque le mme monarque ou le mme snat ne
pour
les
fasse des lois tyranniques
excuter tyranniquement
.
Dans
ces conditions,
il
n'y a point de libert
Car,
le
mme
puis-
corps de magistrature
a,
comme
excuteur des
;
lois, toute la
il
sance qu'il
s'est
donne comme
lgislateur
et ainsi,
peut ra-
vager l'Etat par ses volonts gnrales . D'autre part, si les pouvoirs lgislatif et excutif taient assembls dans les mme mains,
il
rerait pas
en rsulterait que l'autorit charge d'excuter ne se considcomme lie par les lois en vigueur, puisqu'elle serait
matresse de les abroger; ou encore, elle pourrait, en vertu de sa
puissance lgislative, les modifier au

tion
;
et ainsi, les citoyens, surpris
moment mme de l'excupar cette lgislation ne de l'arla
bitraire
du moment, verraient s'vanouir toute

les
garantie du rgi-
me
de
la lgalit.
Pour
mmes
raisons, Montesquieu soutient qu'il faut pareil-

lement sparer
juge, tant en
les
puissances lgislative
et judiciaire.
Sinon,
le
mme temps
il
lgislateur, pourrait, lui aussi, soit
s'carter de la loi, soit la changer,

l'instant
selon son caprice, et cela
mme o
a l'appliquer. Entre les

le
.
mains d'un
tel
juge,
ci-
dclare Montesquieu,
pouvoir sur
la vie et la libert
des
toyens serait arbitraire

ciaire
soit
Enfin, Montesquieu dit qu'il est ncessaire que le pouvoir judi-
justice
dtach de l'excutif, encore qu' certains gards la semble avoir t traite par lui comme une dpendance de l'excution des lois (V. supr, t. I, p. 720 et s.). Si, en effet, ces deux puissances appartenaient un mme dtenteur, celui-ci pourrait avoir la force d'un oppresseur . L'oppression rsulterait de ce que l'agent excutif, qui serait par surcrot juge, pour-
rait,
au cours de l'excution, dnaturer

par des jugements tendancieux
la
porte d'application des
lois
et iniques, selon qu'il serait
intress ce que cette excution se fasse dans un sens dtermin ou produise certains effets voulus d'avance. Au fond, la sparation des fonctions djuger et d'excuter n'est donc encore qu'un
le maintien de la lgalit. Et d'ailleurs, toute la dmonstration de Montesquieu tourne autour de cette ide principale assurer la libert des citoyens, en leur fournissant par la sparation des pouvoirs la garantie que chacun de ceux-ci seraexerclgalement(Esmein, lments, 7 e d., 1. 1, p. 461 et s. Saint Girons, op. cit., p. 95 Orlando, Principes de
:
des moyens destins assurer
droit public et constitutionnel, d. franc., p.

cit.,
t.
95-96; Jellinek, loc.

(i).
II,
p.
325;
Rehm,
Allg. Staalslehre, p. 234)
Seule, en
effet, la
sparation des pouvoirs peut fournir aux gouverns une

si
garantie srieuse et une protection efficace. Par exemple,
l'on
suffit
veut limiter
la
puissance de l'autorit administrative,
il
ne
pas de poser en principe que celle-ci ne pourra agir qu'en vertu de pouvoirs lgaux, il faut encore qu'elle ne puisse, par elle-
mme,
ni crer
une
loi, ni
modifier
la lgislation
en vigueur. Si
lois, elle n'au-
elle tait
capable d'apporter des modifications aux
(4)
Montesquieu
parfaitement dfini
XI, ch. ni)
le
rapport entre
le droit
la libert et la lga-
lit.
La
libert
dit-il (liv.
est
de faire tout ce que les

:
lois
permettent. Et un peu plus loin (ch. iv), il ajoute Une Constitution peut tre telle que personne ne sera contraint de faire les choses auxquelles la loi ne l'oblige pas, et ne point faire celles que la loi lui permet. Les citoyens de l'tat qui possde une telle Constitution, ont la libert,
c'est savoir

cette tranquillit d'esprit, qui provient de l'opinion

(ch. vi).
que chacun
a de sa sret
LES FONCTIONS DE l'TAT.
rait
qu'une simple formalit lgislative
remplir, toutes les fois
qu'elle voudrait accrotre
ses pouvoirs, et le principe de
l'admi-
que celle d'un vain formalisme. Pour que ce principe prenne de l'efficacit, il faut que la modification des lois dpende, non point de la volont de celui qui doit s'en servir en les excutant, mais d'un autre organe. Ainsi, dans une monarchie o il appartient au roi d'administrer et en mme temps de faire la loi (sous forme de sanction), le monarque ne pourra mettre de dcret lgislatif que moyennant l'assentiment du Parlement! De cette manire, la loi a son gardien , comme le dit O. Mayer (Droit administratif allemand, d. franc., t. i, p. 85), et les droits du Parlement limitent utilement ceux du prince, qui, ds lors, est mis dans l'impossibilit de se donner ou d'tendre, de sa seule volont, sa puissanceexcutive.
nistration lgale n'aurait ainsi d'autre valeur
273.
La doctrine de Montesquieu se rattache donc essentiel-
lement au systme del' Etat de droit . Cependant, parla force des choses, cette doctrine, bien que visant principalement sauvegarder
en vue d'assurer
implique aussi certaines dispositions prendre, la libert des autorits publiques elles-mmes, dans leurs rapports les unes avec les autres, en tant qu'il s'agit, pour chacune d'elles, de l'exercice du pouvoir qui lui est spcialement attribu. C'est l un nouvel aspect, fort important, du sujet. En
la libert civile,
effet, la
division des comptences et la spcialisation des fonctions
ne sauraient, elles seules, suffire raliser la limitation des pouvoirs pour que cette limitation se trouve assure, il faut, en outre, qu'aucun des trois ordres de titulaires des pouvoirs ne possde
:
ou ne puisse acqurir de supriorit, qui lui permettrait de dominer les deux autres et qui, par l mme, pourrait peu peu dgnrer en omnipotence. Et pour cela, il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de comptences distinctes et spares, mais encore rendus, par leur
constitution organique, indpendants et
-vis des autres.
Comme gaux
les
uns vis-
Ce
n'est qu'
cette
condition qu'ils pourront
effectivement se limiter et s'arrter entre eux.
quoi servirait-il, par exemple, d'avoir spar la fonction executive de la fonction lgislative, si la personne du titulaire de l'Excutif devait se troula
ver dans
dpendance du Corps
lgislatif' 5 )?
Comment
la
spa-
(5) C'est une des raisons pour lesquelles Montesquieu (liv. XI, ch. vi) dclare que dans un tat libre, la puissance lgislative (c'est--dire le Corps lgislatif) ne doit pas avoir le droit d'arrter la puissance excutrice . Il lui reconnat
SEPAKATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

ration de la justice pourrait-elle tre efficace,
si les
juges dpenla
daient personnellement de l'autorit executive? Ainsi,
thorie
de Montesquieu sur
se rduire
les trois
pouvoirs
et leur
sparation ne saurait
entre des titulaires diffrents
un systme de rpartition objective des fonctions mais elle appelle ncessairement sa suite l'indpendance subjective des organes C )? Et alors, on peut prciser la complte et profonde porte de cette thorie, en disant qu'elle tend essentiellement constituer trois grandes puissances,
:
qui soient mises en tat, par les conditions

sation, de se dfendre
mmes de
leur organi-
chacune contre tout empitement des deux autres, c'est--dire de maintenir leur indpendance dans l'exercice des attributions qui leur appartiennent en propre en vertu de la sparation des pouvoirs. C'est ce point de vue surtout que la thorie de Montesquieu a mrit d'tre qualifie de systme des freins et des contre-poids, ou encore thorie de la balance et de l'quilibre des pouvoirs. Lui-mme a provoqu cette dnomina Pour tion par la description qu'il donne de cet quilibre former un gouvernement modr, il faut combiner les puissances, les rgler, les temprer, les faire agir; donner, pour ainsi dire, un lest l'une pour la mettre en tat de rsister une autre c'est un chef-d'uvre de lgislation, que le hasard fait rarement et que rarement on laisse faire la prudence (Esprit des lois, liv. V,
:
:
ch. xiv).
274. A ce dernier gard, en particulier, la doctrine de Montesquieu est bien diffrente de celle professe en cette mme matire par
Rousseau. En un certain sens, on a pu dire, il est vrai, que Rousseau admet une sparation des pouvoirs, notamment des pouvoirs lgislatif et excutif (Esmein, Elments,!" d., t. I, p. 404 et s.). Si, en effet, d'aprs le Contrat social, tous les pouvoirs sont, en principe,
contenus
et
runis dans
le
peuple, d'autre part cependant
le
seulement
t excutes
d'examiner de quelle manire les lois qu'elle a faites, ont quel que soit cet examen, le ajoute-t-il aussitt Mais Corps lgislatif ne doit point avoir le pouvoir djuger la personne, et par consquent la conduite de celui qui excute. Sa personne doit tre sacre, parce qu'tant ncessaire l'tat pour que le Corps lgislatif n'y devienne pas tyrannique, ds le moment qu'il serait accus ou jug, il n'y aurait plus de Libert. malgr les critiques (6) En ce sens, il y a lieu de considrer comme fonde,
la facult
.
<>
de M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, 1" d., p. 333), cette affirmation de M. Artur (Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions, Reue du droit public, t. XIV, p. 43) Le premier lment constitutif de tout pou:
voir, c'est la sparation des fonctions.
Le second,
c'est
une indpendance suf-
fisante des dpositaires de
chaque fonction.
10

fait la loi,
peuple, qui, en sa qualit de souverain,
c'est--dire qui
dict les rgles gnrales, ne doit point pourvoir par lui-mme

leur excution, c'est--dire leur mise en
cas particulier. La raison qu'en
uvre dans chaque donne Rousseau, c'est d'abord

social,
que
cette sorte
de dmocratie serait impraticable (Contrat

il
bon que le corps du peuple dtourne son attention des vues gnrales pour les donner aux objets particuliers (ibid.). D'o cette conclusion La puissance executive ne peut appartenir la gnralit, parce que cette
liv. III,
ch. iv), et ensuite, qu'
n'est pas
puissance ne consiste qu'en des actes particuliers

ch.
i).
(liv.
III,
Rousseau place ct du peuple, lgislateur ou souverain, le gouvernement ou corps charg de l'excution des lois et par l, il semble que la puissance lgisC'est pourquoi
;
lative et la puissance executive se trouvent disjointes et spares.
Mais ce
n'est l
qu'une sparation apparente.

le
seau n'admet qu'un pouvoir unique,
confond avec
la
souverainet; et
En ralit, Rouspouvoir lgislatif, qu'il surtout, il n'admet pas que le
ou Excutif puisse contre-balancer le Corps Sa doctrine sur ce point est prcise de la faon la plus claire au dbut du liv. III, ch. i. Le rapport entre la puissance lgislative et la puissance executive est, dit-il, identique celui qui existe entre la volont ou puissance morale, qui dtermine un acte, et la force ou puissance physique, qui l'excute. La puissance lgislative est la volont dterminante, la puissance excutrice n'est que la force mise au service de cette volont. En d'autres termes, le gouvernement est strictement subordonn au souverain, dont il n'est que le ministre . Aussi, Rousseau dfinit-il le gouvernement un corps intermdiaire tabli entre les sujets et le souverain , intermdiaire en ce sens qu' il reoit du souverain les ordres qu'il donne aux sujets . Tout ceci revient dire qu'il n'y a dans l'Etat qu'un seul pouvoir digne de ce nom, le pouvoir lgislatif ou souverainet, et c'est bien ainsi que la doctrine de Rousseau sera comprise et applique par la Convention Le Conseil excutif dit Condorcet dans son rapport sur la ne doit pas tre considr comme un vritable Const. de 1793 pouvoir. Il ne doit pas vouloir. Il est la main avec laquelle les lgislateurs agissent, l'il avec lequel ils observent les dtails de l'excution de leurs dcrets (7).
gouvernement
lgislatif.
(7)
La doctrine du Contrat social implique pareillement que

ne peut consister qu'en excution des
lois
ciaire
le pouvoir judiou volonts du souverain et
11
Ainsi, tandis que Montesquieu ne semble mme pas se proccuper de concilier sa thorie sparatiste avec le principe de l'unit, soit de l'Etat, soit de sa puissance, Rousseau rejette l'ide qu'il puisse coexister plusieurs pouvoirs gaux et autonomes. Bien loin d'admettre la pluralit des pouvoirs, il affirme et s'applique dmontrer l'unit du pouvoir. A cette dmonstration est consacr en particulier le second chapitre du livre II du Contrai social, o il est expos que la souverainet est indivisible Nos politiques dit-il cette place ne pouvant diviser la souverainet dans son principe, la divisent dans son objet ils la divisent en force et en volont, en puissance lgislative et en puissance executive; en droits d'impt, de justice et de guerre; en administration intrieure et en pouvoir de traiter avec l'tranger Cette erreur vient de ne s'tre pas fait des notions exactes de l'autorit souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorit ce qui n'en tait que des manations Toutes les fois qu'on croit voir la souverainet partage, on se trompe les droits qu'on prend pour des parties de cette souverainet, lui sont tous subordonns, et supposent toujours des volonts suprmes dont ces droits ne donnent que l'excution. Tout ce passage constitue, de la part de Rousseau, une ngation directe de l'ide premire, sur laquelle repose la thorie de la sparation des pouvoirs (Duguit,
:
Irail,
t.
I,
p.
119
et 355).
275. La thorie de Montesquieu a eu, ds son apparition, un retentissement considrable. Elle arrivait fort propos, en un temps o le systme de la monarchie absolue avait dpass son apoge en France et tait dj vou une prochaine destruction.
L'un des
traits
principaux de
la
Constitution franaise des derniers
de tous les personne du roi, qui incarnait en lui tous les pouvoirs ou, du moins, de qui manaient tous les pouvoirs. Par raction contre cet absolutisme, la sparation des pouvoirs tait appele devenir l'un des dogmes politiques fondamentaux des hommes qui ont prpar et dirig la Rvolution ds le dbut de celle-ci, elle est consacre, en la forme solennelle d'un principe absolu, par l'art. 16 de la Dclaration des droits
sicles avant 1789, c'tait, en effet, la concentration
attributs de la puissance tatique en la
rentre, par consquent, dans le pouvoir excutif. Rousseau reconnat cependant que l'exercice de la justice doit appartenir des juges distincts des magistrats chargs de l'administration (Esmein, lments, 7" d., t. I, p. 465).
qu'il
12

:
de l'homme et du citoyen Toute socit dans laquelle la sparation des pouvoirs n'est pas dtermine, n'a point de Constitution. On verra plus loin l'influence extrme que ce dogme a exerce sur les Constitutions de l'poque rvolutionnaire. Depuis cette poque, la doctrine de Montesquieu a continu de trouver en France un terrain particulirement favorable son dveloppement. Au cours du xix e sicle, la sparation des pouvoirs a t constamment rappele et invoque par les publicistes
franais. Cela tient, en
bonne
partie, l'instabilit constitutionnelle

:
dont a souffert la France durant la priode de 1789 1875 en raison des frquents changements de rgime qui se sont succd cette poque, il n'a pu s'tablir de traditions fermes, dterminant avec prcision et certitude les droits respectifs des grandes autoil en est rsult que celles-ci ont trop souvent rits constitues vcu en dfiance les unes l'gard des autres, redoutant d'tre victimes de quelque empitement de la part de celle d'entre elles qui paraissait plus puissante. Et de fait, il a t bien souvent ncessaire d'invoquer la sparation des pouvoirs, en vue de faire rentrer ou de maintenir telle ou telle de ces autorits dans les limites de sa lgitime comptence. (Cf. E. d'Eichtal, op. cit., p. 144
:
,
et s.).
Le principe de
France.
la
sparation des pouvoirs a donc d des cau-
ses politiques l'importance qu'il a prise pendant longtemps en
l'heure prsente, au contraire, grce la cessation de

la
ces causes, le prestige de

baisse, tout au
cette thorie
thorie de Montesquieu semble en
littrature juridique. Sans doute, possde encore, parmi les juristes franais, d'minents dfenseurs. Au premier rang de ceux-ci, il convient de citer Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 467 et s.), qui soutient que les attaques diriges contre elle ne sont fondes que dans la mesure o elles visent, non point la sparation des pouvoirs elle-mme, mais les consquences exagres qui en ont parfois t dduites. M. Mi-
moins dans
la
choud (Thorie de
la
la
personnalit morale,
t.
I,
p.
281
la
et s.)
expose
mme
thse. Saint Girons,

p.
dans son Essai sur
sparation des
pouvoirs,
et s., s'est appliqu justifier le principe de rfutant les critiques dont il a t l'objet. Et en Montesquieu, M. Aucoc, dans son rapport l'Acadmie des sciences morales et politiques sur l'ouvrage de Saint Girons (op. cit., p. XVij), dclare, son tour, que la plupart de ces critiques reposent sur
138
des malentendus . Mais, ct de ces dfenseurs,
la
thorie de la sparation des
13
pouvoirs compte aujourd'hui de nombreux adversaires, dont le nombre semble aller sans cesse en croissant. Elle a t attaque,
Le principe de Montesquieu, a-t-on dit, est, avant tout, un principe restrictif et crateur d'empchements, qui divise, en effet, le pouvoir entre ses titulaires de telle sorte que chacun d'eux, enferm dans un cercle d'attributions spciales, est condamn vgter dans un supposer tat de gne, qui quivaut une sorte d'impuissance que la libert publique y trouve son compte, la puissance d'action de l'Etat s'en trouve singulirement diminue, et l'on a fait remarquer qu'en temps de crise ce morcellement du pouvoir pourrait bien avoir pour effet de frapper les gouvernements des Etats d'une paralysie dsastreuse pour le pays. On a exprim une ide analogue, lorsqu'on a dit que l'quilibre parfait des pouvoirs engendrerait leur immobilit, qui rendrait la vie de l'Etat impossible W. D'autre part, on a observ qu'en sectionnant et en miettant le pouvoir entre des autorits qui ne peuvent rien l'une sans l'autre, le systme de la sparation miette du mme coup les responsabilits; si bien qu'en cas de faute commise, le pays ne saura plus
d'abord, au point de vue de sa valeur politique.
:
reconnatre qui est responsable. Ces diverses critiques ont t
Woodrow Wilson, qui, dans son Gouvernement congressionnel, dresse un vritable rquisitoire contre le rgime sparatiste tabli aux Etats-Unis. La Constitution anglaise dit cet auteur, qui rappelle, cet gard, un mot de Bagehot pour principe de choisir une seule autorit soua veraine et de la rendre bonne le principe de la Constitution amricaine, c'est d'avoir plusieurs autorits souveraines, dans
formules notamment par M.
d. franc., p. 331). Voici quel est, selon
que leur nombre compensera leur infriorit (op. cit., M. W. Wilson, le rsultat pratique du morcellement que l'on a imagin dans notre systme politique. Chaque branche du gouvernement a reu une petite parcelle de responsabilit, laquelle laconscience de chaque fonctionnaire peut se soustraire facilement. Tout coupable peut
l'espoir
(8)
Cette objection avait t prvue par Montesquieu lui-mme, qui n'y oppose
:
Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le Corps lgislatif y tant compos de deux parties, l'une encbainera l'autre par sa facult mutuelle d'empcher. Toutes les deux seront lies par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par la lgislative. Ces trois puissances devraient (ainsi) former un repos ou une inaction. Mais, comme par le mouvement ncessaire des choses elles sont contraintes
qu'une rponse bien faible
d'aller, elles seront forces d'aller
de concert
(Esprit des
lois, liv.
XI, ch. vi)
14
faire
retomber sa responsabilit sur ses camarades. Comment

la nation, peut-il
le
matre d'cole, je veux dire

qu'il faut fouetter?
la
savoir quel est l'lve
On
ne peut nier que l'autorit ainsi morcele,
responsabilit ainsi dissimule, ne soient de nature paralyser
303).
grandement le gouvernement en cas de danger (ibid., p. 302D'o cette conclusion Tel qu'il est constitu, le gouvernement fdral manque de force, parce que ses pouvoirs sont di:
viss;
il
manque de promptitude, parce que

nombreux;
il
il
les
pouvoirs chargs
parce que sa
d'agir sont trop
est difficile manier, parce qu'il ne
procde pas directement;

responsabilit est vague
manque
Voil
le
d'efficacit,
dfaut auquel je reviens sans
cesse
(ibid., p.
340-341).
Ce sont
des critiques d'ordre principalement politique.
Au
point de vue strictement juridique, c'est surtout d'Allemagne que
sont venues d'abord les attaques. Les auteurs allemands ont combattu l'ide franaise de sparation des pouvoirs, non seulement
en
la
dclarant inconciliable avec
le
systme monarchique de leur

par ce motif que sa mise
Aussi, Laband, qui a t
droit national, mais encore en s'attachant prouver qu'elle est,
d'une faon gnrale, inapplicable, en application dtruirait l'unit de
et cela
l'Etat.
l'un des principaux reprsentants de la doctrine tablie
dans
l'Alle-
magne monarchique touchantla question de la

t. II,
sparation des pou-
voirs, dclare-t-il (Droit public de l'Empire allemand, d. franc.,

p. 268) quele principe de cette sparation est unanimement redans la science allemande, et il ajoute mme qu'il serait superflu
jet
de recommencer rfuter ce principe, qui se trouve aujourd'hui condamn et abandonn. Jellinek (op. cit., d. franc., t. II, p. 161 et s. ,314 s.) montre pareillement quela thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation n'est, ni logiquement acceptable, ni pratiquement ralisable (V. dans le mme sens v. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatsiuissenschaft, t. I, p. 280 et s.; Stein, Verivaltungslehre, t. I, p. 18; G.Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 e d., p. 28 et 135). Sous l'influence, soit des critiques thoriques formules par l'cole allemande, soit des constatations de fait fondes sur les donnes de l'exprience, il s'est form, de mme, en France, une cole qui dnie au principe de Montesquieu toute valeur juridique comme aussi toute possibilit de ralisation positive. A la tte de ce mouvement s'est plac M. Duguit, qui, dj dans son tude sur la Sparation des pouvoirs et F Assemble nationale de 17 SU (p. 116 et s.), qualifiait la thorie des trois pouvoirs spars
dfinitivement
:

de
15
thorie artificielle
,
, faite
pour fausser
les ressorts
de
la vie
sociale et politique
faits
,
contraire l'observation scientifique des

a t irrmdiablement
et
qui montrait aussi qu'elle
condamne par des expriences concluantes , par celles faites sous la Rvolution. Dans son grand ouvrage sur l'Etat (t. II, partant de l'ide que p. 281 et s.), M. Duguit rpte ces attaques
:
l'organisation des pouvoirs doit avoir pour but d'assurer lacoparticipation
des gouvernants,
se trouve, par l
il
dclare que
toute thorie se
rattachant de prs ou de loin la sparation des pouvoirs
man;
que ce but et
il
mme, condamne
l'impuissance
ajoute que, non seulement
la
sparation des pouvoirs se trouve
en contradiction avec la ralit sociale ,mais encore qu' on s'est trangement tromp lorsqu'on a eu la pense qu'il y avait l un systme protecteur de l'individu contre l'arbitraire gouvernemental . Actuellement, cet auteur maintient dans son Trait (t. I, p. 346 et s., 360) ses apprciations antrieures sur la sparation des pouvoirs, et il les rsume en disant (p. 361) que la conception d'un pouvoir souverain, un en trois pouvoirs, est une conception inadmissible dans une construction positive du droit
public
.
De nombreux crivains franais

la
:
se sont associs ces
apprciations. Parlant de
sparation des pouvoirs, M.
Moreau
(Le rglement administratif, p. 263) dit Ce prtendu principe, qui n'est, au fond, qu'une notion obscure, encombre fcheusement
notre droit public, embrouille beaucoup de questions, fausse un grand nombre de solutions. Cet auteur dclare aussi (Pour le rgime parlementaire, p. 183) que le principe de la sparation des pouvoirs estime chimre, une vue imaginaire il n'est susceptible,
:
ni
d'une dfinition prcise, ni d'une application raisonnable
M. Cahen (La loi et le rglement, p. 27 et s.) constate la faillite du principe . dans lequel il ne faut plus voir qu' un dogme vieilli ou une vaine formule , et il affirme qu' en fait, il n'y a, ni pouvoirs, ni sparation . Selon M. E. d'Eichtal (op. cit., p. 8990), l'antique
et garantie
adage de
la
sparation des pouvoirs, soi-disant gage
de
la libert et
de l'ordre, reste bien inscrit au fronton
mais, dans la pratique, on sent que d'axiome ou de dogme, par suite de la pression des faits, elle a pass l'tat de simple formule (9). En somme, conclut un auteur,
des difices politiques
(9)
Une formule
]>.
telle est aussi l'apprciation
de M. Larnaude (La sparades ides,
tion des pouvoirs

L905,
et
la justice en
France
et
aux Etats-Unis, Revue
La sparation des pouvoirs n'est qu'une formule, et on ne gouverne pas avec des formules. Montesquieu par cette formule a surtout indiqu
339)
:
46
qui, bien
les
que n'tant pas
juriste, a parfaitement
aperu
et
dvoil
faiblesses juridiques de la sparation des pouvoirs,
l'ide
que le meilleur moyen d'assurer le fonctionnement rgulier d'un gouvernement libre serait de sparer les pouvoirs entre des corps
indpendants, cette ide-l est bien morte,
l'exprience d'un Etat centralis
I,
et l'on
peut
lire
son
oraison funbre dans tous les traits de droit public fonds sur
(Seignobos,
p.
La
sparation des
pouvoirs, Revue de Paris, 1895.
t.
727)
(10).
276.
Cbose remarquable pourtant, tandis que
la
doctrine
de Montesquieu tombait ainsi en discrdit dans une bonne partie de la littrature franaise, un revirement s'est dessin en faveur
les
desiderata de son temps et de son pays. Il n'a pu 1ii voulu trancher, d'une manire dfinitive et jamais, toutes les questions que peut faire naitre le gouvernement des hommes. (lO)Tandis queles thories de Rousseau sur la souverainet populaire faite de souverainets individuelles ont soulev dans la littrature du droit public une rprobation qui est devenue presque gnrale, les vues de Montesquieu sur l'organisation des pouvoirs continuent jouir d'une rputation de libralisme, de mesure et de sagacit, qui leur assure, prsentement encore, une large faveur. En ralit,
la
sous leurs dehors de sage libralisme, les ides exposes clans le chapitre sur Constitution d'Angleterre ont t, peut-tre, plus nuisibles que les sophismes
du Contrat
faciles
social. Car, ceux-ci n'ont

:
pu
se faire accepter
sduire
les doctrines sparatistes
que par des esprits de Montesquieu ont exerc leur
influence jusque dans les milieux les plus clairs. Or, cette influence est certainement dissolvante, puisque la sparation des pouvoirs, en dcomposant la
insuffisante, ne tend rien
puissance tatique en trois pouvoirs qui n'ont chacun qu'une capacit d'action moins qu' dtruire dans l'tat l'unit qui est le
principe
cessaire.
mme
de sa force. Rousseau, du moins, avait respect cette unit na

fait
un autre point de vue, Montesquieu
uvre fcheuse,
l'autre la libert
lors-
qu'il a (Esprit des lois, liv. XI,
ch. vu) oppos l'une
des
citoyens et la
de l'Etat, donnant entendre qu'une Constitution ne saurait prtendre raliser la seconde qu' la condition de sacrifier la premire comme si, dans l'incessante lutte entre les peuples, les citoyens pouvaient
gloire
esprer conserver une libert vritable au milieu d'un Etat amoindri en gloire . c'est--dire, au fond, en puissance d'action et, par consquent aussi, en capacit
de se dfendre ou de maintenir son rang. Sur ce dernier point, les ides de Montesquieu offrent avec les thories de Rousseau sur la souverainet populaire ceci de commun qu'elles ne peuvent convenir qu' un petit Etat, dont l'existence
se trouve garantie
puissances
par les conditions de l'quilibre gnral entre les grandes en effet, il se peut qu' dfaut de gloire, les citoyens parviennent goter, dans l'panouissement d'institutions visant uniquement accrotre leur libert, les bienfaits d'une vie facile. Mais, quant aux grands tats, la rude tche laquelle ils ont eu, jusqu' prsent, faire face, ne leur a pas laiss la possibilit de s'abandonner cette quitude bourgeoise.
:
l,
17
de cette doctrine parmi les auteurs allemands, si unanimement hostiles nagure toute ide de sparation des pouvoirs. Le premier juriste allemand qui ait nettement pris position dans
ce
p.
nouveau sens, a
84
est,
O. Mayer
:
(op.
cit.,
d.
franc.,
le
t.
I,
et s.),
la
qui disait ce sujet
Nous avons adopt

le
prin-
cipe de
il
sparation des pouvoirs d'aprs

et
modle
franais, et
chez nous, en pleine activit
O. Mayer, c'est tort que la de la sparation et qu'elle s'est fait un pouvantail de cette dernire non seulement la sparation est ralisable, mais encore elle a t ralise en Allemagne; il y a l un fait, qui l'emporte sur toutes les affirmations ou apprciations diriges en sens contraire. En fait, le droit public des monarchies allemandes a voulu que, derrire les pouvoirs lgislatif et excutif, il n'y ait pas une
:
en pleine vigueur. Selon science allemande a ni la possibilit
seule et mme volont la volont du prince, qui est matresse du pouvoir excutif, ne doit pas l'tre du pouvoir lgislatif; le roi ne peut faire la loi que moyennant le consentement de l'assem:
ble lue. C'est
donc une erreur, conclut O. Mayer, de croire

le
que
la
sparation des pouvoirs est incompatible avec

:
prin-
cipe de la monarchie
trouve consacre par monarchique des Etats allemands.

elle s'est
le droit
Cette thse a t reprise par Anschtz (Begriff der gesetzgebenden Geivalt, 2 e d., p. 9 et s.), qui a soutenu, quant au droit prussien en particulier, que la sparation des pouvoirs s'y trouvait tablie et clairement formule par les trois textes suivants de la
Const. de 1850
executive.
La puissance lgislative est exerce en commun par le roi et par deux Chambres. Art. 86. La puissance judiciaire est exerce au nom du roi par des tribunaux in62.
Art.
Art. 45.
Au
roi seul appartient la
puissance
dpendants, qui ne sont soumis aucune autorit autre que celle de la loi. Ces textes, fait observer Anschtz, marquent trs cor-
rectement que
puissance du
les limitations
apportes par
la
Constitution
la
roi,
en ce qui concerne
la lgislation et la justice,
ne visent que que prussien
l'exercice
est le titulaire
de ces fonctions. En principe, le monarnominal des trois pouvoirs. Il exerce
pleinement par lui-mme ou par les autorits qui lui sont subordonnes, l'un d'eux, le pouvoir excutif. Mais il ne peut aucunement
exercer par lui-mme
lgislatif,
il
le
pouvoir judiciaire
le
ne peut l'exercer qu'avec

consiste
la
et quant au pouvoir concours des Chambres.

;
En
cela
prcisment
sparation des pouvoirs. Et

le
Anschtz loue hautement O. Mayer d'avoir su discerner dans

Carr de Malberg.
T.
II.
18
droit
avait t
monarchique allemand l'existence de cette sparation, qui y si longtemps mconnue avant lui (H). Mais ces auteurs se font illusion, lorsqu'ils croient avoir ainsi
rhabilit l'ide de sparation des pouvoirs. Entre cette dernire
systme de partage des comptences, ou plus exactement de du monarque, que dcrivent O. Mayer et Anschtz d'aprs le droit qui tait alors en vigueur dans les Etats allemands, il y a une diffrence profonde. Pour rendre cette diffrence vidente, il suffit de rappeler que, dans la doctrine de
et le
limitation de la puissance
Montesquieu, la lgislation et l'excution sont envisages comme deux puissances autonomes devant appartenir des titulaires entirement distincts, d'o cette consquence que le monarque, chef de l'Excutif, devrait tre exclu du pouvoir lgislatif 1 -) selon
i
(11)
Un
autre auteur
a,
il
est vrai,
revendiqu
le
mrite de cette dcouverte.

t.
C'est Arndt, qui fait valoir, dans

a
VArchiv fur
ffentl. Recht,
XV,
p. 346, qu'il
t le
premier affirmer, dans son

la
Kommentar sur
la
conscration de
schiitz (loc. cit., p. 10
doit lui
et
s.
sparation des pouvoirs par le en note) indique les raisons pour lesquelles cette priorit tre dnie. V. aussi Arndt, Archiv fur ffentl. Recht, t. XVIII, p. 166
Reichsverfassung, p. 101, droit allemand. Mais An-
(12)
la lgislation
Montesquieu parle cependant d'une certaine part que prend le monarque 11 faut dit-il qu'il y prenne part par la facult d'em:
pcher , c'est--dire par le droit d'opposer son veto. Mais, d'un autre ct, Montesquieu prend soin de faire observer que cette facult d'empcher est tout fait diffrente de la facult de statuer . Cette dernire implique que le roi concourt la confection de la loi la facult d'empcher n'est donne au monarque que pour lui permettre de se dfendre , et elle n'est que le droit de rendre nulle la dcision adopte par le lgislateur [Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). En opposant ainsi ces deux facults, Montesquieu veut tablir, en dfinitive, que, par son droit d'empcher, le roi ne prend aucune part positive la lgislation et que, par consquent, ce droit ne porte nullement atteinte au
:
la sparation des pouvoirs. En vain a-t-on fait valoir que l'exercice du veto ne peut pourtant pas tre considr comme un acte de puissance executive et que, par l mme, cette prrogative apparat comme contraire la
principe de
sparation des pouvoirs (Jellinek,
loc. cit.,
t.
II,
p.
309 en note). C'est l
la
thse que soutenait Sieys, dans son discours du 7 septembre 1789 [Archives par-
lementaires,
!' srie, t.
VIII, p. 592 et
s.), et
il
concluait, cet gard, en disant
Le droit d'empcher
s'il
n'est point, suivant moi, diffrent
que le veto n'est point de sa cependant il demeure certain aussi que, par la possession de cette facult, le chef de l'Excutif ne devient point partie intgrante du Corps lgislatif; car ainsi qu'on l'a justement remarqu (Duguit, Trait, t. II, le veto suppose que la loi est faite, il n'est pas un acte de conp. 47-448) fection de la loi, mais un empchement oppos l'excution d'une loi dj adopte (V. supr, t. I, p. 400). Et quant la sparation les pouvoirs, bien loin d'exclure ce droit d'empchement, elle exige, au contraire, qu'il soit reconnu au
Mais,
est exact
tion, d'autre part
du droit de faire. nature un pouvoir d'excu-

le droit
H)
public allemand, au contraire,
le roi tait
appel jouer
et
un
dans la d'Anschtz, savoir que

rle essentiel
lgislation. L'assertion
les
de O. Mayer
deux pouvoirs lgislatif et excutif se trouvaient, avant 1918, spars en Allemagne, tait directe-
ment contredite par le texte des Constitutions allemandes, et, par exemple, par l'art. 62 de la Const. prussienne, qui spcifiait que la puissance lgislative est exerce en commun (gemeinschaftlich) par le roi et par deux Chambres (Cf. les Chartes de 1814, art. 15,
et
de 1830,
).
art. 14,
qui disaient
collectivement par le roi, la
dputs
Dans ce
:
La puissance lgislative s'exerce Chambre des pairs et la Chambre des systme, le monarque ne peut, il est vrai, faire
:
la loi lui seul
il
ne peut donner ses volonts
la force
de
loi
qu'autant que
la
disposition lgislative voulue par lui a t pra-
lablement adopte par les Chambres. Mais, sous cette rserve, il concourt directement l'exercice de la puissance lgislative,
notamment par
de
la
la
sanction
11
celle-ci est ncessaire
pour l'adoplimitation
lois.
tion dfinitive de la loi.
n'y a l, en
somme, qu'une
la
puissance du monarque quant
confection des
que l'entendent et la dfendent les deux auteurs prcits, ne ressemble plus du tout celle qu'avait conue Montesquieu. Elle est mme tout le contraire d'une vraie spaiation des pouvoirs. Car, tandis que la doctrine de Montesquieu tend tablir la division ab initio de trois pouvoirs entre trois sortes d'autorits distinctes, la caractristique de la thorie dgage parO. Mayer et Anschtz d'aprs le droit constitutionnel allemand, c'est que le roi est, en principe, le titulaire de tous les pouvoirs, et demeure seulement soumis des conditions restrictives spciales, quant l'exercice de deux d'entre eux.
Ainsi, la sparation des pouvoirs, telle
277.
Pour apprcier
il
la
valeur relle du principe de

le
la
sparation des pouvoirs,

les variantes qui
ne faut donc point
juger d'aprs
en ont t proposes aprs coup ou d'aprs
montr Montesquieu lui-mme (loc. cit.) Si du Corps lgislatif, celui-ci sera despotique; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anantira toutes les autres puissances. Sans la facult
chef de l'Excutif, ainsi que
la
l'a
:
puissance executive n'a pas
le
droit d'arrter les entreprises
d'empcher, la puissance executive sera bientt dpouille de ses prrogatives. Il y a, dans ces observations de l'Esprit des l-jis, un aperu trs profond , dit Esmein (Elments, 7* d., t. I, p. 479) elles mettent en vidence que, sans le veto, l'indpendance des pouvoirs, qui est un des lments essentiels du systme de sparation de Montesquieu, se trouve compromise au dtriment de l'Excutif.
:
20
l'image dforme que peuvent en prsenter aujourd'hui certains

publicistes; mais
il
faut
examiner ce principe dans sa puret pre:
mire, dans sa signification intgrale
en d'autres termes,
il
faut,
pour porter un jugement sur le concept de sparation, s'en tenir la doctrine de Montesquieu lui-mme, auteur de ce concept. Or, le trait essentiel de cette doctrine, celui qui en caractrise le plus spcialement la porte, consiste en ce que Montesquieu dcompose et sectionne la puissance de l'Etat en trois pouvoirs principaux, susceptibles d'tre attribus sparment trois sortes de titulaires constituant eux-mmes, dans l'Etat, trois autorits primordiales et indpendantes la notion de l'unit de puissance tatique et de l'unit de son titulaire primitif Montesquieu oppose un systme de pluralit des autorits tatiques, fond directement
:
sur
la pluralit le
des pouvoirs. C'est sous cet aspect

et
qu'il faut envi-
sager
lent,
principe de sparation et les consquences qui en dcou-
pour peser sa valeur

en droit.
pour rechercher
s'il
est ralisable
en
fait et
278t
A.
La faon dont Montesquieu prsente

dans
la
/ sa thorie s-
paratiste, implique qu'il croit trouver

distinctes,
l'Etat trois
puissances
dont
runion ou
le
faisceau constitue la puissance
tatique totale, mais qui ont un contenu diffrent et qui, par l
mme, lui apparaissent comme

dans leurs rapports
les
gales, indpendantes,
les autres.
autonomes,
unes avec
leur tour, les trois
sortes d'autorits qui correspondent cette division tripartite de la
puissance d'Etat, forment organiquement trois grands pouvoirs,

juxtaposs
et
gaux, en ce sens que chacune d'elles possde une

la
portion spciale et diffrente de
puissance tatique,
comme
aussi chacune a sa sphre d'action propre, l'intrieur de laquelle
indpendante et matresse d'o cette consquence que, sphre de chacun des trois pouvoirs, le titulaire le plus lev a vraiment le caractre d'un organe suprme. On a contest que la doctrine de Montesquieu et cette porte absolue, et l'on a fait remarquer notamment qu'il ne prononce mme pas le mot de Sparation des pouvoirs (Duguit, Trait, t. I, p. 348), dont se sont servis les partisans de sa thorie pour dsigner cette dernire. La pense de Montesquieu, dit-gn, n'a jamais t que les trois pouvoirs dussent tre spars au sens propre de ce terme, c'est--dire rpartis organiquement entre des autorits qui reprsenteraient et exprimeraient trois volonts tatiques distinctes son ide, c'est simplement ainsi qu'il l'explielle est
:
dans
la
21
que lui-mme
le
que
si
la libert
serait anantie et
remplace par
d'une
t. 1.
despotisme,
l'exercice de la puissance d'Etat dpendait, enla
tirement et sans partage, de

seule assemble (Duguit,
p. 283).
volont d'un seul

cit.;
homme ou
op.
cit.,
loc.
Michoud,
si
Mais
l'ide
il
convient de rpliquer que,
le
mot de sparation ne
se trouve pas
dans
le
chapitre
De
la
Constitution d'Angleterre,
trine qui
de sparation ressort certainement de l'ensemble de la docs'} trouve expose. Elle ressort dj de la proposition
r
:
fondamentale par laquelle ce chapitre dbute Il y a dans chaque Etat trois pouvoirs , proposition qui prsente la puissance tatique sous un aspect plural et qui n'est suivie, dans le reste du chapitre, d'aucun essai de dmonstration de l'unit ncessaire et essentielle de l'Etat, de sa puissance, de sa volont d'o il semble que la vue de cette unit ait compltement chapp l'auteur de YEsprit des lois. Elle ressort encore de ce fait que, nulle part, Montesquieu ne met en vidence et ne semble mme apercevoir la ncessit suprieure, pour les titulaires des pouvoirs spars, de coordonner leurs activits respectives en les associant et en les fondant dans une action commune, de faon assurer par cette coopration l'unit de buts et de rsultats que commande l'unit mme de l'Etat. Montesquieu ne se proccupe pas de rapprocher les puissances qu'il a commenc par dissocier; il se borne, cet gard, revendiquer pour elles de mutuelles facults de s' empcher , de se lier , de s' enchaner , ce qui est bien diffrent d'une collaboration ou entente commune (V. n 284, infr); et
:
pour
le
,
surplus,
il
se
fie
ce
mouvement
ncessaire des
choses
par lequel, prtend-il
elles
seront forcesd'allerde con-
cert, mais qui, en vrit, n'offre, pour la ralisation, toujours dlicate et difficile, d'un tel concert,
qu'une garantie bien vague

s'
et in-
suffisante. Enfin, cette mission
mme de
arrter l'un l'autre,
que Montesquieu assigne aux divers pouvoirs, contribue fortielle implique, en effet, que chacun fier l'ide de leur sparation d'eux a un domaine spcial d'action, qui est constitu au moyen d'un dcoupage de la puissance publique et qui forme, pour chaque titulaire d'une fraction de cette puissance, un terrain clos dans les limites duquel ses droits et facults s'opposent ceux des titulaires d' ct; au lieu donc d'unir les pouvoirs dans une indivision conforme l'unit des fins tatiques, Montesquieu les dresse les uns contre les autres, sinon comme des rivaux, du moins comme des voisins destins se limiter et se contre:
'22
(13). Peu importe, aprs cela, que le mot de sparation ne figure pas dans le chapitre De la Constitution d'Angleterre. C'est bien un systme de sparation que dcrit et que fonde ce chapitre. Et c'est en ce sens aussi que les interprtes de la pense de Montesquieu l'ont, sans hsitation, comprise et applique, au cours du xviir' sicle et durant une bonne partie du xix c Les tentatives qui sont actuellement faites pour attribuer au principe de Montesquieu une signification excluant toute sparation vritable, datent seulement de l'poque o ce principe a t reconnu erron. Jusque-l, le principe avait t entendu comme impliquant naturellement la coexistence, dans l'tat, de trois pouvoirs distincts, et cela en un double sens: En premier lieu, on considrait les fonctions lgislative, executive et judiciaire, comme autant de puissances souveraines ou, du moins, comme des parties, divises et indpendantes, de la souverainet. Cette conception a t, en particulier, celle de la Constituante, ainsi que l'a clairement montr M. Duguit (Trait, t. I, p. 119, 350 et s.). En partant de l'affirmation du ch. vi, liv. XI de Y Esprit des lois Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvons... , les constituants de 1791 ont t amens traiter les pouvoirs qu'ils attribuaient respectivement aux organes lgislatif, executif et judiciaire, non pas comme des comptences fonctionnelles particulires, c'est--dire comme des modes varis d'exer-
balancer mutuellement
(13) C'est
surtout aux Etats-Unis que ce concept de Montesquieu a trouv son
application.
La sparation des pouvoirs y
a t
entendue en ce sens que chacune
des trois grandes autorits tatiques doit tre pourvue de facults qui lui permettent d' arrter le pouvoir de l'autorit voisine. D'aprs la Constitution
fdrale, le Prsident peut
opposer son veto aux lois rgulirement adoptes par le Congrs. A leur tour, les assembles ont contre l'Excutif le pouvoir de mise en accusation et de jugement; et le Snat peut s'opposer l'usage que prtend faire le Prsident de son droit de conclure les traits ou de nommer certains fonctionnaires. L'autorit judiciaire arrte le pouvoir lgislatif par la
facult qu'elle a de refuser l'application des lois entaches d'inconstitutionnalit
(W. Wilson,
il
op.
cit., d.
franc., p. 17).
le
De
ce systme gnral
d'empchements
rsulte assurment
pour
les
a t
remarqu plus haut

:
(p.
pouvoir fdral une cause de faiblesse, ainsi qu'il 13). Mais, dit Boutmy (Etudes de droit constitu-
tionnel, 2 e d., p. 162),
Amricains n'ont presque pas l'occasion de souffrir
de cette faiblesse
parles aiment mieux se rsigner certaines dfaillances des pouvoirs fdraux et n'avoir rien craindre pour cette autonomie des Etats, qui est, leurs yeux, le premier des biens. Seulement, ajoute cet auteur, cette faiblesse, qui est, en partie, un bien dans un Etat fdral, serait le pire des maux dans un Etat
unitaire.
tout le train ordinaire de la politique intrieure est men gouvernements d'Etats; ceux-ci suffisent la tche. Les Amricains

cice d'une seule et
23
mme
mais
selon
la
juste expression de
et
puissance reconnue en soi indivisible, comme dos M. Duguit
portions
dmembres
des
lments fractionns
de
la
puissance souveraine, celle-ci tant envisage

et
comme
constitue
compose de trois pouvoirs distincts. Cette conception se fait jour notamment dans le prambule du tit. III de la Const. de
1791, qui la formule avec une nettet saisissante en prsentant
dans
trois textes successifs (art. 3 5) les
pouvoirs
lgislatif,
excutif et judiciaire,
frentes, dlgues
comme
trois puissances essentiellement dif trois sortes distinctes d'autorits.
sparment
D'aprs ces textes, chacune de ces puissances apparat, tout la fois, comme un fragment de la souverainet et comme un pouvoir qui est par lui-mme complet, qui se suffit lui-mme, qui est, en
ce sens,
rainet.
autonome
la
runion de ces pouvoirs forme
la
souve-
En second lieu, tant donn que les trois pouvoirs ainsi dfinis sont attribus sparment trois autorits spciales et distinctes, on a logiquement dduit de la doctrine de Montesquieu que chacune de ces autorits incarne et figure un pouvoir dtermin, une partie divise de la souverainet et par suite, on a t amen envisager ces autorits comme constituant elles-mmes, chacune, on s'est habiun pouvoir (M). Ou ce qui revient au mme
;
tu voir en elles les sujets de trois volonts distinctes, de trois

sortes de volonts, qui sont pareillement des parties, indpenelles, de la volont tatique et qui concourent, former cette dernire. De l admettre qu' ces trois volonts correspond, dans l'Etat, l'existence de trois personnes souveraines, la distance n'est pas longue: et telle a t, en effet, la
dantes entre
elles trois,
doctrine de Kant {Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre,

45-48),
qui caractrise les trois pouvoirs comme autant de personnes morales se compltant l'une l'autre et qui fonde ainsi la
thorie de l'Etat
un en
trois personnes.
comme
La double srie d'ides qui vient d'tre indique contenue dans la doctrine de Montesquieu, doit tre repousse ces ides sont inconciliables avec le principe de l'unit de l'Etat et de sa puissance.
279.
:
(14) C'est l une des causes principales de cette terminologie si fcheuse, mais si habituelle, qui consiste appliquer le nom de pouvoirs tout ensemble aux fonctions de puissance et aux organes exerant ces fonctions (V. supr,
t.
I,
p. 259,
note
1).
24
LES FONCTIONS DE l'TT.
Dj, il faut prendre position contre l'affirmation fameuse par o dbute le chapitre De la Constitution d'Angleterre Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvoirs. Cette formule n'est
:
Il n'y a pas, dans l'Etat, trois pouvoirs, mais bien une puissance unique, qui est sa puissance de domination. Cette puissance se manifeste sous des formes multiples son exercice passe par des phases diverses, initiative, dlibration, dcision, excu:
pas exacte.
tion; les divers
modes
d'activit qu'elle
comporte, peuvent nces-
siter l'intervention
Mais, au fond, tous ces modes, formes ou phases, concourent une fin unique assurer dans l'Etat la suprmatie d'une volont dominante, laet distincts.
:
d'organes pluraux
quelle ne peut tre qu'une volont unique et indivisible.
Le mot
domination exclut la possibilit d'une pluralit de pouvoirs proprement dits car, si la puissance d'tat se divisait en plusieurs pouvoirs juxtaposs et gaux, aucun d'eux ne pourrait possder le caractre dominateur, et, par suite, la puissance totale dont ils sont les lments constitutifs et partiels, demeurerait elle-mme dpourvue de ce caractre. De mme, le concept suivant lequel la personne tatique comprendrait en soi, en corrlation avec les trois pouvoirs, trois sujets ou personnes exprimant chacune pour le compte de l'Etat une volont propre et distincte, est inacceptable. On a souvent reproch Kant d'avoir, par l'adoption d'un tel concept, pouss l'extrme et jusqu' l'absurde les consquences, logiques d'ailleurs
:
mme de
(Jellinek, op.
p. 119),
cit.,
d. franc.,
t.
II,
p.
161; Duguit, Trait,

l'ide
t.
I,
de
la thorie
de Montesquieu. Mais
l'a
trouve dans bien des traits

retrouve
p.
de Kant se rede droit public. Par exemple, elle se

(op. cit., d. franc.,
si
t.
ainsi que
291)
montr Laband
II,
longtemps sans contradicteurs, qui consistait dire que, dans les Etats o est pratique l'institution monarchique de la sanction des lois, la formation de la loi dpend et dcoule d'un accord de volonts ncessaire entre le monarque et les Chambres, c'est--dire d'une opration analogue celle qui intervient entre deux personnes contractant ensemble i5 Comme si ces deux organes de l'Etat, le
268
et
(
au fond de cette doctrine, demeure
(15)
M. Hauriou
dfinissait
nagure
la loi,
au point de vue de sa forme,
une
rgle obligatoire crite, dont la rdaction et la promulgation sont le rsultat
blit entre le
d'un pacte statutaire entre des pouvoirs constitutionnels , pacte qui s'taGouvernement et le Parlement (Prcis de droit administratif.
s.);
6 6 d., p. 292 et
tant qu'elle
la
formule de cette dfinition
est sujette critique,
en
veille l'ide d'une origine contractuelle
de
la loi.
Aujourd'hui,

roi et le
25
Parlement, pouvaient tre regards comme correspondant deux volonts distinctes, capables de contracter entre elles (16). Aujourd'hui encore, parmi les auteurs qui se dfendent le plus d'admettre la conception trinitaire reproche Kant, il en est plus d'un dont la pense voisine avec celle de ce philosophe. Quand, par exemple, M. Esmein (Elments, 6 e d., p. 669) prsente la ncessit de la promulgation des lois comme une consquence logique du principe de la sparation des pouvoirs , il exprime par l, en ralit, une ide qui se rapproche singulirement de la thorie de l'Etat en trois personnes. Pour que la loi qui vient d'tre adopte par les Chambres et qui est ainsi parfaite , devienne excutoire, il faut, dit M. Esmein, que le chef de l'Excutif ait, par l'acte de promulgation, donn hirarchiquement aux autorits executives ordre de la faire excuter tant que cet ordre n'a pas t mis, aucune de ces autorits ne saurait tenir compte de la loi et cela, sans doute, parce que, dans le systme de la sparation des pouvoirs, les agents excutifs relvent uniquement de leur chef propre et non point du Corps lgislatif. Comme si, dans le systme essentiellement unitaire de l'Etat, les volonts tatiques nonces par l'un des organes de l'Etat, agissant rgulirement dans les limites de sa comptence, pouvaient tre considres, au regard des autres organes, comme les volonts d'une personne
trangre et demeurer ainsi, quant eux, sans valeur (Cf. supr,

t.
I,
n os 138et 140)(17).
M. Hauriou rpudie
p. 57).
l'ide de contrat
2'
en ce qui concerne la confection des

s.
lois
{Principes de droit public,
d., p. 138 et
V. aussi Prcis, 10*
d.,
(16) De mme, dans le systme des deux Chambres, la ncessit de leurs votes conformes pour l'adoption d'un texte lgislatif ne rpond nullement l'ide que la loi prend sa source dans un accord contractuel form entre elles. Les comparaisons avec le concours de volonts dans les contrats sont faussas en cette matire , dit Esmein [lments, 6" d., p. 988 et s.). chef, tenir compte (17) En disant que l'Excutif n'a pas, sans un ordre de son des lois, M. Esmein ne fait, en ralit, qu'invoquer et il prtend appliquer ici en d'autres termes, il traite l'Excutif comme le principe Res inter alios acta un tiers, comme tant dans l'tat une personne distincte du Corps lgislatif;
:
c'est
bien
faire revivre le concept
lever une critique du
mme
genre contre
de l'tat en trois personnes. la doctrine qui voit dans
On
peut
les lois
organiques, concernant les diverses autorits publiques et rglant leur activit, des ordres que le pouvoir lgislatif adresse aux autres pouvoirs. Cette thorie dtruit la conception unitaire de dit Laband [loc. cit., t. II, p. 362)
l'tat
en tant qu'elle traite les pouvoirs comme des personnes distinctes pouvant se donner des ordres ou en recevoir les unes des
; elle la
dtruit,
26
De
telles thories
la
ne mconnaissent pas seulement

(18J,
le
principe
de l'unit de
puissance tatique
l'Etat.
elles
mconnaissent aussi
l'une des ides essentielles sur lesquelles repose la notion
moderne
de personnalit de
tre envisag
Cette notion est destine marquer,

le
entre antres choses, que. dans
droit public actuel, l'Etat doit
comme
tant lui-mme et
comme
et
tant seul
le
sujet
de
la
puissance qui porte son
nom
par
mme,
elle exclut
toute doctrine qui tendrait
donner
cette
puissance des sujets

effet,
pluraux. Dire que l'Etat est une personne, cela signale, en

qu'il est le sujet unitaire
vient de le voir
de
la
puissance publique, laquelle
on
Il
est,
de son ct, une puissance unique.
en
rsulte qu'on ne peut pas distinguer dans l'Etat
moderne
trois
pouvoirs au point de vue subjectif, pas plus qu'on ne peut dans sa puissance distinguer trois pouvoirs au point de vue objectif.
bonne partie, dans le but de marquer cette unit du pouvoir tatique qu'a l dgage la thorie contemporaine de l'organe d'Etat. Elle sert exprimer notamment cette
C'est aussi, en
subjective
ide que, selon
le
droit public actuel, les'titulaires de la puissance
d'Etat n'ont point,
comme
tels,
de personnalit propre, diffrente

et
de celle de l'Etat
sujet juridique
ils
ne font qu'un avec celui-ci

exerce les pouvoirs dont
sont simplement
ses organes. L'individu organe n'est pas, en tant qu'organe,

:
il
il
est
investi,
un non
ta-
comme des
capacits personnelles, mais

infr).
comme comptences
tiques^. n os 379-380,
Dans
ces conditions, l'Etat peut pos-
sder des organes multiples, sans que son unit s'en trouve dimiLa supriorit du pouvoir
un
autres.
(Cf.
lgislatif ne
saurait prendre
tel
sens
Duguit, Trait, t. I, p. 145; 0. Mayer, op. cit., d. franc- t. I. p. 109 et s.). (18) On connat la critique, la lois plaisante et acerbe, niais indniablement
juste,
que Rousseau a dirige contre la doctrine qui consiste dire avec Mon Il y a, dans l'Etat, trois pouvoirs . Rousseau riposte (Contrat Nos politiques, ne pouvant diviser la souverainet social, liv. II, ch. n dans son principe, la divisent dans son objet ils la divisent..... en puissance lgislative et en puissance executive; tantt ils confondent ces parties et tantt ils les sparent. Ils font du souverain un tre fantastique et form de pices c'est comme s'ils composaient 1 homme de plusieurs corps, dont rapportes l'un aurait des yeux, l'autre des bras, l'autre des pieds, et rien de plus. Les charlatans du Japon dpcent, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs; puis, jetant en l'air tous ses membres l'un aprs l'autre, ils font retomber l'enfant vivant et tout rassembl. Tels sont, peu prs, les tours de gobelets de nos politiques; aprs avoir dmembr le corps social par un prestige digne de la foire, ils rassemblent les pices, on ne sait comment. Cette erreur vient de ne s'tre pas fait des notions exactes de l'autorit souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorit ce qui n'en tait que des manations.
tesquieu
:

:
27
nue car, chacun d'eux ne fait qu'exercer, dans la sphre de sa comptence, la puissance une de la personne unique qu'est l'Etat (Michoud, op cit., t. I, p. 283-284). Maisaussi, il est manifeste que l'on ne saurait, dans ces conditions, parler d'une sparation des pouvoirs il n'y a et il ne peut y avoir, entre les titulaires divers de la puissance tatique, qu'une distribution ou affectation spciale de comptences (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 157-158, 164; G. Meyer,
:
op.
cit.,
6' d., p. 17,
note
5, et p. 29,
note 14). Les titulaires des
fonctions lgislative, executive, judiciaire, reoivent ces fonctions,
non pas comme des morceaux de puissance tatique, destins s'incorporer sparment en chacun d'eux, et dont la possession ferait d'eux des forces politiques concurrentes ou des personnes souveraines appeles traiter ensemble la faon de contractants qui font valoir leurs droits et intrts distincts; moins qu'aucune
autre, la Constitution franaise, fonde sur l'ide d'invisibilit de la
nation, se prte une telle conception
mais ces titulaires multiples la mission de cooprer l'exercice d'une puissance unique, et, par suite aussi.de collaborer la formation d'une volont tatique unique et com;
reoivent, avec des comptences diverses,
mune.
Cette
le
communaut de tache
la
est particulirement
marque dans
Constitution,
cas o des autorits diverses doivent, d'aprs
la
concourir
est ainsi
la
confection d'une catgorie d'actes dtermine. lien

les Etats
notamment dans
la
Constitution exige, pour
confection de
la loi, la fois
l'adoption par les

la
Chambres
et la
sanction du monarque. Contrairement
doctrine ancienne, qui
voyait dans cette rencontre ncessaire de deux volonts conformes
un change de consentements comparable un accord de nature contractuelle, la vrit juridique reconnue aujourd'hui par la plupart des auteurs (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 235 Michoud, op. cit., t. I, p. 282 en note) c'est que, dans le systme de la sanction, le roi et le Parlement forment ensemble un organe lgislatif unique ou, ce qui revient au mme. l'organe lgislatif est, dans ce systme, un organe complexe, form de deux autorits. Sans doute, chacune de ces autorits exprime sparment sa volont spciale en vue de la formation des lois; et c'est, d'ailleurs, ce qui se passe aussi dans le systme des deux Chambres, o les assembles dlibrent et dcident chacune de son ct. Mais, de mme que les deux Chambres sont collectivement l'organe d'une volont lgislative unique, de mme aussi le roi et le Parlement
concourent, avec leurs volonts distinctes,
la
formation d'une
28
LES FONCTIONS DE LTAT.

est,
volont lgislative, qui
(Duguit, Trait,
Il
t.
I,
p. 368.
en dfinitive, celle, unique, de l'Etat - Cf. 2e d., t. t, p. 273 274).

l'Etat. Cette
faut,
dans une large mesure, gnraliser ces observations, en

orgaelle ncessite l'institution
les
appliquant l'organisation tout entire de

:
nisation est complexe

tiples,
d'organes mul-
pourvus de comptences diverses; les mnagements dus publique exigent, comme l'a montr Montesquieu, que l'exercice de la puissance tatique ne dpende pas exclusivement de la volont d'une seule et mme autorit. Mais, par-dessus ces ncessits, domine un principe capital, qui forme le point culminant du systme tatique moderne le principe de l'unit de l'Etat. il faut Cette unit ne peut tre sauvegarde qu' une condition que, parmi la multiplicit des autorits et la spcialisation des comptences, l'organisation de l'Etat soit combine de faon produire en lui une volont unitaire et ceci implique que les volonts et activits des organes tatiques doivent tre lies et coordonnes entre elles, de telle sorte qu'elles convergent vers un but commun et vers des rsultats identiques. Montesquieu a-t-il song
la libert
: :
cette coordination indispensable? sa thorie la ralise- t-elle? C'est ce qu'il faut maintenant examiner, pour achever d'apprcier
son principe de sparation des pouvoirs.

B. Selon Montesquieu, il y a, entre les divers pouvoirs, 280. une certaine coordination, qui rsulte de ce que l'un, le pouvoir lgislatif, consiste noncer des volonts gnrales, les deux autres ne comportant que des dcisions particulires, qui ne peuvent tre prises que sous l'empire des volonts gnrales lgislatives et en conformit avec celles-ci. En adoptant ce point de vue, Montesquieu montre que son sys-
tme de sparation des pouvoirs se fonde sur

qu'il se fait
l'ide particulire
ou
cept
des fonctions sparer et de leur nature intrinsque, sur un certain conpour parler le langage d'aujourd'hui matriel des fonctions. C'est l un nouvel aspect intres-
sant de sa thorie.
Montesquieu de n'avoir donn des dans la puissance tatique, qu'une notion tout fait insuffisante il ne prend pas soin de dfinir l'objet prcis de chacune d'elles. Et cependant, il est certain que le principe de la sparation des pouvoirs, tel que le prsente Y Esprit des lois, prsuppose essentiellement une notion matrielle
On
a souvent reproch
trois fonctions qu'il distingue
des fonctions
il
n'aurait point de sens sans cela.
Le but mme
SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS. de ce principe,

c'est,
29
en
effet,
de rpartir
les fonctions, d'aprs
leur nature intrinsque, entre des organes distincts.
De
fait,
le
chapitre
De
la
Constitution d'Angleterre prsente,
sinon une dfinition ferme ou une analyse approfondie des trois

fonctions,
srement
trielle
du moins quelques indications qui permettent d'tablir doctrine de Montesquieu touchant la distinction mades fonctions. On y lit, par exemple, que. si les trois poula
le
voirs sont runis,
mme
corps de magistrature
qu'il s'est
a,
comme
;
ex-
cuteur des
lateur
il
:
lois,
toute
la
puissance
donne comme
lgis-
il
peut ravager l'Etat par ses volonts gnrales et

il
comme
a encore la puissance djuger,

.
peut dtruire chaque citoyen

la
par ses volonts particulires

lgislative se caractrise
D'aprs ce passage,
la
puissance
donc par
gnralit de ses prescrip-
tions
elle consiste
en volonts gnrales, par opposition aux d-
du dbut du chao il est dit que par elle le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours (V. aussi supr, t. I, p. 584, note 8). Si les rgles gnrales forment la matire propre de la lgislation, en sens inverse la fonction executive ne comporte que le pouvoir de prendre des dcisions d'espce ou des mesures actuelles. C'est encore ce que dclare Montesquieu La puissance excutrice s'exerce toujours sur des choses momentanes. Et, dans ce mme chapitre, il rsume et confirme sa doctrine sur la nature matrielle des deux pouvoirs envisags dans leurs rapports l'un avec l'autre, en disant qu'ils sont l'un la volont gnrale de l'Etat, l'autre l'excution de cette volont gnrale . Quant la puissance judiciaire, dont Montesquieu dit qu'elle s'exerce spcialement sur les particuliers l'effet de vider les diffrends qu
cisions particulires; et c'est ce qui ressort aussi
pitre,
:
les
concernent, elle ne consiste, ses yeux, qu' leur faire appli:
il exprime cela en dclajugements doivent tre fixes un tel point qu'ils ne soient jamais qu'un texte prcis de la loi c'est l, peut-tre, l'une des raisons qui contribuent lui faire dire que la puissance de
cation des rgles gnrales lgislatives
rant que
les
juger, ainsi rduite reproduire le texte des lois, devient

ainsi dire
et
pour une puissance nulle . Ainsi, il Montesquieu a construit son systme de sparation des pouvoirs en vue de l'appliquer des fonctions matrielles dtermines et c'est pourquoi sa thorie apparat, dans une trs large mesure, comme une thorie de sparation des fonctions. C'est bien aussi en ce sens que le principe de sparation des pouvoirs a t, depuis Montesquieu
en quelque faon est indniable que
30

:
entendu par ses dfenseurs

tablir la sparation
ils
l'ont
adapt l'ide prconue

que, pour deux autres
qu'ils se faisaient des diverses fonctions. C'est ainsi
du pouvoir
lgislatif d'avec les

la
pouvoirs,
on
fait
intervenir
notion
courante
d'ordre
matriel , d'aprs laquelle la loi consiste,
en rgles gnrales
selon les uns, en rgles
mme, pour
avec
la justice,
on a combin
de droit selon une autre doctrine. De le principe de Montesquieu

il
l'ide vulgaire, suivant laquelle
y a exercice de
la juridic-
tion et acte juridictionnel toutes les fois qu'il est fait application
pour la fixation d'un point de droit douteux ou contest. on a combin ce mme principe avec la conception rgnante, suivant laquelle le pouvoir excutif consiste en actes particuliers de gouvernement ou d'excution administrative. De l alors est sorti le systme suivant Le Corps lgislatif peut seul dcrter les rgles gnrales ou, en tout cas, les rgles de droit; l'autorit executive peut seule prendre des mesures particulires de gouvernement et d'administration; les juges, enfin, peuvent seuls appliquer la loi aux espces qui soulvent du contentieux. Et l'on a considr cette spcialisation des fonctions comme l'un des lments essentiels de la sparation des poude
la loi
Enfin,
voirs.
281.
Mais une
telle
sparation des fonctions, avec affectation

spciale d'organes, est
:
exclusive chacune d'elles d'une sorte

tout fait irralisable.
Il
y en a deux raisons
D'une part,
sibilit
les autorits tatiques seraient
mises dans l'impos-
de remplir leur tche
attitre, si elles taient
cantonnes
dans
effet,
une
fonction
matrielle
dtermine
et
prives
Il
de
la
ressource de participer toute fonction autre.
importe,
en
de remarquer que
la distinction la
matrielle
la
des fonctions nature intrins-
s'tablit
uniquement d'aprs
consistance et
ques des divers actes de puissance tatique. L'activit des organes, au contraire, s'exerce en vue de buts tatiques dtermins. Or, pour atteindre l'un quelconque de ces buts, il est indispensable que l'organe qui en est charg, fasse des actes multiples, qui, par
leur nature, relvent de plusieurs
autorits administratives ont
fonctions. Par exemple, les pour tche propre d'administrer, ce
qui, au point de vue matriel, exclut en elles la puissance lgislative;
mais
il
est certain aussi

si
que
elle
l'autorit
administrative ne
le
pourrait remplir sa tche,
ne
possdait
pouvoir de
prendre, cet
effet,
certaines mesures gnrales par .voie de

rglementation
:
31
il
faut
donc bien
il
lui
reconnatre
mentaire, quand encore

le juge,
serait vrai
le pouvoir rgleque ce pouvoir est en soi
d'essence lgislative. Ainsi encore,
le lgislateur, et
pareillement
ne peuvent se passer, l'un pour la prparation des lois, l'autre pour celle de ses jugements, d'une large facult de faire
et
des enqutes,
la
des investigations ou constatations, qui, d'aprs
thorie matrielle des fonctions, sont des oprations de nature

(19).
administrative
D'autre part,
la
sparation ou spcialisation organique des

fait
fonctions rencontre un obstacle dans ce
qu'entre les fonctions
proprement
triel
dites de lgifrer, administrer et juger, au sens

il
et
comme on
indiqu par Montesquieu,

l'a dit
I,
may a certains points de contact,
(Laferrire, Trait de la juridiction adminis-
trative, 2 e d.,t.
ll;Esmein,/emen/s, 7 e d., t. I,p.533et537) certaines zones limitrophes ou zones mixtes , comprenant des attributions qui, par leur nature, participent, la fois, de deux pouvoirs fonctionnels. Tel est le cas de l'activit consistant en un sens, cette initiative est un prendre l'initiative des lois
p.
:
acte de puissance lgislative, puisqu'elle fait essentiellement partie

et pourla confection des lois permis d'affirmer que le fait de prendre l'initiative de rformes raliser au moyen de lois nouvelles, de rformes administratives notamment, est en soi une mesure de gouvernement, et qu' ce titre, l'initiative lgislative ne saurait tre refuse l'au-
des oprations qui concourent

tant,
il
est
torit qui a
p. 379-380)-
charge de gouverner
et
d'administrer (Cf. supr,
t.
I,
pouvoir de nature intermdiaire celui qui consiste statuer sur le contentieux administratif. La Rvolution franaise, dans sa croyance nave la
a signal
possibilit de sparer
De mme, on
comme un
rigoureusement
les fonctions, avait
remis
par
la
ce contentieux aux corps administratifs eux-mmes, et cela

la
raison que la mission d'examiner et de trancher les questions

relatives
litigieuses
aux
affaires
administratives rentre dans
fonction
mme
d'administrer. Mais, sans tre inexacte, cette vue
(10)
Non seulement
les autorits
si
:
publiques ne sauraient s'acquitter de
la mis-
sion qui leur incombe,

1inn matrielle unique
leur comptence se rduisait a l'exercice d'une foncest l'un
mais encore l'indpendance des pouvoirs, qui

des fonctions
des objectifs de
autorits
la
thorie de Montesquieu, exige elle-mme que chacune de ces
complmentaires de sa fonction exactement M. Hauriou, Prcis, 9 e d., Les garanties d'indpendance n'existent que si chacun des pouvoirs p. 12 politiques cumule un certain degr les diverses activits fonctionnelles.
puisse participer
principale. C'est ce qu'indique trs
:
32
tait

:
incontestable que le pouvoir de que soulve l'administration, est inhrent la fonction administrative, il n'est pas moins certain que l'exercice de ce pouvoir constitue une activit de nature judiciaire, toutes. les fois que ces difficults d'ordre administratif engagent des questions intressant la proprit et les droits individuels lgaux des administrs. Ces observations montrent combien il serait illusoire de vouloir tablir une sparation absolue, ou mme seulement une distinction rationnelle nettement tranche, entre les fonctions envisages sous un aspect matriel. Aussi ne saurait-on s'tonner si, en fait, on ne trouve nulle part une concordance, mme approximative, entre la comptence des organes et les fonctions ainsi entendues. La sparation des fonctions n'existe mme pas dans les Etats dont la Constitution a prtendu appliquer strictement le principe de Montesquieu. Et ce ne sont pas seulement des raisons historiques ou politiques qui ont fait attribuer aux divers organes des pouvoirs trangers leur
incomplte prononcer sur les
car,
s'il
est
difficults
fonction spciale
c'est la
nature
mme
la
des choses qui exige ce puissance lgislative se
mlange
Corps
tiative
et ce
cumul. C'est ainsi que
trouve, dans
la
plupart des Etats, appartenir concurremment au
lgislatif et
au Gouvernement; ou, du moins, celui-ci conla lgislation,
court l'uvre de
en tant
qu'il
possde, outre
le
l'ini-
des lois
et le droit
de participer leur discussion,
pouvoir
d'opposer leur formation ou leur excution certains obstacles
dont
l'effet
est
premptoire ou, au moins, suspensif.
Mme
aux
Etats-Unis, o l'Excutif passe pour tre,
plus compltement
qu'ailleurs, tenu l'cart de la fonction lgislative,
on observe
que, en outre de son droit de veto suspensif,

sde, quant aux lois votes par
le
Prsident pos-
le Congrs durant les derniers jours de la session, le pouvoir d'empcher leur formation en s'abstenant simplement de les signer, auquel cas son inaction quivaut er sect. 7, art. 2). un vritable veto absolu (Const. de 1787, ch. I
,
En France, le
chef de l'Excutif possde un pouvoir rglementaire,
qui, si l'on admet la thorie matrielle des fonctions, est un vrison tour, la puissance gouvertable pouvoir de lgislation 20).
(
(20)
Il
est
remarquer que
de
ce
pouvoir rglementaire va directement

:
l'encontre des ides exprimes par Montesquieu au livre XI, ch. vi
car,
il
aura appliquer aux cas particuliers en vertu de sa fonction administrative et par suite, il lui permet aussi de modifier ces principes en vue de certains cas particuliers; pour atteindre son Lut dans tel cas dtermin, l'autorit executive
permet
l'autorit executive
fixer
par elle-mme
les principes qu'elle

;
SPARATION DES FONCTIONS ENTKE DES OKGANES DISTINCTS.
33
nementale
et
administrative est exerce en partage par les organes
lgislatif et excutif.
Sans parler, en
effet,
des pays de parlemen l'activit
tarisme, o les
tout entire
Chambres sont troitement associes
du Gouvernement, on constate que, d'aprs beaucoup de Constitutions actuelles, nombre d'actes gouvernementaux, tels que la ratification des traits, la dclaration de guerre, etc exi,
gent l'intervention concurrente
consentement double de l'Excutif et du Corps lgislatif. Il en est ainsi, notamment, aux Etals-Unis, o le Snatest, la fois, une branche de la lgislature et un conseil de gouvernement (Const. de 1787, ch. n, sect. 2, art. 2). D'autre part, le Corps lgislatif ne se borne pas, par ses lois,
et
le
il
poser des rgles gnrales,
statue
frquemment
titre parti-
culier
beaucoup
d'actes,
qui
sont universellement
reconnus
comme
des actes administratifs, ne peuvent tre accomplis que
par le Parlement en forme de loi (Esmein, Elments, 6 e d., p. 1049 et s.) (21). C'est ainsi qu'en Angleterre, le Parlement administre par les p rivale bills. Les juges, de leur ct, ont dans leur comptence bien des actes qui ne sont pas de nature juridictionnelle, mais administrative. Enfin, il n'est pas jusqu' la fonction
juridictionnelle qui ne fasse l'objet d'un certain partage entre les

titulaires
des divers pouvoirs.
En France,
les
Chambres
le
statuent
sur la validit de l'lection de leurs membres, et

tre rig en
Snat peut
Haute-Cour de justice pour juger certaines personnes ou certains crimes. Le contentieux administratif est jug par des autorits administratives il est vrai que le droit public actuel s'efforce de sparer autant que possible, l'intrieur de l'organisme administratif, l'exercice des fonctions d'administrer et de juger; mais il n'en reste pas moins vrai aussi que la connaissance de ce contentieux est rserve systmatiquement des tribunaux
:
n'aura qu' changer
momentanment
s'y
raux;
il
faudra seulement qu'elle
les dispositions de ses rglements gnprenne un peu d'avance, pour ne pas se
voir opposer le principe de la non-rtroactivit.
comme le prtend une doctrine trs rpandue (21) Mme s'il tait vrai (V.supr, t.I,p. 658 et s.) que, d'aprs le droitpublic franais actuel, les rgles relatives aux affaires administratives rentrent dans la comptence rglemeutaire du chef de l'Excutif, par opposition aux rgles de droit individuel sont rserves la comptence lgislative des Chambres, ce partage d'attr tions ne pourrait encore pas tre qualifi de sparation proprement dite. e la sparation, telle que l'entend Montesquieu, n'implique pas seulem^ ns affectations de comptence, mais aussi et en sens inverse des exch/" comptence. Or, il est certain que les Chambres gardent toujoursXI J0U, de crer par elles-mmes, en forme de loi, les rgles de toutes su/es y c0
'
'
'
'
pris celles qui se rapportent aux affaires intrieures de l'adminjA ratlon
Carrr te Malbf.rg.
T.
II.
34
ayant
le

caractre
d'autorits administratives
est la plus haute
le
(
22 ).
En Angle-
terre, la
Chambre des Lords
Cour
judiciaire de
l'Empire.
Aux
Etats-Unis,
,
Snat a seul
le
pouvoir de juger
3, art. 6).
tous les impeachments
ditlaConst. de 1787 (ch. i", sect.
En rsum
table
:
donc, on constate que chacun des organes tatiques
cumule des fonctions matrielles diverses. Et ce cumul est invicar, l'on ne conoit pas le Corps lgislatif sans participation au gouvernement, l'Excutif sans pouvoir rglementaire, les autorits administratives sans pouvoir de dire le droit. La comptence des organes ne saurait concider avec
fonctions, telle que
la
la distinction
:
des
comprend Montesquieu
la
formule
qu'il
la fois, trop peu souple pour pouvoir s'adapter la ralit si complexe des faits qui conditionnent l'organisation de l'Etat et le fonctionnement de sa puissance. D'ailleurs, en droit, ce n'est pas la classification rationnelle et prconue des fonctions qui dtermine la comptence des organes mais c'est, au contraire, la comptence des organes qui doit dterminer la distinction juridique des fonc-
donne de
la
sparation des fonctions, est,
et trop simpliste
tions
(23).
282.
C. Si la sparation des fonctions, au sens o

est inapplicable et
si elle
la
conoit
Montesquieu,
applique,
ne se trouve nulle part
est-il, du moins, possible de raliser l'autre partie du systme de Montesquieu, celle qui a trait l'galit des organes et qui exige leur indpendance? L encore, le principe de la sparation des pouvoirs rencontre d'insurmontables obstacles. En ce qui concerne, d'abord, l'indpendance des trois sortes d'autorits que distingue le chapitre sur la Constitution d'Angleterre, sa ralisation se heurte une impossibilit rsultant de
(22)
V. sur ce point au tome
I,
le n 259.
On a vu.
d'autre part
(t. I,
n266).
que
Il
les ministres sont appels trs
frquemment
trancher des questions de droit.
y a
mme
ports devant
Wnistrielle.
toute une catgorie, considrable, de litiges, qui ne peuvent tre le Conseil d'tat qu'aprs qu'ils ont fait l'objet d'une dcision
Du
point de vue matriel,
il
est indniable
que
le
ministre exerce
n cela la fonction juridictionnelle.

123)
L
il
est l'erreur de la thorie qui veut distinguer des fonctions matrielles
ct des fonctions formelles.
Au
fond, cette thorie matrielle provient
de ce que l'on s'obstine entendre les mots loi, administration, justice, dans un sens qu'ils ont aujourd'hui perdu en droit positif franais; la distinction des prtendues fonctions matrielles n'est pas
a t dit au
comnn
tome
autre chose qu'une survivance d'anciens concepts que l'on oppose ceux de la Constitution en vigueur, mais qui sont, en ralit, trangers celle-ci.
35
ce que les divers organes tatiques ne sauraient fonctionner sans entretenir

les
uns
avec
les
autres
certaines
relations,
qui
sont
la
ngation
mme
de cette indpendance.
On
a souvent
par l'organisme tatique construit par Montesquieu canisme dans lequel les diverses autorits formeraient autant de rouages, ayant chacun son rle particulier. Cette comparaison ne fait que mettre plus clairement en lumire le point faible du systme de la sparation des pouvoirs. L'erreur de cette conception, c'est prcisment d'avoir cru possible de rgler le jeu des pouvoirs publics par le moyen d'une sparation mcanique et en quelque sorte mathmatique comme si les problmes d'organisation de
:
comun m-
l'Etat taient susceptibles

telle
d'tre rsolus par des procds d'une
rigueur et prcision.
Seule, l'autorit juridictionnelle peut, jusqu' un certain point,
comme devant tre constitue part, sur le pied d'indpendance vis--vis des autres autorits tatiques. Car, elle est appele exercer un rle d'arbitre, qu'elle ne devient capable de bien remplir qu'autant qu'elle est mise en tat d'agir en pleine
se concevoir
libert.
Elle est appele
notamment
intervenir
comme
arbitre
entre l'autorit administrative et les administrs; et par cons-
quent,
il
est ncessaire qu'elle soit
rendue indpendante
l'en-
contre de l'Excutif. Mais, dj, cette indpendance ne saurait tre

aussi absolue au regard de l'organe lgislatif. D'une part, en
si,
effet,
en principe, l'autorit juridictionnelle, c'est--dire le tribunal suprme, statue souverainement sur les questions donnant lieu
de
notamment ce tribunal ne relve que de luidans l'exercice de son pouvoir d'interprtation juridictionnelle des lois, encore faut-il prvoir le cas o, abusant de sa puissance, il mconnatrait dlibrment la lgislation en vigueur, et il convient de rserver, pour ce cas, la possibilit d'une intervention suprieure et rpressive du Corps lgislatif(Cf. supr,t. I, p. 770, note 13). D'autre part et surtout, il y a lieu de remarquer
la juridiction, si
mme
que, selon le droit public franais, la libert d'apprciation juridictionnelle dont jouissent les
tribunaux, ou du moins certains
d'entre eux, vis--vis des actes de l'autorit administrative et en
ce qui concerne la validit de ces actes, ne se retrouve plus vis-vis
des actes lgislatifs du Parlement. Vis--vis du Parlement,
l'autorit juridictionnelle, quelle qu'elle soit,
demeure dans une dpendance et mme d'impuissance. L'impuissance du juge prononcer sur la validit des lois tient ce qu'en France, le Parlement est l'organe suprme. Il ne pourrait en tre autreposition de
36

si,
ment que
comme
ralise, au degr suprme, dans les assembles lues.
en Amrique, l'unit de l'Etat se trouvait le peuple lui-mme, et non dans
Ainsi, l'autorit juridictionnelle elle-mme ne possde pas une
indpendance absolue.
respectifs,
A
le
plus forte raison, les deux autorits

droit et le
l-
gislative et executive ne peuvent-elles point exercer leurs pouvoirs
sans avoir
moyen de
il
se contrler et de
s'influencer l'une l'autre.
pas qu'elles possdent l'une sur l'autre certains moyens d'action il faut, en outre, que la Constitution tablisse entre elles des rapprochesuffirait
:
Et mme,
ne
ments et des rapports de coordination tels que ces deux autorits ne puissent exercer leur activit sparment, chacune de sonct, ntais qu'elles soient, au contraire, obliges de se concerter et de s'unir, l'effet d'agir en commun et de marcher d'accord. A cet gard, la plus forte objection que l'on puisse faire valoir contre le
principe de
tutions
la
sparation des pouvoirs, est fournie par les Constiqui ont essay de raliser cette sparation selon la
mmes
:
doctrine de Montesquieu et avec toutes les consquences qu'elle
comporte
ticables.
ces consquences se sont montres, l'usage, impra-
e y a, datant de la fin du xvm sicle, trois Constitudevenu classique de citer, comme ayant voulu tablir le rgime complet de sparation entre les pouvoirs lgislatif et excutif. Ces trois Constitutions-tj'pes comme les appelle M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 471 et s.) sont celles de 1791 et de l'an III en France, et en Amrique la Constitution fdrale des Etats-Unis. Prenant la lettre le mot sparation, elles l'ont toutes trois interprt en ce sens que non seulement les fonctions
283.
Il
tions qu'il est
lgislative et executive doivent tre attribues des titulaires dis-
mais encore qu'entre ces titulaires il ne doit rien y avoir de commun. Ce furent les Amricains qui entrrent les premiers dans cette voie. A l'poque o les nouveaux Etats de l'Amrique du Nord se constituaient en Union fdrale, la thorie de Montesquieu exerait partout une puissante influence sur les ides politiques. Elle s'tait fait recevoir jusqu'en Angleterre, o l'avait introduite Blackstone, qui, s'appropriant une bonne partie de la doctrine de 1 Esprit des lois, avait, comme on l'a dit, rvl aux Anglais leur propre Constitution. Les Amricains s'y conformrent strictement. Adoptant, avec la terminologie de Montesquieu, sa division
tincts,

des pouvoirs en
lgislatif, excutif et judiciaire, les
37
la
auteurs de
Constitution des Etats-Unis ont vis, de plus, assurer entre ces trois pouvoirs une sparation absolue.
Les hommes de
piration.
la
Rvolution franaise ont suivi
la
mme
ins-
En
1789, le principe de la sparation des pouvoirs tait
l'un des principaux articles de foi politique de la majorit de l'Assemble nationale, qui s'apprtait rgnrer la socit fran-
aise
ds
le
dbut, ce principe avait t, on

la
l'a
vu, solennellement
proclam par
son
art.
Dclaration des droits de l'homme, qui, dans 16, formulait cet axiome qu'une Constitution sans spara-
une Constitution vritable et digne de ce nom. Qu'entendait-on alors, en France, par sparation des pouvoirs? Si l'Assemble nationale de 1789 avait emprunt sa conception de la sparation des pouvoirs aux pratiques qui avaient cours au xvm e sicle en Angleterre, elle aurait pu constater que, chez les Anglais, il existait bien un certain partage ou quilibre des pouvoirs, mais qui ne constituait aucunement une sparation au sens propre du mot. Dj, l'poque o Montesquieu publiait ses observations sur les institutions du peuple anglais, celui-ci se
tion des pouvoirs n'est pas
trouvait engag dans
la
lente volution coutumire, qui devait le
conduire ce que l'on a nomm depuis lors le rgime parlemenc taire. Ds la premire moiti du xvin sicle, en effet, le systme d'un Cabinet ministriel recrut parmi les membres du Parlement
et dans les rangs du parti dominant. Cabinet devenant de plus en plus indpendant du monarque et rendu, au contraire, dpendant des Communes par l'effet de la responsabilit parlementaire des ministres, tait contenu en germe et se trouvait en formation
dans
la
les
pratiques politiques d'Angleterre; et

fait
il
est manifeste
ce rgime, en tant qu'il
dpendre
la politique
que du Cabinet de
majorit des
Communes,
est tout l'oppos d'une sparation des
pouvoirs excutif
et lgislatif.
D'autre part,
ration de ces pouvoirs, en Angleterre, qu'il
encore, de tradition que le roi est
y avait si peu spay tait, et il y est lui-mme, suivant la formule

il
consacre, une partie constitutive du Parlement. Aussi Blackstone, tout en adoptant la doctrine de Montesquieu, apportait-il
cette rserve
Constitution, que
lgislatif,
ncessaire, pour maintenir la balance de la pouvoir excutif soit une branche du pouvoir sans tre le pouvoir lgislatif entier. Leur runion dans
:
Il est
le
une
mme main
fin
conduirait
la
tyrannie, leur sparation absolue
produirait en
les lois
de compte
liv. I,
les
mmes
effets
(Commentaires sur
d'Angleterre,
ch. n).
38
Les hommes de 1789 connaissaient
fort bien
ces
institutions
anglaises; mais elles n'taient pas en faveur auprs d'eux. Ils
reprochaient notamment aux pratiques parlementaires d'engen-
drer
la
corruption,
le
chef du ministre tant port user de

se concilier la majorit des
tous les
moyens pour
Communes.
Aussi n'est-ce pas en Angleterre, mais chez Montesquieu, que les premiers constituants franais ont puis leurs ides sur l'organisation
donner aux pouvoirs. Or, Montesquieu,
s'il
n'a point
manqu
d'apercevoir les lments dj existants, en son temps,
du parlementarisme anglais (V. cet gard Esmein, Elments, e 7 d., t. I, p. 224), avait eu, du moins, le tort de ne pas mettre suffisamment en lumire cet aspect de la Constitution d'Angleterre. Ce que Montesquieu avait construit, c'tait un systme de sparation des pouvoirs, bien plutt qu'un systme de rpartition
le
dans
genre anglais
lois
par
mme
que
le
chapitre vi du livre
XI de
YEsprit des
oppose
les
pouvoirs
les
uns aux autres, l'ensemble
de ce chapitre implique l'isolement de leurs titulaires, et non point leur union ou association. C'est de cette conception sparatiste
de Montesquieu et, en outre, de l'exemple rcent des Amricains que la majorit de la ^Constituante s'inspira. Au surplus, on s'explique que, par l'effet naturel d'une raction trs vive contre le systme absolutiste de l'ancienne monarchie, qui, jusqu' 1789, avait concentr en elle tous les pouvoirs, les fondateurs du nouveau droit public franais aient t ports pousser jusqu' ses consquences les plus extrmes le principe de sparation qu'ils venaient d'y faire entrer. Ds lors et par toutes ces raisons, les premiers constituants, dans le but d'tablir selon le mot de Mounier (Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, p. 243)
des
tuer
limites
sacres
entre les pouvoirs, ont t amens instiet
un rgime de division
de scission
telles qu'il
ne devait plus
subsister aucune relation, aucun point de contact ni possibilit
de rapprochement, entre leurs titulaires distincts, notamment entre les deux autorits lgislative et executive. Cette sparation
au sens tranchant du mot se manifeste, dans les Const. de 1791 de l'an III comme dans celle des Etats-Unis, par deux sries de consquences particulirement notables Elle se manifeste, en premier lieu, au point de vue de la position qui est assigne par les trois Constitutions en question aux ministres vis--vis du Corps lgislatif. Ces Constitutions partent, en effet, de l'ide que les ministres, tant les agents du pouvoir excutif, ne doivent aucunement dpendre des assembles
et
:

lgislatives, ils
39
ne peuvent dpendre que du chef de l'Excutif.

et les
Celui-ci les
les fait agir
nomme
rvoque en pleine libert
de plus,
il
sous sa seule direction et autorit. Les ministres n'ont donc pas rendre compte de leurs actes aux assembles, qui, de
leur ct, n'ont point le pouvoir de blmer et de renverser le ministre. Tel est le systme qui a t tabli aux Etats-Unis et
qui y
demeure encore en vigueur

Const. de l'an
:
24 ). C'est celui
qui tait consacr
que cela ressort notamment de son art. 148 Le Directoire nomme les ministres, et les rvoque lorsqu'il le juge convenable ; cela ressort aussi des art. 160 et s., qui interdisaient aux Conseils lgislatifs d'appeler devant eux les membres du Gouvernement et qui ne permettaient ceux-ci de communiquer avec les Conseils que par crit. Quant la Const. de 1791, elle ne donnait l'Assemble lgislative que le droit de
par
la
III, ainsi
mettre en uvre
(tit.
la
responsabilit civile et pnale des ministres

l'art.
1
er
III, ch.
h. sect. 4, art. 5 8); et
de cette
le le
mme
et
section, en spcifiant qu'

la
au
,
roi seul
appartiennent
choix
rvocation des ministres

le
semblait bien exclure
pouvoir
pour
Corps
la
lgislatif
loi
de provoquer leur renvoi. D'autre part,

art.
cependant,
sur l'organisation du ministre des 27 avril-
29 mai 1791 disait en son

la
28
et
Le Corps
lui
lgislatif
pourra
ont
prsenter au roi telles dclarations qu'il jugera convenables sur
conduite de ses ministres,

la
mme
dclarer qu'ils
Ce texte semblait consacrer la responsabilit politique des ministres devant l'Assemble. Toutefois, il ressort du dbat, la vrit trs confus, qui en avait prcd l'adoption, que, dans la pense de la Constituante, l'art. 28 ne conconfiance de
la nation.
(24)
perdu
On
a souvent rpt
que
la
Constitution des Etats-Unis avait t conue
d'aprs les ides anglaises et qu'elle n'tait qu'une adaptation de celle d'Anles spare aujourd'hui, viendrait seulement de milieux diffrents, elles ont volu dans des sens opposs. Et l'on a conclu de l que la Constitution amricaine n'avait pas plus que celle d'Angleterre entendu crer une sparation complte des pouvoirs
gleterre.
La grande distance qui
ce que, places dans des
Amricains fondaient, dveloppement du parlementarisme venait de subir en Angleterre un temps d'arrt George III s'tait appliqu et tait, jusqu' un certain point, parvenu, durant le ministre North, rtablir et maintenir le pouvoir personnel du prince. On ne peut donc pas dire qu'en s'inspirant de la Constitution anglaise, les constituants d'Amrique ce qu'elle leur offrait y aient trouv un modle d'association des pouvoirs alors, c'tait bien plutt un modle de sparation (V. en ce sens Sumner Maine, Le Gouvernement populaire, d. franc., p. 291 et s. Mais v. aussi les observations sur ce point de Boutmy, op. cit., 2* d., p. 332 et s.).
les
le
: :
(Duguit, Trait, t. I, p. 349). Mais, l'poque o avec leur indpendance, leur rgime constitutionnel,
40
ferait
au Corps lgislatif que le droit de prsenter au roi une adresse touchant ses ministres, sans que celle-ci et pour effet
d'obliger
le
monarque
renvoyer
les ministres. Telle fut
aussi
l'objection qu'opposa Thouret, rapporteur
du comit de Constitution, certains dputs qui demandaient l'insertion de la disposition de l'art. 28 dans l'acte constitutionnel Il nous a paru dit Thouret (Archives parlementaires, 1 srie, t. XXIX,
:
p. 434)
dans
une disposition qui ne mritait pas d'tre car, aux termes du dcret, le roi peut garder les ministres malgr la dclaration du Corps lgislatif; or, nous ne croyons pas digne de la Constitution d'y mettre de ces sortes de dispositions, qui n'aboutissent aucune exc'tait
que
l'acte constitutionnel
cution
(V.
et
sur ces divers points Duguit,
La
sparation des
pouvoirs
l'Assemble nationale de 1789, p. 62 67).
"cet
gard
donc,
la
Constituante adopta, dans toute sa rigueur, l'ide de
sparation des pouvoirs. Sous un autre rapport, elle se relcha
de cette conception rigoureuse, en admettant, aprs bien des

hsitations et malgr les protestations leves par plusieurs de
ses
membres au nom de
67 et
s.),
la
sparation des pouvoirs (Duguit, op.
cit., p.
que
les ministres auraient entre dans
l'Assemble
III,
lgislative et pourraient, soit sur leur

sition
demande,
soit sur rquitit.
de l'Assemble, y prendre
le
la
parole (Const. 1791,
ch. ni. sect. 4, art. 10).
Dans
mme
ordre d'ides,
voici
une autre
:
particularit,
commune aux
trois Constitutions prcites
elle a trait
aux con-
ditions de recrutement des ministres. Ces Constitutions se pla-
cent ce point de vue que les ministres, puisqu'ils sont membres de l'Excutif ne sauraient, en mme temps, faire partie des assembles lgislatives. D'o alors elles posent en principe l'incompatibilit de la fonction ministrielle avec la qualit de membre du Corps lgislatif. C'est ce que dclare aux Etats-Unis l'art. 2, sect. 6, ch. i cr de la Constitution. En France, les Const. de 1791 non seulement elles et de l'an III sont alles encore plus loin excluaient le cumul des qualits de ministre et de dput, mais encore elles spcifiaient que les ministres ne pourraient pas mme tre choisis parmi les membres du Corps lgislatif. Telle est la prohibition que consacre la Const. de 1791 (tit. III, ch. n, sect. 4, contrairement l'opinion de Mirabeau et malgr les art. 2) objurgations de Thouret (Duguit, op. cit., p. 49 et s.), la Constituante dcida, par ce texte, qu'aucun membre de la Lgislature ne pourrait tre promu au ministre, ni pendant la dure de ses
: :

fonctions, ni
cice
(25).
41
mme pendant deux

136 de
la
ans aprs en avoir cess l'exer:
L'art.
Const. de l'an III disait pareillement

lgislatif
Les membres du Corps pendant la dure de leurs fonctions lgislatives, soit pendant la premire anne aprs l'expiration de ces fonctions. On voit par ce dernier trait jusqu' quel point la Rvolution a pouss la
ne pourront tre ministres,
soit
sparation des pouvoirs.
Une seconde
radicale se
fait
srie de
consquences de ce systme de sparation
sentir en ce qui concerne la dtermination des
attributions respectives des organes lgislatif et excutif. L'ide
qui intervient
ici,
c'est
que ces organes, tant appels exercer
des fonctions spares, doivent tre parqus dans des sphres

d'action absolument diffrentes.
ficatif
cet gard, le trait le plus signi-
releverdans
le
les Constitutions prcites consiste
en ce que,
la
excluant
chef de l'Excutif de toute participation

soit
loi.
fonction
soit
lgislative, elles lui refusent toutes trois la facult
de prendre,
par lui-mme,
d'un projet de
art.
1
er
par l'intermdiaire de ses ministres,
l'initiative
l
re
,
La Const. de 1791
lgislatif le
(tit.
III,
ch. ni, sect.

qu'elle
dclarait expressment,
ce propos,
dlgue
lois
;
exclusivement au Corps
pouvoir de proposer les

le
de mme,
toire
l'art.
163 de
la
Const. de l'an III spcifiait que
Direc-
ne peut proposer au Conseil des Cinq cents des projets

.
titre de temprament, ces deux textes premier au roi, le second au Directoire, ou le Conseil des Cinq cents d' inviter le Corps lgislatif prendre un objet en considration . De mme, aux Etats-Unis, e la Constitution (ch. n, sect. 3, art. I ') dit simplement que le Prsident recommandera l'examen du Congrs toutes les mesures qu'il jugera ncessaires et convenables . En sens inverse, le concept de sparation des pouvoirs implique que les assembles lgislatives ne sauraient tre associes la puissance excutrice.
rdigs en forme de loi
permettaient seulement,
le
(25)
Il
convient d'ajouter que, pendant ce

le
mme
dlai, les
membres de
>.
la
Lgislature ne pouvaient, d'aprs
texte indiqu ci-dessus,
recevoir aucunes
places, dons, pensions, traitements ou

la
commissions du pouvoir excutif
Outre
sparation des pouvoirs, la grande raison invoque pour justifier ces inter-
dictions, avait t
comme
pas que
le
dclara
Rderer dans
la
sance du 13 aot 1791

:
il faut que le peuple n'ait aucune raison de croire qu'ils le soient; et il aurait toujours cette crainte, si l'on savait que le chef suprme du pouvoir excutif peut obtenir de quelques-uns des membres du Corps lgislatif de la condescendance ses vues par la promesse d'emplois suprieurs et mme infrieurs [Arch.parl., 1" srie,
qu'
il
ne
suffit
les lgislateurs soient incorruptibles
t.
XXIX,
p. 404).
42
Si,
en Amrique,
l'avis et
la
Const.de 1787 (ch. n, sect.2,
art. 2) a fait
dpen-
du consentement du Snat l'accomplissement par le Prsident de certains actes de sa fonction, cela tient ce que les auteurs de cette Constitution ont originairement conu et envisag le Snat, non comme une pure assemble lgislative, mais aussi comme un conseil de gouvernement. En France, la Constituante,
dre de
partant de la doctrine de Montesquieu, avait, ds
le
dbut (sance
du 23 septembre 1789, Arch. pari., l re srie, t. IX, p. 124), reconnu et pos en principe que le pouvoir excutif suprme rside exclusivement dans les mains du roi . Par la suite, elle s'carta de
ce principe, et la Const. de 1791 vint consacrer bien des immixtions
de l'Assemble lgislative dans

tit.
la
fonction executive (V.

fut fait,
notamment
III, ch. iv, sect. 2, art. 8).
L'abandon qui
sur ce point,
des consquences de
tout,
la
sparation des pouvoirs, s'explique, avant

l'au-
par
la
mfiance qui rgnait cette poque l'gard de

par
la
torit executive, et
tendance qu'avait
cit.,
la
Const. de 1791
subordonner
d.,
t. I,
la
volont du chef de l'Excutif celle prpondp.
rante de l'Assemble (Duguit, op.

7
e
26-27
Esmein, Elments,
p. 481).
le
En rsum,
il
d'tre expos, se caractrise par
systme de sparation des pouvoirs qui vient deux traits essentiels D'une part,
:
exclut toute collaboration des deux autorits lgislative et exe-
commune. D'autre part, il n'admet point qu il communication entre elles. Il ne laisse donc subsister, entre ces deux autorits, aucune relation, ni fonctionnelle, ni organique. Telles sont les consquences qui ont t dduites du principe de Montesquieu la fin du xvm e sicle.
cutive une tche
s'tablisse de
284.
On a prtendu que ces dductions

que
les Constitutions
n'taient nullement
justifies et
de
la
priode rvolutionnaire,
dit
comme
la
aussi celle des Etats-Unis, avaient faussement interprt

lois.
doctrine de l'Esprit des
Jamais, a-t-on
il
(Duguit, op.
cit.,
p. 10, et Trait, tr4, p. 348-349),
n'est entr
danslapensede Mon-
tesquieu que les organes lgislatif et excutif dussent tre consti-
de l'autre, dans une position d'indpendance comempchant entre eux toute relation. Bien au contraire, la thorie de Montesquieu implique indubitablement la ncessit d'tablir entre ces deux autorits certains rapports de dpendance. Quel est, en effet, suivant cette thorie, le but essentiel de la sparation des pouvoirs? Ce but, c'est, avant tout, d'imposer chaque titulaire de la puissance publique des limites. Il faut
tus, l'un en face
plte,

que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte
voil le point de dpart de toute la doctrine. Or,
les
si
43
,
le
pouvoir
l'on veut
il
que
pouvoirs se contiennent
et s'arrtent l'un l'autre,
faut bien
pour cela donner leurs
titulaires des
moyens de
s'influencer
rciproquement. Ainsi, bien loin de conduire l'isolement des pouvoirs, la thorie de Y Esprit des lois exige, ds l'abord, qu'il
soit institu,
entre
le
Gouvernement
et le
Corps
lgislatif,
des
moyens
et
d'action qui leur permettent de se surveiller
constamment
de se modrer mutuellement. C'est, ajoute-t-on, ce que Montesquieu lui-mme a pris soin de nettement indiquer dans son chapitre De la Constitution cl' Angleterre. Par exemple, il dclare, que si la puissance excutrice n'a pas le droit d'arrter les entreprises du
Corps
lgislatif, celui-ci sera

le
despotique
Et encore
La
puis-
sance excutrice a
droit et doit avoir la facult d'examiner de
quelle manire les lois qu'elle a faites, sont excutes.
Pareille-
ment
S'il
Le Corps
lgislatif
ne doit point s'assembler

il
lui
mme...
Il
avait le droit de se proroger lui-mme,
pourrait arriver
faut
qu'il
ne se proroget jamais, ce qui serait

soit la
dangereux...
le
temps de la tenue et de la dure de ces assembles, par rapport aux circonstances qu'elle connat. De ces passages on conclut que Montesquieu n'a pas du tout entendu crer, entre les titulaires des pouvoirs distincts, une sparation sans relations. Cette conclusion n'est pourtant pas exacte. Sans doute, Montesquieu veut que le Corps lgislatif et le Gouvernement possdent
puissance excutrice qui rgle
l'un sur l'autre
donc que ce
dire,
il
des moyens d'influence et d'action. Mais, vrai ne leur confre ces moyens d'action que 'pour les mettre
s'
en tat de
revanche,
arrter
surer, ce sont des

il
mutuellement. Ce qu'il cherche leur asarmes dfensives, des instruments de lutte. En
ne songe nullement prparer leur pntration, leur
association, leur entente, en vue de les faire agir en concours et
en collaboration. Ainsi, d'aprs sa thorie, il n'y aura pas entre eux de coopration des tches communes. Par exemple, en ce
qui concerne
le la lgislation,
il
dclare lui-mme expressment que
dtenteur du pouvoir excutif n'aura qu'une

:
simple facult
d'empcher la Const. de 1791 et celle des Etats-Unis se sont conformes cette vue, en accordant au chef de l'Excutif la facult de faire opposition aux lois adoptes par le Corps lgislatif, et en lui refusant, au contraire, toute participation directe la puissance lgislative. De mme, Montesquieu ne laisse rien entrevoir de la possibilit d'unir entre eux les titulaires des deux pou-
44
voirs, par
et
LES FONCTIONS DR L'TAT.
exemple par la faon dont les ministres seront recruts exerceront leurs fonctions de concert avec le Parlement. Il
la
la sparation des puissance executive n'aurait d'autre titulaire qu'un comit de personnes tires du Corps lgislatif (26).
prvoit bien, pour
dclarer inconciliable avec

la
pouvoirs, l'hypothse o
Mais
il
ne prvoit aucunement
le cas,
il
bien diffrent, o, ct du
titulaire
en chef de l'Excutif,
serait plac des ministres, ayant
comme
il
en Angleterre des origines et attaches parlementaires, et ne rserve point la possibilit de faire jouer ces ministres le rle de trait d'union entre le chef du Gouvernement et les assembles. Bref, le genre de relations
que Montesquieu
tablit entre
ces deux autorits, n'est nullement destin les rapprocher l'une
de l'autre
silion, et,
mais
l
il
ne
sert,
il
au contraire, qu'
fortifier leur
oppo
par
mme,
ne constitue qu'un des lments de leur
sparation (V. p. 21-22, supr). On ne peut donc pas dire que les Constitutions de la fin du xviii c sicle aient mconnu la vraie
pense de Montesquieu, lorsqu'elles se sont systmatiquement

abstenues
d'organiser
le la
collaboration
et
l'association
est,
entre
l'Excutif et
Corps
lgislatif.
La
vrit
au
contraire,
la
qu'elles ont fidlement appliqu les
consquences de
lois.
doctrine
sparatiste expose dans l'Esprit des
Cette doctrine exclut

c'est--dire
les relations entre autorits executive et lgislative,
du moins toutes
celles qui tendraient assurer leur union.
En cela, la thorie de Montesquieu est aujourd'hui 285. unanimement rprouve. Elle soulve, en effet, sous ce rapport, de
multiples objections
:
Tout d'abord, au point de vue thorique,

notion
la
sparation des poud'autre but que
voirs, sans relations entre les autorits, est inconciliable avec la
mme du
pouvoir.
Le pouvoir, en
la
Il
effet, n'a
de
faire
rgner souverainement
l'on
volont de l'Etat. Or, cette vofaut
lont est ncessairement une.
donc rationnellement que,

:
mme
si
prtend sparer
les
pouvoirs, l'on maintienne entre

sinon, la
leurs titulaires une certaine cohsion ou unit d'action
volont de l'Etat risquerait d'tre tiraille par les multiples or-
Esprit des lois, liv. XI, ch. vi Que s'il n'y avait point de monarque, que la puissance executive ft confie un certain nombre de personnes tires du Corps lgislatif, il n'y aurait plus de libert, parce que les deux puissances seraient unies, les mmes personnes ayant quelquefois et pouvant
(26)
:
et
toujours avoir part l'une et l'autre.

ganes tatiques en des sens divergents
et contradictoires
45
(Duguit,
p.
La
sparation des pouvoirs, p.
Saint-Girons, op.
cit.,
291
et s.). Ceci n'est
point
de ce de vue thorique est rendue encore plus vidente par

la la vrit
que de
logique abstraite. Mais
l'examen des ncessits d'ordre pratique. C'est ces ncessits

pratiques que Mirabeau faisait allusion, lorsqu'il lanait sa fameuse apostrophe Les valeureux champions des trois pouvoirs tcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils conoivent le pouvoir lgislatif sans aucune participation au pouvoir excutif (sance du 18 juillet 1789, Arch. pari., V e srie, t. VIII, p. 243). II est certain, en effet, que, si le lgislateur devait se borner dicter des prescriptions gnrales et tait ainsi condamn vivre dans la sphre des principes abstraits, sans contact avec les ralits administratives pratiques, il en arriverait bien vite perdre de vue ces ralits et laborer des lois dnues d'utilit positive, inopportunes, inapplicables. En sens inverse, comment l'autorit executive, qui a la charge du gouvernement et de l'administration, pourrait-elle se concevoir prive de la facult de proposer aux assembles les mesures ou rformes lgislatives, qui lui sont indispensables pour l'accomplissement de sa tche et dont son exprience des affaires, sa connaissance des intrts gnraux du pays, lui permettent de discerner l'opportunit avec plus de sagacit que n'en pourrait montrer, cet gard, aucun autre organe de l'Etat? Il faut donc bien rserver l'Excutif une certaine participation la confection des lois, en lui accordant, tout au moins, la facult d'initiative et, en outre, le droit de concourir leur discussion comme aussi il convient, non pas seulement de reconnatre au Corps lgislatif des moyens de contrle ou d'action sur l'autorit executive, mais encore de l'associer plus ou moins largement la fonction exerce par cette dernire. Si maintenant l'on examine le systme de la sparation absolue au point de vue politique de l'quilibre, ou plutt du bon ordre, qui doit rgner entre les autorits publiques, le vice de ce systme est non moins manifeste. En effet, si le Corps lgislatif et le Gouvernement sont isols par une barrire interceptant entre eux toute communication, s'ils doivent travailler, chacun de son ct, sans se connatre, sans tre tenus de se mettre d'accord, il rsultera de l, non plus seulement la distinction ou l'indpendance, mais bien la dsunion des pouvoirs. Suivant une remarque
: ;
46
maintes

fois faite, le
grand danger d'un

l
tel tat
de choses,
c'est
que
la
Constitution, n'ayant pas rgl les rapports des deux auto-
rits, se
trouvera, par
mme, impuissante
rsoudre les conflits
qui pourront s'lever entre elles. Sieys, en prsentant en l'an III
son projet de Constitution, disait dj en ce sens En fait de gouvernement, et plus gnralement en fait de Constitution poli:
tique, unit toute seule est despotisme, division toute seule est anarchie; division avec unit donne la garantie sociale (sance
du 2 thermidor an III. Rimpression du Moniteur, t. XXV, Dans le systme de la sparation, le Gouvernement et le Corps lgislatif, tablis l'un en face de l'autre sans relations rgulires, seront ports entrer en lutte et si l'une de ces deux autorits parvient se rendre plus forte, il est craindre que sa prpondrance ne dgnre en une puissance excessive. Ainsi, a-t-ondit, la sparation complte des pouvoirs ramne finalement
p. 291).
:
le
despotisme.
Enfin, cette sorte de sparation est pratiquement irralisable.
tenir d'une faon durable, pas
La preuve en ressort de ce fait que, nulle part, elle n'a pu se mainmme l o elle avait t systmaet tablie
tiquement voulue
par
la Constitution.
L'exemple cons-
tamment cit des Etats-Unis est suffisamment probant, cet gard La Const. fdrale de 1787 avait exclu les relations entre l'Excutif et le Congrs; notamment, elle n'avait point donn aux ministres l'entre au Congrs; les relations qu'elle avait cru pouvoir se dispenser d'tablir, se sont, dans la pratique, formes en dehors
d'elle et
malgr
elle.
Sans doute,
il
n'existe point, en
Amrique, de
la
collaboration officielle des ministres et des Chambres. Mais

collaboration s'est tablie officieusement
:
elle
s'exerce dans les
comits permanents des deux Chambres, lesquels ne doivent leur

existence qu'aux rglements de ces assembles et dont un certain
nombre correspondent aux

fait, c'est
divers dpartements ministriels. En principalement dans ces comits que se discutent et se
dcident les mesures ou rformes lgislatives, les Chambres se bornant adopter rapidement les lois que leurs comits leur proposent. Or, les ministres, n'ayant pas leurs entres aux assembles, ont pris l'habitude de se mettre en rapports avec les prsidents des comits comptents, en vue de faire aboutir les projets de lois que dsire voir passer le Gouvernement, priv de l'initiative
lgislative.
les
D'autre part, les comits ne se font pasfaute d'examiner questions d'administration etd'exercef un contrle surlesactes,
soit
des ministres, soit des fonctionnaires administratifs
comme
SPARATION DKS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

il
47
leur est permis de prendre les informations qu'ils jugent utiles
les personnes qui peuvent les clairer, convoquent les secrtaires d'Etat, et aussi les fonctionnaires, soit pour prendre l'avis des premiers sur les projets lgislatifs en prparation, soit pour se faire rendre compte par les uns et les autres de leurs actes et pour essayer de les diriger 27 ). Ainsi se trouve rtablie une certaine collaboration entre les deux autorits, et, en somme, la sparation sans relations ne subsiste plus que dans le texte de la Constitution. La seule consquence actuelle du systme primitif de la Constitution, c'est que ces relations des deux autorits, au lieu de s'exercer en sance publique des Chambres, sont entretenues dans le huis-clos des comits et c'est l le grave inconvnient de ces pratiques, qui ont, d'ailleurs, une origine purement coutumire et n'ont t consacres par aucun texte (V. sur cesdivers points :Esmein, Elments, 7 e d., 1. 1, p. 482 et s.; Houtmy, op. cit., 2 e d., p. 156; Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, e p. 215; Bryce, La Rpublique amricaine, 2 d. franc., t. I, p. 239 et s., 313; W. Wilson, op. cit., d. franc., p. 281 et s., 293 et s.). Puisque les pouvoirs excutif et lgislatif ne peuvent fonctionet
ils
(
notamment d'entendre
ner sans relations
et
sans entente entre leurs titulaires,

le
il
est
manifeste que les Constitutions ont
devoir de prvoir
et
de
rgler ces relations indispensables. C'est l aussi, suivant l'opinion
commune, l'une des raisons principales pour lesquelles un grand nombre de Constitutions modernes ont adopt le rgime parlementaire. Ce rgime, dit-on, ne se borne pas attribuer aux
laires
titu-
des deux pouvoirs certains moyens d'action rciproque,

se propose, en outre,
leur permettant de s'arrter entre eux selon le
quieu
tiels,
il
comme
l'un
vu de Montesde ses objectifs essenconstant, une
d'assurer
entre
eux
un
rapprochement
coordination troite. Bien loin de poursuivre leur sparation, son

but prcis, cet gard, et sa caractristique, c'est de fonder leur
association (Sur l'exactitude de cette ide d'association, v. toutefois
les
n os 294 et
s., -infra). Il les
associe en les faisant cooprer, non
point certes sur
le
pied d'galit, mais du moins par voie de colpris
laboration, chacune des fonctions lgislative et executive.

part, le
Gouvernement,
nominalement en
la
D'une personne de son
(27) Il n'y a pas de tendance plus nette, dans l'histoire du Congrs, que la tendance soumettre tous les dtails de l'administration la surveillance cons-
tante des comits permanents, et toute la politique leur intervention vigilante
(W. Wilson,
op.
cit., d.
franc., p. 54).
48
chef et effectivement en celles des ministres, participe directement l'uvre de la lgislation, en tant qu'il partage avec les
Chambres
:
l'initiative
des
lois et qu'il est
troitement ml leur
discussion. Rciproquement, les
Chambres participent au pouvoir excutif elles sont associes au gouvernement et l'administration, en tant notamment que, selon le rgime parlementaire, l'activit
gouvernementale
et
administrative est effectivement exerce,
non par le chef nominal de l'Excutif, mais par des ministres, qui doivent tre choisis dans le parti dtenant la majorit au sein des Chambres, qui, par suite, sont choisis habituellement dans
les
rangs
la
mmes de
cette majorit, qui, enfin, ne
peuvent se main-
tenir en fonctions qu'autant qu'ils sont soutenus par la confiance

il rsulte, en dfinitive, que gouvernementale est dtermine par les vues et volonts de cette majorit, mais encore qu'elle est entretenue par un comit ministriel qui est, en ralit, une manation du Parlement. Tel est le rgime d'organisation des pouvoirs qui tend, de plus en plus, se propager dans les Constitutions modernes. Par les traits essentiels qui viennent d'en tre rappels, et notamment par la fusion organique qu'il opre entre les pou-
de
majorit parlementaire; d'o

l'action
non seulement
voirs excutif et lgislatif,
il
apparat
comme
tant tout juste

la
l'oppos d'une sparation de ces pouvoirs (V. sur
porte relle
du rgime parlementaire
os 297 et cet gard, n
s., infra).
286.
D.
Voici, enfin,
un dernier aspect sous lequel
il
con-
vient d'examiner la thorie de Montesquieu. Elle a souvent t
entendue comme impliquant l'galit des pouvoirs, et c'est bien ainsi que Montesquieu lui-mme semble la prsenter. En fait, cette galit n'a gure exist sous les diverses Constitutions qui se sont succd en France depuis 1789. Si toutes ces Constitutions prtendent plus ou moins se fonder sur le principe de sparation
des pouvoirs,
si
mme
certaines d'entre elles ont pris soin de
consacrer
des droits,
art.
ce
principe
24.
par
art.
un
16.
Dclaration des droits,

art.
Dclaration des droits, en ralit, elles sont loin d'avoir tabli l'galit des pouvoirs et d'en avoir assur le maintien. Tantt ce sont les assembles qui, comme en 1791
III,
22.
texte
exprs (Const.
1791
Const. 1793,
Dclaration
Const. an
art.
Const.
1848,
19),
et
avoir en toutes choses
en 1793, sont rendues prpondrantes et qui peuvent prtendre le dernier mot. Tantt c'est le chef du
les
Gouvernement qui devient matre de tous
pouvoirs,
comme
49
en l'an VIII et en 1852. Ou bien encore la Constitution rserve au chef de l'Etat, outre la puissance gouvernementale, l'initiative exclusive en mme temps que la sanction des lois, ce qui aboutit ainsi faisait la le rendre matre de la puissance lgislative
:
Charte de 1814. Enfin,

pas vis tablir
tatiques,
la
mme
fait,
sous
les Constitutions qui n'avaient
prminence absolue de
l'un des
organes
n'a
on
a vu,
en
comme
en 1848-1851, l'un de ceux-ci

L'galit des
acqurir une force prdominante.
pouvoirs
jamais exist, en fait. Elle ne saurait davantage se concevoir, en droit. Par la force mme
des choses,
la
hirarchie qui s'tablit entre les fonctions, entrane
invitablement une ingalit correspondante parmi les organes.

Cette hirarchie ou ingalit rsulte de la thorie
mme
de Mon-
tesquieu. Toute la dmonstration qu'il fournit en vue de fonder
comme on l'a son principe de sparation, ne tend-elle pas observ plus haut (p. 7-8) maintenir les deux activits execu-
tive et judiciaire
loi et
dans
la lgalit, c'est--dire
dans
le
respect de la
dans
la
subordination envers celle-ci,
et n'implique-t-elle
pas, ds lors, la supriorit de la fonction lgislative sur les autres
fonctions? Ce n'est pas seulement sous l'influence de Rousseau,
de Montesquieu, que la Rvolution a grands principes du droit public moderne de la France, la prpondrance et la suprmatie de la loi et du pouvoir lgislatif. Ainsi que l'a trs exactement montr M. Duguit
mais bien aussi sous
celle
dgag,
comme
l'un des
(op. cit.,
p.
116.
Cf.
Jellinek, loc.
cit.,
t.
II,
p.
1(31-162,
et
Orlando, op. cit., d. franc., p. 90-91), les constituants de 1791 ne s'aperurent pas qu'ils se mettaient en contradiction avec euxmmes, en dclarant, d'une part, les trois pouvoirs gaux et indpendants, et, d'autre part, en subordonnant au pouvoir
lgislatif l'excutif et
(Duguit, op.
cit., p.
90
et s.) lejudiciaire
(28).
Ainsi, le prtendu principe d'galit des pouvoirs

tablir l'un d'eux au-dessus des
consistait
deux autres
(2 9 ).
ce point de vue, la Const. de 1791 cesse de pouvoir tre considre ayant ralis une sparation absolue des pouvoirs (V. en ce sens la juste remarque faite par Jellinek, loc. cit., contre Rehm, Allg. Staatslehre p. 288 et s.). Et d'ailleurs, cette Constitution ne laissait subsister, en face de
(28)
comme
l'Assemble lgislative, rendue trs puissante, qu'un pouvoir excutif fort

bli
affai-
aux mains du
roi.
il
(2'.i)
De mme,
est
permis d'affirmer que
la
Rvolution
trateurs au-dessus des juges, en tant qu'elle a soustrait la
mis les adminisconnaissance de
ceux-ci les litiges suscits par l'activit administrative (Cf. la note 2
du n
4
307,
Cakr de Malrrrg.
T.
II.
50
LKS FONCTIONS DE l'TAT.
287.
Mais,
dira-t-on,
si,
parleur nature mme,
les fonctions
sont ingales entreelles, du moins reste-t-il possible d'assurer l'galit constitutionnelle des organes, en ce sens que mme les titulaires de puissances subordonnes seront personnellement indpendants vis--vis des dtenteurs d'une puissance en soi suprieure. Et par l se trouve prcisment atteint le but essentiel du principe de sparation. Car, il ne faut pas le perdre de vue, le principe de Montesquieu vise, avant tout, les hommes qui dtiennent le pouvoir. C'est contre les faiblesses ou les abus des gouvernants, bien plus que contre les dangers rsultant de l'ingalit des fonctions, que ce principe est dirig. La sparation des pouvoirs ne saurait empcher que la puissance lgislative ne domine, sous bien des rapports, les autres fonctions; mais, du moins, elle prtend assurer aux autorits executive et judiciaire une situation personnelle d'indpendance dans les limites de leur comptence lgitime (Cf. Esmein, Elments, 7 e d., 1. 1, p. 469-470; Rehm, op. cit., p. 286-287, 291 et s.)- Tel semble aussi avoir t le point de vue des auteurs de la Const. de 1791. Dans cette Constitution, ils tablissent bien une hirarchie des fonctions, mais ils se proccupent de maintenir l'indpendance des organes. Et par exemple, ils pensaient avoir spcialement contribu fonder l'autonomie des pouvoirs, en dcidant que les titulaires des trois fonctions sparer tiendraient leurs titres et puissance, non pas les uns des autres, mais d'une dlgation directe et immdiate faite chacun d'eux par la Constitution elle-mme (tit. III, prambule, art. 3 5). En ce qui concerne particulirement le pouvoir judiciaire, son autonomie devait tre assure par ce fait que les juges taient lus par le peuple (Esmein, loc. cit., p. 506;
Duguit,
op.
cit.,
p.
77 et
s.;
Rehm,
op.
cit., p.
287). Ainsi,
malgr l'ingalit des fonctions, les pouvoirs semblaient constitus dans une position d'indpendance mutuelle. Mais ce n'tait l qu'une nouvelle illusion. La hirarchie des fonctions provoque et implique fatalement celle des organes. Le titulaire d'une fonction ne saurait tre vraiment matre de l'exercice de cette fonction, si celle-ci est, de sa nature, subordonne une autre fonction qui la commande. Envisage-t-on, par exemple, le pouvoir excutif outre que son titulaire est infrieur en puissance au lgislateur, puisqu'il est tenu de se con:
infr)
<
c'est ce qui fait dire
M. Hauriou
l'autorit judiciaire est abaisse
(op. cit., 8 d., p. 33) qu'en France, devant l'administration, l'administration est
plus forte que la justice
(Cf. 9 d.,
p. 997).
51
former une volont lgislative prexistante, il faut remarquer que la supriorit de la fonction lgislative appelle ncessairement, pour le Corps lgislatif, un certain pouvoir d'examen et de contrle, on peut mme dire un pouvoir de direction, sur l'excution des lois. Montesquieu lui-mme est oblig d'en convenir surveiller il faut, dit-il, que le Corps lgislatif ait le moyen de comment les lois qu'il a faites, sont excutes. Cette consquence est force. La supriorit de la loi ne serait, en effet, qu'un vain
:
mot,
guise
si
l'autorit executive tait libre d'excuter les
lois
sa
(30).
C'est ainsi,
notamment, que
le
pouvoir financier des

fait
Chambres implique
les
leur droit de contrle sur l'emploi
par
divers
ministres des subsides qui leur ont t lgislatiet
vement allous;
en particulier,
la loi
il
implique
le
contrle parlea
mentaire de l'excution de
du budget.
On
vu prcdem-
p. 729) que la Constituante avait appliqu la mme ide au pouvoir judiciaire. Partant de ce principe qu' aprs le pouvoir de faire la loi, vient naturellement celui d'en surveiller l'observation (Discours de Le Chapelier, cit t. I, eod. /oc), elle en avait logiquement dduit que les tribunaux chargs d'appliquer les lois doivent, quant cette application, tre soumis au contrle du Corps lgislatif. Et par suite, elle avait conu le tribunal de cassation comme l'auxiliaire et le dlgu de l'Assemble lgislative, plac ct et sous la surveillance de cette dernire, qui il devait chaque anne rendre compte de ses dcisions. De plus, lorsqu'aprs deux cassations successives, un troisime tribunal dcidait dans le mme sens que les jugements dj casss, la Constituante rservait au Corps lgislatif le pouvoir de statuer sur la validit de ce troisime jugement par un dcret d'interprtation de laloi applicable l'espce (loi des 27 novembreer 1 dcembre 1790). A tous ces gards, la cassation tait traite
ment
(t.
I,
Bien entendu, ce ne sont pas les citoyens qu'il s'agit ici de protger contre Les citoyens trouvent dj leur protection dans le fait qu'ils peuvent s'adresser l'autorit juridictionnelle pour obtenir l'annulation ou la rformation des actes excutifs qui violeraient leur dtriment les lois en vigueur. Mais indpendamment de la stricte question de lgalit qui peut tre souleve par les particuliers lss par une application vicieuse de la loi, il y a une question politique et d'ordre gnral, qui se pose dans les rapports de l'Excutif avec le lgislateur et qui est celle du respect d par l'Excutif aux volonts de l'autorit lgislative. Il appartient aux Chambres d'user de leur puissance pour contraindre l'Excutif appliquer la loi dans l'esprit
(30)
l'arbitraire de l'Excutif.
mme o
cela, se
elle a t
conue parle lgislateur, dont

et fausses.
les intentions pourraient, sans
trouver mconnues
~>2

institution tablie
comme une
moins dans
dont
l'intrt
des justiciables
destine, avant
qu'en faveur du Corps

tout, assurer la
lgislatif,
elle tait
suprmatie en ce qui concernait l'application

et si la
judiciaire de ses volonts. Si aujourd'hui cette institution
principalement un autre objet

i
rpond Cour suprme a t

la
affranchie des liens
qui
la
rattachaient au lgislateur, encore

les
faut-il
remarquer que
mme
auteurs qui se font
conception
la
plus haute de son rle juridictionnel et de son indpendance
constitutionnelle, prennent soin, aprs avoir affirm qu'en principe,

d'
soumise aucun contrle, de rserver le cas de sa part, auquel cas, dit-on, il y aurait toujours et videmment place pour une intervention lgislative (Geny, Mthode d'interprtation et sources, 2 e d., t. II, p. 196). Il vient
elle
n'est
abus
toujours un
moment o
la
la
prminence inhrente
la
fonction
la
envisage par
Constitution
comme
suprieure s'affirme par
prpondrance de l'organe qui en est investi, et permet celuici de dominer les autorits affectes des fonctions subalternes.
Au surplus, il est impossible de concevoir qu'il n'y dans l'Etat que des pouvoirs gaux. L'unit tatique s'en trouverait rompue. Et c'est pourquoi, dans tout Etat, mme dans ceux dont la Constitution prtend se baser sur la thorie de Montesquieu et vise une certaine galisation des pouvoirs, on trouvera invariablement un organe suprme, qui domine tous les autres et qui ralise ainsi l'unit de l'Etat. C'est l une vrit que constatent mme les auteurs qui dfendent la doctrine de YEsprit des lois.
288.
ait
Il est invitable
dit M. Esmein (Elments, 7

ait
d.,
t. I,
p.
469)
que
l'un
des pouvoirs
[op. cit.,
la
prpondrance sur
le
les autres.
M.Michoud
t. I,
p.
284) tient le
mme langage. Mais

,
c'est
surtout Jellinek que revient
mrite d'avoir mis en pleine
lumire cette vrit
(Gesetz
II,
und
moderne, d. franc.,
t.
p. 161 et
s.,
Verordnung p. 2U8; UEtat 239 et s., 420 et s.).

la
289.
Cet
auteur
fait
remarquer, d'abord, que
sparation
des pouvoirs n'a eu, dans les Constitutions qui l'ont poussejusqu' ses consquences les plus absolues, et ne pouvait avoir, que
la
porte d'un principe secondaire. Si ces Constitutions prsentent

trois puissances lgislative, executive et judiciaire,
les
comme
l'exis-
strictement spares entre trois sortes de titulaires gaux, elles
admettent, au-dessus de ces puissances et de ces titulaires,

tence d'un pouvoir suprieur, qui est
le
pouvoir constituant,
et

la
58
primaut d'une volont
initiale,
qui est
la
volont du peuple.
elle
La sparation des pouvoirs ne

demeure subordonne
doit se produire, d'aprs ce concept

:
constitutionnel, que dans l'ordre des pouvoirs constitus
un principe suprieur, celui de l'unit du pouvoir constituant. Il est remarquer que Montesquieu a laiss dans l'ombre cette question capitale du pouvoir constituant elle occupe, au contraire, une place importante dans les conceptions sur lesquelles reposent les Constitutions sparatistes de la fin du
:
xvm
L'
sicle.
C'est ainsi
que
les Constitutions
des Etats nord-amricains,
comme
aussi celle de l'Union, distinguant le pouvoir constituant
comme point de dpart de toute l'organisation des pouvoirs qu'elles constituent, et consacrent, antrieurement la sparation qu'elles tablissent entre eux, cette ide fondamentale que le peuple est la source de tous
d'avec les pouvoirs constitus, adoptent,
les
pouvoirs, c'est--dire
le titulaire
originaire de toutes les puis:
sances exerces parles divers organes tatiques
ceux-ci tiennent,
en
effet,
leur puissance respective de la dlgation que le peuple
leur en a faite par la Constitution. C'est bien l ce qui ressort, no-
tamment, du prambule de
faite,
la Const. fdrale de 1787 Nous, le peuple des Etats-Unis, en vue de former une union plus par:
etc..
les
ordonnons
et
tablissons
la
prsente Constitution
pour
Etats-Unis d'Amrique.
Cela ressort pareillement des

,
trois textes qui,
tution,
au dbut des chapitres i or n et ni de cette Constiprsentent les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire,
l'objet d'
comme faisant
investitures
c'est--dire
de dlgations
au Congrs, au Prsident, et aux Cours de justice. Enfin, la mme ide est confirme par l'Amendement X, qui oppose aux pouvoirs dlgus ceux qui, n'ayant pas t compris dans la dlgation, se trouvent parla tre demeurs au peuple, et forment, en ce sens, des pouvoirs rservs . Ainsi, tout en divisant la puissance d'Etat entre trois sortes d'organes gaux, les Amricains maintiennent l'unit essentielle de cette puissance, en posant en principe que le peuple runit en lui primitivement tous les pouvoirs, et en faisant de la dlgation populaire le titre ncessaire de toutes les autorits constitues. Et ce n'est pas l seulement un principe nominal les Constitutions particulires des Etats, qui le consacrent pareillement leur base, en dduisent cette consquence que tout changement apport leurs dispositions doit tre soumis la votation populaire et dpend de l'adoption par le peuple.
:
distinctes, respectivement consenties par le peuple
54
On
servit
sait
comment
cette thorie
:
amricaine du pouvoir constipar Sieys, qui s'en
tuant a pass en France
elle
fut introduite
notamment pour
rectifier et attnuer ce qu'il

le
absolu et d'incorrect dans

tabli par la Const.
y avait de trop systme de sparation des pouvoirs
de 1791. Cette Constitution avait dclar
la
souverainet une
dition sine qu
et indivisible
(prambule du
tit.
III)
d'autre
part cependant, elle faisait de la sparation des pouvoirs la con-
non de toute organisation constitutionnelle
(art.
16
de de
il
la
Dclaration des droits), et elle appliquait cette sparation

faon
l
la plus stricte, du moins certains gards. N'y avaitune contradiction choquante (Duguit, op. cit., p. 19)?
la
point
Pour
dissiper cette contradiction, Sieys prsente sa thorie
du
pouvoir constituant, qu'il devait dvelopper notamment dans la sance du 2 thermidor an III (Rimpression du Moniteur, t. XXV,
p. 291 et s.)
:
Une
ide saine et utile fut tablie en 1788, c'est la
division
du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus. Cette division repose sur l'ide que le pouvoir constituant rside
essentiellement et d'une faon inalinable dans

voirs constitus
le peuple. Les poupeuvent bien tre rpartis sparment entre mais ils ne sont, entre les mains de des autorits multiples ces autorits, que des manations ou dlgations partielles et spciales du pouvoir originairement contenu dans le peuple, qui ralise ainsi en lui l'unit de la souverainet et de l'Etat. C'est ce que dclare expressment Sieys Je reviens la division des pouvoirs, ou, si vous aimez mieux, des procurations diverses qu'il est de l'intrt du peuple et de la libert publique, de confier diffrents corps de reprsentants. Et il prcise sa pense en disant encore Il n'y a qu'un pouvoir politique dans une socit, celui de l'association mais on peut appeler improprement pouvoirs les diffrentes procurations que le pouvoir unique donne ses reprsentants (loc.cit.). La sparation des pouvoirs ne s'tablit donc qu'au-dessous du peuple. Celui-ci runit originairement en lui tous les pouvoirs (31), et il peut seul changer les conditions des dlgations
: : :
(31)
On
le
verra plus loin (n456) que cette ide de Sieys tait entirement fausse.
la souverainet nationale,
Dans
systme de
aucun organe ne peut reunir en
lui tous les pouvoirs, car la
nation seule est souveraine.
Quand encore
il
le
peuple,
c'est--dire le corps des citoyens actifs, serait, en fait, l'organe constituant (ce qui,
d'ailleurs, n'tait point le cas d'aprs la Const. de 1791),
ne rsulterait point
de
l qu'il
le
donn
porte en lui tous les pouvoirs qu'il est charg de constituer. Etant principe de souverainet nationale, l'organe constituant, quel qu'il soit,
la
ne possde pas intgralement
souverainet
il
n'a qu'une
comptence consti-

constitutionnelles spares qu'il en a faites prcdemment.
rat ainsi
Il
55
appatant
finalement, par son pouvoir constituant,

l'Etat
(32)
comme
l'organe
suprme de
(Cf. n 451, infr).
290.
sibilit
L'unit de l'Etat et de sa puissance ainsi que l'impos-
d'galiser
entre eux tous ses
organes s'affirment donc

et
dj dans la supriorit
tuants. Mais,
il
du pouvoir
de l'organe
33 ) consti-
faut aller plus loin et reconnatre
que
cette unit
tatique et cette ingalit
des organes doivent se retrouver aussi

Il
dans l'ordre des pouvoirs constitus.

tuante, qui,
si
n'est
pas croyable, en
comporte unique-
haute qu'elle
soit,
demeure
restreinte, car elle
ment
voirs.
la
puissance de crer les organes constitus et de dterminer leurs pouet des
La sparation du pouvoir constituant

:
pouvoirs constitus signifie
bien que les organes constitus ne peuvent, ni se donner eux-mmes, ni modi-
par eux-mmes, leurs pouvoirs elle implique aussi que l'organe constituant suprme de l'tat; mais elle ne signifie pas qu'il contienne originairement tous les pouvoirs, ni plus forte raison qu'il puisse les exercer tous.
fier
est l'organe
C'est ce qu'ont
reconnu
VII, art.
les
multiples Constitutions qui interdisent l'organe
constituant d'exercer aucun pouvoir autre que celui de revision (V.

Const. 1791,
(32)
tit.
notamment
8.
Const. an
III, art.
342.
Const.
1848, art. 111).
La Constitution
sparatiste de l'an III (art. 343) appliquera ces ides, en
subordonnant tout changement constitutionnel l'acceptation du peuple et en se soumettant elle-mme la sanction populaire. (33) Naturellement, cette sorte de manifestation de l'unit tatique n'est indispensable que dans l'Etat unitaire, elle peut faire dfaut chez l'Etat fdral. Dans l'tat fdral, l'organe suprme constituant n'est pas toujours unique, comme c'tait le cas (V.supr t. I, p. 113, note 15) dans l'Empire allemand avec le Bundesrat (G. Meyer, op. cit., 7* d. p. 681-682 et les auteurs cits dans la note 4); mais ce peut tre un organe double; et mme, il est normal, dans les tats fdraux o est pratiqu le systme de la dmocratie directe, que l'organe constituant soit double, puisqu'en principe l'Etat fdral a pour membres constitutifs, la fois, des tats et des citoyens. C'est en raison de ce dualisme, combin avec le systme de la dmocratie directe, qu'en Suisse le pouvoir de
statuer dfinitivement sur les modifications apportes la Constitution fdrale
appartient concurremment au peuple fdral et aux cantons agissant par leurs
organes respectifs, les peuples cantonaux (Const. fdrale de 1874, art. 123). Le peuple fdral d'une part, les cantons d'autre part, constituent donc, d'une
faon dualiste, l'organe suprme de la Confdration helvtique. De mme, aux tats-Unis, les amendements introduire dans la Constitution de l'Union doivent tre adopts la fois par le Congrs, ou par une Convention convoque
cet effet, et par les Etats ( la majorit des trois quarts d'entre eux), agissant par leurs Lgislatures respectives (Const. de 1787. ch. v). L encore, l'organe suprme fdral est double et, en dfinitive, il est de l'essence du rgime fdral qu'il en soit ainsi, toutes les fois que la Constitution fdrale n'a pas, comme en Allemagne, fait des tats membres eux-mmes l'organe suprme ordinaire de l'tat fdral (Cf. Jellinek, L'tat moderne, d. franc., t. 'II, p. 243, et Gesetz
;
und Verordnung,
p. 208-209).
'
'
effet,
1
que le principe d'unit, qui forme la base essentielle de Etat unitaire moderne, ne produise ses consquences qu' l'occasion des revisions constitutionnelles, c'est--dire dans de rares
circonstances, spares par de longs intervalles, et l'on ne conce-
temps ordinaire et au cours de l'activit habidemeure dnu d'effets. En tout temps, il est indispensable qu'il y ait dans l'tat (suivant le mot de Jellinek, L'Etat moderne, d., franc., t. II, p. 420) un centre unique de volont, c'est -dire un organe suprieur, dont le rle sera prpondrant, soit en ce sens que cet organe aura la puissance d'imposer, d'une faon initiale, sa volont aux autres autorits tatiques, soit, au moins, en ce sens que rien ne pourra se faire sans le concours de sa libre volont. A cette condition seulement, 1 unit de l'Etat se trouvera maintenue elle serait ruine, s'il coexistait en lui deux centres principaux, deux volonts diffrentes et gales. C'est l un point que M. Duguit (L'tat, t. II, p. 258-259) a pareillement tabli propos de la reprsentation, cet auteur montre trs nettement que, dans la conception franaise qui reconnat la nation une souverainet une et indivisible, il n'y a point place pour un dualisme reprsentatif; car, dit-il, comment la volont nationale, qui est une dans son essence, pourrait-elle tre double dans sa reprsentation?
tuelle de l'Etat, ce principe
:
:
vrait gure qu'en
291
Contre cette faon de voir on pourrait tre tent, pourune objection. L'unit de
l'Etat,
tant, d'lever
pourrait-on dire,
exige bien que les volonts de ses divers organes soient coorelle n'exige
donnes de faon produire en lui une volont unitaire, mais pas que la volont tatique soit forme au moyen d'un organe unique. Mme l'organe constitu qui doit exercer la puissance prpondrante, peut n'tre pas un organe simple on peut parfaitement concevoir que ce soit un organe complexe. C'est
:
ainsi que,
dans Parlement, qui
systme constitutionnel actuel de la France, le parmi les autorits constitues, l'organe suprieur et dominant, est form de deux Chambres, c'est--dire rellement de deux organes, dont les volonts doivent assurment s'unifier par leur concordance en vue des dcisions prendre, mais
le
est,
qui n'en expriment pas moins d'une faon spare leurs volonts
respectives
(34)
(34).
Si
donc
le
systme des deux Chambres
est conci-
Ce dualisme parlementaire
Car,
si
de
la Constitution.
membres
se fait sentir jusque dans le cas de rvision l'Assemble nationale, forme par la runion des des deux Chambres, est un organe unique, du moins l'tendue de son

liable avec l'unit
57
le
de
l'Etat,
ne peut-on pas concevoir aussi que

et le
chef du Gouvernement, monarque ou prsident,

latif,
Corps
lgis-
forment, eux deux, l'organe tatique
que
la
runion
et la
saires, d'aprs la
le plus lev, en tant conformit de leurs volonts seront 'ncesConstitution, pour la formation de la volont
unitaire de
l'Etat?
Ce point de vue semble bien

que
la
tre celui de
M. Duguit,
tiples,
qui, sans doute, n'admet point
puissance d'Etat
dmembrement entre des organes mulmais qui, du moins, soutient que la souverainet doit, tout en demeurant indivise, tre exerce en collaboration par le chef du Gouvernement et par le Parlement, ces deux organes agissant chacun dans la forme qui lui est propre d'o alors il rsultera entre eux, selon M. Duguit, une certaine rpartition des fonctions; pour le surplus, cet auteur ne croit pas la ncessit d'un organe suprieure), et sa doctrine cet gard dcoule de la nature mme de la collaboration qu'il veut tablir entre les organes
puisse faire l'objet d'un
;
prcits (Trait,
t.
I,
p. 346, 352,
357-358
L'tat,
t.
II,
ch. III,
IV et V). Dans la littrature allemande, de nombreux auteurs, parmi lesquels il convient de citer spcialement G. Meyer (op.
cit.,
7 e d.,
cit., p.
p.
18), Jellinek (loc.

s.),
cit.,
t.
II,
p. 235-236),
Rehm
(op.
nit
de
la
dmontrent pareillement que le principe d'upersonne et de la volont tatiques n'exclut nullement

193 et
la pluralit
Il
des organes d'Etat.
que l'unit de l'Etat peut parfaitede ses organes. Seulement, cette possibilit une lois reconnue, il importe d'en prciser le sens et d'en limiter la porte et les consquences. La thorie de la multiplicit possible et de la collaboration des organes tatiques est
est incontestable, en effet,
ment
se concilier avec la diversit
tout fait exacte, en tant qu'elle veut dire qu'il n'est nullement
ncessaire que la puissance de l'Etat se trouve tout entire con-
centre dans un seul et

jouter que. dans
mme
organe
non seulement une

il
telle
concentration n'est pas indispensable, mais encore

le
estpermisd'aelle est
systme spcial du droit public franais,
pouvoir rvisionniste dpend les volonts pralablement manifestes par les deux Chambres, en tant qu'il appartient celles-ci de dlimiter, par leurs
rsolutions prises sparment,
le
programme ventuel de
la rvision (V.
n 472,
infr\
(35)
On
vient de voir cependant (p. 56) que, selon
M. Duguit,
la
le
principe de
l'unit indivisible
de
la
souverainet nationale devrait exclure

258 et 260).
la possibilit
du
dualisme. Mais, par ailleurs, cet auteur ne croit, ni

unit indivisible (L'tat,
t.
souverainet, ni son
Il,
p.
58
interdite par le principe de la souverainet nationale (V. n 303,
ne s'oppose ce que la formation de la volont unique de l'Etat dpende du concours de plusieurs organes constitus; et, bien entendu, il s'agit ici d'une pluralit ou diversit consistant surtout en indpendance, en ce sens que chacun de ces organes exprimera librement sa volont et qu'il n'y en aura aucun, parmi eux, qui dtienne, lui seul, une puissance initiale de laquelle driveraient les facults exerces par les autres organes
infr). Ainsi, rien
:
monarchie moderne, l'assemble des dle pays, forme, vis--vis du monarque, un puts, nomms par distinct, en tant quelle a une origine lecessentiellement organe tive, qu'elle exerce des pouvoirs qui ne prennent aucunement leur source dans le roi et qu'elle nonce une volont pleinement indc'est ainsi
que, dans
la
pendante del volont royale (V. en ce sens Jellinek, loc. cit., t. II, 412 et s., 238 en note, qui prend, cet gard, une position trs soutenue notamment par nette contre la doctrine allemande e suivant laquelle G. Meyer, op. cit., 7 d., p. 20, 272 et s. le monarque runit en sa personne la puissance intgrale de
p.
l'tat ).
292.
Mais,
d'autre part,
il
ne faut pas conclure de

mutuelle
:
la
multi-
plicit possible
des organes
leur galit
une
telle
con-
clusion irait directement l'encontre des tendances unitaires sur

lesquelles repose foncirement l'organisation de l'Etat moderne.
Que
les Constitutions actuelles se soient,
pour
la
plupart, refuses
concentrer en
tablissent,
la
un au contraire, un certain dualisme, consistant dans

la
seul organe la totalit des pouvoirs et qu'elles
coordination et
collaboration ncessaire
loc. cit.,
t. I,
du Gouvernement
et
du Parlement (Jellinek,
que certaines d'entre elles consacrent, prsentement encore, cette forme tatique mixte dont on a dit(Rehm, op. cit., p. 192 et s.) qu'elle est base sur un mlange organique de la monarchie, de l'aristocratie et de la dmocratie, tout cela est indniable; mais il est certain aussi que, parmi les divers organes ainsi constitus, il y en aura un qui sera l'organe suprieur non point qu'il runisse en lui tous les pouvoirs, ce qui lui permettrait de tout faire par lui seul; mais il possdera une puissance prpondrante, en tant du moins qu'aucun acte important dans l'Etat ne pourra tre accompli contrairep. 501),
:
ment
sa volont.
fait, d'abord, l'galit ne saurait se maintenir d'une faon durable entre deux organes, qui reprsenteraient des lments
En

socialement ou politiquement diffrents.
Si, l'heure prsente,
59
un
quilibre suffisantsetrouveassur, en France, entre lesdeux
Cham-
bres, cela tient ce que, d'aprs la Const. de 1875 et la loi organi-
que du 9 dcembre 1884, le Snat a, en somme, mme provenance que la Chambre des dputs on ne peut pas dire qu'il soit form d'lments spciaux, qui impliqueraient un dualisme initial de volonts entre elle et lui; c'estpourquoi il est permis de soutenir que les deux Chambres franaises ne forment, en ralit, qu'un organe unique, du moins au point de vue qui vient d'tre indiqu (A un autre point de vue, v. ce qui sera dit au n 459) 36 ). Si, au con: (
(36)
L'unit organique de l'tat, en France, ne se trouve pas seulement ra-
de la suprmatie qui comme on le verra plus par la Const. de 1875 au Parlement mais elle a trouv encore sa conscration dans le fait que, la diffrence de ce qui se passe dans d'autres Etats, les deux Chambres constitutives du Parlement franais, tout en tant lues par des procds diffrents, sont, quant leur recrutement et leur composition, organises de faon reprsenter identiquement,
lise actuellement
loin,
par
l'effet
n309
a t assure
l'une
comme
l'autre,
la
nation
franaise,
envisage
comme
universalit de
citoyens indistinctement semblables et gaux. Le Snat, de par les conditions
dans lesquelles
la
il
est lu, apparat

:
Chambre des dputs
tout
comme une assemble de mme essence que comme celle-ci, il procde, au point de vue de
ses origines, de l'ensemble uniforme et indivisible du peuple franais. Le systme des deux Chambres ne prsente point partout ce caractre foncirement national et, en ce sens, unitaire. Sans parler des Etats fdraux, dans lesquels l'organisation respectivement donne chacune des deux Chambres fdrales correspond au dualisme tatique qui est inhrent cette sorte d'Etat (V. supr,i. I, p. 122-123), il y a lieu de remarquer, dans les pays monarchiques qui possdent une Chambre seigneuriale ou aristocratique, que la composition de cette Chambre, issue d'une caste spciale de nationaux, implique, dans la faon dont est conue la nation, un certain dualisme, qui, en trouvant son expression dans l'organisation tatique des Chambres, se communique et s'tend finalement a l'Etat lui-mme; il est juste de reconnatre, d'ailleurs, que ce dualisme parlementaire ne s'tablit qu' un degr infrieur de l'organisation de l'tat au degr suprme, l'unit tatique se trouve reconstitue dans le monarque. D'une manire gnrale, toute organisation bicamrale qui, dans un pays o le Parlement tient le rang d'organe suprme, tendrait faire de l'une des Chambres la reprsentation d'une catgorie spciale de citoyens, de classes ou d'intrts, aurait pour effet d'introduire dans la consistance de l'Etat un germe de dualisme qui affaiblirait l'unit tatique. La Constitution franaise actuelle a su viter tout risque de ce genre tout en adoptant pour les snateurs un mode de nomination diffrent de celui qui s'applique l'lection des dputs, elle a maintenu, entre les deux Chambres, l'unit de reprsentation nationale, en excluant du rgime de recrutement snatorial tout ce qui aurait pu imprimer au Snat le caractre d'une assemble fonde sur un ddoublement de la nation, des intrts nationaux et de la souverainet nationale. Il y a l un aspect remarquable de l'unit tatique franaise. La composition donne aux collges d'lection des snateurs, et par suite au Snat lui-mme, concourt fortement
:
:
60
traire,
le
une Constitution
prtendu tablir une collaboration sur

faut
pied d'galit entre deux organes ayant des origines diverses et

les
dont
et
volonts s'orientent dans des directions diffrentes,
il
s'attendre ce que cbacun d'eux travaille accrotre sa puissance,
vement
peu prs invitable que l'un des deux parvienne effectirendre plus puissant. Le souvenir, encore rcent, du conflit entre la Chambre des Communes et celle des Lords aprs que le fournit, cet gard, un enseignement probant Parlement anglais tait dj arriv, dans les temps modernes, se mettre au-dessus du monarque, l'une des parties composantes de ce Parlement a fini par tablir, son tour, et en A'ertu de son
il
est
se
origine lective, sa prpondrance.

L'galit des organes
demeure donc
irralisable, en fait
elle
ne
peut pas davantage se concevoir, en droit. Ainsi que

linek (loc.
cit.,
t.
le dit Jel-
IL, p. 239), l'Etat ne saurait se passer d'un or-
gane prpondrant (37). La raison n'en est pas seulement, comme on le rpte d'habitude, que l'galit parfaite des organes engendrerait entre eux, mme dans un rgime de stricte sparation des comptences, d'insolubles conflits sans doute, il est ncessaire,
:
assurer et entretenir cette unit. Aussi ne saurait-on toucher qu'avec une extrme prudence aux institutions caractristiques qui dterminent le recrutemont de cette seconde assemble. Du moment que le Parlement est appel, en France, constituer l'organe suprme, il semble que chacune des Chambres dont il est form, doive tre galement, par ses origines et son mode de nomination, une manation du souverain, c'est--dire de la nation une et indivisible. Le Snat franais est donc vou un rgime d'lection qui soit de mme nature
que celui relatif la Chambre des dputs. L'unit franaise ne peut tre pleinement maintenue qu' ce prix. (37) On pourrait tre tent de combattre le systme de l'unit de l'tat et de l'organe suprme comme des institutions oppressives. Mais prcisment, dans les tats modernes tendances librales et dmocratiques, on vite les inconvnients de l'unit, en ralisant celle-ci dans un organe suprme qui ne puisse exercer sa prpondrance d'une faon oppressive. Tel est le cas dans la Constitution franaise actuelle lues, c'est--dire
:
l'unit tatique y a
son sige dans
les
assembles
composes de membres soumis rlection et n'ayant que des pouvoirs temporaires. Si les Constitutions modernes penchent vers la dmocratie et le parlementarisme, c'est tout justement parce que, reconnaissant la ncessit imprieuse de l'unit tatique, elles ont voulu viter que cette unit se trouvt assure en la personne et par la puissance d'un seul homme, devenant le chef de l'tat, ou en un collge compos d'hommes pris dans une classe privilgie. Au cas o l'unit tatique ne se trouverait plus suffisamment ralise et sauvegarde par les institutions positives d'un tat dmocratique ou parlementaire, il faut convenir que la dmocratie et le parlementarisme perdraient, dans cet Etat, une partie apprciable des avantages qui sont leur raison d'tre.
61
ce point de vue dj, que l'un des organes tatiques soit pourvu d'une puissance suprieure de dcision en dernier ressort, mais cette raison de discipline et de bon ordre n'a relativement qu'une importance secondaire. La vraie et grande raison qu'il convient de
mettre au premier plan, c'est que le dualisme galitaire d'organes concurrents, dont les volonts rpondraient des inspirations
diffrentes, mettrait en pril l'unit
de
la
l'Etat.
On conoit bien qu'il

l'aristocratie,
puisse entrer dans

divers,
la dmocratie; on
tablir, entre ces
la
structure de l'Etat des matriaux d'ordre
emprunts simultanment
monarchie,
comprend
;
aussi que la Constitution cherche
lments htrognes, un certain mlange ou un on ne concevrait pas quelle ne donne pas, en dfinitive, la prminence l'un d'eux; et par exemple, si elle a institu concurremment un monarque et une assemble leccertain quilibre partiel
il n'est pas possible qu'elle soit la fois monarchique et dmocratique, en ce sens qu'elle ne consacrerait, dans les rapports entre ces deux organes, la supriorit d'aucun d'eux. Etant donn, en effet, qu'aucun de ces deux organes ne runit en lui tous les pouvoirs, il est indispensable que l'unit de la volont tatique se trouve rtablie, en tant que cette volont sera exprime d'une faon
tive,
prpondrante par
l'un des deux.
Il
faut aller plus loin, et tendre
ce qui vient d'tre dit des Constitutions mixtes, aux Constitutions
tendances dmocratiques, qui n'instituent que des organes issus
de l'lection populaire. Mme dans les Constitutions de cette dernire sorte, la balance ne peut tre tenue absolument gale entre
les diverses autorits lues
:
il
serait,
en
effet,
contraire l'unit
tatique que le Corps lgislatif et le chef lu de l'Excutif puissent

entretenir,
viter
chacun de son ct, deux politiques diffrentes pour un tel dualisme, il faut que la Constitution ait rserv l'une de ces deux autorits une puissance spciale, qui lui permette,
;
en cas de besoin, de faire prvaloir ses vues
et ses volonts,
293. Normalement donc, l'on doit s'attendre trouver dans toute Constitution un organe prpondrant, mme parmi les autorits constitues. C'est ainsi que dans les pays de dmocratie directe ou absolue la qualit d'organe suprme se manifeste, de la faon la plus nette, dans le peuple, c'est--dire dans le corps des
et
pouvoir constituant d'initiative de ratification des revisions, dtient et exerce le pouvoir lgislatif son degr le plus lev. Dans le rgime de la pure dmocratie, la puissance des assembles lues est domine par
citoyens actifs, qui, outre son
62
celle
du peuple. Sans doute, ce rgime confre aux assembles une situation hautement prdominante vis--vis de l'Excutif pour la Suisse notamment, il a t dit que les Conseils excutifs sont, au pied de la lettre, les excuteurs des volonts du Corps
:
lgislatif; l'exercice
dans leur esprit
d'une volont dirigeante n'entre mme pas (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 495) (38).
le
(38)
V. dans
le
mme
la
sens
Rehm,
op.
cit., p.
287, note
1,
qui caractrise
Conseil fdral de
Suisse en disant que
ses
.
membres
sont des organes
Contre cette faon de dfinir 483 en note) a lev des objections, qu'il tire notamment de ce fait que, d'aprs les art. 95 et 102 de la Const. fdrale de 1874, le Conseil fdral n'exerce pas seulement la puissance executive, mais aussi la puissance directoriale suprieure de la Confdration (art. 95) l'art. 102, sous ses chiffres I e et 5, distingue ces deux
le
d'excution dpendant de l'Assemble fdrale

Conseil fdral, Jellinek (op.
cit.,
d. franc.,
t.
II, p.
que le Conseil fdral n'a pas seulement pourvoir mais qu'en outre il dirige les affaires fdrales, conformment aux lois et arrts de la Confdration , ce qui, a-t-on dit, est tout autre chose que de la pure excution (Schollenberger, Bundesstaatsrecht, der Schweiz, p. 252 et s.) dans l'exercice de cette activit dirigeante suprieure ,
pouvoirs
et
spcifie
l'excution des lois
conclut Jellinek,
et
les
le
Conseil fdral est constitu, en face de l'Assemble fdrale
la
pour un large ensemble de comptences, comme un organe indpendant (Cf. observations faites supr, t. I, p. 483, note 3, p. 495, note 7. Mais v. aussi note 11 du n 309, infr). Mais, d'autre part, cet auteur est oblig de recon-
natre (eod. loc.) qu'il n'est point ralis, en Suisse, de vritable sparation des
il convient que ce qui rgne en ce pays, c'est plutt selon le mot de Dubs (Das ffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 71) la confusion organique des pouvoirs . A cet gard, il importe d'observer
pouvoirs, et
que
le
Conseil fdral ne prsente pas les caractres et ne joue pas

:
le rle
d'un
compos de membres se rattachant des partis diffrents. Ainsi que le montre M. Esmein (loc. ail., p. 500), ce fait s'explique prcisment par le motif que le Conseil fdral n'a point, dans les conditions spciales de neutralit et de fdralisme o est place
ministre
cela ressort
notamment de
ce fait qu'il est
membres ne sont que des foncne sont que des employs, d'aprs la Constitution fdrale elle-mme, qui caractrise leur fonction comme un simple emploi (art. 97). Ceci explique aussi qu'ils soient lus pour une dure fixe de trois annes et que, pendant cette priode, ils ne soient pas, comme le seraient des
la Suisse,
de politique propre entretenir. Ses

:
tionnaires excutifs
ils
ministres, sujets rvocation.
En
vain Jellinek
[loc. cit.) fait-il valoir
que
le
Conseil fdral a le droit de prsenter l'Assemble fdrale des projets de

lois (art. 102-4;, ce qui
dant, autre que celui d'excution. Cet
implique en lui un certain pouvoir initial et indpenargument n'est nullement dcisif en ce
a, en principe, dclar que l'impulformation de la volont lgislative de l'Etat n'a point, elle seule, le caractre d'un acte de puissance imprative, ce caractre n'appartenant qu' l'acte par lequel est affirme la volont lgislative une fois forme (Gesetz und Verordnung, p. 318. Cf. L'Etat moderne, d. franc, t. II, p. 421)?
sens
n'est-ce pas Jellinek
lui-mme qui
la
sion donne par voie d'initiative pour

Cf.
iY.)
V. cependant Bossard Das Bundesversammlung und Bundesrai, thse, Zurich, 1909, p. 15 et s., 179 et s.). Mais il y a une contrepartie les lois ne prennent naissance que par l'adoption populaire, leur adoption par le Corps lgislatif leur laisse le caractre de
Const.
1793,
art.
62
et s.
Verhaltniss zwischen
simples projets: par
l se
trouve fortement rabaisse

est
la
puissance
moins grande dans ladmocratiedirectequedanslergimeparlementaire,olesChambres dominent l'Excutif sans tre elles-mmes rigoureusement subordonnes, quant la lgislation, la volont du peuple (39). Dans la monarchie absolue ou illimite, la suprmatie du roi est tout aussi manifeste il occupe, ici. une place analogue celle qui est faite au peuple dans la pure dmocratie. A lui seul appartient le pouvoir de faire la loi; il gouverne et administre, soit par lui-mme, soit par des agents dpendants de lui; il rend la justice par des juges qui sont ses dlgus. Il cumule donc
des assembles.
:
En somme, cette puissance
tous les pouvoirs, ou, en tout cas,
il
est la
source de tous
le
les
pouvoirs, ainsi que cela ressort du fait qu'il est
matre des chan-
gements apporter
la
Constitution. Cette prpondrance
du
monarque
(39)
s'affirme
pareillement
dit
dans
I,
la
monarchie
note
2,
limite,
la dis-
V. pourtant ce qui a t
au tome
p. 550,
touchant
tinction tablie par l'art. 89 de la Const. fdrale suisse entre les lois et les
arrts
manant de l'Assemble
fdrale.
Il
rsulte de ce texte
que
le
droit
d'adoption ou de sanction populaire ne s'applique, d'une faon absolue, qu'aux

prescriptions mises par l'Assemble en forme et sous
le
nom
la
de
lois.
Quant
aux
rale
arrts, quel qu'en soit le contenu,
ils
;
peuvent chapper
votation popu-
ont un caractre d'urgence et c'est d'ailleurs l'Assemble fdelle-mme qu'il appartient d'apprcier et de dclarer si l'arrt qu'elle adopte, a ce caractre. Dans la mesure o l'Assemble possde ainsi le pouvoir d'dicter des prescriptions soustraites la sanction du peuple, celui-ci perd sa qualit d'organe lgislatif suprme et par l aussi, la dmocratie directe supporte, en Suisse, une restriction en faveur du gouvernement reprsentatif, auquel elle se trouve, en effet, faire place, dans cette mme mesure. Selon la Const. de 1874, le caractre reprsentatif de l'Assemble fdrale tait plus accentu encore, en ce qui concerne les traits avec les tats trangers aux termes de l'art. 85-5, il appartenait l'Assemble fdrale d'adopter les traits, ou plus exactement (art. 102-8) d'autoriser par voie d'arrts-* le Conseil fdral les ratifier, et cela sans que ces arrts fussent susceptibles de rfrendum il en tait ainsi, alors mme que les clauses du trait auraient modifi des prescriptions consacres par des lois en vigueur (Burckhardt, Kommentar der schiceiz. Bundesverfassung, 2" d., p. 688-689). Une rforme importante vient d'tre apporte cet tat de choses le 30 janvier 1921, ie peuple suisse, saisi d'une initiative populaire tendant soumettre les traits internationaux eux-mmes au rfrendum, a adopt cette innovation une forte majorit et largi, par l, notablement, l'application en Suisse des principes de la dmocratie directe.
laire, s'ils
;
: : :
64
supposer, bien entendu,
tions,
que celle-ci soit reste, malgr ses limitaune monarchie vritable, comme c'tait le cas dans les Etats allemands, et qu'elle ne soit pas devenue une monarchie simplement apparente, comme la monarchie franaise de 1791. Mme lorsqu'il s'y mle des lments dmocratiques, la monarchie limite garde pour caractre essentiel d'tre une forme de gouvernement dans laquelle le chef de l'Ktat est le centre de toute la vie et de toute la puissance tatiques. Sans doute, le monarque n'exerce plus ici, comme dans le cas de la monarchie absolue, la puissance intdu moins, il ne peut l'exercer qu'avec le concours grale de l'Etat
:
d'autres organes qui ne relvent point de
lui, et
notamment
il
ne peut lgifrer que moyennant le consentement pralable donn la loi par une assemble lue. Mais il n'en reste pas moins l'organe central et principal de l'Etat. Car, d'une part, c'est lui
selon la remarque de Jellinek (loc. cit., t. II, mettre en mouvement l'activit tatique, en de et s.) 416 p. donnant l'impulsion aux organes autres que lui mme, par exemple en convoquant les Chambres et en leur soumettant des projets lgislatifs. Et d'autre part, c'est en lui pareillement que rside le pouvoir de dcision dfinitive, par exemple le pouvoir de parfaire la loi aprs qu'elle a t vote par les Chambres.
qu'il appartient
Ce pouvoir de dcision suprme

:
reoit
une application particu-
lirement importante et significative dans le cas de revision de la aucun changement ne peut tre introduit dans Constitution
celle-ci
sans l'intervention du monarque, et
la vrit est
mme
que
tout
c'est lui
qui dcrte en dernier ressort les lois portant revision,
comme par sa sanction il parfait les lois ordinaires. Ce pouvoir d'ordre constituant prend son fondement, en partie, dans ce fait que la Constitution de l'Etat a t originairement cre, concde, par le monarque lui-mme, qui, en ce sens tout au moins, apparat comme ayant t primitivement la source de tous les
tire
pouvoirs constitus. De plus, c'est--dire outre cette justification du pass, la puissance constituante du monarque se rattache cette conception gnrale que, dans le prsent, s'il ne peut pas tout vouloir par lui seul, du moins rien ne peut se faire dans
l'Etat sans sa volont.
Et
c'est
bien pour cette dernire raison
somme, l'organe prpondrant que le monarque rapports avec le Parlement. dans ses notamment et suprme, librement exerce et avec une volont il d'abord, tout Car, matresse la puissance gouvernementale et administrative, et les tentatives que pourraient faire les Chambres en vue de
limit reste, en
/

restreindre ou de diminuer entre
ses
65
cette
mains
l'exercice
de
puissance par
la
voie de limitations
lgislatives,
ne pourront
aboutir qu'autant qu'il y aura lui-mme donn son consentement en sanctionnant les lois proposes cet effet. Quanta la puissance
lgislative,
il
on ne peut plus dire
qu'il
en soit matre
comme
du gouvernement, puisqu'il ne peut lgifrera lui seul; mais, du moins, il joue encore dans la lgislation un rle capital, en tant qu'il dpend de lui d'mettre la dcision suprme qui
l'est
donnera naissance une loi nouvelle. En dfinitive donc, et conformment la formule donne l'gard de la monarchie limite par Jellinek (loc. cit., t. II, p. 420), le Parlement n'a
qu'une puissance infrieure, puisqu'il ne peut rien sans
le le roi;
au contraire, est l'organe suprieur, puisqu'il peut tout avec le concours du Parlement et que, mme sans le Parlement, il peut beaucoup en gouvernant et administrant.
roi,
Autre est le cas des Constitutions qui, comme celle de 1791, insen apparence une monarchie, mais en confrant au Corps lgislatif des prrogatives, qui font de lui l'organe prpondrant. En 1791, la prpondrance de l'Assemble lgislative rsultait nettement de ce que le roi, pourvu d'un simple droit de veto suspensif, n'tait pas admis participer directement la lgislation la
tituent
:
loi
pouvait se faire sans
lui
et contre sa
volont. Elle rsultait

le
pareillement de ce que l'Assemble lgislative avait sur tout
do-
maine de l'administration un pouvoir de haute surveillance, qui lui permettait, mme dans ce domaine, de dominer et de contrarier l'action du roi (V. notamment dans la Const. de 1791 tit. III, ch. IV,
,
l'art.
8 de
la
sect. 2).
Enfin
la
et surtout, la
Const. de 1791 assurait
la
supriorit de l'Assemble lgislative, en lui rservant le pouvoir
de donner ouverture
ses
revision des textes constitutionnels par

:
des vux qui pouvaient mettre en question les pouvoirs du monarque lui-mme et en prparer l'amoindrissement; des vux qui, d'ailleurs, taient soustraits
(tit.
vux
VII, art. 2)
l'exigence habituelle de la sanction

infr, n 337 in fine).
du
roi
(tit.
VII, art. 4.
V.
La Const. de 1791
table, car elle
n'instituait
ne
faisait
en cela prcisment, le poque fournit une constatation intressante il prouve, en effet, que, mme dans les Constitutions qui visent fonder une sparation absolue des pouvoirs, on retrouve invitablement, sinon un
:
donc pas une monarchie vriau roi qu'une position subalterne. Mais, rgime constitutionnel consacr cette
organe runissant en
Carr de Malberg.
lui
tous les pouvoirs, du moins un organe

5
II.
(5()

la
la
suprieur dont
assure,
tien
volont est prdominante et qui, par
mme,
parmi
l'unit
multiplicit des autorits constitues, le mainet
de
de volont
le
de puissance de
lgislatif,
il
l'Etat.
Le dualisme
tatique qui peut s'tablir entre un chef de Gouvernement, prsi-
dent ou monarque, et
tiel;
Corps
ne sera jamais que par-
pour
qu'il
ft
complet,
faudrait que la Constitution ait
deux organes, non seulement l'indpendance, (+ u ce dualisme-l ne peut se concilier avec le principe d'unit qui est propre l'Etat moderne. Il fait dfaut, mme dans les Etats qui passent pour l'avoir le plus pleinement adopt. Tel est le cas de l'Union amricaine du nord. On a souvent cit la Constitution des Etats-Unis, comme offrant le modle d'un rel quilibre entre les deux autorits executive et lgisralis, entre ces
mais encore
l'galit
);
lative.
D'aprs
les
auteurs amricains cependant, cet quilibre

:
ne va pas jusqu' engendrer entre elles une galit complte entre le Prsident et le Congrs, il y a bien une certaine balance
des pouvoirs; mais, en dfinitive,
ct du
p. 15
la balance penche du Congrs, qui demeure l'organe suprieur. Dans tout
dit W. Wilson, op. cit., d. franc., y a toujours un centre du pouvoir. Qu'en est-il dans le systme du gouvernement fdral ? L, sans contredit, la force qui domine et contrle la source de toute puissance motrice et de tout pouvoir rgulateur, c'est le Congrs. Les balances de ne sont, pour la la Constitution dit encore cet auteur, p. 60 plus grande part, qu'idales. En toutes les questions pratiques, le Congrs est prdominant sur ses soi-disant branches coordonnes. En qualit de fonctionnaire de l'Excutif, le Prsident e est le serviteur du Congrs (ibid., p. 286). Bryce (op. cit. ,2 d.
systme de gouvernement
il
franc.,
t.
I,
p.
332)
fait la
jugeant certaines fonctions
mme constatation La Constitution, comme tant naturellement du ressort

:
de l'Excutif, les a rserves au Prsident, en les excluant de la comptence du Congrs. Un examen attentif dmontre cependant qu'il n'est, pour ainsi dire, pas une seule de ces fonctions que le long bras du pouvoir lgislatif ne puisse atteindre. Au dbut du xx e sicle pourtant, des causes multiples, parmi lesquelles il
faut rappeler
les
notamment l'importance nouvelle du

la
rle jou par
Etats-Unis dans
politique mondiale, avaient singulirement
(40) C'est ainsi que le systme des deux Chambres n'est pleinement ralis que dans les tats o la diversit des Chambres quant leur composition se combine avec leur galit quant aux pouvoirs, quant aux pouvoirs lgislatifs tout au moins (Rsmein, lments, 7" d., t. I, p. 137 et s.).

accru
la
67
puissance de
fait
du Prsident
dans
la
W. Wilson
lui-mme
signalait cette transformation
prface de son dition fran-
aise (p. xxx) et constatait qu'il en tait rsult
un pouvoir de
direction et initiative effective
pour le Prsident (V. dans le mme

de la Prsidence
t.
sens Joseph-Barthlmy,
De
la condition actuelle
et
des Etats-Unis, Revue politique

et s.).
parlementaire, 1906,
I,
p.
277
Mais il n'en demeure pas moins certain, au point de vue juridique, que les Assembles d'Amrique tiennent de la Constitution certains pouvoirs, qui leur permettraient,
l'exigeaient, d'affirmer leur
si les
circonstances
prpondrance au regard du Prsident. Elles trouvent cette prpondrance, d'abord, dans la puissance lgislative intgrale dont elles sont pourvues. Elles la
qui leur appartient de mettre en uvre procdure de Yimpeachment. non seulement raison de ses infractions criminelles, mais encore pour sa conduite et ses fautes politiques. Dans l'ordre gouvernemental, le Prsident ne peut exercer ses attributions qu'avec le concours et moyennant l'assentiment du Snat. Enfin, le veto dont il est arm en matire lgislative et qui est considr par les auteurs amricains comme la plus forte de ses prrogatives (*1), n'a qu'un effet suspensif, et les bills qui en ont t frapps, peuvent tre maintenus contre le Prsident, la condition qu'ils runissent dans chacune des Chambres une majorit nombreuse et bien dcide (42). A tous ces gards, le Congrs apparat comme tant, en
doivent aussi
le
la facult
la
contre
Prsident
droit,
l'organe suprieur (Jellinek, loc.
cit.,
t.
II,
p.
242, 485,
493
et s.).
il
En France,
n'est pas
douteux que
les
Chambres
n'aient ac-
tuellement cette qualit. Sans parler de l'ascendant politique que
(41)
Le Prsident
dit
W.
,
Wilson,
et
loc. cit..
:
p.
280
doit
.surtout sa
puissance sou droit de veto
encore
prrogative la plus formidable

cit., t.
[ibid., p.
son pouvoir de veto constitue sa 9. V. aussi p. 213). Bryc'e (loc.
p. 333) dit
de
mme
il
La seule vraie force du pouvoir
excutif, le
rempart derrire lequel

de vtu.
peut rsister l'assemble lgislative, c'est son droit D'aprs ces auteurs (loc. cit.), qui suivent en cela l'opinion gnra-
lement admise aux Etats-Unis, le Prsident devient mme, grce son droit de veto, une partie de la Lgislature il exerce son veto, non comme Excutif, mais comme troisime brandie de la Lgislature . Mais ce dernier point de vue n'est pas exact, puisque le veto prsidentiel, n'ayant pas d'effet premptoire, demeure logiquement bien distinct de la sanction lgislative (Cf. t. I,
;
p. 402).
(42)
En
l'ait
cependant,
il
est rare
qu'une
telle
majorit puisse se constituer,
et c'est l ce qui fait la
grande force
effective
du Prsident.
68
leur
lire,
donne sur le Prsident leur droit de le nommer et de le ril sufft, pour prouver leur supriorit juridique, de rappeler
la
qu'elles ont par elles-mmes et par elles seules le pouvoir de pro-
voquer
revision de la Constitution, qu'elles peuvent diriger
cette revision contre la
Prsidence en vue de modifier

d'elles, si celles-ci se
la
position
constitutionnelle de cette dernire, et enfin qu'il
dpend encore
des majorits de chacune
trouvent d'accord
cet effet, d'oprer cette revision et cette modification en
Assem-
ble nationale, sans que le chef de l'Excutif puisse y mettre obstacle. De plus, le Prsident est responsable devant elles, au moins dans le cas de haute trahison. Ce sont l, il est vrai, des hypothses extraordinaires en temps normal, la supriorit des Chambres et la subordination du chef de l'Excutif se trouvent assures parle rgime parlementaire. Il convient de s'arrter spcialement
:
sur ce dernier point.
294.
E. Selon
la
doctrine enseigne parles auteurs franais
les plus considrables, le
gouvernement parlementaire s'analyse
en un systme de dualit des pouvoirs, en ce sens qu'il implique essentiellement le dualisme des organes lgislatif et excutif. Telle
premire sur laquelle M. Esmein notamment (Elments, p. 155) fonde toute sa thorie du parlementarisme. Le suppose, tout d'abord, la dit-il gouvernement parlementaire
est l'ide
e
7 d.,
t. I,
sparation juridique du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif,

qui sont confrs des titulaires distincts et indpendants
ibid., p.
(Cf.
158, -169-470, 488 et

il
s.).
M. Duguit soutient
sans contredit,
la
la
mme
que
opinion. Cet auteur dclare,
est vrai, plusieurs reprises,

est,
le
gouvernement parlementaire
la
ngation
418)
mme de
et
sparation des pouvoirs
{La sparation des pouvoirs
V Assemble nationale de 1789, p. 55.

il
Cf.
les
Trait,
t.
I,
p.
mais
veut seulement dire par

les fonctions
ment
plus,
et
deux organes (ParleGouvernement) devront collaborer dans la mme mesure

l
que
toutes
de l'Etat
(Trait,
loc.
cit.). le
Pour
le sur-
M. Duguit admet, comme M. Esmein, que

l'galit
mentaire repose essentiellement sur

l'tat, le
rgime parledes deux organes de

il
Parlement
et le
Gouvernement
, et
prsente
mme
de ce
cette galit dualiste
comme
la
premire condition
rgime (Trait, t. I, p. 411). Au fond et malgr certaines divergences de dtail, ces deux auteurs se font donc la mme ide du rgime parlementaire. Selon M. Duguit, ledualisme propre ce rgime se traduit notamment par

ce
le
fait
69
que
le
Parlement,
chef du Gouvernement y possde, concurremment avec il est un second organe le caractre reprsentatif
:
Cf. L'Etat, t. II, de reprsentation (Trait, t. I, p. 405-406, 421. p. 324 et s.); car. le parlementarisme implique l'existence, dans le Gouvernement, d'une volont et d'une puissance initiales, s'exer De parallle celles des Chambres. d'une faon ant librement,
son ct, M. Esmein, tout en accordant que la supriorit inhrente au pouvoir lgislatif entrane naturellement une certaine prpondrance des Chambres, caractrise le parlementarisme en disant qu'il a pour but de maintenir l'indpendance respective des deux autorits, en particulier celle de l'autorit gouvernementale. Cette indpendance du Gouvernement est, selon M. Esmein, l'un des lments essentiels du systme parlementaire. Un rgime qui priverait l'Excutifde cette indpendance en le subordonnant au Corps lgislatif, serait tout l'oppos du rgime parlementaire (Elments, 7 e d., t. 1, p. 492). C'est ainsi que la Const. de 1875, voulant tablir le parlementarisme, a d faire du Prsident de la Rpublique le titulaire d'un pouvoir indpendant . Et le signe distinctif auquel se reconnat cette indpendance, c'est l'irrvocabilit du chef de l'Excutif au regard des Chambres. Le parlementarisme maintient la sparation des pouvoirs, tout au moins en ceci que les pouvoirs reconnus distincts doivent avoir des titulaires, non seulement distincts, mais indpendants, en ce sens qu'un des pouvoirs ne puisse pas rvoquer volont le titulaire de l'autre pouvoir. C'est l, dans l'irrvocabilit rciproque, que
gt le principe (ibid., p. 469-470, 488-489).
Il
est vrai que, d'aprs ces auteurs, les titulaires distincts des
deux pouvoirs doivent se rapprocher et s'entendre, en vue d'exercer en collaboration ces pouvoirs. Toutefois, il ne faudrait pas conclure de laque ces titulaires forment ensemble un organe complexe, dans
le
sens qui a t indiqu prcdemment (p. 27). Dans le cas de l'organe complexe, il y a bien un certain dualisme, rsultant de ce que l'intervention de deux autorits diffrentes est indispensable
la
dpend tout ensemble de son adoption par les Chambres et de sa sanction par le monarque; mais, en dfinitive, ce dualisme ne va pas jusqu' faire de chacune des autorits composant l'organe complexe, le titulaire spcial d'un pouvoir distinct et indpendant il runit les deux autorits dans l'exercice collectif d'une fonction commune, il ne les oppose
les Etats
la
pour dans
confection d'un acte dtermin
il
en est ainsi, par exemple,
formation de
la loi
pas l'une l'autre en leur confrant respectivement des moyens
70

ainsi,
d'action et de rsistance rciproques;
dans
les
pays de
loi
sanction monarchique,
le roi
ne peut assurment faire aucune
concours et l'assentiment des Chambres, mais celles-ci ne possdent point, l'encontre du monarque, de pouvoir lgislatif propre et indpendant. Tout autre est le dualisme parlementaire, d'aprs la doctrine que professent les auteurs prcits. Selon cette doctrine, si le rgime parlementaire implique certains gards
sans
le
l'association des pouvoirs, en tant qu'il vise assurer la collabo-
ration
du Gouvernement
et
du Parlement,
il
fonde aussi
la
spara-
tion des pouvoirs, en tant qu'il rserve respectivement
chacune
de ces autorits certaines facults ou prrogatives, destines assurer, dans leurs relations mutuelles, leur indpendance et mme leur galit. Dans le rgime parlementaire, en effet, et notamment dans celui qui se trouve actuellement consacr en France par la Const. de 1875, la puissance d'mettre la volont nationale ne se concentre pas entirement dans le Corps lgislatif l'exclusion du Gouvernement mais celui-ci possde de son ct, en raison des prrogatives accordes nominalement son chef, une puissance qui lui permet de contre-balancer celle des Chambres et qui implique qu'il constitue, en face de ces dernires, une seconde autorit, principale, non subordonne, capable d'entretenir et de leur opposer, le cas chant, une volont propre, en
:
un mot prsentant tous les caractres d'un reprsentant national. Ainsi, le Gouvernement et le Corps lgislatif sont bien appels collaborer, en s'associant l'un avec l'autre mais cela ne veut pas dire qu'ils forment ensemble un organe unique, ni que le premier soit simplement l'agent du second; ce sont deux organes distincts, qui s'opposent mme l'un l'autre, en ce sens qu'ils peuvent se ils peuvent mme engager une lutte, et, rsister mutuellement en cas de contlit, il n'est pas dit que ce sera toujours le Parlement
: :
qui aura
le
dernier mot. Tel
est, dclare-t-on, l'tat
de choses qui
:
et pour le dmontrer, on n'invoque pas seulement la position d'irrvocabilit qui est assure par cette Constitution au Prsident de la Pipublique vis--vis des Chambres, mais on tire encore argument des
se trouve prsentement tabli par la Const. de 1875
moyens
fait
d'action, c'est--dire de
combat, dont
[Trait,
1. 1.
dispose l'encontre du Parlement.

valoir cet
les
le Gouvernement M. Duguit, en particulier,
argument classique
p. 411,
414
et s.)
numrant
autorits
moyens
d'action, qui, dit-il, permettent ces
en deux
pareillement sur ces
de se limiter rciproquement . M. Esmein insiste moyens de rsistance et souligne spcialement
71
pouvoir gouvernemental de dissolution (Elments, Cf. Redslob, Die parlamentarische lequel il voitla garantie essendans 1 et s., 1-20), Regierung., p. titulaire du pouvoir excutif et, par l irrvocabilit du 1 tielle de mme, l'un des facteurs principaux du dualisme inhrent, selon lui, au rgime parlementaire. Finalement, M. Duguit rsume ce systme dualiste en dclarant que l'ide matresse du rgime
parmi eux,
7 e d.,
t.
le
I,
p. 1(50, 470, 489.
parlementaire
1'
, tel
qu'il ressort
de
la
Const. de 1875, c'est d'assurer

l'Etat,
le
galit et quilibre des
organes suprieurs de
p. 409).
Parlement
et
Gouvernement
(op.
cit.,
D'aprs cela,
rgime par-
lementaire serait donc, au plus haut degr, un rgime de sparation des pouvoirs (Cf.
droit
dans le recueil du Congrs international de compar de 1900, t. II, les tudes sur le parlementarisme de Moreau, p. 232 et s., 267-268, et de Ch. Benoist, p. 295 et s.)-
elle
dualiste du rgime parlementaire estfonde? La rponse cette question dpend, avant tout, du point de savoir quel est, dans ce rgime, le rle du Cabinet minis-
295.
Cette conception
triel, c'est--dire
quelleestsa position constitutionnelle, soit vis--
Chambres, soit vis--vis du chef de l'Excutif. Il n'est pas douteux que, dans les pays de parlementarisme, le ministre ne forme le rouage essentiel du Gouvernement c'est lui qui exerce, soit en totalit, soit en tout cas d'une faon presque exclusive, l'action gouvernementale effective en quelle qualit le fait-il? Sur ce point encore, deux doctrines sont en prsence. Suivant une opinion qui gagne sans cesse du terrain, le Cabinet ministriel n'est pas autre chose, en ralit, qu'un comit du Parlement, appel gouverner au nom de celui-ci, sinon en ce sens
vis des
: :
qu'il tient
son pouvoir des Chambres par

dite
l'effet
d'une dlgation
proprement
quant
la
forme, du moins en ce sens qu'il doit,

et qu'il
au fond, son existence leur seule volont
ne peut exercer
ses fonctions qu'en vertu, sous l'influence directe et
mme
sous
l'empire absolu, de leur volont. D'une part, en

est
effet, le
ministre
elles et
une manation des Chambres, en tant qu'il est dsign par form normalement de membres choisis dans leur sein. C'est le Parlement lui-mme qui fournit l'Excutif les ministres, c'est--dire les chefs des divers dpartements de services excutifs et non seulement les ministres sont pris dans les Chambres, mais encore ils conservent, la tte de leurs dpartements, leur caractre de membres des assembles, cumulant ainsi les qualits et les pouvoirs de fonctionnaires en chef et de parlementaires, et
;
72
exerant en leur qualit mme de parlementaires leurs attributions ministrielles. D'autre part, ce Cabinet, expression de la majorit
parlementaire, se tient en relations constantes avec les Cbambres les ministres prennent part aux sances des assembles, ils y par:
lent et y dlibrent avec elles. Bien plus, le ministre est plac
dans un rapport
envers qui
il
d'troite subordination vis--vis des
Chambres,
avec
est indfiniment responsable, tandis qu'il agit
indpendance vis--vis du chef de l'Excutif. Enfin, c'est dans ce collge de membres du Parlement que rside la ralit de la puissance executive, dont le chef officiel du Gouvernement, prsident ou monarque, ne garde que la jouissance nominale en sorte que l'action executive elle-mme apparat, en dfinitive, comme dpendant, par l'intermdiaire des ministres, de la volont parle:
mentaire.
Dans
ces conditions, le ministre doit tre considr
comme
effectif,
tant essentiellement une
commission gouvernementale
qu'il
des assembles. C'est en cette qualit

soit
est l'agent d'exercice
du
droit d'initiative lgislative, soit de la puissance
par la Constitution au Gouvernedans ce double domaine, sous le contrle immdiat et sous l'autorit suprieure du Parlement, qui statue sur les projets de rforme lgislative de son comit ministriel, et qui approuve ou rprouve ses actes excutifs. Et c'est en vertu de la mme ide que le Parlement, lorsqu'il n'est plus d'accord avec ce comit de ministres, en prononce le renversement, ou en provoque la dmission, ce qui quivaut une rvocation. Cette faon d'envisager le ministre, dans ses rapports avec les Chambres, a trouv, en France, un certain nombre de dfenseurs parmi les publicistes et les hommes politiques, ainsi que le constate avec regret M. Esmein (Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 33 et s. lments, 7 e d., t. I, p. 492). Mais, c'est surtout en Angleterre qu'elle semble se justifier et mme s'imposer. L, en effet, le parlementarisme s'est constitu historiquement la faveur de l'existence des deux grands partis, entre lesquels a, pendant longtemps, oscill alternativement la majorit des Communes et du corps lectoral lui-mme. Chacun de ces partis tant ainsi appel, tour de rle, prendre en mains la direction du gouvernement, en fournissant les membres du ministre, il est devenu naturel de considrer ce dernier comme l'instrument par lequel la majorit, et par suite le Parlement lui-mme, exerce le pouvoir gouvernemental. Cela ne veut pas dire que le ministre ne soit que le
executive, qui sont attribus
ment.
Il
agit,
SPARATION DKS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.
73
commis
la
ont trop
la majorit parlementaire. Les Anglais sens des ralits pratiques pour n'avoir pas compris ncessit d'un Gouvernement fort, et c'est pourquoi ils ont mainle
le
d'excution de
tenu dans
Cabinet
le
centre de gravit del puissance gouverne d'autre part, les partis anglais, solidement
mentale. Mais,
comme,
disciplins et organiss, possdaient des chefs attitrs et inconil en est rsult qu' chaque dplacement de la majorit chaque changement de ministre, le chef du parti prsentement prdominant se trouvait dsign pour devenir le chef du
tests,
et
Cabinet en formation. Il est vrai que, ni ce premier ministre, ni ses collaborateurs, ne sont nomms directement par les Chambres; mais, en dfinitive, ils tiennent nettement de celles-ci leur
dsignation
et c'est
il
bien par elles qu'ils sont ports au pouvoir.
donc permis de dire que le ministre est choisi par le Parlement et que ce comit de chefs de la majorit n'est pas autre chose, au fond, qu'un comit de gouvernement du Parlement. C'est bien ainsi que les auteurs anglais sont ports
ce sens,
est
En
aujourd'hui interprter
ment de Cabinet.
franc.,
l'Etat,
t.
Les ministres
I,
p.
407)
systme de gouverneBryce (op. cit., 2 e d. sont choisis nominalement par le chef de

et dfinir leur
dit
en ralit par
les
reprsentants du peuple. Ceux-ci se troule
vent ainsi tre, travers les agents qu'ils dsignent,
vritable
et le
Gouvernement du pavs. De
pouvoir
lgislatif
cette faon, le
la
pouvoir excutif
la
appartiennent
qu'en
majorit de
Chambre
expdient
reprsentative, bien
auquel l'oblige
crtionnaire.
le
nombre de
nommant des ses membres
agents
cette majorit soit
force d'abandonner dans leurs mains une part de pouvoir dis Le mme point de vue a t expos d'une faon encore plus nette par Bagehot, qui caractrise le Cabinet comme une commission du Corps lgislatif, choisie pour tre le corps Le Corps lgislatif a pluexcutif . Cet auteur dit encore sieurs commissions, mais celle-l est la plus grande. Il choisit pour cette principale commission les hommes en qui il a le plus de confiance. En rgle gnrale, le premier ministre en titre est choisi par la Lgislature. Presque toujours, dans le parti qui
:
prdomine la Chambre des Communes, il y a un homme nettement choisi par la voix de ce parti pour tre son chef et, par consquent, pour gouverner la nation. Et Bagehot va mme
jusqu' comparer, quant leur
ministre d'Angleterre et
le
mode de nomination,
lectif
le
:
premier
Prsident des Etats-Unis
Nous
vri-
avons en Angleterre un premier magistrat
aussi
74
LES FONCTIONS DE L ETAT,
les Amricains en ont un. Cependant, notre premier magistrat diffre de celui des Amricains. Il n'est pas lu par le peuple, il est lu par les reprsentants du peuple (traduit par Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 156. Y. une comparaison du mme genre chez. Sidney Low, The governance of
tablement que
England,
p. 101).
la
En somme,
conclusion qui se
doctrine, c'est que les
Chambres sont
la
aussi bien en ce qui concerne

tire
dgage de cette premire suprme, puissance executive qu'en mal'autorit initiale et
de lgislation.
De
ces deux puissances, elles exercent l'une
par elles-mmes, l'autre par un Cabinet qui procde d'elles seules et qui ne dpend aussi que d'elles. En dernire analyse, cela semble bien impliquer qu'elles contiennent en elles les deux puissances
runies. Selon cette conception, le pouvoir excutif ne forme plus,
par sa constitution organique, un second pouvoir

essentiellement distinct. Mais la vrit est que les
principal
et
Chambres
rali-
sent en elles l'unit de la puissance d'Etat. C'est en ce sens surtout
que le rgime parlementaire apparat alors de sparation des pouvoirs.
comme
excluant l'ide
Mais c'est aussi et prcisment contre cette conclusion un second groupe d'auteurs, au premier rang desquels se place M. Esmein. Prtendre, dit-il, que le parlementarisme consomme la confusion des deux pouvoirs en un seul, c'est mconnatre foncirement la vraie nature juridique de ce rgime, comme aussi sa signification effective et son gnie propre au point de vue politique (Elments, 7 e d., t. I, p. 488 et s.)- Si le gouvernement parlementaire engendrait une telle confusion, il ne serait, en ralit, qu'une forme de ce que l'on appelle, en France, depuis 1793, le gouvernement conventionnel il se ramnerait au systme dans lequel le Corps lgislatif gouverne par l'intermdiaire d'un comit form dans son sein, et les ministres ne seraient, ds lors, que les commissaires de l'assemble lgislative. Or, disent les auteurs de ce second groupe, cette faon de caractriser la condition du ministre est dmentie par les faits
296.
que
s'lve
et surtout
par
le
droit positif des Constitutions parlementaires.
Sans doute, le parlementarisme a essentiellement pour but de faire dpendre la direction du gouvernement de la volont des Chambres lues, c'est--dire, au fond, du sentiment du pays luimme c'est le rgime du gouvernement d'opinion par opposition au gouvernement d'autorit, qui est exerc, avec un pouvoir de
:
/.)-
matrise personnelle, par le chef de l'Etat. Mais, dans cette voie,

le
rgime parlementaire
n'est
pas all jusqu'au gouvernement
direct en ce qui concerne le pays (V. n 400, infr), ni jusqu'au
gouvernement conventionnel en ce qui concerne les assembles. Lors de sa formation historique, il s'est arrt une combinaison consistant associer les deux organes lgislatif et excutif l'uvre gouvernementale, leur donner mme des moyens de s'influencer rciproquement, mais sans cependant les confondre, ni compromettre l'autonomie essentielle d'aucun d'eux. En d'autres termes, le rgime parlementaire fait fonctionner le gouvernement
par
le
moyen d'une
entente entre
la ralisation
le
chef de l'Excutif et les
Chambres. Or, pour

prcisment
la
de cette harmonie, ce sont

autorits.
les ministres qui
ont t appels servir d'interm-
diaires, de trait d'union entre ces
deux
11
en rsulte que
caractristique du rgime parlementaire ne rside pas seulement

l'institution
dans
du gouvernement de Cabinet, mais encore dans
la situation
constitutionnelle spciale qui est faite au ministre
deux organes distincts du pouvoir lgislatif et du le Cabinet ministriel a des attaches, non pas pouvoir excutif seulement avec le Parlement, mais aussi avec le chef du Gouvernement; il tient et dpend, la fois, de l'un et de l'autre. D'aprs
vis--vis des
:
le droit constitutionnel franais notamment, ce lien de double dpendance se manifeste trois points de vue principaux. En premier lieu, si, en un sens, le ministre procde des Chambres, il est essentiel d'observer, d'autre part, que les ministres sont nomms par le Prsident de la Rpublique ce point de vue dj, il est manifeste que le ministre se rattache, par ses origines, l'Excutif aussi bien qu'au Parlement! 43 ), et
:
(43)
On
mme
fait
remarquer, ce
sujet,
que
le
droit de constituer le
Cabinet n'appartient, en principe, qu'au chef de l'tat, lui seul. Thoriquement, c'est le Prsident de la Rpublique qui forme le ministre; et aucun
texte ne lui dfend de prendre ses ministres o il veut et comme il lui plat, de les choisir lui-mme un a un, pour les grouper ensuite comme il le peut (Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles d<>. 1875, p. 103. -- Cf. Hauriou,
>
Prcis, 10 e d., p.
taine.
11
189).
Mais
cette affirmation
renferme une exagration cer-
n'est pas exact de dire
que
la
Const. de 1875 laisse au chef de l'Excutif
la libert
de choisir les ministres suivant sa propre inspiration.
Une
telle
doc-
trine se rapprocherait singulirement de la thse soutenue

tains-
nagure par cer-
franc.,
auteurs allemands (V. par exemple, en ce sens, Jellinek, op. cit., d. t. II, p. i 19), qui prtendaient que le rgime parlementaire n'a pas de base juridique un constitutionnelle et ne constitue qu'un pur tat de fait (Cf. sur et contre cette doctrine, Orlando, op. cit., d. franc., p. 363 et s. V. aussi note 54, p. 90, infr). Selon cette doctrine allemande, si les mi-
7()
ceci suffirait dj
prouver que le parlementarisme se base sur le dualisme d'autorits, qui ont chacune leur rle propre y jouer. Mais, en outre, ce dualisme ressort du fait que les ministres, tout en dpendant largement des Chambres, font partie de la hirarchie executive et y sont, nominalement au moins, les auxiliaires et les subalternes du Prsident. Sans doute, ce sont eux qui exercent effectivement les attributions dont le Prsident est, d'aprs
la
Constitution, le titulaire
toutefois, les actes qu'ils
dcident
ou mesures gouvernementales, sont faits, non sous leur nom propre, ni davantage au nom des Chambres, mais en forme de dcrets et sous le nom du chef de l'Etat. De mme que le Prsident et le Parlement concourent la forainsi, projets
de
lois
mation du ministre, de
mme
aussi, ajoute-t-on,
il
y a entre eux
communaut
d'influence sur les ministres en ce qui concerne la
responsabilit politique de ceux-ci.
Dans
le
rgime parlementaire,
nistres sont
celle-ci, la
pris dans la majorit
et
gouvernent, suivant
les inspirations
de
place du chef de l'Etat, ce n*est pas en vertu d'une rgle constitutionnelle de droit, car juridiquement le pouvoir gouvernemental rside dans le chef de l'tat et non dans les Chambres; mais c'est uniquement pour des motifs
de l'ait et parce qu'en fait, les Chambres ont acquis une puissance qui leur a permis de faire prvaloir leur volont sur celle du chef du Gouvernement. Le reirime parlementaire ne serait donc que le produit des empitements commis par le Parlement sur des fonctions qui, en droit, ne lui appartiennent pas. Mais cette thse est contredite par la Constitution elle-mme. Par cela seul que la Constitution pose en principe que les ministres sont responsables devant
le
le
Parlement,
elle
introduit une modification profonde dans l'organisation et
excutif, et elle exclut formellement la possibilit de que la puissance gouvernementale rside, en droit, d'une faon exclusive dans le chef de l'tat. Par exemple, de ce que le ministre ne peut subsister que moyennant l'appui des Chambres, il rsulta immdiatement qu' chaque changement de Cabinet, le Prsident sera juridiquement tenu de faire appel, pour la formation du Cabinet nouveau, des hommes qui soient assu-
mcanisme du pouvoir
prtendre
res de la confiance de
la
majorit parlementaire,
les
c'est--dire, (par
la
force
mme
les
des choses, des
hommes pris dans
rangs
mmes
de cette majorit ou,
toul au moins, appartenant au
mme parti qu'elle: cela
est bien manifeste,
puisque
ministres choisis .contrairement aux vues de la majorit seraient" aussitt renverss par elle. Ainsi, l'influence matresse qu'ont les Chambres sur la
nomination des ministres et pareillement sur la politique gouvernementale n'est plus un .fait inconstitutionnel et extra-juridique, mais une consquence -' directe du principe de la responsabilit parlementaire des ministres. (. elle a voulu le borner, quand consacrer se de 1875 a pu pourquoi la Const.
le reste
rgime parlementaire, formuler la rgle qui tablit cette responsabilit. Tout en dcoule. Et toutes les consquences qui en dcoulent, sont parfaitement juridiques, puisqu'elles prennent leur source dans un principe formella Constitution.
lement nonc par
77
le Cabinet relve la fois du chef de l'Excutif et du Parlement, en ce qu'il doit, en principe, possdera la fois la confiance de l'un et de l'autre. Cela est moins apparent quant au chef de l'Excutif,
parce qu'en
se dduit
fait,
il
n'use gure de son pouvoir de rvoquer les

:
ministres. Mais l'existence de ce pouvoir ne peut faire doute
elle
du
droit
mme
qu'a
le
Prsident de
nommer
les
minis-
qui implique la facult inverse de rvocation. Mme rgime parlementaire, on a signal (Esmein, Elments, 6 d., p. 791)( il certaines hypothses, o ce pouvoir de rvocation trouverait encore s'exercer en fait. Et cela suffit pour qu'on puisse affirmer que les ministres sont tenus, envers le chef de l'Excutif, d'une certaine responsabilit. D'autre part, il importe de ne pas exagrer les consquences du principe que les ministres sont responsables vis--vis des Chambres. Cette sorte de responsabilit ne signifie nullement qu'ils soient directement soumis leurs volonts. Dans le systme parlementaire, le rle du Cabinet consiste, non obir la majorit, mais au contraire la diriger et cela est logique, puisque les ministres sont recruts prcisment parmi les chefs de cette majorit ils doivent donc se comtres, droit
dans
le
>
porter
comme
ses chefs, et
non comme
ses serviteurs.
Au
point
de vue juridique, cela se traduit par cette rgle que les Chambres ne peuvent pas leur donner d'injonctions directes et formelles. Elles peuvent bien, par des motions appropries, leur faire sentir leurs vues et tendances elles ne peuvent leur imposer des ordres vritables. Il n'est donc pas permis de dire que, par l'organe du ministre, ce sont, en ralit, les Chambres qui sont appeles gouverner mais c'est le ministre lui-mme qui gouverne; seule: :
mais simplement le contrle de si complte que soit, au regard du Parlement, la responsabilit du Cabinet raison de cette activit, il ne serait pas non plus exact d'en dduire que les
n'a pas la direction effective,
l'action
ment ment
il
le
fait
sous sa responsabilit parlementaire. Le Parle-
gouvernementale.
Au
surplus, et
dit cet auteur ne (44) L'exercice du droit de rvoquer les ministres pourra tre que trs rare et supposera des circonstances exceptionnelles. 11 ne pourra s'exercer, en effet, qu'avec le contre-seing d'nn ministre et avec l'appui d'un ministre pouvant trouver une majorit dans la Chambre des dputs. Il faudrait supposer, par exemple, un ministre manquant gravement ses obligations envers le chef du pouvoir excutif, de telle manire que ses collgues mmes ne pourraient l'approuver, ou encore un ministre plusieurs reprises battu dans la Chambre des dputs et s'obstinant ne point dmission-
ner.
78

les ministres
Chambres possdent sur

net se retirer
:
un pouvoir juridique de
le
rvocation. Elles peuvent bien contraindre indirectement
Cabi-
rvoquer directement qu'elles n'ont le pouvoir de le nommer. Au Prsident seul appartiendrait le droit de rvoquer un ministre qui, condamn formellement par le Parlement, se refuserait abandonner ses
mais
elles
ne peuvent pas plus
le
fonctions.
Enfin, dit on, la doctrine qui dfinit le Cabinet en comit gouvernemental des Chambres, mconnat l'ide fondamentale du parlementarisme, qui est, non pas de concentrer tous les pouvoirs dans le Parlement, mais, au contraire, de maintenir la distinction essentielle des deux organes excutif et lgislatif et d'tablir seulement une association entre ces organes, en vue de faire d-
gouvernementale de leur entente. Le ministre contrairement la formule que donnait du parlementarisme le comte de Bismarck en 1863, les membres du Cabinet ne sont pas seulement les ministres de la majorit, mais le ministre est l'intermdiaire plac entre le chef de l'Excutif et les assembles et charg de prparer entre ces deux autorits l'accord et la collaboration. Devant le chef de
pendre
l'activit
doit tre l'artisan de cette entente
l'Excutif et
notamment en Conseil des

et
ministres,
il
reprsente
la
le
Parlement;
son rle consiste,

il
ici,
opposer
les
vues de
ma-
jorit, sur laquelle
s'appuie, aux vellits politiques
dent, en tant que celles-ci seraient orientes en
du Prsiun sens diver-
gent; devant le chef de l'Excutif,

nistres reprsentent l'Excutif
et
il
puise donc sa force dans les

les
Chambres. Mais, rciproquement, devant

:
assembles, les miici au nom comme des
ils
parlent et agissent
comme
agents du pouvoir excutif, et nullement
mandataires du Corps lgislatif: leur rle est alors de faire prvaloir les vues du Gouvernement au sein des Chambres. Bien plus, dans ses rapports avec les assembles, le Cabinet prend son point d'appui en la personne du chef de l'Excutif, et c'est ainsi notamment qu'il tire du Prsident la puissance qui lui permet, en cas de dsaccord avec la Chambre des dputs, de
recourir
la
dissolution de celle-ci
or,
si le
ministre n'tait
qu'un comit procdant exclusivement du Parlement, on ne
comprendrait pas qu'il puisse s'appuyer sur le Prsident, qui est indpendant du Parlement; et surtout, on ne concevrait pas qu'il puisse emprunter au Prsident un pouvoir tel que celui de rvocation de l'une des assembles de qui il tiendrait sa dlgation.
7W
De toutes ces observations puises, dit-on, dans les principes mmes du droit constitutionnel en vigueur, on conclut qu'en
France notamment,
le
rgime parlementaire prsente bien
les
caractres d'un rgime dualiste, puisqu'il donne l'Etat deux
organes directs et indpendants, le Parlement et le chef de deux organes, auxquels il reconnat des puissances l'Excutif distinctes, entre lesquelles il s'applique maintenir l'quilibre; deux organes aussi, chez qui il admet la possibilit de volonts
:
diffrentes, entre lesquelles
il
impose au ministre
il
l'obligation de
ngocier
la
conciliation et l'accord.
faut convenir
Si cette conclusion est justifie,
que
la
le
parle-
mentarisme
tion,
(p.
n'est
pas autre chose, en dfinitive, que
conscraet
sous une forme nouvelle, du systme, ci-dessus expos

et
s.),
23
de l'Etat un
en plusieurs personnes
de
la
puissance tatique une en plusieurs pouvoirs. Sans doute, cette

sorte de sparation des pouvoirs diffre de celle prconise par Montesquieu, en ce que comme le montre M. Duguit (Trait, t. I, elle ne porte plus sur les fonctions ellesp. 357-358, 413) mmes et n'aboutit plus traiter celles-ci comme des fragments divis de souverainet, susceptibles d'tre constitus organique-
ment en pouvoirs
le
distincts et
autonomes
chef
bien au contraire, dans

l'Etat et
le
le
de
Parlement
prennent part en
envisages
commun aux fonctions lgislative et executive, comme insparables; et cet gard comme le dit
(7oc. cit., p.
prtendue sparaque dans la diversit des modes de participation, suivant lesquels ces deux organes sont appels collaborer aux deux fonctions. Mais, sous un autre rapport, le parlementarisme reste bien, d'aprs la doctrine qui vient d'tre prsente, un rgime de dualisme et de sparation
encore M. Duguit
346
et
413)
la
tion des pouvoirs ne consiste, sous ce rgime,
vritable des
pouvoirs
car, la
puissance tatique
s'y
trouve,
selon cette doctrine, partage entre deux titulaires primordiaux,

qui,
il
est
vrai,
le
ne sont pas de tout point spars, puisqu'ils

ministre leur point de contact et de jonction,
trouvent dans
comme deux
propre,
traiter l'une
mais qui, du moins, sont constitus, l'un en face de l'autre, autorits opposes, possdant chacune sa puissance
destines se faire
contre-poids, et enfin appeles
avec l'autre; en sorte que, ce dernier gard en particulier, il ressort de cette thorie que l'ide qui se trouve
cache au fond du parlementarisme,
c'est
toujours cette ide

il
d'accord contractuel entre titulaires du pouvoir, laquelle
80
dj t
la
fait
LES FONCTIONS OE L'TAT.

allusion
prcdemment
(p. 24) et qui est,

(* 5 ).
en ralit,
ngation complte de l'unit de l'Etat
(45) C'est aussi cette
conception dualiste du rgime parlementaire que doil
tre rapporte,
au point de vue doctrinal, l'origine de certaines tentatives, qui en vue d'larnotamment, au cours del guerre europenne ont t faites gir et de transformer, quant ses conditions d'exercice, le pouvoir de contrle qui appartient, en France, au Parlement sur la conduite des alfaires gouvernementales. Suivant la Constitution et la pratique traditionnelle, ce pouvoir s'exerce normalement par voie de demandes d'explications adresses aux
ministres, chefs des services publics,
et,
en cas de besoin, l'aide d'enqutes
occasionnelles, qui sont
bres. Mais
il
a t
menes passagrement par des commissions des Chamsoutenu parfois que le contrle parlementaire ne pouvait
la
devenir pleinement effectif qu'
condition d'tre
entretenu,
et
d'une faon
notamment, en temps par un comit, permanent aussi, de guerre, au sein des armes en campagne comit qui constituerait ainsi un organisme noude membres des assembles veau et spcial, non prvu, il est vrai, par la Constitution, mais permettant, du moins, au Parlement de se rendre compte directement et constamment, par
directe et permanente, au sein des services publics
les
contrler V. en ce sens l'ordre
rapports de ses propres dlgus, de tout ce qui se passe dans les services du jour vot le 22 juin 1916 par la Chambre des
dputs, et
cf. sur la porte de ce vote les observations prsentes par JosephBarthlmy, Revue du droit public, l'.HG, p. 557 et s.). L'ide qui se trouve la basa de ces tentatives, c'est que le Parlement ne saurait se contenter d'informations qui lui viennent par le Cabinet ministriel, encore que ces informations soient susceptibles d'tre vrifies et approfondies par le moyen d'enqutes particulires. Ce mode d'information est tenu pour insuffisant, non pas seulement parce qu'en fait, les ministres peuvent tre tromps sur ce qui se
passe^dans leurs services, mais bien parce qu'en principe mme, dit-on, le tmoignage des ministres mane d'une autorit, qui, en tant qu'elle fait partie de l'Excutif, demeure distincte du Parlement et dont les dclarations ne sauraient, par suite, tre considres comme l'quivalent pour les Chambres d'un instrument de contrle, qui leur permettrait de s'instruire et de s'clairer par elles-mmes. Pour que le pouvoir de surveillance et d'apprciation prpondrante qui appartient au Parlement sur l'action executive, se trouve vritablement ralis, il faut, a-t-on dit. que les Chambres soient mises en tat d'exercer ce pouvoir parleurs propres moyens et parieurs propres membres, c'est-dire par une commission de dlgus qu'elles auront spcialement prposs l'inspection immdiate des services dont elles entendent suivre de prs le fonctionnement de l, alors, la proposition d'instituer, ct et en dehors du ministre, un organe particulier, par l'intermdiaire duquel le Parlement
:
ou bureaux administratifs, l'effet de se tenir sans cesse au courant de leurs agissements. Au fond, les propositions de cette sorte impliquent chez leurs auteurs la persistance du concept sparatiste qui fait reposer thoriquement le rgime parlementaire sur l'oppose mettra en relations avec les divers agents
dualisme sment que de telles fication vritable du le Parlement n'a pas

sition et le
de l'Excutif
propositions apparaissent
du Parlement. Mais, c'est en cela prcicomme mconnaissant la signiparlementarisme. Dans le systme de la Const. de 1875.
et
besoin de se crer des dlgus spciaux l'intrieur des
81
297.
Cette faon de dfinir
le
gouvernement parlementaire
est-elle exacte?
premier point est certain. A supposer qu'il y ait en cette sorte de gouvernement un lmentde dualisme, celui-ci n'est point, en tout cas. un dualisme galitaire. Bien au contraire, le rgime dsign sous le nom de gouvernement parlementaire a t
Un
comme
ce
nom mme
l'indique
institu tout exprs dans
le
but
d'assurer la prpondrance des assembles sur l'autorit prpose
au gouvernement. En France notamment, on peut dire, sous la Const. de 1875, que les Chambres dtiennent intgralement, sinon la puissance gouvernementale elle-mme, du moins le pouvoir de faire mouvoir tous les ressorts qui en dterminent le
fonctionnement.
C'est
le
Parlement, d'abord,
(loi
qui
l'Excutif les habilitations et latitudes dont ce dernier a besoin
accorde pour
exercer sa fonction d'excution des lois
constitutionnelle
25 fvrier 1875,
art;
3.
V. supr,
que
du
il
il
t.
I,
n""
158
et s.)
De
plus,
surveille l'usage qui est fait de ces permissions lgislatives, et
met en jeu
les responsabilits
cet usage peut faire natre.
Et
divers services publics
car,
il
possde, ds avant toute dlgation de ce genre,

sont placs la
tte
des
hommes de
confiance, qui
savoir les ministres eux-mmes.
Comme
le dit fort
la
thlmy
(loc. cit.,
p. 564),
les
ministres sont
et
mme de ces services, justement M. Joseph-Barreprsentation du Parle-
ment au regard des bureaux
des fonctionnaires administratifs, en ce sens
que le ministre est lui-mme un comit investi par la confiance du Parlement du rle de surveillance des services publics il est l'intermdiaire dsign par la Constitution pour servir d'organe de liaison entre les bureaux et les Chambres. Dans ces conditions, l'institution d'un second comit parlementaire de contrle ne constituerait pas seulement un double emploi; elle irait directement l'encontre des principes du parlementarisme, car elle aboutirait faire renatre, sous une forme nouvelle, le dualisme que ce rgime a cherch liminer dans les rapports entre les assembles et l'Excutif. A supposer que les Chambres aient perdu confiance dans le savoir-faire des ministres ou encore dans la vigilance apporte par eux la surveillance des affaires de leurs dpartements, la seule solution que comporterait cette situation, consisterait renverser le ministre, et non point lui juxtaposer un comit parlementaire de contrle, qui, en s "immisant dans le fonctionnement des services,
:
ne ferait qu'y contrecarrer l'action ministrielle et y introduire le dsordre. C'est pourquoi il apparat clairement que le pouvoir d'enquter qui appartient
aux Chambres, ne comporte que la facult d'entreprendre des enqutes limiquant leur dure, soit quant leur objet; l'enqute permanente ou gnrale impliquerait que les Chambres ne se fient plus leur comit
tes, soit
ministriel
et
prtendent chercher en dehors de
lui
les
moyens tendant
assurer
prdominance de leur influence sur la marche des affaires executives: ce qui serait la ngation mme du rgime parlementaire et du gouvernement
la
de Cabinet.
Carr de Malbkrg.
II.
82
enfin, ces latitudes
ou pouvoirs d'excution sont exercs par un comit ministriel manant du Parlement lui-mme. Gomment pourrait on, aprs cela, parler d'galit entre le Gouvernement
Chambres? Si celles-ci ne sont pas, proprement parler, du pouvoir excutif, du moins est-il certain que juridiquement ce pouvoir est exerc selon leur volont.
et les
titulaires
On objecte que l'galit ou l'quilibre se trouve rtabli grce aux moyens d'action et de rsistance dont dispose le Gouvernement vis--vis des Chambres; et parmi ces moyens, on a invoqu surtout le droit de dissolution, qui, dit-on, permet au chef de l'Excutif, ou en tout cas aux ministres, de combattre la politique suivie ou projete par la Chambre des dputs et qui implique, par consquent, qu'ils peuvent mettre obstacle l'excution de la volont parlementaire et tenir celle-ci en chec. Mais cet argument, auquel les auteurs ont attach tant d'importance, perd la plus trop nglige grande partie de sa force devant cette observation par eux savoir que, dans le rgime parlementaire, l'institution de la dissolution est destine, bien moins renforcer la puissance
particulire
du Gouvernement
et
mettre celui-ci sur
le
pied
d'galit avec le Parlement, qu' fortifier la position et l'influence
du corps
lectoral
lui-mme (Rehm, op.
cit., p.
317
et s.).
Le but
Parlement d'imposer au pays une politique qui serait contraire la volont du corps lectoral. La Constitution se sert, dans ce but, du Gouvernement: c'est lui qu'elle remet le pouvoir de dissoudre la Chambre des
prcis de la dissolution, c'est d'empcher
le
dputs, parce que, n'admettant pas cet gard l'initiative directe
du peuple mme,
qui,
elle
estime qu'en pratique,
c'est le
Gouvernement
dans la plupart des cas, sera le plus intress ou port provoquer une intervention lectorale du peuple l'encontre d'une politique abusive de cette Chambre; c'est donc sur lui principalement qu'il convient de compter pour la mise en mouvement, dans l'intrt du pays, de la dissolution. Mais, d'une part, cette dissolution pourrait fort bien tre provoque par la majorit et ceci prouve dj que cette de la Chambre qui y est sujette institution n'est pas tablie spcialement en faveur du Gouvernement (46). D'autre part, mme dans le cas o l'initiative en a t
:
La Chambre peut, en effet, avoir intrt provoquer elle-mme .sa disnon pas l'occasion d'un conflit avec l'Excutif, mais, au contraire, d'accord avec le Cabinet. Ainsi, on concevrait que la majorit existante prouve
(46)
solution,
Je
dsir de consulter le pays sur une question importante actuellement en dis-
cussion.
De mme, une Chambre divise
et
impuissante peut aspirer sa dis-

prise par le chef de l'Excutif ou par les ministres,
effet
83
on ne peut pas
de rtablir l'galit entre la dire que la dissolution ait pour volont du Gouvernement et celle du Parlement. Cela serait vrai si le Gouvernement pouvait directement s'opposer aux desseins de la majorit parlementaire, c'est--dire s'il tait capable de
contre-balancer par lui-mme
de cette dernire. Mais, en

faire prvaloir la
par sa seule volont les volonts ne tend pas volont du Gouvernement plutt que celle de la
et
ralit, la dissolution
Chambre
dissoute
ce qu'elle est destine faire prvaloir, c'est
uniquement la volont du corps lectoral; elle est essentiellement un procd d'appel au peuple, de consultation populaire; c'est au pays qu'elle donne la parole. Et en cela, elle ne modifie pas foncirement la position de subordination de l'Excutif vis--vis du Parlement car, en dfinitive, aprs l'achvement des lections gnrales, le Gouvernement se retrouvera plac sous la prpondrance de. la Chambre qui vient d'tre renouvele; c'est celle-ci qui, dans toute l'affaire, dira le dernier mot; en dernire analyse, par consquent, c'est toujours la volont du Parlement qui comme le demeure dcisive C'7). Il n'est donc pas exact de dire
:
solution, dans l'espoir que des lections gnrales
ramneront dans son
sein
le
une majorit solide

Snat, la
et
capable de dcision. Enfin, en cas de conflit avec

avoir avantage se faire dissoudre,
:
Chambre pourrait
le
l'effet
de
porter devant
pays
la
question qui divise les deux assembles
la
dissolution,
approuver par les lecteurs sa politique et de se faire confrer ainsi par le corps lectoral une force qui lui permettrait de vaincre l'opposition du Snat. Ces pratiques, dont l'Angleterre a donn l'exemple (V. la note 18 du n 312, infr), sont pleinement conformes l'esprit du rgime parlementaire en ce qui concerne la dernire hypothse, celle d'un diffrend entre les deux assembles, il faut toutefois reconnatre qu'une dissolution dirige contre le Snat serait difficile raliser, en raison des rsistances que le Snat serait port y opposer. (47) Bien entendu, tout ceci n'est dit que pour les pays de parlementarisme, o le pouvoir gouvernemental de dissolution a pour contre-partie la responsabilit parlementaire du Cabinet. Dans l'tat monarchique non-parlementaire, la elle n'est pas destine fortifier dissolution a une tout autre signification l'influence du corps lectoral, et elle ne peut pas non plus tourner l'avantage du Parlement, en ce sens qu'elle assurerait, en dfinitive, sa prpondrance. Elle n'est plus ici qu'un moyen de renforcer la puissance du monarque et de ses ministres. Etant donn, en effet, que ceux-ci, s'ils ont la faveur du monarque ne s'exposent aucun risque, pour le cas o les lections provoques par une mesure de dissolution tourneraient contre leurs desseins politiques, l'emploi de cette mesure ne constitue pour le Gouvernement monarchique qu'un moyen et une chance d'obtenir d'une Chambre renouvele ce qui n'avait pu tre obtenu
en ce
cas, serait,
pour
la
Chambre, un moyen de
faire
de l'assemble dissoute. Et d'ailleurs,
les
moyens
d'influence
politique et de
84
fait
LES FONCTIONS DE
I.'TAT.
Cf. 6 d., M. Esmcin (Elments, 7" d., t. [, p. 160, 489. que, dans le rgime parlementaire, la dissolution p. 747-748) a pour but de fournir l'Excutif la garantie d'une sparation des pouvoirs quels que soient les avantages que pourra indirectement en tirer le Gouvernement, elle est proprement une garantie des droits du peuple (48). Au surplus, il importe de ne pas
pression administrative dont dispose ce Gouvernement sur le corps lectoral,

ne
l'ont
qu'accrotre ses chances d'obtenir par la voie d'une dissolution les conqu'il
cessions
dsire.
Il
sera
donc naturellement port
recourir cette
mesure, qui doit lui tre frquemment prolitable. Il se servira aussi, dan^ ces conditions, de la menace d'une dissolution, pour briser les tentatives de rsistance de l'assemble des dputs et pour faire plier celle-ci devant ses volonts. En France, ce rgime a t consacr par la Gonst. de 185"^, art. 46. Cf.
Gonst. an X, art. 55.

(48)
le
Tout ce que
l'on pourrait dduire de l'institution de la dissolution,
sens indiqu par
M, Esmein,
c'est
dans qu'au-dessus des deux autorits que cet
il y a une autorit suprme, qui est le corps lecon ne peut plus parler de dualisme parlementaire l'unit tatique se trouve rtablie dans le peuple. On a dit parfois que pour apprcier l'tendue et l'nergie vritables des pouvoirs que la Constitution a confrs au Prsident de la Rpublique, il faut se placer, non point dans le cas normal et demeur habituel depuis 1875, o la politique suivie par les Chambres se tient d'accord avec le sentiment qui domine dans le corps lectoral, mais, au contraire, dans le cas extraordinaire o une divergence plus ou moins profonde viendrait se produire, d'une faon persistante, entre le pays et les Chambres ou, tout au moins, la Chambre des dputs. C'est dans ce cas spcial, a-t-on dit, qu'il devient possible d'apercevoir tout ce qu'un Prsident qui jouirait de la confiance populaire, pourrait lgalement faire. Arm par la Constitution du pouvoir de nommer et de rvoquer les ministres, du pouvoir d'ajourner les Chambres, de leur imposer des dlibrations nouvelles des lois, de leur adresser des messages qui, en ralit, s'adresseraient par-dessus elles au pays lui-mme, enfin de dissoudre la Chambre
auteur cherche
toral.
quilibrer,
Mais
alors,
des dputs,
le
Prsident parviendrait peut-tre, l'aide de toutes ces prro-
une action politique. dveloppement des destines du pays. Une telle ventualit n'a rien d'invraisemblable, en fait; elle n'aurait rien d'inconstitutionnel, au point de vue juridique; et il suffit, dit-on, de se la reprsenter, pour dcouvrir et reconnatre qu'en face du Parlement, la Constitution a organis, du ct de l'Excutif, une puissance distincte, indpendante, capable, non seulement de rsistance passive, mais encore d'action nergique, et pouvant, en certaines conjonctures, s'allirmer comme prpondrante. N'est-ce point l la preuve qu'il subsiste dans le rgime parlementaire Il est permis de un certain et trs rel dualisme de pouvoirs et d'autorits? rpondre qu'il n'y a point l de dualisme vritable. Car, le dualisme proprement dit suppose l'galit entre des autorits qui sont places au degr suprme et qui statuent en dernier ressort. Or, supposer mme que le Prsident de la Rpublique puisse encore trouver quelque occasion extraordinaire de jouer le rle militant auquel il vient d'tre fait allusion, il ne faudrait pas en conclure
gatives, exercer, en
crise,
un moment de trouble ou de
qui influerait, d'une faon considrable et
mme
dcisive, sur le
SPARATION ORS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.
85
perdre de vue que, d'aprs la Const. de 1875, le Prsident de la Rpublique ne peut dissoudre la Chambre des dputs que
moyennant
puise
le
l'avis
:
dbat
elle
bres, c'est--dire
il
conforme du Snat. Cette dernire observation prouve que, devant l'accord des deux Chamdevant le Parlement pris dans son ensemble,
la
ne saurait tre question de contester
subordination
et l'inf-
riorit
du Gouvernement
i'-9).
que
le
c'est
faon souveraine. D'aprs la Constitution, au corps lectoral qu'il appartiendrait, en cas de lutte entre l'Excutif et Parlement, de statuer suprieurement. Le prtendu dualisme du rgime parsa volont puisse s'imposer d'une
lementaire ne s'tablirait donc qu'au-dessous des lecteurs, c'est--dire un
degr infrieur au degr suprieur, l'unit tatique demeurerait maintenue dans le corps lectoral. Mais cette conception d'un dualisme subalterne semble elle-mme discutable. La vrit est plutt que, dans le parlementarisme actuel, le Parlement et le corps lectoral forment ensemble ainsi qu'on le verra plus loin, n 409 un organe complexe, en ce sens que la Constitution a entendu assurer entre leurs volonts une certaine conformit. Le but de la dissolution, qu'elle ait t provoque par l'Excutif ou par la Chambre des dputs, est prcisment de vrifier ou de
:
rtablir cette conformit.
Par
suite,
l'on
ne saurait dfinir
la
le
rgime parle-
mentaire
comme un systme
de dualisme, dans lequel l'Excutif et les
Cham-
prpondrance du corps lectoral. Mais l'analyse de ce rgime conduit la conclusion que le Parlement et le corps lectoral constituent ensemble l'organe suprme, devant lequel il ne saurait tre question pour l'Excutif. Prsident ou ministres, ni d'une galit, ni d'une possibilit de rsistance, ni, par consquent, d'un dualisme quelconques. C'est pourquoi, au lendemain du renouvellement par le suffrage univerbres formeraient deux autorits gales sous
sel
de
la
Chambre
dissoute, l'Excutif se retrouve, vis--vis d'elle,
dans son
habituelle condition de subordination.

1' avisconforine duSnat (loi du 25 fvrier prouve aussi que la dissolution, tout en relevant, au point de vue formel, de la comptence et d'un dcret du Prsident de la Rpublique, ne dpend pas, au fond, de la seule puissance eu volont de l'Excutif mais, tant donn que le Snat est une partie du Parlement, la ncessit de son avis conforme implique que la dissolution dpend, dans cette mesure, essentiellement de la volont parlementaire elle-mme. Ainsi, le droit de dissolution n'a pas t conu par la Constitution comme un pouvoir de raction permettant l'Excutif d'entrer en lutte contre le Parlement tout entier la mise en uvre de ce droit suppose, ou bien que les deux fractions du Parlement sont en dsaccord l'une avec l'autre, ou, tout au moins, que l'une de ces fractions, le Snat, reconnat l'utilit et approuve l'ide de consulter le corps lectoral, en provoquant un renouvellement anticip de la Chambre des dputs. Dans ces conditions, il y a lieu de reproduire ici, propos du Snat, une remarque analogue celle qui a t prsente dans la note prcdente l'endroit du corps lectoral de mme qu'il n'y a pas de dissolution possible, ou du moins utile,
(49)
L'exigence constitutionnelle de
1875, art. 5)
quand
elle la
le
Gouvernement
se
majorit des lecteurs, de
trouve en face d'une majorit de dputs qui a pour mme aussila possibilit d'une dissolution, et,
86
LES [-ONCTIONS DE l/TAT.
Le rgime parlementaire
lisme galtaire. Mais,
ct,
la
n'est
donc point un systme de dua-
question d'galit tant ainsi mise de
on peut
aller plus loin et se
demander
s'il
subsiste bien, dans

il
ce rgime, un dualisme vritable.

le
est bien vrai que parlementarisme prsuppose un certain dualisme, si par dualisme on veut dire que la puissance executive est remise par la Constitution un titulaire spcial, qui forme, au regard des Cbambres, une autorit organiquement distincte et qui est investi, pour les affaires de sa comptence, d'un pouvoir de dcision propre. Sous ce rapport, il est incontestable que l'Excutif occupe, vis--vis du Parlement, une position spare. Et il est mani-
En un
sens,
feste, d'ailleurs,
que, sans cette sparation, les rgles et prcaule
tions
qu'adopte
rgime parlementaire en vue de limiter

et
la
puissance personnelle du chef de l'Excutif
d'assurer
la
pr-
pondrance du Parlement, n'auraient plus de raison d'tre et deviendraient inintelligibles. En ce sens, le dualisme est de essence mme du parlementarisme et par suite, il semble, ce premier gard, que la doctrine des auteurs, tels que MM. Esmein et Duguit (p. 68 et s., supra), qui prsentent le gouvernement parlementaire comme un rgime de sparation des pouvoirs, soit pleinement justifie. Seulement, cette doctrine est incomplte elle ne fait apparatre qu'un des cts du parlementarisme. Il ne suffit pas, en effet, de rappeler que le rgime parlementaire implique, comme point de dpart, le dualisme des autorits tatiques mais il est essentiel aussi d'ajouter immdiatement que son but principal est d'attnuer ce dualisme, d'en rduire la porte et les consquences, et cela au point de le mettre nant, ou peu s'en faut. Le parlementarisme maintient nominalement la
: : :
sparation des pouvoirs; mais, en ralit, toutes les institutions

et
tendances qui
le
rsultat final, qui est la
sur l'autre.
En
la
sont combines en vue d'un prdominance de Tune des deux autorits forme, il se borne tablir une association des
caractrisent,
:
au fond, le but qu'il pouvoirs (p. 47-48, supr) directement de raliser l'unit du pouvoir, en assurant
vise,
la
c'est
prpon-
par suite, la possibilit de parler de dualisme, s'vanouit, lorsque l'Excutif a devant lui une Chambre des dputs et un Snat qui sont d'accord. En somme donc, la dissolution permet simplement au Gouvernement de ramener la Chambrera
la
politique voulue par le

la
Snat
et
le
pays, quand cette politique est

:
mais, l'encontre d'un Parlement uni ou d'une Chambre des dputs qui est en accord avec le pays, l'Excutif ne possde pas de puissance d'action ou de raction qui fasse de lui une autorit indpendante en regard de l'organe parlementaire.
mconnue par
majorit actuelle des dputs
SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS. drance de

le
87
la volont parlementaire. La doctrine qui soutient que gouvernement parlementaire prend pour base le dualisme des pouvoirs, n'exprime donc aussi qu'une vrit nominale. Il est bien exact que ce mode de gouvernement suppose le dualisme, mais il ne le suppose que pour le combattre et pour le paralyser.
298.
Si
singulire et
mme
contradictoire que
puisse
paratre la
tablissant
mthode qui
le
a ainsi t pratique
par
le
les
Constitutions
parlementarisme, cette mthode s'explique natumilieu dans lesle dis-
rellement par les circonstances et aussi par
quels ce rgime a pris naissance. Les particularits qui
tinguent, ne proviennent pas seulement de ce qu'il est, suivant
un mot frquemment rpt,

Elments, 7 e d.,
op.
cit.,
t. I, t.
un produit de
l'histoire
I,
(Esmein,
;
p. 162; Duguit, Trait,

II,
t.
p.
411
Jellinek,
d. franc,
p. 456); mais elles tiennent aussi aux
habitudes conservatrices et
l'esprit
de tradition du peuple anglais.
Au
fur et
mesure que
se
consolidaient en Angleterre les usa-
ges nouveaux, qui devaient avoir pour effet d'y substituer le gou-
vernement de Cabinet au gouvernement fond sur la puissance personnelle du monarque, il semble que les Anglais auraient pu abandonner le point de vue traditionnel de leur droit public primitif, suivant lequel le roi est le centre et le titulaire suprme
de tous les pouvoirs et mme, il aurait t strictement logique de leur part de reconnatre, comme la seule vrit juridique con;
forme aux ralits nouvelles, que le Parlement constituait dsormais l'autorit suprme dans l'ordre gouvernemental aussi bien que dans l'ordre lgislatif. Mais les Anglais sont conservateurs, en matire politique notamment. Ils emploient, pour la rformation coutumire de leur droit public, un procd analogue celui dont se servait le peuple romain. Celui-ci on l'a souvent n'abrogeait pas volontiers ses institutions primitiremarqu ves il les laissait subsister, au moins en faade, et il se bornait
leur juxtaposer des institutions nouvelles, destines, en

remplacer peu
cette
fait,
peu
et
rendre caduques
les
anciennes. C'est
mthode qui a t suivie en Angleterre pour l'adoption du rgime parlementaire. L'attachement mme du peuple anglais ses institutious monarchiques contribuait l'empcher de donner au parlementarisme une formule qui aurait ouvertement signifi que le roi tait dessaisi de ses attributs traditionnels car, une telle formule aurait t destructive de l'ide mme de monarchie. Il fallait maintenir intact le prestige royal, alors mme que
:
<S(S
l'on tait
dcid mettre
et
le roi
prrogatives de monarque. D'autre part,
tudes de modration
de
tact
dans l'impossibilit d'user de ses rpugnait aux habiil politique de ce peuple de donner
la transformation qu'il oprait dans sa Constitution politique,
une porte trop absolue. Non seulement il lui paraissait utile que le roi put, dfaut d'un pouvoir personnel proprement dit, continuer exercer une influence effective dans les conseils et la direction du gouvernement, et l'on sait combien cette influence, pour discrte qu'elle ait t en la forme, est demeure considrable sous les derniers rgnes. Mais encore les Anglais ont tenu laisser subsister en droit les prrogatives anciennes de la Couronne 5 parce qu'ils ont compris l'intrt national qu'il pourrait y avoir, dans certaines circonstances graves et extraordinaires, ce qu'elle
v
ait
conserv
la facult d'en
le
user
(51).
De
fait
cependant,
:
monarque d'Angleterre n'exerce plus
ses
pouvoirs thoriques
le droit qu'il
garde, en principe, de refuser
son assentiment aux bills adopts par le Parlement, est tomb en dsutude depuis deux sicles; il ne reste pas davantage en son pouvoir de renvoyer ses ministres, lorsque ceux-ci possdent la
confiance des
Communes,
lorsque
enfin,
il
l'initiative
laisse le
ou de dissoudre les Communes, de cette mesure n'est pas prise par le Cabinet; ministre gouverner librement sa place. C'est
(52).
bien
lui
toujours qui dcrte les actes du Gouvernement, ce n'est
plus lui qui les dcide
L'volution coutumire qui a ainsi
fait
(50)
il
Non seulement
ces prrogatives subsistent thoriquement, mais
encore
demeur d'usage que tout bill tendant les restreindre soit soumis au consentement du roi avant d'tre discut aux Chambres. Il est arriv plusieurs fois, sous l'avant-dernier rgne, que des bills de ce genre ont d tre retirs, parce que la reine avait refus son assentiment pralable (Erskine May, Lois, privilges et usages du Parlement, d. franc., t. II, p. 74 et s.). (51) C'est ainsi que certains auteurs anglais (par exemple, Anson, Loi et praest
tique constitutionnelle de l'Angleterre, d. franc.,
t. I,
p.
p. 55) soutiennent qu'aujourd'hui encore, le roi pourrait
348 et s. Cf. t. II renvoyer un ministre
possdant
la
confiance de la
Chambre des Communes,

mesures que
s'il
puis, d'accord avec le

le
ministre nouvellement constitu, dissoudre cette Chambre. Naturellement,
monarque ne prendra de du corps lectoral.

(52)
telles
se croit assur de l'approbation
vit le
L'on a dit, cependant, que c'est le monarque qui continue mettre en actiParlement et que, pareillement, s'il n'use plus de son veto, c'est lui, du moins, qui par sa sanction continue donner aux bills adopts par les Chambres leur il reste ainsi caput, principiurn et finis parliamenti. perfection lgislative
:
L'inaction du roi
dclare Jellinek(Zoc.
cit.,
t.
II, p.
418)
aurait
pourel'et
et aussi
d'arrter la vie de l'tat : car, c'est lui qui
met tout en mouvement
8)
passer la ralit agissante et la plnitude effective du pouvoir gouvernemental un comit ministriel, form des chefs de la majorit parlementaire et ne dpendant, en somme, que de la Chambre lective, ou, en dernire analyse, du corps lectoral lui-mme, cette volution est depuis longtemps acheve; on n'aperoit mme plus qu'il puisse encore se prsenter des cas, dans lesquels la Couronne retrouverait l'occasion d'exercer, par elle-mme, ses pouvoirs d'autrefois. Et pourtant, les Anglais continuent, comme par le
pass, traiter le
monarque comme
,
le titulaire
propre de
ils
la
puisles
sance gouvernementale. Quant aux ministres,
ne sont que
serviteurs de Sa Majest
c'est
parlent et agissent. Bien plus, le

d'existence lgale
:
Majest qu'ils Cabinet ne possde mme pas
au
nom de Sa
ls conditions de son recrutement, l'tendue de ses pouvoirs, sa position constitutionnelle vis--vis des Chambres, tous ces points essentiels ne sont dtermins et rgls que par la pratique, c'est--dire par une srie de prcdents d'es-
pce.
En
droit pur, le ministre
demeure donc ignor,
et
il
reste
roi et
et sa
seulement deux autorits constitutionnelles principales, le le Parlement, qui possdent chacun sa puissance propre
sphre spciale d'action. On a voulu conclure de tout cela que le rgime parlementaire laisse substituer le dualisme organique des
pouvoirs,
el
l'on a
prtendu que
et
les
ministres relvent et d(53).
pendent,
la fois,
de l'une
il
de l'autre de ces autorits
Mais
y a lieu de rpondre que ces actes si importants, s'ils comptence du monarque, ne dpendent plus de sa libre volont, puisque, selon la formule consacre, le roi ne veut que ce que
qui conclut tout. Mais
dpendent toujours de
la
veulent ses Conseillers.
En
particulier, l'argument
tirr
de ce
qu'il intervient
:
toujours rgulirement pour sanctionner les
lois, n'a
pas de valeur
car, cette
sanction, devenue simple formalit, ne fonctionne plus que

et
comme un
vestige
un souvenir du pass. (53) 11 est -remarquer, pourtant, qu'en un sens, ce dualisme est dmenti par la formule traditionnelle suivant laquelle le Parlement anglais est un organe, complexe, il est vrai, mais tout de mme unique, qui est compos du Roi, de la Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. Ce point a t fort bien indiqu par M. Duguit {Trait, t. I, p. 412), qui en dduit justement qu' en Angleterre, le Parlement et la Couronne ne sont considrs que comme les deux parties gales d'un seul organe . Certains auteurs anglais rtablissent cependant le dualisme, en le fondant sur une autre base. Dans notre Constitution dit Anson (loc. cit., t. I, p. 46) nous pouvons dire que les pouvoirs excutif et lgislatif sont distincts. L'lment commun aux deux pouvoirs, c'esl la Couronne... Les pouvoirs lgislatif et excutif de la Couronne ont bifurqu. Il la Couronne dans le Parlement y a un dualisme rel dans notre Constitution La confection des lois est l'uvre de la Couet la Couronne en Conseil. ronne dans le Parlement L'Excutif, c'est la Couronne en Conseil (ibid.,
00
cet
ipsumjus qui demeure toujours debout, n'a plus que la valeur idale d'un hommage rendu la personne royale. Si l'on veut discerner sous ces apparences purement extrieures la ralit Le constitutionnelle, il suffit de se poser la question suivante roi possde-t-il encore la facult d'entretenir dans l'tat une
:
volont
personnelle,
qui,
dans une
circonstance
dtermine,
devienne franchement opposable la volont arrte du Parlement ? Ds que l'on a ainsi prcis le problme, il apparat avec certitude que, malgr la complexit du rgime parlementaire et quelle que soit effectivement l'influence politique ou morale
qu'exerce encore
le
monarque,
il
n'existe plus
juridiquement
\54)
p. 38-39). El Anson dclare qu' en cette capacit (Excutif), la Couronne est compltement en dehors du Parlement . Mais cette sorte de dualisme a prsentement un caractre encore moins rel que la dualit du roi et du Parlement cela est bien vident, puisque le Conseil priv est depuis longtemps supplant, en fait, par le ministre. C'est ce que reconnat Anson lui-mme (loo. cit.) la Couronne en Conseil, dit-il, est seulement l'Excutif de jure ; et cet
;
:
Excutif nominal
il
oppose
l'Excutif de facto
c'est savoir les ministres
Couronne . (54) Sur ce point, il faut prendre position centre l'opinion, soutenue par certains auteurs, etnotamment par les auteurs allemands, suivant laquelle le rgime parlementaire serait res facti, non juris, en ce sens que la prpondrance exerce sur l'Excutif par le Parlement ne constituerait qu'un tat de choses purement politique, d des causes politiques aussi, et non point un principe juridique, consacr par le droit constitutionnel en vigueur. La prpondrance du Parlement anglais sur le monarque dit Jellinek (Allg. Staatslehre, Cf. d. franc., t. II, p. 448-449) estle rsultatd'un com3 e d., p. 703-704 promis qui s'est tabli en fait, dansles relations politiques entre le Parlement et la Couronne, mais elle n'a jamais pu se faire reconnatre dans aucun texte officiel. Ce systme anglais de monarchie avec gouvernement parlementaire a bien russi s'introduire chez un bon nombre d'Etats du continent; mais, nulle part, il n'a t consacr comme institution constitutionnelle. Mme la Constitution actuelle de la Rpublique franaise, malgr qu'elle et l'intention
de
la
absolue d'riger la formeparlementaire en institution durable et dfinitive, n'a pas essay de donnera cette institution une expression ou une base lgale et constitutionnelle. M. Esmein semble partager dans une certaine mesure cette dit-il (lments, 7 e d., t. I, faon de voir. Le gouvernement parlementaire
sparation juridique des pouvoirs lgislatif et excutif, qui sont confrs des titulaires distincts et indpendants. Le pouvoir excutif est Mais le pouvoir effectif de ce chef" confr un chef, monarque ou prsident
p. 155)
Cette opposition entre le point de vue juridique semble ressortir aussi de ce que dit le mme auteur (p. 158), propos de la responsabilit ministrielle propre au parlementarisme: Cette responsabilit est proprement et purement politique. En leur refusant sa confiance, la majorit de la Chambre rvoque indirectement les ministres. Ici encore, il ne s'agit pas d'une rvocation juridique. G. Meyer (op. cit.,
suppose la
est
singulirement restreint.
ralit effective
et la
91"
qu'une seule volont organique principale, celle du Parlement, avec cette rserve, toutefois, que cette volont doit raliser les
6 d., p.
683 et
l
s.)
a prsent sur
la
responsabilit ministrielle la
mme
doc-
trine
faut
dit-il distinguer,
Mais
elle
quant aux ministres, leur responsabilit

Inactivit minist-
juridique
et leur responsabilit politique. Celle-ci s'tend
ne mrite pas d'tre prise en considration pur la science du droit public proprement dit, car elle n'apparat que comme une affaire de pratique politique et parlementaire. Endroit public, la responsabilit juridique est seule avoir de l'importance. Or, juridiquement, les ministres
rielle tout entire.
n'ont rpondre que d'une seule chose
il faut et il suffit que, soit leurs actes propres, soit les actes contresigns par eux, se maintiennent dans les limites
:
fixes
par
les lois.
Ainsi, d'aprs cette doctrine, les institutions parlementaires ne seraient destines s'appliquer que dans la sphre infrieure des faits: en droit,
le
principe
suprieur, c'est toujours que
le
chef de l'Excutif est
le
titulaire
d'un pouvoir distinct.

s'est tabli
Au
fond, tout cela revient dire que le
indpendant parlementarisme
Constitution. Et
en marge
et en violation
la
du droit consacr par

que
la
c'est l
prcisment qu'apparat
fausset de la doctrine qui vient d'tre raples rgles
pele. Car, l'on ne saurait srieusement contester
parlementaires
pratiques en Angleterre n'y soient l'expression du droit positif actuellement
aucun
cela
en vigueur dans ce pays. Si ces rgles n'ont t officiellement formules par texte, cela tient au caractre couturnier de la Constitution anglaise, et
s'explique aussi par les considrations indiques ci-dessus
l
:
mais on ne
peut pas dduire de
que
les institutions
parlementaires n'aient point de caracla
tre juridique chez les Anglais.
En
tout cas, pour
France,
il
n'y a pas de dis-
cussion possible sur ce point
l'art.
6 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier
1875, qui pose, en termes la fois
si
larges et
si
prcis, le principe de la res-
ponsabilit ministrielle, suffit donner au rgime parlementaire tout entier
une base juridique trs ferme.
11
est vrai
que cette responsabilit

:
est
ordinaire-
ment dsigne sous

effet,
elle
en quant sa sanction qui consiste uniquement dans la perte du pouvoir l'est encore au point de vue de ses causes, puisqu'elle reoit son application
le
nom
de responsabilit politique
elle est politique,
ds que l'accord politique entre
le
ministre et les Chambres se trouve rompu;
mais, pour le surplus, elle est, en vertu de la Constitution, une responsabilit
juridique, tout autant que la responsabilit civile ou pnale des ministres (Cf. note 43, p. 75, supr. V. aussi en ce sens Rehm, op, cit., p. 332 et s., et Anschtz, sous G. Meyer, op. cit., 6 e d., p. 683, note 2). Il n'est donc pas exact de dire que, selon le rgime parlementaire, le chef de l'Excutif n'a t
juridique.
garde la ralit au contraire, que les institutions juridique propres ce rgime sont combines de faon faire dpendre, en droit, l'action gouvernementale de la volont du Cabinet, c'est--dire du Parlement et en revanche, c'est justement au point de vue politique qu'elles laissent subsister, au profit du chef de l'Excutif, la possibilit de faire sentir, en une certaine mesure, son influence personnelle. Ce n'est plus par des voies de puissance juridique, mais uniquement par des moyens en quelque sorte extra-officiels, par la persuasion, par sonhabilet ou ses relations personnelles, c'est--dire, en somme, par son influence d'ordre politique, que le chef de l'Excutif continue partici-
dessaisi que de la ralit politique de son pouvoir et qu'il en
La
vrit est,
92
LES FONCTIONS DE L TAT.

rallier,
vux ou
lectoral.
en cas de dissolution, les suffrages du corps
299.
rente.
Eq
la
:
France,
la
situation peut, d'abord, paratre

le
diff-
Sous
Const. de 1875,
s'adapter,
comme
il
parlementarisme n'a pas eu dans son pays d'origine, une monarchie

la
traditionnelle
n'y avait plus ici
de
l'Etat,
ni
sauvegarder, en
fait
mnager la dignit du chef forme, des principes de droit
public consacrs par un long pass. Depuis 1789, les Constitutions

franaises ne se sont pas
droit antrieur.
faute d'abroger et de renouveler le
Les procds d'laboration du droit public franais ne ressemblent aucunement ceux qui ont cours en Angleterre. Il n'y a donc aucune raison, en France, de distinguer entre un ipsum jus ou droit apparent, qui n'existerait que dans la lettre des textes, et une pratique constitutionnelle, qui serait le droit vritable. Par suite, les textes multiples (loi constituloi constitutionnelle tionnelle du 25 fvrier 1875. art. 3 5, art. 8
du 16
juillet 1875, art. 1 et 2, art.
9, etc.),
qui mettent
le
pou-
voir excutif et ses attributs divers au
nom du
Prsident et non
s'inter-
point celui des ministres

prter
(55),
ne sauraient, semble-t-il,
thoriques,
comme
de
simples
formules
dpourvues
Ces textes impliquent que le Prsident est des pouvoirs que la Constitution lui confre nominativement. Sans doute, il ne peut exercer ces pouvoirs par c'est le ministre qui les exerce en son lui seul et en matre nom. Mais l'essentiel est de constater que, d'aprs la Constitution, ces pouvoirs exercs par les ministres sont emprunts par eux la personne prsidentielle et ne sont, ni ceux des Chambres, ni les leurs propres. Si la Constitution avait entendu placer le pouvoir excutif dans le Cabinet ministriel, ou encore si elle avait
d'efficacit positive.
bien
le titulaire rel
per l'action du Gouvernement (V. sur ce point Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 142 et s., qui montre quelle a t, dans certaines circonstances, l'importance effective du rle extra-juridique jou personnellement
parle monarque anglais, notamment pour des questions touchant aux relations Cf. dans le mme sens Redslob, op. cit., p. 45 et s.). internationales. (55) La Const. de 1875 ne s'occupe mme pas directement du Conseil des miniselle se borne faire incidemment quelques allusions son existence tres
(art.
12, loi constitutionnelle
nelle
du 25 fvrier
la
,
1875).
du 16 juillet 1875 Ce dernier texte, en
art. 4 et 7, loi constitution-
vacance subite de
voir excutif
Prsidence,
le
dans le cas de Conseil des ministres est investi du pouspcifiant que,
et cela
rement qu'en tout autre temps,
d'une faon purement momentane, marque bien claile Prsident seul est investi de ce pouvoir.
93
entendu que
les ministres seuls auraient la ralit
de ce pouvoir,
ouvertement. Par cela seul qu'elle donne au pouvoir excutif un titulaire spcial, elle marque nettement qu'elle conoit et entend organiser ce pouvoir comme une puissance
elle l'aurait dit
distincte et indpendante de celle qui se trouve contenue
dans
les
semble justifier la doctrine des auteurs qui dfinissent le rgime parlementaire comme un rgime de dualisme des pouvoirs 56
Chambres;
et ainsi, elle
Du texte mme de la Constitution, tel qu'il vient d'tre rappel ci-dessus, auteurs dduisent pareillement que l'on ne saurait dnier au chef de l'Excutif le droit de prendre une part relle au gouvernement. La clbre
(f>6)
ces
maxime formule en 1829 par Thiers

dit-on, tre rejete,
Le
roi
rgne et ne gouverne pas, doit,

effet,
comme ne
traduisant pas exactement les principes propres
au parlementarisme franais. Par cela seul, en

il
que
la
Constitution dfre et
attache la personne prsidentielle elle-mme les attributs du pouvoir excutif,
devient inadmissible que
le
Prsident doive demeurer tranger des actes qui,
se faire sans son concours, sa signature par consquent, son consentement ou son influence. Cet argument tait dans la clbre discussion qui eut dj invoqu sous la monarchie de 1830 lieu sur ces questions devant la Chambre des dputs les 27, 28 et 29 mai 1846, Guizot faisait valoir contre la thse de Thiers que les textes formels de la Charte excluaient la possibilit de prtendre que le roi ne soit pour rien dans son Gouvernement . A plus forte raison, a-t-on dit, le Prsident actuel, bien que soumis aux conditions du gouvernement de Cabinet, est appel
d'aprs les textes

et,
mmes, ne peuvent
jouer un rle gouvernemental effectif. Un Prsident lu est, en effet, par la nature mme des choses, tenu moins de rserve qu'un monarque constitutionnel. D'abord, il ne sera pas, comme un monarque, retenu par la crainte
de commettre, en gouvernant, des fautes qui pourraient nuire ses intrts dynastiques sous ce rapport dj, il a, dans l'exercice de ses pouvoirs consti:
il n'est pas condamn un rle aussi efl'ac, qu'un roi hrditaire. D'autre part, ce Prsident lectif a d tre choisi raison de sa valeur personnelle, de ses hautes capacits politiques comment concevoir qu'une fois appel pour ses mrites au premier poste de l'Etat, il
tutionnels, plus de libert d'action,
doive y demeurer inactif et

d'autant moins admissible que
fonctions de Majest
la
:
n'y remplir qu'un

le
rle de
pur apparat
C'est
chef d'une Rpublique n'a pas exercer les
si, ne rgnant pas, il ne peut davantage gouverner, sa du Gouvernement n'a plus de raison d'tre. De plus, les avis qu'jl^se permettra de donner officieusement aux ministres, ne seront pas couts avec les mmes gards que ceux d'un monarque tel que le roi d'Angle-
prsence
tte
terre
necouvient-il pas, ds lors, de suppler cette insuffisance d'influence
morale en lui reconnaissant un pouvoir juridique plus fort? Par toutes ces raisons, on a soutenu que le Prsident franais ne saurait tre tenu l'cart du gouvernement le rgime parlementaire a bien pour elet de limiter son action personnelle, mais il ne l'exclut pas totalement. Tel est notamment le sentiment de M. Esmein, qui conteste le bien-fond de la maxime Le roi rgne et ne gouverne pas. Il se peut, dit cet auteur, que cette maxime exprime assez exactement l'tat de choses qui s'est peu peu tabli en Angleterre
:
94
Les auteursqui soutiennent

Ainsi,
ils
cette doctrine, allguent, d'ailleurs,
qu'elle se trouve confirme par les faits d'ordre constitutionnel.

l'ont
valoir
l'importance
Prsident est mis en tat de remplir dans
exemple
n'y
raison
de ce
fait
que,
s'il
du rle que le Gouvernement, par ne prside pas, proprement

politique
le
s'il
parler, le Conseil des ministres (Duguit, Traitent. II, p. 487) et
prend pas part au vote (Esmein, Elments, 6 e d., p. 806), il assiste, du moins, ses sances et se trouve ainsi associ aux dlibrations qui prcdent tous les actes gouvernementaux de quelque importance ce qui lui permet, non point assurment de contraindre les ministres, mais d'exercer sur leurs rsolutions une influence, qui, bien qu'invisible aux yeux du public, peut tre parfois trs grande. De mme, on a fait observer que l'influence effective du Prsident trouve s'exercer, de faon apprciable, au moment des changements de ministre bien que le Prsident doive se conformer, pour la nomination des ministres, aux indications fournies par l'attitude de la majorit parlementaire, il garde la possibilit de faire, dans les limites que ces indications lui imposent, un choix de personnes, qui est. relativement, d'autant plus large qu'en France, le parlementarisme ne repose pas, comme en Angleterre, sur l'opposition de deux grands partis et sur l'existence leur tte de chefs attitrs; d'o alors il rsulte que le pouvoir prsidentiel de constitution du Cabinet prsente un
:
:
trs rel intrt pratique, car l'orientation politique et les pro-
cds d'action du Cabinet en formation pourront sensiblement varier suivant les tendances particulires de l'homme que le
Prsident aura charg de former
le
ministre.
300.
il
On
ne saurait nier
la
toutefois,
faut bien reconnatre
cipe, par la Const. de 1875 n'a

l'tat
justesse de ces observations; et que le dualisme tabli, en prinpu se maintenir, en fait. Dans
actuel des pratiques parlementaires franaises, le Cabinet
apparat,
non point comme
l'agent d'exercice d'un
pouvoir qui
non pas mme comme l'intermdiaire servant de lien entre deux autorits qui figureraient deux pouvoirs distincts, mais bien comme un comit
aurait originairement son sige dans le Prsident,
en France,
la
exagre le caractre impersonnel du pouvoir prsidentiel. A du monarque anglais, le Prsident de la Rpublique franaise participe activement au gouvernement dont il est le chef (lments, 6" d.,
elle
diffrence
p.
665, et 7 d.,
t. I,
p. 231.
V.
dans
le
mme
sens, Lefebvre, op.
cit., p.
72
et s., Tt et s.).
95
gouvernemental domin uniquement par la puissance et les volonts du Parlement. Cette volution devait invitablement se produire. Les constituants de 1875, se plaant ce point de vue qu'un pays tel que la France ne pouvait se passer d'un chef du
Gouvernement ayant
et
les caractres
d'un chef d'Etat vritable
un chef de pour des raisons d'ordre international et de reprsentation extrieure ont t logiquement amens, une fois l'institution de la Prsidence admise, riger le Prsident en titulaire initial et spcial du pouvoir excutif. On a mme prtendu qu'ils avaient voulu faire
cette sorte tait,
effet,
en
indispensable, ne ft-ce que
de
p.
lui
un
reprsentant de
t.
la
nation (Duguit, Trait,
t.
I,
p. 40.)cit.,
406. 421, et L'tat,
II, p.
329-330, 334.
Cf. Lefebvre, op.
Esmein, lments, 6 e d., p. 633-634,663 et s., qui comparent le Prsident actuel un monarque). En tout cas, c'est sa personne qu'ils ont attach les attributs du pouvoir excutif. Et
67 et
s., et
par
mme,
la
Const. de 1875 a cru consacrer

elle
la dualit
le
organi-
que des pouvoirs. Mais
tablissait en
mme temps
rgime
parlementaire, qui, d'aprs ses origines anglaises, est bien fond
historiquement sur un principe de dualisme, mais dont \es tendances pratiques sont tournes vers ce but final assurer la domination de l'Excutif par les assembles. Le parlementarisme prtend maintenir un certain quilibre entre les pouvoirs excutif et lgislatif mais, en raison des fortes prrogatives qu'il confre au Corps lgislatif, cet quilibre est tout fait instable. En ralit, cette sorte de gouvernement a un caractre mixte, qui fait d'elle aussi un rgime transitoire le terme normal de l'volution qui a dbut par la forme parlementaire, c'est la pleine suprmatie
:
du Parlement.
On
en a
fait
l'preuve en France sous la Constitule
tion actuelle, et l'on a
pu constater qu'en adoptant
gouverne-
les constituants de 1875, quelles qu'aient t, d'ailleurs, leurs intentions ou prfrences politiques, avaient introduit dans la Constitution franaise un germe de gouvernement selon la volont matresse des Chambres, germe dont le dvelop-
ment parlementaire,
pement devait naturellement entraner
la
disparition
du dualisme
thorique inscrit dans les textes constitutionnels. Qu'en Angleterre ce dualisme ait pu se maintenir dans une
au certaine mesure, cela tient des causes spciales ce pays prestige dont la Couronne y demeure environne et qui lui assure,
:
tout au moins, une haute influence morale; la forte organisation
des partis qui a

ts
fait
que
les ministres se
la
comme
des directeurs de
sont rellement compormajorit; la perception dis-
96
tincte qu'ont eue les Anglais, del ncessit deconserver, au
dans
sance
le
;
ministre, un
enfin, ce fait
moins Gouvernement dou d'une suffisante puisque la Couronne garde du pass de notale
bles prrogatives,
que
Cabinet est appel faire valoir en son
nom
,r
>"
et
qui impliquent chez l'autorit gouvernementale un rel
pouvoir
d'excution des lois, en sorte que
non pas seulement une puissance subalterne le but et l'effet du rgime parlementaire en Angleterre, c'est simplement de faire exercer ces prrogatives par un ministre manant des Chambres et responinitial, et
sable devant elles.
En France,
opposs. Sous
des
la
causes inverses
le
ont produit
des
rsultats
le
Const. de 1875.
Prsident, lu par
person-
nel parlementaire, ne possde point, en face des
force politique qui lui

celle
Chambres, de permette d'exercer une action comparable

ct, les ministres, n'ayant
la
du monarque anglais. De leur

le
pas suffisamment
treint et
caractre de chefs attitrs de
majorit,
n'ont pu, bien souvent, exercer sur celle-ci qu'un ascendant resprcaire.
On
le
sait, d'ailleurs,
que
le
peuple franais se
mfie de l'autorit gouvernementale et ne serait gure dispos

la
seconder, dans
cas o
elle
le
tenterait de ragir contre la
volont des assembles.
Aussi,
Cabinet ministriel
la
n'use-t-il
qu'avec une extrme rserve des pouvoirs que
Constitution a
accords l'Excutif. Mme une institution aussi conforme l'esprit du parlementarisme et aux tendances de la dmocratie que la dissolution est demeure inutilise depuis de longues
annes
et
semble aujourd'hui devenue presque

le
inutilisable.
Au
d'un
surplus, et quoi qu'en aient dit certains auteurs qui prten-
dent que
monarque
Prsident a t dot d'attributions qui en font l'gal constitutionnel 58 ), les pouvoirs dont dispose le
(
(57)
En France mme,
le
Cabinet conserve, en
fait,
niable, qu'il tire, soit des attributions mises par la Constitution au
une force politique indnom du

les fonctionnaires,
la
Prsident, par
soit
exemple du droit prsidentiel de nommer

et
encore de tous les pouvoirs administratifs qui sont
disposition de
l'autorit
gouvernementale
solliciter
qui font que

Il
les
administrs
ont
sans cesse
pour le Gouvernement tout un ensemble de moyens d'action, qui lui assurent une influence plus ou moins considrable jusque prs des membres du Parlement. (58) Dans le systme de la Const. de 1875, la ressemblance du Prsident avec un monarque constitutionnel consiste surtout en ce que, comme dans l'Etat monarchique devenu parlementaire, le Prsident ne garde plus que les dehors et les attributs dcoratifs du pouvoir propre un vritable ehef
besoin
de
son concours.
a l
d'Etat.
De pouvoir rellement
personnel,
le
Prsident franais, n'en a plus
97
Gouvernement sous
ni la
la
la
Const. de 1875, n'ont,
ni la
mme
les
tendue,
Anglais,
mme
force que ceux

a,
du
roi d'Angleterre.
Chez
Couronne
en vertu de sa propre puissance historique, des
attributs qui dcoulent de ce
que
le roi a t
primitivement
le
souverain effectif: attributs, que le monarque ne tient pas de la volont des assembles, et dont la survivance implique qu'il
forme actuellement encore, vis--vis du Parlement, une autorit munie d'un pouvoir indpendant; attributs enfin, dont l'exercice par les ministres assure au Cabinet une certaine indpendance ou
initiative.
En France,
au contraire,
le
Gouvernement
tient ses
pouvoirs d'une Constitution, qui est elle-mme l'uvre d'une assemble nationale et dont le maintien dpend de la volont parlementaire. Et en outre,
la
Const. de 1875 ne
fait
ment qu'un Excutif

la
elle
rsume
sa conception cet gard
du Gouvernedans
:
formule de
l'art.
(loi
constitutionnelle du 25 lvrier 1875)

t.
Il
surveille et assure l'excution des lois (V. supr,
I,
n 05 158ets.).
Parmi
les attributions prsidentielles qui
ont t numrees par les
auteurs
comme comparables
t.
celles d'un
:
sont, en ralit,
que d'ordre excutif

I,
tel est le
monarque, certaines ne cas de la promul-
gation des lois (V. supr,

lgislative,
il
n 141). D'autres,
effectif
comme
l'initiative
:
ne contiennent aucun droit
de dcision propre
que les Chambres sont tenues de dlibrer sur les projets lgislatifs gouvernementaux dont elles sont saisies par un dcret prsidentiel; mais l'acte consistant prendre l'initiative dune loi n'est pas, proprement parler, un acte de puissance lgislative il n'est que l'un des lments de la prparation des lois,
est bien vrai
:
l'une des oprations prliminaires
qui aboutiront,
peut-tre,
l'adoption del loi; cette dernire seule implique une facult de
puissance vritable
(Cf. supr,
t. I,
n 130). D'autre part, certaines
attributions prsidentielles, impliquant en apparence un pouvoir
de dcision propre,
comme
celles relatives
aux
traits, se rsolvent
aucun, ni devant les Chambres, ni mme devant les ministres. Et pourtant, il Semble indispensable, en France, de ne pas dcapiter l'tat et de lui laisser un chel' nominal, qui incarne en sa personne la plus haute magistrature franaise dans les solennits nationales, la plus haute dignit souveraine du pays dans les rapports avec les reprsentants des Etats trangers. Un Etat comme la France ne peut se passer de cet apparat. C'est en cela surtout que
le
!Si
Prsident a t appel, jouer un rle comparable celui d'un monarque. la Const. de 1875 n'a pas, comme celle des tats-Unis ou mme celle de
184s. tabli
un rgime de gouvernement prsidentiel, elle a tenu, du moins, conserver au chef de l'Excutif le prestige prsidentiel.
Carr de Malberc.
11.
DS
LES PONCTIONS DE L'TAT.

t.
effectivement en excution de lois d'autorisation (V.
I,
n 178).
que celui de convoquer les Chambres et de clore leurs sessions, n'ont qu'une valeur nominale, tant donD'autres pouvoirs,
tels
nes les conditions d'exercice,

les a
si
restrictives, auxquelles la Const.
subordonns (Cf. note 17 du n 400, infr). D'autres de 1875 au Gouvernement une force relle, tels donneraient qui encore, dissolution ou celui de demander une nouvelle de droit le que dlibration des lois, sont demeurs sans emploi, l'exprience aj'ant rvl qu'ils n'taient point susceptibles d'tre mis en uvre l'encontre d'un Parlement, auquel la Constitution a assur, par ailleurs, une supriorit certaine, qui interdit au Gouvernement toute vellit de se mesurer avec lui. En somme, si l'on fait
abstraction de certains rglements prsidentiels, qui ont adopt
des mesures dpassant certainement la simple excution des lois, rglements qui constituaient en cela des initiatives peu conformes
que par une tolon constate, pour le surplus, qu'il n'y a peut-tre qu'un seul pouvoir initial d'action et de dcision dont l'autorit gouvernementale ait continu faire usage depuis 1875 et elle en a us, parce qu'il y avait l une ncessit, rsultant de la situation internationale de la France au ce pouvoir, c'est celui de regard de l'Europe contemporaine conclure des ententes politiques ou des alliances avec les puissances trangres; il a pu tre exerc en dehors des Chambres, mais d'ailleurs avec leur constante approbation (Cf. Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 109 et s.) (59). Sous
la Constitution et qui ne peuvent s'expliquer
rance des Chambres (V.

1
t.
I,
n 228),
(59) L'une des raisons principales qui ont contribu au maintien, pour le G vernement, du pouvoir de conclure, par lui-mme et en dehors des Chambres, des traits politiques, a t clairement expose, dans la sance de la Chambre
er mars 1912, par M. Poincar, alors ministre des Affaires 1 Pour que l'on puisse refuser au Gouvernement le droit de signer avec des puissances trangres des conventions destines demeurer secrtes, disait-il que toutes les puissances fussent galement dcides il faudrait ne traiter qu'au grand jour. Sinon, nous nous trouverions dans un tat d'infriorit vis--vis de la plupart des nations trangres, et nous en serions rduits carter des occasions d'accords avantageux pour la France, et mme des
les
dputs du
:
trangres
traits d'alliance ou des traits d'amiti, faute de pouvoir promettre la discr-
Une rgle trop inflexible aux Gouvernements qui nous la demanderaient. donc contre les intrts de la France, elle risquerait de ions isoler en Europe. M. Joseph-Barthlmy (op. cit., p. 87; 125 et s.) - gnale une autre cause de issance diplomatique conserve par le Gouvernement. C'est, dit-il, qu'au L'volution constitutionnelle des tats contemporains, le pi cours
tion se retournerait
SPARATION DKS [-ONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

cette rserve,
et la
le
99
Gouvernement
n'est actuellement,
en France,
Const. de 1875 elle-mme n'en a fait qu'un simple Excutif, une autorit rduite un rle d'excution. On ne saurait, ds lors, s'tonner que, dans le rgime parlementaire franais, le
Cabinet, charg d'exercer les pouvoirs du Gouvernement, ne possde vis--vis des Chambres, avec des moyens d'action si rduits, qu'une influence et une puissance bien infrieures celles dont
jouit le ministre gers.
dans certains pays de parlementarisme tran-
301.
que
A
les
l'appui de ces observations,
il
convient d'ajouter
le rgime parlesystme de dualisme et de sparation des pouvoirs, sont obligs ensuite de reconnatre que ce dualisme n'existe plus rellement en droit public franais. C'est ainsi que M. Duguit, qui avait commenc par caractriser le Prsident comme un reprsentant . finit par constater qu'il n'est plus, en
mme
auteurs qui dfinissent, en principe,
mentaire
comme un
fait,
421,
qu'une simple autorit administrative (Trait, t. I, p. 40(5, II, p. 452. 401 ). Une conclusion analogue ressort de la doctrine expose en cette matire par M. Esmein. Suivant cet
t.
dmocratique est infiniment plus lent, et toujours moins complet, en ce qui concerne la direction de la politique trangre que pour ce qui touche a la politique intrieure . Et l'auteur cit en donne cette explication que la dmocratie s'est senti moins d'aptitudes pour grer directement les destines du pays a l'extrieur , parce qu'elle se rend bien compte que cette sorte de gestion exige des comptences spciales, et aussi des moye<ns d'action et d'information, dont elle sait qu'elle n'est pas suffisamment pourvue. Mme dans
une dmocratie comme la Suisse, les traits sont, la diffrence des lois, demeurs, jusqu' une date rcente, soustraits a la possibilit du rfrendum. En France, o, en rgle gnrale, le Gouvernement n'a, au point de vue des affaires
intrieures, qu'un pouvoir d'excution des volonts du Parlement, l'attitude de
ce dernier est certainement plus rserve
et
quant aux ngociations internatioi quant aux arrangements conclus avec l'tranger. Cet amoindrissement des pouvoirs du Parlement en matire de relations internationales est nettement marque aussi en Angleterre, o il n'existe pas, pour les assembles,
mme
de droit d'intervention directe dans

[1
la
conclusion et
la ratification
des traits.
importe, toutefois, d'observer, avec M. Joseph-Barthlmy (op. cit., p par l'effet du rgime parlementaire, c'est--dire par le contrle qu'il
exerce, sur la conduite des ministres,

ii
par
le.
souci qu'ont ces derniers de n'agir

il
:ord
avec L'opinion publique dont

i
est l'organe
rgulier,
le
Pari
rit;
|
doit en dire autant
du Parlement franais, en ce qui

il
les
tractations internationales sur lesquelles

..erce,
n'est pas directement

la
appel
en ralit, sur
la
direction gnrale de
politique
i
tit
du pays un contrle au moins aussi nergique que celui qui du droit pour lui de donner spcialement son adhsion aux traite-,
..
100
LES FONCTIONS DE i/TAT.
t. I. p. 469), il est bien vrai que le Corps prpondrant sur l'Excutif, et cela est vrai notamment dans le rgime parlementaire. Mais cette prpondrance ne supprime point le dualisme et la sparation des pouvoirs elle empche seulement leur sparation absolue et excessive. Le chef de l'Excutif reste bien le titulaire indpendant d'un pouvoir distinct : et son indpendance se manifeste, tout le moins, par l'irrvocabilit dont il est assur, celle-ci suffisant, en effet, raliser une indniable sparation des deux autorits. C'est sur la base de cette sparation que s'difie le rgime parlementaire, lequel impliqu, ainsi, que le pouvoir excutif, avec toutes ses prrogatives, est confr un chef distinct et indpendant (ibici, p. 133). Mais cette thorie de M Esmein n'exprime pas du tout la ralit parlementaire, telle que celle-ci dcoule des principes mmes poss par la Constitution en ralit, dans un Etat rpublicain, le rgime parlementaire ne laisse point subsister l'indpendance du chef de l'Excutif; en ralit, la supriorit du Parlement ne s'analyse pas seulement en prpondrance, mais bien en domination c'est M. Esmein lui-mme qui se charge de le dmontrer. Ainsi, d'abord, s'agit-il du droit de nomination des ministres, les auteurs, en particulier M. Esmein (p. 491), font valoir que c'est l une attribution essentielle du chef de l'Excutif, et mme
auteur (Elments, 7 e d.,

lgislatif est
sa principale attribution l'heure actuelle
d'autant plus que,
si le
Prsident
tait dpouill
le
de ce droit,
il
perdrait,
du
mme coup
et
pouvoir de prsider ou d'assister aux runions du Conseil des ministres, et, dans ces conditions, l'institution de la Prsidence n'aurait plus de raison d'tre (60). Voil donc, semblencessairement,
une attribution prsidentielle, qui est une manifestation du dualisme et qui en forme aussi la condition. Or, cette attribution n'existe qu'en apparence et en la forme. Le titulaire du pouvoir excutif dit Esmein (p. 155) a bien le droit formel et apparent de nommer les ministres; mais son pouvoir effectif, quant leur choix, est singulirement restreint. La vrit mme est qu'il est restreint au point de se trouver mis nant. Si, en effet, la majorit parlementaire possde des chefs
t-il,
caractrise
(60) Telle est
la
rponse
qu'il
convient d'op]
ser
aux propositions qui ont
Chambres directement. un chef nominal, il faut bien qu'elle lui laisse aussi au moins titre nominal certaines attributions qui justifient sa prsence la tte de l'Excutif. La nomination des ministres
les ministres j,ar les
t faites parfois de faire
nommer
Du moment que
la Ci institution laisse l'Excutif
est. parai' ces attributions ncessaires, la principale.

attitrs, le
101
Prsident sera tenu de les appeler au ministre. Et dans le cas o l'tat des partis lui permet d'exercer un certain choix de personnes, ce choix n'est pas vritablement un acte de puissance prsidentielle. Car. le ministre ne nat viable que s'il est agr par les Chambres. Le rle effectif du Prsident se borne, par consquent, proposer au Parlement les ministres dont il a fait choix il doit, en cela, chercher interprter le sentiment des assembles elles de dire s'il a vu juste. Il n'y a l, en
mme
somme, qu'une prsentation

confirment ou infirment
la
l'essai
ce sont les
Chambres qui
nomination faite par le Prsident. Tout ceci revient dire que la formation du ministre dpend, au fond, de la volont exclusive du Parlement. Ce n'est donc pas sous ce rapport qu'on peut parler d'indpendance de l'Excutif mais il faut, au contraire, constater, ce? gard, sa domination par les
:
Chambres. La mme constatation s'impose en ce qui concerne

cutif et lui seul qu'appartient, en principe, le droit
e
:
la
rvo-
cation des ministres. Selon les dualistes, c'est au chef de l'Ex formel de aux Chambres, quant rvocation (Esmein, op. cit., 6 d.. p. 791) leurs votes de dfiance ne sauraient avoir le caractre d'une
1. 1,
rvocation juridique (ibid., 7 e d.,

le
p. 158).
Mais,
ici
encore,
dualisme
le
et le
M. Esmein
le
pouvoir du Prsident ne sont qu'apparents. aprs avoir dclar que reconnat expressment
:
une simple indication donne au chef de l'Etat , il ajoute Mais, en fait, cette indication est un ordre (p. 158). A supposer donc que le Prsident prononce la rvocation de ministres qui, blms par la majorit
vote hostile des
Chambres
n'est qu'
:
parlementaire, refuseraient de dmissionner,

cela, acte
il ne ferait pas. en de puissance indpendante; ce ne serait l. de sa part, que l'excution d'un ordre . Ce contraste entre le droit nominal et le droit vritable se manifeste pareillement, lorsque l'on considre les conditions dans
lesquelles s'accomplissent les actes qui relvent de la
comptence
et l'on a
du chef de
Prsident,
fait
l'Excutif.
ils
En
la
forme, ces actes sont des dcrets du

;
ne peuvent se faire que sous sa signature
valoir spcialement que le Parlement ne peut, relativement
leur confection, donner d'injonctions, ni au Prsident, ni
mme aux
la facult
ministres
les
Chambres ne possdent,
:
cet gard,
que
dfaire connatre leurs prfrences par voie d'indications. Thori-
quement, cela
seulement, ici comme prcdemn'est pas inexact ment, l'indication quivaut un ordre. Car, en pratique, le
102
Cabinet,
li
LES FONCTIONS DE l/TAT.
par sa responsabilit, est hors d'tat de rsister la

le
pression venue des Chambres; sa seule ressource, toute ngative,

serait,
en pareil cas, de dmissionner. Et d'autre part,

la
Prsident
ne saurait davantage rsister

sables
:
pression des ministres responil
ds que ceux-ci insistent,

(61).
lui faut se
rsoudre donner
la
sa signature
La boutade de Bagehot, dclarant que
reine
ne pourrait se refuser signer sa propre condamnation mort, si celle-ci avait t prononce par les deux Chambres, n'est, sous sa
forme singulire, que l'expression de cette vrit constitutionnelle, savoir que, dans le rgime parlementaire, le pouvoir rserv au chef de l'Etat de dcrter les actes excutifs ne correspond plus une distinction dualiste des volonts et puissances organiques du Gouvernement et du Parlement (62j[.
(61)
Quand on
dit que,
depuis 1875,
le
chef de l'Excutif n'a plus aucun pou-
voir personnel, on ne veut pas donner entendre par l que le Prsident soil
rait
vou une inertie complte. La Constitution ne lui interdit pas et elle ne saul'empcher d'exercer son influence personnelle sur les ministres et sur leurs
p. 93,
dcisions politiques (Cf. la note 50,
supr). Cette influence pourrait

le
mme
:
parfois devenir considrable (V. notamment, sur
rle possible
du Prsident en
matire de politique extrieure, Joseph-Barthlmy, op. cit., p. 144 et s.) tout dpend, cet gard, de la valeur propre et du savoir-faire de l'homme qui pe la Prsidence. Mais, quelles que soient cette valeur et l'autorit qui s'attache aux avis du Prsident, le point capital relever, c'est que l'action prsidentielle,
officielle
ou ignore du public, ne peut se dvelopper que dans

ministres
et.
la
mesure o donne par

lier
elle le
obtient l'assentiment des

ces derniers.
surtout Mapprobatioi
ral-
Parlement
Le Prsident peut bien essayer de

le
sa
politique les ministres et, par del
Cabinet, la majorit des
Cham-
bres.
S'il
parvient se faire suivre, sa part d'influence dans
la politiqi
pays pourra aller en grandissant. Mais, en aucun cas, sa volont, si habile soitelle, ne saurait prvaloir, ni mme continuer chercher se faire admettre, si elle se heurtait l'opposition du ministre ou, plus forte raison, celle du Parlement. Il ne suffit doue pas, pour dmontrer l'existence d'un pouvoir gou-
vernemental du Prsident, de faire valoir que ce personnage, s'il est doi hautes capacits politiques, pourra, en certaines circonstances, entraner sa suite les ministres, le Parlement et le pays lui-mme; mais il faudrait parvenir prouver que, mme en cas de divergences de vues, le Prsident a le droit d'imposer son sentiment ou d'exiger qu'il en soit tenu compte. Or, la Constitution exclut certainement une telle prtention de sa part. Le fait que l'exercice par le Prsident de ses facults personnelles est subordonn des volonts qui sont suprieures la sienne, suffit montrer premptoirement que ces facults ne constituent pas un pouvoir vritable dans l'acception juridique
du terme. (62) Tout autre tait, ces divers gards, la position constitutionnelle du Prsident de la Rpublique de 1848. Il y en avait deux raisons d'une part, il tait
:
responsable (Const. 1848, art. 68); d'autre part, les actes par lesquels il nommait et rvoquait les ministres, taient exempts de^la ncessit du contre-seing

Enfin,
il
103
n'est pas jusqu' l'irrvocabilit
du Prsident
cette
M. Esmein (V. p. 69, supra), du systme franais de la sparation et du dualisme des pouvoirs qui ne dpende, en ralit, du bon vouloir, c'est--dire de la volont
pice capitale, selon
matresse des Chambres. Cette irrvocabilit, qui est

celle
la
le reflet
de
du
roi d'Angleterre et qui a

lS7i>,
mme
t critique parfois, sous
Const. de
comme une
prrogative d'essence monarchique,
n'a
de valeur absolue qu'en apparence. Dans une monarchie,
une garantie juridique relle, parce que l elle se combine avec le principe monarchique. Il en serait de mme dans une Rpublique non-parlementaire, o le Prsident est matre du choix et de la nomination des ministres. En France, M. Esmein lui-mme (Elments, 7 e d., t. I, p. 489-490) reconnat que le gouvernement parlementaire fournit au pouvoir lgislatif un moyen de forcer le titulaire du pouvoir excutif se retirer. Il sulit pour cela que les Chambres soient parfaitement rsolues empcher la formation de tout ministre. Cela s'est fait, de nos jours, contre un Prsident de la Rpublique (M. Grvy) L'irrvocabilit prsidentielle n'est pas compltement effective elle n'est donc pas plus que les institutions examines ci-dessus, une garantie vritable de la sparation des pouvoirs. Et maintenant, il importe grandement d'ajouter que toutes les
elle constitue
(l
'
.
facults qui se trouvent ainsi assures aux
Chambres touchant
la
formation du ministre,
la
direction de l'activit executive,

le
la
renversement du Prsident luimme, ne sont pas seulement des pouvoirs de fait, mais de vritables pouvoirs juridiques tout cela n'est pas simplement de la pratique, plus ou moins conforme aux principes constitutionnels;
rvocation des ministres ou
:
mais, c'est bien du droit parlementaire

tion.
car, tout cela rsulte

la
naturellement du jeu des institutions consacres par
Constitu-
Comme
le dit fort
justement M. Esmein
(p. 489), c'est le
gouvernement parlementaire lui-mme qui fournit aux assembles

les
moyens d'action
irrsistibles qui
leur permettent de faire pr-
Le Prsident de 1848 lil tout-puissant; le Prsident, tel voulu l'Assemble nationale, es1 rduit l'impuissance (lettre de M. Casimir-Prier au journal Le Temps, 2'd fvrier 1905). (63) D'ailleurs, les Chambres auraient toujours le pouvoir, si leurs majorits
ministriel (art. 67).

l'a
que
>
sont d'accord ce sujet, de se runir
<'n
A.ssi
ml
le
nationale
et,
par
la voie
d'une revision, d'introduire dans

tion
la
Constitution
le
me
uouvelle cuise de rvocaresti

le
du Prsident. Sons ce rapport encore,
Parlement
matre de
iT\> cutif.
104
valoir, sous toutes ces formes
si varies, leur volont suprieure (64). ne peut donc nier le caractre juridique d'un tat de choses qui prend dans la Constitution mme sa source essentielle. Lors-
On
que, par exemple,
les
constituants de 1875 inscrivaient dans
l'art.
de
la loi
du 25
fvrier le principe de l'irresponsabilit prsidenl
tielle, ils
s'imaginaient par
et le
fonder l'irrvocabilit du Prsident.

la
La mise en uvre
dveloppement de
Constitution ont r-
vl clairement que cette irrvocabilit n'tait pas assure. Sans doute, il subsiste toujours du systme de l'art. 6 cette consquence
que le Prsident ne peut tre l'objet d'une mise en accusation, pour faits d'ordre politique, que dans le cas de haute trahison. Mais, en dehors de cette rvocation prononce la suite d'une procdure criminelle, ce mme art. 6, en instituant la responsabilit ministrielle, a
comme on
elicace
vient de le voir
le
ouvert
aux Chambres un moyen

la retraite
;
de contraindre
Prsident
elles n'ont qu' refuser
leur concours tout minis-
tre constitu par lui.
Que
ce soit l
la
un moyen
extrme
(Esmein,
loc. cit.), et
auquel
majorit ne recourra que dans des

:
circonstances extraordinaires, cela est bien manifeste mais, bien qu'en dise M. Esmein, ce n'est nullement un moyen rvolutionnaire
, caril est pris dans la Constitution mme (65). Les auteurs de cette Constitution n'ont pas suffisamment aperu les rpercus-
sions lointaines que devait juridiquement produire leur principe
de responsabilit parlementaire des ministres combin avec

autres institutions rpublicaines fondes en 1875.
les
En rsum, le rgime parlementaire, parvenu son entier panouissement, n'est pas un systme de dualisme des pouvoirs. Non seulement il exclut l'galit des organes, puisqu'il a pour but direct d'assurer la prpondrance du Parlement et cet
:
gard,
il
s'loigne singulirement de cette balance des pouvoirs,
qui doit, d'aprs Montesquieu, former l'un des lments essentiels

64)
Cf.
Larnaude, La sparation des pouvoirs

:
et
la justice en
France
et
aux
tats-Unis, Revue des ides, 1905, p. 339 Nous agissons comme .si noms avions un Parlement souverain. C'est que le gouvernement parlementaire a sa
logique
Parlement. il conduit fatalement, en fait, a la quasi-souverainet du Politiquement et en fait, le Parlement est souverain. (65) Qu'on n'objecte pas que l'emploi de ce moyen constitue, de fa part des
:
Chambres, un abus de leur pouvoir constitutionnel. La notion du dtournement

de pouvoir peut se concevoir l'gard d'une autorit dont les actes sont soumis un contrle suprieur de lgalit, notamment un contrle juridictionnel; elle demeure juridiquement inapplicable l'organe suprme que sont prsentement, en France, les Chambres, quine relvent d'aucui organe suprieur.
105
de leur sparation. Mais encore il ne laisse pas subsister, entre les deux organes lgislatif et excutif, de dualisme vritable car, le dualisme suppose, sinon l'galit, du moins une certaine indpendance, en vertu de laquelle celle des deux autorits qui ne possde qu'une puissance moindre, est, tout au moins, capable d'exercer cette puissance de sa libre volont or. le gouvernement parlementaire aboutit, sous ce rapport, la domination certaine de l'une des autorits par l'autre. En vain ferait-on valoir que la sparation des pouvoirs se trouve maintenue dans cette sorte de gouvernement, en tant que les deux pouvoirs gardent des titulaires distincts. Il est bien certain, en effet, que les Chambres ne runissent pas en elles les deux puissances executive et lgislative elles ne possdent pas le pouvoir excutif, puisqu'elles n'ont point qualit pour faire par elles-mmes un acte relevant de ce pouvoir et que le Prsident de la Rpublique n'est point leur dlgu dans la fonction executive en cela, le rgime parlementaire se diffrencie du gouvernement conventionnel. Mais il s'en rapproche au fond 66 selon le systme actuel du droit public fran:
>,
66
1
Le rgime parlementaire
fait diffrent
:
et le
gouvernement conventionnel ont un point

final et ils
dpart tout
rapprochent par le.urs rie -aurait dire que 1rs Chambres prsentent le caractre juridique d'un Conseil d'administration , accomplissant par lui-mme les actes de la fonction executive. Mais il ne serait pas suffisant non plus de 1"- caractriser comme un simple Conseil
se
mais ils convergent vers le mme but rsultats. Dans le rgime parlementaire, on
de surveillance
executive.
se
bornant
contrler,
Le meilleur
qualificatif leur appliquer serait plutt celui
sans y prendre aucune part, l'action de Conseil

rle du Parlement n'est pas de Gouvernement agir de sa propre
de direction.
Sans doute, d'aprs l'opinion commune,

gouverner, mais au contraire de laisser
le
le
initiative, sauf surveiller son activit et mettre en jeu, s'il y a lieu, la responsabilit ministrielle. Ceci est parfaitement vrai, au point de vue pratique,
et
il
est manifeste
que
s'il
le Cabinet,
ne parviendrait pas s'acquitter de ses tches

accord, cet
effet,
gouvernementales,
libert d'action.
ne
lui tait
une relle
et suffisante
Un
ministre qui serait sans cesse harcel dans l'accomplissede politique intrieure et extrieure.
ment de
ces tches par des interventions parlementaires, deviendrait impuissant

affaire,-,
traiter sainement les
ue faut pas se mprendre sur la porte et la nature foncire du pouvoir ministriel de gouvernement. Que, pour des raisons d'opportunit politique, les Chambres doivent, en pratique, laisser l'Excutif la facult de se mouvoir librement, de choisir sous sa propre apprciation son moment et ses
Toutefois,
il
d'action, c'est l une vrit vidente qu'il est banal de rappeler. Mais, si nies que soient le* libres facults dont il est indispensable que l'Excutif jouisse dans la conduite de.s oprations gouvernementales, il demeure certain que cette libert de fait ne s'analyse pas juridiquement eu une indpendance
modes
106
ais,
la
LES FONCTIONS OK l'TAT.
en ce que toute l'action executive dpend, en dfinitive, de volont matresse du Parlement; rien ne se fait, dans l'ordre
vritable.
<ln
Au point de vue juridique, les Chambres gardent toujours le pouvoir s'immiscer dans l'action gouvernementale, l'effet non seulement del cou trler et d'en apprcier les manifestations, mais encore d'imposer leurs vues et
leur volont aux ministres chargs de l'exercer. M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I. p. 243) rsume ces divers aspects du parlementarisme, en disant que ce rgime
unit
et
concilie deux termes presque opposs
la libre
le
cutifet l'action toute-puissante des
Chambres sur
action du pouvoir exGouvernement .
dgager pour caractriser, a cet gard, Parlement et de l'Excutif, c'est que l'Excutif n'exerce qu'une fonction de negotiorum gestio, il mne et administre des affaires. Sun rle en cela est de mme nature que celui du professionnel, du technicien, seul capable d'excuter un travail ou d'entreprendre des oprations qui exigent une formation et des connaissances spciales (Cf. Joseph-Barthlmy,
Ds
lors, l'ide
importante
qu'il faut
la
puissance
respective
du
Le Gouvernement par
p. 193
et s.).
les
il
spcialiste*,
Revue des sciences

qu'il
politiques,
1918,
Et certes,
convient que ce technicien ne soit pas constamment
drang,
t
tiraill
en sens divergents, pendant

le
excute l'opration quiet le
lui a
confie.
Comme
dit
M. Joseph-Barthlmy [Dmocratie
le
politiqui
le
trangre, p. 248),
les
propritaires d'un navire ont
droit d'indiquer
port de destination; mais, lorsqu'il est parti,
capitaine devient responsable
de
la
navigation, et
il
ne doit pas tre oblig de consulter

.
Il
la solution
de toutes
les difficults
n'û reste pas
cien charge de telles tches techniques n'est,

ces,
les passagers pour moins vrai que le pratidans l'exercice de ses compten.<
savoir-faire: celle-ci seule peut tre
so qu'un agent d'excution au regard de la personne qui a recouru considre comme le dominos rei. D< mme, le ministre ne fait que conduire les affaires publiques sous l'autorit
du Parlement,
qui; lui,
la
organe du souverain, exerce seul
la
vritable souverai-
puissance de volont, suprieure et matresse, de la nation. Les ministres, dans un Etat parlementaire, ne fornienl pas plus un organe indpendant vis--vis des Chambres que, dans une monarchie, ils ne possdent
net, c'est-a-dire
d'indpendance vis--vis du monarque, lequel cependant ne fait pas non plus toutes choses par lui-mme et laisse, en grande partie, ses ministres agir sous leur propre apprciation. Non seulement le Cabinet, tout en tant fond rclamer une relle libert d'action, est tenu de plier, le cas chant, devant la volont suprieure du Parlement, mais encre la fonction ministrielle prise en soi ne
consiste, bien dire
et cela,
mme
dans
la
mesure "
elle est
qualifie
d'i
gouvernementale qu' grer, a traiter des affaires, en un mot a administrer. On trouve l une occasion de relever la diffrence qui spare les notions de souverainet et d'administration, on y retrouve aussi une application de tinction jadis tablie par les hommes del Rvolu!i'>n (,V. n" 364 et s., m/m)
I;
entre la simple fonction et la d'exercer la souverainet mme de
<
reprsentation
nation.
nationale
ou
pouvoir
la
Quelque tendue que
soit,
pour
des motifs d'ordre technique ou d'opportunit pratique', la libert d'initiative et d'action laquelle les ministres ont droit de prtendre pour l'accomplissement de leur mission, le Cabinet n'exerce, dans l'ensemble de l'organisation propre
au rgime parlementaire, qu'une simple

tration.
fonction
de gestion
et d'adi
lis
On
pourrait tre tente d'objecter que, depuis 1875,
il
s'en faut de bea

excutif,
107
que sous l'empire de- cette volont. Si les Chambres ne sont pas l'Excutif, du moins elles le dominent pleinement.
que
les ministres
aient t
rgulirement choisis en raison de leurs comp-
tences techniques. Bien souvent, les postes ministriels ont t occups par des
hommes
ri/., p.
politiques plutt que par des spcialistes.

fait
154
mme remarquer
dfini
le
taire a
pu tre
M. Joseph-Barthlmy {op. le rgime parlemengouvernement du pays par un comit d'amateurs .

qu' ce point de vue,
effet,
Toutefois, cette objection n'infirme pas les observations ci-dessus prsentes sur
le
caractre technique du rle ministriel. Peu importe, en

soit entr
cet gard,
Cabinet pour y exercer des aptitudes spciales se rapportant aux affaires de service de, son dpartement ou uniquement pour y entretenir une action politique oriente dans un sens dtermin; mme dans-
qu'un ministre
dans
le
ce dernier cas, il faut encore lui laisser le temps et bureaux l'impulsion politique en vue de laquelle il a
la
libert de
donner
ses
D'autre part,
tres,
il
convient de ne pas perdre de vue qu'il
personnellement choisi. y a une technique sples miniset parfois
ciale de la politique
mme
s'ils
elle-mme et que, sous ce rapport en tout cas, ne sont que des personnages politiques, sont appels,
faire
dans des conditions dlicates,
oeuvre de vritables techniciens.
l'tat actuel de la Constitution franrevendique pour les ministres une suffisante libert d'action gouvernementale, n'a pas seulement la valeur d'une recommandation d'ordre politique ou d'utilit pratique, mais que les lois constitution]
On
objectera peut-tre aussi que, dans
aise, la doctrine qui
elles-mmes ont remis en propre l'Excutif certaines attributions ou certains pouvoirs de gouvernement et que par l elles ont marqu une sparation et un
dualisme d'ordre juridique entre la puissance des Chambres et celle de l'Excutif; la preuve d'un tel dualisme ressorl du fait que, selon la Const. de 1875, il
y a
toute une srie de comptences qui, en droit

n'est pas
l'Excutif et ne sauraient tre exerces par ie
gument
davantage
dcisif.
mme, n'appartiennent qu' Parlement. Mais ce nouvel arQuand, dans une socit anonyme, les stales directeurs
le
tuts chargent les administrateurs
ou
mener
les
affaires de
la
socit et leur attribuent, cet effet, des
tairement dclars capables d'exercer,

actionnaires ne peut pas,
la place des directeurs
il
comptences qu'eux seul- sont statuest bien certain que l'assemble des
les rapports avec les tiers, se mettre par elle-mme les actes qui ont t rservs la comptence de- ces derniers. Dira-t-on pour cela que, dans la socit anonyme, le personnel charg de l direction est l'gal de l'assemble des actionnaires, et peut-on parler d'un dualisme vritable de pouvoirs entre des direc-
notamment dans
faire
pour
teurs, qui,
quelles que soient leurs
attributions statutaires,
ne sont que des
agents techniques de la socit, et 1 assemble des associes eux-mmes, quisont seuls les matres effectifs des affaires et destines le la socit"?
Depuis
le
ment avec
les
l'Excutif,
dbut du sicle actuel, il s'est produit, dans les rapports du Parledeux phnomnes, qui ont agi en des sens contraires.
D'une part, le dveloppement des aspirations librales et populaires auxquelcorrespond le rgime parlementaire, a engendre pour les lus du pays un
:
accroissement de puissance politique, qui a favoris leur profit les tendances d'o il est rsult que les Chambres sont de plus en [dus por la suprmatie tes exercer leur ingrence et faire sentir la prpondrance de leur volont
dans
le
domaine
le
l'action executive.
.Mais,
d'autre
nart.
il
est
certain aussi
J08
LES FONCTIONS DE
I,
TAT,
effectif (67).
C'en est assez pour qu'on ne puisse parler de dualisme
Qu'on ne dise pas non plus qu'en

celle-ci la libert
taire,
lait,
ls
Chambres
se
bornent
habituellement contrler l'autorit executive
et qu'elles laissent
de prendre, sous sa responsabilit parlemensuffit
des initiatives impliquant en elle un pouvoir distinct. Pour

il
dissiper cette objection,
de revenir
la
question dj
le GouverneChambres, qui sera le matre? Il est certain que, devant la volont arrte du Parlement, l'autorit executive est tenue de cder. Et mme dans l'hypothse d'une dissolution, c'est encore le Corps lgislatif renouvel, qui dit le dernier mot 6 $). On ne saurait appeler cela de la sparation des pouvoirs.
pose plus haut

et les
(p. 90)
En
cas de dsaccord entre
ment
que
la
multiplication et
la
complexit croissante des tches gouvernementales
exigent qu'uni' libert de plus en plus grande soit laisse l'autorit
charge
de traiter les affaires du gouvernement.

rit
s nt
On
ne saurait
demander
cette auto-
de bien
faire,
si
en
mme temps on
mener
la
lui refusait les
libres facults qui lui
indispensables pour
reconqurir uni partie de

;
mission bonne tin. L'Excutif tend ainsi puissance indpendante que le parlementarisme a
sa se
mme dans un que la Suisse il y a atteint son paroxysme durant la guerre, la faveur du rgime des pleins pouvoirs , octroys au Conseil fdral par l'Assemble fdrale. Toutefois, ce phnomne ne doit pas donner le change. Selon le rgime parlementant', il appartient toujoursaux Chambres d'affirmer la supriorit de leur volont, relativement la politique gouvernementale; et si les besoins ou les complexits de cette politique leur commandent de laisser l'Excutif une plus ou moins large indpendance pour l'exercice de son activit, du moins gardent-elles toujours la haute main sur cette activit, en tant qu'il dpend d'elles de mesurer au
ur but de lui enlever.
Ce dernier phnomne
manifeste
tel
pays de non-parlementarisme et de dmocratie franche,
ministre
la
libert qu'elles
jugent
ut le
de
lui
reconnatre,
en
tant
aussi
fait
qu'elles restent matresses de statuer en

i
dernier ressort sur l'emploi qu'il
libert.
(07)
taire
En un sens, i! y a moins de dualisme dans le gouvernement parlemenque dans le rgime de la monarchie non-parlementaire limite. L, il est
monarque
est titulaire, la fois, de la puissance lgislative et de la puis-
vrai, le
il ne peut, rien dcrter expos rencontre, dans la rsistance oppose par celles-ci, et notamment par la Chambre lue, ses projets de loi. un obstacle insurmontable. La loi ne peut prendre naissance sans
sance gouvernementale. Mais, dans l'ordre lgislatif o

sans l'adhsion
pralable des Chambres,
il
est
volont du monarque, mais sa formation dpend aussi de la volont d'un organe distinct et indpendant. En cela, la monarchie limite repose sur un dualisme de volonts-. Dans le rgime parlementaire, le Parlement possde tous gards vis--vis du Gouvernement, une supriorit absolue.
la
(68)
La
dissolution, qui,
en principe, est destine fortifier l'influence du
corps lectoral et qui, par consquent, limite la puissance de l'assemble lue dans ses rapports avec les lecteurs, a aussi pour effet inverse d'accrotre la
puissance de cette assemble dans ses rapports avec
d'une part,
la
le
Gouvernement. Car.
Chambre qui
vient d'tre soumise
une dissolution, possde, au
109
Le droit public franais consacre-t-il la sparation des pouvoirs?

302.
apparue
tous les points de vue o l'on s'est place jusqu'

la
prsent pour examiner
sparation des pouvoirs, celle-ci est
comme
la
irralisable et
non ralise en droit
positif.
Ni
la
division de
puissance d'Etat en trois pouvoirs distincts,
ni la
spcialisation des fonctions matrielles et leur rpartition entre
des titulaires diffrents, ni l'indpendance des organes et l'absence de relations entre eux, ni l'galit des pouvoirs ou des autorits
prposes
l'on
reconnues possibles et dngations qui s'lvent, aujourd'hui, contre le principe de Montesquieu, principe qui est gnralement repouss par la littrature contemporaine comme
leur exercice,
n'ont
comprend, ds
lors, les attaques et les
erron
et inapplicable.
En
7
e
vain, certains auteurs (Y.*

t.
notamment Esmein, Elments,

la
d.,
I,
p.
469) s'efforcent-ils de sauver ce principe, en allguant
que
les critiques diriges
contre
doctrine de Montesquieu ne
visent que la sparation absolue et outrance, telle qu'a prtendu

l'tablir la
Rvolution
cette faon
de tenter
la rhabilitation
du
la
principe reste inefficace. Toute tentative de justification de

t indiqus jusqu'ici, c'est--dire
la
sparation des pouvoirs dans l'un quelconque des sens qui ont
dans une direction conforme pense de Montesquieu, est voue un insuccs certain. Et
le
par exemple, toute sparation des fonctions, clans
sens o
Montesquieu veut
sparation
a,
l'tablir,
est inadmissible.
:
Le mot mme de
en
effet,
une porte absolue
il
implique une scission
entre les fonctions ou les organes. Or, cette scission, quelque
degr qu'on prtende la raliser, se beurte des impossibilits. Les critiques formules contre la sparation des pouvoirs conue
selon YE'sprit des
lois
ne s'adressent donc pas seulement au sys-
sortir de cette consultation populaire,

et d'autre part, s
il
une puissance parlementaire
irrsisl
usage de la dissolution, le fait in<; me que le Gouvernement n'ose tenter cette preuve, permet la Chambre d'affirm! qu'elle exprime la volont suprieure du corps lectoral.
n'est pas
fait
110
LKS FONCTIONS DE l/TAT.
tome qui prtend sparer l'excs les fonctions matrielles comprises dans la puissance d'Etat, mais elles s'adressent tout systme qui prtend les sparer dans une mesure quelconque car, toute sparation proprement dite, en ce qui concerne ces fonctions, est en soi excessive. La sparation des pouvoirs, quant elles et pareillement quant leurs titulaires, ne serait acceptable qu' la condition de n'tre aucunement une sparation.
:
303.
La sparation des pouvoirs,

est irralisable,
telle
que
l'a
entendue
parce que, en exigeant que chaque fonction matrielle de puissance tatique soit remise en totalit un organe ou un groupe d'autorits spcial, indpendant, agissant librement, souverainement mme, dans sa sphre propre de
Montesquieu,
comptence, et constituant ainsi organiquement un pouvoir gal aux deux autres, la thorie de Montesquieu implique une division des pouvoirs, qui non seulement paralyserait la puissance de l'Etat, mais encore ruinerait son unit. Cette unit, condition fondamentale de l'Etat, n'exclut point la multiplicit des organes, mais elle ne peut se trouver maintenue qu'autant que la Constitution aura coordonn entre elles les activits respectives de ces
organes, de telle faon que de leurs volonts multiples il se dgage finalement une volont tatique unitaire. Et pour cela, il faut, ou bien que ces organes ne puissent prendre de dcision qu'en commun, ou que l'un d'eux ait un pouvoir de dcision plus haute, une puissance de volont suprieure, qui fasse de lui l'organe prdominant et suprme deux combinaisons, qui forment, l'une comme l'autre, le contraire de la sparation des pouvoirs
:
selon l'Esprit des

Il
lois.
faut bien s'entendre, d'ailleurs, sur cette notion de l'organe
l'a vu, possde ncessairement un organe part, l'organe suprme peut tre comd'une de ce genre. Mais, plexe, c'est--dire compos de deux organes formant ensemble
suprme. Tout Etat, on
un tout unique tel est le cas en France, o l'organe suprme Parlement constitu de deux Chambres. D'autre part et surtout, organe suprme ne veut point dire organe concentrant en lui seul la puissance tout entire de l'Etat. Comme le dit Cf. Duguit, Jellinek (op. cit.. d. franc., t. II, p. 234 et s. L'tal, t. IL p. 44), la doctrine, si rpandue encore l'heure prsente, qui cherche et prtend trouver dans tout Etat un titulaire primitif de la puissance tatique, roi ou peuple, contenant en
:
est le
lui,
d'une faon intgrale
et exclusive, tous les
pouvoirs inhrents
'
111
cette puissance, cette doctrine mconnat l'ide fondamentale du droit public moderne, savoir que l'Etat seul est souverain,
la puissance qui porte son nom. prouv qu'en certains Etats, il y ait un organe - le roi dans les pays de pure monarchie, le corps qui runisse en des citoyens dans les pays de pure dmocratie lui tous les pouvoirs (V. cependant la note 16 du n" 334, itifr),
qu'il est seul le sujet
juridique de
s'il
En
tout cas, et
mme
tait
il
de choses ne se retrouve pas ncessaireloin (n 328 in fine) le prinqu'il n'a pas pu, jusqu' prsent, s'tablir en France cipe franais de la souverainet nationale s'y est oppos. Dans le systme du droit public franais, la puissance souveraine rside exclusivement dans la nation, c'est--dire dans l'tre collectif abscette trait et indivisible qui trouve en l'Etat sa personnification puissance ne peut se localiser dans aucun individu en particulier, ni dans aucun groupe d'individus. Il rsulte de l qu'aucun
est certain
que
cet tat
ment
partout, et
notamment on verra plus
organe national ne saurait possder, lui seul, la souverainet mais celle-ci doit, quant son exercice, intgrale de la nation faire l'objet d'une certaine rpartition, de telle sorte que personne n'en soit le matre exclusif et que seule, en dfinitive, la nation
:
reste souveraine (Cf. n 315, infr).
Ainsi,
il
n'est
l'unit tatique qu'il existe

lui,
nullement indispensable pour la sauvegarde de dans l'Etat un organe concentrant en

la
dune
faon initiale, toute
puissance souveraine
(1).
plus
forte raison,
organe suprme
J
ne veut-il pas dire organe ayant
l'Etat,
une puissance illimite (V. n' 310, infr), Mais, du moins, il faut pour la ralisation de son unit, un organe prminent, dont la volont domine celles des organes concurrents, soit en tant que rien ne pourra se faire dans l'Etat sans sa volont, soit, en tout cas, en tant que rien ne pourra s'y faire contre sa volont. C'est en ce sens que cet organe peut, juste titre, tre caractris comme l'organe suprme, et cela suffit aussi pour que l'on ne puisse accepter la thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs
et leur sparation.
304. On a vu plus haut que cette sparation, au sens o Montesquieu l'entend, ne se trouve, aucun point de vue, ralise en droit positif franais. Est ce dire que le droit public franais
il)
Pour
les
mmes- raisons,
il
il
y a
loir:
; ;
<-:i
de rejeter la thorie allemande du
1 rager,
dont
sera repari plus
(note 22
du n
336)).
112
LES FONCTIONS DK l'TAT.
ne comporte aucune distinction entre les puissances respectivement exerces par les divers organes de l'Etat ? On ne saurait un seul instant s'arrter une telle supposition elle serait, au
:
plus haut degr, invraisemblable. Bien certainement,
la
Constitu-
tion franaise a tabli de profondes diffrences entre les divers
pouvoirs ou comptences qu'elle attribue spcialement chaque sorte d'organe. Et il est mme permis de soutenir qu'elle fournit,
cet gard, les
lments de construction d'une certaine thorie de
sparation des pouvoirs. Mais, cette sparation se prsente sous
un jour tout autre que celui qu'a aperu Montesquieu elle a une porte et une signification bien diffrentes de celles qui dcoulent de la doctrine de l'Esprit des lois. Quelle est cette signification ?
:
en quel sens peut-on parler, en droit public franais, d'une sparation des pouvoirs
?
305.
qu'elle
A.
rsulte
il
Four apercevoir la sparation des pouvoirs, telle du systme d'organisation constitutionnelle en

t
vigueur,
telle
faut partir de la distinction

a
quelle
I.
tablie
dans
les
ou dfinition des fonctions, prcdents ehapitres du

sous
le
tome
D'aprs
la
doctrine courante, qui
prtexte de faire
prvaloir les considrations rationnelles d'ordre

foncier sur les notions d'ordre formel
matriel
et
s'inspire, l'imitation
de Montesquieu, d'une dfinition prconue des fonctions tatiques, envisages soi-disant dans leur nature propre et intrinsque, la sparation des pouvoirs signifierait que le Corps lgislatif peut seul dicter une rgle gnrale ou une rgle de droit, que l'autorit administrative peut seule prendre des dcisions particulires ou des mesures de gouvernement et d'administration, que les tribunaux peuvent seuls examiner et trancher des questions de droit et de lgalit (V. p. 30, supra). Ainsi
entendue,
possible.
la
sparation des pouvoirs n'existe pas et n'est pas

a
On
beau jeu
le
dmontrer. Et
c'est
pourquoi tant
d'auteurs ont ni qu'il y et place, en droit franais, pour une ide de sparation des pouvoirs. Tout ceci provient de ce que la
doctrine traditionnelle et courante
a,
conformment
la
concep-
tion de Montesquieu, compris et interprt la sparation en ce
sens que chaque organe ou groupe d'autorits doit avoir une comptence ratione materise qui
d'activit spciale
l'acte
lui soit
propre, c'est-a-dire un domaine

la
qui
soit
la
dtermin par
matire
il
mme
de
accomplir ou de
dcision prendre. Or,
est certain
SPARATION' DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.
113
systme constitutionnel du droit franais, ni la loi, ne se caractrisent par leur domaine matriel ou par leur contenu mais ils se diffrencient et ils doivent tre dfinis par la puissance qui leur on l'a vu est propre respectivement, puissance qui varie
que, dans
le
ni l'acte administratif, ni l'acte juridictionnel,
pour chacun d'eux, prendre, soit quant

prises.
ais,
soit,
quant
la
force et
des dcisions valeur de ces dcisions une fois
l'initiative
La
distinction des actes et des fonctions a, en droit franet
une base
une porte purement formelles.
306.
C'est de cette distinction formelle qu'il faut partir

le
pour
genre spcial de sparation des pouvoirs qui se trouve vritablement consacr en France par le droit positif actuel. Ds que l'on est entr dans cette voie, la notion de sparation
s'claire d'un
dterminer
jour nouveau,
et elle se
dgage, d'ailleurs, trs nette-
ment de la Constitution en vigueur. La sparation consiste en ce que 1 Le Parlement peut seul faire les actes de puissance lgislative ce qui veut dire qu'il peut seul prendre les mesures ini:
tiales
qui ne se rduisent pas l'excution administrative d'une
loi
antrieure,
comme
aussi lui
seul peut
imprimer
une dcision
tatique la valeur lgislative, en particulier la valeur statutaire;
au contraire, ne peuvent confrer que la valeur d'actes ou de mesures d'administration, une valeur ou force qui est infrieure celle qui s'attache la loi ou aux jugements des tribunaux; et en outre, elles ne peuvent faire que des actes de puissance executive, ce qui signifie qu'elles ne peuvent agir que conformment aux lois et dans les
2" les autorits administratives,
leurs dcisions
limites des pouvoirs qui leur sont confrs par les lois; 3 leur
tour, les juges sont lis par les lois, en ce sens qu'ils ne peuvent
dire
ils
que du droit
lgal, si la loi a
litige,
parl; que
si
elle est
muette,
pourront, en cas de
dire
du
droit extra-lgal, mais qui
ne vaudra que
partes.
comme
dcision d'espce, n'ayant de force qiinter

le
Ainsi,
il
se
produit bien, dans
droit actuel,
sparation de pouvoirs, mais non point du tout dans principe de

point que
une certaine le sens du
Montesquieu. Cette sparation actuelle ne signifie Corps lgislatif ne pourra pas faire des actes particuliers, et mme des actes ayant trait aux affaires qui rentrent dans ce que l'on appelle traditionnellement l' administration ; ou que l'autorit administrative ne pourra point dicter de rgles gnrales, et mme des rgles de droit analogues celles que
le
Carr de Malbero.
T.
I!.
;8
114
dcrte

le lgislateur;
ou que
l'autorit juridictionnelle
met par
ses sentences des dcisions qui ne peuvent jamais avoir
mme
pas
contenu que celles de l'organe
lgislatif
ou d'un administrateur.
sens-l.
La
sparation des pouvoirs, selon
le droit positif actuel, n'est
du tout une sparation des fonctions en ce

contenu identique; mais
conditions dans
la
Les
trois
sortes d'actes, lgislatifs, excutifs, judiciaires, peuvent avoir
un
mme
dcision acquiert une valeur

et de plus, les dtermine peut tre
;
bien diffrente, suivant l'autorit qui la prend

lesquelles une dcision
prise, varient suivant l'autorit qui prtend la
prendre
voil ce
vrit
trois
que
est
signifie,
aujourd'hui, la sparation des pouvoirs.

consiste
attribuer
La
donc
qu'elle
distinctement aux
qui
porte,
sortes d'organes ou autorits tatiques des puissances de degrs
bien
les
divers.
C'est
une
sparation
les
la
non pas sur
fondions matrielles, mais sur melle. Cela ne ressemble gure

sait
de puissance forsparation que prconil'on
degrs
Montesquieu.
le
En
ralit,
ce
que
trouve
consacr
dans
voirs.
droit public franais, c'est
bien plutt un systme de
gradation des pouvoirs qu'un
systme de sparation des pou-
307.
Corps
faon
Dans cette hirarchie des pouvoirs

possde
la
et
des autorits,
Il
le
lgislatif
initiale
:
puissance
il
la
plus haute.
statue d'une
notamment,
cre
le
droit librement.
Les rgles
qu'il dict, constituent l'ordre

l'tat, et,
juridique suprieur et statutaire de
tiques autres que l'organe
par consquent, lient tous les organes ou autorits talgislatif lui-mme. Il peut, avec la
mme
lois
il
libert,
se soit confr
de
faire tel
prendre des mesures particulires, soit que par ses lui-mme la facult ou rserv la puissance acte dtermin, soit encore qu'il s'agisse de mesures
la
qui
dpassent
capacit de
l'autorit
administrative, parce
qu'elles ne font pas partie de l'excution des lois existantes. Enfin, il peut, titre le Corps lgislatif est exempt de ses propres lois
:
particulier, droger
en vigueur,
cela,
il
et
aux prescriptions gnrales de la lgislation mme il a seul comptence pour" mettre les dci-
sions particulires qui impliqueraient de telles drogations. Et tout

le fait,
sans qu'il puisse tre form contre ses actes aucun
recours, juridictionnel ou autre. Sauf le cas o la loi elle-mme

aurait ouvert aux intresss quelque droit se faire indemniser du prjudice caus par ses dispositions, le recours contre le lgislateur et ses actes est uniquement d'ordre politique' il est mis en
:
115
uvre par
bres
(2).
le
corps lectoral, lors du renouvellement des
Cham-
Les autorits administratives n'ont qu'une puissance de degr moindre. Sans doute, l'acte administratif peut avoir un contenu identique celui de la loi. Mais, d'une part, cet acte, mme s'il nonce des rgles gnrales, n'a pas la valeur statutaire propre aux rgles dictes en forme lgislative. D'autre part, les administrateurs ne peuvent agir, ni contre la
loi,
ni
mme
sans elle
leur activit ne peut s'exercer qu'en excution d'un texte lgislatif;

ils n'ont suppose, tout au moins, une habilitation lgale qu'une puissance executive. Par suite, leurs actes sont sujets recours, lorsqu'ils sont entachs d'illgalit ou lorsqu'ils ont t
elle
faits
sans pouvoir lgal.

la fonction juridictionnelle,
il
Quant
ment
est bien vrai
que sa
dis-
tinction d'avec les autres fonctions tatiques se rattache directe l'ordre d'ides d'o
Jj

Laband
C-
Montesquieu dduit son systme de la mise part de cette fonction a

p.
la
^2)
op.
cit.,
d.
ordre de consid srations

l'tat,
franc, t. I, pour dfinir
50
et s.) s'attache
spcialement cet
autres activits de
la
lgislation et les
le
du moins dans leurs rapports avec
systme moderne de
la
sparation
des pouvoirs.
sent,
ce point de vue,
le
dit-il, les
fonctions ou pouvoirs se caractrisituation des organes,

ce qui concerne
non point par
contenu des actes, mais par

par
le
telle qu'elle est tablie
droit public positif,
notamment en
<
question des responsabilits ventuelles. Ainsi,
les actes lgislatifs! sont
des
actes
pour lesquels
sont libres,
il
n'y a pas de responsabilit, qui reposent sur
une volont
l'irres-
libre,; ils
mme
l'gard
du droit en vigueur. La
pas tre restreintes.
libert,
ponsabilit du lgislateur, ne peuvent
Pareillement, la
caractristique du pouvoir judiciaire, c'est

nistratif
la diffrence
qu'il est
un pouvoir indpendant du chef de
l'Etat,
du pouvoir admiautonome par
consquent (en ce sens) , car la justice exige des autorits qui soient indpendantes des ordres du chef de l'tat et de ses agents . Enfin, l'administration
se caractrise
parce
trait essentiel
qu'elle est la partie de
l'activit
tatique
pour laquelle les ministres sont responsables, tandis qu'ils ne le sont, ni pour les actes du pouvoir lgislatif, ni pour ceux du pouvoir judiciaire. Par cette analyse, Laband tablit une division ou gradation des pouvoirs, qui n'est pas sans ressemblances avec celle expose ci-dessus. Il est certain, en effet, que la sparation des pouvoirs, telle qu'elle ressort du droit positif moderne, se rapporte essentiellement la question de savoir dans quelle mesure l'activit des diverses autorits tatiques est libre ou enchane. Toutefois, cette sparation ne se ramne pas exclusivement une question de responsabilit; mais elle
correspond, d'une faon gnrale,
les diverses autorits
la varit
des puissances dont sont investies

et
tatiques, quant leurs initiatives
quant
la va
de leurs actes.
(3)
Faut-il pareillement rattacher aux doctrines de Montesquieu sur la spara-
tion des pouvoirs le
systme franais
consacr par la
loi
des 0-7 septembre
17'JO
116
LES FONCTIONS DE i/TAT.
essentiellement pour but de garantir aux intresss l'quit et

l'impartialit de la dcision tatique par laquelle
il
leur est dit
du
qui consiste exclure de la connaissance du contentieux administratif les
tribunaux judiciaires et remettre la juridiction concernant ce contentieux des autorits administratives? La question est fort discute. Il convient, en tout cas, de remarquer que ce systme se trouvait dj tabli dans l'ancien
rgime;
et cela,
il
tesquieu;
spcifiait
suffit, cet
en debors de toute ide de sparation des pouvoirs selon Mongard, de rappeler l'dit de Saint-Germain de 1641, qui
parlements n'ont t tablis que pour rendre la justice nos ordonnant de se contenter de cette puissance , leur faisait dfense expresse de connatre gnralement de toutes les affaires qui peuvent concerner l'tat, administration ou gouvernement d'icelui . Aussi M. Larnaude [Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 217) a-t-il pu fort justement dire de ce systme d'exclusion de l'autorit judiciaire en matire de contentieux administratif que ce n'est pas tant Montesquieu que la France l'i emprunt qu' sa propre histoire. Cette sparation des pouvoirs
que
les
sujets
et
qui, en leur
si
tielle
un produit national du sol franais, c'est une rgle essende notre droit public dans le dernier tat de l'ancien rgime, formule en termes plus nets, mais non invente, par les hommes de la Rvolution. M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XVII, p. 234 et s.) a t plus
particulire, c'est
:
il soutient que ce ne sont nullement des considrations tires de la ncesde sparer les pouvoirs qui ont dtermin l'Assemble constituante attribuer le contentieux administratif des autorits administratives mais, au cours des dbats qui ont eu lieu plusieurs reprises sur cette question, les orateurs
loin
sit
de
la
Constituante se sont attachs des motifs d'un tout autre ordre, notam la ncessit de faire juger ce contentieux spcial dans des formes et
ment
par une autorit spciales, ou encore au danger de multiplication des difficults et conflits de comptence qui natrait de la cration de tribunaux d'exception (Cf. Esmein, La question de la juridiction administrative devant
l'Assemble constituante, Jahrbuch des ffcntl. Redites, 1911, p. 22 et s. V. aussi la note 29 du n 267, supr). Ainsi, dit M. Artur, la Constituante ne s'est point place sur le terrain de la sparation des pouvoirs pour examiner et
rgler la question du contentieux administratif
:
ce n'est que plus tard que le
principe de Montesquieu a t invoqu pour la justification de la solution qui

avait t donne cette question par la Rvolution.
D'ailleurs, l'on peut se
demander
si
le principe
de la sparation des pouvoirs strictement appliqu
n'aurait pas plutt exig que la connaissance
du contentieux administratif ft
attribue des autorits judiciaires.
a bien senti le* doutes qui pouvaient s'lever sur ce point. 'Avant 1789, la monarchie absolue avait pu
La Constituante
sans obstacles, faire vider les litiges administratifs par ses intendants, parce qu'elle n'tait pas arrte alors par des scrupules inspirs par l'ide de sparation des pouvoirs. Cette ide, dgage avec force
au dbut de
la
Rvolution,
qui fut
devait, au contraire, 'exercer une influence notable sur
l'orientation
d'abord prise par la Constituante dans

Il
la
question de la justice administrative.
termes dans lesquels cette question dans la sance du 27 mai 1790 Les tribunaux ordinaires seront-ils rendus comptents pour toutes sortes de matires, ou tablira-t-on quelques tribunaux d'exception? Cette formule imles
importe, cet gard, de remarquer
fut primitivement pose devant l'Assemble,

droit, soit
117
que ce droit soit dit par application des rgles juridiques existantes, soit qu 'il doive, en l'absence de rgles prtablies,
pliquait que, dans tous les cas, le contentieux administratif devait tre
remisa
des tribunaux.
De
fait, le
projet initial qui fut prsent par trois fois la Cons-
tituante dans les sances du 22
dcembre
,
1789,
1790, proposait d'attribuer ce contentieux
nom
de
tribunal d'administration
tait
Ce projet choua, et la loi ment, conformment la proposition faite par le dput Pezous, attribuer le contentieux administratif aux corps chargs de l'administration active. Mais il ne parait pas que ce revirement ait eu pour cause la proccupation d'assurer la sparation de l'administration et de la justice. Le mmoire de Pezous, en
rit judiciaire.
du 27 mai 1790 et du 5 juillet un tribunal spcial, qui, sous le conu et organis comme une autodes 6-7 septembre 1790 vint finale-
particulier (Archives parlementaires,

d'allusion
directe la ncessit
la ncessit
re
srie,
t.
XVII,
p. 675),
ne
il
faisait
pas
de maintenir cette sparation;
invoquait,
de ne pas multiplier les tribunaux d'exception, de simd'pargner aux plaideurs des recherches de comptence. Ce sont ces dernires considrations qui ont entran le vote de la loi des 6-7 sepplifier la justice,
avant tout,
tembre 1790. M. Artur en conclut que la thorie de la sparation des pouvoirs n'a t pour rien dans la solution quia t donne par cette loi la question du contentieux administratif. Cette-conclusion est combattue par M. Duguit (Trait, t. I, p. 353 et s.). Il n'est pas vrai, dit M. Duguit, que le systme adopt par la Constituante relacomme le prtend M. Artur tivement au contentieux administratif ait suscit en France une nouvelle conception, spciale et inattendue, de la sparation des pouvoirs mais la vrit est, au contraire, que ce systme est la consquence logique et naturelle du principe de la sparation, tel qu'il tait entendu au dbut de la Rvolution, tel qu'il avait t conu par Montesquieu lui-mme. Montesquieu, en effet, dfinit le pouvoir judiciaire la puissance executive des choses qui dpendent du droit civil , et il dit que par elle le magistrat punit
les
crimes ou juge
les lois,
les diffrends
des particuliers
<>
(Esprit des
lois,
liv.
XI,
lois
ch. vi). Ainsi, selon cette conception, le pouvoir judiciaire consiste bien appli-
quer
en cas de
les
litige,
mais non pas toutes

statuer
criminelles,
juges ne sont appels
les lois en dehors des que sur l'application des

:
lois
civiles, c'est--dire des lois
qui rglent les rapports juridiques des particuliers
et qui fournissent la solution
des procs d'ordre priv;
s'agit-il,
au contraire,
des lois qui rglent les rapports juridiques concernant la socit politique elle-
mme
et
engageant
les
questions d'intrt public, l'application de cette seconde
espce de lois ne relve plus du pouvoir judiciaire, mais elle rentre,

affaires de l'tat; et c'est
mme
en
cas de litige, dans la comptence des autorits charges de l'administration des
pourquoi
les diffrends qui
ont trait des questions
administratives, doivent,
comme
tout ce qui touche l'intrt gnral, chap-
la connaissance des juges et demeurer rservs aux autorits investies du pouvoir administratif. Telle a t aussi, selon M. Duguit (La sparation des V. dans le mme sens pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 70 et s. Esmein, lments, I e d., 1. 1, p. 532; Jze, Principes gnraux du droit admi-
per
nistratif,
re
d., p. 125), la
lution, attachs les constituants de 1789-91. Et

les affirmations
conception laquelle se sont, ds le dbut del RvoM. Duguit invoque, cet gard,
de plusieurs d'entre eux, de Bergasse, de Thouret, de Duport.
118
tre cr
LES FONCTIONS DE LTA.
pour l'apaisement d'un
litige.
Pourtant,
la
sparation de
lajuridiction d'avec les autres fonctions ne s'analyse pasen une spa-
Le tmoignage de Duport est particulirement net Il faut distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles les premires embrassent les relations des individus avec la socit, ou celles des diverses institutions poli: :
tiques entres elles; les secondes dterminent les relations particulires d'indi-
vidu individu. C'est pour appliquer ces dernires
lois
que
les
juges sont
spcialement et uniquement institus.

politique aux juges
ils
l'gard
des
lois
politiques, jamais
Il faut interdire toute fonction doivent tre chargs simplement de dcider les diffrends qui s'tablissent entre les citoyens (sance du 29 mars 1790. Archives parlementaires, l ro srie, t. XII, p. 408 et s.). Ces ides, empruntes directement
:
l'excution ne peut en tre confie des juges
tuante
Montesquieu, taient bien celles qui prdominaient au sein de la Constiet c'est bien pour ce motif que la Constituante, aprs avoir longtemps rpugn admettre le projet de cration de tribunaux d'administration, qui auraient eu plus ou moins le caractre d'autorits judiciaires, se rallia avec tant d'empressement la proposition faite par Pezous de remettre le contentieux
a
:
administratif aux corps administratifs. D'ailleurs,
mme
ment
le mmoire de Pezous luirenferme certains passages ou arguments, qui se rattachent directe l'ordre d'ides indiqu par Duport. Ce mmoire oppose l'un
l'autre ce qu'il appelle
le
genre judiciel
et
le
Pezous, aprs avoir dvelopp son systme, conclut qu'

aussi rgulier
l'ordre judiciaire
.
genre administratif et un plan aussi simple,

;
distingue et spare parfaitement l'ordre administratif d'avec Ce systme, adopt par la loi des 6-7 septembre 1790,
rpondait donc un concept nettement
dfini, touchant la nature et l'tendue Bien que dit M. Duguit, op. cit., p. 110 cette loi ft vote sans discussion, l'Assemble comprenait bien nettement le systme
du pouvoir judiciaire.
qu'elle tablissait et qu'elle rattachait la sparation de l'administration et

la justice.
de
On
ne saurait donc nier que

il
la
thse historique de M. Artur n'appelle cer-
taines rserves. Et toutefois,
reste vrai que la Constituante, en face de cette

la
question du contentieux administratif, n'a pas prcis ses vues avec

qu'elle a
fermet
montre pour d'autres problmes importants du
droit public: en tout
catgoriquement que, dans sa pense, l'exclusion de la comptence judiciaire, en ce qui concerne le contentieux administratif, ft foncas, elle n'a pas indiqu
de sur le principe mme de la sparation des pouvoirs. Pouvait-elle, d'ailleurs, invoquer cette occasion le principe de Montesquieu, alors quelle attribuait la juridiction administrative aux autorits charges de l'administration active et qu'elle mlait ainsi, en les runissant dans les mmes mains, les fonctions d'administrer et de juger? Il y a plus dans le systme de la sparation des pouvoirs, est-il admissible que la connaissance du contentieux administratif soit attribue une autorit quelconque de l'ordre excutif? n'est-il pas contraire
:
l'esprit de la doctrine de Montesquieu que l'Excutif puisse fixer par

la
lui-mme
porte d'application des

politiques
lois,
quelles qu'elles soient, qu'il a excuter? et
mme pour celles d'entre les lois qui sont traites de ayant trait l'intrt gnral, les litiges auxquels donne lieu leur application, gardent, en dfinitive, dans une large mesure, le caractre de contestations engageant des intrts privs, puisque ces contestations
cela, d'autant plus que,
lois

ration de fonctions matrielles, au sens de la thorie de
119
Mon-
tesquieu
car, la dcision
mise
titre
juridictionnel peut avoir le
mme
tive;
en particulier,
contenu qu'une dcision administrative ou mme lgislail est de nombreuses dcisions disant le droit,
sont leves par des particuliers luttant pour la dfense de leurs propres intrts?
Ce sont
des questions thoriques auxquelles
il
n'est pas ais de
donner
des solutions qui soient exemptes de toute contradiction interne, et, par suite, des questions sur lesquelles il reste toujours possible de rouvrir des controverses.
Aussi
est-il
remarquer qu'aujourd'hui encore, bien des auteurs, pour jus-
tifier l'institution
de
la
justice administrative, invoquent

la
moins
le
principe pro-
prement
dit
de
la
sparation des pouvoirs que

et
ncessit de fortifier la puis-
sance administrative
raient entraver
de protger l'activit administrative contre des attaques
qui, portes devant des juges trangers

la
aux
affaires de
l'administration, pour-
que Laferrire (op. cit., 2 e d., t. II, p. 11) dclare que l'interdiction faite aux tribunaux judiciaires de connatre des actes d'administration tient ce que les diffrents rgimes qui se sont succd en France, depuis que l'unit gouvernementale et administrative a commenc de s'y tablir, ont considr comme une ncessit de gouvernement d'assurer l'indpendance des administrations publiques a l'gard des corps judiciaires et d'empcher qu'on ne puisse, selon l'expression de Loysel, mettre la couronne au greffe . Au fond, cette explication ne s'loigne pas beaucoup de celle donne par les adversaires de la justice administrative parmi ceux-ci, M. Jacque-
marche de
celle-ci. C'est ainsi
lin
(Principes dominants
du contentieux administratif,
p.
32-33), qui sou-
systme franais (de la justice administrative) est, vrai dire, tout l'oppos de la sparation des pouvoirs excutif et judiciaire , caractrise ce systme en disant qu'il repose, en ralit, sur la rgle de l'indpendance absolue de l'administration vis--vis de la justice . De son ct, M. Hauriou, sans aller jusqu' opposer l'institution de la justice administrative la sparatient
que
le
M. Jacquelin, lorsqu'il dclare que la juridiction administrative est lie la prrogative, celle-ci tant lie son tour la centralisation , ou lorsqu'il parle, ce sujet, du privilge de comptence dont jouit l'autorit administrative pour les litiges soulevs par ses actes (6 e d., p. 406), et de Y immunit par rapporta la juridiction civile qui appartient cette autorit et qui a pour cause premire une certaine conception des prrogatives de la puissance publique, conception
tion des pouvoirs, ne dit gure autre chose que
(op. cit., 6 d., p. 797)
qui a motiv la cration de la juridiction administrative
comme
juridiction
d'exception
(8
8
(8
d., p. 85-86)
d'o
cette consquence, ajoute
M. Hauriou
d., p.
tration
et
33 et 934), que l'autorit judiciaire est abaisse devant l'adminisque notre rgime administratif centralis fait de l'administration
fort
un pouvoir plus
que
l'autorit judiciaire
(Cf. 9 e d.,
p.
73,
et
10 e d..
p. 44-45). Ainsi, d'aprs ces
formules,
il
faut voir dans l'institution de la justice
administrative, avant tout,
un
privilge assur la puissance administrative,
privilge d'exemption de juridiction. Cela ne veut pas dire que cette institution
soit
condamnable ou
la
injustifie
mais cela veut dire qu'en
dfinitive, sa justifi-
cation essentielle doit tre recherche bien plutt dans la ncessit positive de
rendre
puissance administrative suffisamment forte que dans

si
les
dductions,
toujours
confuses et souvent
mme
contradictoires, de la thorie de Montes-
quieu sur
la
sparation des pouvoirs.
120
qui relvent

la fois
de
la
fonction juridictionnelle et de la fonction
administrative.
comme
tion est
matrielle, mais vu plus haut (n 09 265 et 268) c'est par ses lments formels que l'acte juridictionnel se caractrise et se dis-
Ce n'est donc point par sa substance
on
l'a
tingue des autres actes de puissance d'Etat.
En
ralit, la juridic-
une fonction qui prend sa consistance moins dans le fait de dire le droit que dans la manire de le dire. Lorsqu'on rpte, la suite des textes de l'poque rvolutionnaire, qu'en droit
public franais, les fonctions de juger sont diffrentes et distinctes
de celles d'administrer, cela ne veut pas dire que la dcision mise par un administrateur et titre administratif sur un point de droit contest est en soi d'une autre nature que celle mise sur
le
mme point par une autorit juridictionnelle; mais cela signifie que le juge peut seul imprimer sa dcision la valeur suprieure de chose juge, et que la mme dcision rendue par un administrateur ne peut acqurir que la valeur d'une solution administrative, susceptible d'tre discute et remise en question (V. n 264,
de forme respectives,
l'acte
supra). Ainsi, raison des diffrences existant entre leurs condi-
tions
juridictionnel
une force
spciale, qui fait dfaut l'acte administratif intervenant sur le
mme objet. C'est par l. par leur forme et leur puissance propres, que se distinguent d'une faon absolue les deux sortes d'actes. De mme, c'est sur ce terrain formel que s'tablit, en dfinitive, la diffrence vraiment irrductible entre les fonctions juridictionnelle et lgislative car, au point de vue matriel, la dcision contenue dans l'acte juridictionnel ne se borne pas toujours reconnatre et mettre hors de contestation une situation de droit dcoulant de l'ordre juridique prexistant mais elle peut aussi crer, comme la loi, une situation juridique nouvelle, un principe de droit ou Rechtssatz nouveau. Mais, mme dans ce
:
dernier cas,
la
puissance juridictionnelle demeure infrieure car, d'une part, le juge outre qu'il ne peut en aucune mesure contredire les lois en vigueur n'est
la
puissance lgislative
crer
admis
de dcision particulire et individuelle, toute puissance de rglementation gnrale lui faisant

titre
du droit qu'
il
dfaut; et d'autre part,
ne
lui est
permis de dgager une solu-
tion juridique originale,
l'apaisement d'un
litige
qu'autant que cela est ncessaire pour dont il se trouve rgulirement saisi.
la
En rsum
donc, lorsqu'on s'attache
sparation des pou-
voirs, telle qu'elle rsulte
du systme
positif
on constate que
cette sparation consiste,
du droit franais non point rpartir

entre les divers organes des fonctions diffrant les
121
unes des
autres par la nature intrinsque des dcisions prendre, mais bien attribuer chaque sorte d'organe ou d'autorit des degrs
diffrents
ailleurs, sont semblables,
siste
ainsi
de puissance dans l'exercice de fonctions qui, par en grande partie du moins. En cela conqu'il a t
voirs, laquelle n'a rien
de
annonc plus haut la gradation des poucommun avec une sparation matrielle
le
des fonctions et qui est tout
contraire de l'galit des organes.

droit franais maintient, avec la
308.
Et par
l aussi, le
coordination des pouvoirs, l'unit de l'Etal et de sa puissance.
Les organes de
puissance
;4)
l'Etat exercent,
en
effet,
dans ce systme,
la
des degrs ingaux,
ou
mme
des
le
si l'on
prfre
fonctions pareilles avec une puissance ingale. Cela est parti-
culirement marqu dans
les
rapports du pouvoir excutif avec
pouvoir
la
lgislatif.
Car. une dcision dtermine, quelle qu'en soit
la comptence de tout que de celle de l'organe lgislatif dpend, cet gard, du point de savoir si, en fait, l'Excutif a t habilit par le lgislateur prendre par lui-mme cette dcision. Au point de vue matriel, c'est donc la mme activit fonc-
nature ou l'objet, peut relever aussi bien de

executive
l'autorit
tionnelle, et en ce sens la
et
mme
puissance, qui s'exerce de part
d'autre;
seulement
la
elle
ne peut tre exerce par l'autorit en excution d'une

distinct et
loi.
executive qu'
suite et
En
par
d'autres
le
termes,
la
puissance executive,
telle qu'elle est tablie
droit
franais actuel, n'est pas
un pouvoir
autonome, plac
ct de la puissance lgislative et gal elle, ayant
comme
elle
son domaine
spciale ou
et sa
matire propres,
la
et
formant ainsi une portion
un lment divis de
la
souverainet.
Le
droit fran-
ais ne connat pas, en ce sens-l,
de sparation des pouvoirs.
Mais, ce que l'on trouve dans

initiale et qui, ce
Constitution franaise, c'est une
puissance unique, qui se manifeste d'abord par des actes de volont
degr suprieur, s'appelle
la
puissance lgis-
(4) V. dans le mme sens les observations prsentes par M. Hauriou, La souverainet nationale, p. 150-151, sons le nom de thorie de l'indivision dit cet auteur le la souverainet de l'Etat . La souverainet de l'Etat
tant naturellement indivisible, sera perptuellement en tat d'indivision.
Une
des rgles
essentielles
mouvoir
le droit
pour
le tout, et c'est
de l'indivision est que chacun des co-agents puisse bien aussi la rgle essentielle de la sou-
verainet de l'tat, qui peut tre mise en
mouvement, pour
le tout,
par cha-
cun des pouvoirs de gouvernement.
122
lative,
LES PONCTIONS DE L ETAT.

puis qui s'exerce,
un degr
infrieur, par des actes
le
d'excution des lois et qui, pour ce motif, prend alors
nom de
puissance executive. Cette sorte de sparation ne porte donc pas sur des parties divises de souverainet, mais elle rsulte de ce
que l'organe lgislatif et l'Excutif exercent la puissance souveraine dans des conditions bien diffrentes. L'un et l'autre remplissent, chacun pour sa part, les mmes fonctions matrielles, ils travaillent aux mmes buts, ils statuent sur les mmes objets, ils exercent donc la mme souverainet mais, ils l'exercent avec un pouvoir ingal (5). Rousseau avait dj marqu, en ce sens, que le souverain par excellence, c'est le lgislateur. Et de fait, la sparation des pouvoirs du droit franais actuel se rapproche beaucoup plus de la doctrine de Rousseau, qui maintient l'unit de l'Etat, que de celle de Montesquieu qui la dtruit 'fi).
:
309. Au surplus, ce n'est pas seulement dans la supriorit de puissance de l'acte lgislatif proprement dit, c'est -dire de l'acte fait par la voie et en la forme spciales de la lgislation, que se manifeste la prminence de l'organe dit lgislatif, mais cette prminence continue s'affirmer en ce qui touche l'exercice du pouvoir excutif lui-mme. On a vu, en effet, que, dans le rgime parlementaire actuellement tabli en France, l'action executive est, sinon entretenue directement par le Parlement lui-mme, du moins exerce par un comit ministriel, qui mane du Parlement, qui administre et gouverne sous le contrle et mme sous l'impulsion de celui-ci, qui est enfin responsable envers lui de tous ses actes. Au fond, il rsulte de l que les Chambres sont matresses du pouvoir excutif, comme elles le sont du pouvoir lgislatif leur volont suprieure ne se traduit plus ici par des
:
(5)
Cf.
la
doctrine
de M.
Duguit sur ce point (Trait,
t.
I,
p. 346-347,
413-414).
D'aprs cet auteur, le Parlement et le Gouvernement n'exercent pas une souverainet divise, mais ils collaborent dans la mme mesure aux fonctions de l'Etat ; seulement ils ne participent pas au mme degr ces fonctions , ils y participent sous une forme diffrente , chacun d'eux pos-
mode de participation diffrent l'exercice del souverainet . C'est en ce sens que M. Duguit admet entre eux une sparation des fonctions . es 92 et 110) que Rousseau mlait sa (6) Toutefois, on a vu plus haut (n
sde un
dfinition des
fonctions lgislative et
executive un lment matriel, la loi
consistant, selon sa doctrine, en rgles gnrales. Cet lment ne se retrouve
plus dans le systme actuel du droit franais, o la puissance executive peut, la condition d'habilitations suffisantes, s'exercer par voie de rglementation
gnrale aussi bien que par voie de dcisions particulires.
123
actes en forme lgislative; mais les manifestations, quelle qu'en

soit la
forme, de cette volont, vux, rsolutions, ordres du jour

effet
simples ou motivs, n'en ont pas moins pour
de dterminer,
d'une faon prpondrante, non seulement les directions gnrales de l'action executive, mais encore les dcisions particulires
qui constituent l'exercice de cette activit.

encore,
la
ce point de vue
puissance executive a pour caractristique, en droit

d'tre
il
franais,
une puissance domine

est indniable, ce point
et
d'un degr infrieur,

le
comme
du
Il
aussi
de vue, que
systme
droit franais ne ralise point entre les

et executive,
deux
autorits, parle-
une sparation matrielle des fonctions. du tout exact, c'est--dire conforme au rgime constitutionnel en vigueur, de donner aux Chambres le nom d'organe ou de Corps lgislatif. Cette appellation, qui est emprunte la thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation, tend faire croire que les Chambres ont pour rle exclusif, ou du moins pour fonction principale, de faire les lois. Il a pu en tre ainsi dans le pass, et c'est ce qui explique l'emploi traditionnel de cette terminologie (~). Mais aujourd'hui, la conservation de ces traditions de langage ne correspond plus aux ralits existantes, il serait temps de les abandonner 8 ). Autant le mot Excutif ou chef de l'Excutif continue se justifier, et mme se trouve de plus en plus justifi, en ce qui concerne le Prsident de la Rpublique et les autorits places au-dessous de lui, autant l'expression Corps lgislatif ou Assembles lgislatives a perdu de son exactitude passe. Il est bien vrai que seules les
mentaire
rsulte de l qu'il n'est plus
(7)
Cette tradition a t consacre par les Const. de 1791
(tit III,
s.,
en.
I,
inti-
tul
la
De l'Assemble
nationale lgislative
),
de 1793
(art.
39 et
placs sous
Du Corps lgislatif ), de l'an III (tit. V, portant comme en-tte Pouvoir lgislatif ), de l'an "VIII (tit. III Du pouvoir lgislatif , v. spcialement les art. 25 et 31 et s., consacrs au Corps lgislatif ), de l'an X (tit. VII Du Corps lgislatif ) et de l'an XII (t. X), de 1848 (ch. IV Du pouvoir lgislatif ), de 1852 (tit. V Du Corps lgislatif ) et de 1870
rubrique
les
mots
(tit.
VI).
C'est ce
(8)
que commencent
faire
certains
auteurs. Ainsi, M. Duguit,

la
,
tudiant en son
Manuel
I
l'organisation politique de
France, distingue
troi le
sime partie, cb.
et suivants)
le
corps lectoral
le
Parlement
TAssemble nationale (V. spcialement Trait, 69 et 155). Mmes divisions cbez Moreau, Prcis de droit constitutionnel, 9" d. Esmein, au contraire, dans ses lments de drofc constitutionnel, s'en tient toujours aux divisions anciennes Le pouvoir excutif ; Le. pouvoir lgislatif (6 e d., p. 636 et s., 855 et s.); et sous ce dernier nom, il entend les Chambres.
,
:
Gouvernement
124

et
Chambres possdent
(loi constitutionnelle
peuvent exercer
la
:
du 25
fvrier 1875, art. l or )
mais
il
s'en faut
de beaucoup que ce
et
soit l leur seule
puissance ou fonction.
le
La
vrit est qu'elles sont aujourd'hui l'autorit principale, initiale
suprme en toutes matires

si
9 ); et
l'ordre de la puissance executive aussi bien

lgislation; car,
d'elles aussi
elles ont seules le
la
notamment, elles que dans
sont dans
l'ordre
de
la
que dpend
pouvoir de faire une loi, c'est direction de l'action executive, qu'on

administration.
veuille
appeler cette action gouvernement ou
Seulement, pour des raisons historiques qui tiennent ce que primitivement les assembles lues avaient t conues comme
ne devant exercer, en principe, que
la
fonction lgislative confor-
mment au systme de
la
sparation des pouvoirs, les
moyens
diff-
formels par lesquels les Chambres mettent en uvre leur puis-
sance suprieure sur l'Excutif, sont de deux sortes bien

rentes. Tantt elles statuent par voie de dcision en
lative, tantt elles se
forme
lgis-
bornent mettre touchant l'action executive
des apprciations conues en forme de vux, d'approbations ou
de blmes (1). Mais, quelle que soit la forme en laquelle elles font connatre leur volont et quel que soit l'objet auquel cette volont s'applique, il n'en demeure pas moins certain que l'autorit dite gouvernementale ou administrative est tenue, en dfinitive, de s'y conformer. Et c'est pour ce motif mme que le Prsident de la Rpublique, les ministres, les fonctionnaires administratifs, domins par la puissance et la volont suprieures du Parlement, mritent d'tre runis dans l'appellation gnrale d'Excutif. Au contraire, l'expression Corps lgislatif n'a plus de raison d'tre. Les lois constitutionnelles de 1875 se sont bien gardes de l'employer; elles n'emploient pas davantage le terme Assembles lgislatives elles ne connaissent que les Assembles , les
:
(9)
On
En
verra
mme
les
plus loin
au cours du chapitre sur
le
pouvoir consti-
tuant (n 482)
(10)
qu'elles sont
qu'il est vrai
actuellement matresses de ce pouvoir.

font point l'acte excutif par elles-mmes;
la
forme,
Chambres ne
de dire, qu'elles n'ont pas la puissance executive. Mais, au fond, c'est tout de mme d'aprs leur volont que cet acte s'accomplit. Que l'influence du Parlement sur l'activit executive s'exerce par la
et c'est
en cela
voie d'autorisations pralables donnes en forme lgislative

nelle
(loi
constitutionlois ),
du 25 fvrier
1875, art. 3
Le Prsident assure l'excution des
ou qu'elle s'exerce par la voie d'approbations postrieures, dont le renouvellement est sans cesse indispensable au ministre pour qu'il puisse se maintenir en fonctions (mme loi, art. 6), ces deux procds ont, en somme, pour but commun et pour rsultat identique d'assurer la suprmatie du Parlement.
125
Chambres
la
Chambre des dputs
et
le
Snat
Les
auteurs qui continuent dsigner pourtant les Chambres sous le nom de Corps lgislatif ou sous des dnominations analogues,
ont
la
le tort, en cela, de maintenir dans la Constitution actuelle de France une sparation des pouvoirs selon Montesquieu, qui ne s'y trouve plus (H) (V. dans le mme sens, pour la Suisse,
(il) Ici
encore,
la
comme dans
la
note
8, p.
533 du tome
I,
il
est
permis de
citer
dans
la
Const. fdrale suisse un texte, qui pourrait servir caractriser,
dans
Const. franaise actuelle, la position respective des

l'art. 71,
Chambres
la
l'Excutif: c'est
est exerce
qui dit que
l'autorit
suprme de
et de Confdration
auteurs (V. notamment
par l'Assemble fdrale . Contrairement l'opinion de certains Burckhardt, op. cit., 2 e d p. 658 et s., 677 et s.;
:
,
Bossard, op.
cit.,
p. 7
et
s.;
ifolter,
Grundzge
des schweiz, Staatsrechts,
p. 22), qui s'efforcent
encore de prouver que

la
la Const. suisse
la
organise les pou-
voirs des autorits fdrales sur
base du systme de
l'art.
sparation fonction-,
nelle selon le principe de Montesquieu,

la
71 indique clairement que, dans
Confdration suisse,
d'une sparation
la rpartition
des pouvoirs se trouve opre, non par

des fonctions, mais sous la forme d'une
entre
les
la voie
matrielle
gradation
des pouvoirs et
d'une hirarchie de puissance tablie

cit.,
organes
cit., p.
(Cf.
Schollenberger, op.
p.
238-239; Fleiner, Entstehung
und
Wandlung der modernen

16-17, 73). C'est ainsi
seil
Staatstheorien, p. 9-10. V. aussi Guhl, op. notamment que l'Assemble fdrale et le Con-
fdral ne sauraient tre envisags
comme deux
autorits dont chacune
dtiendrait un ordre spcial de fonctions distinctes et qui seraient constitues
sur
le
pied d'galit dans
la
texte prcit, en prsentant
sphre de leurs comptences respectives: mais le l'Assemble fdrale comme l'organe suprme,
marque expressment qu'en toute 'matire, l'Assemble possde, dans ses rapports avec le Conseil fdral, la puissance de la Confdration un degr
suprieur qui
fait d'elle
(sous rserve des droits
du peuple
et
des cantons)
l'organe prpondrant.
Cette affirmation de la supriorit de l'Assemble fdrale ne signifie assu-
rment pas que l'Assemble possde, dans tous les domaines, toutes les comptences, ni qu'elle soit capable de faire par elle-mme tous les actes de puissance tatique. Sans parler des attributions rserves au Tribunal fdral, il y a, d'aprs l'art. 102 de la Const. fdrale, bien des actes et des mesures qui rentrent directement et spcialement dans la comptence propre du Conseil fdral et pour l'entreprise desquels ce dernier n'est pas rduit un rle exclusif d'expectative ou de soumission, consistant attendre les impulsions de l'Assemble fdrale ou mettre excution ses ordres; l'art. 95 spcifie mme que l'autorit directoriale suprieure de la Confdration est exerce par le Conseil fdral , ce qui semble exclure la possibilit de considrer l'Assemble fdrale comme suprieure au Conseil fdral dans le cadre de cette comptence directoriale. Et pourtant, c'est avec raison que l'art. 71 caractrise l'Assemble fdrale comme tant, d'une faon gnrale, l'autorit suprme
:
mme
sont
en tant qu'autorit directoriale

subalterne.
suprieure
, le
Conseil fdral n'est
encore qu'une autorit

multiples
:
elles
dcoulent
des textes
Les raisons d'affirmer sa subordination mmes qui. dans la Constitu-
126
(iuhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss
und Verordnung im schweiz.
Staatsrecht,
p.
16-17,
qui montre que l'on caractriserait trs
lion,
dfinissent
sa
il
comptence
et
ses
rapports avec l'Assemble fdrale.
Tout d'abord,
et arrts de la
va de soi que le Conseil fdral ne peut exercer son pou(art.
voir de diriger les affaires fdrales qu' la condition de se conformer aux lois
Confdration
102-1).
En
cela dj,
il
est certain
que
le
Conseil fdral ne dtient qu'une puissance infrieure celle de l'Assemble
ne peut aller rencontre des rgles ou dcisions adoptes par sont donc domines par les volonts formules par l'Assemble. Les art. 71 et 95 prcits marquent nettement, an moins dans leur
fdrale, car
:
il
celle-ci
ses
initiatives
teneur franaise, cette diffrence hirarchique entre les deux autorits second de ces textes qualifie le Conseil fdral d'autorit suprieure dans
:
si
le
l'or-
premier n'en dclare pas moins que l'Assemble et en effet, mme exerce au degr suprieur, la fonction directoriale, de mme que la fonction executive, reste en soi une fonction de nature subalterne, puisque son exercice est assujetti, en tout
dre directorial et excutif,
le
fdrale
demeure
l'autorit
suprme;
cas, l'obligation de respecter les lois en vigueur.
Mais ce n'est pas tout. La suprmatie reconnue par la Constitution l'Assemble fdrale est bien gnrale, en tant qu'elle se manifeste mme dans le domaine de la fonction attribue titre suprieur au Conseil fdral: en sorte que la supriorit de celui-ci n'est que relative, elle ne se trouve tablie que vis--vis des autorits autres que l'Assemble fdrale et elle ne peut s'exercer que sous rserve des pouvoirs gouvernementaux et administratifs qui appartiennent l'Assemble fdrale elle-mme. A cet gard, un premier point doit tre relev. L'on a pu discuter, dans la littrature suisse, la question de savoir si l'Assemble fdrale peut, par voie de postulats ne revtant pas la forme d'arrts, mettre des ordres ou des instructions sur la faon dont elle entend que le Conseil fdral, usant de ses pouvoirs, agisse dans tel cas dtermin (V. dans l'ouvrage prcit de Bossard, p. 16 et s., les diverses opinions soutenues sur cette question) en fait, cette question a t rsolue par la pratique, et elle semble devoir pareillement tre tranche, en droit, en ce sens que l'Assemble
:
fdrale possde la facult d'imposer de telles directions ou instructions, et

cela
principalement
par
la
raison
qu'elle
dtient, d'aprs
la
Constitution
mme,
la
l'autorit
la loi
V. aussi
par
la
suprme (Cf. Burckhardt, loc. cit., p. 660 et 732. fdrale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre les Conseils de
14).
Confdration, art.
Const.
Mais, en tout cas,

102-2")
(art. 102-4
Cf. art.
est certain car cela est dit (pue la fonction dfre au Conseil
il
en premire ligne, excuter toutes les prescriptions gnou mesures particulires dcrtes par les lois et arrts manant de l'Assemble fdrale; et dans l'exercice de cette tche strictement executive, il est vident que le Conseil fdral se comporte comme autorit subalterne vis--vis de l'Assemble fdrale, qui le domine, tant par le pouvoir qu'elle a de rglementer les conditions gnrales de son activit administrative que par la facult qui lui est ouverte de prendre par arrts des mesures concernant les affaires intrieures ou la sret extrieure du pays. 11 importe, en effet, de remarquer, ce dernier point de vue. que l'art. 85-6 et 7 et l'art. 102-9 et 10 placent, l'un et l'autre, les mesures pour la sret intrieure et extrieure de la Suisse dans les comptences respectives du Conseil fdral et de
fdral consiste,
rales

inexactement
le
127
rle de l'Assemble fdrale,
si
on
la
dsignait
du
nom
d'organe
lgislatif).
l'Assemble fdrale
pareille
mais,
bien entendu, l'action de ces deux autorits en
le pied d'galit et d'une faon indpendante (V. sur ce point, supr, t. I, p. 483, note 3); tant donn que le Conseil fdral est tenu, avant tout, d'excuter les dcisions de l'Assemble fdrale,
matire ne s'exerce pas sur
celle-ci
est bien,
l'art. 71, l'autorit
Enfin et
dans ce domaine, l'organe prpondrant et, suprme. surtout, la supriorit que l'Assemble fdrale
la
comme
est
le
dit
appele
exercer jusque dans
sphre des affaires administratives et gouvernemen taies, se trouve assure, et cette fois directement, par tout un ensemble de dispositions et d'institutions constitutionnelles, qui excluent la possibilit de considrer le Conseil fdral comme le titulaire spcial et exclusif de la fonction d'administration
ou de gouvernement
la
et qui,
par suite aussi, rvlent,
d'une faon dcisive, que
Const. suisse n'a point consacr, dans les rapports
de ces deux autorits, le principe de la sparation les pouvoirs selon la formule de Montesquieu. Dj, il y a lieu d'invoquer en ce sens la disposition capitale de l'art. 84, qui rserve l'Assemble fdrale le pouvoir de statuer sur tous les objets que la prsente Constitution place dans le ressort de la Confdration et qui ne sont pas attribus une autre autorit fdrale . Il
rsulte de ce texte que,
tion, la fonction
mme
en matire de gouvernement et d'administra-
directoriale
suprieure du Conseil fdral ne s'analyse pas

:
bien au contraire, le Conseil fdral en une comptence gnrale et exclusive ne peut exercer, en cette matire, que les attributions qui lui ont t spcial'art. 102, o se trouvent enumrs ses tches et ses prtendu cependant que rmunration de l'art. 102 n'est pas limitative le texte lui-mme dbute, en effet, en disant que les attributions du Conseil fdral sont notamment les suivantes . Mais cette formule ne peut videmment pas signifier que les comptences du Conseil fdral soient indfinies. Elle veut dire seulement que le Conseil fdral possde les pouvoirs qui dcoulent implicitement de l'numration qui va suivre, alors mme que ces pouvoirs ne s'y trouveraient pas expressment mentionns. C'est ainsi que le droit d'dicter des ordonnances rglementaires a t gnralement reconnu au Conseil fdral (Y. supr, t. I, p. 579, note 5), bien que l'art. 102 ne le
lement confres par

pouvoirs.
On
:
consacre pas en ternies formels. Mais, sous cette rserve,
le
Conseil fdral
ne peut, en vertu de l'art. 84, possder qu'une comptence limite; et alors, pour tout ce qui excde sa comptence spciale, c'est la comptence gnrale de l'Assemble fdrale qui reparat. En outre. l'Assemble fdrale est appele par des textes constitutionnels exprs exercer dans le domaine de l'administration et du gouvernement un rle considrable. Car, d'une part,
l'art. 85,
outre les mesures de

lui
sret
externe ou interne dont
il
vient d'tre parl,
telles que nomination remet en propre toute une srie d'attributions de hauts fonctionnaires ou cration de fonctions fdrales, conclusion des alliances et traits avec les Etats trangers, amnistie et grce, disposition de
l'anne fdrale dont on a pu dire qu'elles sont les attributions les plus importantes du gouvernement en sorte que la partie la plus haute de cette
:
l'onction se trouve rserve l'Assemble
consacre
et
met en lumire
la
fdrale. D'autre part, l'art 102 16 subordination du Conseil fdral vis--vis de
128
310.
B. On vient de voir que, dans le droit franais actuel, la

impose au Conseil fdral l'obligation de
rendre
sparation des pouvoirs se trouve ramene une sparation dans
l'Assemble, en tant
qu'il
compte de
sa
gestion l'Assemble fdrale chaque session ordinaire
et
de son ct, l'art. 85-11 reconnat l'Assemble un pouvoir de haute surveillance de l'administration . 11 est vrai que les pouvoirs de surveillance de l'Assemble sur le Conseil fdral ne consistent qu'en un contrle sur l'activit
l'Assemble ne peut, ni casser un acte du Conseil fdral, ni ordonner au Conseil fdral de rapporter un de ses actes; elle n'a que la facult d'exprimer son approbation ou sa dsapprobation, ou encore de mettre en mouvement la responsabilit pnale des membres du Conseil fdral. Surtout, il y a lieu d'observer, avec Burckhardt, loc. cit., p. 659, que, dans la mesure o le Conseil fdral tient de la Constitution elle-mme le pouvoir
de celui-ci
:
d'agir administrativement, les
Chambres fdrales ne pourraient pas
se substi-
tuer lui pour entreprendre et accomplir les actes qni sont de sa comptence. Ainsi, ces divers gards, la forme sous laquelle se manifeste la supriorit de
l'Assemble fdrale, semble exclure la possibilit de considrer les*' Chambres, en Suisse, comme un vritable organe d'administration. Et cependant, il est remarquable que les auteurs suisses (V. encore Burckhardt, loc. cit., p. 659-660)
s'accordent reconnatre que,
tive, le
mme
dans
la
sphre de sa tche administra-
Conseil fdral est subordonn l'Assemble fdrale. Us font observer,
qui est, d'ailleurs, compos de membres en ce sens, que le Conseil fdral ne saurait, dans l'exercice de ses fonctions, appartenant des partis divers entretenir une volont diffrente de celle de l'Assemble. La Const. fdrale, qui ne laisse pas mme place l'hypothse de crises semblables aux crisesministrielles des pays de parlementarisme, ne permet pas de supposer qu'un conflit ou seulement un dissentiment persistant puisse se produire entre le
Conseil fdral et les Chambres.
En
fait, le
Conseil fdral lui-mme recon-
nat la ncessit de se soumettre la volont des
Chambres. Tout ceci implique que l'Assemble fdrale possde, mme dans l'ordre de l'action simplement administrative, un pouvoir de volont suprieure. Et par suite, le droit
de haute surveillance qui lui appartient sur l'administration, comme aussi le devoir de rendre compte dont est tenu envers elle le Conseil fdral, ne se mais ils rattachent pas seulement l'ide qu'elle serait un organe de contrle
:
doivent
tre expliqus bien plutt par l'ide qu'elle est appele jouer,
au
dessus du Conseil fdral, un rle dirigeant. Et c'est par l aussi que se justifie la facult pour l'Assemble fdrale d'imposer au Conseil fdral des instructions impratives, facult qui se trouve consacre par la pratique, ainsi
qu'il a
t dit plus haut.
En un mot,
tout cet ensemble de supriorits parait
bien appeler la conclusion que, mme dans l'ordre des comptences dvoluesau Conseil fdral, c'est encore l'Assemble fdrale qui reste investie de la
puissance suprme de
la
Confdration.
y a une comptence de l'Assemble fdrale propos de laquelle on est spcialement port affirmers a puissance administrative et, par
tout cas,
il
En
suite,
tient
son caractre d'organe administratif c'est la comptence qui lui apparen matire de rclamations contre les dcisions du Conseil fdral relatives des contestations administratives fart. 85-12, 102-2, 113. Cf.
:
loi
fdrale du 22 mars 1893 sur l'organisation de la justice fdrale, art. 189*

les
129
degrs de puissance des diverses sortes d'autorits, ce qui est
tout autre chose qu'une sparation dans les fonctions. Mais cet
et 1U2). Il s'agit ici
de
contestations, donc, en ce sens, d'atfaires contentieuses.

,
En
l'absence d'un tribunal administratif ces affaires sont examines et solutionle
nes par
tre
de cette dcision, un recours peut form devant l'Assemble fdrale, qui se trouve ainsi appele statuer en dernier ressort et qui peut casser ou rformer la dcision du Conseil fdral. L'Assemble exerce donc, en ce qui concerne les contestations administratives, un pouvoir de contrle, auquel on a donn en Suisse le nom de contrle juridictionnel (Bossard, op. cit.,\>. 22). Cette dnomination est-elle bien justifie? En un sens, l'Assemble parait exercer une fonction semblable celle d'un tribunal son intervention fin d'annulation ou de rformation suppose une affaire contentieuse, et c'est ainsi que cette sorte d'intervention ne pourrait pas, suivant l'opinion commune (V. les auteurs cits par Bossard, p. 28, note 15), se produire l'gard des dcisions du Conseil fdral qui ne se rapportent pas des contestations administratives de plus, l'Assemble ne peut se trouver saisie et statuer que si un recours a t port devant elle; saisie, elle ne peut se refuser statuer. D'un autre ct cependant, il est bien difficile de considrer comme juridictionnelle en soi la voie par laquelle le recours est form devant il l'Assemble fdrale est certain, en effet, que la jirocdure suivie pour la solution de l'affaire n'a rien de commun avec les formes de la justice;
Conseil fdral; et
la
suite
par exemple, la dcision intervenir peut n'tre pas motive; et surtout, il est manifeste que des assembles politiques, telles que les deux Conseils qui composent l'Assemble fdrale, ne sauraient tre envisages, en aucune mesure,
comme des
autorits juridictionnelles (Cf. supr,t. I,n265).

le
Au reste, il convient
pu intervenir
administra-
d'observer que
Conseil fdral lui-mme, au-dessus de qui l'Assemble fdsolution de ces contestations que
rale est charge de trancher les contestations administratives, n'a
dans l'examen et tive prononant

de ces
la
comme autorit
a,
titre administratif. Si
donc
la
Const. suisse
pour la solution
affaires, organis une instance suprieure devant l'Assemble fdrale, on est fond penser que cette disposition constitutionnelle, qui ne s'explique assurment point par une vocation juridictionnelle naturellement inhrente une assemble de cette sorte, se rattache bien plutt un concept gnral, suivant lequel l'Assemble fdrale est, en vertu dejsa situation d'autorit suprme, l'organe logiquement dsign, en cas de recours, pour apprcier des dcisions du Conseil fdral, dont l'examen ne rentre pas dans la comptence limita tivementattribueau Tribunal fdral et l'gard desquelles, cependant, la Constitution entend ne pas laisser au Conseil fdral un pouvoir de solution dfinitive. La disposition de l'art. 85-12 qui charge l'Assemble fdrale de statuer sur les rclamations formes contre les dcisions du Conseil fdral en matire de contestations administratives, ne serait donc, d'aprs les observations qui prcdent, que la confirmation de la prpondrance reconnue l'Assemble, mme dans la sphre administrative. D'ailleurs et comme le fait remarquer Fleiner, op. cit., p. 10 n'est-ce pas aussi en sa qualit d'organe suprme que l'Assemble fdrale est charge par l'art. 85-13 de trancher les conflits de comptence entre autorits
fdrales, c'est--dire spcialement entre le Conseil fdral et le Tribunal fdral ?
En
toutcas, quelle que soit l'opinion que l'on adopte touchant la nature, juridic-
tionnelle ou administrative, du pouvoir attribu l'Assemble fdrale sur les
Carr de Mai.berg.
T.
II.
130
tat de choses ne soulve-t-il pas
une objection? N'est-il pas systme de la gradation des pouvoirs ne fasse renatre les dangers d'oppression que Montesquieu avait cherch conjurer? Celui des organes qui possde la puissance tatique son degr le plus lev, ne va-t-il pas se trouver investi, en fait, d'un pouvoir absolu, qui redeviendra une menace pour la libert publique et individuelle? D'un autre ct, il y a lieu de se demander si le rgime d'organisation des pouvoirs actuellement tabli par la Const. de 1875 peut se concilier avec le grand principe sur lequel a t originairement fond le droit public franais des temps modernes, c'est
craindre que
le
savoir
le
principe de
la
souverainet nationale. Suivant
la
tion des
fondateurs du droit public franais

(art.
conception qui,
la
(tit.
concep-
on
le
verra plus loin, se trouve formellement exprime par

3) et par la
Dclaration de 1789
art. 1
er
)
Const. de 1791
et
III,
la
souverainet rside essentiellement
abstraitement
dans
elle
la
nation, en tant que collectivit unifie et indivisible, et
ne peut se localiser, d'une faon concrte, dans aucun
homme
en particulier, ni dans aucun groupe partiel ou collge d'individus. La solution propose par Montesquieu en vue de limiter la puissance respective de chacun des titulaires de la puissance nationale cadre trs heureusement avec ce principe car, en n'accordant
:
qu'une partie fragmente de la puissance souveraine, elle met obstacle ce qu'aucun d'eux acquire et puisse exercer un pouvoir complet et vraiment souverain en ce
chacun de ces
titulaires
sens;
nation.
et ainsi, elle laisse intacte la
souverainet exclusive de
la
Au
contraire, cette souverainet de la nation semble
com-
promise
et sacrifie,
dans
l'tat
actuel
du
droit constitutionnel
pu pratiquemise part et qui jouit effectivement d'une indpendance peu prs complte, il vient d'tre constat que la puissance publique de la nation franaise se trouve aujourd'hui fortement concentre dans le Parlement, de la volont matresse de qui dpendent la fois la lgislation et le gouvernement. Par l mme, la nation ne se trouve-t-elle pas dpouille, en dfinitive, de sa souverainet ? Avant de rpondre directement cette question, il importe de
franais. Exception faite, en effet, de la justice, qui a
ment
tre
dcisions du
Conseil fdral en matire de contestations administratives, une

:
chose demeure certaine

fdrale un tel pouvoir.
ce n'est srement pas le principe de la sparation des

la
fonctions matrielles qui a conduit
Const. suisse reconnatre l'Assemble

se
131
demander
si
le
tre atteint par d'autres
but qu'a poursuivi Montesquieu, ne peut pas moyens que ceux qu'il prconise. Selon la
lois,
il
doctrine de ['Esprit des
faut,
pour assurer la libert publique,

Cette solution a
diviser la puissance de l'Etat en trois pouvoirs, qui soient remis
sparment
trois sortes d'autorits distinctes.
l'inconvnient d'amoindrir la force de l'Etat. Or, prcisment,

l'Etat moderne a senti le besoin d'tre fort, pour remplir ses tches nombreuses et difficiles et pour cela, il avait besoin d'unit, il ne pouvait admettre la division. C'est pourquoi le principe de Montesquieu n'a pu se faire accepter. L'Etat, tel que l'avait vu Montesquieu, n'a pas t ralis par les Constitutions contemporaines. Celles-ci ont cherch dans une autre direction la solution du problme. Elles sont parties de l'ide qu'il faut l'Etat un organe suprme, qui est ailleurs que dans les dmocraties pures soit un monarque, soit le Parlement (*-). Seulement, tout en faisant de cet
;
organe le centre de la volont tatique, elles n'ont pas entendu que sa puissance serait illimite, inconditionne. En d'autres
termes,
la
sparation des pouvoirs elles ont substitu
la limita-
Sparation des pouvoirs ou limitation de la puissance de l'organe suprme, ce sont l deux notions bien diffrentes. L'une implique qu'il est possible et ncessaire de diviser
tion des pouvoirs.
la
puissance d'Etat
ni
et d'galiser les
organes
et ceci n'est, ni in-
dispensable, ni possible. L'autre signifie
simplement qu'aucun
homme,
aucun groupe d'individus, ne saurait tre investi d'une

et
puissance sans bornes;
la puissance d'individus quant son tendue actuelle et quant sa dure. La -limitation des pouvoirs n'implique donc
par exemple,
ne saurait tre indfinie,
la fois,
t. Il, p. 240, 181-482; prtend que, dans dmocraties reprsentatives, l'organe suprme, c'est, non pas l'assemble lue par le peuple, mais le peuple lui-mme agissant par cette assemble, qui n'est, selon cette doctrine, qu'un organe secondaire. Mais on verra plus loin (n os 392-3U3, que ce point de vue est inconciliable avec le concept franais de souverainet nationale, qui, vrai dire, exclut la dmocratie pure ou directe M
(12) Jellinek (op. cit., d. franc.,
les
qui implique
reprsentatif.
tatif se
tif
un contraste nettement tranch entre cette dernire et le rgime Dans le systme de la souverainet nationale, le rgime reprsen-
indivisible etpar
fonde essentiellement sur l'opposition tablie entre la nation, tre collecconsquent abstrait, et le peuple ou corps des citoyens actifs,
c'est--dire
masse d'individus. Les reprsentants sont organe, non du peuple [hoc sensu), mais uniquement de la nation, tre idal qui ne devient capable de
C'est seulement dans la dmocratie absolue
vouloir que par eux. L'assemble reprsentative est donc un organe primaire.
des cito
s,
apparat
comme
l'organe primaire
ou directe que le peuple, l'ensemble et, par suite, suprme.
132
point une division des pouvoirs, qui atteindrait l'Etat lui-mme
en dtruisant son unit et en paralysant sa force d'action; elle ne consiste pas davantage en une stricte spcialisation des fonctions;
elle
un organe plus le parlementarisme, bien loin de fonder l'galit dualiste des organes, a, au contraire, pour but avr d'assurer la prpondrance de l'un d'eux; mais elle fixe cette prpondrance certaines limites. Et ceci est parfaitement possible, en fait, d'autant plus que les procds de
qu'il
ne prtend pas non plus empcher
ait
puissant que les autres, et c'est ainsi
notamment que
limitation
et les traditions
Il
pourront sensiblement varier, suivant les tendances propres chaque pays. Quels sont ces procds?
:
faut distinguer
effet, soit
deux cas l'organe suprme peut un monarque, soit le Parlement (13).
tre,
en
Dans le systme de la monarchie proprement dite, 311. monarque est le centre de tous les pouvoirs. Il est, d'abord, chef du gouvernement et de l'administration; et ce pouvoir-l,
l'exerce par
:
le
le
il
lui-mme ou par des agents ses ordres. Il est aussi la justice est rendue en son le titulaire du pouvoir judiciaire nom. Enfin, c'est en lui encore que rside la puissance lgfslative les lois doivent, il est vrai, tre labores par les Chambres, mais elles ne deviennent lois que par la sanction du monarque. Est-ce dire que ce monarque soit tout-puissant? Non, sa puissance est limite, d'abord, par le principe actuel de l'Etat lgal, en vertu duquel le monarque ne peut exercer ses pouvoirs
:
que suivant certaines rgles prtablies, c'est--dire suivant les lois en vigueur et aussi suivant la Constitution. En ce qui concerne spcialement cette dernire, il importe, en effet, d'observer
que une
et,
mme quand
les
elle a t elle
octroye
par
le
monarque
fois
promulgue,
par consquent,
elle
(
forme seule la source de ses pouvoirs en dtermine aussi, d'une faon infranC'est
ainsi
chissable,
limites
14 ).
notamment
qu'elle
met
y a un troisime cas, celui de la dmocratie pure, o l'organe suprme c'est ici au corps des citoyens. Mais ce cas peut tre laiss de ct peuple lui-mme, matre de ses destines, qu'il appartient d'assurer sa libert et
(13) Il
est le
celle
(14)
de ses membres.
D'une manire gnrale,
il
n'y a pas lieu, en droit, de prendre en consila
dration les faits qui ont prcd l'tablissement de

t.
I,
p. 64). Ceci s'applique
mme
au monarque, quand
Constitution (Y. supr, il est l'auteur volontaire
octroi,
de la Constitution et qu'il en a librement consenti l'octroi. A la suite de cet il n'y a plus s'inquiter des conditions dans lesquelles elle a t cre. Les droits ou pouvoirs du monarque ne reposent plus que sur. la Constitution

obstacle ce qu'il rende
la justice
133
par lui-mme
il
ne peut exer
cer son pouvoir judiciaire que par des juges dlgus,
par des
Cf. tribunaux indpendants (Charte de 1814, art. 57 et s. Const. prussienne de 1850, art. 86 et s.) Et l'administration ellemme est exerce par des fonctionnaires ou autorits dsigns
cet effet par les lois et dont le

la
monarque ne peut mconnatre
comptence Mais la limitation de la puissance royale rsulte encore et surtout de ce que, dans l'Etat constitutionnel moderne, il ne dpend pas du monarque de modifier de sa seule volont les lois, ni davantage la Constitution, qui fixent l'tendue de ses pouvoirs. En un sens, il est vrai, le monarque est matre de la lgislation car aucune loi, constitutionnelle ou autre, ne peut se faire sans son concours et sa sanction. Mais, d'un autre ct, il ne peut sanctionner et dcrter que des lois, qui aient reu au pralable l'assentiment de Chambres, dont l'une, en tout cas, est indpendante de lui, plus indpendante mme, par son origine lective, que ne le sont les juges dont il garde en main la nomination et l'avancement. C'est en cela surtout que l'on a prtendu (V. n 276, supra), que la monarchie moderne se fonde sur un principe de sparation des pouvoirs. Mais cette affirmation n'est pas exacte. Pour qu'il y et sparation vritable, il faudrait que le monarque ft exclu de la puissance lgislative. Or, il en est si peu exclu qu'aucune loi ne peut prendre naissance sans son intervention et son consentement. Comme le disent les Constitutions monarchilgale.
:
ques,
la
Chambres
puissance lgislative est exerce collectivement par les et par le roi, qui, par l mme, apparat comme partie
le
intgrante et essentielle de l'organe lgislatif (Cf. n 135, supra).
Et ceci est prcisment
contraire d'une sparation des pouvoirs.

ici,
La
vrit est qu'il se produit
comme
l'gard
du pouvoir judile
ciaire, non une sparation, mais seulement une limitation de la
puissance royale. C'est, d'ailleurs, ce qu'exprime clairement

elle-mme.
octroi,
Il
n'y a plus pour lui de droits antrieurs elle (Cf. Jellinek, Gesetz
und Verordnung,
p. 373 en note). Sans doute, le monarque, auteur d'un tel pourra conserver tous les pouvoirs ou facults qu'il ne s'est pas enlevs lui-mme par l'acte constitutionnel mais ces pouvoirs eux-mmes dcoulent pour lui du principe monarchique, tel qu'il a t consacr par la Constitution en vigueur et par suite, ils dcoulent, en ralit, de cette Constitution mme, De mme, comme le et non d'un droit antrieur de la personne royale. montre Jellinek {Vtat moderne, d. franc., t. II, p. 238 en note, 412 et s.), les droits des Chambres ne drivent point du monarque, qui en demeurerait
:
le
sujet primordial, mais
uniquement de
la Constitution, ft-elle
octroye.
134
LES FONCTIONS DE L ETAT

est aujourd'hui
terme qui
elle s'appelle la
monarchie
consacr pour cette sorte de monarchie limite. Le monarque est limit, en

:
tant qu'il ne peut lgifrer par lui seul, et qu'ainsi
il
est
mis dans
l'impossibilit d'accrotre de sa seule volont ses pouvoirs lgaux.
En
ce sens, Jellinek (loc.
cit.,
t.
II, p.
412
et s.) a
raison de dire
l'Etat.
qu'il
ne porte pas en
il
lui la
puissance intgrale de
Mais,
d'un autre ct,

il
reste bien le centre de tous les pouvoirs, car
a part tous
(15).
3i2.
rgit
Il
faut bien convenir
que
la
limitation des pouvoirs est
plus difficile raliser dans une Constitution
comme
celle qui
prsentement
la
France. La raison en est que l'organe su-
prme, l'organe limiter, c'est ici le Parlement, c'est--direl'organe mme qui, par ses lois, peut se confrer indfiniment de nouveaux pouvoirs. Dans ce rgime, toutes les limitations semblent tournes exclusivement contre les autorits autres que les assembles lues (16). Ainsi, l'autorit judiciaire est fortement limite par
l'interdiction qui lui est faite d'empiter sur le
ou sur
existe
la
domaine lgislatif comptence propre aux administrateurs. De mme, il

stricte limitation
une
l'encontre de l'Excutif, qui ne
peut, en principe, faire que des actes autoriss par les lois, et dont
que la nomination des juges par le chef de l'Etat, qui, dans pays non monarchiques, n'a que la valeur d'un procd de dsignation estim prfrable, forme, au contraire, une institution ncessaire dans une monarchie. Il n'y a pas d'autre mode possible, ni mme concevable dit, cet gard, Cf. p. 53), qui M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 59. ajoute qu'on ne peut pas plus enlever au monarque la nomination des juges que celle des agents du pouvoir excutif. Et la raison qu'en donne cet auteur, c'est que les juges sont ses auxiliaires ou ses agents , au mme titre que les fonctionnaires de l'ordre excutif. Jellinek lui-mme [loc. cit., t. II, p. 293 et 413) est oblig de convenir, en ce sens, que le juge est, dans la monarchie moderne, sinon le dlgu proprement dit, du moins le reprsentant du ce qui, d'aprs sa doctrine sur la reprsentation, signifie que le monarque juge est, titre secondaire, l'organe d'un organe judiciaire primaire qui est le monarque lui-mme. (16) On a souvent fait observer que, sous la Rvolution en particulier, les diverses prohibitions dictes au nom de la sparation des pouvoirs par les textes constitutionnels ou lgislatifs ont t diriges principalement contre les
(15) C'est ainsi
les
autorits executives
les
et,
plus encore, contre les autorits judiciaires.
De
fait,
consquences de
bien plus
poque,
de sparation des pouvoirs taient appliques, cette rigoureusement l'Excutif (Duguit, La sparation des
l'ide
pouvoirs et l'Assemble de 1789, p. 21 et s.) et aux juges (ibid., p. 88 et s. Cf. Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 217. Revue des ides, 1905, p. 332 et s.) qu'au Corps lgislatif.
et

le
135
l'effet du parlementarisme, exercer gouvernementales que par l'intermdiaire d'un ministre dpendant troitement des Chambres. Mais, quant ces dernires, toute limitation semble faire dfaut. Non seulement elles sont matresses de se fixer par leurs lois leur propre comptence, mais encore le rgime parlementaire vient accrotre leur puissance en assurant leur suprmatie sur l'Excutif et en faisant dpendre d'elles toute l'action gouvernementale. Et mme en ce qui concerne le pouvoir judiciaire, on a fait remarquer (Moreau, op. e cit., 5 d., n 429) que, s'il leur a t interdit, en principe, de
chef ne peut, en outre, par
ses attributions
s'immiscer dans son exercice (Const. 1791,

'
tit.
III, ch.
lie
V,
art. 1
:
er
.
Const.
an
III, art. 202), cette
interdiction ne les
gure
car,
elle est dpourvue de sanction; et d'autre part, il demeure en leur pouvoir de modifier par une loi rtroactive le droit la applicable des procs en cours, ou mme dit M. Moreau
d'une part,
solution applique des procs dj jugs.
que la limitation de la puissance des le rgime parlementaire, en tant que ce prtend-on un dualisme de pouvoirs- et en rgime implique ce sens, on a fait valoir notamment que le parlementarisme fournit l'Excutif l'arme de la dissolution, qui permet celui-ci d'opposer, par la voie d'un appel au pays, une rsistance trs efficace au corps lu des dputs. Mais il a t montr plus haut que le rgime parlementaire a, au contraire, pour but essentiel et pour rsultat effectif de renforcer la puissance des Chambres. Le parlementarisme n'est destin, en ralit, qu' limiter le pouvoir du chef de l'Excutif de mme qu'il vient d'tre observ que, dans la monarchie limite, le roi ne peut faire les lois sans l'assentiment des Chambres, de mme dans le rgime parlementaire, le chef de l'Etat ne peut gouverner et administrer qu'avec l'aide d'un comit ministriel, qui n'est, au fond, qu'une maa dit,
On
cependant,
Chambres
est assure
par
nation du Parlement.
Quant
la dissolution
qui,
vrai dire,
la
porte spcialement sur les individualits composant
des dputs plutt que sur cette
Chambre elle-mme
Chambre
il
a dj
t constat (n 297) que, dans l'tat actuel
du parlementarisme franais, elle ne peut plus gure se concevoir comme une arme pour l'Excutif elle ne peut, en effet, fonctionner que par la volont du Parlement lui-mme l7 ); et dans ces conditions, elle
: (
(17) On a vu plus haut (note 49, p. 85) que la Const. de 1875 avait dj fait entrer la dissolution dans cette voie, puisqu'elle la faisait dpendre, non de la
130
est
devenue un moyen pour
les
:
Chambres elles-mmes de
faire
prvaloir leur propre volont

l'Excutif et
en d'autres termes, elle est des-
tine aujourd'hui s'appliquer bien

le
moins au cas de conflit entre Parlement qu'en cas de dsaccord entre les deux deux parties du Parlement. Ou bien elle peut tre provoque par la majorit de la Chambre des dputs, celle-ci cherchant faire clater sa supriorit et faisant appel dans ce butau corps lectoral, l'effet d'obtenir de ce dernier la confirmation de la politique qu'elle entend suivre, ou l'effet de se faire tracer par lui une ligne de conduite dtermine (Cf. Esmein, Elments, 6 e d., p. 753) (18). Ou encore elle rpond aux vues du Snat, et elle s'inspire de la proccupation chez cette assemble de mettre le pays en garde contre les dangers de la politique qui prvaut dans la Chambre des dputs elle tend, par consquent, amener le corps lectoral dsavouer cette politique. Dans les deux cas,
;
la
dissolution s'appuie sur la volont parlementaire, c'est--dire

la
,
sur
volont de l'une au moins des Chambres

y ).
le
Gouverne-
ment
qui la prononce, ne pourrait pas l'oprer de sa seule et

i
propre volont
seule volont de l'Excutif, mais aussi de l'apprciation du Snat, qui est une
partie du Parlement.
(18) C'est ainsi qu'en Angleterre, lors du conflit qui a prcd l'adoption du Parliament Act de 1911, la dissolution a t, par deux fois, mise en uvre, en vue d'assurer le triomphe de la volont des Communes et de briser la rsistance des Lords. En France, cette utilisation de la dissolution est plus difficile concevoir, puisque la Chambre des dputs ne peut tre dissoute que moyen-
nant l'assentiment du Snat

cette institution
c'est l encore une des raisons pour lesquelles semble n'tre susceptible que d'applications bien rares dans le rgime parlementaire franais. (19) L'volution qui s'est ainsi accomplie relativement la destination de la dissolution, ne provient pas seulement de la supriorit constitutionnelle que possde aujourd'hui le Parlement vis--vis de l'Excutif. Mais elle doit tre rattache aussi au systme d'galit des deux Chambres, qi tient une si large place dans l'organisation fonde par la Const. de 1875; et surtout, elle est nettement conforme au fait que, d'aprs cette organisation, les deux Chambres former avec le corps ainsi qu'on le verra plus loin (n 409) concourent lectoral un organe complexe et unique, en ce sens que la volont tatique suprme est la rsultante des volonts coordonnes de ces trois facteurs, en ce sens aussi que les volonts manifestes par les Chambres doivent tre conformes et, en tout cas, ne sauraient tre contraires celle du corps lectoral. Ds lors, il est naturel qu'en cas de divergences entre les deux parties du Parlement, chacune d'elles puisse se retourner vers le corps lectoral et demander une confrontation des volonts respectives de chacune des deux assembles avec celle de ce corps. Le fait que le Gouvernement qui il appartient de
:
SPAKATION DES FONCTIONS ENTttE DES ORGANES DISTINCTS.

Ainsi,
il
137
semble, d'abord, que
la
puissance de l'organe suprme
soit plus difficile limiter,
lorsque cette puissance est celle du Parlement que lorsqu'elle appartient un monarque. Cependant,
existe des
il
moyens de
limitation efficaces,
mme
l'encontre
du
Parlement, supposer que celui-ci soit l'organe suprme. Mais, ils sont d'un tout autre ordre que dans le cas de la monarchie. Et
d'ailleurs, pas plus
que dans le cas de la monarchie, ils ne conune sparation proprement dite des pouvoirs mais ils dcoulent de sources bien diffrentes.
sistent en
:
Le premier de ces moyens, c'est la division du Parle313. Chambres. On a bien souvent rpt que le systme en deux ment des deux Chambres a tout d'abord pour but d'affaiblir la puissance du Corps lgislatif (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 128). D'une part, il affaiblit le nombre des membres dans chacune des Chambres; et cet gard, il vite les inconvnients du systme de l'assemble unique, laquelle est gnralement trs nombreuse
par cela
mme
qu'elle est unique, et qui, par suite, devient facile-
et violente. D'autre part, une assemble unique, matresse elle seule du pouvoir parlementaire, sera par l mme porte se faire une ide excessive de sa puissance et de son rle; elle sera d'autant plus redoutable, cet
ment une assemble tumultueuse
gard, qu'tant issue

senter
du
suffrage universel, elle prtendra repr-
souverainement la volont du pays. La dualit de Chambres, en faisant dpendre l'action lgislative et parlementaire du concours de volonts de deux assembles distinctes, exclut l'omnipotence de chacune d'elles; elle a, en outre, pour effet utile d'assurer, dans une certaine mesure, la modration de leurs dcisions et rsolutions, lgislatives ou autres; car, en fait, il sera relativement rare qu'une seconde Chambre partage les passions ou les entranements de l'autre assemble. Et toutefois, il faut convenir que la division du Parlement en deux assembles ne fournit, ce dernier gard, qu'une garantie imparfaite car, le Parlement recouvre une puissance illimite, lorsque ses deux sec:
tions se trouvent d'accord sur la politique suivre et les dcisions adopter.
314. Aussi ne saurait-on se contenter de ce premier moyen de limitation. Mais le moyen essentiel et le plus efficace consiste
prononcer la dissolution, prend, en cela, parti pour l'une des assembles, n'empche pas qu'il ne faille reconnatre que la dissolution est provoque, au fond, par une impulsion venue du Parlement lui-mme.
138
LES FONCTIONS DE
I.
ETAT.
taires
subordonner la puissance et l'activit des assembles parlemenune loi suprieure, fixant et arrtant leurs pouvoirs une loi qu'il ne dpende pas de ces assembles de modifier par elles:
mmes. Cette
loi
suprieure, c'est
le
la
Constitution.
La Constitution
jouera ainsi, pour

limite, les lois
Parlement, le rle que, dans la monarchie ordinaires jouent pour le monarque, celui-ci ne
et
pouvant gouverner
administrer quinlr legem. La Constitulgislatif,
tion posera, sur certains points, des principes suprieurs que les
Chambres, en
par exemple,
tant
que Corps
ne pourront enfreindre
elle leur interdira
de faire des
encore
lois rtroactives, elle
dterminera
les droits individuels qu'elle rserve et garantit
d'une
faon intangible aux citoyens.
Ou
elle se
rservera elle-
mme,
c'est--dire qu'elle rservera
un organe constituantspcial,
particulirement graves,
certaines matires, considres

et auxquelles,
comme
ds lors, les lois ordinaires
ne pourront point
toucher. Les limitations de cette sorte se dveloppent, non plus

le terrain et sur le fondement du principe de sparation des pouvoirs selon Montesquieu mais on se trouve ici en prsence d un principe bien diffrent, celui de la sparation du pouvoir
sur
constituant
(20)
d'avec les
les
pouvoirs constitus
diffrents,
il
(20).
Les Chambres
Bien que
deux principes soient
convient d'observer que
la sparation
des pouvoirs constitus suppose ncessairement la sparation du pouvoir constituant. Entre ces deux sparations le lien est troit. Une sparation vritable entre les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, n'est possible
et ne peut mme se concevoir qu'autant qu'il existe au-dessus des autorits sparer une autorit suprieure tablissant entre elles la sparation, comme c'est le cas en Amrique, o le peuple, auteur de la Constitution, dlgue sparment les trois pouvoirs trois sortes d'organes, qu'il constitue dans une situation d'indpendance dans leurs rapports rciproques, mais qui dpendent tous
trois de lui (Cf. n 451, infr). S'il n'y a pas la base de l'tat
ration, spcialit et supriorit,
du pouvoir constituant,
si
le
une telle spapouvoir consti-
tuant rside dans l'un des organes dits constitus, ment en France o le Parlement est le matre de
le
comme
c'est le cas actuelle-
la Constitution,
comme
il
c'est
cas aussi dans les tats monarchiques o le

la
monarque
est l'organe
suprme
fois
en matire constituante
et
en matire lgislative, alors

:
n'y a plus
place pour une relle sparation entre les autorits constitues car, en ce cas, les divers organes constitus, tenant leur pouvoir de l'un d'eux, cessent de
possder vis--vis de celui-ci une situation d'indpendance et de sparation effectives. C'est ainsi qu'il a t montr plus haut (t. I, p. 531, note 7) qu'en France, l'autorit executive n'a qu'une puissance subalterne d'excution des lois manant du Parlement ou, en tout cas, d'exercice excutif des pouvoirs
dans la loi constitutionnelle dpendant de ce mme Parlement ne dtient donc pas un vritable pouvoir primaire, indpendant et spar. La raison pour laquelle la sparation des pouvoirs n'est plus possible ici, c'est que l'unit de l'tat, au lieu de se raliser, ds l'abord, dans un organe constiqu'elle puise
elle
:
139
demeurent bien l'organe suprme, dans l'ordre des autorits constitues; mais il s'tablit au-dessus d'elles un pouvoir et un organe suprieurs, qui les dominent et les contiennent (V. n" 455. infr). Cette sorte de sparation a t conue, et elle demeure fortement tablie, en Amrique, o elle se base principalement sur l'ide de souverainet du peuple et o elle a pour corollaire et pour sanction le pouvoir pour les tribunaux de vrifier la constitutionnalit
des
lois et
de refuser l'application de celles
qu'ils jugeraient in-
constitutionnelles.
Au
fond, cette sparation du pouvoir consti-
tuant, ainsi queles institutions qui s'y rattachent, procdent surtout,
aux Etats-Unis, de ce que le peuple de ce pays a senti fortement de s'assurer une protection effective contre l'arbitraire et les tentatives de despotisme de ses gouvernants et, en parla ncessit
ticulier,
de ses Lgislatures. Dans ce dessein,
les
Amricains se
assem-
sont donn des Constitutions dtailles et tendues, dont les prescriptions, par l
mme
qu'elles s'imposent au respect des
bles lgislatives, ont pour effet de
restreindre notablement la
puissance de ces dernires (V. n 463, infr). En France, d'autres influences ont prvalu. Sous
la
Const. de
1875 notamment, la sparation du pouvoir constituant se rduit fort peu de chose. D'une part, la Constitution actuelle est trs
brve
elle
demeure mme compltement muette sur

:
la
question,
capitale pourtant, des liberts et droits individuels

dj, elle ne restreint gure les pouvoirs des
part,
il
cet
gard
Chambres. D'autre
est
remarquer que,
mme
si la
Constitution avait pris
soin de limiter par des dispositions ou prohibitions multiples et
prcises
raient
la
puissance parlementaire, ces prohibitions ne constitue-
pour les Chambres qu'une barrire relativement facile franchir, un frein dont il leur serait relativement ais de se dbarrasser (V. n 482, infr). Dans l'tat actuel du droit public
franais, l'cart entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles est, en effet, bien faible
:
la vrit est
mme
que
la la
revision
de
la
Constitution dpend purement et simplement de
volont
du Parlement.
On
dit
bien que l'Assemble

:
nationale est un
organe constituant distinct du Corps lgislatif mais cet organe est form par la runion des membres des deux Chambres l'assemble
;
tuant plac au-dessus des autorits constitues, se ralise uniquement dans l'une de ces autorits elles-mmes. Il devient alors invitable, pour le maintien
de l'unit de l'tat, que cette autorit, monarque ou Parlement, exerce une primaut sur les autres organes constitus ce qui exclut l'application du principe de Montesquieu.
:
140

le
en qui rside
pouvoir constituant, est compose du personnel

les
parlementaire ordinaire. Donc, ds que
Chambres sont
d'ac-
cord pour introduire une modification dans la Constitution en vigueur (21), il leur suffit de se former en Assemble nationale pour raliser ce changement. Ainsi, dans le systme constituant
qui se trouve prsentement tabli en France,
lie
la
Constitution ne
plus vritablement
le
Parlement
celui-ci n'a qu'
prendre une
formation spciale pour se trouver rig en organe constituant. En dfinitive, cela revient dire que les Chambres sont matresses
mme de la Constitution. Le Parlement franais comme celui d'Angleterre, tout-puissant.

315.
de
la
est aujourd'hui,
Constitution actuelle de
il semble rsulter que la France ne respecte pas plus le principe souverainet nationale qu'elle ne s'est proccupe de ra-
De cette dernire constatation

la
liser la
sparation fonctionnelle et organique des pouvoirs. Cette

justifie.
Si,
conclusion ne serait cependant pas

sens,
il
en un certain
elles et
il
est vrai
la
de dire que
les
Chambres concentrent en
absorbent
souverainet nationale, d'autres gards
reste
permis d'affirmer que leur matrise

rellement limite.
n'est pourtant, ni complte, ni
absolue. Si considrable que soit leur puissance, celle-ci demeure
La limitation rsulte de ce que le Parlement, organe suprme, organe tout-puissant, est un organe lectif. Tout au moins, les hommes qui le composent, sont soumis la ncessit des renouvellements lectoraux; leur pouvoir n'a qu'une dure passagre et relativement courte; ils ne sont que les porteurs momentans de la puissance nationale. Non seulement ils ont t choisis par le corps des citoyens, mais encore il faut que ce choix soit priodiquement confirm et renouvel. Ce genre de limitation est bien diffrent de celui qu'on trouve dans les monarchies. Le monarque rgne sans fin, mais il n'a, chaque moment de son rgne, qu'une
On
(21)
l'accord des deux
verra plus lom(n" 471 et 472) que cette condition suffisante, savoir Chambres, est aussi une condition ncessaire. Tout en fusion-
le personnel des deux Chambres en une seule Assemble pour l'accomplissement de la revision, la Const. de 1875 a sauvegard, mme en ce cas, et spcialement en faveur du Snat, l'galit de pouvoirs, qui est essentiellement
nant
inhrente au systme Incarnerai franais. La division du Parlement en deux Chambres reste donc, en matire constituante comme en matire de lgislation
ordinaire,
un des lments de
de
la
limitation de la puissance parlementaire, selon
le droit positif actuel
France.
141
puissance limite; le Parlement possde un pouvoir, qui est peu prs sans bornes pendant la lgislature, mais qui est limit, dans le temps, parla brivet de cette lgislature. Ainsi, chez le monarque, c'est l'tendue actuelle des pouvoirs qui est limite chez les Chambres, c'est leur dure (-2). Mais, pas plus dans un cas que dans l'autre, les hommes qui accdent au pouvoir, ne possdent de puissance indfinie et ne sont rellement le souverain. C'est l une ide laquelle se sont fortement attachs les fonda;
teurs rvolutionnaires
du
droit public franais et qu'ils ont expri-
me de
faon bien nette en ce qui concerne l'assemble lue des

la
dputs (V.
note 28 du n 393, infr). Selon leur conception, la

si
puissance de cette assemble,
vaste et
si
forte qu'elle soit,
ne
saurait porter atteinte au principe de souverainet exclusive de la
nation, puisque les individus qui exercent cette puissance,
n'en
ont que
la le
Dans
dtention prcaire et phmre (Cf. n 484, infr). rgime constitutionnel qui, conformment cette con-
ception originaire, se trouve actuellement consacr en France, la souverainet demeure nationale, en tant qu'elle est rpartie entre des organes diffrents, ainsi que la ncessit en a t indi-
que plus haut (n 303)

corps lectoral
et les
cette rpartition, qui est tablie entre le
Chambres
lues et dont
la
nature sera pr-
cise plus loin (n 409), a t rgle de faon exclure la puis-
sance absolue du Parlement aussi bien que du corps des citoyens.

Celui-ci ne possde pas la souverainet en propre, car
il n'a qu'un pouvoir lectoral; mais, de leur ct, les Chambres ne deviennent pas vritablement souveraines, car les lus qui les com-
posent,
temps
pouvoir parlementaire que pour un un auteur, tant qu'une assemble reste lective, elle ne devient pas absolue, puisqu'il dpend de ses lecteurs de ne pas lui renouveler ses pouvoirs (Seignobos, op. cit., Revue de Paris, 1895, t. I, p. 730). Tel est le point de vue qui a prvalu en France depuis 1789, il a exerc une influence
ne possdent
le
limit.
Comme
le dit
capitale sur la
formation du droit public franais.
Il rsulte de l une certaine sorte de sparation des pouvoirs, mais qui se fonde sur une tout autre base que celle laquelle Montesquieu a attach son nom (23). Tandis que la doctrine de
e (22) Cf. Estnein, lments, 7 d., t. I, p. 306, qui. propos des pouvoirs non limits en eux-mmes, dit La collation temps, telle parat tre la consquence naturelle de la souverainet nationale.
:
(23) Les auteurs qui persistent aujourd'hui chercher, la base de l'organisation constitutionnelle franaise, une sparation des pouvoirs conforme au
142
l'Esprit des lois cherchait la garantie

la
de
la libert
publique dans
le
rpartition des fonctions entre des titulaires indpendants, la
sparation
peut-on dire
et celui
s'tablit
;
aujourd'hui entre
corps
des lecteurs
des lus
elle
ne porte plus sur des foncfait
tions matrielles, mais elle tend limiter l 'influence des lus par
celle des lecteurs; elle se
fonde enfin sur un

et faire entrer
politique,
que
Montesquieu ne pouvait prvoir

l'accroissement,
si
en ligne de compte,
la
considrable l'heure actuelle, de
puissance
de l'opinion populaire. Selon le Tnot d'un publiciste amricain, cit par W. Wilson (op. cit., d. franc., p. 17) et qui s'applique dans une large mesure la France, le peuple tient dans ses
mains
la
balance contre ses propres reprsentants par des lec

:
tions priodiques
c'est
donc au corps
lectoral qu'il appartient
de contre-balancer
la
haute puissance des Chambres.
principe de Montesquieu, semblent oublier que ce principe a t cr en vue
supposer qu'il puisse recevoir son application dans celles-ci, pour s'appliquer ailleurs. Si les Amricains s'y sont attachs lors de la fondation de leur Constitution, cela tient, en bonne partie, ce que, faisant abstraction de l'volution vers le parlementarisme qui se trouvait dj accomplie cette poque en Angleterre, ils ont calqu la condition de leur prsident populaire sur celle d'un monarque dou de pouvoir personnel.
des monarcbies
:
il
n'est point fait
LES
ORGANES DE L'TAT
PRELIMINAIRES
316.
de
Le problme qui domine

suivant
Etat,
:
toute l'tude des
organes
l'Etat, est le
Dans chaque
roi, le
on trouve certains personnages,

les
tels
que
le
prsident de la Rpublique, les ministres, ou encore cer-
tains collges, tels

et
que
assembles lgislatives, personnages

effectifs
assembles qui sont

les
les titulaires
des pouvoirs de
l'Etat,
agents d'exercice des diverses fonctions de puissance

se pose
tatique.
Une double question

du pouvoir
1
:
au sujet de ces divers dtenteurs
En
quelle qualit exercent-ils la puissance de l'Etat?

cette qualit? d'o tirent-ils. et le
D'o leur vient
pouvoir
qu'ils exercent, et leur
vocation cet exercice?
vernants
Ces deux questions ne se posent pas seulement pour les gouelles se posent, dans les dmocraties, pour les citoyens eux-mmes, en tant que ceux-ci y participent l'exercice de certaines fonctions de puissance publique, et, par exemple, sont appels mettre leur suffrage pour la formation des lois ou l'tablissement
;
de
le
la
Constitution.
En
quelle qualit
le font-ils, et
d'o leur vient
droit d'exercer, en tout
ou en
partie, la puissance d'Etat?

la
questions ne peut faire doute, et elle
rponse ces deux simple 1 Les personnages ou corps qui exercent une partie quelconque de la puissance publique, sont en cela les organes de l'Etat
point de vue strictement juridique,
est, d'ailleurs, fort
:
:
Au
14-4
LES ORGANES DE l'TAT.

l'Etat. Il a t
la
puissance qu'ils dtiennent, est celle de

effet,
observ,
en
au dbut de ces tudes (n os 11 et s.) que l'Etat rsulte d'une certaine organisation de la collectivit nationale, organisation telle que la puissance de vouloir et de commander de la collectivit est place
dans certains individus, dont
la
volont et les
la col-
dcisions sont considres

lectivit
comme
volont et dcisions de
la collectivit se
I,
elle-mme. Par cette organisation,
trouve
une personne juridique, c'est--dire en une unit corporative, dans

constitue
(V. supr,
t.
formellement
le
p.
42
et s.)
en
laquelle viennent se fondre tous ses
membres
individuels et qui
devient ainsi, sous
nom
d'Etat, le sujet propre des attributs
de
puissance publique. Les personnages ou assembles qui expri-
ment
la
volont nationale ou exercent
la
puissance publique,
ne sont pas autre chose, juridiquement, que les organes de cette collectivit unifie, c'est--dire les organes de la personne tatique.
En
la
droit pur et au point de vue de la thorie gnrale de l'Etat,
nature de l'organe d'Etat est partout
la
mme
le
tzar de
Russie, au temps de son autocratie, tait un organe au
mme sens
la
que l'assemble des citoyens dcidant par eux-mmes dans
dmocratie suisse. 2 Si maintenant l'on se demande do les dtenteurs du pouvoir, quels qu'ils soient, gouvernants ou assemble des citoyens, tirent leur qualit d'organes de l'Etat, et en vertu de quel droit
ils
ont pu acqurir cette qualit,
il
faut rpondre,
au point de vue
juridique, qu'ils tiennent ce titre et qu'ils ont reu leur vocation
de l'ordre juridique tabli cet gard dans chaque Etat. Or, cet ordre juridique se trouve contenu dans la Constitution. Ils tirent donc leur vocation de la Constitution, et c'est en vertu de celle-ci
qu'ils exercent leur
comptence.
Sur la question du fondement de la puissance dtenue organes d'Etat, le juriste n'a rien d'autre ajouter. Le juriste, en effet, ne connat que l'ordre juridique existant. La. science du droit ne se proccupe, par consquent, que du fondement juridique des institutions, lequel, d'aprs les notions qui
317.
les
par
viennent d'tre rappeles, se ramne une affaire de rglementation
ou d'organisation formelles. Elle n'a donc point, pour sa fondement des institutions au point de vue historique ou social, ni davantage fournir leur justification au point de vue politique ou philosophique. En particulier, le prosi consiblme de la lgitimit de l'autorit des gouvernants
part, rechercher le
PRLIMINAIRES. drable que soit son importance morale

science juridique proprement dite
(1).
145
ne relve pas de
la
Souvent, cependant, les traits de droit public ne se sont pas

contents de ces solutions purement juridiques.
Ils
leur ont re-
proch de n'avoir tout justement qu'une valeur formelle, de n'exprimer ainsi que des ralits extrieures ou artificielles, et surtout de s'en tenir la constatation pure et simple du fait accompli 2 Les auteurs qui prtendent descendre au fond des
l
.
choses,
dclarent donc qu'il est indispensable de
rechercher
la
quelles sont les bases rationnelles de l'autorit exerce par certains personnages
ou corps au
nom de
l'Etat. Ils
la
posent alors
question thorique de savoir quelle est
pouvoir exerc par les gouvernants, ou terminologie tablie en France cet gard
source premire du
pour employer
la
en qui rside pri-
mitivement la souverainet. Ceci n'est plus, proprement parler, une question juridique, mais une question d'ordre spculatif et de principes. Il ne s'agit plus de rsoudre le problme de la souverainet d'aprs les donnes positives du droit en vigueur, mais
d'aprs des conceptions fondes sur la raison. Et, bien entendu, ces conceptions varient suivant les ides particulires et les
tendances personnelles de chaque penseur.

France.
Nulle part, cette question de principe n'a t plus agite qu'en 11 y en a eu bien des raisons. C'est d'abord le besoin de logique, et aussi de justice, qui est propre 'l'esprit franais,
(1)
En
principe, cependant,
il
semble
qu'il
ait lieu
de dclarer illgitime
Gouvernement qui s'est tabli et qui s'est saisi du pouvoir en dehors ou l'encontre du droit public qui tait en vigueur an moment de son avnement.
tout
Mais,
telles
comme
le
conditions est prcisment de crer un statut
premier soin des gouvernants parvenus au pouvoir dans de nouveau qui consacre
leur autorit, celle-ci, aprs ses dbuts contraires au droit, finira par acqurir un caractre de lgitimit juridique, pourvu que le statut nouveau auquel
elle est
stable et rgulier.
actuellement conforme, soit publiquement reconnu et accept comme C'est pourquoi il est permis de dire que la lgitimit juridique de la puissance des gouvernants dpend moins des conditions dans
lesquelles
le pouvoir, que du fait qu'ils sont en possession d'une faon rgulire et durable selon la Constitution prsentement en vigueur.
ils
ont primitivement acquis
situation d'en conserver la
(2) Cette critique a t souvent adresse aux thories juridiques en gnral. Les idalistes reprochent aux juristes de faire la thorie du statu quo . dit M. Joseph-Barthlmy ^Dmocratie et politique trangre, p. 456), qui
reconnat, d'ailleurs, qu'en cela les juristes n'ont certes pas choisi la meilleure part , mais qui n'en maintient pas moins, avec de bonnes raisons l'appui,
que
leur rle est ncessaire
.
II.
Carr de Malberu.
T.
10
146
c'est--dire le besoin
Lies
ORGANES DE LTAT.
les institutions certaines ides
de rattacher
et,
gnrales,
d'une part,
d'autre part,
celui
de trouver
la
il
la
puissance des gouvernants une justification autre que
force
dont
ils
disposent ou l'empire du
fait existant.
Mais,
faut bien le
dire aussi, l'importance attache en
gines du pouvoir dtenu par les

tie, l'instabilit
France la questron des origouvernants a tenu, en bonne parinstitutions traditionnelles, con-
des institutions politiques franaises aprs 1789.
Dans les pays qui possdent des
sacres par un long pass historique, les pouvoirs publics fonc-
tionnent paisiblement et l'autorit de leurs titulaires est recon-
nue par le peuple, sans que celui-ci songe se demander quel fondement de cette autorit, ni si elle est lgitime. Il en a longtemps t ainsi en Angleterre. Les Anglais ont pris coutume de dire que la puissance souveraine rside, chez eux, dans le Parest le
lement:
et
sous ce
la
nom
de Parlement,
ils
entendaient
la
runion
du
roi,
C'est
Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. qu'en effet, le roi et les Chambres ont t, durant des sicles,
de
les titulaires traditionnels et incontests
de
la
puissance tatique
la longue, ces titulaires avaient fini
par incarner aux yeux des
Anglais
la
puissance souveraine,
et le
peuple anglais ne se procleur pouvoir. Ils

:
cupait plus alors de rechercher d'o

le tiraient,
ils tiraient
avant tout, d'une possession immmoriale
et vrai
dire,
ce
titre
historique constitue la justification la plus solide
qui puisse tre invoque, au point de vue politique, par les Gouvernements des Etats, comme aussi il forme la plus forte garantie politique de leur maintien durable (3), aussi longtemps, du moins, que la tradition venue du pass ne se trouve pas branle
(3) Au temps des monarchies allemandes, bien des auteurs avaient, en Allemagne, lev cette vrit historique et politique la hauteur d'un principe absolu. La thse exprime par eux, c'tait que le monarque ne tient pas ses droits de la Constitution, mais du fait historique de la possession par lui du pouvoir. Par exemple, Rieker [Frankensteiris VierteJjahrsschrift fur Staats und Volkstrirtschaft, t. IV, p. 261), dit <^ La suprmatie qui appartient au monarque, a pour base la puissance de fait qui lui est advenue au cours de l'histoire. Par suite, la question de savoir qui appartient juridiquement et lgitimement l'autorit tatique suprme, se ramone celle de savoir qui est en possession effective de cette autorit. G. Meyer (Lchrbuch des deutschen Le droit l'exercice de la Staatsrechts, 7 e d., p. 26) dclarait de mme puissance d'Etat est conditionn, non par la ncessit d'un titre juridique d'acquisition, mais uniquement par le fait de la possession de cette puissance. Et l'un des chefs de cette cole, Max Seydel [Grundziige einer allg. Staats La question de la lehre, p. 14), a dgag la formule du systme en disant lgitimit du pouvoir du souverain effectif n'a pas de sens juridique , et encore < La Herrschaft est purement un fait. (p. 16)
:
PRLIMINAIRES.
147
par l'apparition, dans nements nouveaux.
le
pays, d'aspirations, de besoins ou d'v-
318.
la
En France, d'autres circonstances ont

le
prvalu. Aprs
peuple franais, ayant rompu avec les traditions de son histoire politique, a prouv beaucoup de peine s'en crer de nouvelles. De 1789 1875, il a, par de multiples changements, brusques et radicaux, de Constitution,
chute de l'ancien rgime,
puis toutes les formes de gouvernement.
Au cours de cette priode d'instabilit, les dtenteurs successifs du pouvoir n'ont pu, comme en Angleterre, fonder leur existence sur une possession constante de souverainet
lgitimit fourni par le pass,
:
et alors,
dfaut d'un titre
de
il
a bien fallu se
demander quelle
pouvait tre, dans

nelle
le prsent, l'origine juridique et la base rationde leur autorit. Cette question a pris nagure, dans les proccupations des publicistes franais, une importance d'autant
tualit d'un
plus considrable qu'ils taient toujours ports envisager l'venchangement total de Constitution ou de modifications plus ou moins profondes au rgime constitutionnel en vigueur. Et en effet, le problme capital que soulevait l'examen d'une telle
ventualit, tait le suivant
:
qui appartient
le
droit de faire
uvre constituante,
frer
le
d'instituer les organes de l'tat, de leur con-
pouvoir
Ainsi, la question de savoir en qui la souverainet a son sige primordial, a pris en France, sous l'influence des vnements,
une tournure
demander en qui rside
une signification spciales elle revient se le pouvoir constituant. Il importe de remarquer la faon dont ce problme est pos ses termes mmes indiquent que, pour rechercher le fondement de la puissance des gouvernants, on ne se place pas la suite et sous l'empire de la Constitution en vigueur, mais bien au moment o cette Constitution est faire on ne suppose pas un ordre juridique prexistant, mais on fait table rase de tout ce qui existe
et
:
:
comme
organisation constitutionnelle, et on prtend organiser et de toutes pices l'Etat sur le fondement de thories prconues. De fait, il a bien fallu faire appel des thories de cette sorte toutes les fois qu'il s'est agi, depuis 1789, de donner
nouveau
au peuple franais une Constitution nouvelle, au lendemain d'une rvolution ou d'un coup de force qui venait de renverser en totalit et de faire radicalement disparatre la Constitution prcdemment en vigueur (V. n 444, infr).
148

.
Il convient donc de rappeler, d'abord les thories mises touchant le sige primitif et la source originaire de la puissance
souveraine; puis, on abordera l'tude du systme du droit positif franais relativement l'organe d'tat; enfin, on reviendra la question du pouvoir constituant elle-mme, pour examiner la
solution juridique que lui ont donne les Constitutions franaises.
CHAPITRE
THORIES CONTEMPORAINES TOUCHANT LA SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT
319.
Avant d'exposer
les
deux grandes thories qui sont
actuellement proposes par les traits de 'droit public franais en
rponse la question de l'origine du pouvoir, et qui sont celles de la souverainet du peuple, d'une part, de la souverainet nationale, d'autre part, il faut rappeler la solution que cette question avait reue dans l'ancienne France d'avant 17<S9. Dans le dernier tat de l'ancien droit public, la royaut franaise se fondait et jusqu' la Rvolution elle est demeure fonde sur la conception thocratique du droit divin, conception qui prenait sa source dans ce principe que toute puissance vient de Dieu (1). La monarchie de droit divin procdait de cette ide que
(1)
Les origines de
la
doctrine du
droil divin
t.
:
sont
I,
assurment lointaines
p. 528-529), ainsi qu'en
Brissaur, Histoire gnrale

fait foi,
du
droit franais,
par exemple, l'anciennet de la maxime le roi de France ne tient m m royaume que de Dieu et de son pe. (Il est remarquer d'ailleurs qu'au dbut, cette maxime a t invoque surtout contre la papaut elle signifiait que le roi tient son glaive temporel immdiatement de Dieu, sans l'intermdiaire
:
du pape.) Toutefois, c'est dans les deux derniers sicles seulement de l'ancien rgime que le systme du droit divin proprement dit a t profess comme
doctrine officielle (Duguit, L'tat,
t. I,
p. 250). Il est affirm

:
Louis
XV, dans
v.
ledit de dcembre 1770
notamment par Nous ne tenons notre couronne
que de Dieu.
guerre,
2 d.,
1. 1,
Sur la survivance de cette doctrine dans la Prusse d'avantLe Fur, Reue du droit public, 1908, p. 415, et Duguit, Trait, p. 118. La doctrine du droit divin a t, en effet, invoque diverses
reprises par Guillaume
II,
:
en dernier lieu dans son discours prononc
Kso
nigsberg
le 24
aot 1910
C'est ici
que
le
Grand Electeur
s'est dclar, d<
150

et
Dieu avait dsign

franais.
prdestin une famille pour exercer hrla
ditairement, en son
nom,
puissance souveraine sur
le
peuple
consti-
Dans
cette conception, la question

elle a t
:
du pouvoir
(p. 147), ne pouvait de France ne tenait son pouvoir d'aucune Constitution humaine; il tait cens le tenir directement de l'institution divine, tant roi uniquement par la grce de Dieu . Le dveloppement pris la fin de l'ancien rgime par la thorie du droit divin s'explique surtout par ce motif qu'elle cadrait, d'une faon harmonieuse et fort utile, avec le systme de la monarchie absolue, tel qu'il a t peu peu difi par les rois de France, depuis Louis XI jusqu' Louis XIV elle venait apporter l'absolutisme royal sa justification. Grce au principe du droit divin, le roi tait fond se comporter comme le titulaire d'un pouvoir la fois illimit et exclusif. D'une part, en effet, puisqu'il ne relevait que de l'institution divine, il ne devait aussi de Comptes qu' Dieu seul sa puissance ne pouvait se voir assigner d'autres rgles ou limites que celles rsultant des lois
tuant, au sens
formule plus haut
mme
pas se poser
car, le roi
droit propre, le souverain en Prusse. C'est ici que son fils a pos la couronne d roi sur sa tte. Ici, Frdric-Guillaume I er a tabli son autorit comme un rocher de bronze C'est ici galement que mon grand-pre a mis nouveau; de son propre droit, la couronne de roi de Prusse sur sa tte, montrant encore une fois, d'une faon prcise, qu'elle lui tait accorde par la grce de Dieu seulement, et non pas par des assembles nationales ou des plbiscites, si bien
qu'il
se
regardait
comme
l'instrument choisi par
le
Ciel et
accomplissait,
comme
tel,
ses devoirs de souverain

et indiffrent
Me
considrant
comme un
instrument
aux manires de voir du jour, je poursuis ma voir. . Dans la sance me consacrant uniquement la prosprit de la patrie du Reichstag du 26 novembre 1910, le Chancelier de l'Empire, interpell p;ir les socialistes sur le discours de Koenigsberg, a, sinon dfendu directement la thorie du droit divin, du moins affirm que la monarchie prussienne devait son origine au dveloppement historique de la maison de Hohenzollern et qu'elle reposait, par consquent, non sur une ide de souverainet nationale, mais bien sur le droit propre du monarque. Et ce point de vue, qui tait en effet, conforme au systme du droit public prussien, fut, dans la mme, sance, pareillement soutenu par les orateurs des divers groupes du Reichtag. l'exception du reprsentant du parti dmocrate progressiste, sans qu'aucun de ces orateurs ait pris position contre le Gottcsgnadentum . L'invocation de ce dernier par le discours de Koenigsberg fut, au contraire, justifie par divers orateurs comme l'expression des sentiments chrtiens de l'Empereur. Cf. du
du Seigneur
ct des auteurs,
Bornhak (Preussisches Staatsrccht,
2 e d.,
t.
I,
p. 67 et 152),
qui signalait,
comme
la
l'une des bases sur lesquelles s'est fond le droit publieles rois
prussien, ce principe que

et
de Prusse tiennent leur couronne de Dieu,

.
non point de
grce du peuple ou du Parlement
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

divines;
11
humainement
parlant, le
toute responsabilit envers son peuple.
monarque demeurait dgag de Ds lors, le pouvoir royal

la
le
volont toute-puissante du monarque.
devenait illimit, en ce sens qu'il prenait sa consistance dans La souverainet, dans
ramenait cette ide que le monarque peut tout ce qu'il veut. C'est ce qu'exprime le vieil Si veut le roi, si veut la loi et cela ressort aussi de adage
systme de
la
monarchie absolue,
se
formule par laquelle le roi clt ses dits et ordonnances Car tel est notre plaisir. D'autre part, le pouvoir royal tait exclusif vicaire de Dieu au temporel, le roi concentrait en lui, pour le tout, la puissance de l'Etat, quelles que soient ses formes ou fonctions aucun des attributs de cette puissance ne pouvait tre exerc par d'autres que le monarque, si ce n'est en vertu d'une
a
:
dlgation consentie par celui-ci, dlgation qui ne pouvait porter
que sur
l'exercice. C'est
donc avec raison que

effet, le
le roi
pouvait dire
monarchie absolue, fonde sur le droit divin, aboutissait cette conclusion que l'Etait s'incarne dans la personne du monarque, qu'ils se confondent l'un en l'autre au point de ne faire qu'un, et que le roi porte en lui-mme toute la puissance tatique. L'erreur de la thorie du droit divin a t, de longue date et maintes reprises, dnonce et dmontre; elle l'a t, notamment, par les thologiens eux-mmes. La parole de saint Paul Omnis potestas a Deo ne signifie point cjue les Gouvernements ou leurs chefs soient directement crs ou dsigns par Dieu (doctrine du
L'Etat, c'est
moi
et
en
systme de
la
droit divin surnaturel);
elle
ne signifie pas davantage qu'ils
soient indirectement dtermins par la faon dont la Providence
divine dirige le cours des vnements (droit divin providentiel).
Mais, le principe de l'origine divine du pouvoir doit tre entendu seulement en ce sens, prcis par saint Thomas d'Aquin (Somme thologique, 2 e partie, I, question 9(5, art. -t), que Dieu, ayant cr l'homme sociable, a aussi voulu le pouvoir social, attendu qu'il
n'est pas
rieure doue
de socit qui puisse subsister sans une autorit supdelapuissancedecommanderchacun en vue. du bien
de tous. Ainsi,
le pouvoir, envisag en soi, procde de Dieu; il est, en son essence, d'origine divine, en ce que sa ncessit dcoule des lois mmes qui conditionnent l'ordre social, lois dont Dieu
est l'auteur;
mais il n'en demeure pas moins certain que, dans le domaine des ralits positives, le pouvoir ne peut tre organis que par des moyens humains. En d'autres termes, c'est aux hommes qu'il appartient de rgler ses formes et ses conditions d'exer-
152
cice,
LES ORGANES DE l/TAT.
comme
aussi de dterminer ses titulaires. Et par consquent,

positif, ce
au point de vue du droit

rechercher, c'est
la
que
le juriste doit,
le
source humaine d'o dcoule
avant tout, pouvoir exerc

la sou-
par les organes de l'Etat (Chnon, Thorie catholique de

verainet nationale, p. 7
et s.
;
1(5;
Duguit, Trait, 2 e d.,

et le
Le Fur, La souverainet
(.2).
droit,
p. 413 Revue du droit public,

t.
I,
1908, p. 412 et s.)
Thorie de
320.
chant
la
la
souverainet du peuple.
A
la
l'heure prsente, la doctrine la plus rpandue, toula
question du sige originaire de
souverainet, est celle

la
qui place
source du pouvoir dans
le
peuple, dans
masse
commune
des citoyens. Gette ide doit sa force d'expansion au
dveloppement de la civilisation dmocratique; elle la doit aussi aux progrs incessants de l'esprit individualiste, encore que, pousse ses consquences extrmes, elle puisse devenir fort
(2)
Ces auteurs font observer que, bien loin d'tre

la
les
fondateurs
et
les
dfenseurs de
ont,
pour
la
du droit divin des rois, les thologiens catholiques plupart, soutenu une thse contraire, en dclarant expressment
thorie
c'est
que ce qui vient de Dieu,

voir.
seulement
le
pouvoir in abxtracto, mais non
peint la dsignation concrte des chefs qui doivent tre les titulaires du pouCette dernire doctrine, enseigne ds
sostme, reproduite par les docteurs du

cliques
le iv sicle par saint Jean ChryMoyen ge, confirme par les ency-
de Lon XIII, peut tre considre
comme
la
doctrine traditionnelle
de l'glise catholique.
s'carte,
p.
Mme
Bossuet, ce thoricien de la monarchie absolue,

loc. cit.,
dans une large mesure, du systme du droit divin (Le Fur,

Trait,
t.
116 419, texte et notes; Duguit,
I,
p.
27). Il
convient d'ajouter
un grand nombre de thologiens, parmi lesquels il faut citer spcialement saint Thomas, le cardinal Bellarmin, Suarez, le pouvoir est plac par Dieu dans la communaut populaire elle-mme, dans la multitude , et c'est celle-ci qui en transmet l'exercice ses gouvernants. Les princes tiennent donc leur puissance du consentement du peuple. De l la maxime rpte par bien Omnis potestas a Deo per populum (Chnon, op. cit., p. 13 des thologiens:
que, selon
><
Duguit, Trait, 2' d.. t. I, p. 420). Il s'est mme trouv, ds le Moyen ge, des thologiens pour soutenir que le roi doit sa puissance un contrat. Mais ce contrat est bien diffrent de celui que devait concevoir plus tard, sous le nom de contrat social, l'cole du droit de la nature. Ce n'est, en effet, qu'un conet s.
:
trat de sujtion, tendant la dsignation et l'institution
du souverain,
I,
et
non
point un contrat de socit, ayant pour effet de donner naissance la nation
mme
ou
a l'tat (Jellinek,
L'Etal moderne, d. franc.,
t.
p. 326).
153
oppressive pour l'individu, du moins chez les peuples qui ne possdent qu' un degr insuffisant le sens de la justice et de la libert. Mais elle doit, en outre, sa fortune, spcialement en France, la sduction des formules qu'a donnes d'elle son principal propagateur,
Jean-Jacques Rousseau. que Rousseau l'ait dcouverte, ni expose pour la premire fois. Sans parler des thologiens, qui, ds le Moyen ge, faisaient rsider la puissance souveraine dans la communaut populaire, ni des tentatives faites aux Etats gnraux de 1355, et surtout de 1484, en vue de faire admettre cette mme ide, ni enfin de la thse trs absolue soutenue dans le mme sens au
Ce
n'est pas
xvi e sicle parles
Monarchomaques,
il
suffit
de rappeler que, dj
avant Rousseau, Hobbes avait fond sa thorie d'absolutisme du prince sur cette affirmation que la masse des citoyens a transfr
au
roi la
Jurieu, proclamant la ncessit d'une
puissance qui se trouvait primitivement en elle; que autorit qui ne soit pas
oblige d'avoir raison pour valider ses actes
, avait ajout que que Locke avait pareillement fond la socit civile et sa puissance sur le consentement e de ses membres (Esmein, Elments, 7 d., t. I, p. 278 et s., 285 et s., 291 et s.; Duguit, Trait, t. I, p. 29 et s.). Mais, c'est Rousseau
cette autorit n'est
que dans
le
peuple
son expression thorique la plus social en particulier; et de plus, il en a Contrat nette, dans son dduit les consquences pratiques avec une prcision et une hardiesse que n'avait atteintes aucun de ses devanciers.
qui a
donn
cette doctrine
La
thse de Rousseau, cet gard, dcoule directement des
ides mises par lui touchant le fondement

rainet
:
mme de la souveprocde du concept que la souverainet, de mme que la socit et l'tat, prend sa source dans un contrat (1). En effet, l'objet du contrat social n'est pas seulement de produire un corps moral et collectif , mais aussi et essentiellement de
elle
(1) L'hypothse du contrat social, dit Rousseau, est la seule explication qui permette de concilier l'tat de sujtion o se trouvent les individus vivant en socit, avec ce fait que l'homme est essentiellement libre et ne peut renoncer sa libert. L'homme est n libre, et partout il est dans les fers. (Ju'est-ce qui peut rendre ce changement lgitime? Je crois pouvoir rsoudre cette ques-
tion
(Contrat social,
liv. I,
ch.
1.)
le
Trouver une forme d'association par
laquelle chacun, s'unissant tous, n'obisse pourtant qu' lui-mme, et reste

;mssi
social
problme fondamental dont le contrat ch. vi). Ce qui fait la valeur de cette solution, suivant Rousseau, c'est que la volont gnrale comprend en soi la volont de chaque citoyen, d'o alors chacun n'obit qu' lui-mme.
libre qu'auparavant.
Tel est
donne
la solution (ibid.,
liv.
I,
154
crer,
LES ORGANES DK l'TAT.
au sein de
la socit,
effet,
individus.
cet
le
la
une autorit publique, suprieure aux contenu du pacte social s'analyse,

clause suivante
:
d'aprs Rousseau, dans

tants, c'est--dire
Chacun des contrac-
chaque membre du corps national en formation, consent une alination totale de sa personne la commu-' naut. en tant qu'il se subordonne, lui et sa volont, la suprme direction de la volont gnrale , laquelle devient ainsi souveraine. Mais, d'autre part, chaque membre est admis par tous les autres comme partie indivisible du tout ; et par suite, la volont gnrale n'est elle-mme pas autre chose qu'une rsultante de volonts individuelles elle est la somme numrique des volonts particulires et gales des associs (- Ainsi, en vertu du contrat
:
1
social, les associs sont, la fois, citoyens,

l'autorit souveraine, et sujets,
comme participant comme soumis aux lois de l'Etat

Finalement donc, de ce que tout
il
(Contrat social,
liv.
I,
ch. vi).
national est appel concourir, par sa voix et avec sa volont,

la
formation de
la
volont gnrale,
le
rsulte
que
la
souverainet
a essentiellement son sige dans
peuple, c'est--dire dans les
mmes dont le peuple se compose, dans chacun des membres, compts un un, de la masse populaire. C'est ce que Rousseau exprime en disant que le souverain n'est form que des particuliers qui le composent (ibid., liv. I, ch. vu), Et Supposons que l'Etat soit compos de dix mille ailleurs citoyens. Chaque membre de l'Etat a pour sa part la dix-millime
individus
:
partie de l'autorit souveraine
(ibid., liv. III,
ch.
i) (3).
(2)
La volont constante de tous

a
les
membres de
l'tat est la volont gnliv.
rale; c'est par elle qu'Us sont citoyens et libres (Contrat, social,
(3)
IV, ch. n).
cependant contest que la doctrine de Rousseau doive tre entendue en ce sens. Lorsque, a-t-on dit, Rousseau dclare que le souverain n'est form que des particuliers, cela signifie bien que la socit tatique n'est, selon lui, qu'un compos d'individus: et cette vue est, en ralit, l'une de celles sur lesquelles la Rvolution a ultrieurement fond, d'une faon essentielle, le systme du droit public franais tout entier. Mais, pour le surplus, Rousseau admet que, par l'effet du contrat social, il se forme dans cette socit une personne
On
un moi commun , qui se distingue des membres individuels. A moi commun correspond une volont commune ou gnrale, qui est pareillement diffrente des volonts des membres. La souverainet dit n'est pas, dans cette conception, la somme des M. Duguit (Trait, t. 1, p. 35] elle est une volont gnrale, dans laquelle viennent se volonts individuelles
collective,
ce
fondre,
se perdre en quelque
sorte,
les
volonts individuelles.
Quand
les
citoyens sont individuellement convis mettre leur suffrage, ce qui leur est
demand,
c'est
non pas de
faire connatre leur volont particulire,
dire quelle est, leur avis, cette volont gnrale, ainsi dfinie;
et c'est
mais de pour-
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.
155
321.
de
Ainsi comprise,
nation. Et
la
souverainet se trouve divise,
miette par quotes-parts personnelles, entre tous les

ut singuli
la
membres
la
alors,
voici la
il
:
consquence pratique
souve-
de
cette conception atomistique
pour reconstituer
rainet de l'tat dans son entier,
sera ncessaire d'assembler
et d'additionner toutes ces parcelles
En
d'autres
termes,
puis,
toutes les fois qu'il
de souverainet individuelle. y aura une dcision
des citoyens
il faudra convoquer le peuple, la totalit on fera la somme des volonts particulires exprimes par chacun d'eux, et ainsi l'on dgagera la volont gnrale. Seulement, comme sur aucune question on ne saurait esprer obtenir une volont absolument unanime de la part de tous les citoyens, Rousseau se trouve amen admettre, en dernire analyse, que la volont gnrale se dterminera par les volonts de la majorit. Par la force mme des choses, il faut, en effet, se contenter de la majorit, si l'on ne veut pas que l'Etat
souveraine prendre,
:
volont de tous et
quoi Rousseau lui-rnme observe qu' la volont gnrale

la
il
bien Je
la
diffrence entre la
le
c'est
pourquoi aussi
majorit liera
cette
minorit, qui avait exprim un avis diffrent.
vote del Mais toute
argumentation se trouve mise nant par cette seule observation que, la dfinition mme qu'en donne le Contrat social, la volont gnrale prend essentiellement sa source et sa consistance dans la volont des citoyens eux-mmes, de tous les citoyens et par consquent aussi de cbacun. C'est ce qui ressort, par exemple, de la notion de la loi, telle que la prsente Rousseau si la loi est ses yeux l'acte de souverainet proprement, 'lit.-. (liv. 11, ch. vi) Quand tout c'est par ce motif qu'elle est l'expression de la volont de tous le peuple statue sur tout le peuple, alors la matire sur laquelle on statue, est gnrale comme la volont qui statue. Ainsi, Rousseau ne conoit pas la volont gnrale comme pouvant avoir d'autre lment constitutii' que les volonts de tous. Et c'est bien pour ce motif qu'il sera oblig de soutenir (V. p. 157, infr) que le citoyen consent toutes les lois, mme celles qu'on passe malgr lui (liv. IV, ch. n). Etant donn, en eftet, que les lois ne sont que des registres de nos volonts (liv. II, ch. vi), Rousseau n'admet pas que les citoyens puissent tre soumis des lois auxquelles ils n'ont pas consenti (liv. IV, ch. il). Ceci implique bien que, selon lui, la souverainet a son sige dans tous les citoyens et dans chacun d'eux. Cette doctrine de Rousseau, de laquelle il conclut que les citoyens sont tout ensemble souverains et sujets, n'est d'ailleurs pas exacte. Comme on l'a dj observ plus haut (n 83), la mesure dans laquelle le citoyen participe la souverainet et celle en laquelle il est grev de sujtion, ne sont pas du tout gales. Souverain, le citoyen ne l'est pas individuellement, car, en dfinitive, la souverainet est dans le tou^ et non dans les parties au contraire, sa sujtion personnelle aux volonts de l'ensemble souverain est totale et absolue. La souverainet et la sujtion des citoyens ne se font pas quilibre l'une l'autre l'iine est collective, l'autre est
d'aprs
: :
>
individuelle.
156
LliS
ORGAXES D l'TAT.
:
demeure vou
Toutefois,
il
l'impuissance
la loi
de majorit est donc un

la
expdient ncessaire.
convient de remarquer que Rousseau ne
pr-
sente pas du tout
comme un
la
expdient, mais
il
prtend
la justifier
aux clauses mmes du contrat seule loi, qui, par sa nature, exige un consentement unanime, c'est le pacte social. Hors ce contrat primitif, la voix du plus grand nombre oblige toujours les autres; c'est une suite du contrat mme (Contrai social, liv. IV, ch. n). Rousseau veut dire par l que c'est en vertu des stipulations mmes du pacte social que la minorit se trouve subordonne la majorit. Et en effet, on vient de voir que, selon l'analyse qu'il donne de ces stipulations, chacun a consenti, dans le pacte social, s'abandonner la volont gnrale cet abandon ou renonciation ne peut avoir d'autre sens que celui d'une soumission individuelle de chacun la volont du grand nombre. En raison mme de ce consentement donn d'avance, la volont gnrale, encore que dtermine par un calcul de majorit, contient en soi la volont de tous en sorte qu'il demeure vrai de dire qu'en lui obissant, chacun n'obit, en somme, qu' soi-mme; et ainsi se trouve maintenue la libert du citoyen dans l'Etat 4 ). Pourtant, une objection semble surgir si, par le contrat social, les citoyens se sont soumis pour l'avenir la volont de la majorit, une telle subordination n'exclut-elle pas la possibilit de les considrer comme ayant conserv leur libert et comme particilogiquement, en
social.
Il
n'y a
rattachant
dit-il
qu'une
pant tous,
titre
gal,
la
souverainet? car, souverainet et
deux choses inconciliables. On demande comRousseau lui-mme se fait cette objection ment l'homme peut tre libre et foix de se conformer des
sujtion la volont d'autrui sont
:
volonts qui ne sont pas les siennes.

ils
Comment
ils
les
opposants sont-
libres et
soumis des
liv.
lois
auxquelles
n'ont pas consenti?
(Contrat social,
subtil
il
IV, ch. n). Et voici par quel raisonnement

(ibid.)
:
essaye de dtourner cette objection

les lois,
loi
Le citoyen
consent toutes
mme
celles qu'on passe malgr lui.
Quand on propose une
dans l'assemble du peuple, ce qu'on
Tant que les sujets ne sont soumis qu' (4) Contrat social, liv. II, ch. iv de telles conventions (celles du pacte social), ils n'obissent personne, mais seulement leur propre volont et demander jusqu'o s'tendent les droits respectifs du souverain et des citoyens, c'est demander jusqu' quel point ceux:
:
ci
peuvent s'engager avec eux-mmes, chacun envers tous,
et tous
envers chacun
d"eux.
157
demande aux citoyens,

proposition ou
s'ils
n'est
pas prcisment
la rejettent,
mais
si elle
:
la volont gnrale qui est la leur
approuvent la conforme ou non chacun en donnant son

s'ils
est
du calcul des voix se tire la dduction de la volont gnrale. Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'tais tromp, et que ce que j'estimais tre la volont gnrale, ne l'tait
suffrage, dit son avis l-dessus; et
pas.
Il
ressort de cette argumentation
singulirement compli-
que
sition
et surtout contradictoire,
la
que
,
la
volont gnrale ne se con-
puisqu'elle peut tre en oppoformellement exprims par une minorit c'est d'ailleurs ce que dclare positiplus ou moins imposante vement Rousseau en un autre passage de son ouvrage (liv. II,
fond pas avec
volont de tous
avec
les suffrages
ch.
m)
Il
de tous
part,
et la
volont gnrale.
est la leur
y a souvent bien de la diffrence entre la volont Et pourtant, il soutient, d'autre
que
:
cette volont gnrale reste bien la volont

elle
,
citoyens
chacun a t appel que chaque citoyen l'a d'avance contrat social, mais encore pour
par
effet
la
de tous les non pas seulement par ce motif que dire son avis sur elle, ou par cet autre motif
faite
sienne en souscrivant au
cette raison
la
que
l'avis
exprim
si
;'i
majorit sur
la
consistance de
volont gnrale a pour

la
de dterminer quelle est rellement de

la
volont de tous
bien qu'il faudrait conclure qu'en mettant un vote contraire

celui
lont. C'est l
majorit, la minorit s'est trompe sur sa propre vo-
habilet, n'est pas encore
une conclusion que Rousseau, malgr toute son parvenu faire admettre (V. n os 323 et
413, infr).
Quelles que soient ses imperfections, la doctrine de ds son apparition, d'une grande force de propagation. Elle rpondait aux aspirations vers la libert et aux
322.
Rousseau
a fait preuve,
tendances galitaires des
hommes de cette poque

la
elle fut accueillie
avec empressement par eux. Depuis

franais 5 ). Celui-ci n'en a jamais
(
Rvolution, elle a continu
d'exercer une grande influence sur les ides politiques

rasses ou paradoxales
et
:il
n'en a
du peuple connu les explications embarretenu que les formules simples;
par l
mme,
c'a t
ce qui a
masses,
force de cette thorie auprs des son apparence de grande simplicit en mme
fait la
(5)
En
ce qui concerne son influence mondiale sur la structure et les institu-
tions de l'tat
moderne,
v.
Jellinek, op. cit., d. franc.,
t.
1,
p.
342-343.
158
LES ORGANES DE i/kAT.

stricte logique. N'est-il pas,
temps que de
en
effet, trs
rationnel
d'admettre que, dans les communauts tatiques comme dans toutes autres socits, le gouvernement des affaires sociales
appartient, de droit, aux associs eux-mmes, chacun d'eux ayant
qualit pour dfendre, au
part respective d'intrts
moyen de son communs?
suffrage individuel, sa
La
thorie de la souverainet populaire, telle quelle est pr-
sente par Rousseau, a cependant soulev de multiples critiques.
Les uns l'ont attaque par des raisons d'ordre politique. Le systme de la souverainet populaire implique, en effet, que les gouvernants, rduits au rle de commis d'excution du peuple, n'auront d'autre pouvoir que celui de recueillir et de mettre en uvre les volonts de la majorit des citoyens, vis--vis de laquelle ils sont placs dans un tat de complte subordination. Un tel rgime, a-t-on dit, serait impraticable il empcherait toute action gouvernementale srieuse, mthodique, profitable.
:
D'autres ont
fait
valoir des considrations d'quit.
La doctrine
de toute justice. Et l'on s'est attaqu surtout la notion que donne Rousseau de la loi, cette notion suivant laquelle la loi n'est que l'expression de la volont gnrale, c'est--dire, en fait, de la volont du plus grand nombre. Ainsi dfinie, la loi n'a plus besoin d'tre conforme la sagesse et l'quit, elle devient purement arbitraire tout ce que veut le peuple, est lgitime, par cela seul qu'il le veut. Le systme de Rousseau en arrive donc confrer la foule il est populaire une puissance absolue, indfinie, redoutable 6
du contrat
social, dclarent-ils, est destructive
inique, en ce qu'il livre l'individu la tyrannie des majorits
7 ).
(6)
C'est le peuple qui dcidera ce qu'il convient de laisser de libert et de

et
biens chaque citoyen,
cela fait frmir
(Jules Lematre,
Jean-Jacques
bien enten-
Rousseau, p. 256). (7) Contrat social.

ci
liv.I,
ch. vi
Ces clauses (du contrat

:
social),
dues, se rduisent toutes une seule
savoir l'alination totale de chaque asso
avec tous
ses
droits
toute la communaut....
ses
De
l,
le
pouvoir
absolu de la
communaut sur
membres
Gomme
le
la
nature donne chaque
homme un
politique
pouvoir absolu sur tous ses membres,
pacte social donne au corps
un pouvoir absolu sur tous

convient
les siens; et c'est ce
mme
pouvoir qui,
ch. iv).
dirig par la volont gnrale, porte le
nom
de souverainet
(liv. II,
que tout ce que chacun aline, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa libert, c'est seulement la partie de tout cela, dont l'usage importe la communaut ; mais il faut convenir aussi que le sou Il est contre la nature verain seul est juge de cette importance (ibid.). du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre Par o l'on voit qu'il n'y a, ni ne peut y avoir, nulle espce de loi fondamen
On
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE FAR LES ORGANES
I)'TAT.
159
Ces consquences des ides de Rousseau ont t Combattues l'cole des Doctrinaires, dont les chefs, RoyerCollard et Guizot, leur ont oppos, sous la Restauration et au dbut de la monarchie de Juillet, d'loquentes protestations. Les Doctrinaires ont dgag, touchant la souverainet, une formule demeure clbre, et qui consiste proclamer qu'il ne saurait exister, au-dessus des socits, qu'une seule souverainet, celle de la justice et de la raison (8). La souverainet n'a donc pas pour objet de raliser la volont du plus grand nombre, mais elle doit servir uniquement raliser ce qui, dans l'intrt de la nation,
notamment par
est juste et raisonnable (Tchernoff,
Le
parti rpublicain sous la

et
monarchie de
Juillet, p. 13 et s.;
Faguet. Politiques
moralistes
du A e sicle, l rc srie, p. 330 et s.). C'est l une doctrine idale, d'une haute valeur morale, mais qui ne peut satisfaire le juriste, car elle ne l'avance pas plus que la notion thologique du pouvoir
taie obligatoire
pour le corps du peuple, pas mme le contrat social (liv. I, Dans ces conditions, les biens, la personne, et mme la vie des L'Etat, l'gard de ses membres, est citoyens sont la merci du souverain
ch. vu).
matre de tous leurs biens par

tous les droits...
(liv.
I,
le
contrat social, qui, dans l'Etat, sert de base
ch. ix).
,
il
Quand
le
prince dit au citoyen
Il
est
expdient l'Etat que tu meures
doit mourir, puisque ce n'est qu' cette
condition qu'il a vcu en sret jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement
un
bienfait de la nature, mais

sait, d'ailleurs,
un don conditionnel de
l'Etat
(liv. II,
ch. r).
par quels sophismes Rousseau essaye de dmontrer que la souverainet absolue du peuple, telle qu'elle dcoule du contrat social, ne sau-
On
pour les citoyens. Par l'effet du pacte social, chacun se donnant tout entier, la condition est gale pour tous; et tant gale pour tous, nul n'a intrt de la rendre onreuse aux autres (liv. I, ch. vi). Le souverain, n'tant form que des particuliers qui le composent,
rait tre nuisible ni inquitante
n'a, ni
ne peut avoir d'intrt contraire au leur; par consquent,
la
puissance
souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible
que
est
le
est, est
corps veuille nuire tous ses membres. Le souverain, par cela seul qul La volont gnrale toujours ce qu'il doit tre (liv. I, ch. vu).
toujours droite
(liv.
II,
ch. m).
Pourquoi
la volont gnrale est-elle

le
toujours droite, et pourquoi tous veulent-ils constamment

d'eux,
et qui
si
ce n'est parce qu'il n'y a personne qui ne s'approprie ce
bonheur de chacun mot chacun,
Qu'estne songe lui-mme en votant pour tous? (liv. II, ch. iv). une convention du corps avec chacun de convention quitable, parce qu'elle est commune tous; utile, ses membres parce qu'elle ne peut avoir d'autre objet que le bien gnral [ibid.). (8) Cette formule n'a d'ailleurs pas t invente par les Doctrinaires. Par exemple, Condorcet, dans son Essai sit les assembles provinciales {"> partie, Ne faudrait-il pas chercher a dtruire l'ide danart. II), disait dj, en 1788
ce qu'un acte de souverainet? C'est

:
gereuse que les djmts ou reprsentants doivent voter, non d'aprs et la justice, mais suivant l'intrt de leurs commettants?
la
raison
160
1-lS
ORGANES DE L'TAT.
de droit divin. Il ne suffit pas, en effet, de poser en principe la souverainet de la justice et de la raison mais, au point de vue juridique, toute la question est desavoir qui il appartient, dans 9 ). l'Etat, de dterminer ce qui est juste et raisonnable
: (
peut adresser et l'on a adress (Esmein, lments, l v d., t. I, p. 46) la M. Duguit touchant la souverainet dans son important ouvrage sur L'tat . Obissant des tendances qui rapainsi qu'on l'a dj pellent certains gards celles des Doctrinaires, cetauteur
(9)
On
mme
critique la thorie qu'a prsente
vu, n 70, supr
rejette l'ide
de souverainet
il
n'admet pas que
l'Etat ait
une puissance de domination L'tat, t. I, p. 320 et s.), ni qu'il puisse crer le droit (p. 422 et s.); il n'admet pas non plus que les gouvernants possdent un pouvoir de commandement, en vertu duquel ils soient fonds adonner des ordres aux gouverns (p. 267 et s., 359 et s.). L'tat, et de mme les gouvernants, sont, non pas souverains, mais subordonns eux-mmes un principe suprieur, qui est la rgle de droit , c'est savoir une rgle de conduite qui dcoule des exigences de la solidarit sociale et qui est conforme cette solidaest soumis la rgle de rit (p. 80 105). L'tat dit M. Duguit (p. 259) droit, comme les individus eux-mmes ; de leur ct, les gouvernants ne
sont que des individus comme les autres , et leur volont n'est pas d'une essence suprieure celle des gouverns (p. 360 et 369). La volont des gouvernants, de mme que celle des gouverns, n'a de voleur juridique, et ne s'impose au respect de tous, que lorsqu'elle est conforme, et dans la mesure
elle est
conforme,
la
rgle de droit
Ce
qui,
dans
l'tat,
mrite l'obis-
sance, ce n'est donc pas la volont de l'tat, ni des gouvernants, mais uniquement la rgle de droit , qui apparat ainsi comme seule souveraine (p. 268
et 424.
Cf. sur tous ces points le Trait de droit constitutionnel

I,
du
mme
auteur, l"d.,t.
p, 85 et
s.,
2 e d.,
t. I,
p. 26 et
s.
,63 et
s.,
393 et
s..
512
et s.).
M. Duguit parle de la rgle de droit comme d'autres ont parl de la justice et de la raison. Ce sont l de purs concepts philosophiques, qui ont pour trait et pour dfaut communs d'tre dpourvus de porte pratique et, par consquent, d'intrt juridique. M. Duguit serait, sans doute, embarrass s'il lui fallait dire quel signe positif on reconnatra, dans la ralit des faits, qu'un ordre donn par les gouvernants est ou non conforme ce qu'il appelle la rgle de droit aussi est-il remarquer qu'il s'abstient de toute indication cet gard; par l mme
;
qu'il
renonce aborder cette question d'ordre pratique, qui est capitale pouril laisse voir que sa doctrine demeure sans valeur Les gouvernants ni efficacit juridiques. Lui-mme en convient parfois r sont soumis une rgle suprieure de droit, dit-il (Trait, i " d., t. I, p. 301)
tant pour la science du droit,
:
ils
ne peuvent pas thorique) entvioler cette rgle mais, leur gard, cette rgle sanction efficace. Une rgle qui est dpourvue de sanction effective et qui ne s'impose que d'une faon thorique, n'est pas une rgle de droit,. Est-ce dire qu'on ne puisse concevoir aucune rgle de conduite, individuelle
;
manque de
ou
sociale, antrieure et suprieure la volont de l'Etat? Assurment, une telle rgle existe, et M. Duguit a raison d'affirmer son existence.. Mais, quelque effort que fasse cet auteur (L'tat, t. I, p. 101 et s.) pour dmontrer son caractre
juridiaue, cette rgle ne possde qu'une valeur purement morale, tant qu'elle n"a pas t sanctionne par l'tat. Le droit, au sens propre du terme, suppose, en
effet, la
sanction d'une contrainte; tout au moins, on a dit (Levy-Ullmann,
La
161
323. Sans insister davantage sur ces critiques d'ordre moral ou politique, il y a lieu de s'attacher surtout aux objections juridiques que soulve la thorie de Rousseau. Voici, d'abord, une objection qui a t maintes fois reproduite "" les auteurs. Elle a trait au rgime majoritaire que Rousseau prtend concilier avec l'ide d'une souverainet individuelle des citoyens. Ce sont l, a-t-on dit, deux choses inconciliables. Si chaque citoyen est personnellement souverain pour sa part, il devient impossible d'expliquer la subordination de la minorit ou plutt, le fait de cette subordination ncessaire la majorit suffit dmontrer que les citoyens n'ont par eux-mmes aucune parcelle de souverainet (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 356; Duguit, L'Etat, t. II, p. 68 et 85, et Trait, t. I, p. 34; Saripolos,
:
La dmocratie
et l'lection
proportionnelle,
t.
I,
p. 210,
t.
II, p.
10
aperue par Rousseau lui-mme et l'on a vu plus haut (p. 156) par quel argument il essaye de la prvenir. Si, dit-il, l'on adopte l'hypothse premire du contrat social, il n'y a point contradiction admettre ensuite que les citoyens demeurent libres, bien que soumis au principe majoritaire car, ils s'y sont soumis par leur contrat mme, c'est l prcisment une des clauses de leur pacte d'association. Lorsque, dans
et s.). Cette objection avait t
:
une confdration d'Etats,

la
il
a t rgl
par
le trait fdratif
la
que
minorit conformerait sa volont celle de

n'en
majorit, les
auteurs
persistent pas
moins
dclarer
que chacun des

:
Etats confdrs garde respectivement la qualit de souverain

cette
de
la
soumission des Etats confdrs aux dcisions ventuelles majorit prend, en effet, son origine dans le trait mme qui
a t conclu entre eux, elle repose sur le libre consentement de
chacun d'eux, et c'est pourquoi elle laisse subsister leur souverainet (Laband, Droit public de l'Empire allemand, d. franc., t. I,
p.
101 et 147;.Jellinek,o/).ef7.,d.fran.,t.
II, p.
534-535).
De mme,
:
Rousseau, le citoyen consent toutes les lois, mme celles qu'on passe malgr lui (Contrat social, liv. IV, ch. n) il y est consentant, parce qu'il a personnellement et librement accept le systme majoritaire; la volont nonce par la majorit est celle
dit
dfinition
suppose la contrainte comme ultima ratio. La une caractristique essentielle du Droit (Larnaude, Les mthodes juridiques, Leons faites au Collge libre des Sciences sociales eu 1910, p. 16). Le droit ne peut donc prendre naissance que moyennant une
droit, p. 151) qu'il
du
contrainte,
c'est
organisation tatique
c'est
en ce sens
droit.
qu'il reste vrai
de dire, en dfinitive,
que l'tat seul peut crer du

Cabr de Malberg.
II.
162
LSS ORGANES DE L'TAT.

les citoyens,
de tous
parce que chacun d'eux

la
sienne au
moment de
l'a, par avance, faite conclusion du contrat social. Et ainsi, le
comme souverain, mme dans le systme majoritaire. Le vice de ce raisonnement est facile apercevoir. On ne peut tablir aucun rapprochement, au point de vue qui vient d'tre indiqu, entre le cas de l'Etat qui s'est engag dans une confdration et celui du citoyen li par le contrat social. L'Etat confdr a pu s'associer avec d'autres Etats pour la mise en commun de certains intrts ou buts qui sont les mmes pour chacune des
citoyen devrait tre considr
parties contractantes; mais,
pour
le
surplus,
il
a rserv, d'une
faon absolue, sa libert intangible d'action et ses droits de puissance souveraine. D'aprs la doctrine de Rousseau, au contraire,
le
citoyen est compltement et indfiniment subordonn

:
la
vo-
lont gnrale
il
ses biens, ses droits, sa vie
mme
en dpendent;
Sans doute, immdiatement d'une restitution, de la part de l'Etat, qui reconnat chacun de ses sujets, titre de droits civils, tous ceux de leurs droits naturels dont il ne juge pas utile que le sacrifice soit fait la communaut. Mais il convient d'observer aussi que ces droits individuels, restitus par l'Etat, reposeront dsormais exclusivement sur une concession tatique, ils ne subsistent que comme un don conditionnel de l'Etat (liv. II, ch. v); et par l mme, ce don peut tre frapp 'de rvocation. Le citoyen n'a donc aucune sret personnelle vis--vis de l'Etat Rousseau prend mme soin
a fait alination totale
l'Etat.
de sa personne
l'on a fait
remarquer que
cette alination est suivie
de spcifier que le souverain ne peut se trouver li envers les sujets par aucune loi, pas-mme par le contrat social (liv. I, ch. vu). Comment donc le citoyen, qui dpend, ce point, de la volont de la majorit, pourrait-il tre dclar lui-mme souverain 10 )? En vain Rousseau prtend-il justifier sa thse en faisant
(
10)
Pour que
les citoyens
puissent tre considras
comme
souverains,
il
faudrait, en tout cas, que
l'assentiment de chacun d'eux ft ncessaire pour
l'adoption de toute modification apporter la Constitution, comme c'est le cas dans la confdration d'tats. Le fait que la Constitution peut tre chan-
ge malgr l'opposition de la minorit, prouve que les citoyens ne sont pas plus souverains que ne le sont les tats particuliers faisant partie d'un tat fdral. Car, de mme que l'on s'accorde gnralement dnier le caractre de souverainet aux tats membres d'un tat fdral, et cela par ce motif, entre autres, que le statut fdral peut tre modifi sans leur adhsion una-
nime, de
mme
aussi
la
il
faut reconnatre
que
les
les
citoyens ne possdent pas
individuellement
souverainet,
puisque
revisions constitutionnelles ne
163
valoir que le citoyen concourt personnellement la formation de

la
volont gnrale. L'influence que donne au citoyen son suffrage
individuel dans la formation de cette volont, est bien minime,
compare
l'normit de la puissance que possde la majorit
vis--vis des
membres de
la
minorit.
l'a
En
ralit, le
Rousseau aboutit, comme on

l'individu par l'Etat (H).
dit.
l'absorption
systme de complte de
324.
nifeste
Mais cette
domination de
l'Etat sur ses sujets se

:
ma-
encore d'autres points de vue
et ici, l'on
va voir appa-
ratre une nouvelle contradiction dans l'explication que propose Rousseau pour concilier la libert du citoyen avec sa soumission la majorit. Cette explication, on l'a vu, se fonde, avant tout, sur l'ide que chaque membre de l'Etal a d consentir, pour sa part, et a effectivement consenti la formation du contrat social. Rousseau insiste plusieurs reprises sur ce point La loi de la pluralit des suffrages est un tablissement de convention, et suppose, au moins une fois, l'unanimit En effet, s'il n'y avait
:
subordonnes l'assentiment de chacun d'eux. Il est vrai que, pays de pure dmocratie, c'est le peuple qui est l'organe suprme constituant. On peut donc dire, en ces pays, que la collectivit des citoyens est souveraine, tout comme les auteurs allemands dclaraient que la souverainet, dans l'Empire allemand, appartient la collectivit des tats membres, en tant que ceux-ci forment une unit. Mais, si, dans la dmocratie, la souverainet rside dans la collectivit des citoyens, chacun de ceux-ci pris individuellement ne peut pas tre qualifi de souverain; et ce qui le prouve, c'est justement le fait que, mme dans les dmocraties, la minorit des citoyens demeure soumise, en ce qui concerne les revisions constitutionnelles, la volont exprime par la majorit. (11) C'est pourquoi il est impossible d'accepter le point de vue de certains
sont pas
dans
les
notamment Boutmy, Annales des Sciences politiques, 1902, p. 415 qui ont prtendu trouver dans le Contrat social l'origine des principes poss par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. La caractauteurs (V.
et
s.),
ristique
le
des
droits individuels proclams par

ainsi
1 et
former
,
1,
que son
4)
texte
et les art.
des
de 1789, c'est particulier le prambule droits naturels, inalinables, imprescriptibles,

l'affirme
la
Dclaration
(V. en
sacrs
antrieurs et suprieurs la volont de l'tat. D'aprs Rousseau, au contraire, les droits primitifs de l'individu sont abandonns par
c'est--dire
lui, au moment de la cration contractuelle de la socit; et ceux de ces droits qui lui sont ensuite rtrocds, lui viennent uniquement de l'tat. La Dclaration de 1789 ne saurait donc tre rattache au Contrat social (Jellinek, La
Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, trad. Fardis. V. aussi l'article de cet auteur .>ur le mme sujet dans la Revue du droit public, t. XVIII, et s. Bonnard, Les ides politiques de Rousseau, dans la mme 1>. 385 Revue, t. XXIV, p. 784 et s,; Duguit, Trait, t. I, p. 33 et t. II, p. et s.).
104
LES ORGANES DE L'TAT.
point de convention antrieure, o serait l'obligation pour le petit nombre de se soumettre au cboix du grand ? (Contrat social, liv. I,
Il y a une loi qui, par sa nature, exige un (liv. IV, ch. n). consentement unanime; c'est le pacte social Ainsi, l'unanimit des consentements au pacte social est une con-
ch. iv). Et ailleurs
dition essentielle de tout le systme. Or,

cette unanimit ne sera jamais ralise, et
il
est bien certain que Rousseau lui-mme a

il
d prvoir
opposants
contrat, elle
le
.
cas o
lors
du pacte
social,
s'y
trouve des
ce sont
Mais,
dit-il,
leur opposition
qu'ils n'y soient
n'invalide pas le
empche seulement
compris
des trangers parmi
les citoyens.
D'autre part cependant, Rous-
seau comprend bien que cette facult pour les opposants de demeurer des trangers au sein de l'Etat, mettrait obstacle la ralisation
de
:
l'unit tatique et
au fonctionnement de
la
puissance
quand consentement est dans la rsidence habiter le territoire, c'est se soumettre la souverainet (liv. IV, ch. n). et quoique Rousseau ajoute en note sous ce passage Ainsi qu'il n'entend parler que d'une rsidence volontaire et non force il apparat, en dernire analyse, que l'absorption du citoyen par l'Etat drive, pour les membres de la minorit opposante tout au moins, d'une mainmise exerce par l'Etat sur les individus qui peuplent son territoire, et non pas ncessairement de leur consentement contractuel. Dans ces conditions, que reste-t-il de la dmonstration qui consistait prtendre que le citoyen est libre, parce qu'il n'est soumis au principe de majorit qu'en vertu de
tatique
ce qui est inadmissible. Aussi conclut-il que
l'tat est institu, le
son adhsion au pacte social?
325. Au surplus, et quand encore il serait prouv que le citoven demeure libre dans l'Etat, en ce sens que sa sujtion repose
sur son consentement, il ne rsulterait point de l qu'il soit, en aucune mesure, souverain. A cet gard, il est utile de rappeler
nouveau le cas des tats confdrs, dont il vient dj d'tre parl. Les auteurs s'accordent gnralement reconnatre que ces Etats sont souverains; et cela signifie que chacun d'eux garde, aprs comme avant, son entre en confdration, une puissance souveraine. Mais, sur qui exerce t-il cette puissance? Sur ses propres sujets, sur son propre territoire, et non point du tout sur les sujets, les territoires ou les Gouvernements des autres Etats compris dans la confdration. Par le trait qui a fond la confdration, l'Etat membre n'a acquis aucune parcelle de puissance dominatrice sur
165
ses confdrs; la confdration elle-mme n'a point de puissance
tatique
et
s.).
(En ce
sens, v. surtout .Tellinek, loc.

l'Etat
il
cit..
II,
p. ")ol
En somme,
qui se met en confdration, reste
souverain au sens o
traire,
l'tait
prcdemment. Rousseau, au con-
prtend que par
le
contrat social les citoyens acquirent
une puissance souveraine qu'ils n'avaient pas avant ce contrat, une puissance qui les rend souverains les uns sur les autres. On se demande d'o pourrait leur venir une telle puissance. Elle ne peut se concevoir antrieurement au contrat social car, l'individu ne possde aucun droit initial de commandement sur son semblable. Mais elle ne peut pas davantage se justifier postrieurement ce contrat, et l'exemple des confdrations d'Etats le dmontre car, de mme qu'il est reconnu que les Etats membres n'ont pas acquis, par le trait fdratif, de pouvoir dominateur sur
;
:
leurs confdrs, de
mme
aussi le pacte social
demeure impuis-
sant faire natre, en la personne des contractants et dans leurs
rapports rciproques, une puissance souveraine qui n'existait pas
primitivement en eux.
Mais, dira-t-on, clans
le
cas de la confdration, l'une des rai-
sons pour lesquelles
les Etats
confdrs doivent tre considrs
comme
gardant
le
caractre souverain, se tire prcisment de ce
que chacun d'eux coopre la formation de la volont commune, celle-ci n'tant que la rsultante des volonts particulires des membres. Or, d'aprs la construction que Rousseau donne de l'Etat, la volont gnrale n'est, pareillement, que la volont commune des citoyens, qui sont ainsi eux-mmes les titulaires de la puissance suprme dans l'Etat par suite, il semble que, sous ce rapport du moins, Rousseau ait raison de caractriser les citoyens comme souverains. Mais ici, la thorie du Contrat social se heurte une autre objection, non moins dcisive que les prcdentes. Si, en effet, il tait vrai que l'Etat dmocratique s'analyse, conformment aux ides de Rousseau, en une pure association ou confdration de citoyens souverains, il faudrait aussitt en dduire que l'Etat dmocratique n'est pas un Etat vritable car, une confdration d'individus ne peut pas plus qu'une confdration d'Etats former un Etat; le soi-disant Etat, selon le type du Contrat social, se ramne une simple communaut d'hommes, relis entre eux par un rapport contractuel, mais au-dessus des: :
quels
la
il
n'existe, ni unit, ni
puissance tatiques.
et
En somme donc,
la
doctrine de Rousseau, bien loin de fonder l'Etat et
souverai-
net, implique
dngation de l'un
de
l'autre.
1(5(5
326.
eux
:
Tout ceci revient
dire
que
la
souverainet ne peut se
et
concevoir que clans un tre distinct des individus

elle
suprieur
ne se conoit que dans l'tre idal Etat. La souverainet n'est pas une puissance d'ordre individuel, mais elle prsuppose l'Etat, et il est de son essence d'tre situe au-dessus des sujets .Parla mme, il est impossible d'admettre qu'elle puisse
natre d'un
arrangement contractuel ou que
les
individus puissent
disposer d'elle par voie de contrat. L'hypothse du contrat social,
universellement rejete en ce qui concerne

cit (V. supr,
t.
les origines
de
la so-
I,
p. 52,
55
et s.), n'est
pas moins fausse quant
la gense de la souverainet. Enfin,
Rousseau mconnat
la
vraie nature juridique de l'Etat, lorsqu'il pose en thse gnrale et en principe absolu
initiale,
que
la
souverainet rside, d'une faon

ici,
dans
les
citoyens. Le principe
de vue juridique
dominatrice. Or,
c'est
du point
que
l'Etat
ne peut prendre naissance que
moyennant une organisation

il
de puissance que cette organisation, qui est la condition premire de l'Etat et de la souverainet elle-mme, consistera, ncessairement et dans tous les cas, en un rgime et puisque la notion de gouvernement populaire. Ds lors d'Etat suppose essentiellement une communaut organise, c'est-dire pourvue d'un certain ordre juridique relatif l'exercice de la puissance publique, et rgie ainsi par une loi organique qui n'est autre que la Constitution de l'Etat, on ne saurait affirmer, d'une faon absolue, que la participation prise par les citoyens la souverainet soit fonde sur leur volont propre, ou sur un pouvoir primitif rsidant en chacun d'eux titre de droit personnel. L'Etat seul a pour proprit d'tre souverain, et il n'y a pas, dans l'Etat, de souverainet antrieure celle de l'Etat lui-mme. Quant aux citoyens, la vrit est qu'ils trouvent dans la Constitution de l'Etat la source originaire des pouvoirs qu'ils peuvent tre appels
sociale, gnratrice
n'est pas dit
,
exercer titre de participation la souverainet tatique,
comme
aussi c'est la Constitution qui dtermine les conditions d'exercice,
formes et la mesure de cette participation individuelle. En un mot, l'erreur capitale de Rousseau, c'est d'avoir prsent la souverainet de l'Etat comme faite de celle de ses membres, alors qu'en ralit, la souverainet ne peut se communiquer aux citoyens,
les
quant
fait
mme
son exercice, qu'aprs tre ne, d'abord, dans l'Etat et du de l'organisation qui a engendr l'Etat et sa puissance
(V. sur ce point le n 413, infr).
167
11
Thorie de
327. A
selon
nale.
le la
la
du peuple
il
thorie del souverainet
faut opposer,
droit positif franais, le systme de la souverainet natio-
principes fondamentaux
La notion de souverainet nationale est en France, l'un des du droit public et de l'organisation des
,
pouvoirs.
On
le
dit
de ce principe
la
qu'il est la
plus importante des confait,

il
qutes qu'ait ralises
Rvolution.
De
est consacr,
ds
Dclaration des droits Le principe de toute souvede l'homme et du citoyen, art. 3 rainet rside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment.
dbut des vnements de 1789, par

:
la
une seule interruption en 1814, la souverainet nationale a t, en thorie du moins, admise, explicitement ou implicitement, par les Constitutions successives de la France. er et 2 du C'est d'abord la Const. de 1791 qui, dans les art. 1 prambule de son tit. III, dclare que la souverainet appartient la nation de qui manent tous les pouvoirs . D'aprs l'art. 25 de la Dclaration des droits place en tte de la Const. de 1793, la souverainet rside dans le peuple . La Const. de l'an III (art. 17 de sa Dclaration des droits) dit qu'elle rside dans l'universalit des citoyens (1). Sous la Const.de l'an VIII et pendant la dure de l'Empire, la souverainet nationale s'affirme sous la forme plbiscitaire. En 1814, il n'est plus question de souverainet de la nation dans le systme de le Charte, la souverainet rside, comme sous l'ancienne monarchie, en la personne du roi. Mais, partir de 1830, le principe de souverainet nationale
Depuis
lors, et sauf
:
est
remis en vigueur;
et
depuis cette poque,
il
s'est
maintenu, en
1848, en 1852 et dans le droit public actuel.

le
La Const. de 1848
.
proclame encore expressment en son art. 1 er Celle de 1852 (art. l e ')dclare qu'elle reconnat, confirme et garantit les grands
(1) Cf. pour cette mme poque, la Constitution donne par la France la Rpublique helvtique en 17y8, art. 2 L'universalit des citoyens est le sou:
verain.
168
les ok(;am:s de l tat.
principes proclams en 1789 . Et si, aujourd'hui, on ne trouve aucune formule spciale, ce sujet, dans la Constitution si laconique de 187"), les auteurs n'en sont pas moins d'accord pour dire que toute l'organisation constitutionnelle actuellement existante est base sur l'ide de souverainet nationale. En prsence de ces textes et en raison de l'importance qu'ils donnent la souverainet nationale, il convient de prciser avec soin le sens du principe, sa porte, ses consquences. Or, il existe, cet gard, deux courants d'interprtation, deux tendances divergentes. Les uns ont exalt le principe et ont prtendu qu'il produit des consquences trs absolues. D'autres soutiennent qu'il n'y a l qu'une formule thorique et politique, vide de sens juridique. Ces deux points de vue sont pareillement errons, ainsi qu'on va le voir.
328.
A. Le principe de
la
souverainet nationale a souvent
t interprt la lueur des thories de
Rousseau, thories dont

Rvolution a t
si
l'influence sur les ides
du temps de
la
consi-
drable.
La souverainet nationale
;
se confondrait ainsi avec la sou-
verainet populaire. Elle s'analyserait en une souverainet indivi-
membres de la nation et par suite, il faudrait dire qu'en France, sur quarante millions de nationaux, chacun dtient un quarante-millionime du pouvoir souverain, envisag, soit quant
duelle des
au moins quant son exercice (V. p. 154, que le principe de souverainet de la nation implique, par une consquence ncessaire ainsi que l'alfirme M. Aulard, Histoire politique de la Rvolution franaise, Avertissement, p. V, et p. 45 la rpublique dmocratique. Mais ce n'est certainement pas en ce sens qu'a t dgag le principe. Pour le dmontrer, il convient d'insister ds maintenant sur ce point essentiel, savoir que l'ide de souverainet natio sa source premire, soit supra).
Il
rsulterait de i, enfin,
nale, telle qu'elle a t introduite

la
dans
le
droit public
moderne de
fine,
France par
les
:
fondateurs
et l'on
mmes de
ce droit
n'avait qu'une
porte ngative
n 484. V.
verra plus loin (n os 388. 393, 432 in

2 ).
aussi n 315 et n 77, supr) que cette signification

(
ngative ne s'est gure modifie depuis lors

(2)
De
venir,
cette
l'ide toute ngative que la souverainet, tant nationale, ne peut depour qui ce soit, un objet d'appropriation, il subsiste, actuellement encore, consquence qu'en France, aucun organe tatique n'est, proprement
:
parler, souverain
il
le
ne
fait qu'lire
le
peuple n'est pas matre de la puissance souveraine, car Parlement ne l'est pas davantage, bien qu il soit inconl
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES DKTAT.
109
329.
Si l'on veut saisir la vritable

il
porte originaire du prin-
avant tout, s'attacher aux circonstances historiques dans lesquelles ce principe a t proclam en 1789 par l'Assemble nationale. On ne doit pas perdre de vue, en effet, que ce principe est spcial au droit public franais. Les auteurs allemands, par exemple, se contentent d'afiirmer que la puissance souveraine appartient l'Etat. Les Anglais disent qu'elle rside dans le Parlement. En Amrique et en Suisse, on parle de souverainet du peuple. En dehors de la France, ou ne trouve le principe de souverainet nationale consacr, dans la forme franaise, que parla Const. belge de 1831 (art. 2.")) et par la
cipe de la souverainet nationale,
faut,
Const. de
que tous Roumanie,
Grce de 1864 (art. 21), qui dclarent l'une et l'autre pouvoirs manent de la nation (Cf. Const. de la art. 31). Cette formule provient de ce que ces Constitutions, spcialement celle de Belgique, ont t construites sous l'influence des conceptions franaises, qui, en 1831 notamment, venaient de triompher nouveau par le rtablissement de l'ide de
la
les
Rvolution de Juillet. Si, en France, la souverainet a t, en 1789, mise au nom de la nation, cela tient directement des causes historiques, et ces causes doivent tre recherches dans les prcdents monarchila suite
de
la
ques de l'ancien rgime, qui seuls peuvent fournir la clef explicative et le point de dpart du systme moderne du droit public franais en cette matire. Dans les derniers sicles de l'ancienne monarchie, le roi, soutenu par des juristes dvous ses prtentions absolutistes, tait
parvenu
ainsi
qu'il a t dit plus
haut
(p. 150)
se
poser
comme comme
le
propritaire personnel del puissance tatique et
mme
faire
constituant lui seul l'Etat.
La Rvolution
est
venue
cesser cette confusion. L'uvre capitale de la Constituante, dans

cet ordre d'ides, a consist sparer l'Etat et la
et
personne royale;
pour
cela, la Constituante
fait
intervenir la nation, qu'elle op-
pose au roi
comme
le
vritable lment constitutif de l'Etat^ et,
testablement l'organe suprme, car
il n'est compos que de membres relativement phmres, qui n'exercent leurs pouvoirs lectifs que sous la condition, fortement restrictive, d'en obtenir le renouvellement des intervalles plus ou moins rapprochs. On peut bien dire que les Chambres et le corps lectoral forment ensemble un organe complexe dont la puissance effective est irrsistible (V. n 409, infr) mais prcisment, le but de cette combinaison constitutionnelle est d'empcher que l'un quelconque des lments composant cet organe complexe puisse acqurir une matrise complte et se rendre, lui
:
seul, souverain.
170
LES ORGANES
suite,
\)K
L'TAT.
par
comme
la
seule lgitime propritaire de la puissance souessentielle dgage parles
hommes de 1789 de tout le nouveau droit public, c'a t (pie l'Etat n'est pas autre chose que la personnification de la nation 3 ). L'Etat, c'est la personne publique, en qui se rsume la collectivit nationale. Donc, l'Etat ne peut s'absorber dans le roi, mais il s'identifie avec la nation. Et alors, la souverainet tatique n'est plus dans le roi, elle a son sige dans la nation elle-mme. Ainsi se trouve directement fond le principe de la souverainet
veraine.
effet, l'ide
En
et qui
devient
base
mme
nationale (Cf. Duguit, L'Etat,

ce principe a pris naissance
la seule
:
t.
I,
p. 344-345).
On
voit
comment
il
n'est
lution la prtention de Louis
XIV
que la rponse de la Rvode ramener l'tat tout entier
personne du
roi
(*).
330.
Ainsi, le principe de la souverainet nationale tait,
la puissance royale. Ds le dbut des vnements rvolutionnaires, l'Assemble nationale, qui s'apprtait substituer la monarchie absolue de jadis une rojaut
avant tout, dirig contre
tempre, ragit contre
du monarque
tale suivante
1
:
et.
la thorie de la souverainet personnelle dans ce but, dgage la double ide fondamen-
Le
On
a
roi ne peut
pas tre
le
propritaire de la souverainet,
il
(3)
mme
y substituant
la
celle
prtendu que la Rvolution avait limin la notion d'tat en de nation, ainsi que cela ressort, a-t-on dit, de la formule
:
constitutionnelle de 1791
La Nation, la Loi, le Roi . 11 e<t de l'ait que, dans terminologie de celte poque, c'est--dire dans les textes de la Constitution aussi bien que dans les discours des premiers constituants, le mot Nation est d'un emploi plus frquent que le mot lat; et le sens mme dans lequel il s'y
trouve employ, pourrait suggrer la croyance que la Constituante a rpudi tout concept tatique et a remplac l'ide d'tat exclusivement par celle de
Ce serait l cependant une erreur profonde. Tout en dgageant l'ide nouvelle de l'tat personnification de la nation, la Rvolution a, non seulement maintenu, niais encore fortifi, 1 etatisme, c'est savoir notamment l'unit de
nation.
volont
et
de puissance tatiques du corps national. Et d'ailleurs,
le
mot tat
:
se
retrouve dans des textes

cb. III, sect. ch.
nombreux de
la
Const. de 1701. par exemple

l
re
,
titre III,
1",
art.
tit.
cb.
1
IV, sect.
et 3, etc..
art.
4,
et sect. 3.
art. 3
V,
la
art. 23
IV, art.
Haurioa, Principes de droit public, 2" d., p. 82 Il est bien remarquable Rvolution n'a pas renouvel la personnalit juridique de l'tat elle l'a modifie, en ce sens qu'elle a nus fin la confusion entre la personnalit juridique de l'tat et celle du roi, elle a rtabli la personnalit de l'tat sur la base de la nation, mais elle n'a pas interrompu cette personnalit. Dans
(4)
:
que
la
Rvolution,
il
un dplacement de
la
souverainet
la
souverainet est
passe
la nation.
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCEPAR LES ORGANES d'TAT.
171
n'en a pas la matrise. Car, la souverainet ne peut tre le bien propre de personne. La souverainet ou puissance tatique, ce n'est pas autre chose, en effet, que le pouvoir social de la nation, un pouvoir qui est essentiellement national en ce sens et par ce motif qu'il se fonde uniquement sur les exigences de l'intrt de la nation et qu'il n'existe que dans cet intrt national. Le cahier du Tiers-tat de Paris disait dj en ce sens Tout pouvoir
:
ne peut tre exerc que pour parlementaires, V e srie, t. V,
le
bonheur de
la
nation
(Archives
une vrit lmenop. taire que les philosophes et les thologiens (Chnon, cit., p. 18) ont, de tout temps, dfendue en disant que, dans les socits politiques, le pouvoir social ne peut tre institu et ne
p. 281). C'est l
doit fonctionner qu'en vue
du
salut et
du bien de
,'3
la
commu-
naut.
La Rvolution,
terrain
son tour, consacre cette vrit morale,
de la Dclaradu droit, en posant dans l'art. de la juridique sujet que le 1789 cette notion capitale tion de puissance souveraine, c'est proprement la nation. En d'autres termes, la Constituante fait accomplir au droit public un grand progrs, qui consiste distinguer dsormais le souverain des
sur
le
personnages qui
dtiennent, en
le
fait,
la
souverainet.
Le
vrai
aucun gouvernant quel qu'il soit, c'est exclusivement la nation. Par suite, la puissance exerce par les gouvernants n'est pas pour eux un attribut persouverain, ce n'est plus
roi,
ni
sonnel
elle
pas pour eux un bnfice propre

dtiennent pour
entre leurs
le
ne leur appartient pas en proprit et ne devient mais elle est un dpt qu'ils
:
compte de
qu'au
la
la
nation et qui ne doit servir,
mains,
bien
de
la
communaut
t.
nationale
p.
55 56). (Michoud, Plus exactement, il faut dire juridiquement que les gouvernants ne possdent pas, proprement parler, la souverainet ellemme; ils n'en ont, ce qui est bien diffrent, que l'exercice; ils ne sont investis que d'une simple comptence; et en cela, ils
Thorie de
personnalit morale,
II,
ne sont que
principe de
les
administrateurs d'un bien tranger, d'un pouvoir

la nation.
qui est purement celui de

la
Tel est
le
premier sens du
et
2 D'autre part,
l'Assemble nationale formule
consacre cette
non moins importante, que, parmi les hommes composant la nation, il n'en est aucun qui puisse prtendre l'exercice du pouvoir souverain, en se fondant sur un droit de commandement inn en sa personne, ou en allguant, soit une supriorit personnelle, soit une vocation spciale cet exercice. En effet, la
ide,
172
LES ORGANES DE L ETAT.

c'est
souverainet,
nationale
le
proprement
le
droit
qu'a
la
taire
respecter ses intrts suprieurs au

:
communaut moyen
de sa puissance, suprieure aussi

qui n'appartient qu'
oit
la
c'est,
nation. Si
donc
la
par consquent, un droit souverainet ne se conil
comme
lgitime que dans la collectivit,
en rsulte que
les
membres
individuels du corps national sont, en ce qui concerne
son exercice, gaux les uns aux autres, en ce sens qu'aucun d'eux ne saurait invoquer de droit originaire prendre personnellement
en mains ce pouvoir de la nation. Telle est bien la notion que consacre l'art. 3 de la Dclaration de 1789 ce texte, aprs
:
avoir affirm que
le
principe de toute souverainet rside dans la

:
nation, ajoute aussitt

d'autorit qui n'en
Nul corps, nul individu, ne peut exercer En d'autres termes, de ce que la souverainet est nationale dans son principe, le texte dduit qu'elle doit l'tre aussi quant la dvolution de son exercice. Personne ne peut l'exercer que du cbef de la nation et en
mane expressment.
vertu d'une concession nationale. Cette concession, l'Assemble

constituante admet qu'elle s'opre dans la Constitution. C'est par
la
Constitution que
le
son exercice, dans les gouvernants, et
pouvoir national se trouve transfr, quant il ne peut y avoir d'autres

la
ayants-droit cet exercice que ceux appels par
Constitution.
possdant en vertu d'un droit propre, comme le tenant de sa propre volont ou puissance il ne pourra plus le tirer que de l'octroi qui lui en est fait par la Constitution. Ce monarque national devra tre aussi un monarque constitutionnel; et par l mme, il ne possdera l'exercice de la puissance tatique que dans la mesure
le roi
Donc,
son
ne saurait dsormais tre envisag
comme
titre
et
sous
En
les conditions o il en aura t investi par la Constitution. rsum, l'Assemble nationale de 1789, en fondant le prin-
cipe de souverainet de la nation, se proposait essentiellement de
reprendre au
roi
son ancien pouvoir absolu, pour
le
mitiger et
le
restreindre, en le subordonnant la Constitution, et aussi en le par-
notamment un indpendant du monarque. Dans ce but, la Constituante dniait au roi toute souverainet personnelle, et elle plaait la source de la souverainet dans la nation elle-mme, en sorte que le roi ne pourrait plus dsormais exercer de pouvoir qu'au nom, pour le compte et du cbef de la nation, seule souvetageant entre le roi et d'autres oi'ganes nationaux,
Corps
lgislatif lu et
raine.
331.
Maintenant,
en quel sens l'Assemble nationale de 1789
17i
transfrait-elle la souverainet la nation? Voulait-elle dire par

'
que
la
souverainet sige originairement dans
la
personne indila
III
viduelle de tous les nationaux et de chacun d'eux? Bien certai-
nement non.
de 1791,
Il suffit,
la disposition
pour l'tablir, de rappeler, dans de l'art. 1 er du prambule du tit.

Elle appartient
ni
Const.
:
La
souverainet est une, indivisible
la
nation;
aucune section du peuple,

l'exercice.
aucun individu, ne peut
s'en attribuer
Le principe pos par ce
texte est des plus nets.
La
souverainet y est dite nationale, en ce sens qu'elle rside indivisiblement dans la nation tout entire, et non point divisment( 5 dans
)
la
personne,
ni
davantage dansaucungroupe,de nationaux(Duguit,
Manuel de droit constitutionnel, l re d., p. 128. Cf. p. 118). La nation est donc souveraine, en tant que
unifie, c'est--dire
Trait,
t.
I,
collectivit
l
en tant qu'entit collective, qui, par
mme
qu'elle est le sujet de la puissance et des droits tatiques, doit tre
lit
reconnue comme une personne juridique (6), ayant une individuaet un pouvoir la fois suprieurs aux nationaux et indpen-
dants
deux
la
(Cf.
Duguit, L'tat,
t.
I,
p. 321-322,
t.
II,
p. 89)
(7).
En
un mot,
(5)
Rvolution, bien loin de transfrer,

d'une faon indivise.
le
comme on
effet,
l'a dit, la
Ni
mme
On remarquera,
dans
en
que
le texte
de
1791 ne parle pas seulement d'indivision, mais bien d'indivisibilit.

(6)
tit.
En dgageant
Const. de
principe contenu
consacrait, du
l'art.
1" du prambule
du
III, la
T'.H
mme
coup,
la
notion de personnalit
tatique. Cette notion, en effet, n'est
que l'expression de
on l'a vu (supr, t. I. p. 30 et s.) trouve ralise dans l'tat. Or, cette unit se trouve affirme et mise pleinement en lumire par le texte prcite. Du moment que la souverainet est une et indivisible, la nation, qui elle appartient, ne
l'unit, qui se
peut en tre dclare titulaire qu'autant qu'elle constitue elle-mme une unit prsentant un caractre d'indivisibilit. L'unit de la souverainet nationale implique essentiellement l'unit del nation souveraine. Par l-mme, l'art. 1 er
signifie
que
la
nation a t envisage par la Constituante
indcomposable,
comme un
comme une
cette
unit globale,
comme un ensemble non morcelable et, par consquent aussi, suprieure ses membres individuels. Proclamer
tout
unit indivisible, c'tait, au fond et indubitablement, affirmer la notion
de personnalit tatique de la nation. (7) On pourrait tre tent d'expliquer autrement l'indivisibilit de la souverainet nationale. La souverainet, pourrait-on dire, rside bien dans les individus, elle est bien individuelle en ce sens
et
;
mais
elle
par parts divises en chacun d'eux,
elle rside
ne rside pas sparment d'une faon indivisible dam
la totalit des membres composant la nation, ce n'est encore qu'une runion d'individus. Ainsi, un ou plusieurs citoyens, pris isolment ou formant un groupe partiel, ne peuvent rien faire souverainement il faut que tous les membres de la nation soient runis; alors- seulement, on
leur totalit. Or,

et toujours
est en prsence
de
la
nation souveraine.
Il
n'en reste pas moins vrai que la

et
nation souveraine consiste en un
total d'individus
ne constitue pas une
174
souverainet tous les
membres de la
la
nation, dniait, au contraire,
une
elle
fois
pour toutes,
qualit
souveraine tout individu pris
en particulier,
ne
faisait
comme tout groupe partiel d'individus; et ainsi, que reconnatre, sa manire, cette vrit thorique, nonce plus haut (p. 166), savoir que la puissance de domination tatique ne peut se concevoir que dans l'tre synthtique et
abstrait qui personnifie
la
collectivit nationale et qui n'est autre,
en dfinitive, que l'Etat. Souverainet nationale ou collective, c'tait, dans les ides de 1789 et de 1791 la ngation directe de toute
,
souverainet individuelle
8 ).
Si, par souverainet nationale, la Constituante n'entendait pas une souverainet rsidant originairement dans les nationaux, voulait-elle dire, du moins qu'au point de vue de son exeixice, le pouvoir souverain est remis individuellement chacun des membres de la nation? Pas davantage. Qu'on se reporte, en effet, l'art. 3 de Dclaration de 1789, qui pose le principe, et l'art. 1 er du la prambule du lit. III de la Const. de 1791, qui l'nonce nouveau. Ces textes dduisent-ils du principe la consquence que tout mem,
bre du corps national sera appel participer l'exercice effectif

la seule consquence qu'ils en dduielle consiste, une consquence purement ngative d'aprs ces textes, uniquement en ceci que nul individu, nul groupe, ne pourra exercer de pouvoirs, quels qu'ils soient, qu'en
de
la
souverainet? Non,
est
sent,
entit abstraite, distincte
de
ses
tre admise. Elle se heurte, d'abord,
runion de tous les nationaux est cette formation ne pourra jamais tre ralise car, dans cette assemble gnrale, il y aura toujours et forcment des absents. De plus et au point de vue rationnel, il est remarquer que la Const. de 1791 ne s'est pas contente de mais, envisageant dire que nulle section du peuple ne possde la souverainet le peuple tout entier, l'ensemble de tous les nationaux, elle spcifie que la souverainet lui appartient d'une faon indivisible et sans pouvoir se fragmenter. C'est donc qu'elle ne rside, en aucun seus et en aucune mesure, dans chacun d'eux, mais purement dans leur collectivit extra-individuelle. En d'autres termes, tous les nationaux sont le souverain, en tant que formant une unit collective, qui devient ainsi juridiquement un sujet diffrent des individus
;
:
membres. Cette explication ne saurait une objection d'ordre pratique si la ncessaire pour la formation du souverain,
:
qu'elle
(8)
Hauriou,
renferme en soi. La souverainet nationale,

la
p. 8
La
thorie classique de la
souverainet, telle qu'elle est issue de la Rvolution, parce qu'elle confond la
souverainet nationale avec souverainet nationale la

nationale
souverainet de l'Etat, est oblige de considrer
comme
qu' elle a t conduite identifier

.
indcomposable. C'est ainsi notamment la volont gnrale avec la souverainet
175
vertu d'une concession et d'une dvolution nationales (d'Eichthal,
Souverainet du peuple, p. 76). Plus tard, sous l'impulsion des vnements rvolutionnaires, la souverainet nationale devait recevoir une tout autre interprtaelle devait se transformer en souverainet populaire. Aprs renversement de la royaut, la Convention fonde le systme constitutionnel de 1793 sur l'ide que la souverainet est contenue indistinctement et galement dans tous les citoyens. Mais, cette interprtation, emprunte au Contrat social, dnaturait la porte initiale du principe de souverainet de la nation, telle qu'elle se dduit de ses origines historiques. La preuve que la Constituante n'avait pas entendu tablir un rgime de souverainet populaire, c'est que, dans la Const. de 1791, elle n'avait mme pas institu, pour l'lection des dputs au Corps lgislatif, le suffrage universel et direct, mais seulement un systme d'lectorat censitaire et deux degrs. Ds l'an III, on revint ce systme (Cf. Du-
tion
le
e guit, Trait, 2 d.,
t.
I,
p. 436).
Il
est
une autre matire du droit public franais, qui
a fait
d'une volution historique sensiblement pareille celle qui vient d'tre indique quant la souverainet: il s'agit du domaine
l'objet
national.
les
Dans l'ancienne France,

a, ici
le roi et l'Etat se
confondant,
la
domaines de
l'Etat taient traits
comme domaines de
Cou-
ronne.
sion
:
La Constituante
comme
ailleurs, dissip cette confu-
sparant le roi et l'Etat, elle enlve le domaine de l'tat Couronne, pour le remettre, sous le nom de domaine national, la nation (Barckhausen, Etude sur la thorie gnrale du domaine public. Revue du droit public, t. XVIII, p. 411, 414 et s.; Brissaud, Cours d'histoire gnrale du droit franais, t. I, p. 912 et s.). Et cependant, personne ne voudrait prtendre que les membres de la
la
nation soient individuellement copropritaires, chacun pour sa

part personnelle, de ce
qui appartient
perptuelle,
la
domaine dit national. Car, dans ce domaine nation en tant que collectivit indivisible et
il est certain que les nationaux prsentement en vie ne possdent aucune parcelle individuelle de proprit, divise, ni indivise. Tel est aussi le sens du principe de la souverainet na-
celle-ci est dans la nation, elle ne s'analyse pas en une souverainet personnelle des nationaux 9 ).
tionale
Cette conclusion est aussi celle qui se dgage, peut-tre leur insu, de formule qu'ont employe diverses Constitutions pour exprimer le principe de la souverainet nationale. Elles disent que la souverainet rside dans l'universalit des citoyens . Ainsi s'expriment les Const. de 1793 (art. 7),
(9;
la
17(>
LES ORGANES DE [/TAT. ce principe,

tel qu'il a
les
En dfinitive, on voit que hommes de 1789, n'avait

(10).
dgag par
en soi qu'une porte purement nga-
tive
revenait dire que personne dans l'Etat ne peut se

si
prtendre souverain,
identique
ce n'est l'Etat lui-mme, ou

le
ce qui est
la
nation et
peuple, pris dans leur consistance
globale et indivisible, et formant ainsi un sujet juridique qui trouve,
de l'an III (Dclaration des droits, art. 17) et de 1848 (art. I e '). La porte juridique de ce langage n'est pas douteuse. De mme, en cll'et, que l'universalit d'un patrimoine, d'une succession, est, en droit, une entit distincte des objets
singuliers que cette succession ou ce patrimoine renferment, de
si
l'universalit des citoyens, c'est au sens propre des termes tout autre chose que le total des individus, compts un un, qui composent la t. L'universalit des citoyens ou nationaux, c'est la nation considre dans
l'on s'en tient
mme
aussi
son unit collective et distingue de ses membres particuliers. La formule prcite peut donc servir trs heureusement indiquer que la souverainet nationale a Sun sige, non point dans les nationaux eux-mmes, mais dans l'tre collectif qu'ils concourent former et qui est la nation. (10) Ce caractre ngatif du concept de souverainet nationale est mis en lumire par la clbre formule rvolutionnaire, qui consiste affirmer que la
-souverainet est
tit.
indivisible,
art.
ov
).
imprescriptible,
inalinable
(Const.
1791,
III,
prambule,
1848,
art.
l
er
.
Const.
1793, Dclaration des droits, art. 25.
Const.
Elle
est indivisible,
elle
d'abord, en tant que, se trouvant
place dans l'universalit nationale,

est imprescriptible,
ne saurait tre localise, par voie de
division on de fractionnement, dans les nationaux individuellement.

elle
De mme,
en ce sens que la nation, qui en est seule titulaire, ne peut en tre dpouille par l'effet d'aucune possession adverse, si prolonge soit-elle. Enfin, par le mme motif, elle est inalinable. Tout acte, toute disposition constitutionnelle, qui tendrait faire acqurir personnellement la sou-
ou* une assemble, serait radicalement nul comme la nation seule est souveraine. Quand encore tous les citoyens seraient, un moment donn, unanimes consentir une transmission ou dlgation de ce genre, ils demeureraient impuissants raliser une telle alination. Car, non seulement la souverainet nationale n'appartient pas aux citoyens eux-mmes, et ceux-ci n'ont pas le pouvoir d'en disposer: mais,
verainet
un
homme
le
inconciliable avec
principe que
bien dire, elle ne rside mme pas dans la collectivit indivisible qu'ils concourent former, chacun des moments successifs de la vie nationale. La raison en est que la collectivit nationale, en qui est contenue la souverainet, n'est
pas seulement constitue par la gnration prsente des citoyens elle comprend, d'une faon indfinie, la succession ininterrompue des gnrations nationales, prsentes et futures. 11 en rsulte qu' aucun moment de son histoire, la nation ne peut tre enchane pour l'avenir; la gnration actuelle ne peut prtendre imposer ses volonts aux gnrations prochaines. Tout ceci est la
;
condamnation de
csarisme avec
la
la
doctrine cre par Napolon, qui prtendait concilier
le
souverainet nationale, en fondant l'Empire sur
le plbiscite
par lequel
populaire
les
citoyens taient censs dlguer l'Empereur la souverainet
(Cf.
Dclaration des droits du 24 juin 1793, art. 28

).
Une gnration
ne peut
assujettir ses lois les gnrations futures
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES

dans
est
l'Etat
oiili.VXES d'TAT.
177
mme,
sa personnification unitaire
la
ce qui exclut toute
souverainet particulire. Ainsi dfinie,

:
la thorie
un principe bien inolensif elle n'a plus rien de del souverainet populaire (*!'.
commun
avec
332.
Ce qu'il importe d'ajouter, c'est

le
qu'en devenant natiol
nale au sens qui vient d'tre prcis, la souverainet perdait, par
mme,
caractre d'absolutisme que

la
lui
prte l'cole issue de

le
Rousseau. D'aprs celte cole,

rit,
souverainet consiste dans
droit originaire qu'ont les citoyens, lorsqu'ils forment une majo-
d'imposer leur volont discrtionnaire
tion, la souverainet nationale
l'ancien pouvoir personnel et

l'effet
dans cette concepne serait donc pas autre chose que absolu des rois de France, qui, par
:
de
la
Rvolution, aurait pass du monarque aux citoyens.
La
de
vrit est, au contraire, qu'en mettant la souverainet au

la nation, la
nom
Rvolution" a modifi jusque dans son essence la

et la
conception antrieure
dfinition
la
monarchique du pouvoir
nation seule,
la
souverain. Etant tablie au profit de
souverai-
net a cess d'tre un pouvoir reposant sur un droit originaire
de qui que ce
soit
ou impliquant, pour ceux qui en ont
l'exercice,
(11) La diffrence qui spare les deux concepts de souverainet nationale et de souverainet du peuple, se trouve prcise notamment par les observations qu'ont mises frquemment les auteurs touchanl la composition et le mode de
recrutement actuels du Snat. Bien que le Snat soit recrut par un autre procd que la Chambre des dputs, les traits de droit constitutionnel font remarquer que sa composition n'est certainement pas en opposition avec le principe de la souverainet nationale. Et cependant,
il est indniable que l'institution de cette seconde Chambre, quin'est pas lue directement au suffrage universel, a pour effet de diminuer l'influence qu'exerce dans l'Etat la masse commune des citoyens par
le
pouvoir qu'ont ceux-ci d'lire les dputs sous ce rapport, le Snat n'est certainement pas une institution correspondant l'ide de souverainet du
:
peuple. Mais, du moins, les auteurs

est
t'ont
valoir que le Snat ne reprsente,

les collges d'lection
ni classes, ni intrts spciaux, attendu

il
que
par lesquels
eux-mmes directement ou indirectement les lus de l'ensemble des citoyens cela sufft, dit-on, pour que l'on puisse affirmer que cette seconde Chambre tire son origine de l'universalit
:
nomm,
sont forms d'lecteurs qui sont
nationale, sans qu'aucune catgorie de citoyens s'en trouve favorise ou disgracie; et l'on ajoute, avec raison, que le principe de souverainet de la nation se
trouve ainsi pleinement satisfait (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 135, 137-138. Cf. Duguit, Trait, t. I, p. 370). Mais, prcisment, le fait que le principe
de souverainet nationale n'en exige pas davantage, rvle clairement la distance considrable qui existe entre ce principe et le systme de la souverainet populaire et il en ressort aussi que l'interprtation donne ce principe reste
:
aujourd'hui encore, de
mme
qu' l'origine, simplement ngative.

II.
Carr ds Malberg.
j2
178
LES ORGANES
I)F.
l'kTAT.
une puissance personnelle absolue. D'une part, en effet, ses la mesure o elle leur a t confie par la nation et il va de soi que dans un systme de souverainet nationale, toute l'organisation constitutionnelle devra tendre limiter la puissance de ces dtenteurs, de faon empcher le plus possible qu'ils en usent arbitrairement ou dans des vues personnelles (Cf. Michoud, op. cit., t. II, p. 56); plus exactement l'organisation constitutionnelle sera combine de telle sorte qu'aucun organe de l'Etat ne possde, lui seul, la souverainet. C'est en ce sens que l'on a pu dire qu'en faisant passer la souverainet du monarque la nation, la Rvolution l'a dtruite (lerthlem3 Revue du droit public, 1904, p. 212). D'autre part, la souverainet tant impersonnelle, nul ne peut avoir de droit
dtenteurs ne pourront l'exercer que dans
: ,
,
individuel l'exercer.
p. 436)
la
cet gard,
la
rsume
fort
exactement
:
Constituante, lorsqu'il dit
M. Du guit (Trait, 2 e d., t. I. porte du systme fond par Dans la doctrine de la souverai-
net nationale, c'est la personne collective qui possde la souverainet, et les citoyens pris individuellement n'en ont pas la
plus petite parcelle;

l'exercice
ils
n'ont
de
la
souverainet.
la
La
donc aucun droit participer seule consquence qui dcoule

la
du principe de
le
souverainet nationale, c'est qu'il faut trouver

volont nationale.
meilleur systme pour dgager
333.
est
B.
Jusqu'ici, le principe de la souverainet nationale
apparu
comme
n'ayant qu'une signification ngative.
En
pla-
ant la souverainet dans l'universalit nationale, les fondateurs
du
la
droit public franais l'ont rendue
anonyme et
insaisissable
en
dclarant indivisible,
ils
l'ont soustraite
toute possibilit
d'appropriation. Mais certains auteurs ne se sont pas contents de

signaler ce
outre,
caractre ngatif
c'est
du principe
ils
prtendent, en
que
un principe dnu
d'efficacit pratique et,
par
consquent, de valeur juridique.
qu'une
p.
Les uns ne veulent y voir notion d'ordre tout politique (Michoud, op. cit., t. I,
D'autres lui
287).
dnient toute
utilit
srieuse.
Telle est
n'est
notamment
t.
l'opinion de
M. Duguit
Ce clbre principe
qu'un leurre, une

I,
fiction,
:
qui n'a pas de valeur relle
(L'Etat,
Et encore Le principe de la souverainet nationale seulement indmontr et indmontrable, mais il est encore est non e inutile (Traite, 2 d., t. I, p. 435). Pour prouver son inutilit, on s'est appuy, en particulier, sur ce que le principe n'implique, dit-on, aucune forme dtermine de gouvernement, mais peut se
p. 251).
179
concilier avec toutes les formes gouvernementales, dmocratie,

aristocratie,
monarchie
(12).
En ce qui concerne la dmocratie, on admet gnralement, comme une chose allant de soi, qu'elle se concilie avec l'ide de
On
300
discut, au contraire,
deux autres formes de gouvernement (V. sur ce point

lments, 7 e d.,
et s., et L'Etait, ter, c'est
t. I,
p.
p.
le
et s.;
Duguit, Trait,
quant aux Esmein, d., 1. 1, p. 397

:
t. II,
257
qu'en
fait,
et s.)(l3). Toutefois, ce qu'il faut constaprincipe de souverainet de la nation n'a
comme impliquant ou excluant une forme dtermine de gouvernement. Ainsi, il est remarquable que les fondateurs mmes du principe ont, dans la Const. de 1791, admis la royaut, comme parfaitement compatible avec leur conception de la souverainet. De mme, la Charte de 1830 tablissait la monarchie sur la base de la souverainet nationale. Pareillement, on a pu soutenir, avec raison, que l'organisation gouvernementale cre par les Const. de 1791 et de l'an III prsentait, dans une large mesure, un caractre aristocratique, puisque, dans le rgime lectoral institu cette poque, la nomination des dputs tait rserve aux dtenteurs de la proprit foncire. Il en a t de mme, sous la Charte de 1830, qui combinait avec le principe de souverainet de la nation une Chambre des pairs recrute dans les hautes classes du pays, et, pour l'lection des dputs, un rgime censitaire, selon lequel l'lectorat n'appartenait qu'aux classes fortunes (Duguit, L'Etat, t. II,
pas t considr, depuis 1789,
L'tal (12) C'est ce qu'affirme notamment M. Duguit, L'tat, t. II, p. 59 fond sur le principe de la nation personne souveraine peut tre logiquement, nanmoins, monarchique ou aristocratique (Cf. Michoud, op. cit., t. II. p. 56). (13) On sait que Rousseau n'a pas hsit admettre la possibilit d'une combinaison de la monarchie avec son systme de souverainet populaire. Mais comme le fait remarquer M. Esmein (lments, 1' d., 1. 1, p. 302. Cf. Duguit Trait, 1"' d, t. I, p. 399), cela s'explique tout naturellement par la distinction qui est tablie, au Contrat social, entre la souverainet et le gouvernement. La souverainet, c'est--dire le pouvoir lgislatif, n'appartient qu'au peuple. Ce qui peut tre monarchique, ou encore aristocratique, c'est uniquement le Gouvernement, qui n'a qu'un rle excutif. Du moment que la souverainet lgislative est rserve au peuple, rien ne s'oppose, selon Rousseau, ce que le pouvoir executif soit dlgu un monarque. Il y aura ainsi combinaison de la souverainet populaire et du gouvernement monarchique. Au surplus, Rousseau signale qu'une telle monarchie n'est, au fond, qu'une rpublique Pour tre lgitime, il ne faut pas que le Gouvernement *se confonde avec le souverain, mais qu'il en soit le ministre alors la monarchie elle-mme est rpublique [Contrat social, liv. II, ch. vi, en note).
:
180
p.

59-60). Bref,
il
semble permis de dire que, depuis 1789. les les plus divers ont pu se succder en France, depuis la monarchie jusqu' la rpublique dmocratique, sans compter l'Empire, tout cela au nom et sous le couvert de la souverainet nationale. C'est donc que la souverainet nationale autorise tous les rgimes gouvernementaux. Dans ces conditions, on a affirm que ce principe n'a pas de porte pratique et ne constitue qu'une pure formule verbale, laquelle il ne faut attacher aucune valeur juridique.
modes de gouvernement
334.
Cette affirmation est tout
fait
exagre. Sans doute,
ce serait une erreur de croire que la souverainet nationale im-
plique ncessairement, comme l'ont prtendu certains auteurs, la rpublique dmocratique et le gouvernement direct par le peuple (V. n 338, infr). Mais, si le principe n'a pas cette signification
absolue, c'est une erreur, en sens inverse, de dire qu'il ne produit
point d'effets juridiques.

relle.
Il
importe de prciser garde contre

la
ici
sa porte
Tout d'abord
ditionnelle,
il
faut se mettre en
doctrine tra-
qui ramne les formes gouvernementales aux trois

:
monarchie, dmocratie, aristocratie. On fait types classiques gnralement valoir, l'appui de cette division tripartite, qu'elle remonte jusqu' l'antiquit, et c'est vrai (V. toutefois la note 19, p. 185, infr). Mais il y a un rgime que l'antiquit n'a pas connu, c'est le rgime dit reprsentatif. qui date des temps modernes Et prcisment, il est d'une importance capitale de faire une place ce rgime parmi les formes de gouvernement. A cet effet, il convient de rappeler pralablement quel est le trait caractristique des diverses formes gouvernementales, en particulier de la monarchie et de la dmocratie. Il ne faut pas croire que tout tat dans lequel rgne un prince hrditaire, soit, par cela seul, une monarchie vritable. Il y a des Etats qui paraissent possder un monarque et qui ne sont, en ralit, que des dmocraties reprsentatives. Ce qui caractrise la celle que les auteurs franais appellent la movraie monarchie narchie absolue, mais qui est aussi la monarchie pure et proprec'est ce fait juridique que le monarque y est le titulaire, ment dite, sinon unique, du moins suprme, de la puissance tatique tout entire (I 4 ). Il est, en ce sens, le souverain, l'organe le plus haut de
:
(14)
Gela ne veut pas dire que
la
puissance du monarque soit sans limites
elle
peut tre limite, soit par
la
ncessit constitutionnelle d'observer pour

l'Etat 15 ).
(
181
:
c'est lui qui
D'une part, en effet, il est le centre de tous les pouvoirs gouverne et administre, soit par lui-mme, soit par ses dlgus; il fait les lois en son Parlement; la justice est rendue en son nom U 6 ). D'autre part et surtout, il est l'organe suprme,
certains actes certaines formes, soit /par ce fait que, d'aprs la Constitution, le
monarque ne peut exercer certains de lgislatif, que moyennant le concours

organes plus ou moins indpendants de
ses
et
pouvoirs,
notamment son pouvoir

certains
l'assentiment pralable de
lui.
Cela ne veut pas dire non plus que

les
le
monarque exercera effectivement tous

n'est plus lui qui
pouvoirs.
Dans
le
droit
monarchique moderne, ce
justice, et,
faires,
lois
mme
les fonctionnaires administratifs possdent,
rend la pour nombre d'af-
une comptence
qui. leur appartenant d'une faon spciale d'aprs les

le
en vigueur, exclut la possibilit pour
monarque de
se substituer
eux
et de dcider leur place.
La monarchie peut donc tre limite, sans cesser pour cela d'tre une monarchie vritable. Mais elle ne restera une monarchie, qu'autant que
se
le
monarque
prsente
comme
le titulaire
suprme
et
commun
de tous
les
pouvoirs com-
pris dans la puissance d'tat(15) Montesquieu a mconnu la vraie nature de la monarchie, en n'accordant, en principe, au monarque qu'une puissance simplement gale et juxtapose aux deux autres, la lgislative et la judiciaire, et mme une puissance qui a un caractre subalterne dans la mesure o elle ne consiste qu'en excution des
lois
[Esprit des
lois, liv.
XI, ch. vi).
Contrairement la doctrine allemande, traditionnelle et officielle, qui caractrisait la monarchie en disant que le monarque porte, en principe, concentre en lui, toute la puissance de l'Etat (V. notamment G. Meyer, op. cit., 7 e d., p. 272 et s., ainsi que les Constitutions allemandes et les auteurs Cf. Joseph-Barthlmy, Les thories cits cette mme place, notes 8 et 9. royalistes dans la doctrine allemande contemporaine, Revue du droit pu(1G)
blic, 1905, p.
729 et
s.),
Jellinek,
proccup de concilier
la
notion de monarqu'il n'est

la
chie avec les ides et les faits constitutionnels de l'poque moderne, dclare
\op. cit., d. franc.,
t.
II,
p. 401, 412 et s., v. aussi p.

le
234 et
s.)
plus
exact aujourd'hui de dfinir

totale de l'tat.
les
monarque comme
laquelle le
La formule d'aprs
puissance roi runit en sa personne tous

le
titulaire
de
pouvoirs, tait vraie autrefois, au
temps de
la
monarchie absolue
elle
peut servir encore expliquer les Constitutions octroyes, par lesquelles les monarques allemands ont nagure limit leur propre puissance; car, il
est exact qu'
l'poque o cet octroi a t

il
fait,
le roi
dtenait encore, lui
par ces Constitutions, fait passer une partie des organes distincts de lui. Mais cette formule ne s'accorde plus avec le systme contemporain de la monarchie constitutionnelle. Selon Jellinek, on ne peut plus dire actuellement que toute la puissance tatique est dans le roi; mais la vrit est seulement'que le monarque constitue le plus haut pouvoir dans l'tat (loc. cit.. p. 416) et qu'il est le point de dpart et le centre d'unit de tous les pouvoirs (p. et cela, non pas en ce sens 420) qu'il participe effectivement toutes les fonctions (p. 413-414), ou que tous les organes sont ncessairement dans sa subordination (p. 421), mais, du moins, en ce sens que c'est de lui que dpend la mise en mouvement de l'activit de
seul, toute la puissance tatique, dont
a,
:
182

c'est lui qui fait la ni modifie,
en ce que
Constitution
ou, en tout cas, elle ne

et sa
peut tre revise,

(Jellinek, op.
sans son consentement

t.
sanction
le
cit.,
d.
franc.,
II,
p.
422
et s.)-
Voil
point
tous les autres organes d'Etat. Et de
l,
de cette situation suprme du monar-
que, rsulte aussi cette rgle

t
qui forme le plus important des traits distinc-
ifs de la monarchie et qui est la condition essentielle en dehors de laquelle aucune monarchie ne peut se trouver ralise (p. 422 et s.) savoir qu'aucun changement ne saurait tre introduit dans l'organisation constitutionnelle de l'tat sans l'intervention et la volont du monarque. Ces deux doctrines opposes soulvent, l'une et l'autre, des critiques. D'une part, la dfinition qu'ont continu donner de la monarchie G. Meyer et consorts, est trop absolue. Ce qui tait vrai l'poque de l'octroi des Constitutions qui ont fond la monarchie limite, ne l'est plus sous l'empire de ces Constitutions octroyes. Le principe que le roi est le titulaire primordial de toute la
puissance d'Etat, peut tre l'expression
d'une vrit historique,
il
n'est
pas
les
il
conforme
Par exemple, on a vu plus haut Chambres dtiennent concurremment avec le roi la puissance
la ralit actuelle.
(n 134)
que
lgislative, et
est certain qu'elles exercent leurs droits de participation

lois,
la formation des
comme un pouvoir qui leur appartient en propre, et non comme un pouvoir appartenant au roi. Sans doute, ce pouvoir leur a t anciennement confr par la volont constituante du monarque, et, en ce sens, il prend sa source dans une concession consentie par celui-ci; mais, prsentement, on ne peut plus dire qu'il repose sur la volont royale il se trouve fond purement sur la Constitution, envisage en tant que loi de l'Etat (Cf. note 14, p. 132, supr). Voila
;
donc toute une portion, considrable, de la puissance tatique, qui a cess d'appartenir au roi. Et il est surtout remarquable que les Chambres allemandes dtenaient dans des conditions analogues une partie de la puissance constituante elle-mme, puisque, dans les Etats allemands, les lois de revision ne pouvaient recevoir la sanction royale qu'aprs avoir t adoptes par les assembles lgislatives.
Mais, s'il est trop absolu de prtendre que toute la puissance d'tat rside dans le roi, d'un autre ct il demeure insuffisant de dire avec Jellinek que la monarchie se caractrise par le fait que le monarque met en mouvement l'activit de tous les organes tatiques. Non seulement ce critrium manque de prcision (V. sur ce point Duguit, L'tat, t. il, p. 264 et s.), mais encore il ne permet que trs imparfaitement de se rendre compte du vritable rle jou par le monarque clans l'tat et de la vritable place qu'il occupe dans l'ensemble de l'organisation tatique. Le trait essentiel de la monarchie, la caractristique, la plus importante de cette forme d'Etat, c'est que le monarque est juridiquement le centre de l'unit et de la puissance tatiques, en tant d'abord qu'il a part tous les pouvoirs, et surtout en tant qu'il est l'organe suprme de l'Etal dans toute les branches de la puissance de celui-ci. C'est l l'ide capitale,
laquelle
il
faut, s'attacher
pour
dfinir la monarchie,
mme
limite.
Dans
la
monarchie
limite,
il
n'est peut-tre
aucune sphre de
l'activit
tatique,
il
dans
laquelle le chef de l'Etat puisse tout faire de sa seule volont, mais
n'en est
aucune non plus dans laquelle

est appel
sa
volont n'apparaisse
la sanction,
comme
la volont la
qu'il
plus haute qui soit dans l'Etat. C'est en cette qualit d'organe suprme
donner
la loi,
par
sa perfection dernire (n 135.

capital
:
183
teur de tous les pouvoirs
donc, en raison de sa puissance constituante, il est l'auy compris le sien propre. Et ici, on
,
remarquera, tout de suite, que, dans la soi-disant monarchie tablie par la Const. de 1791. la puissance constituante n'appartenait pas au monarque. Depuis 1789, il n'y a eu, en France, qu'une seule Constitution, fonde directement sur la puissance du monarque la Charte octroye de 1814 (17). Mais, prcisment, la Charte de 1814 se tenait en dehors du principe de la souverainet nationale il importe de relever ce point. Les mmes constatations doivent tre faites quant la dmo:
:
cratie. Ici, le souverain, c'est le peuple,
envisag dans ses
membres
le
individuels.
Le peuple
est,
dans
la
dmocratie, ce qu'est
monar-
monarchie. Dans la dmocratie proprement dite, le peuple est le centre et la source de tous les pouvoirs. Notamment, il fait lui-mme ses lois, ou ce qui est juridiquement identique il leur donne la perfection en les ratifiant (Cf. note 15 du n 136, supr). La justice se rend en son nom. Les agents
que dans
la
administratifs se bornent excuter ses dcisions souveraines.
Surtout, c'est
tionale
le
peuple qui
fait la
Constitution. Est-ce l de
la
la
souverainet nationale? Non, c'est plus que de

:
souverainet naici,
c'est la
souverainet du peuple. Le souverain,
ce
en tant que personne abstraite; c'est la masse des citoyens, ceux-ci tant envisags comme ayant chacun le droit primitif de concourir personnellement la formation de la volont
n'est plus la nation
souveraine.
la
Les fondateurs du droit public moderne de la France ont, dans Const. de 1791, consacr la souverainet de la nation, tout en
De mme,
si,
supr).
dans l'ordre administratif,
il
ne peut substituer sa comp-
tence celle qui est spcialement attribue aux fonctionnaires par les lois en vigueur, c'est lui, du moins, qui dirige, en vertu de sa puissance Hirarchique,
l'activit
titre,
des administrateurs,
comme
aussi
il
surveille et contrle, au
s'il
mme
ne peut intervenir en personne dans l'exercice de la fonction djuger, du moins la justice est rendue en son nom et elle est administre par des juges qui tiennent ncessairement de lui leur nomination titre de dlgation (V. note 15, p. 134, supr).
leurs actes.
Dans
l'ordre juridictionnel
mme,
Enfin, et toujours
pour
la
mme
raison, c'est de
lui
que dpend, en dernier
ressort, la perfection de toute revision constitutionnelle.
tous ces gards, n
le
monarque apparat comme
l'autorit la plus haute, en qui et

et
par qui se ralise,

(Cf.
au degr suprme, l'unit de puissance supr).

(17)
de volont de l'Etat
311,
V. en ce sens
le
prambule de
la
Charte, qui rappelle que
l'autorit tout
entire rside, en France, dans la personne
du Hoi
, et
qui fonde la concession

.
de cette Charte sur
le
libre exercice de notre autorit royale
184
la royaut. Et cependant, ils n'ont on va le voir une vraie monarchie, ni davantage la dmocratie vritable. Qu'ont-ils donc fait ? et quelle est la porte relle de leur principe de souverainet nationale?
conservant
institu, ni
la vritable essence du rgime moimporte de remarquer que ou bien le monarque s'y prsente comme ayant un droit personnel de puissance souve-
335.
Pour comprendre
il
narchique,
raine, antrieur l'Etat et toute Constitution, ainsi
que
c'tait le
cas dans l'ancienne France, droit personnel qui se fonde soit sur
soit sur une conception patrimoniale de moins, sur le fait historique d'une possession traditionnelle de souverainet; ou bien il est prsent comme organe de l'Etat, ce qui tait, rcemment encore, le point de vue
la
thorie
du droit divin,
l'Etat, soit, tout le
de
p.
la
doctrine monarchique allemande (Jellinek,

et s.
;
loc.
cit,, t. II,
406
G. Meyer, op.
cit.,
7 e d., p. 271, texte et note 5, et
dans cette dernire que l'Etat, dont le monarque est organe, est considr comme une entit juridique distincte de la nation il n'est pas la personnification de la nation, il est une personne en soi; il acquiert cette personnalit en vertu et par le fait de son organisation seule. Or, dans cette organisation, l'lment capital, l'organe suprme, c'est prcisment le monarles
cejte. note).
auteurs cits en
il
Mais,
mme
doctrine,
faut relever ce trait important
que en sorte qu'au fond, ce qui parfait, c'est le monarque. On

:
fait l'Etat,
ou, en tout cas, ce qui le
de
la
maxime
l'Etat, c'est le roi.
est le
Frdric II de Prusse sera-t-il premier serviteur de l'Etat

cit.,
t.
ramen bien prs un monarque comme assez avis pour dire que le prince
se trouve ainsi
En
vain,
(V.
sur cette autre
maxime
Malgr toutes affirmations de ce genre, il reste toujours que la personnalit de l'Etat est base, en dernire analyse, sur la puissance du monarque; la souverainet de l'tat est faite, avant tout, de celle du monarque c'est l la
Jellinek, loc.
II, p.
408).
monarchie vritable et complte. Si l'on examine la pure dmocratie, on y retrouve

concept juridique.
le
mme
Les
Le souverain,
cette fois, est le peuple 4#).
(18) C'est
pour ce motif qu'en Suisse,

les
la
position
ci
institutionnelle des
Cham-
bres fdrales est bien diffrente de celle qui appartient aux

aises.
Chambres fran-
Tandis qu'en France,
assembles ont t caractrises, depuis 1789,
comme
reprsentant
la
nation souveraine, en ce sens qu'elles ont qualit
pour vouloir, d'une faon complte, au nom et pour le compte de la nation (V. n os 363 et s., infr), en Suisse, au contraire, l'Assemble fdrale se
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR

citoyens sont considrs
Li:S
ORGANES d'TAT.
1S5
comme ayant l'exercice de la souverainet

:
un droit prexistant l'tat et la Constitution. Ou bien encore, mais, l'on dit que le peuple est juridiquement l'organe de l'Etat pour les mmes raisons que tout l'heure dans la monarchie, cette formule signifie, au fond, que l'tat n'existe, comme personne, que par le peuple et qu'ainsi il se confond, en dfinitive,
avec
les citoyens 19 \
(
prsente sous un tout autre aspect, qui ressort dj du seul fait que cette assemble est caractrise dans la Constitution fdrale (V. l'intitul
du
ch. n),
comme
elle
n'tant que l'une des

l'autorit la
autorits
(Behrden) de
la
Confdration;
est
plus haute,
sans doute, mais
enfin une
simple autorit tout de
mme;
et cette appellation, qui est applique,
par
la Constitution, indistincte-
ment l'Assemble fdrale et au Conseil fdral, est destine marquer que les Chambres fdrales ne dtiennent, mme au point de vue lgislatif, qu'une
simple fonction subalterne, et non un pouvoir souverain, attendu que leur activit lgislative ne s'exerce que sous rserve des droits suprieurs du corps en un certain sens (Cf. supr, t. I, p. 390 et s.) des citoyens actifs, lequel est seul un organe de lgislation proprement dit, parce que, seul, il apporte,
dans l'exercice de >a comptence lgislative, le pouvoir de vouloir d'une faon absolue au nom du souverain. Au fond, la diffrence entre le Parlement franais, qui veut pour la nation, et l'Assemble fdrale suisse, qui n'est, d'aprs la Constitution, qu'une simple autorit, correspond l'opposition tablie par les constituants franais rie 1791 (V. n os 364 et s., infr) entre le reprsentant et le fonctionnaire >. Et cette diffrence provient de ce que, dans une dmocratie pure, la Constitution ne peut confrer aux autorits constitues que des pouvoirs
de traiter les affaires (Geschaftsfhrung) sous le contrle et sous rserve de la dcision du peuple, c'est--dire des pouvoirs, non de volont souveraine, mais des pouvoirs qui, pourrait-on dire, s'analysent seulement en des facults de gestion et d'administration (Cf. cet gard la note 66, p. 105, supr). A l'appui de ces
observations, Jellinek (Allg. Staatslehre, 3 e d., p. 727 en note) relve le fait que L'application de l'article 117 de la Const. suisse (Cf. loi fdrale du 9 dcembre
1850 sur la responsabilit des autorits et des fonctionnaires de la Confdration), qui consacre le principe de la responsabilit des fonctionnaires, est ten-
due aux membres des deux Chambres fdrales. Tout cela, parce que, dans une dmocratie telle que la Suisse, il n'est personne, en dehors du peuple agissant par son corps de citoyens, qui puisse prtendre exercer un pouvoir de nature souveraine.
on
dmocratie ne sont pas seulement, comme gouvernement, mais bien plutt des formes et des faons d'tre de l'tat lui-mme, formes qui ragissent jusque sur la dfinition donner de l'Etat. Cette dfinition, en effet, n'est pas du tout la mme dans un tat monarchique ou dmocratique que dans l'Etat fond sur le
(19)
En somme,
la
monarchie
et la
le dit
d'ordinaire, des formes de
concept de souverainet nationale. La notion franaise suivant laquelle l'tat est la personnification juridique de la nation, ne peut point se concilier avec les institutions monarchiques, qui font que, dans les pays de monarchie, l'Etat trouve en la personne ou en la puissance du prince le point culminant et
essentiel de l'organisation qui
parfait son existence.
Dans ces pays-l,
l'tat
186
LES ORGANES DE LTAT.
Le principe de la souverainet nationale va directement rencontre de ces conclusions et des concepts d'o elles drivent. Et
comme, en
absolue,
1789, la Rvolution tait dirige contre la monarchie
c'est,
mme que
du
s'est affirme,
avant tout, en ce qui concerne le monarque luipar opposition aux ides qui viennent
d'tre rappeles, la thorie nouvelle qui devient, ds lors, la base
droit public franais rgnr.
336.
apparat
Pour transformer
comme un organisme
la
monarchie de l'ancien rgime,
la
existant au-dessus et en dehors de la nation.
monarchiques de l'tat, les auteurs allelment essentiel de celui-ci, non pas la nation qui trouve en lui son unit, mais bien cette unit elle-mme, unit laquelle la nation se trouve ramene par son organisation monarchique et qui se ralise dans le roi. Ceci revenait dire que c'est la domination exerce par le monarque qui fait l'tat. Celui-ci, par suite, est bien prs de se confondre avec le monarque; en tout cas, il repose sur lui. De mme, la dmocratie, o
C'est ainsi que, dans leurs dfinitions
mands
faisaient ressortir,
comme
la
fond, que l'Etat se rsout

la
masse des citoyens runis ut singuli forme l'organe suprme, implique, au ici en ses membres eux-mmes, il se confond avec totalit de ses membres. N'est-ce point l une des raisons pour lesquelles
la
rpudient ce qu'ils nomment l'tatisme? La vrit est, en effet, que, dmocratie intgrale, l'tat si on peut encore l'appeler de ce nom prend exclusivement sa consistance dans ses membres individuels il n'y a pas en lui d'autre volont tatique que la leur, et l'unit tatique ne se trouve
les Suisses
dans
ralise entre eux que par l'application de la loi de majorit. Ainsi, l'Etat monarchique n'existe que par le roi: l'tat dmocratique est principalement une runion de citoyens. Seule, l'ide qui trouve son expression dans le principe franais de souverainet nationale, permet de dgager pleinement le concept de l'tat s'affirmant comme sujet permanent et distinct, c'est--dire
indpendant,
le
la fois,
de ses organes, quels qu'ils soient, et des individus qui
composent chacun des moments successifs de sa dure. L'Etat, ici, apparat vraiment comme la personnification de la nation. Il suppose bien la nation organise; mais il n'en personnifie pas moins la nation envisage en elle-mme, et non pas seulement envisage dans son organisation. Il la personnifie encore comme collectivit de citoyens, mais comme une collectivit prise dans son indivisibilit permanente et apparaissant ainsi comme suprieure ses membres
Les observations qui prcdent, ne s'appliquent pas seulement
unitaire;
l'Etat
individuels.
en ce qui concerne l'tat fdral. L aussi, il est tel rgime d'organisation, dans lequel on peut tre tent de ne voir qu'une forme spciale de gouvernement, mais qui, en ralit, ragit sur la nature mme de l'tat. L'Empire allemand, tel qu'il avait t
leur
exactitude
se vrifie pareillement
constitu en 1871, en fournissait

consistait, d'une
un exemple. Le
fait
que l'organe suprme
faon exclusive, dans les Etats allemands, reprsents au Bundesrat par leurs dlgus, implique que l'Empire s'cartait du type normal de l'tat fdral, pour se rapprocher, sous ce rapport, d'une confdration
d'tats (V. supr,
t.
I,
p. 113).

Constituante recourt
187
ainsi qu'il a dj t dit (p. 169-1 70) ce

la
moyen
thorique, qui consiste faire intervenir
nation
comme
de
la
l'lment constitutif essentiel de l'Etat.

cette ide
La Constituante dgage
fondamentale que
n'est
la
l'Etat, c'est la personnification
nation. Qu'entendait-elle parla? Elle entendait, incontestablement,
que l'Etat dehors de
pas une personne en soi, ayant son existence en

fait qu'il
nation et acqurant sa personnalit du
a ses
organes propres, monarque ou autres. L'Etat n'est une personne qu'en tant qu'il personnifie la collectivit nationale constitue en
une unit indivisible et formant ainsi elle-mme un tre juridique. La nation est donc une personne. Cela a t pourtant contest. Il y a l, a-l-on dit (Duguit, L'tat, t. IL p. 57 et s., cf. p. 49-50 et p. 73, Manuel de droit constitutionnel, l re d., p. 83 et Trait, t. I, p. 77), une construction juridique, qui, bien que consacre par le droit positif franais, est inadmissible. Il est impossible de concevoir qu'il y ait dans l'Etat deux personnes distinctes une personne Etat et une personne nation. Un tel dualisme est inacceptable. Mais il faut rpondre que la Rvolution n'a nullement consacr le dualisme qu'on lui impute (20). La Constituante n'a pas dit du tout qu'il y et dans l'Etat deux personnes la nation d'un ct, l'Etat de l'autre. Elle a uniquement admis, et le principe de sou: :
verainet nationale implique tout justement (V. n" 4 et 329, supr),
que
l'Etat n'est
pas autre chose que
la nation,
une
fois celle-ci
;
organise.
En
d'autres termes, l'Etat et la nation ne font qu'un
l'Etat et la nation
ne sont que
les
deux faces d'un
mme
tre de
droit; la nation, en tant
que personne, s'appelle
l'Etat C'est l
un
point qui a t parfaitement reconnu et exprim par M.

(op. cit,,
t.
Michoud
I,
p.
287)
La notion de souverainet nationale ne
comme on a longtemps cherch le faire, par l'ide d'une nation-personne qui serait distincte de la personne Etat. La nation n'a, en effet, aucune existence
doit pas
tre traduite juridiquement,
juridique distincte
tivit)
l'Etat nest
que
et
il
la nation
elle-mme
(la collec-
juridiquement organise;
celle-ci pourrait tre
(
est
impossible de comprendre
comment
distinct
conue
comme un
sujet
de droit,
de l'Etat
21
).
Et plus loin
la
(p. 291), cet
auteur ajoute, non
(20) C'est la thorie
allemande de
natiun-organe, qui
bien que ses par77; Trait,
tisans s'en dfendent
fait implicitement de la
ainsi
nation une personne diffrente

t. II,
de
t.
la
1,
personne Etat,
p. 78-79).
que
le signale
M. Duguit (L'tat,
s.).
:
p.
Sur
cette thorie, v. infr; n s 385 et
(21) Cf.
Hauriou,
La
souverainet nationale p. 149

,
Les thories qui voient
dans
la
nation une personne morale secondaire accouple l'tat, sont mal
188
:

,
moins justement Dans la conception de l'Etat telle qu'elle est expose ci-dessus, la puissance publique est considre comme appartenant un sujet de droit, qui est l'Etat, c'est--dire la collectivit nationale organise (22). Ainsi, en posant le principe de la souverainet nationale, la
central, n'est pas que la personnification de la nation, c'est--dire que la nation vue comme un sujet de droit. La nation est l'Etat, et l'Etat est la nation. Dans une autre partie de cette tude sur la Souverainet nationale (p. 8 et s.), M. Hauriou prtend qu'il est ncessaire d'tablir une distinction rigoureuse entre la souverainet nationale, qui est,
venues.
La nation organise,
:
munie de son gouvernement
autre chose que l'Etat
l'Etat n'est pas autre chose
dit-il,
la
force de l'organisme national
est
un
droit de domination
tinction sur
, et la souverainet de l'Etat, qui personne tatique; et il fonde cette discette considration que l'organisation constitutionnelle de la
de
la
nation est antrieure la personnalit juridique de

rsultat de celle-l. Mais
le
l'tat,
celle-ci
tant le
plus loin
(p.
149-150),
M. Hauriou convient que

la
point de vue de la souverainet nationale

la
ne s'applique qu'
formation
qu'une fois cette souverainet forme, il ne subsiste plus que le point de vue de la souverainet de l'Etat , la nation et l'tat ne pouvant plus, ce moment, tre spars l'un de l'autre or, la thorie juridique de l'tat et la science du droit public ne peuvent envisager que l'tal
, et
:
de
souverainet
une
fois
form, quels que soient les
faits qui
ont pu prcder sa formation
(V. n 441, infr,).
M. Duguit (Trait, t. I, du Trger. D'aprs cette thorie qui a t soutenue principalement par G. Meyer (op. cit., 7 S d., p. 19 et s., 272) et par Rehm (Allg. Staatslehre, p. 176 et s.), et qui semble admise aussi par Laband ce dernier dit que les princes allemands et les snats des villes libres sont, tamquam uni' tu corpus, le Trger de la souverainet de l'Empire {Droit public de 1 Empire allemand, d. franc., t. I, p. 163; Reiciisstaatsrecht, 1907, p. 56) le Trger, c'est la ou les personnes physiques, qui appartient en propre la puissance d'tat. Pour justifier cette thorie du Trger, ses dfenseurs allguent que, dans certaines formes de gouvernement, le titulaire primaire de la puissance tatique demeure distinct des organes d'Etat qui sont chargs de l'exercice de cette puissance. Par exemple, a-t-on dit, dans le systme de la souverainet nationale, le Trger de la puissance d'Etat, c'est la nation, tandis que les organes effectifs sont le chef de l'Excutif, le Conseil des ministres, le^ Chambres. Cette thorie a t, en dernier lieu, combattue, mme en Allemagne, notamment par Jellinek (loc. rit., t. H, p. 237 et s. V. aussi les critiques qu'lve contre elle Duguit, L'Etat, t. II, p. 238 et s.). En tout cas, elle ne saurait s'appliquer, en Erance, a la nation. Car, d'une part, la nation, tant une universalit extra-individuelle, ne peut pas faire office de Trger, puisque le Trger, c'est un ou plusieurs hommes dtermins, c'est--dire une ou plusieurs personnes physiques. Et d'autre part, la nation, d'aprs le concept franais de la souverainet nationale, est plus qu'un Trger. elle est le sujet mme de la puissance tatique, en tant qu'elle s'identifie avec l'Etat, celui-ci tant la personnification
(22) Il suit
il
de l que, contrairement l'opinion de
p. 304),
n'y a pas place en
Erance pour
la
thorie allemande
'le la
nation.
SOURCE DK LA PUISSANCE EXERCE PAR EES ORGANES D'TAT.

Constituante n'a, en aucune faon, oppos
a
189
nation
:
l'Etat,
mais
elle l'oppose
au monarque,
et "voici
le
en quel sens
souverain, car
Jadis, le
il
monarque
ait la
franais tait
proprement
n'exer-
d'aucune personne autre que lui-mme. Actuellement encore, dans les pays de monarchie pure, le monarque est bien qualifi organe de l'Etat; mais l'Etat, dont
puissance tatique au
il
nom
est organe, est envisag

la
comme un
tablissement
la
distinct
:
de
nation
et,
en quelque sorte, extrinsque

auteurs allemands,
la
nation
car,
d'aprs la pure doctrine monarchique, telle que la professaient
notamment
ments
les
nation est bien un des ltitre
constitutifs
de
l'Etat,
au
mme
par exemple que

t.
le
territoire (V. sur ce point, Duguit. L'Etat,
II, p.
110,
Manuel
de droit constitutionnel, l re d., p. 83 et Trait, t. I, p. 78-79), mais elle n'est pas l'lment constitutif de l'Etat en ce sens
qu'elle ne fasse qu'un avec lui.
Au
contraire, dans la conception

la
admise par
lit et
la
Rvolution,
le
souverain, c'est
le sujet
nation, celle-ci
la
tant envisage dsormais
comme
propre de
effectifs
personna-
de
la
puissance tatiques. Par suite, on est amen dgala
des pouvoirs personne juridique nation. Sans doute, ils sont aussi organes d'Etat. Seulement, dans le systme de la souverainet nationale, cette expression organe d'tat prend une porte toute spciale elle signifie que les agents d'exercice de la puissance publique sont, dans cet exercice, les organes de l'tre collectif qui trouve en l'Etat sa personnification, c'est--dire de la nation elle-mme. Tel est le sens prcis du
publics sont, avant tout, les organes de
:
ger cette ide essentielle que les titulaires
principe de la souverainet nationale.
On
voit,
systme de
par ce qui prcde, le contraste qui s'tablit entre le la monarchie absolue ou pure et celui de la souverai-
net nationale.
Dans
le
premier. l'Etat ne personnifie que

le
lui-
mme,
pour
la
la
nation n'tant que l'un des facteurs dont la runion a
effet
dformer l'tablissement public Etat; dans
second,
nation n'est pas seulement l'un des lments qui concourent
mais elle s'identifie avec lui et il ne personpremier systme encore, l'Etat devient une personne par le fait qu'il a un organe propre, le monarque; dans le second, la personne Etat, tant identique avec la personne nation, existe par le fait que la nation elle-mme se trouve organise. Enfin et par suite de ces diffrences initiales, dans le premier
constituer l'Etat,
nifie qu'elle.
Dans
le
systme,
comme
monarque a puissance sur la nation considre le lment subalterne de l'Etat; dans le second, c'est, au
190
contraire,
la
nation qui a puissance sur

(23).
le
monarque envisag
comme
337.
organe national
ne dise point que tout cela n'est que de la mtaphysique juridique. Si abstraites, en effet, que puissent paratre les notions qui viennent d'tre exposes, elles vont engendrer,
leur suite, de
Qu'on
nombreuses
le
et
importantes consquences pratiques,

la
qui attestent que
principe de
souverainet nalionale prsente
un intrt qui n'est pas simplement thorique. Pour exposer ces consquences, il convient de raisonner, d'abord, sur le cas de la monarchie, ainsi que cela a eu lieu en 1789-91. La Constituante n'a point pens que le principe de souverainet de la nation dt elle a, dans la exclure l'institution d'un monarque hrditaire Const. de 1791. maintenu la royaut. Seulement, c'est une royaut transforme de fond en comble. Elle est transforme, parce qu'elle est devenue une monarchie nationale. Le monarque n'est plus seulement, comme dans l'ancienne France ou comme rcemment encore en Prusse, un organe d'Etat, il est un organe de la nation. Et de l, les dductions suivantes
:
:
a)
le
Le
roi n'est plus le souverain.

et
La nation
seule, c'est- dire
corps indivisible
permanent des nationaux,
a la souverai-
(23)
La
Constituante a tout modifi, par cela seul qu'entre
le roi et
L'tat,
elle a plac la nation. L'Etat,
dans ce concept rvolutionnaire, n'est plus l'expression de l'organisation qui trouvait prcdemment dans le monarque sa il est l'expression de l'unit nationale, et en ce sens la personnifiralisation
:
cation de
la
nation. Sans doute. l'tat prsuppose la nation organise.

la
Mais,
dans
monarque ne saurait tre faire du roi l'orl'organe suprme de la volont dernire de qui tout dpend gane suprme, ce serait enchaner la nation. Ce n'est donc plus le monarque
le
systme de
souverainet
nationale,
le
qui parfait, lui seul, l'organisation et l'unit tatiques de la nation
il
n'est
Il
plus que l'un des lments partiels et subordonns de cette organisation.

l'organe d'une nation, qui possde dj, en dehors de
lui,
est
des lments d'orga-
nisation, sinon tout fait complets, du moins suffisants pour assurer en elle une unit organique. En particulier, il est organe d'une nation, qui pun?e en dehors du roi ses facults organiques de se crer elle-mme sa Constitution.
Dans
lise,
ces conditions, le
monarque
n'est plus
l'organe essentiel, en qui se rasuite, l'institution
au degr suprme,
l'unit nationale.
Et par
monarchique
reste de son
viendrait disparatre que la nation trouverait encore, dans le
organisation, des ressources suffisantes pour maintenir, d'une faon intgrale,
son unit organique. Ainsi, tous gards, il apparat que l'organisation de la nation n'est pas essentiellement lie la personne et la volont du monarque; maisc'est, au contraire, le monarque qui apparat comme dpendant d'une organisation nationale suprieure lui-mme et
national.
comme
tant, en ce sens,
un monarque

net.
191
Personne, en dehors
t.
d'elle,
supr,
I,
p.
87
et n 303.
V.
ne peut se dire souverain (Cf.

aussi n" 45(5, infr). Personne,
pas mme le monarque, ne peut prtendre qu'il exerce le pouvoir en vertu d'un droit personnel, ni titre de droit absolu.
b) Le monarque n'est plus ncessairement le centre et la source de tous les pouvoirs. Les pouvoirs ont leur sige primitif et
central dans la nation seule.
Notamment,
le
pouvoir consti-
tuant rside dans la nation elle-mme.

c)
Ce
n'est
Constitution.
n'est
est,
donc pas le monarque qui fera ou rformera la Le monarque, comme tous les organes de la nation,
constitu.
Il
pas un organe constituant, mais un organe

selon l'expression devenue technique, un
monarque cons-
titutionnel.
art.
2 5
Conformment aux principes consacrs par les du prambule du tit. III de la Const. de 1791, c'est
la
nation, et elle seule, qu'il appartient de
dlguer
les
pouvoirs dont
Constitution.
elle est le titulaire exclusif: elle les
dlgue par sa
il) Etant donn que le monarque tire sa puissance, non de lui-mme, mais de la Constitution nationale, il en rsulte qu'il
n'aura d'autres pouvoirs que ceux qui lui auront t confrs par
la
Constitution, et
il
ne pourra
les
exercer que sous les condi-
tions prescrites par celle-ci.
Le
roi
il
ne sera donc plus ncessaire-
ment l'organe tatique suprme;

sance gale, ou
ainsi que,
l
pourra ne dtenir qu'une puisla
mme
le
infrieure, celle d'autres organes. C'est
dans
nouveau concept de
:
souverainet nationale,
la loi,
Const. de 1791 a pu subordonner l'activit du roi
en
posant ce principe
qu'au
ch.
)
Le
roi
ne rgne que parla
loi, et
ce n'est
III.
nom
de
e
,
la
loi qu'il
peut exiger l'obissance

les
(tit.
II, sect. l'
art. 3).
Ds
qu'il est
admis que
d'une concession nationale
et constitutionnelle,
gouvernants tiennent leur titre il faut admettre

il
aussi que ce titre ne saurait tre l'objet d'une appropriation irr-
vocable leur
profit,
mais qu'au contraire,

l'effet
demeure toujours
susceptible d'tre rvoqu par
d'une Constitution nouvelle
venant modifier l'ancienne. C'est l encore une consquence directe de l'ide de souverainet nationale tant seule souve:
raine, la nation
garde
le
droit de reprendre, tout
moment,
le
pouvoir ceux qui elle l'avait, d'abord, confl. Cette consquence, l'Assemble nationale de 1789 l'appliqua mme la personne et la puissance du roi. En principe, la royaut tait dclare hrditaire (loc. cit., art. 1 er), mais cela ne signifiait
192
point qu'elle ft incomnmtablc.
En
rainet nationale, l'Assemble fut
partant du principe de souveamene logiquement dcider

le
que
la
nation pourrait toujours, par
moyen d'une
revision
du monarque en restreignant les pouvoirs qu'elle y avait prcdemment attachs, soit mme le rvoquer compltement en provoquant la dchance du roi. Dans cet ordre d'ides, la Const. de 1791 {loc. cit., art. 5 8)
constitutionnelle, soit modifier le titre
allait jusqu' dterminer par avance certaines causes entranant de plein droit la dchance du roi elle masquait seulement cette dchance sous une fiction consistant dire que, dans les cas prvus par ces textes, le roi serait lgalement considr comme ayant abdiqu ( Esmein. Elments. 7 d., t. I, p. 303:
304)
f)
(24).
Par
mme
que
le
principe de
la
demeure toujours matresse de changer librement son rgime constitutionnel, il s'oppose ce que la revision
exige que la nation
puisse dpendre, soit quant son ouverture, soit quant sa per-
de la volont du monarque. Si la revision tait subordonne au consentement du roi, il en rsulterait une confiscation et cela, notamment, par ce motif de la souverainet nationale que le roi deviendrait, en ralit, le propritaire inamovible de
fection,
:
son
titre et
tre apporte sans son assentiment (-
de son pouvoir, puisqu'aucune atteinte ne pourrait y C'est pourquoi la Const.

.
de 1791, aprs avoir admis implicitement la possibilit des revisions futures quant l'institution de la royaut elle-mme, prenait soin de spcifier (tit. VII, art. 4) que les dcrets par lesquels le Corps lgislatif viendrait mettre un vu de revision, ne
(24) Est-il
besoin de noter,
rvocabilit du titre des gouvernants se
au passage, que ce caractre de prcarit et de trouve port son plus haut degr
par
.soit
rgime parlementaire, dans lequel la puissance nationale est exerce, par des assembles lues temps, suit par des ministres sans cesse sujets rvocation? Seuls, les fonctionnaires possdent un certain droit sur leur mais celle-ci n'implique pour eux qu'une participation de nature fonction subalterne la puissance de la nation. Par l, le parlementarisme se relie aux ides et aux tendances qui ont inspir, en France, le principe de souvele
:
rainet nationale.
ciliable avec le
point de vue surtout que la monarchie apparat comme inconconcept de souverainet nationale. Mme dans la monarchie limite des temps modernes, le monarque reste au-dessus de la Constitution, en tant que celle-ci, faite par lui l'origine, ne peut tre modifie sans sa sanction. Du moment que le monarque est ainsi maitre de la revision constitution(25) C'est ce
nelle, la nation est prive de son
indpendance
et
il
ne peut plus tre question
de
la dire
souveraine.

seraient point
19J}
naires
comme
l'taient, cette
poque,
les lois ordi-
sujets la sanction
du
roi
plus forte raison, les
dcisions de l'assemble qui opre
la
revision,
devaient-elles
chapper
la condition
de cette sanction.
338.
t
On
voit par toutes ces

la
consquences
(26)
combien
il
est inexact
de dire que
telle qu'elle a
d'efficacit juridique.
proclame en 1789, n'tait qu'un principe thorique, dnu Entre la monarchie pure d'avant 1789, ou de 1814, ou de la Prusse d'hier, et la royaut nationale fonde en 1791, il y a une diffrence tellement profonde que, bien dire, cette diffrence ne peut tre exprime que par la conclusion suivante La prtendue monarchie fonde sur la souverainet nationale n'est plus une monarchie vritable; il lui manque tous
:
les caractres essentiels qui ont t
indiqus plus haut
comme
formant
ce
le
(
signe distinctif de la monarchie, au sens propre de
mot
27 ).
Est-ce dire maintenant que. par l'tablissement de la souverainet nationale, les constituants de 1791 aient fond la
cratie,
dmo-
dmocratie? Pas davantage. Tout d'abord, il est bien certain, en fait, que, ni sous la Const. de 1791, ni d'une faon gnrale dans le systme du droit public franais depuis 1789,
relle
le
une
peuple n'a t l'organe suprme de l'Etat mais l'organe suprme, en 1791 et actuellement encore sous la Const. de 1875, c'est, soit l'Assemble de revision, en tant qu'autorit consti:
tuante, soit,
c'est--dire,
parmi les autorits constitues, le Corps lgislatif, de part et d'autre, des assembles lues. La participation des citoyens la souverainet ne consiste, en France, que
(26) On verra plus loin (n ' 455-456) que le principe de la souverainet nationale appelle aussi, sa suite, la sparation du pouvoir constituant d'avec les pou-
voirs constitus.
Il
ses consquences, le caractre national des
va sans dire que ce principe implique pareillement, parmi organes de l'tat, en ce sens que
l'organe doit ncessairement tre pris parmi les

la
membres du corps
si
national
nation cesserait manifestement d'tre souveraine,
l'un
quelconque de ses
lui venait du dehors. V. sur ce point ce qui sera dit n 375, en ce qui concerne les rpercusV. aussi la note 28 du n 393, et sions de l'ide de souverainet nationale sur le systme des deux Chambres le n 459, infr. V. encore supr, t. I, p. 592. Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 2 (27) Cf.
organes tatiques
infr.
Sans aller, comme Stendffal, jusqu' qualifier de dmocratie toute monarchie avec Charte et Chambres, nous considrons comme tel tout rgime reprsentation nationale prpondrante le Royaume-Uni est une dmocratie
ayant sa tte un
roi.
Carr de Malbf.ro.
11.
13
194
LES
l'lectorat.
ORGANES DE
il
l/TAT.
ni en pouvoir se revise en dehors de lui.
le
dans
En
particulier,
le
est
remarquer, que,
1791, ni actuellement,
constituant
:
peuple franais ne possde

fait et le
la
Constitution se
systme de la souverainet nationale, la vraie et franche dmocratie, celle qui consiste en ce que la puissance tatique rside, d'une faon initiale ou suprme, dans les citoyens eux-mmes, n'est pas possible. Car, il faut rpter ici tout ce qui vient d'tre dit pour la monarchie. D'une part,
Mais
il
y a plus.
Dans
dans
le
concept dgag en 1791,
les citoyens,
s'ils
se trouvent
investis d'une participation la puissance publique, ne sauraient tre considrs
comme
que
le
exerant en cela leur propre souverainet;
mais, de
mme
monarque,
et
ils
exercent exclusivement
ils
la
souverainet nationale;
par suite,
n'ont pas cet exercice
de vocation personnelle, mais ils ne peuvent y accder qu'en vertu de la Constitution et la suite d'une concession nationale. C'est bien ce qu'affirmait expressment la Const. de 1791, lorsqu'elle posait en principe qu' aucun individu ne peut
exercer de, pouvoir qui n'mane de
bilit
la
nation
ceci exclut la possi-
pour
les
citoyens de se confrer
et,
eux-mmes
leurs pouvoirs
constitutionnels,
par consquent,
ils
ne sauraient revendiquer
D'autre
part,
individuellement
le
pouvoir
constituant.
dans
l'ordre de la souverainet constitue elle-mme, la volont natio-
nale ne peut s'absorber dans des volonts individuelles quelles

qu'elles soient, pas plus
dans
les
volonts de tous les

le
membres
actuels de la nation que dans celle de l'un d'eux,
monarque. Le principe de la souverainet nationale s'oppose ce que la puissance de la nation se trouve organiquement immobilise, c'est--dire localise titre permanent, dans des individus,
lussent-ils la totalit des citoyens. L'organisation tatique de la
nation doit tre combine de telle manire qu'en aucun cas, les
hommes
qui concourent former un organe de volont nationale,

le
ne puissent devenir
souverain.
La puissance souveraine,
tant
conue comme un pouvoir qui appartient l'universalit idale du peuple, devra toujours demeurer indpendante des membres individuels de la communaut populaire. C'est pourquoi les citoyens, mme runis en totalit, ne sauraient former l'organe suprme de l'Etat il faut que cet organe soit compos de membres renouvelables qui puissent tre changs au gr de la Constitution, et non pas de membres inamovibles qui en feraient partie de droit. En cela, le principe de la souverainet nationale exclut la dmocratie proprement dite, comme il exclut la monarchie
:
SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAU LES ORGANES d'TAT.

vritable.
195
On
ils
cipe ont
eux-mmes prononc
la
verra plus loin (n" 361) que les fondateurs du prinpas plus en bas cette exclusion
:
qu'en haut,
n'ont voulu de pouvoir personnel 28
En rsum,
dmocratie
(28)
Const. de 1791 n'a admis, ni
(29);
monarchie, ni la mais, elle-mme indique expressment quelle

la
Sans doute,
il
ne serait pas exact de dire que, dans
la
dmocratie,
la
le
citoyen pris individuellement est souverain, puisque les

rit
sont obligs de se plier aux volonts de la

la
minomajorit. Mais, du moins, le

volont
membres de
gnrale
principe essentiel de la dmocratie, c'est que
s'y
dter-
montre Rousseau, par une addition de voix individuelles des membres en ce sens, la volont du peuple n'est faite que de celles de ses membres. Or, c'est prcisment cela que la Constituante a entendu carter,
mina,
le
:
comme
lorsqu'elle
introduit- son principe
de souverainet nationale. L'ide de

n'est point
la
Constituante a t qu'il existe, au sein de la nation, une volont nationale qui
ne s'value point par un calcul de majorit, qui dcisions individuelles comptes une une. mais
l'ensemble de
les
la
qui,
une rsultante de demeurant flottante dans
collectivit,
doit tre recherche, dgage et formule, par

la
organes ou
les
reprsentants de
nation. Ainsi, tandis que la dmocratie
appelle chaque citoyen concourir, tout au moins par son vote, la consultation d'o sortira l'expression de la volont
gnrale,
le
principe de la souvela
rainet nationale, fond sur l'ide de l'unit et de l'indivisibilit de
puis-
sance
et
del volont nationales, exclutla ncessit d'une consultation individuelle

et aboutit
de tous les citoyens formule qui se place
formule des constituants de 1789-91, cette conclusion que le corps des citoyens ne peut avoir d'autre volont que celle de ses reprsentants. Parla, il se spare nettement de la dmocratie pure, pour aboutir au
la
selon
l'oppos de celle
de Rousseau
rgime reprsentatif. (29) 11 est permis de faire remarquer, ce propos, la souplesse du rgime politique introduit en France par les hommes de 1789. Conformment au temprament et la tournure d'esprit du peuple franais, le systme de la souverainet nationale n'implique, ni solutions radicales, ni forme rigide de gouvernement il est tout en nuances et en finesse d'intentions. Il n'y a qu'une seule chose qui se trouve implique, d'une faon absolue, dans le principe de souverainet nationale c'est l'galit entre les membres de la nation, ainsi que cela ressort des textes de 1789-91, qui rptent que nul ne peut acqurir un pouvoir qu'il ne tiendrait pas de la nation. En dgageant ce principe, les fondateurs du droit public moderne de la France ont eu pour but principal et immdiat d'exclure tout .iccaparement de la puissance souveraine par tels ou tels membres du corps national, qui auraient pu ainsi redevenir des privilgis et des dominateurs, contrairement l'ide d'galit et ceci encore tait bien conforme au got et aux aspirations de l'esprit franais. Pour le surplus, l'on peut dire que, tout -en. dpouillant la monarchie de ses anciens pouvoirs souverains, l'Assemble nationale de 1789 n'a institu, ni un rgime de souverainet dmocratique des citoyens, ni une pleine souverainet des lus elle a donn l'exercice de la puissance nationale une assemble de dputs qui, par leur caractre lectif, relevaient du choix des citoyens, et cependant elle s'est refuse faire directement dpendre les dcisions nationales de la pure volont populaire. Aujourd'hui, le peuple franais ne se contenterait plus, assurment, du con:
196
forme de gouvernement elle entend consacrer. Aprs avoir, er* effet, tabli en principe que tous les pouvoirs rsident primitivement dans la nation, elle dclare (tit. III, prambule, art. 2) que la nation ne peut les exercer que par dlgation . Et ce texte
ajoute qu'en cela,
la
Constitution franaise est reprsentative
ce qui signifie que la nation exerce ses pouvoirs par ses repr-
sentants
(3).
En
d'autres termes, ce que la Rvolution franaise
tenu simplement ngatif et des consquences simplement galitaires du principe de souverainet nationale. Il entend possder une influence positive sur l'activit de ses lus. Et pourtant, le rgime constitutionnel de la France continue, prsentement encore, se ressentir des tendances initiales qui ont prsid sa fondation lors de la Rvolution. Sous la Gonst. de 1875, on constate, effet que l'organe suprme de la nation est compos, .d'une faon concur-
en
rente et complexe, du Parlement et du corps lectoral, si bien qu'Userait malais de dire quel est, de ces deux facteurs, celui qui exerce sur la formation des volonts nationales l'action la plus considrable car, si sous certains rapports, possder la matrise des dcisions prendre, il est inconle Parlement semble testable aussi que les Chambres sont soumises l'influence singulirement
:
puissante de l'opinion publique et ne peuvent exprimer la volont nationale que dans un sens conforme aux vux du pays. Il y a, dans ce rgime, un mlange d'influences venues de sources diffrentes, et c'est ce qui fait que la
dfinition de ce rgime est dlicate prciser.
Un
point, toutefois,
demeure
certain
c'est
que, dans l'tat
de. la
Constitution franaise, ni les lecteurs, ni
ne peuvent se dire vraiment 'matres de la volont nationale, car la formation de celle-ci ne dpend exclusivement, ni des assembles parlementaires, ni du corps lectoral. On est amen ainsi a reconnatre que le principe de souverainet nationale garde toujours, en France, sa porte ngative du dbut : toute mainmise absolue sur la puissance de volont de la il continue exclure
les lus,
nation.
En
formelle
s'abstenant, de la sorte, de confrer a qui que ce soit une prpondrance et en laissant galement au Parlement et au corps lectoral la facult
de s'influencer rciproquement et, parfois, de ragir l'un sur l'autre, la Gonst. de 1875 a vit l'tablissement d'une forme rigoureuse de gouvernement elle dmocratique, sans aller jusqu' cons'est oriente dans un sens franchement sacrer la dmocratie proprement dite. C'est pour ce motif qu'il a pu tre dit,
:
cette note, que les institutions politiques de la France se caractrisent par leur relle souplesse. Cette souplesse, qui est l'un des traits principaux du droit public franais, se manifeste actuellement dans d'autres domaines
au dbut de
encore de
la
Constitution
on en a rencontr prcdemment
(t.
I,
p.
599
et
s.).
De et de l'Excutif en matire de rglementation. pourrait bien dire que les lois constitutionnelles de 1875 n'ont pas procd une dlimitation rigoureuse de puissance entre le corps des lecteurs et celui des lus elles s'en sont plutt rapportes, sur ce point, au tact politique et au sens de la mesure qui sont propres l'esprit franais. du moment que la Const. de 1791 plaait, tait force (30) Cette dduction d'une faon idale, la souverainet dans la nation prise indivisiblement, il est
un exemple notable en pectives du Parlement
ce qui concerne la dlimitation des
comptences res-
mme, on

a fond en vertu
197
du principe de la souveraint nationale, c'est le rgime reprsentatif, un rgime dans lequel la souverainet, tant rserve exclusivement l'tre collectif et abstrait nation, ne peut tre exerce par qui que ce soit qu' titre de reprsentant national. Telle est, en dernire analyse, la signification de la souverainet
nationale.
amen tudier cette forme gouvernementale noumoderne, diffrente des anciens types monarchique ou dmocratique p>f), fonde directement sur l'ide de souverainet de la nation le gouvernement reprsentatif. En abordant cette tude, on sortira du domaine des thories idales qui viennent
est ainsi
On
velle et
d'tre exposes touchant la source premire de la puissance exerce
par
les
organes tatiques,
et l'on
entrera dans l'examen du systme

tel qu'il
juridique positif de l'organe d'Etat,

droit public franais.
s'est
form dans
le
manifeste que celie-ci ne pouvait exercer par elle-mme ses pouvoirs, car la
nation envisage dans son indivisibilit reste une pure abstraction,
(31)
L'ancienne et classique distinction de

plus aujourd'hui une
la
n'est
summa
divisio,
monarchie et de la dmocratie pouvant s'appliquer toutes les
formes d'Etat. Le rgime reprsentatif, construit sur la base de la souveraiet nationale, constitue une forme gouvernementale spciale, qui demeure place en dehors des termes de l'ancienne classification. 11 faut en dire autant
de l'Etat fdral: de
mme
que,
sous
la
Cpnst. fdrale de
il
t.
1871",
l'Empire
la
la
allemand n'tait point une monarchie, car collectivit des Etats confdrs (V. supr,
avait
I,
pour organe suprme

de
p. 107, note 10),
mme
Confdration suisse ne peut, malgr ses tendances essentiellement dmocratiques, tre caractrise comme une absolue et parfaite dmocratie, car elle a
pour organe suprme, non pas seulement

ce peuple et les Etats cantonaux.
le
peuple fdral, mais, en double,
CHAPITRE
LE
II
GOUVERNEMENT REPRSENTATIF
Fondement et nature du Gouvernement reprsentatif.

339.
C'est
dans
et
la
que s'est atteste temps modernes ,

mettant cette
verainet de
exerce
forme du gouvernement reprsentatif la souverainet nationale dans les
M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I. p. 402). En proposition, cet auteur marque nettement la reladit
tion qui existe entre le rgime reprsentatif et le principe de soula nation. Cette relation est indique non moins clairement par M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, V e d., La thorie franaise des organes p. 274-275; Trait,, t. I,p.303) de l'Etat est fonde, avant tout, sur cette ide que les individus qui forment les organes de l'Etat, exercejit des droits dont ils ne sont pas titulaires, et qu'ils reprsentent la personne qui est tituLe point de dpart de toute la thorie est la laire de ces droits reconnaissance d'un lment qui est le support de la souverainet de l'Etat. Cet lment est la nation. Ainsi, il est avr que le rgime reprsentatif prend son point de dpart dans le systme de la souverainet nationale, comme aussi inversement la notion de souverainet nationale ahoutit essentiellement au gouvernement
:
reprsentatif.
Les
tion
liens et les rapports de
dpendance qui
la
s'tablissent entre
la
ces deux institutions, ont t fortement indiqus par
Constitu-
mme
qui forme, actuellement encore,
source premire du
200
droit public de
la France, par la Const. de 1791. Dans le prambule o se trouve rsume toute sa conception sur l'organisation nouvelle des pouvoirs publics et dont l'importance est, pour ce motif mme, capitale, cette Constitution rvle, d'une faon
de son
tit.
III,
saisissante,
comment
elle a t
cipe de souverainet de la nation le
amene faire sortir de son pringouvernement reprsentatif.

l'art. I
e1
',
Elle est partie de cette ide, affirme par
que
la
souve-
rainet est situe indivisiblement dans la nation, c'est--dire rside
dans
le
corps national pris en son entier

tout indivisible.
Il
et
envisag lui-mme
la
comme un
la
ne faut pas confondre

individuels.
t.
nation, ainsi
envisage, avec ses
France
membres
le
Le
droit politique de
dit
M. Duguit
:
{L'tat,
II, p.
24)
repose tout entier

nation
est
-
sur cette formule

distincte
peuple en son entier, ralit personnelle, personne,

tout
des
individus qui le composent, la
est titulaire
de
la
souverainet.
:
La nation
le fait
donc un
organique, une unit

tion' 1
),
elle
forme, par
de son organisa-
entit qui devient une personne juridique, la personne dans cette collectivit unifie, et non pas dans les nationaux eux-mmes, ni davantage dans l'assemble gnrale des citoyens actifs, que la souverainet a son sige. Il suit de l que nul individu, ni aucune section du peuple, ne peut invoquer un droit propre exercer la souverainet nationale (art. 1"' prcit L'art. 3 de la Dclaration de 1789, qui avait dj pos ce principe, ajoutait que toute puissance exerce par des individus quelconques devait maner de la nation expressment , c'est--dire doit leur avoir t confre parla Constitution nationale. L'art. 2 (Const. de 1791, tit. III, prambule), qui s'encbane immdiatement avec ce principe, rpte que, puisque tous les pouvoirs manent de la nation et d'elle seule, ces pouvoirs ne peuvent
une
Etat. C'est
i.
tre exercs qu'en vertu d'une
dlgation
ici
Dlgation de pouvoirs
Constituante.
c'est,
encore, l'une des notions
fondamentales introduites dans
le droit
public franais par
la
La
nation, tant le sujet primitif de tous les pouvoirs,

la
en dlgue par sa Constitution, non pas

sance proprement
dite,
proprit, ni la jouis-
mais seulement l'exercice (art. 2 prcit, argument du mot exercer ), aux divers individus ou corps qui vont en devenir, pour son compte, les titulaires effectifs.
(1)
Cette organisation existait des avant

la
le
3 septembre 1791, date de l'achla
vement de
Constitution nouvelle, puisque
nation possdait, alors dj,
des organes, entre autres l'Assemble constituante.
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
201
Cette notion de dlgation est dveloppe par les textes subs-
quents: Art. 3
nationale
Art.
Art. 4
Le pouvoir lgislatif est dlgue une Assemble Le pouvoir excutif est dlgu au roi
:
Le pouvoir
III,
judiciaire est dlgu

sect.
l
re
,
des juges
III, sect.
l
re
(V. aussi
art.
tit.
ch.
II,
art.
er
ch.
1"
ch. IV, art. 1 er ).
Ainsi, la puissance exerce par chaque organe ou groupe d'organes repose, d'aprs ces textes, sur une dlgation. M. Duguit
(L'Etat, t. II, p. 20. Cf. Esmein, Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 15) montre que ce concept de dlgation est devenu, aprs 17(S9, l'ide-matresse du droit public franais, une ide qui n'a pas cess, depuis lors, d'tre prdominante (V. notamment Const. 1848, art. 18, 20 et 43) (2), et qui subsiste encore la base du droit positif actuel (Duguit, loc. cit., p. 24).
M. Michoud
dlgation la
(op.
cit..
t.
I,
p.
287) appelle
cette thorie
de
la
thorie classique
franaise. Elle a t formule
surtout, devant l'Assemble constituante, par Sieys, qui en fut

le
principal interprte et dfenseur (V. n 452, infr.

p.
Dandu-
rand. Le mandat impratif,

tion nationale.
60
et s.).
Cette ide de dlgation entrane sa suite celle de reprsenta-
Les dlgus de la nation sont ses reprsentants. du principe que la nation souveraine exerce ses pouvoirs par ses dlgus, l'art. 2 prcit dduit-il que la Constitution
Aussi,
.
franaise est reprsentative
Ainsi, dans la pense des premiers
constituants, la notion de reprsentation ^dcoulait directement de

celle
tient
de souverainet nationale.
indivisiblement
De
ce que la souverainet appar-
des nationaux, il rsulte qu'aucun d'eux en particulier ne peut l'exercer en vertu d'un droit individuel, mais seulement par l'effet d'une dlgation nationale.
l'universalit
Aucun
les
d'eux ne peut non plus l'exercer en son
nom
propre, mais
s eulement
au
nom
de
la
nation. Enfin, les volonts qu'expriment
comme
personnages investis de la puissance publique, valent, non volonts propres de ces individus, mais comme l'expression de la volont nationale. La Const. de 1791 caractrise, ds lors, cette situation des titulaires effectifs du pouvoir souverain vis--vis de la nation, en disant qu'ils sont les reprsentants de celle-ci. Del, le rgime reprsentatif (Cf. note 23, p. 226, infr).
On
(2)
voit
comment
les
fondateurs du nouveau droit public sont

Const
Elle se retrouve jusque dans la

III, art.
du 14 janvier 1852,
art. 2.
#M'.
Const. an
132 et art. 10 de sa Dclaration des droits.
Acte addi-
tionnel de 1815, art. 67.
202
parvenus l'ide de reprsentation. On voit aussi comment le gouvernement reprsentatif fond sur la souverainet nationale s'oppose la monarchie et la dmocratie pures. Le roi dans la monarchie, les citoyens dans la dmocratie, ne sont pas les dlgus du souverain, ils sont le souverain lui-mme. Le principe de
;i
souverainet nationale a paru, au contraire, en 1789-91, impliquer que tout titulaire du pouvoir n'est, dans l'exercice de ses attributs de puissance, qu'un dlgu ou reprsentant de la nation, seule souveraine. Ces dductions mises en relief par le prambule du tit. III de la Const. de 1791, sont-elles exactes? Le rapport qui, dans le systme de la souverainet nationale, s'tablit entre la nation et les personnages ou corps qui dtiennent son pouvoir, est-il vritablement un rapport de reprsentation? Avant de rpondre cette question, il faut commencer par rechercher en quoi consiste exactement le rgime dit reprsentatif.
la
340.
Dans son acception
politique, qui est aussi son accep-
tion courante et vulgaire, le terme rgime reprsentatif dsigne,
d'une faon devenue aujourd'hui traditionnelle, un systme constitutionnel dans lequel le peuple se
cela par opposition, soit au rgime
gouverne par ses lus, du despotisme, dans lequel
et
le
peuple n'a aucune action sur ses gouvernants, soit au rgime du gouvernement direct, dans lequel les citoyens gouvernent par
eux-mmes. Le rgime reprsentatif implique donc une certaine

participation des citoyens la gestion de la chose publique, parti-
cipation qui s'exerce sous la forme et dans la
mesure de
l'lectorat.
En
outre, ce rgime implique une certaine solidarit ou

:
harmonie
entre lus et lecteurs
les lus
ne sont
nomms que pour un
temps limit, ils sont tenus de retourner des intervalles assez rapprochs devant leurs lecteurs l'effet de se faire rlire, et naturellement ils n'obtiendront leur rlection que s'ils sont rests, entre temps, d'accord avec leurs lecteurs. Enfin le rgime reprsentatif implique que les assembles lues auront une influence puissante sur la direction des affaires du pays. Non seulement elles font les lois, d'o dpend, entre autres, toute l'action administrative; mais encore elles ont le vote de l'impt, ce qui met l'autorit gouvernementale dans leur dpendance; et, en outre, elles sont directement associes aux actes de gouvernement les plus importants, ceux-ci ne pouvant se faire que moyennant leur
,
autorisation.
Cet ensemble de tendances
et d'institutions, librales, lecto-
torales, parlementaires,
203
forme
le
rgime reprsentatif au sens

il
politique du terme. Mais, ct de cette notion politique,
faut
dgager
fa
notion juridique de ce rgime. Et ceci est beaucoup plus
dlicat. Si le
rgime, c'est qu'il
terme rgime reprsentatif est exact, l'essence de ce s'y produit un phnomne juridique de reprsenjuridiquement dfinir.
tation. C'est cette reprsentation qu'il faut
Que
faut-il
entendre, en droit public, par reprsentation et par
reprsentant?
l'a fait l'Assemble nationale systme de la souverainet nationale, les titulaires effectifs des pouvoirs tatiques ne peuvent exercer leur puissance qu'en qualit de reprsentants nationaux, il semble que la notion de reprsentation, ainsi fonde, doive s'appliquer tous les dtenteurs de la puissance publique, et cela quels que soient la nature de la fonction ou le mode de nomination de l'organe. Dans cette conception, en effet, les autorits executives ou judiciaires doivent logiquement tre considres comme tant, dans la sphre de leurs attributions respectives, des
341.
Si
l'on
part,
comme
le
de 1789, de
l'ide que,
dans
que le Corps lgislatif. une notion large de la reprsentation du droit public. Toutefois, il existe une seconde notion de la reprsentation, notion plus troite que la prcdente, mais bien plus rpandue, et selon laquelle le nom de reprsentants est rserv aux dputs lus par les citoyens aux assembles lgislatives (3). L'ide de reprsentation ici se lie celle d'lection les dputs au Corps lgislatif
autorits reprsentatives tout aussi bien
C'est l
:
sont considrs
lus par les
comme
reprsentant
la nation,
en tant qu'ils sont
membres du corps national ou, du moins, par un ,grand nombre d'entre eux. C'est ce point de vue restrictif qu'il convient, pour le moment et provisoirement (V. n 363, infr), de
se placer
pour rechercher quel
est le sens juridique et la porte

Il
de
l'ide
de reprsentation, en droit public.
va donc tre parl,

1
d'abord,
citoyens.
des reprsentants qui procdent de
lection par les
La question capitale qui se pose leur sujet, est la suivante En quel sens le dput est-il qualifi de reprsentant et qui
appartiennent en tant que personnage reprsentatif?
(3)
reprsente-t-il? quelle est aussi l'tendue des pouvoirs qui lui
Cette notion se
,
fait
jour notamment dans l'appellation de
Chambre des
reprsentants
des dputs.
qui est donne par maintes Constitutions l'assemble lue
204
342.
Si,
par souverainet nationale, l'Assemble de 1789
avait entendu une souverainet rsidant dans le peuple, c'est--
dire dans le total des citoyens pris individuellement, la cons-
quence immdiate et ncessaire de cette conception aurait d tre que dsormais les citoyens exerceraient eux-mmes leur
souverainet, et cela sans avoir besoin de reprsentants, bien plus,
aucun rgime reprsentatif. un point dont Rousseau a fourni la dmonstration premptoire. En principe, Rousseau nie absolument toute possibilit de reprsentation politique il dclare le rgime reprsensans, qu'il soit possible d'instituer
C'est l
tatif
incompatible avec
la
souverainet
populaire.
En
la
cela,
Kousseau
est parfaitement logique
avec sa doctrine sur
souve-
rainet. D'aprs cette doctrine, en effet, la souverainet
prend sa
volont gnrale n'est pas plus susceptible d'tre reprsente qu'elle ne pourrait tre aline. De mme que la souverainet est inalinable,
la la
consistance dans
volont gnrale du peuple. Or,
de
mme
le
souverain ne peut cder personne
le
pouvoir de
:
vouloir, par reprsentation, sa place.
En
:
voici la raison
Le
souverain peut bien dire
Je veux actuellement ce que veut un
tel homme ; mais il ne peut pas dire Ce que cet homme voudra demain, je le voudrai encore , puisqu'il est absurde que la volont se donne des chanes pour l'avenir. Si donc le peuple promet simplement d'obir, il se dissout par cet acte, il perd sa qualit de peuple; l'instant qu'il y a un matre, il n'y a plus de
souverain
(Contrat social,
il
liv. II,
ch.
i).
Le peuple
il
anglais
trompe des membres du Parlement

libre,
pense tre
se
fort
il
ne
l'est
que durant
l'lection
sitt qu'ils
sont lus,
est esclave,
il
n'est rien (ibid., liv. III, ch.
xv).
Rousseau en conclut que
le
il
peuple ne saurait, ni transmettre, ni dlguer, sa souverainet:
n'est personne, mme lu par le peuple, qui puisse prtendre exprimer la volont gnrale par reprsentation du peuple, c'est--dire en son lieu et place. Cette exclusion absolue du rgime reprsentatif est l'un des traits saillants de la doctrine du Contrat
social.
Dans
cette doctrine,
c'est
donc au peuple
gnrale.
seul,
la totalit
des citoyens,
qu'il appartient d'exercer la souverainet,

la
en expri-
mant par eux-mmes
volont
politique, dit Rousseau, est
La reprsentation elle un produit du Moyen ge

:
nous vient du gouvernement fodal (eod. /oc). Et cette institution fodale il oppose l'exemple des rpubliques antiques, o l'assemble populaire grait directement sur la place publique
ses affaires politiques
:
205
la
c'est l, ses
yeux, l'image
plus pure,
l'expression adquate, de la souverainet
du peuple.
Toutefois, aprs avoir ni, en principe, la possibilit du rgime
Rousseau est oblig de reconnatre qu'en fait, le gouvernement direct par le peuple n'est praticable que dans de petits Etats comme ceux de l'antiquit ('*!. Dans les grands Etats modernes, il est manifestement impossible d'assembler sans
reprsentatif,
cesse tous les citoyens et de faire exercer intgralement par le
peuple lui-mme sa souverainet. Force est donc de remettre

l'exercice de la puissance publique, en particulier de la puissance
lgislative, des
organes spciaux
et attitrs,
les
en particulier
:
une assemble de dlgus, lus par

le
citoyens
c'est ainsi
que
peuple va avoir se
le
nommer
des reprsentants.
En
d'autres
termes,
rgime reprsentatif
dement
triel.
et justification
n'a. selon Rousseau, d'autre fonqu'une ncessit d'ordre purement ma-
Dans
tre
ces conditions, les dputs lus par le peuple ne peuvent

les
que
reprsentants des lecteurs eux-mmes. Encore ne

le
sauraient-ils les reprsenter en ce sens qu'ils aient
pouvoir
Mais,
de vouloir
tant
et
de dcider pour leur compte

la
et leur place.
donn que
souverainet
le
rside titre
inalinable et
intransmissible dans
peuple, Rousseau en dduit que les lus

:
des citoyens n'ont aucun pouvoir propre

dcider souverainement par eux mmes.
ils
ne peuvent rien
vue encore, Rousseau nie la dit-il (ibid., liv. III, ch. xv) dputs du peuple ne peuvent ils ne sont que ses commissaires. Ses tre ses reprsentants commissaires, c'est--dire de purs mandataires, placs dans la dpendance de leurs commettants, les citoyens, et subordonns la volont populaire, qui, seule, peut faire acte de sou:
nouveau point de reprsentation politique Les

ce
verainet.
dcoule une double consquence pratique En premier dput au Corps lgislatif ne peut rien entreprendre de mais, simple mandataire, il doit agir et voter sa propre initiative
l
:
De
lieu,
le
l'assemble selon les instructions impratives qui lui ont t donnes par ses lecteurs c'est l l'origine du systme dit du
mandat
impratif.
En second
je
lieu,
la
loi,
mme
labore dans
(4)
Tout bien examin,
ne vois pas
xv).
qu'il soit
dsormais possible au suusi
verain de conserver parmi nous l'exercice de ses droits,

petite
la
cit n'est trs
(Contrat social,
liv. III, ch.
200
LICS
ORGANES DE l/TAT.
ces conditions, n'est pas encore parfaite.

(ibid.),
En
effet, dit
Rousseau
dputs ne peuvent par eux-mmes rien conclure dfinitivement. Toute loi que le peuple en personne n'a pas
les
ratifie, est nulle;
le
ce n'est point une loi. La loi adopte par Corps lgislatif ne devient donc parfaite qu'aprs avoir t soumise l'approbation populaire. C'est cette approbation seule toutes qui forme l'acte de puissance lgislative proprement dit les oprations qui prcdent, ne sont que des actes de prparation de la loi. En rsum donc, Rousseau n'admet le rgime reprsentatif que sous rserve du mandat impratif et de la rati:
fication populaire, qui sont, en ralit, des
procds de gouver-
nement
direct, et qui
la
constituent, en effet, selon la doctrine
du
forme et la mesure dans laquelle le gouvernement direct doit tre maintenu dans les Etats rgime reprsentatif, de faon concilier ce dernier rgime avec les exigences du principe de la souverainet du peuple 5 ).
Contrat social,
(
(5)
11
n'est question ci-dessus
que du pouvoir
lgislatif.
Quant
:
l'excutif,
il
se
crte encore moins la
possibilit
d'une reprsentation
cela rsulte de
du Contrat social, pouvoir attach la volont gnrale, concide avec le pouvoir lgislatif, qui est exerc par le peuple, et elle consiste mettre des prescriptions, gnrales aussi quant leur objet. Apres que le peuple, faisant acte de souverainet, a dcrt la loi, il reste excuter cette loi, c'est--dire la traduire en des actes particuliers d'application aux faits. Cette excution sera l'uvre de magistrats ou agents excutifs, qui formeront le Gouvernement . Celui-ci ne constitue pas un corps reprsentatif du peuple. La raison en est qu'il ne fait pas acte de souverainet. La souverainet proprement dite a t puise dans la confection de la loi; le
l'ide
la
que se
fait
Rousseau de
ce pouvoir. Selon la doctrine
souverainet,
qui n'est autre chose
que
le
Gouvernement
uniquement d'excution liv. 111, ch. i), que le Gouvernement a t confondu avec le souverain, dont il n'est que le ministre . Ainsi, le Gouvernement ne reprsente point la souverainet du peuple, il n'est que le ministre de cette souverainet. Rousseau en dduit
n'a plus
l'exercer,
il
fait
uvre
subalterne. C'est donc tort, dit Rousseau [Contrat social,
{ibid., liv. 111, ch.
xvm) que
les dpositaires
de
:
la
puissance executive ne sont

et les desti-
Ils ne sont du pouvoir lgislatif et de la volont gnrale. Tout ceci exclut l'ide de reprsentation dans l'Excutif. La doctrine de Rousseau sur ce point a t consacre par la Convention. Elle trouve son expression, notamment, dans le rapport qui fut prsent le 10 juin 1796 a la Convention par Hrault de Schelles touchant la Constitution montagnarde. Au sujet du Conseil excutif, de qui l'art. 65 de cette Constitution disait qu' il ne peut agir qu'en excution des lois et des dcrets du Corps lgislatif , Hrault de Schelles dclarait que le Conseil ne porte aucun caractre de reprsentation ; et la raison qu'il en donnait, .c'est qu' on ne
point les matres du peuple, mais ses officiers il peut les tablir tuer quand il lui plat; il n'est question pour eux que d'obir .
que
les
commis du peuple souverain,
les serviteurs
207
343.
public
En
face de cette premire doctrine,

la
il
y a une seconde
manire, bien diffrente, de concevoir
reprsentation du droit
et de dfinir ses causes, son fondement et sa porte. D'aprs ce second concept, la reprsentation ne drive pas seulement de l'impossibilit de runir le peuple; mais on la fonde
ici,
avant tout, sur cette affirmation que
la
masse commune des

la
citoyens ne possde pas. un degr suffisant,
capacit et la
prudence qui sont ncessaires, dans les socits parvenues la forme suprieure d'Etats et surtout dans les grands Etats modernes, pour discerner les mesures que peut commander l'intrt national (6). En raison de ces dangers que prsenterait le systme du gouvernement direct, le peuple sera donc admis simplement
se choisir des reprsentants, c'est--dire des
pris
hommes
clairs,
dans l'lite des citoyens et possdant des aptitudes suffisantes pour diriger les affaires de l'tat. C'est ainsi que Montesquieu entend la reprsentation Le peuple est admirable pour choisir ceux qui il doit confier quelque partie de son
:
autorit...
Mais
saura-t-il
conduire une
affaire,
connatre les
moments, en profiter? Non, il ne le saura pas (Esprit des lois, liv. II, ch. n). Le grand avantage des reprsentants, c'est qu'ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n'y est point du tout propre ce qui forme un des grands inconvnients de la dmocratie... Il y avait un grand vice dans la plupart des anciennes rpubliques c'est que le
lieux, les occasions, les
peuple avait droit d'y prendre des rsolutions actives,
et
qui
reprsente pas
pression,
(6)
t.
le
peuple dang l'excution de

p. 616).
le
â
volont
{Moniteur, rim-
XVI,
Et d'ailleurs,
les affaires
peuple n'aurait pas non plus
les
loisirs suffisants
pour
mener
de l'tat, ajoutait Sieys, qui disait, cet gard, devant l'Assemble constituante Les peuples europens modernes ressemblent bien
:
ne s'agit parmi nous que de commerce, d'agriculsemble ne faire de tous les Etats de l'Europe que de vastes ateliers. Aussi, les systmes politiques aujourd'hui sont exclusivement fonds sur le travail. Nous sommes donc forcs de ne voir dans
11
peu aux peuples anciens.
ture, de fabriques; le dsir des ricbesses
la plus grande partie des hommes que des machines de travail La trs grande pluralit de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France leur avis est donc de nommer des reprsentants; et puisque c'est l'avis du grand nombre, les hommes clairs doivent s'y soumettre comme les autres (Archives parlementaires, l r ' srie, t. VIII, p. 592>. Mais cette explication de Sieys, en tant qu'elle fonde le rgime reprsentatif sur l'absence de loisirs, c'est--dire sur de simples empchements matriels, revient, au fond, celle donne par Rousseau.
;
208
demandent quelque excution; chose dont il est entirement incapable. Il ne doit entrer dans le gouvernement que pour choisir ses reprsentants; ce qui est trs sa porte... Le corps
reprsentant
reprsenter
doit
tre
choisi
pour
faire
des
lois...
Ainsi,
la
puissance lgislative sera confie au corps qui sera choisi pour

le
peuple
(ibid., liv.
XI, ch. vi)(7). D'aprs
Mon:
tesquieu, le rgime reprsentatif a
pu dire, en ce sens, que c'est, tique. Le but de cette slection ou dsignation de capacits, c'est de faire apparatre, parmi les citoyens, ceux qui sont le plus dignes de devenir les agents d'exercice du pouvoir. Le procd
on
a
donc pour but une slection au fond, un rgime aristocra-
de dsignation peut, d'ailleurs, varier. Dans

tiquent
le
les
Etats qui pra-
rgime d'aristocratie nobiliaire, le critrium de la dsignation rside dans la filiation, celle-ci faisant prsumer que les descendants des familles nobles hritent des qualits de race
de leurs ascendants
naissance.
:
on entre alors
l'assemble par droit de
Dans
d'autres Etats, la dsignation rsulte de l'ge,
du degr de richesse, de la profession ou autres prsomptions d'aptitude du mme genre. Dans les Etats tendances dmocratiques, on part de cette ide que le meilleur
moyen de
discer-
ner les citoyens les plus capables,
c'est d'en
appeler au suffrage
de tous.
La consquence logique de
ce point de vue, c'est que les repr-
sentants, bien loin d'avoir obir aux ordres populaires, sont
appels, au contraire, gouverner

effet, les
le
peuple, en prenant, cet

:
mesures qui leur paraissent convenables en d'autres termes, ils exercent leur fonction en pleine indpendance vis--vis de leurs lecteurs. Dans cette seconde conception, en effet, le propre et l'essence de la reprsentation, c'est que le reprsentant possde les mmes pouvoirs que s'il tait personnellement souverain. Sans doute, il ne possde point lui-mme la souverainet,
qui n'appartient qu' la nation
:
ce qui le prouve, c'est qu'il ne
(7) 11 suflitde rappeler ces quelques passages bien connus de V Esprit des lois pour rfuter l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle, t. II, p. 1G et s.), qui ont prtendu que Montesquieu, comme Rousseau, fonde le gouvernement reprsentatif exclusivement sur une ncessit matrielle . M. Saripolos lui-mme (loc.
cit., p.
16 en note) est oblig de convenir que,
d'aprs les passages cits ci-
dessus, le rgime reprsentatif est prsent par Montesquieu
comme
ayant
une valeur propre
et
comme
se distinguant ainsi essentiellement
du gouver-
nement
direct.
209
et
peut agir que dans

souverain,
lui
les limites
de sa comptence,
en tant que
celle-ci lui a t dfre

le
il
par
la
Constitution. Mais, reprsentant
emprunte son pouvoir de dcision souveraine, D'une part, le reprsentant a, pour les affaires comprises dans sa comptence, un pouvoir de libre initiative, de personnelle apprciation, de propre dcision il n'est donc plus le commissaire du peuple et il chappe, par suite. tout mandat impratif. D'autre part, le souverain est cens parler par la bouche de son reprsentant donc, toutes les volonts ou dcisions que le reprsentant nonce au nom du souverain, prennent immdiatement la mme force ou perfection que si elles avaient t exprimes par le souverain lui-mme. Et
et cela
en un double sens
par
suite, elles sont,
d'attendre la ratification du peuple.

reprsentatif apparat
par elles-mmes, valables, sans avoir besoin A ce double gard, le rgime
comme
excluant les procds de gouvernele
ment
dans
direct populaire dont

l'Etat
Rousseau
moderne. Bien plus,
a rclam l'tablissement rgime reprsentatif, ainsi

direct, avec
entendu,
lequel
il
c'est tout juste l'oppos
du gouvernement
se trouve en antinomie manifeste, puisque,
d'aprs
le
fondement qui lui est assign dans cette seconde doctrine, il a prcisment pour objet de faire exercer la souverainet par les personnages ou corps reprsentatifs en dehors et mme l'exclusion du peuple. Deux conceptions possibles du rgime reprsentatif viennent il faut maintenant rechercher quelle ainsi d'tre caractrises est celle des deux qui est consacre par le droit public franais. Et pour cela, il est ncessaire de s'attacher d'abord l'examen du point suivant Quelle est, dans le droit public en vigueur, la
:
nature juridique du rapport qui se forme, par

entre les lecteurs et leurs lus? L'lu
l'effet
de l'lection,
le
est-il
juridiquement
s'il
commissaire ou
le
reprsentant de ses lecteurs?
ne
l'est
pas,
qui reprsente-t-il?
344.
Selon l'opinion
la
le
celle qui
prvaut dans
la plus rpandue, c'est--dire selon grande masse du public et dans les
milieux politiques,
est
rapport qui
s'tablit entre lecteurs et lus,
un rapport de nature contractuelle, analogue celui qui rsulte du contrat civil de mandat (8). Ainsi, on traite l'lection du repr(8)
Dans
la littrature
juridique,
la
contraire, gnralement repousse.
thorie du mandat reprsentatif est, au Cependant elle a trouv, en ces derniers

la
temps, un dfenseur en M. Duguit, qui, sans aller jusqu'
dclarer fonde,
14
Carr de Malberg.
T.
II.
210
sentant
l'lecteur
comme une opration de mandat, comme un mandant, l'lu comme un

de
voir, c'est
et
l'on
envisage
mandataire.
Plus exactement, l'ide essentielle qui se trouve contenue dans

cette faon
que
l'lection s'analyse
en une transmiseffet, le
sion de pouvoirs, des lecteurs leur lus. Et en
mot
mme de mandat implique que comme fond de pouvoir du

lecteurs-mandants.
le
reprsentant exerce sa fonction

lui a
reprsent, c'est--dire en vertu

t
d'une dlgation ou commission qui
donne par
les
En ralit, cette conception procde directement des ides mises par Rousseau en matire de souverainet. Voici, en effet,
comment
lectif.
l'on
raisonne pour construire
la
thorie du
mandat
On
le
admet,
peuple.
comme
point de dpart, que la souverainet

est.
est
dans
Le peuple
au
moment de
le
l'lection, figur
prtend, du moins, que c'est la thorie consacre par
droit public franais^
1789-1791, tels que nos Constitutions postrieures l'ont accept et organis, repose certainement, en droit positif, sur une ide de mandat (L'tat, t. II, p. 173. Cf. p. 172reprsentatif, tel qu'on l'entendait en
Le gouvernement
182, et.
s.
.
pour la critique de cette conception du droit positif franais, p. 190 Dans son Trait (t. I, p. 303 et s., 337 et s.), cet auteur rpte Dans
:
et la
il
thorie de
1789-91,
qui
est
encore celle de notre droit constitutionnel,

:
importe de le noter, il y a bien vritablement un mandat.... le Parlement est le mandataire reprsentatif de la nation (p. 338). Sans doute, M. Duguit
reconnat que
le
systme du droit positif franais exclut

il
la
possibilit d'ad-
mettre l'existence d'un mandat dans les rapports particuliers entre chaque lu
et
son collge spcial d'lecteurs. Mais, du moins,

l'ide
soutient que ce systme

la
repose essentiellement sur

le
d'un mandat donn par
nation, en
il
tant,
qu'unit indivisible, au Parlement, en tant que corps unifi. Et
ajoute que
mot mandat estlidquat l'institution nouvelle il spcifie que ce mandat prend naissance de l'lection Le dput ne reoit pas un mandat le nomme, mais le Parlement acquiert, lui, son
Enfin,
:
du rgime reprsentatif au moment et par l'effet

de
la
circonscription qui
droit
de
la
nation
qui
est.
Vlit.
la
L'assemble,
>
par
t.
le
fait de l'lection, acquiert le droit de

p.
vouloir pour
nation
[L'tat,
II,
174;
Trait,
t.
I,
p.
338).
M. Duguit
entirement dans le vrai, s'il veut dire que les constituants de 1789-91 ont prsent leur rgime reprsentatif comme un systme de dlgation et de mandat l'importance donne par la Const. de 1791 cette ide de dl:
le
t releve plus haut (p. 200). Toutefois, et quel qu'ait t langage employ en cette matire par les fondateurs du droit public franais, on verra plus loin (n os 377-378; qu'en ralit, la notion de mandat reprsentatif n'tait nullement adquate l'organisation tatique cre en 1791 i;lle ne l'tait pas plus dans les rapports de la nation avec le Parlement pris
>
:
gation a dj
en corps que dans les rapports de chaque lu avec ses lecteurs respectifs. Et,
en tout
cas, il sera dmontr (V. n 382) que ce ne peut pas tre au moment de l'lection, mais seulement l'instant o est cre la Constitution, que le
est confr
prtendu mandat reprsentatif
par
la
nation au corps des dputs.
211
par
le
\
c'est en ce corps lectoral que s'incarne le corps des lecteurs souverain 9 ). Par le fait de l'lection, chaque lecteur confre
:
l'lu la fraction
individuelle de souverainet dont
il
est titulaire
donc une transmission de la souverainet, qui des lecteurs passe aux lus. Aprs l'lection, la souverainet se
il
s'opre
trouve transporte dans l'assemble.

ils
A quel titre les dputs sontsouverain? A titre de dlgus, investis par mandat des pouvoirs de leurs mandants, les lecteurs. Et alors, de mme que, dans le cas du contrat civil de mandat, les
devenus, eux tous,
le
actes accomplis par le mandataire sont rputs faits parle
man-
dant lui-mme, de
actes
mme
aussi en droit public, lorsque les lus
font acte de puissance souveraine,
il faut, dit-on, considrer leurs l'uvre du peuple entier, celui-ci exerant sa souverainet par l'intermdiaire de ses reprsentants (10).
comme
Telle est la thorie courante, et qui se

:
fait
jour constamment
dans le langage usuel car, sans cesse, on entend parler du mandat de dput, du mandat lgislatif; et, si grande est la force de ces habitudes de langage que les textes eux-mmes (V. notamment loi sur l'lectiou des dputs du 30 novembre 1875. art. Set s.) se servent de l'expression mandat de dput .
mme genre chez M Duguit Trait t. Le corps des citoyens, appel souvent corps lectoral, peut tre plus ou moins tendu, comprendre tous les individus capables xprimer consciemment leur volont ou ne comprendre qu'un certain nombre d'in'.
On
retrouve une doctrine du

327
:
l>.
303
et
dividus considrs
caractre.
Il
comme
:
n'est point, vrai dire,
spcialement comptents; il un organe de l'tat;
a
il
toujours
n'est pas
le mme mme un
organe de
volont.
nation elle-mme, en tant qu'elle exprime sa M. Duguit puisse dire que. dans le rgime reprsentatif franais, le corps des lecteurs se confond avec la nation, alors qu'en fait, il ne comprend gure qu'un quart cls membres de celle-ci. On ne s'explique pas davantage qu'il puisse, dans ces conditions, voir- en ce corps lectoral autre chose qu'un orgaue tatique ou national. Au surplus. M. Duguit lui-mme ne semble pas trs sur de l'exactitude de son point de vue, et sa doctrine cet gard manque de fermet: car. la mme place p. 303-304), il dclare que le corps des citoyens-lecteurs doit tre considr, en France comme onjane direct suprme . (10) Toute cette thorie du mandat lectif est vicie par une contradiction
la
nation
il
est la
On ne
s'explique pas que
manifeste.
Ou
part
de
et
l'ide
de
souverainet populaire,
telle
qu'elle
au rgime reprsentatif en passant nar cette utre ide que, dans les lections, le peuple transmet aux lus son pouvoir souverain. C'est oublier que la souverainet est inalinable si elle est dans le peuple, elle n'en peut pas sortir. Rousseau, lui, tait logique du moment qu'il avait, eu principe, affirm la souverainet du peuple, il en conl'on aboutit
:
mise par Rousseau,
cluait que
personne ne peut se mettre
la
place du peuple, ni prtendre le
reprsenter souverainement.
212
Que cette croyance au mandat reprsentatif ait pu s'enraciner dans l'esprit populaire, on se l'explique aisment car, la masse du public s'en tient aux apparences. Or, premire vue, il semble tout naturel d'admettre que le dput, puisqu'il est l'lu des citoyens, tient aussi d'eux son pouvoir; et par suite, il parat logique de faire reposer le rgime reprsentatif sur une dlgation de pouvoir s'oprant entre les lecteurs et leurs lus. Et pourtant, cette thorie doit tre absolument rejete. Sans parler de ses
:
graves inconvnients politiques, qui tiennent ce qu'elle implique
une subordination indfinie de l'lu ses lecteurs, et en se plale terrain propre de la science du droit, on constate qu'elle soulve, au point de vue juridique, des objections premptoires. Ces objections proviennent de ce que l'on ne retrouve, dans le prtendu mandat lgislatif, aucun des lments constitutifs, ni aucun des caractres spcifiques, du mandat ordinaire. Ds que l'on pntre dans l'examen du rapport qui s'tablit entre lecteurs et lus, on est amen, en effet, relever, entre la situation du dput et celle d'un mandataire, quatre diffrences capitales, qui ont t signales notamment par Orlando (Du fondement juridique de la reprsentation politique, Revue du droit oublie,
ant purement sur
t.
III, p.
et s.).
345.
dr
o)
le
comme un
Et d'abord, pour que le dput puisse tre consimandataire, il faudrait qu'il reprsentt exclusiil
vement
collge lectoral par lequel
a t
nomm.
Car,
un
mandat, comme, en principe, tout accord contractuel, ne peut produire effet qu'entre les parties qui sont intervenues au contrat et qui ont trait ensemble. Il en tait ainsi dans l'ancienne France simple mandataire du bailliage, ne reprsentait aux le dput Etats gnraux que le bailliage qui l'avait dlgu. Depuis 1789, au contraire, les Constitutions franaises posent expressment en principe que chaque dput reprsente, non pas sa circonscription lectorale, mais la nation tout entire. Comment expliquer cela avec l'ide de mandat .!' ? Le dput moderne, comme celui
:
,
ne peut ne constitue pas, selon il ne le droit public franais, une personne juridique, capable de contracter s'analyse juridiquement qu'en un groupement de citoyens. On ne peut pas dire non plus que l'lu, mme s'il est membre du groupe qui l'a l'ait dput, soit un organe de ce groupe, ni que, par le fait de cette organisation, le groupe leccar, d'aprs le principe formellement pos toral devienne personne juridique par les Constitutions franaises, les dputs ne reprsentent que' la nation et ne
(11) L'ide
les
l'lu et ses lecteurs,
de mandat, dans
rapports entre
dj pas se construire, parce que le collge lectoral
LE GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
de l'ancien
213
rgime, n'a reu de pouvoirs que de son collge propre.

reprsente
le
Si
donc
il
lit
de mandataire. Ce seul argument

f* 2 ).
pays tout entier, ce ne peut tre en quasuffit dj prouver que

les principes
l'ide
de mandat ne peut se concilier avec
du rgime
reprsentatif actuel
forment qu'un organe de celle-ci. Dans les litats fdraux, au contraire, et par exemple en Suisse, il pourrait sembler acceptable et mme tentant cle considrer les membres du Conseil des Etats, sinon comme des mandataires, puisqu'ils chappent toute instruction qui les lie (Const. suisse, art. 91), du noins comme des organes des tats particuliers. Ceux-ci, en effet, sont des personnes juridiques, reconnues par la Constitution fdrale: et mme, c'est en tant que personnes, ou plus exactement c'est en leur qualit d'Etats, qu'ils .sont appels envoyer la Chambre des tats des dputs, dont il leur appartient, en outre, de fixer par eux-mmes le mode de nomination. Il semble ainsi que la Chambre des Etats soit une runion des organes particuliers que s'y sont constitus les Etats confdrs. Sans doute, cette assemble est aussi, dans son ensemble, organe de l'tat fdral; mais on pourrait tre port la
caractriser
comme un organe
fdral
compos des organes
respectifs
des
a
Etats membres. Toutefois, cette faon de voir ne saurait se concilier avec le

rle qu'est appele jouer dans l'tat fdral la
Chambre
dite des tats.
Il
que non seulement cette Chambre, prise en tant que collge, est un organe fdral, mais encore que ses membres individuels n'ont pas y exprimer les volonts particulires des tats, ni davantage y parler ou y voter au nom et comme organes particuliers de ces Etats eus
dj t observ
(t.
I.
p.
110 et
s.)
aussi
il
y a lieu d'appliquer la
la
maxime
franaise, suivant laquelle les dputs
ne
reprsentent que
nation envisage
comme
unit indivisible.
11
est bien vrai
qu' raison de leurs attaches spciales avec chacun des
Etats confdrs, les
membres de
la
Chambre
fdrale des Etats seront plus ou moins influences,
dans l'exercice de leur activit lgislative ou autre, parla communaut de vues ou d'aspirations o ils se trouveront naturellement avec les collectivits confen cela, il est indniable que ces coldres dont ils manent respectivement
:
elle-mmes acquirent, par leur droit propre de nomination, une certaine part d'influence effective dans la formation de la volont fdrale, telle que cette dernire sera labore par la Chambre des tats Cf. note 17, p. 220, infr). Mais, prcisment, il importe d'observer que la part. d'influence des tats confdrs n'existe juridiquement que dans la mesure de leur pouvoir dnomination elle ne va pas jusqu' leur permettre de se constituer euxlectivits
:
mmes,
au sein de cette Chambre, des organes proprement dits de leurs volonts particulires. Par consquent, ni la Chambre des tats en tant que Collge, ni ses membres composants pris individuellement, ne peuvent tre caractriss comme organes des tats confdrs (V. en ce sens, pour la Suisse, Burckhardt, Kommentar der schweiz. Vei fassung, 2 e d., p. 72572G). C'est
pourquoi ces tats eux-mmes ne sauraient, du moins sous ce rapcomme des organes de volont de l'tat fdral ils ne fonctionnent, en ce qui concerne la Chambre des Etats, que comme organes de nomination des membres de cette assemble. (12) On a essay de dtourner cette objection, en faisant valoir que, selon la conception admise en 1791, le dput nomm par une section lectorale n'tait pas
port, tre envisags
:
214
b)
Une seconde
diffrence radicale entre le reprsentant lec-
tif et le
mandataire du droit priv rsulte de ce que, d'aprs les principes qui rgissent le mandat ordinaire, il est de l'essence de
celui-ci d'tre
art.
toujours rvocable au gr du mandant (C. civ. r
temps
Mme lorsque le mandat a t donn pour un mandant garde le droit de le rvoquer avant l'arrivedu terme convenu. Dans le rgime reprsentatif, au contraire. et la diffrence de ce qui se passe dans des pays de dmo2003-2004).
limit, le
seulement l'lu de cette section, mais bien l'lu de toute la nation. Thouret l'avait Chacune des sections, en lisant immdit, dans la sance du 11 aot 1791 diatement, n'lit pas pour elle-mme, mais lit pour la nation entire. Et Bar La fonction d'lecteur n'est pas un nave dclarait, dans la mme sance droit, c'est pour tous que chacun l'exerce (Archives- parlementaires, l ie srie, t. XXIX, p. 350 et 366).Sieys s'tait dj prononc en ce sens, le 7 septembre
:
dput l'est de la nation entire tous les citoyens sont ses com[Arch. pari., 1" srie, t. VIII. p. 004). Ainsi, chaque circonscription. lectorale nomme son dput en vertu d'une commission nationale: par suite, le
1789
: <
Un
mettants
qu'elle lui donne, doit tre considr juridiquement comme donn par C'est la thse que soutient France entire (V. la note 20, p. 223, infr aujourd'hui encore M. Duguit [L'tat, t. II, p, 173 et s. Trait, t. I, 338 et s.) Le dput n'est pas le mandataire de la circonscription qui l'a lu, laquelle n'est faite que par suite de l'impossibilit matrielle d'tablir pour le pays entier un seul collge lectoral... Le mandat est donn, non par la circonscription lectorale, mais par la nation entire... En droit, les dputs sont les reprsentants du pays tout entier.... Un seul mandat est donn par la nation une et indivisible. Ce raisonnement ne saurait dtruire l'objection qui a t oppose ci-dessus la thorie du mandat reprsentatif: il la confirme, au contraire. En effet, comme le dit M. Duguit, si le dput n'est pas le mandataire de son collge spcial, il ne peutl'lre que de la nation prise dans son unit indivisible. Or. prcisment, la nation ainsi entendue est incapable de mander sa puissance qui que ce soit, dputs pris individuellement ou assemble des dputs prise en corps. La raison en est qu'envisage dans son universalit abstraite, elle n'a point de volont qui puisse tre mise en reprsentation, ni davantage de puissance qui puisse faire l'objet d'une dlgation. Ainsi que l'ont reconnu les constituants de 1791 eux-mmes (V. n 349, infr), la volont et la puissance nationales ne commencent d'exister, pour une catgorie d'actes quelconques, qu' partir du moment o la nation est pourvue des organes comptents pour faire ces actes la nation ne peut vouloir que par ses organes. Le rapport qui s'tablit entre la nation et l'assemble des dputs n'est donc pasun rapport de reprsentation, encore moins peut-il tre un rapport de manle corps des dputs n'est pas un mandataire national, mais bien un dat organe national. La construction juridique propose par M. Duguit n'est donc point acceptable. L'erreur de cette construction, propose d'ailleurs par beaucoup d'autres publieistes, provient de ce que l'on raisonne sur la personnalit de la nation en se plaant antrieurement la constitution de ses organes :
mandat
la
comme
si la
personnalit, la puissance, la volont et les droits tatiques de
la
nation pouvaient exister antrieurement son organisation (Y. n 378, infr).
cratie directe
215
comme
certains cantons suisses o le peuple a le
pouvoir de dissoudre l'assemble lgislative (Curti, Le rfrendum, d. franc., p. 217) les lecteurs ne peuvent, en aucun cas, rvo-
quer leur dput avant l'expiration normale de la lgislature ils ne pourraient pas mme le rvoquer raison de ses
:
fautes.
c)
Un
troisime trait essentiel du mandat, envisag quant ses
le mandataire est responsable envers le manire dont il s'acquitte de la mission qu'il a assume; et par suite, il est tenu de l'obligation de rendre compte au mandant de sa gestion (C. civ., art. 1991 1993). Dans le domaine de la reprsentation du droit public, il n'existe rien de pareil le dput n'est point responsable, vis--vis de ses lecil teurs, de sa conduite politique, de ses discours, de ses votes n'est juridiquement astreint rendre aucun compte ses lec-
effets,
consiste en ce que
la
mandant de
teurs.
d)
toutes ces diffrences s'en ajoute une dernire, d'une imles cas
la
portance toute spciale. Dans tous

dit, le
de mandat proprement
a.
mandataire, tant institu par
volont du mandant, n
par
mme,
d'autres pouvoirs que ceux que son

il
confrs. Sans doute,

taire
mandant lui a dpend du mandant de confier au manda-
une procuration s'tendant indfiniment toutes ses affaires ou, au contraire, limite quelques affaires spciales (C. civ., art. 1987). Mais, de toute faon, que le mandat soit gnral ou particulier, c'est un principe absolu que le mandant est matre de son mandat, en ce sens qu'il a le droit de dicter au mandataire ses instructions sur la manire dont il entend que celui-ci agisse. Le mandataire est donc li par les termes du mandat mandant. Et par suite, tout il est tenu de suivre les ordres du ce qu'il viendrait faire au del de ses pouvoirs ou l'eneontrede ses instructions, serait nul au regard du mandant, qui ne peut tre engag par des actes qu'il n'a pas autoriss (C. civ., art. 1989 et 1998). Si donc le dput est un mandataire, il faut en dduire que les lecteurs pourront limiter leur gr ses pouvoirs, au moment de l'lection ils pourront aussi lui indiquer un programme politique, lui tracer une ligne de conduite, bref lui im:
:
poser des ordres prcis
et obligatoires.
Le dput
lui
S'il
se bornerait,
ds lors, apporter l'assemble les votes qui

dicts d'avance par ses lecteurs-mandants.
auraient t
votait contraire-
ment aux prescriptions de

de nul
effet
ses commettants, son vote demeurerait

ils
leur gard, et
ne seraient point
lis
par
la
dcision
216
LES ORGANES DE i/TAT.
est
de l'assemble (13). En un mot, si le dput est un mandataire, il ncessairement soumis, comme tel, au rgime du mandat impratif.
Toutes ces consquences de l'ide de mandat peuvent tre en honneur dans le camp des partisans de la souverainet populaire, mais elles sont formellement rpudies par le droit public positif. Depuis 1789, le mandat impratif n'a cess d'tre prohib en France il l'a t notamment par les Constitutions tendances
:
dmocratiques,
(art
35).
comme
dit
celles
la loi
Actuellement,
de l'an III organique sur

art.
(art.
52) et
de 1848
dputs
l'lection des
Tout mandat impratif est nul et de nul effet. Il est remarquer que. si le lgislateur franais considrait l'lection du dput comme un mandat, ce texte impliquerait que l'lection elle-mme, lorsqu'elle a t faite sous des conditions impratives. est nulle. Mais tel n'est point le sens du texte. On est d'accord qu'il signifie simplement que les instructions donnes au dput ou les engagements pris par lui
du 30 novembre 1875
en son
23
envers ses lecteurs ne
le lient
point juridiquement, c'est--dire
laissent subsister sa pleine libert d'opinion, de parole et de vote.
Pour
les
mmes
le
raisons, la jurisprudence parlementaire a dcid
a, au moment de l'lection, remis son comit lectoral une dmission signe en blanc, l'effet de se mettre la discrtion de ses lecteurs, cette dmission est nulle, tout comme les engagements dont elle forme la garantie. Sans
que, dans
cas o un dput
doute, un dput peut se faire un devoir de conscience de tenir
une telle promesse de dmission encore faudra-t-il que cette dmission soit accepte par l'assemble car, aux termes de l'art. 10 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, aucun membre des Chambres ne peut se dmettre, sans y tre autoris par la Chambre dont il fait partie (E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire, 4e d., n os 314 et s.). Cette rgle constitutionnelle suffit prouver qu'en droit, les engagements du dput
;
:
moins ce que donne entendre Orlando, op. cit.. Revue du III, p. 12-13 mais on verra plus loin (n 359) que ce point de vue est inexact; car, mme dans le systme du mandat impratif, l'opposition d'un ou de plusieurs collges lectoraux ne peut paralyser l'application (uns les citoyens, sans distinction, des lois ou dcisions adoptes par la majorit de rassemble des dputs. La question de savoir si les lecteurs sont lis par les votes de leurs lus ne pourrait se poser que dans le cas o rassemble lue aurait mconnu les mandats donns par la majorit des collges
(13) C'est
'lu
droit public,
I.
lectoraux.
et les
217
dmissions destines leur servir de sanction sont entire-
ment dpourvus de valeur.
346.
de
la
On voit par ces

il
divers traits quels sont les caractres
fonction de dput.
Le dput ne remplit pas un mandat qui

Il
il
l'enchane, mais
exerce une fonction libre.
volont de ses lecteurs, mais

sa propre apprciation.
Il
se dcide par
ni
lui-mme
n'exprime pas la et sous
ne parle,
il
ne vote, au
nom
et
de
la
part de ses lecteurs, mais
frage selon sa conscience et

est
forme son opinion et met son sufses vues personnelles. En un mot, il
indpendant vis--vis de ses lecteurs.
tous ces gards,
il
a divergence absolue entre la reprsentation

:
du
droit public et le
systme du mandat car, les lments essentiels du mandat, ceux qui, par dfinition mme, sont indispensables pour la rala reprsentation du Ds lors, comment pourrait-on prtendre tablir une assimilation, ou mme seulement une analogie, entre la situation du dput et celle d'un mandataire? La vrit est qu'entre l'ide de reprsentation, au sens qu'a ce mot en droit public, et celle de mandat, il existe une incompatibilit absolue, qui exclut
lisation
de ce contrat, font tous dfaut dans
droit public.
entre elles
toute
espce
de rapprochement.
7 e d.,
t.
Il
ressort de
l,
comme
le
le dit
M. Esmein (Elments,
et
t.
I,
p. 317.
V.
aussi
compte-rendu des Sances

et politiques,
morales
CXXXI,
travaux de l'Acadmie des sciences p. 297 et s.), que le terme usuel

:
de mandat
lgislatif est, tous gards, incorrect et inexact
c'est
un mot malheureux, dont il faut s'abstenir (14). Le mot reprsentation doit lui-mme tre entendu, en cette matire, avec
prudence.
En
tout cas,
si
les lus sont
des reprsentants, ce ne
sont point leurs lecteurs qu'ils reprsentent.
347.
Par l mme qu'il
vient d'tre
entre lecteurs et lus ne saurait tre
dmontr que le rapport compar un rapport de
mandat, il a t, du mme coup, tabli que l'lection ne s'analyse pas en une dlgation de pouvoir, ayant pour objetde faire passer
1*14)
M. Hauriou
Principes de droit public,

p.
p.
438
et
442.
V. dans un
autre sens, 2 e d.,
prtend cependant maintenir la notion d'un mandat lectif . mais qui, dit-il ne contient pas de procuration, ni- de reprsentation vritable , car les lecteurs n'ont transmis leur dput aucun
652
et
703
pouvoir,
ils se
sont choisi
un matre temporaire
:
M. Hauriou
voit l une
sorte
de mandat de mandat,
d'une nature spciale

c'est qu'elle n'est
ce qu'il y a de plus spcial dans cette sorte
plus du tout un mandat, au sens essentiel du mot.
218
la
souverainet, des citoyens aux dputs. Mais alors, l'ide de

tant carte, quelle est, dans le droit public
mandat
moderne,
la
vraie signification de l'lection, quel en est le but rel?
Lorsqu'on aborde cette question, il faut, avant tout, se mettre en garde contre la mprise sur laquelle repose toute la thorie du mandat reprsentatif il faut se garder de mler deux choses qui sont bien distinctes, le fait de l'lection et l'ide de transmission
:
de pouvoir.
voir.
De
ce que les dputs sont les lus des citoyens, on a
conclu qu'ils tiennent de ceux-ci, par voie de dlgation, leur pouC'est l une confusion. En effet, d'une faon gnrale, le procd employ pour la nomination d'un titulaire du pouvoir n'implique pas ncessairement que ce titulaire reoit son pouvoir des personnes qui le nomment. Par exemple, sous la Const. de 1875, le Prsident de la Rpublique est lu par les membres des deux Chambres runis en Assemble nationale; et cependant, il n'est certainement point le dlgu des Chambres ou de leurs membres, et il ne tient, ni d'eux, ni d'elles, son pouvoir. Ce qui prouve premptoirement qu'il n'est pas leur dlgu, c'est qu'il a sur l'une des Chambres et sur ses membres un pouvoir de dissolution, c'est--dire de rvocation or, on ne concevrait pas, en droit, qu'un dlgu ou fond de pouvoir pt rvoquer son commettant. Ainsi, l'lection prsidentielle par le personnel parlementaire n'est qu'un simple acte de nomination, un choix de personne, et non une opration de transmission du pouvoir excutif. De mme, les juges sont nomms par le Prsident de la Rpublique mais, ici encore, la nomination ne saurait s'interprter comme une dlgation de pouvoir, ce n'est qu'une simple
: :
dsignation. Car, dans le systme franais de sparation du pou-
voir judiciaire,
tant,
le
en
mme
il
chef de l'Excutif ne peut tre envisag comme temps, chef de la justice tranger au pouvoir
:
judiciaire,
ne peut transmettre aux juges un pouvoir

les juges, bien
qu'il n'a
pas.
La preuve que
que nomms par

c'est qu'ils
le
Prsident,
la justice,
ne sont pas ses fonds de pouvoir,
rendent
non point en son nom, mais suivant la formule qui figure en au nom du peuple frantte de l'expdition des jugements
ais
c'est--dire,
au fond, directement au
retrouve
il
net nationale.
reprsentatif.
tion
On
le
nom de la mme phnomne dans
souverai-.
le
rgime
l'lec-
En
effet,
a t constat
prcdemment que
du dput n'a rien de commun avec la constitution d'un mandat. Si donc elle n'a pas pour but d'oprer une transmission
de pouvoir, des lecteurs aux lus,
il
faut ncessairement admettre
qu'elle ne peut tre qu'un
219
pur mode de dsignation des membres pu dire, un acte analogue l'acte administratif par lequel le Prsident de la Rpublique nomme leur charge les fonctionnaires et les juges. Est-ce dire que cette nomination par les citoyens soit chose indiffrente? Non certes, pas plus qu'il n'est indiffrent que les juges soient nomms par le Prsident (15), ou le Prsident par le personnel parlementaire Ce dernier procd de nomination est si peu indiffrent que, depuis 1875, il a t, bien des reprises, propos de faire lire le Prsident par un collge lectoral autre que celui constitu par les membres des Chambres, et cela, a-t-on dit, afin de le rendre plus indpendant vis--vis de celles-ci. De mme, que de fois n'a-t-on pas rpt que l'inamovibilit des juges ne constituerait qu'une garantie imparfaite de leur indpendance, tant qu'ils attendraient du Gouvernement leur avancement. A leur tour, les citoyens trouvent dans leur pouvoir lectoral un moyen d'exercer une grande influence sur les directions gnrales de la politique qui sera suivie par les reprsentants car, il va de soi que les lecteurs choisiront leur dput d'aprs leurs vues politiques et qu'ils ne le rliront qu'autant qu'il aura entre temps agi conformment ces vues (16).
du Corps
lgislatif. C'est, a-t-on
(15) Depuis l'an VIII, l'Excutif a considr la nomination des juges comme une de ses prrogatives essentielles. Les rgimes rpublicains eux-mmes n'ont eu garde d'abandonner ce puissant moyen d'influence (Larnaude, La sparation des pouvoirs et la justice en France et aulc Etals-Unis, Revue
des ides, 1905, p. 331).

(10)
lln'estdonc pas exact de dire,
comme
on
l'a l'ait
pari'oi> [V. p. 208, siepr),
que, dans le systme du gouvernement reprsentatif, l'lection n'est qu'un pro-
cd de slection, un
moyen de
dsignation des plus capables.
Du
faon de la caractriser ne donne d'elle qu'une ide incomplte. Si
moins, cette le corps
taire, le
mandant sur son mandargime lectoral ne se rduit cependant pas un simple rgime de slection, mais il a aussi pour but de fournir aux citoyens certains moyens d'action sur leurs dputs. .Seulement, cette action des citoyens ne se manifeste que d'une faon indirecte et limite elle rsulte uniquement de ce qu'ils ont le pouvoir de eboisir leurs dputs et de ce que ceux-ci sont tenus de se faire Devant l'Assemble constituante, Sieys formulait priodiquement rlire. dj ces vrits, de la faon la plus prcise, dans la sance du 7 septembre 1789. A propos du degr d'influence qui appartient aux assembles commettantes sur les dputs nationaux , il distinguait entre l'influence des commettants sur ls personnes et l'influence sur la lgislation elle-mme . Sur les personnes, disait-il, cette influence doit-tre entire ; sur la lgislation, au contraire, elle demeure exclue {Archives parlementaires, l r " srie, t. VIII, p. 594). Par l. Sieys marquait la diffrence essentielle qui spare le
des lecteurs n'a pas sur les lus les pouvoirs d'un
:
220

il
Mais
n'en
demeure pas moins
vrai que. dans le rgime reprla
sentatif, l'action
des citoyens sur
marche des
affaires publi-
ques ne s'exerce que par la voie, en la forme et dans la mesure de leur pouvoir de nomination des reprsentants, en sorte que par l'lection le peuple puise son droit de participation l'exercice de la souverainet (17).
rgime reprsentatif, dans lequel le peuple ne s'occupe que du choix des personnes, tant appel seulement les lire, et la dmocratie directe, dans laquelle le peuple s'occupe des affaires elles-mmes, tant appel les traiter par sa propre volont, notamment en crant souverainement les lois. (17) Il faut interprter de la mme manire la disposition constitutionnelle qui, dans les Etats fdraux, attribue aux Etats confdrs la nomination des
membres de
des Etats. Le mode de recrutement de cette que chaque tat est appel indistinctement y nommer le mme nombre de membres, permet aux tats d'y exercer une certaine influence sur la formation de la volont fdrale. 11 est clair, en effet, que les divers membres de cette Chambre seront ports tenir compte, aussi largement que possible, des intrts du groupe confdr qui les a respectivement nomms. Et dans ce but, il appartient chaque Etat de se choisir des dputs dont les ides concordent avec ses propres vues et tendances. Le systme de nomination appliqu la Chambre des tats prsente ainsi, pour ces derniers, un intrt considrable. Il n'est donc pas exact de prtendre comme l'a fait Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, p. 286) que l'institution d'une Chambre des Etats et le rle attribu aux tats dans la nomination de cette assemble ne peuvent s'expliquer, d'une faon satisfaisante, qu'autant que l'on reconnat que la Constitution fdrale a voulu, au moyeu de cette Chambre, riger les tats confdrs eux-mmes en organes primaires de l'tat fdral. Suivant la doctrine de Jellinek, la Chambre des Etats serait un organe secondaire ou reprsentatif, appel vouloir au nom et pour le compte spcial des tats. Entre cette Chambre et les Etats confdrs, il s'tablirait ainsi un rapport d'organe; et par suite, ceux-ci seraient considrer comme '1rs organes principaux, ayant le pouvoir de concourir la formation de la volont fdrale par l'intermdiaire du sous-organe qu'est, vis--vis d'eux, la Chambre procdant de leur nomination (Cf. n 386, infr). Mais il n'est pas du tout indispensable d'admettre la thorie de Jellinek pour expliquer le mode de recrutement de la Chambre les tats, Le procd de nomination appliqu aux membres de cette Chambre n'implique pas ncessairement que la Constitution fdrale ait entendu faire de leur collge un organe spcial dos tats confdrs. Assurment, la Constitution fdrale a voulu, en instituant ce mode de nomination, tenir compte de la nature fdrative de l'Etat fdral et assigner aux Etats membres un certain rle dans l'organisation d'o doit sortir l'expression de la volont fdrale: mais, dans ce but, elle s'est borne confrer aux Etats un pouvoir de nomination. La participation de ces tats la formation de la volont fdrale ne peut s'exercer que dans la mesure
la
Chambre
dite
Chambre, combin avec
le fait
du choix
de
la
et
simple pouvoir,
de l'lection des dputs qu'ils ont nommer. Mme rduits ce les Etats confdrs n'en gardent pas moins, par l'intermdiaire
issue de leur nomination, une influence qui a son utile et ap-
Chambre
prciable
valeur;
comme
le
dirait
Sieys
(V.
la
note prcdente), cette
221
ces conditions, comment faut-il finalement caractriser rapport qui s'tablit entre lecteurs et lus? Ce rapport doit Les dputs sont institus par tre dfini de la faon suivante
Dans
le
le
suffrage des citoyens; mais le pouvoir qu'ils acquirent la
suite
de
l'lection,
signifie
que
il
le
teurs
titure;
est
ne leur vient pas des citoyens. Cette formule dput est choisi, dsign, nomm, par les lecappel par eux au pouvoir et reoit deux son inves-
si l'on y tient, dire que le corps lectoral est l'auteur du pouvoir de ses lus (18). Mais on ne peut le dire qu'en ce sens seulement car, pour le surplus,
:
en ce sens, l'on peut donc,
le
dput
n'est, ni le
mandataire, ni
Il
le
dlgu, ni
le
reprsen-
non leur commissaire. On a exprim la mme ide en disant que ce que le peuple donne ses lus dans l'lection, ce n'est pas un mandat, mais c est sa confiance. Caractriser l'lection comme un acte de confiance, c'est marquer aussi qu'elle est de la part des lecteurs un acte d'abandon plutt que de matrise. Sur ces divers points et dans le mme sens. v. surtout Saripolos, op. cit., t. II, p. 98
tant,
de ses lecteurs.
est leur lu et
113.
348t
On
peut donc tenir pour acquis que, dans

l
le
droit
actuel, la puissance exerce par le corps des dputs ne lui vient
pas des citoyens. Mais ce n'est

plus haut
reste toujours chercher la solution positive

:
qu'une notion ngative, et il de la question pose
De
qui les reprsentants exercent-ils le pouvoir? en
d'autres termes, qui reprsentent-ils?
influence s'exerce sur et par les personnes qu'ils dputent.
Chambre des
tats n'est pas
plus
Pour le surplus, la un urgane spcial de ceux-ci que, dans
l'tat unitaire, les
ticuliers qui les ont
Chambres ne sont organes reprsentatifs des collges parnomms. Non seulement les membres de la Chambre des tats chappent, une l'ois nommes, toute subordination vis--vis de l'tat dont ils procdent: mais encore la Chambre elle-mme, prise dans son
ensemble, est exclusivement organe de l'Etat fdral (Cf. Burckhardt, op. cit., 673), en tant que celui-ci personnifie, dans une unit indivisible,
2" d., p. la fois le
peuple fdral
et la collectivit
des tats confdrs.
Etats confdrs
puisent,
dans
l'acte
de
nomination
p.
des
En somme, membres de
les
la
Chambre des Etats, l'influence qu'ils sont appels par le moyen de cette Chambre (Cf. supr, t. I,
note
11, p.
exercer dans l'Etat fdral
110 et
s.
V.
aussi
la
212).
(18)
A
les
ce point de vue,
des auteurs qui,
que
il y a lieu de critiquer comme trop absolue la formule comme M. Saripolos notamment (op. cif., t. II, p. 29), disent dputs nomms par les citoyens -lecteurs ne tiennent leur pouvoir
que de l'Etat
V. cependant
la
note 13 du n 428, infr,
222

cette question se trouve directement et formel
La rponse
lement contenue dans un principe

franais, principe qui tait
(tit.
III, ch. I, sect. 3, art.
important du droit public dj consacr par la Const. de 1791 7) et qui, depuis lors, a t maintes
fort
fois
la France. Ce que les dputs reprsentent, non pas leur collge lectoral (19), mais la nation
reproduit par les Constitutions successives de

il
principe auquel
a dj t fait allusion, c'est
(19)
Non seulement
les lus
les
dputs ne sont pas

ils
les
reprsentants du collge qui
les a
dsigns, mais encore
ne sont
:
mme
de
la
pas,
proprement parler,
les
dputs ou
de ce collge
III,
ils
sont les dputs et les lus de la nation
entire. L'art. 7
(tit.
ch.
I,
sect. 3)
Const. de 1791
marque
cela par
une formule prudente. Ce texte parle des dputs nomms dans les dpartements , et non point par les dpartements. Ainsi, mme en ce qui concerne la nomination, le pouvoir de dputation rside indivisihlement et uniquement dans l'universalit nationale. D'o cette consquence, ultrieurement d\eloppe par les .Const, de 1793 (art. 21), de l'an III (art. 49), de 1848 (art. 29), que
dont l'ensemble constitue cette universalit, est la Esmein, lments, 1' d., t. I, p. 315-310). Les collges lectoraux n'apparaissent, ainsi, que comme des lments partiels de la population totale, exerant sous la forme lectorale un pouvoir qui n'appartient La porte de qu' celle-ci. Les dputs lus sont ceux du peuple franais. ces observations est mise en clart par une comparaison (dj signale p. 212,
seule, la
population
base
de l'lection
(Cf.
11. V. aussi t. I, p. 115, note 18) avec le cas de la Chambre des Etats dans l'tat fdral. En Suisse, par exemple, si les dputs du Conseil des Etats ne sont pas les reprsentants de leurs cantons respectifs, il importe d'observer qu'ils sont, du moins, nomms par les cantons, ceux-ci tant appels faire cette
note
nomination en tant qu'tats confdrs. La Const. suisse marque bien nettement

la
diffrence profonde, qui s'tablit, sous ce rapport, entre le Conseil national et
le
Conseil des Etats.
Du
premier, elle dit qu'il

qu'il se
suisse
art.
(art, 72);
du second,
se compose des dputs du peuple compose de 44 dputs des cantons
80). C'est dire qu' dfaut de droit une reprsentation, les Etals cantonaux possdent, du moins, le droit de dputation. C'est eux qu'il appartient en propre de composer la seconde Chambre. Et la relation spciale qui existe, cet gard, entre eux et cette assemble, est encore rendue plus manifeste par le fait que la rglementation du mode de nomination des membres du Conseil des Etats est laisse par la Constitution fdrale au droit cantonal; elle ressort aus.î du fait que l'lection de cette sorte de dputs est traite comme une lection cantonale, sujette, ce titre, au recours devant le Tribunal fdral, en sorte que le Conseil des tats n'est pas, en principe, appel comme le Conseil national vrifier l'lection de ses membres (Burckhardt,
op.
soit
cit., 2 e d.,
p. 674).
tous ces points de vue,
le
Conseil des Etats, bien qu'il
un organe fdral ou national quant aux volonts formuler ou aux dciceux-ci sont, tout sions a prendre, apparat comme dpendant des cantons au moins, vis--vis de lui, des organes de nomination. En France, l'organe de nomination des membres de l'assemble des dputs, c'est, comme pour le Conseil national suisse, le peuple entier, agissant dans des collges multiples, mais des collges qui ne p< >ssdeat respectivement sur l'assemble lue aucun pou:
tout
entire.
223
C'est
invoque,
sentatif,
et qui prsente,
une rgle devenue classique, souvent pour l'intelligence du rgime reprcapitale.
une importance
Que
signifie t-elle?
La
rgle les dputs reprsentent la nation

:
n'est susceptible
que d'une interprtation unique non pas la totalit des citoyens
elle signifie qu'ils reprsentent,
pris individuellement, mais leur
collectivit indivisible et extra-individuelle.
En
effet, cette
rgle
ne peut point vouloir dire que chaque dput reprsente, outre

ses propres lecteurs, ceux de tous les autres collges lectoraux
du pays. Une
juridique. Car,
de la rgle serait un non-sens dput reprsente des lecteurs, il ne peut quant aux citoyens placs reprsenter que ceux qui l'ont lu hors de sa circonscription, il n'est pas entr en rapports avec
telle interprtation
si le
:
eux,
il
ne peut donc, aucun

(20).
titre,
tre
devenu leur reprne

peut
certaiue-
sentant
Donc
la
rgle
en
question
r>.irquileur soit attribu en vertu d'un droit propre,

ration
:
pa.;
mme
celui de
dpula
ce dernier,
comme
le
pouvoir de reprsentation, n'appartient qu'
nation.
septembre 1789, Sieys prtendait cependant que circonscription dtermine est l'lu est immdiade tous les citoyens. Le dput d'un bailliage disait Sieys tement choisi par son bailliage, mais mdiatement il est lu par la totalit des bailliages. Voil pourquoi tout dput est reprsentant de la nation entire.... Tous les citoyens sont ses commettants (Archives parlementaires, l ro srie, Le dput reprt. VIII, p. 593-594). Mais cette faon d'expliquer la rgie sente la nation, n'est pas exacte. Sans doute, dans le systme de la souverainet nationale, chaque section lectorale lit, non en vertu d'un droit propre, comme le faisait le bailliage avant 1789, mais au nom et "pour le compte de la nation; et il est bien vrai, par suite, que le dput est l'lu de la nation ellemme. Seulement, il faut se garder, ici comme ailleurs, d'identifier la nation avec ses membres individuels. Quel est, en effet, l'acte par lequel les diverses sections lectorales ont reu le pouvoir d'lire au nom de la nation? Cet acte, c'est, soit la Constitution, soit une simple loi lectorale. Or, dans le rgime reprsentatif, la Constitution, de mme que les lois ordinaires, est l'uvre, non des citoyens eux-mmes, mais de la collectivit unifie agissant par ses organes
(20)
Dans son discours du
le
dput
nomm
par
les
lecteurs d'une
statutaires.
comme
une
tels,
aucun moment, les citoyens, pris individuellement et envisags ne sont intervenus pour confrer chacune des sections lecto-
rales la puissance d'lire en leur
nom
tous. Seule, la nation, la collectivit
fond leur comptence. Un ne peut nomme son dput en vertu d'un suite, on ne saurait accepter l'explication que produisait Sieys pour dmontrer que le dput est le reprsentant de tous. Mais il faut en revenir toujours cette conclusion que le dput ne peut tre qualifi de reprsentant de la nation entire qu'en tant
et indivisible, a institu ces collges et
'loue pas dire
que chaque collge d'lection mandat donn par tous les citoyens et par
;
que
celle-ci est
envisage
comme
unit corporative suprieure ses
membres
224
ment pas avoir pour sens que chaque dput reprsente la totalit des citoyens composant la totalit des collges lectoraux. Ds lors, il ne reste qu'une seule interprtation possible. La rgle signifie que le dput ne reprsente, ni des collges lectoraux, ni des citoyens comme tels, ni en un mot aucune somme d'individus ut singuli, mais bien qu'il reprsente la nation, en tant que corps unifi, envisag dans son
universalit
globale
et
distingu, par consquent,
des units
individuelles et des groupes partiels que ce corps national comsoi. Et comme, au fond, la nation ainsi entendue avec l'Etat lui-mme, il sera permis d'ajouter avec que la rgle en question revient, en Orlando, loc. cit., p. 23 dfinitive, dire que les dputs sont les reprsentants de l'Etat,
prend
en
s'identifie
les
agents d'exercice de sa souverainet, dans
la
mesure, du
moins, de la comptence constitutionnelle du Corps lgislatif. Plus exactement, la rgle le dput reprsente la nation se fonde sur ce fait qu'il est membre d'une assemble collgiale,
qui a
par consquent, le le pouvoir de vouloir pour la nation dput reprsente la nation, en tant qu'il concourt individuellement, par son activit et son suffrage; la formation de
:
la
volont nationale
280)
(21). Il
(Jellinek,
op.
cit..
d.
franc.,
t.
II,
p.
faut bien
remarquer, en
effet (Y, n 382, infr),
que
chaque dput ne saurait, lui tout seul, vouloir pour la nation. L'organe proprement dit de la nation, c'est le Corps lgislatif. Le dput n'est reprsentant qu'en tant que membre de l'assemble reprsentative, c'est--dire en tant que concourant constituer cette assemble et appel cooprer la formation de la
volont qu'elle exprime. Or, l'assemble est l'organe indivisible
de
la
nation envisage, elle aussi, dans son indivisibilit collec-
tive.
note 12, p. 213, supra). Ceux-ci ne sont reprsents par dans la mesure o, en leur qualit de parties intgrantes et de membres insparables du corps national, ils se fondent et s'absorbent dans la nation, en ne faisant qu'un avec elle et en elle (V. supr, t. I, p. 244 et s.). Au reste, Sieys lui-mme devait rectifier ultrieurement sa doctrine du 7 septembre 1789, en reconnaissant qu' vrai dire, ce n'est point chaque dput lu par chaque section, mais le Corps lgislatif seul, qui possde le caractre
((imposants
les
(V.
dputes
(pie
reprsentatif (V. n 3S2, infr).

(21) M. Dnguit (Trait, t. II, p. 356) adopte sur ce point la mme formule Dans le systme franais de reprsentation politique, le dput que.Jellinek ne reoit point un mandat de sa circonscription il est simplement partie composante du Parlement, qui reprsente la nation tout entire.
: :
225
la signification de la rgle le dput on aperoit maintenant quelles sont, au point de vue de la dtermination de la porte du principe de la souverainet nationale, les rpercussions du rgime reprsentatif moderne. Ce rgime confirme l'ide, dveloppe prcdemment os (n 331, 338), que le pouvoir souverain rside, non pas dans les individus membres de la nation, non pas davantage dans leurs groupements particuliers, lectoraux ou autres, mais uniquement dans l'tre collectif national. Ceci est la rponse prcise la question pose prcdemment (p. 221). Cette question tait celle de savoir de qui les dputs exercent le pouvoir. Il est possible maintenant de rpondre qu'ils exercent un pouvoir, qui est, non pas celui des lecteurs, mais bien celui de la nation et de l'Etat, puisque c'est en tant que reprsentants de la nation et de l'Etat
349.
Si
telle
est
,
reprsente
la
nation
qu'ils
Il
en sont revtus.
a
dduire de l cette consquence que l'assemble des pour fonction d'exprimer, non pas les volonts des lecteurs, mais uniquement la volont tatique de la nation. Parla, le rgime reprsentatif s'loigne entirement des conceptions politiques de l'cole de Rousseau. Pour les thoriciens de la soufaut
dputs
verainet populaire, les dcisions de l'assemble lgislative doi-
vent se dterminer directement par

lecteurs.
la
volont imprative des
Au
contraire, lorsque l'Assemble constituante posait,

le
dans
la
Const. de 1791,
principe que les dputs reprsentent
l fonder la reprsentation du nouveau droit public franais sur cette ide qu'il y a dans l'Etat une volont nationale, qui est indpendante des volonts des individus et qui est celle de la nation formant un corps unifi. Et ce point de vue tait bien conforme la conception gnrale que se faisait la nation, elle
entendait par
la
effet,
la nation et de sa souverainet. De mme, en que les hommes de 1789-91 ont admis, ainsi qu'il a dj t dit, que la souverainet appartient indivisiblement la collectivit nationale, rige en personne distincte des nationaux, de mme aussi ils ont t amens admettre l'existence correspondante
Constituante, de
d'une volont nationale, volont suprieure qui n'est pas une

rsultante de volonts individuelles, qui ne se dtermine pas par
un pur calcul de voix lectorales, mais qui

de l'universalit nationale,
nation
'-"-')
est la volont unifie

la
la
la
volont indivisible de
personne
le
(22)..
Voil pourquoi
Const. de 1791 dclarait, dans
la
doctrine du droit
Ces vues thoriques trouvent aujourd'hui encore leur expression dans public. V. par exemple, Joseph-Barthlmy, op. cit..
Carr de Mai.berG.
T.
II.
15
226

tit.
prambule de son
III,
qu'aucun individu, aucune section du
peuple, ne peut, proprement parler, faire acte de souverainet;
pourquoi aussi elle interdisaitaux collges lectoraux, qui ne sont que des parties non-souveraines de la nation, le mandat impratif
-
Les organes constitutionnels d'un pays ne reprsentent pas des ten202 ],. dances plus ou inoins passagres, qui se dessinent avec plus ou moins de netils reprsentent le pays lui-mme, dans son pass tet dans le corps lectoral et dans son avenir, dans ses aspirations et dans ses devoirs, dans sa mission
: :
historique;
ils
ne reprsentent pas un nombre plus ou moins grand d'individus,

est
mais lu personne morale qui

(23)
la nation.
En
el
dfinitive, toutes
les-
notions qui ont t prsentes au cours du pr-
la souverainet et la reprsentation natiodirectement de l'ide premire qui a t le point de dpart de toute l'oeuvre de la Rvolution en matire d'organisation constitutionnelle, savoir l'ide de l'.unit et de l'indivisibilit de la nation. Ds l'instant que la Const. de 1791 avait affirm (tit. 111, prambule, art. 1 er l'indivisibilit natio-
sent
du prcdent chapitre sur
nales, dcoulent
nale, tout le reste devait s'ensuivre
et le
principe de souverainet nationale,
parcelle du pouvoir; et gouyernejnent reprsentatif, qui fait dpendre la formation de la volont nationale des dcisions adoptes par les organes' centraux de la nation, en
qui exclut toute appropriation individuelle d'aucune
le
dehors de toute ncessit d'une consultation des
membres
particuliers
de
celle-ci; et enfin, la rgle de la reprsentation nationale, qui
implique que les
organes nationaux sont appels, non reprsenter des volonts additionnes

d'individus ou de groupes partiels, mais bien formuler, d'une faon unitaire,
une volont d'ensemble, dont ils ont dgager par eux-mmes les lments. On peut bien dire, dans ces conditions, que le concept de l'unit de la nation est, par excellence, le fondement et la source de tout le systme du droit italique franais. D'autres principes essentiels, et par exemple celui de l'galit des citoyens, qui tient une si large place dans l'uvre rvolutionnaire, ne sont eux-mmes que des consquences ou des manifestations de cette ide fondamentale d'unit et d'indivisibilit du corps national. Sans doute, Rousseau avait, lui aussi, fond un systme foncirement et absolument unitaire de dans la doctrine du Contrat social, la volont gnrale tait volont tatique prsente comme un tout indivisible. Mais Rousseau n'arrivait cette sorte d'unit, qui est l'un des traits caractristiques de sa thorie, qu'aprs une consultation pralable des membres, destine, a faire apparatre une majorit
:
de voix individuelles; coup,

lit
et c'est
cette volont de la majorit qui devenait, aprs

et
la
volont unique de tous. Rousseau part de la pluralit
l'unit.
de la divisibila
pour aboutir
qu'ils
Les fondateurs rvolutionnaires du droit public

:
franais ont pris une attitude inverse
ils
partent de l'unit de
nation,
non
en ce sens qu'ils la considrent comme dj faite au moment mme o il s'agit de prendre quelque dcision, soit lgislative, soit mme d'ordre constituant; et par suite, ils n'hsitent pas a dire que le peuple ne peut, en principe mme, avoir d'autre volont que celle des reprsentants nationaux. S'il est vrai que tout le systme reprsentatif fond en 1789-91 ait ainsi son origine dans le concept d'unit nationale, on en ce sens
cherchent
la
faire,
niais
voit
combien
les
problmes que suscitent aujourd'hui certaines tendances par-
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF;
227
la nation, prise dans son universalit supraun pur tre de raison comment peut-on lui prter une volont? Cette objection n'est qu'apparente; du point
Mais, dira-t-on,
individuelle, c'est
<le
ds
vue juridique tout au moins, il est ais d'y rpondre. En os le dbut de ces tudes, il a t montr (n 12 et s., n os 22
effet,
et s.)
que, dans toute formation tatique, l'objet essentiel du droit public,

c'est d'organiser le
groupe national l'organiser, c'est--dire lui donner des organes, chargs de vouloir et d'agir pour son compte.
:
Telle est prcisment la fonction de l'assemble des dputs

est,
elle
le
spcialement dans l'ordre
lgislatif,
un organe cr par
droit public en
.ainsi
vue de permettre
la nation
de vouloir. C'est bien
qu'aprs 1789, les fondateurs du nouveau droit public fran-
ais ont envisag etdfini l'Assemble lgislative. Barre exprimait,
d'une faon saisissante, cette
conception,
dans
la
sance du
juillet 1789,
en disant
La puissance
lgislative ne
commence
moment o l'assemble gnrale des reprsentants est forme (Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, p. 205); et par l, il entendait tablir que les lecteurs n'ont pas pu, au moment de l'lection, donner d'ordres lgislatifs leurs dputs car, ce moment-l, la puissance lgislative n'existe pas encore, la nation ne possdant pas encore son organe lgislatif. Dans la sance du 7 septembre 1789, Sieys disait de mme Le peuple ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale; les commettants ne peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux; le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par se s reprsentants (Arch. pari., l re srie, t. VIII, p. 595). Ainsi, en matire lgislative, l'assemble des dputs est, seule, l'organe par lequel la nation ou le peuple peut exprimer sa volont; plus prcisment, elle est l'organe par lequel la nation va pouvoir lgislativement vouloir.
qu'au
;
:
350.
En se plaant ce point de vue, de nombreux auteurs

actuelle, contester,
en sont arrivs, l'poque

l'exactitude de l'ide
non sans raison,
mme
de
reprsentation
nationale. L'as-
semble des dputs, a-t-on

ticularistes, telles
dit. et,
d'une manire gnrale, les
que
celles qui visent assurer la reprsentation spciale des
partis, des classes sociales

ralit, toute
la
ou des groupes rgionaux, prennent de gravit
en
modification apporte au rgime de reprsentation indivisible de nation tend a branler le principe mme de l'unit franaise tel qu'il a t
,
eonsacr par la Rvolution, c'est--dire la base principale sur laquelle pose, depuis 1789, tout l'difice du droit public, franais.
re-
228

le
divers personnages ou corps appels vouloir pour

la
compte de
nation ne sont pas, en cela, proprement parler, des reprsen-
tants,
mais juridiquement
nation.
le
ils
doivent plutt tre dfinis des organes
de
la
Entre
reprsentant
et l'organe,
il
y a une grande diffrence.
Ce qui caractrise le reprsentant, c'est qu'il veut et parle pour le compte d'une personne distincte de lui. Toute reprsentation implique essentiellement deux personnes, dont l'une, celle du reprsent, est antrieure et, en un sens, suprieure celle du reprsentant. C'est le mot mme de reprsentation qui le dit
:
puisque le reprsentant reprsente le reprsent, la reprsentation prsuppose une personne reprsentable. De cette antriorit et supriorit du reprsent il dcoule que le reprsentant est
tenu de conformer la volont qu'il exprime par reprsentation, du moins, en est-il ainsi, toutes les la volont du reprsent
:
fois
que
le
reprsent n'est pas

sur
ment incapable d'exprimer

sent a nonc
spciale,
le
:
sa volont.
l'objet
physiquement ou juridiqueLors donc que le reprmis en reprsentation une volont

suivre les indications
reprsentant
doit
de cette
volont
lorsqu'il
c est ainsi
qu'un mandataire doit se conformer aux insle
tructions de son mandant. Sans doute,

agit
reprsentant exprime,
;
comme
tel,
sa volont propre
mais
;
il
l'exprime
aussi,
il
par reprsentation de
doit respecter celle-ci,
la
volont du reprsent
donc
c'est
qui
est prexistante la
sienne.
Tout
tant
autre est
loir
le
cas
le
de l'organe. Le propre de l'organe,

collectivit
unifie,
de vou-
pour
compte d'une
qui, ,en
qu'entit abstraite, ne saurait par elle-mme, ni vouloir, ni agir.
L'organe ne prsuppose pas une personnalit et une volont dj la constitution de l'organe est le moyen par lequel la collectivit devient capable de volont et d'action, par lequel se ralise, quant sa formation, une volont de la collectivit qui n'existait pas jusque-l, par lequel donc cette collectivit acquiert, en tant que sujet juridique, une ralit d'existence, c'est--dire une personnalit, qu'elle ne possderait pas sans ses organes. En un mot, bien loin de prsupposer une personnalit ou volont antrieures, l'organe fait, au contraire, natre cette volont et personnalit. Et par suite, la diffrence du reprsentant, il exprimera la volont de la personne collective avec une pleine indpendance ou spontanit, dans les limites, du moins, de sa comptence statutaire. Etant donnes ces dfinitions, il apparat comme certain que le
existantes; mais
229
rgime
dit reprsentatif n'est

:
pas un rgime de reprsentation, au
sens vritable de ce mot
car, le corps des dputs ne peut tre
considr
comme le reprsentant, ni des citoyens, ni de la nation. En premier lieu, les dputs ne reprsentent pas la volont des
citoyens, puisque
sauf
le
rapport lectif qui les relie ceux-ci
ils
sont, par l'effet
mme du
rgime prtendu reprsentatif,
constitus vis--vis d'eux, pour la dure de la lgislature, dans
une position de complte indpendance. La vraie reprsentation, on vient de le voir, implique toujours une certaine subordination du reprsentant au reprsent. Si une personne a le droit de vouloir avec une entire libert pour le compte d'une autre sans que celle-ci ait aucune possibilit d'affirmer sa propre volont, on ne peut plus dire qu'il y ait reprsentation d'une volont par une autre, mais la vrit est qu'il ne subsiste plus, dans un tel tat de choses, qu'une volont unique, celle de la personne qui a le pouvoir de dcider librement pour le compte d'autrui. C'est pourquoi, dans le cas de relle reprsentation, il y a toujours un
moment
o, soit la volont, soit en tout cas la personnalit
reprsent, reparatra et manifestera sa supriorit sur celle
du du
Que l'on suppose l'incapable frapp de l'imposside vouloir la plus absolue, enfant en bas ge ou individu en tat de complte dmence il reste permis de dire que ces incapables sont bien reprsents par leur tuteur car, le moment
reprsentant.
bilit
;
:
viendra o
le
tuteur devra rendre ses comptes ces reprsents
ou
leurs successeurs, et pourra,
en outre, tre rendu respon-
sable de ce qu'il a voulu pour eux par reprsentation. Or, rien
de tout cela ne se retrouve dans le rgime soi-disant reprsentatif du droit public. D'une part, le reprsentant ne reprsente pas une volont prexistante des citoyens, puisque le droit positif des Constitutions reprsentatives refuse ceux-ci le pouvoir de vouloir autrement que parleurs reprsentants; dans ces conditions, il n'est pas possible de dire que la volont des citoyens entre en reprsentation mais il y a ici, d'un ct, une volont, celle des citoyens, dont il est fait abstraction et qui est traite juridiquement comme inexistante^ et d'un autre ct, une
;
1
volont, celle du.

celle des
reprsentant
et
qui se substitue totalement
citoyens
il
qui finalement demeure seule oprante.
D'autre part,
(24)
n'existe
ce
pour
le
reprsentant
plus loin
n"
aucune subordi:
Voyez pourtant
il
qui sera
'lit
398) de la dissolution
mais
convient d'observer que, clans
le
rgime reprsentatif primitif de 1791,
celle-ci n'tait pas encore admise.
2;i0

:
nation envers les citoyens

ni rvocable, ni tenu
n'tant, vis--vis d'eux, ni responsable,,
de rendre compte, il agit, non en reprsentant, mais en matre. Qu'on ne dise pas que la supriorit des citoj'ens reparatra au terme de la lgislature. Assurment, ils pourront, ce moment, ne pas rlire les anciens dputs mais
;
importe de remarquer que, si le pouvoir lectoral des citoyens leur permet de ebanger leur dputs pour la lgislature venir, il ne leur donne pas le moyen de faire tomber les actes accomplis
il
par ceux-ci durant la lgislature passe; les volonts et dcisions mises par les reprsentants demeurent acquises, elles sont
inattaquables,
Ainsi,
le
les
citoyens
n'ont
contre elles aucun recours.
pouvoir des citoyens sur les dputs n'est qu'un simple pouvoir de nomination (25) ce n'est pas un pouvoir sur les volonts qu'exprimeront les lus pendant la dure de leur fonction i~ ^).
a
(
(25) L'utilit
de ce pouvoir
a t
releve plus liant notes 16
et 17. p.
219-220).
)n
peut dire, toutefois, qu'
pouvoir de nomination ne fournirait aux son efficacit serait, citoyens qu'un moyen d'action d'une efficacit restreinte en tout cas, bien infrieure celle d'un pouvoir de rvocation. Il suffit, cet gard, de comparer la situation des dputs lus par le peuple avec celle des
lui seul, ce
:
ministres vis--vis des Chambres. Bien que
le
Parlement
il
n'ait
la
de nomination formelle
ministre
la
et
directe des ministres,
garde
pas le pouvoir haute main sur

le
toute l'activit ministrielle, attendu qu'il peut, tout

retraite
:
moment, contraindre
par cela seul que la Const. de 1875 a dclar les ministres responsables envers les Chambres, elle a fait dpendre troitement La volont ministrielle de celle de la majorit parlementaire. En ralit, ce qui assure la puissance du corps lectoral sur ses dputs actuels, ce n'est pas tant
le fait qu'ils ont t
:
nomms par lui que le pouvoir qu'il garde de les rlire ou de les changer ce pouvoir de nomination priodique apparat ainsi comme contenant en soi une facult intermittente de rvocation. (26) V. en ce sens un intressant passage d'un discours de Royer-Collard, cit par Esmein (lments, 7 e d., 1. 1, p. 92, note 73) Le mot reprsentation est une
:
mtaphore. Pour que la mtaphore soit juste, il est ncessaire que le reprsentant ait une vritable ressemblance avec le reprsent; et, pour cela, il faut que ce que fait le reprsentant, soit prcisment ce que ferait le reprsent. II suit de l que la reprsentation politique suppose le mandat, impratif dtermin un objet lui-mme dtermin, tel que la paix ou la guerre, une loi propose. En effet, c'est seulement alors qu'il est prouv que le mandataire fait ce qu'aurait fait le mandant et que le mandant aurait fait ce que l'ait le mandataire. En d'autres termes, la notion de reprsentation ne peut se trouver ralise qu'autant que
reprsent.
le
reprsentant est subordonn a

ce n'est
la
volont du
dfaut de cette subordination, le
politique, n'exprime plus
une
ralit
mot reprsentation, en matire qu'une mtaphore, manquant de

les
justesse et contraire la vrit.
V. en outre, en ce qui concerne
rapports
des prtendus reprsentants avec les citoyens, les objections qui ont dj t prsentes dans le t. I, p. 246, nete 25, contre le bien-fond de l'ide de reprsentation.
231
Au
surplus,
il
rsulte
ne sont pas
les sujets
du droit positif franais que les citoyens du droit la reprsentation. Selon les Cons
titutions franaises, le sujet
reprsent
par
les
dputs, c'est
et,
uniquement
la
nation, une, indivisible, permanente,

la
par con-
squent, distingue des individus qui

ainsi
composent
chacun des
instants successifs de son existence. Mais, en raison, la nation
comprise
n'est pas
l'a
reprsente. Car, on
tion vritable,
il
faut,
non plus susceptible juridiquement d'tre vu plus haut, pour qu'il y ait reprsentaau pralable, qu'il existe une personne et
:
une volont reprsentables le nant ne peut pas tre reprsent. Ainsi, pour qu'une reprsentation de la nation ft possible dans l'ordre lgislatif par exemple, il faudrait qu'il prexistt au Corps lgislatif une volont lgislative nationale, qui pt alors tre reprsente parce dernier; et d'une faon gnrale, pour qu'on puisse lgitimement parler d'une reprsentation de la nation par les personnages ou corps qui exercent la puissance publique, il faudrait
qu'antrieurement cette reprsentation, l'on
tence d'une personne nation. Or,
la
ait
constat l'exis-
nation n'acquiert juridique-
ment de volont, lgislative ou autre, et elle ne devient, en droit, une personne, que parle fait mme de son organisation prtendue
reprsentative.
La formation d'un corps des dputs ou de
toute
autre autorit ayant pouvoir statutaire de vouloir pour la nation

effet, non de donner une reprsentation la volont personne nationales, mais bien de susciter et d'engendrer cette personne et cette volont. Les dputs en corps ne sont pas les reprsentants, mais bien les auteurs de la volont nationale ils sont l'organe de formation d'une volont, qui ne commence
donc pour
et la
ne prend naissance, que par eux. Finalement, ce que l'on trouve dans le rgime appel reprsentatif, ce n'est pas un systme de reprsentation de la personne et de la volont nationales, mais bien un systme d'organisation de la volont et de la personne nationales. La vraie qualification donner au corps des dputs n'est pas celle de reprsentant de la nation, mais d'organe de la nation. On a rsum tout ceci en disant que le propre du rgime dit reprsentatif, c'est d'tre un rgime dans
d'exister, qui
lequel
il
n'y
aucunement reprsentation
p.
(Saleilles,
Nouvelle
Revue historique, 1899,
593-595)
(27) V. dans le mme sens Hauriou, La souverainet nationale, p. 5, qui rsume tout le systme du gouvernement reprsentatif eu disant que ce systme
implique essentiellement
droit public, p. 426
:
l'autonomie des reprsentant).
Cf.
Principes de
Le reprsentant du
droit public se distingue du
man-
232
LES OIUIANES
I)K
L ETA
Si le rgime reprsentatif ne correspond aucune ide prcise de reprsentation vritable, d'o vient donc la notion de repr-
sentation politique?
Comment
s'est-elle
introduite dans le droit

doit,
public
moderne? Le concept moderne de reprsentation

partie,
en
bonne
il
son origine des causes historiques

traits l'histoire
il
apparat
comme une
sentatif.
survivance des habitudes du pass. Pour
le
montrer,
convient de rappeler grands
du rgime repr-
II
Origines rvolutionnaires du systme franais de la reprsentation nationale.
351.
les
L'ide des reprsentants
dit
social, liv. III, ch. xi)
nous vient du gouvernement fodal. Dans

le
Rousseau {Contrai
anciennes rpubliques, jamais

:
peuple n'eut des reprsen-
tants
on ne connaissait pas ce mot-l. Rousseau dit vrai. L'antiquit n'a point connu le rgime reprsentatif le peuple, alors, exerait par lui-mme son pouvoir, dans la forme du gouvernement direct. C'est l'poque fodale que la reprsentation
:
politique a
fait
son apparition,
la
et
il
faut ajouter qu'elle est
ne
sous l'influence de causes fodales.
Les origines de
reprsentation se rattachent
les consulter,
la
conception
fodale suivant laquelle les vassaux doivent assistance au roi, qui,
de son ct, est tenu de
en vue d'obtenir leur assen-
timent aux prestations qu'il prtend leur imposer. C'est en vertu
de ce lien fodal mutuel que
assemble
de France convoquent en pour leur demander aide et conseil. La comparution cette assemble n'tait pas seulement un droit pour ces seigneurs, c'tait aussi un devoir ou service fodal.
les rois
les
prlats et les barons
partir de l'affranchissement des
communes,
les villes privil-
gies acquirent elles-mmes une position semblable celle des
seigneuries, et ont droit, ds lors, tre convoques,

elles sont tenues
comme
aussi
de comparatre. C'est ainsi qu'en 1302, Philippe
dataire en ce qu'il a un droit
d'autonomie ; et Prcis, 8 d., p. 117: Les organes reprsentatifs produisent, d'une faon autonome, leurs reprsentations de la volont gnrale. Or, l'autonomie chez celui qui veut pour le
d'autrui, est tout
le
compte
contraire d'une reprsentation d'autrui.
le
233
Bel runit, pour la premire fois, en une assemble plnire,
les
seigneurs ecclsiastiques et laques ainsi que les reprsentants

villes, et
des
procde, dans cette mesure, une sorte de consultal'origine des Etats gnraux, l'histoire
lie l'volution
tion nationale. C'est l
desquels se trouve dsormais

sentation politique en France.
rale
de l'ancienne repr-
En
Angleterre, une assemble gn-
du mme genre
le
avait dj t runie en 1295; et les Anglais lui
ont conserv
nom
parce que, forme des prlats, des barons

villes et
de Grand Parlement ou Parlement modle, et des dputs des comts,

la
bourgs, elle constituait dj une reprsentation complte

les
de tous
lments de
nation et prsentait ainsi, ds cette
poque
lointaine,
tous les caractres essentiels
du Parlement
anglais moderne.
une vraie reprsentation que celle de l'poque fopoque, en effet, o l'individu comme tel n'est pas pris en considration, mais seulement le groupe ou la corporation, le droit de comparution aux Etats rside spcialement dans la personne collective et fodale, seigneurie, communaut religieuse, ville c'est cette personne qui se rend aux Etats par l'intermdiaire de son reprsentant. C'est ainsi que les villes se font reprsenter par leurs dputs. Pareillement, les chapitres et abbaj'es sont des groupes reprsents par l'vque, l'abb ou un procureur. Quant aux seigneurs laques ou ecclsiastiques, s'ils sont convoqus personnellement, c'est en tant que chacun d'eux est, de droit, le reprsentant naturel de sa seigneurie mais le droit tre reprsent appartient spcialement celle-ci. Sous ce rapport, le rgime fodal est, sur toute la ligne, un rgime de reprsentation. Seules, les campagnes demeurrent d'abord sans reprC'est bien
dale.
cette
sentation ( la diffrence de ce qui se passait en Angleterre ds

la fin
du
le
xm
xv e
sicle), et cela tient ce qu'elles

cit.,
ne constituaient
t.
point des personnes fodales (Saripolos, op.
I,
p.
97
et s.).
Ds
rgime
et les
sicle,
l'abaissement de
la
fodalit
amena dans
ce
initial
des changements notables. D'une part, les nobles

Etats
ecclsiastiques ne furent plus convoqus personnellement

;
mais les dputs de la noblesse et du ceux du Tiers-Etat, procder de l'lection. Cette rforme correspondait la disparition de l'ancien droit propre qu'avaient eu d'abord les seigneurs reprsenter personnellement leur seigneurie elle implique qu'il n'y eut plus repr l'assemble des
clerg durent,
comme
sentation de la seigneurie elle-mme. D'ailleurs,
il
:
semble que
car, la
les
nobles eux-mmes aient provoqu ce changement
compa-
234

il
rution aux Etats tant une lourde charge,
leur parut plus avan-
tageux de se faire reprsenter collectivement par des dputs lus
par eux dans chaque hailliage que d'avoir se rendre chacun en personne l'assemble. D'autre part, en raison de l'affaiblissement des liberts municipales, le droit la reprsentation cessa
un privilge des villes; niais la royaut prit l'habitude de convoquer, pour l'lection des dputs du Tiers-Etat, en mme temps que les habitants des villes, le peuple des campagnes, qui s'taient mancipes, elles aussi, de la puissance seigneuriale. Ces
d'tre
deux rformes, dont la premire est dj opre lors des Etats gnraux de 1484, tandis que la seconde ne s'est compltement ralise qu'un peu plus tard, devaient entraner, leur suite, une modification profonde dans la porte du rgime reprsentatif. Il arriva, en effet, naturellement que les dputs respectivement lus par la noblesse, le clerg et les bourgeois ou paysans, se comportrent
comme
les reprsentants des classes qui les dlguaient.
l'ancienne reprsentation des personnes fodales se substitue

n'y a toujours pas l reprsentation
donc, au xvi e sicle, une reprsentation des trois ordres composant la nation. Sans doute,
il
individuelle
les individus
ne se trouvent reprsents qu'en tant

le
que
faisant partie d'une des classes qui ont droit dputation.

la
Mais, dsormais,
reprsentation prend de plus en plus
caractre d'une reprsentation de classes et d'intrts particuliers.
Toutefois,
mme
dans ce nouvel
tat
de choses,
il
a subsist
d'importants vestiges de l'ancienne reprsentation corporative du
temps fodal, vestiges qui consistent notamment en ce que, dans

le droit
public des derniers sicles
et
jusqu' 1789,
le bailliage a
t l'unit reprsentable,
le droit
de dputation
personne publique en qui rsidait (Esmein, Cours d'histoire du droit franais,

la
12 e d.. p. 553). Non seulement, en effet, le bailliage tait la circonscription lectorale de l'poque, mais encore chaque dput
reprsentait spcialement
tant considr
le bailliage
qui l'avait envoy, celui-ci

la
comme
le titulaire
propre du droit
reprsen-
consquence qu'aux Etats gnraux, le vote avait lieu, non par tte, mais par bailliage, en ce sens que chaque bailliage possdait galement une voix, quel que ft le nombre de ses dputs. En cela, le rgime reprsentatif gardait toujours le caractre d'une reprsentation de personnes collectives. Jadis, les Etats gnraux avaient t une runion des personnes fodales, comparaissant par l'intermtation. Cela se traduisait surtout par cette
;
235
diaire de leurs reprsentants dans les sicles postrieurs, ils sont une dite des bailliages, qui s'y font reprsenter par leurs dputs. De la combinaison de ces principes avec le systme de la reprsentation distincte des trois ordres, il rsulte que le bailliage tait reprsent aux Etats par trois sortes de dputs, correspondant aux trois ordres de la nation. La sparation des ordres se produisait d'abord dans l'lection, chacun d'eux ayant, dans chaque
bailliage,
nommer
distinctement ses dputs. Pour
la
formation
des Etats gnraux de 1484, un autre systme avait d'abord t

pratiqu.
bailliages
cette poque, les trois ordres se runirent dans les pour y nommer leurs dputs en commun d'o alors
:
chaque dput, ayant reu mandat des trois ordres la fois, se trouva les reprsenter concurremment, toutes les classes tant ainsi confondues en un corps unique. Si cette procdure lectorale avait continu d'tre suivie, elle aurait eu pour effet de fonder l'unit de la nation par la fusion des ordres, et elle aurait donn naissance une vritable reprsentation nationale, qui aurait, la longue, attnu et effac les distinctions de classes. Mais ce systme lectoral ne fut pas maintenu au xvi sicle, chaque
c
:
ordre
(1)
lit
part ses dputs
(1).
Cette sparation des ordres se
Le mode
le
lectoral n'tait, d'ailleurs, pas le
mme pour
les trois
ordres.
Pour
clerg et la noblesse, le suffrage tait direct. L'assemble lectorale du

le
clerg comprenait tous les ecclsiastiques avant un bnfice dans
bailliage et,
en outre, des reprsentants dlgus par les chapitres et communauts. Cette assemble rdigeait un cahier de dolances et dsignait un de ses membres
pour
le
porter et
qui
le
soutenir aux
tats.
La
noblesse
fodal);
oprait
de
mme,
(une
et
il
son assemble tant compose de tous les nobles, possesseurs de

condition
les
liel's
est
aussi
fief
un vestige du rgime
votaient
mme
au
l
les
mineurs
femmes ayant
ses
se
par
procureur.
indirect
:
Quant
c'est
Tiers-tat,
n'lisait
dputs
la
qu'au
suffrage
et
encore
un
fait
qui
pris
rattache
conception
fodale
suivant
laquelle
;
l'individu
n'est
en considration qu'en tant que membre d'un groupe cette conception, ce n'taient pas les habitants 'les villes
individuellement convoqus mais c'taient collectivement les villes elles-mmes et les paroisses rurales, envisages les unes et les autres comme personnes publiques. Ds lors, ces collectivits se rendaient a l'assemble lectorale par l'intermdiaire de dlgus lus. 11 y avait donc, lans les villes et les paroisses de campagne, une premire lection, destine la nomination de leurs
gnes
qui taient
conformment et des campal'assemble lectorale du
bailliage,
reprsentants lectoraux
il
l'assemble
lui
du bailliage;
et,
en
mme
temps,
tait
rdig dans chacune d'elles

se runissaient
cahier de dolances. Les dlgus ainsi
nomms
et
ble lectorale
o tous
seul.
les
au chef-lieu du bailliage, o ils formaient une assemdu second degr, dans laquelle avait lieu l'lection dfinitive cahiers apports des divers points du bailliage taient fondus
en un
236
LES ORGANES DE l'TT.

:
manifestait, en outre, aux Etats gnraux, une fois ceux-ci runis

les dlibrations
et le
ordre,
mais par ordre, le par bailliage.
vote y avaient lieu, non pas en commun, vote se faisant, dans l'assemble de chaque
Seulement,
les rsolutions
discutes aux
Etats n'taient considres

taient prises d'accord et par
tel
comme
adoptes qu'autant qu'elles

:
est
le
principe
l'art.
d'impts, par
un vote conforme des trois ordres consacr en 1560, notamment en matire 135 de l'ordonnance d'Orlans, en faveur
du Tiers-Etat spcialement, qui, sans cette prcaution, aurait pu tre domin par une majorit forme des deux autres ordres. Dans tout cela, on le voit, le rle de l'individu est bien effac il est bien lecteur, mais il n'est pas reprsent pour lui-mme. Ce qui est reprsent, dans l'ancien droit public, c'est le groupe, le bailliage, et, dans le bailliage, l'ordre, clerg, noblesse ou Tiers
:
(V. encore sur ce point Saripolos, op.
cit., t. I, p.
111 et
s.).
352.
par
tatif
l
Les
observations qui prcdent, vont permettre mainet,
tenant de dgager les caractres du dput aux Etats gnraux
mme, de
prciser la nature juridique
du rgime reprsen-
dans l'ancienne France. Le rapport de reprsentation, dans public d'avant 1789. s'analyse nettement en un rapport de mandat, de dlgation, de commission. C'est l un trait-earactristique, non seulement de la primitive reprsentation fodale, mais encore du rgime reprsentatif postrieur, dans lequel le dput est le reprsentant d'un bailliage et de l'ordre spcial qui l'a lu. Ce dput ne reprsente donc pas la nation entire, mais un groupe particulier il est l'missaire et le fond de pouvoir de ce groupe c'est un dput au sens littral du mot. Par suite.il n'a point de pouvoir popre, mais il n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui ont t confis par ses commettants. C'est un reprsentant, dans l'acception prcise qu'a ce mot en droit civil et en matire de mandat. Mandataire, il arrive l'assemble, porteur des instructions et cahiers que lui ont remis ses lecteurs il est tenu de s'y conformer et ne peut accorder la royaut que ce quoi il a t autoris par ses mandants; aussi voit-on le roi, lorsqu'il lance ses lettres de convocation pour l'lection des dputs, recommander aux divers ordres de remettre leurs lus des pouvoirs suffisamment larges. Mandataire, le dput est responsable envers il est tenu de leur ses commettants de l'excution de sa mission lecteurs peuvent le dsavouer et de actes; les ses rendre compte
le droit
:
mme
le
rvoquer. Enfin,
comme
tout mandataire,
il
a droit
tre
237
indemnis de ses
frais
par
le
mandant,
c'est--dire par le
bailliage.
Ce caractre reprsentatif des dputs aux Etats gnraux

cuse un second point de vue. non moins important. rence du Parlement anglais,
s'ac-
la diff-
dont
la
puissance,
partir
du
xv e sicle, va sans cesse en croissant, les Etats gnraux n'ont
jamais particip directement la souverainet. De bonne heure cependant, l'poque trouble de Jean le Bon, il s'tait produit une tentative remarquable pour constituer les
Etats en un Parlement ayant des sessions suivies et exerant un
et l'emploi des impts ainsi que royaume. sur la gestion des du Cette tentative fut, un instant, couronne de succs les ordonnances de 1355 et 1356 reconnurent aux Etats gnraux des droits analogues ceux que le constitutionnalisme des temps modernes a fait attribuer aux assembles lues. Mais l'assassinat d'Etienne Marcel vint bientt marquer l'chec de ce mouvement tendant subordonner la
contrle troit sur
la
perception
affaires
royaut aux Etats gnraux.
Pendant les
touchant
Etats.
fait
sicles suivants,
il
y a
lutte entre
deux conceptions,
la
nature du pouvoir qui appartient l'assemble des

doctrine, qui visait fortifier leur puissance,
Une premire
songer au systme moderne de la souverainet nationale. C'est celle que Philippe Pot exprimait, aux Etats de 1484, dans un discours demeur clbre L'Etat, disait-il, est la chose du peuple.
:
un office, qu'elle tient, non d'elle-mme, mais du consentement du peuple par qui elle est cre. C'est la volont de Dieu qui fait les rois, mais c'est la voix du peuple qui exprime cette volont divine. Vox populi, vox Dei. Le royaume de France est lectif. Tel est aussi le point de vue o se placrent les Etats gnraux pour soutenir, maintes reprises, qu'ils incarnaient la souverainet de la nation de qui ils taient les lus. Le roi, d'aprs cette doctrine, n'exerce la souverainet que par dlgation du peuple. Il l'exerce ce titre, pendant l'absence des Etats; mais ceux-ci. une fois runis, reprsentent le peuple, et la puissance souveraine fait retour eux, en sorte que leurs dcisions sont, de
La royaut
est
plein droit, souveraines et valent
comme
lois,
sans avoir besoin
mme
d'tre enregistres par le parlement, et
sans que
le roi
puisse y mettre obstacle, ni les modifier autrement qu'avec leur
propre consentement. Mais cette thorie n'a jamais t accepte par l'autorit royale. Les rois de France n'ont jamais admis que
leur pouvoir leur vint
du peuple
dans
les
derniers sicles notam.
2iS

ils
ment,
prtendent ne
le
tenir
que de Dieu
et
de l'hrdit. La
thse royale, ds lors, c'est que les Etats gnraux ne sontconvo-'
qus
la
([n'en qualit de corps consultatif, appel fournir assistance Couronne, et n'ayant d'autre pouvoir que celui de donner des conseils que le roi suivra dans la mesure o il le veut bien. Il en a t ainsi notamment en matire lgislative sans doute, un grand nombre de rformes ont t accomplies, au xvic sicle en particulier, par des ordonnances intervenant la suite des runions des Etats gnraux et rendues conformment aux vux formuls par eux; il n'en demeure pas moins vrai que les Etats n'eurent pas, en principe, le pouvoir lgislatif. Ils ne pouvaient donc pas contraindre directement le monarque des rformes ils ne pouvaient que lui prsenter des dolances, des griefs, des supplications, et le roi demeurait libre de repousser ces demandes. Ainsi, ce fut la thse royale qui l'emporta et cela ressort aussi de ce fait que, malgr leurs rclamations ritres, les Etats gnraux n'eurent jamais de sessions rgulires ils n'avaient point de droit siger mais l'initiative de les convoquer appartenait au roi, qui en usait son gr. Leur dernire convocation, avant 1789, date de 1614 partir de ce moment, la monarchie absolue triomphe, et son chef va dsormais gouverner par lui seul, sans prendre conseil des Etats. L'une des causes gnrales de cet chec du rgime reprsentatif dans l'ancienne France fut incontestablement la division qui rgnait, au sein des Etats, entre trois ordres dsunis, rivaux et, par suite, impuissants. Tandis qu'en Angleterre, la noblesse et la bourgeoisie avaient su, de bonne heure, se concerter en vue de limiter une royaut d'abord trs puissante, en France o la monarchie du Moyen ge avait t faible et la fodalit trs forte, la bourgeoisie chercha son point d'appui et de rsistance contre la puissance seigneuriale dans la royaut elle s'unit avec celle-ci, fortifia les prtentions royales et contribua, en dfinitive, amener la monarchie absolue. Finalement donc, on constate que non seulement les dputs de l'ancien rgime n'avaient individuellement aucun pouvoir propre puisqu'ils relevaient des instructions de leurs groupes, mais encore que l'assemble des dputs, prise en corps, tait dnue de tout pouvoir de dcision, en ce sens qu'elle ne pouvait dicter aucune mesure, ni dcrter aucune disposition lgislative, de sa seule volont elle ne pouvait que solliciter du roi, seul souverain, des rformes, accomplies ensuite par ordonnance royale. Il rsulte de l que les dputs apparaissent comme les
:
: :
239
envoys des divers bailliages et ordres, dlgus par ceux-ci auprs du roi pour lui exposer les vux de ses sujets, pour lui faire connatre leurs besoins, pour solliciter de lui, en leur nom et de leur part, des rformes. Ce sont des ambassadeurs, adresss la royaut pour lui faire entendre la voix de la nation, des plnipotentiaires, qui, dfaut d'un pouvoir de dcision imprative, vont ngocier avec la royaut, et qui, notamment, ne lui concderont les subsides financiers qu'elle demande, que moyennant des promesses de rformes. Dans tout cela, l'ide de reprsentation est bien nette la faon dont les Etats gnraux reprsentent les divers lments de la nation devant le roi, rappelle, dans une certaine mesure, la faon dont un agent diplomatique reprsente son pays auprs d'un souverain tranger. Et il faut
:
bien remarquer que cette ide de reprsentation ne peut s'appliquer, cette poque, qu'aux Etats gnraux
raison d'tre quant au roi.
la
:
elle n'aurait plus

la
de
Le
roi, c'est,
suivant
Il
prtention de
monarchie absolue,
il
l'Etat
lui-mme.
n'est pas
un reprsen-
tant de l'Etat,
est l'organe direct
de
l'Etat.
353.
Le systme
reprsentatif qui vient d'tre expos, est

la
encore celui qui a prsid

tats gnraux de
1789.
convocation
et la
formation des
Mais,
peine runis, ceux-ci se transet cette
forment en Assemble nationale;

reprsentation en droit public.
assemble, son tour,

l'institution
il
transforme, compltement et tous gards,
de
la
Dans
la
Const. de 1791,
ne reste
plus rien des traditions et des principes reprsentatifs de l'ancien
rgime. Entre ces principes et ceux
du nouveau systme de repr-
sentation, on relve trois diffrences principales et radicales.
A. En premier lieu, le dput n'est plus le reprsentant du groupe spcial qui l'a lu, mais il devient le reprsentant de la
nation tout entire.
La Rvolution a t faite par le Tiers-Etat, et en sa faveur. Ds dbut, les membres du Tiers-Etat, qui taient au nombre de 578 sur 1039 dputs, invitent le clerg et la noblesse s'unir eux pour procder en commun la vrification des pouvoirs (6 mai 1789); puis, malgr les rsistances de la noblesse et les hsitations du
le
clerg, l'assemble
forme par
le
Tiers procde cette vrification,

les prsents; enfin,
tant
la
pour
les
membres absents que pour

Le 23
juin,
sur
proposition de Sieys, elle se constitue en
nale (17 juin).
Assemble natioLouis XVI ordonnait cette assem-
ble de se dissoudre et de respecter la distinction des ordres,
240
en poursuivant
affectes

les dlibrations
le
dans
les
chambres sparment
chacun d'eux. Mais
Tiers-Etat refusait de quitter la
salle des sances, et le 27 juin, le roi, capitulant, autorisait les
en
membres des ordres commun.

354.
privilgis se joindre au Tiers
pour siger
C'tait le
commencement de
la
destruction des ordres
et le triomphe des conceptions politiques du Tiers-Etat, c'est-dire de la bourgeoisie. Celle-ci, en effet, pour assurer sa suprmatie, devait combattre les anciens ordres privilgis. Ds lors, les hommes qui prenaient la direction de la Rvolution, furent amens dgager cette notion que l'Etat n'est form, ni de classes, ni de groupes, ni de corporations, ayant des intrts spciaux, mais uniquement d'individus, gaux les uns aux autres, et entre lesquels il ne peut s'tablir de distinction politique. Ainsi, la Rvolution va reconnatre, comme seul lment constitutif de la nation, l'homme, la monade humaine, comme a dit M. Boutmy 2 e d.. p. 242 et s., 261. (Etudes de droit constitutionnel
,
Cf.
Duguit, L'tat,
t.
II. p. 91 et s.).
Cette conception
tait
conforme aux ides de Rousseau, qui

I.
avait dit dans son Contrat social (liv.

n'est
ch. vu)
Le souverain
composent. Sieys, dans son livre Qu'est-ce que le Tiers-Etat, pose nettement les nouveaux principes il dfinit la nation un corps d'associs, vivant sous
form que des particuliers qui
le
une
et
loi
commune
la
et
reprsents par
la
mme
Lgislature
lui,
(ch. I);
par suite,
volont nationale n'est, pour
que
le
rsultat
des volonts individuelles,

individus
(ch.
comme
la
nation est l'assemblage des

il
VI). Ainsi, entre l'Etat et l'individu,
n'y a plus
dsormais d'intermdiaire, c'est--dire d'ordres, ni de corporations. C'est, comme on l'a dit, la thorie individualiste et atomistique de l'tat (Saripolos, op. cit.,
t.
I,
p. 151 et s.).
Cette thorie entraine logiquement, sa suite, une conception

fois les- groupes supdans l'Etat, ce sera l'indi. vidu, en tant que partie composante de la nation, c'est--dire le citoyen. Que faut-il entendre par citoyen? Sieys (ibid., ch. VI) rpond Le droit se faire reprsenter n'appartient aux citoyens qu' raison des qualits qui leur sont communes, et non raison de celles qui les diffrencient. Les avantages par lesquels les citoyens diffrent, sont au del du caractre de citoyen. Les intrts par lesquels ils se ressemblent, sont donc les seuls par
individualiste
de
la
reprsentation.
Une
prims,
le
seul lment reprsentable,
lesquels
241
ils puissent rclamer des droits politiques, c'est--dire une part active la formation de la loi sociale, les seuls, par consquent, qui impriment au citoyen la qualit "reprsentable. En d'autres termes, le citoyen, c'est l'homme, dgag de tout intrt de classe ou de groupe, et mme de tout intrt personnel; c'est
tout ce qui peut
que membre de la communaut, dpouill de donner sa personnalit un caractre particulier. C'est sur cette conception du citoyen que va s'difier le rgime reprsentatif nouveau.
l'individu, en tant
Cette conception implique d'abord que. dsormais, l'individu concourra l'lection du reprsentant, non plus en tant que membre d'un groupe spcial, non plus en tant qu'ayant un intrt particulier faire reprsenter, mais en tant que citoyen gal tous les autres citoj'ens et ayant une qualit semblable celle de
tous les autres citoyens. Mais, cette conception impliquait aussi
que tout citoyen
a droit la reprsentation et doit,
par cons-
quent, tre admis l'lectorat. C'est ce qu'affirmait Mirabeau,
dans un discours prononc en janvier 1789 aux Etats de Provence Le premier principe, en cette matire, est que la reprsentation soit individuelle; elle le sera, s'il n'existe aucun individu, dans la nation, qui ne soit lecteur ou lu, puisque tous devront tre reprsentants ou reprsents Tous ceux qui ne sont point reprsentants, ont d tre lecteurs, par cela seul qu'ils sont reprsents (ce discours figure au dbut du t. I des uvres de Mirabeau). La mme doctrine fut soutenue devant l'Assemble nationale, dans les sances du 4 septembre et du 17 novembre 1789, par Ption de Villeneuve Tous les individus qui composent l'association, ont le droit inalinable et sacr de concourir la formation de la loi d'o cette conclusion La reprsentation est un droit individuel, voil le principe incontestable (Archives parlementaires, l' e srie, t. VIII, p. 582, t. X. p. 77). Ce principe devait tre consacr par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 6 La loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs reprsentants sa formation. Il rsulte de ce texte que le droit la reprsentation rside en tous et en chacun des
:
citoyens (V. n 418, infr).

Toutefois, cette premire conception, avec les cons355. quences qui viennent d'en tre dduites, n'a pas, en dfinitive, t compltement admise par l'Assemble nationale de 1789.
Carr de Malberg.
II.
16
242
LES ORGANES DE i/l-TAT.
Sans doute, l'uvre de la Constituante, en matire de reprsentation, est demeure fonde sur l'ide que la nation n'est forme que d'individus, gaux les uns aux autres. Mais cette notion
individualiste, qui avait d'abord t accueillie sans rserve, est
venu dans
la
se
la
mler un second courant d'ides, qui a

Const. de 1791.
fini
par l'emporter
la
ct ou plutt au-dessus de la thorie

la
initiale qui fait
du citoyen
cellule
composante de
la
si
nation,
pr
Constituante dgage l'ide d'unit organique de

si
nation, qui
l'art. l
devait trouver son expression
nette et
forte
dans
du
tit.
III
de
la
Const. de 1791, et qui impliquait essentiellement
aussi l'ide d'unit de volont et de reprsentation nationales.
Dj, ce concept unitaire se trouvait, jusqu' un certain point, contenu dans la dfinition galitaire du citoyen donne ci-dessus par Sieys. Selon cette dfinition, la nation, on l'a vu, c'est la collection des nationaux, envisags, non dans les diffrences qui les sparent, mais dans le trait commun et national qui les unit tous, c'est--dire dans leur qualit identique de citoyens. Sieys
en dduisait que
tant
le
citoyen n'a droit
la
reprsentation qu'en
:
(
c'tait dire, au que membre d'un tout homogne et unifi fond, que, seule, la nation prise dans son ensemble a droit tre reprsente. Qu'on ajoute cela le principe de l'indivisibilit de er du tit. III de la souverainet nationale, proclam par l'art. 1 et il en rsultera que le droit reprsentade 1791, la Const. la tion rside, non pas individuellement ou divisment dans chacun des citoyens qui composent la nation, mais indivisiblement dans
leur collectivit totale. Ainsi,

vidualiste de la nation.
principe de l'unit nationale
vient corriger ce qu'il y avait d'excessif dans la conception indi-
Sans doute, dans la pense des hommes que la nation n'est constitue que d'individus; et par consquent, la nation ne peut pas tre reprsente, sans que ses membres le soient eux-mmes. Mais, qu'on le remarque bien, les citoyens ne sont reprsents qu'indirectement et par un effet rflexe, la suite et par l'intermdiaire de la nation le fait que la nation prise en son entier a une reprsentation, implique la reprsentation des citoyens, en tant que ceux-ci font partie du corps national. Ainsi s'exmme les citoyens non-lecteurs puissent tre plique que considrs comme reprsents dans le Parlement (V. supr,
de
la
Constituante,
il
reste toujours vrai
t.
I,
n os 82-83,
et
n 418,
le
infr.
Cf.
Duguit. L'tat,
t.
II,
p. 93).
Mais, pour
la
surplus,
les
citoyens pris
individuel-
lement n'ont pas
reprsentation de droit personnel, distinct
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF".
de celui de
la
243
(2).
nation envisage dans son unit indivisible principes qui viennent se rsumer dans
(tit.
Tels sont
les
la
la
clbre
:
formule de
Const. de 1791
III, ch.
sect. 3, art. 7)
Les
dpartements ne seront pas reprsentants d'un dpartement particulier, mais de la nation entire. Une formule analogue avait dj t consacre par la loi sur la constitution des assembles primaires, du 22 dcembre 178V). A la base de cette rgle, se trouve, en dfinitive, une combinaison des deux ides dgages ci-dessus D'une part, la nation n'est constitue que de citoyens (au sens romain de ce
reprsentants
les
:
nomms dans
terme);
mais, d'autre part, elle

la
est
une unit indivisible.
La
Constituante, faisant
part de ces deux ides, a dduit les cond'elles.
squences respectives de chacune
(2)
C'est
ici,
peut-tre, qui' l'on peut le

la
mieux apprcier
le
concept exact de
la
Constituante touchant
la
souveraine,
associs
t'pu(j;ie,
dclarant la nation Constituante entendait que tous les citoyens sont, en un sens,
nation,
En
la
souverainet,
puisque
la
selon
l'ide
dgage cette
souveraines
lgislatif,
qu'une formation d'individus. Ainsi, prises par les reprsentants nationaux, notamment
n'est
les dcisions
par
:
le
Corps
sont considrer
comme
le.
l'uvre de tous les citoyens

lgislatif reprsente
C'est,
car, en tant
que reprcitoyens
sentant national,
Corps
implicitement tous
qu'il
les
dont
l'art.
la
nation est compose.
en ce sens
la
demeure
vrai de dire, avec
6 de la Dclaration de 1789, que

.
gnrale
les
Mais,
si
le
principe de
la loi est l'expression de la volont souverainet nationale signifie que tous
et galement reprsents, dans l'acte qui une dcision souveraine, par les reprsentants nationaux, ce principe n'a pas t entendu par la Constituante en ce sens que tous les citoyens auraient le droit de participer effectivement la formation des dcisions souveraines ou la nomination des reprsentants par qui elles doivent tre prises. Le Corps lgislatif est bien le reprsentant de tous, il n'est pas l'lu de tous. Sous ce dernier rapport, en effet, la Constituante, abandonnant le point de vue individualiste, s'est attache l'ide que la nation est une col-
citoyens
sont indistinctement
consiste
mettre
lectivit unifie
de nationaux; et c'est
cet tre collectif, rig
en unit indide
la
visible, qu'elle a
reconnu
le droit
exclusif de dterminer, par sa Constitution
organique, ceux de ses

donc, dans
le
nation, deviendront, par l
membres mme,
la
individuels qui, institus reprsentants

les
reprsentants de tous les citoyens.

arrte
la
En somme
:
systme auquel
s'est
Constituante, la participation
Trait,
gale de tous les citoyens
souverainet nationale est purement idale

t.
comme
l'indique
M. Duguit (L'tat,
II, p.
91 et
s.;
t.
I,
p.
315
et s.),
qui a parfaitement mis en lumire la pense de la Constituante sur ces divers

points, le citoyen n'a,
comme
et
tel,
d'autre droit que celui de se dire

le
partie
composante de
la
nation ;
pour
surplus, c'est-a-dire au point de vue des
ralits pratiques, le droit de concourir l'exercice de la souverainet natio-
nale n'appartient qu' ceux des citoyens
qui la Constitution de la nation a

le
spcialement attvibu
le
pouvoir de vouloir pour
compte de
tous.
244
LES ORGANES DK L'TAT.
356.
Ainsi, d'al)ord, elle n'a pas admis que tout citoyen
et individuellement droit l'lectorat, alors pourtant que sa
vue, devoir entraner
conception individualiste de la nation avait paru, premire le systme du suffrage gal pour tous. Au
point de vue politique, l'attitude prise par la Constituante dans cette question de l'lectorat s'explique par cette observation que
le
Tiers-Etat, qui dtenait au sein de l'assemble l'influence prtait
pondrante,
un Tiers bourgeois,
et
non pas populaire ou
dmocratique. Cette bourgeoisie, travaillant pour elle-mme, difia, en aot 1791, un rgime lectoral, dont les deux traits essentiels taient la division des citoyens en citoyens actifs et passifs,
et l'lection
deux degrs;
le tout,
suivant des principes

s
.
censitaires (Aulard, Histoire politique de la Rvolution, p. 60 et
158
et s.).
Au
point de vue juridique,

justifie
l'exclusion porte
contre
une partie des citoyens se
par cette ide que
le droit la
non pas^ aux citoyens utsinguli, mais leur totalit indivisible, la nation en sorte que c'est la nation seule qui peut lire, comme aussi elle seule est une personne reprsentable. Cette thse juridique fut expose,, de la faon la plus nette, et soutenue par Sieys, qui disait dans la sance du 7 septembre 1789 Le dput d'un bailliage est immdiatement choisi par son bailliage, mais mdiatement il est lu
reprsentation, et pareillement
l'lectorat,
appartient,
par la totalit des bailliages ; et encore Un dput est nomm par un bailliage au nom de la totalit des bailliages; un dput l'est de la nation entire tous les citoyens sont ses commettants
:
(Archives parlementaires,
srie,
t.
VIII, p. 593-594).
La mme
doctrine reparat plusieurs reprises dans les discours prononcs
par
les
la
membres
les
plus influents de l'assemble. C'est ainsi que
sance du 6 mai 1790. Barnave affirmait que la nation ne fait pas autre chose que de communiquer des sections le pouvoir elle donne ses sections le droit de nommer qu'elle a d'lire
dans
des dputs pour tout le royaume (Arch. pari., l' e srie, t. XV, De mme, dans la sance du 11 aot 1791, Thouret dclare p. 409 Quand un peuple est oblig d'lire par sections, chacune des
.
en lisant immdiatement, n'lit pas pour ellepour la nation entire [ibid., t. XXIX, p. 350). 11 rsulte de l que les lecteurs votent, non en tant que citoyens exerant un droit individuel en leur nom propre, mais en tant que fonctionnaires appels par la nation lire en son nom et pour son compte. D'o alors il appartient aussi la nation de dterminer librement par ses lois les conditions auxquelles sera subordonne
sections,
mme
mme, mais
lit
l'acquisition
:
245
du titre d'lecteur et c'est encore ce qu'alirmeront La qualit d'lecteur est fonde sur une Thouret et Barnave commission publique, dont la puissance publique a le droit de
:
rgler la dlgation.
La
qualit d'lecteur n'est qu'une fonc-
tion publique, laquelle personne n'a droit,

ainsi
que
la socit
dispense
que
le lui
prescrit son intrt.
La fonction
d'lecteur n'est pas
un
droit, c'est
on peut dire,
niseen 1791,
ce
si
pour tous que chacun l'exerce (loc. cit.). En somme, premier point de vue, que la reprsentation orgaelle tait individualiste
collective et corporative son point d'arrive.
son point de dpart, tait La nation reprsend'individus; mais ce
table tait conue
comme forme uniquement
qui
tait
reprsentable dans la nation, ce n'taient pas les individus

tels, c'tait
comme
leur universalit (Cf. Saripolos, op.

s., infr).
cit., t. I,
p. 17-1 et s.
V.
aussi n os 415 et
la Constituante a appliqu, logiquement consquences de sa conception individualiste de la nation. Il en a t ainsi, en ce qui concerne la formation et le sectionnement des assembles lectorales. Etant admis que les sec-
Mais, d'un autre ct,

les
aussi,
tions lectorales sont les parties d'un tout qui est la nation, et
comme une pure collectivit que chaque section, pour prsenter les mmes caractres que la nation, devait tre forme de citoyens gaux les uns aux autres, de faon que toutes les sections fussent, par leur composition et leur nature., semblables entre elles (Esmein, Elments, 1" d., t. I, p. 312). C'est pourquoi la Constituante prit comme base du sectionnement la division administrative du territoire national. LaConst. de 1791 (tit. III, ch. I, sect. 3, er art. 1 ) dcide donc que les dputs sont nomms par des collges de dpartement, comprenant tous les lecteurs du dpartement. Or, le dpartement, tel qu'il a t cr par les lois du 22 dcembre 1789 8 janvier 179(1 et des 12-20 aot 1790, n'tait qu'une simple circonscription administrative, une subdivision purement gographique du sol national il ne correspondait aucun groupement social ou politique de personnes, aucun ensemble ou catgorie spciale d'intrts rgionaux ou locaux; cela est si vrai qu' l'origine, le dpartement n'a mme pas t une personne juridique. Dans ces conditions, les sections lectorales ne pouvaient plus tre envisages comme des collectivits exerant un droit propre de reprsentation, comparable celui qui avait appartenu au bailliage sous l'ancien rgime elles n'taient que des subdivisions du corps national, tenant leur pouvoir lectoral de la nation
puisque
la
nation tait envisage

il
d'individus,
parut rsulter de
246
et l'exerant
LES organes de l'tat.
pour le compte de celle-ci tout entire. D'autre part. de ce que chaque section lectorale n'tait considre que comme une fraction du corps entier de la population nationale, il rsultait cette consquence que la rpartition, entre les divers dpartements, du nombre total des reprsentants lire ne pouvait se faire qu'au prorata de la population respective de chaque dpartement. Telle
est,
en
effet, la
rgle qui a t applique par

l'art.
l'art.
21
de
la
Const. de 1793
et
par
49 de
la
Const. de l'an
III.
Ces
que la population est la seule base de la reprque chaque dpartement concourt, raison de sa population seulement, la nomination des membres du Conseil des Anciens et du Conseil des Cinq-cents . Quant la Const. de 1791. elle s'carta en partie, sur ce point, de ses principes dans son tit. III, ch. I, sect. l re elle dcidait que la rpartition des 745 dputs lire se ferait entre les dpartements selon les trois
textes dclarent
sentation
et
proportions du territoire, de
directe
la
population et de
la
contribution
(art. 2).
Ce qui
signifiait qu'il tait
d'abord attribu trois
dputs
au territoire de chaque dpartement, et qu'en outre, chacun des dpartements recevait un nombre de dputs proportionn au chiifre de sa population
active
(art. 4).
d'une part,
et,
d'autre part, l'importance de l'impt direct pay par ses habi(3).
tants
(3)
M. Saripolos op.
la
cit.,
t.
I.
p.
172-173, 183 et
s.)
cruit
pouvoir dire qu'en
basant
reprsentation sur
le chiffre
le
de
la
population, les Constitutions rvo-
lutionnaires ont introduit dans
droit lectoral franais un lment de repr-
sentation proportionnelle. Assurment, l'adoption de cette sorte
de base se
la
rattache au concept individualiste de la nation;
et,
sous ce rapport,
consid-
ration accorde parla Const. d 1791, et surtout par les Const, de 1703 et de
Tau 111, l'importance respective de la population active ou totale des dpartements rpondait, dans une certaine mesure, aux ides sur lesquelles 5e fondent aujourd'hui les aspirations la R. P. Entre le proportionnalisme admis parla Rvolution et le rgime de la R. P.. il y a, toutefois, une diffrence capitale, qui, en dfinitive, interdit entre les deux systmes toute espce de rapprochement. L'objet essentiel du rgime de la R. P. est d'assurer
chaque lecteur un
reprsentant
effectif,
c'est--dire
le
un dput
les
que
cet
ici,
lecteur ait personnellement contribu

est
nommer:
proportionnalisme,
pouss jusqu'
la
reprsentation individuelle.
Au
soit
contraire,
Constitu-
tions prcises, tout en tenant
compte du nombre,
soit des citoyens actifs, consacraient,
comme
de
l'un
del population relle, des fondements mmes du

majoritaire,
et elle s
gouvernement reprsentatif,
le
principe
l'lection
le
dduisaient ce principe de l'ide matresse que
citoyen est appel lire.
non en son nom propre, mais au nom de

dans ces Constitutions, ne s'appliquait qu' dputs lire dans chaque dpartement
:
la
la
il
nation.
Le proportionnalisme, dtermination du nombre des
ne s'tendait pas au rgime des
247
B. !.a seconde modification capitale apporte par l'As357. semble nationale de 1789 l'ancien rgime reprsentatif a trait l'tendue des pouvoirs du dput, dans les rapports de celui-ci avec ses lecteurs. Dans l'ancienne France, le dput aux Etats, dlgu de son groupe, tait soumis aux instructions qu'il avait reues decegroupe. vis--vis de qui il se comportait comme le fait un mandataire vis-vis de son mandant. Dans le systme reprsentatif fond par la Constituante, l'ide de reprsentation s'oppose celle de mandat, elle l'exclut, elle est incompatible avec elle. Le dput est l'lu d'un collge de citoyens, il n'est pas leur fond de pouvoir il demeure, pendant toute la lgislature, indpendant d'eux. C'est l une rgle qui dcoule dj du principe que le dput reprsente la nation. Car, si l'lu ne reprsente point spcialement son groupe lectoral, plus forte raison ne saurait-il tre considr comme le procureur ou le porte-parole de celui-ci. Donc aussi, il ne peut tre soumis aux instructions, aux ordres de ses lecteurs il chappe tout mandat impratif. Telle est la notion que formule la Const. de 1791 (til. III, ch. I, sect. 3, art. 7). Ce texte, aprs avoir pos en principe que les dputs de chaque
: :
dpartement reprsentent la nation entire, ajoute aussitt Il ne pourra leur tre donn aucun mandat. Il importe de prciser comment et sur quelles bases la Consti:
tuante a tabli cette prohibition.
La question des mandats impratifs s'est pose ds le moisdejuin 1789, au cours del discussionfameusequis'levaalors
358.
sur le'point de savoir

Certains dputs de
rire leurs
si
l'Assemble voterait par tteou par ordre.

noblesse
et du clerg se retranchrent dermandats impratifs, allguant qu'ils s'taient engags envers leurs commettants au vote par ordre (V. par exemple la dclaration du comte de Lally-Tollendal dans la sance du 26 juin
la
1789. Archives parlementaires.

lections elles-mmes; encore bien
re
srie,
t.
VIII, p. 158,
cf. p.
56)
'*'.
moins
modifiait-il le principe de la repr-
sentation exclusive de la nation.

la
rencontre des concepts sur lesquels repose

poque, quel que ft
le
R.
P., le
qu'il
collge lectoral, cette

avait
nombre des
dputs
nommer,
il
restait
une unit
indivisible, tout
comme
la
nation pour
(4)
le
compte de qui
fonctionnait.
ratifs
Sur ce point, cependant, le roi s'tait prononc contre les mandats imp Le par sa dclaration du 23 juin 1789, dont l'art. 3 tait ainsi conu roi casse et annule comme anti-constitutionnelles, contraires aux lettres de convocation et opposes aux intrts de l'Etat, les restrictions de pouvoirs
:
248
ce
moment,
les traditions
de l'ancien rgime pouvaient perbailliage.
mettre de soutenir que chaque dput est enchan par les pro-
messes
bailliage
qu'il a faites
dans son
le
de dputs se regardaient encore

:
comme
les
Et d'ailleurs, beaucoup reprsentants de leur

la
l'ide
que
dput reprsente
(5).
nation, n'avait pas
encore compltement prvalu
Aussi voit-on les
membres de
qui, en
'1
gnant la libert des dputs aux tats gnraux, les empcheraient adopter les formes de dlibration prises sparment par ordre ou en commun par le vu distinct des trois ordres. L'annulation prononce par cet article tait fonde sur cette ide qu'il appartient au roi seul de rgler la constitution et le mode de dlibration des tats. L'art. 6 de la mme dclaration ajoutait, d'une faon gnrale Sa Majest dclare que, dans les
:
tenues suivantes d'Etats gnraux, elle ne souffrira pas que les cabiers ou les mandats puissent jamais tre considrs comme impratifs. Ils ne doivent tre
que de simples instructions, confies la conscience et la libre opinion des dputs dont on aura fait eboix (Arch. pari., l re srie, t. VIII, p. 143). Dans l'ancien rgime dj, la royaut s'tait prononce contre la limitation trop troite des pouvoirs des dputs aux Etats gnraux par les cabiers. V. cet gard l'ordonnance royale du 24 janvier 1789 (art. 45): Les pouvoirs dont les dputs seront munis, devront tre gnraux et suffisants pour proposer, remontrer, aviser et consentir, ainsi qu'il est port aux lettres de convoca-
tion.
5)
C'est
ainsi que,
dans
la
sance du 7 juillet 1789, Talleyrand-Prigord

:
Le dput aura tous les pouvoirs qu'aurait le bailliage lui-mme, sans quoi il ne serait plus son reprsentant. Talleyrand disait aussi que le bailliage est une partie de l'Etat, ayant essentiellement le droit de concourir la
traite le
dit-il
dput
comme
reprsentant spcialement son bailliage
volont gnrale . Il prsentait ainsi le droit de dputation comme un droit propre au bailliage. De mme, pour combattre les mandats impratifs, l'vque d'Autun se bornait faire valoir cette considration que, au moment de l'lection,
le
bailliage ne peut
savoir avec certitude lui-mme quelle serait son
opinion, aprs que la question aurait t librement discute par tous les autres
bailliages
:
il
ne peut donc l'arrter d'avance

d'un
bailliage?
C'est
De
l cette le
dfinition
Qu'est-
ce que le dput
l'homme que
il
bailliage
ebarge de
s'il
vouloir en son
se
nom, mais de vouloir comme
voudrait lui-mme
pouvait
transporter au rendez-vous gnral, c'est--dire aprs avoir mrement dlibr et compar entre eux tous les motifs des diffrents bailliages. Qu'est-ce
que
le
mandat d'un dput?
C'est l'acte qui lui transmet les pouvoirs
du
bail-
liage, qui le constitue reprsentant
de son bailliage.
D'aprs cette thorie,
l'Assemble nationale aurait donc d tre considre comme une runion de tous les bailliages, et la probibition des mandats impratifs aurait repos
simplement sur
l'ide
que
la
dlibration
ne devient possible
que lorsque
tous les bailliages sont assembls en la personne de leurs reprsentants res-
mme jour, contre les mandats impratifs, une doctrine analogue La souverainet ne rside que dans le tout runi. [1 faut que tous les bailliages soient prsents pour que la dlibration puisse commencer voil l'ide mise par ces orateurs, qui ne s'lvent pas encore aux
pectifs. Lally-Tollendal invoquait, le
:
:
249
l'Assemble invoquer frquemment les vux qui leur ont t exprims ou les limitations de pouvoirs qui leur ont t imposes par leurs lecteurs (Damlnrand, op. cit., p. 57 et s.).
Et cependant, pour que l'Assemble pt accomplir

rgnration politique de
la
la
mission de
France qu'elle s'tait assigne, il tait ncessaire qu'elle ne demeurt entrave par aucune restriction il fallait que chacun de ses membres et un pouvoir de libre initiative et pt outrepasser, au besoin, les instructions donnes par les commettants. Ds le dbut, l'Assemble sentit la ncessit de se mettre au-dessus de tous mandats impratifs. La question de la validit de ces mandats futexamine notamment dansles sances des 7 et 8 juillet 1789, et elle donna lieu, cette date, un impor;
tant dbat, auquel prirent part Talleyrand-Prigord, Lally-Tol-
lendal, Barre, Sieys et d'autres encore.
359. Dans les discours prononcs par ces orateurs, il y a une proccupation qui se fait jour diverses reprises et qui parait dominer toute leur argumentation c'est que les volonts et dcisions de l'Assemble ne puissent tre tenues en chec par les protestations ou par l'abstention systmatique de dputs, qui se prtendraient lis, dans un sens contraire la majorit, par leurs mandats lectoraux. Cette crainte est exprime dj dans le discours de Talleyrand-Prigord, qui dclare rprhensible et nulle la clause imprative par laquelle un bailliage a ordonn son dput de se retirer au cas o telle opinion viendrait prvaloir dans l'Assemble car, disait-il, un tel mandat impliquerait que la volont gnrale est subordonne la volont particulire d'un bailliage ou d'une province . Barre Si l'on admettait Je systme des pouvoirs est plus net encore impratifs et limits, on empcherait videmment les rsolutions de l'Assemble, en reconnaissant un veto effrayant dans chacun des 177 bailliages du royaume, ou plutt dans les 431 divisions des ordres qui ont envoy des dputs cette Assemble. Ainsi, un dput, en se fondant sur ses instructions, pourrait,
:
: :
purs
principes du
gouvernement reprsentatif,
la
c'est--dire
la
au principe de
reprsentation exclusive de
lve dj
:
nation. Mais,
dans
mme
sance, Barre s'y
il
impratifs,
dit que les bailliages sont impuissants donner des mandats parce que ce n'est pas de leur intrt particulier seulement que
;
l'assemble gnrale doit s'occuper, mais de l'intrt gnral avec cette dernire considration, c'est la nation qui va apparatre comme seule reprsentable [Arch. pari., 1" .srie, t. VIII, p. 201, 204 et 205).
250
lui
LES ORGANES DE [/TAT.

seul,
tout
empcher
car
tel
il
est le
:
danger
effrayant
sur
lequel
Barre
insiste,
ajoute
Si
pouvait
commander d'avance
l'opinion
quelque bailliage de l'Assemble, il

aprs
pourrait, par la
mme
raison, en repousser les dcrets

e
coup, sous prtexte qu'ils seraient contraires son opinion particulire

Il
(Arch. pari..
srie,
t.
VIII, p. 202 et 205)
(6).
ressort de ces citations que, dans la pense des orateurs,
la
prohibition des mandats impratifs rpondait essentiellement
la proccupation d'assurer les droits et la puissance absolue
de
la
majorit de l'Assemble. Mais, cet gards l'argumentation
qui vient d'tre rappele, tait juridiquement fausse, et
que
Barre
signalait
comme
si
redoutable,
tait
le danger purement
imaginaire. L'institution du
mandat impratif ne peut nullement

l'excution
mettre obstacle
la
la
formation ou
les
des dcisions de
le
majorit.
Mme
et
dans
anciens Etats gnraux, o
dput
se prsentait
comme
fond de pouvoir, obissant aux instructions
o le vote se faisait par bailliages, les dcisions dans chaque ordre, la majorit des suffrages, sans que les volonts de la majorit pussent tre paralyses par l'opposition d'une minorit, invoquant en sens contraire ses instructions formelles. De mme, aujourd'hui, le fait que, dans un Etat fdral, les membres de lune des assembles fdrales sont instruits par les Etats particuliers dont ils relvent respectivement, comme c'tait le cas pour le Bundesrat allemand, n'a nullement pour effet d'empcher l'application normale de la loi de majorit, au sein de l'assemble qui est compose de tels manCf. dataires (Const. de l'Empire allemand de 1871, art, 7. Const. de 1919, art. 06). Le raisonnement tenu par Barre et n'tait donc aucuneaccept sans rserve par la Constituante ment fond. Quand un collge lectoral ordonne son dput de
de son groupe,
taient prises,
~>
Montesquieu Esprit des lois, liv. XI, cli. vi avait dj signal ce pril mmes termes: Il n'est pas ncessaire que les reprsentants r< iivenl une instruction particulire sur chaque affaire, comme cela se pratique dans les dites d'Allemagne. Il est vrai que, de cette manire, la paroh dputs serait plus l'expression le la voix de la nation; mais cela jetterait dans des longueurs infinies, rendrait chaque dput le matre de tous les autres; et
(6)
dans
les
dans
les
occasions les plus pressantes, toute
la
force de la nation pourrait tre
arrte par un caprice.

(7)
Certains auteurs
reproduisent,
aujourd'hui
:
encore,
ce
M. Duguit par exemple {Trait, t. I, p. 339 dit de sa circonscription et li par les instructions
rait sa volont la collectivit toute entire.
Si le
dput
tait
raisonnement. mandataire
qu'elle lui donne, elle
impose-
251
voler en un sens dtermin sur une question quelconque, cela
n'implique pas
la
le
moins du monde que ce collge puisse empcher
l'adoption ou mconnatre la validit des dcisions arrtes par
majorit en un sens diffrent. Le danger qu'invoquait Barre, ne se serait vritablement produit que si l'institution du mandat impratif s'tait ajout le systme du vote par ordre. A lui seul, le mandat impratif ne suffisait pas confrer la minorit un pouvoir de veto l'encontre de la majorit; mais le maintien du vote par ordre aurait eu cet effet, en ce sens que les votes d'un seul ordre, d'un ordre privilgi s'appuyant sur les instructions impratives donnes ses membres, auraient pu entraver l'activit rformatrice de l'Assemble tout
(S).
entire
Aussi, en ralit,
c'tait,
avant tout, contre l'influence
des ordres privilgis qu'taient dirigs les arguments invoqus
dans la sance du 7 juillet 1789 propos des mandats impratifs. Pour comprendre l'tat d'esprit de l'Assemble lors de ce dbat, des il est bon de remarquer qu' cette date, la transformation Etats gnraux en Assemble nationale et la runion du clerg
et
de
la
noblesse aux
communes
taient des
vnements encore
et
tout rcents.
il
Pendant
cette priode
de dbut
de ttonnements,
tait
toujours permis de craindre que certains

distinction
membres des
ordres privilgies n'essayent, en arguant de leurs mandats, de

faire
revivre indirectement
la
des ordres ou, tout
au moins, l'esprit qui animait cette distinction. C'est dans le but de dtruire les derniers vestiges de la distinction des ordres, et pour annihiler dfinitivement les rsistances d'une minorit inspire par les ides des classes privilgies, que l'Assemble
s'appliqua,
ds l'abord,
exclure toute possibilit d'invoquer,
dans son sein, aucun mandat impratif. Il n'en demeure pas moins vrai que l'argument tir par Talleyrand-Prigord et par Barre de la ncessit d'assurer la prpondrance de la majorit n'tait, en ce qui concerne cette sorte de mandat, nullement justifi il n'avait de raison d'tre qu' l'encontre de la distinction
:
des ordres.
(8) Cl',
en ce sens
:
les
observations prsentes
le
23 mai 1789 par un

des
membre
pour
la
des
communes
trs
Si
l'on
peut
croire
la
division
il
Chambres
si
utile
conserver une l'orme de Constitution tablie,
est vident qu'elle
ne peut tre
considre
r9
que
nuisible
lorsqu'il
s'agit
de rformer,
seule
puisque,
l'on
prtention du vef>. 151 voix dans une

t.
Chambre
>
suffiraient
pour empl
cher une amlioration vote par 1049 reprsentants

VIII, p. 47).
[Arch. pari.,
srie,
252

surplus, ce qui montre
le
Au
nit
la
vice ou, en tout cas, l'inopportu-
de cet argument, c'est ce fait qu'il faillit, un instant, fausser direction des rsolutions de l'Assemble en cette matire. Il con-
vient, en effet, d'observer qu'en raison
mme
des considrations
invoques, dans
saires des
la
discussion des 7-8 juillet 1789, par les adverla
mandats impratifs,
question relative ces mandats
se trouva pose en des termes fort diffrents de ceux
elle devait
quand la loi du 30 novembre 1875 (art. 13) vient dire que le mandat impratif est nul et de nul effet, il faut entendre par l que le dput n'est aucunement li vis-vis de ses lecteurs par les engagements qu'il a pu prendre envers eux lors de son lection; en d'autres termes, la nullit du mandat impratif est tablie, avant tout, dans les rapports du
tre comprise plus tard. Aujourd'hui,
dput avec son collge lectoral quant l'assemble elle-mme, il va de soi qu'aucun mandat impratif ne peut porter atteinte sa libert d'action, ni tre oppos aux dcisions souveraines adoptes
;
par sa majorit.
En
juillet 1789,
au contraire,
il
est
remarquable
que
les
orateurs qui combattaient les mandats impratifs, se bor
nrent tablir que ces mandats taient nuls par rapport l'As-
semble.
En
effet,
comme
ils
fondaient leur thse sur cette seule
ide que le bailliage, n'tant qu'une partie du tout, ne peut pas

faire prvaloir sa volont particulire contre la volont gnrale,
dmontrrent bien ainsi que l'Assemble ne pouvait tre enles clauses limitatives imposes certains de ses membres; mais, pour le surplus, c'est--dire quant aux dputs pris individuellement, l'argumentation soutenue devant la Constituante ne prouvait point que les mandats qu'ils avaient reus de leurs commettants, fussent dpourvus de valeur. Il y eut donc un moment d'hsitation dans la Constituante la nullit du mandat tait reconnue relativement l'Assemble elle-mme; elle restait encore douteuse, dans les rapports des mandataires avec leurs lecteurs. Aussi. Talleyrand-Prigord demandait-il l'Assemble d'autoriser ceux de ses membres qui taient porteurs d'instructions limitatives, retournera leurs bailliages pour se faire dlier par leurs commettants. Cette motion fut appuye par Lally-Tollendal et par d'autres dputs. Sicile avait t adopte, elle aurait eu pour consquence de suspendre, pour une dure indermine, les travaux de l'Assemble. La crainte de cette suspension dcida l'Assemble, sur les instances de Sieys et de Barre (9),
ils
chane par
(9)
d'une part,
Les explications de Sieys, dans cette circonstance, sont assez confuses il dclare que l'activit de l'Assemble ne peut tre arrte par
:
rejeter,
253
par
700 voix
contre
28, la
proposition de l'vque
d'Autun.
premire discussion laissait indcise dans ses rapports avec les lecteurs, le dput doit tre considr comme un mandataire. Mais cette quescette
la
360.
En
somme,
question de savoir
si,
tion devait tre bientt reprise elle fit l'objet d'un dbat capital en septembre 1789, au cours de l'laboration de la Constitution
:
et cette fois, elle fut place
sur son vritable terrain. Le problme

fut plus
pos devant l'Assemble ne

la
seulement celui des droits de
majorit
cet gard,
il
n'y avait plus de doute possible.

le
Mais
la
discussion s'engagea directement sur
point suivant
la
Quelle
doit tre, dans le futur rgime constitutionnel,
nature des liens

lus? dans
qui s'tablissent entre les collges d'lection

les
et leurs
quelle mesure appartient-il aux citoyens-lecteurs d'influer sur
volonts qui seront exprimes, au sein de l'Assemble, par les

la
reprsentants? C'tait, au fond,
question
mme
de
la
nature du
gouvernement reprsentatif qui
se trouvait ainsi pose.

:
Deux
opi-
nions nettement opposes furent prsentes ce sujet
Dans
exposa
impratif
la
et dfendit,
:
sance du 5 septembre 1789, Ption de Villeneuve avec une grande nergie, la doctrine du mandat
Les membres du Corps

les
lgislatif
dit-il
sont des
mandataires;
ils
citoyens qui les ont cboisis, sont des coin mettants;
donc, ces reprsentants sont assujettis la volont de ceux de qui tiennent leur mission et leurs pouvoirs. Nous ne voyons aucune
:
diffrence entre ces mandataires et les mandataires ordinaires

les
uns
et les autres agissent
au
mme
titre,
ils
ont les
mmes
obligations et les
le
mmes
devoirs.
Cette conception, qui fondait
rgime reprsentatif sur un pur rapport de mandat, provenait de ce que Ption faisait consister, en principe, la souverainet nationale en une souverainet individuelle de tous et de chacun
les protestations
ou par l'abstention d'une minorit, s'appuyant sur

d'autre part, cependant,
il
ses
man-
dats impratifs
les
propose
l'Assemble
d'inviter
bailliages
:
;i
net
de
la nullit
rendre leurs dputs leur pleine libert. Barre fut plus des mandats au regard de l'Assemble il soutint qu'il fallait
dduire leur nullit correspondante dans les relations entre lus et lecteurs, Ds qu'on dclare nulles les clauses hnpratives des mandats, quel besoin a-t-on de recourir aux commettants ? Ce n'est pas nous qui, en annulant les
clauses
hnpratives,
excderons nos pouvoirs: ce sont
les
commettants qui
ont excd les leurs
A>-ch. pari., loc. cit.). D'aprs I3arre. donc, les dputs
sont librs, de plein droit et sans qu'il y ait lieu '!e consulter les lecteurs, des conditions restrictives que ceux-ci ont prtendu leur imposer.
254
des nationaux
ont
le
:
Tous
les
individus qui composent l'association,

si
droit inalinable de concourir la formation de la loi; et

faire
chacun pouvait
ce serait
ajoutait
entendre sa volont particulire,
la
runion
:
de toutes ces volonts formerait vritablement la volont gnrale le dernier degr de perfection politique. Nul ne peut tre priv de ce droit, sous aucun prtexte. Dans le mme sens, il
:
Pourquoi
les
peuples se choisissent-ils des reprsen-
tants? C'est que la diiicult d'agir par
eux-mmes
est
presque tou-
jours insurmontable. Car,

titus
si
ces grands corps pouvaient tre cons-
inutiles; je dis plus,
de manire se mouvoir facilement, des dlgus seraient ils seraient dangereux. En partant de ces
principes, Ption proposait, en dfinitive, le
populaire, tout au moins sous la forme du

pari:,
gouvernement direct mandat impratif (.Arc/i.
srie,
t.
VIII, p. 581 et
s.).
Mais Sieys vint combattre cette thse, dans son discours du 7 septembre 1789 (ibid., p. 592 et s.), o il dgage solidement les principes sur lesquels doit reposer le nouveau systme reprsentatif. Les arguments juridiques qu'il invoqua pour fonder la nullit des mandats impratifs, se ramnent deux chefs principaux Sieys commence par rappeler le principe de l'unit de la nation Je sais dit-il qu' et de l'indivisibilit de sa souverainet considistinctions de confusion, en est parvenu et on force de drer le vu national comme s'il pouvait tre autre chose que le vu des reprsentants de la nation, comme si la nation pouvait parler autrement que par ses reprsentants. Ici, les faux principes deviennent extrmement dangereux. Ils ne vont rien moins qu' morceler, qu' dchirer la France en une infinit de petites dmocraties, qui ne s'uniraient ensuite que par les liens La France n'est point une collecd'une confdration gnrale tion d'Etats; elle est un tout unique, compos de parties intgrantes; ces parties ne doivent point avoir sparment une existence complte, parce qu'elles ne sont point des tout simplement unis, mais des parties ne formant qu'un seul tout. Cette argumentation repose sur une des ides capitales qui ont domin la
:
Rvolution franaise
le
l'ide unitaire et anti-fdraliste.
La
nation,
concept qui se dgage ds 1789, n'est pas un compos selon de bailliages, plus tard de dpartements, qui formeraient autant
de groupes locaux ou d'units partielles ayant chacune un droit propre de participation la souverainet et englobes seulement
dans une fdration nationale. Le
lien national n'est pas
un
lien
d'ordre fdratif. Mais
porte point de
la
255
nation est un corps unifi qui ne

et c'est
com-
dans ce corps total et indivisible que rside exclusivement la souverainet. Par suite, la volont gnrale, qui forme l'expression de la souverainet, ne
peut s'entendre
dmembrements,
comme une somme
de volonts particulires, ma-
nant de chacun des bailliages; mais cette volont gnrale participe elle-mme de l'unit et de l'indivisibilit de la nation.
Il
rsulte de l que le droit de dputation

:
du
bailliage se rduit
c'est en cela seulement que l'envoi des dputs l'assemble le bailliage concourt la formation de la volont gnrale, il ne
peut pas y concourir par des instructions impratives. Car, la
volontgnrale, dgager au sein de l'assemble, ne dpend point des volonts particulires des bailliages, mais leur est suprieure
et
s'impose eux cette volont gnrale est manifeste parle vote de l'ensemble des dputs. Les dputs envoys des divers bailliages ont pour mission unique de rechercher et d'exprimer la volont gnrale. Si un bailliage prescrivait un dput d'mettre
:
sur quelque point une volont spciale,
il
usurperait ainsi une
puissance qui n'appartient qu'

la
la
:
nation entire. Telle est aussi
notion que proclame Sieys

:
Un
dput
l'est
de
la
nation
entire
tous les citoyens sont ses commettants. Or, puisque, dans

bailliagre,
une assemble
la
d'tre lu, se charget du
majorit, plus forte

les
vous ne voudriez pas que celui qui vient petit nombre contre le vu de raison vous ne devez pas vouloir qu'un
vu du
dput de tous
la
citoyens du
royaume coute
le
vu
la
des seuls
habitants d'un bailliage ou d'une municipalit contre
volont de
natio-
nation entire. Ainsi, iln'y a,
Une peut y
de vu
avoir,
pourun dput,
le
de mandat impratif, ou
nal.
mme
:
positif,
que
vu
On
si
retrouve dans ces derniers mots l'ide que Rousseau
avait
fortement exprime
l'assemble du peuple, ce qu'on
Quand on propose une loi dans demande (aux membres de l'ass'ils
semble), n'est pas prcisment
ou
s'ils la
rejettent,
mais
si elle
est
approuvent la proposition conforme ou non la volont
gnrale
(Contrat social,
liv.
IV, ch. n).
361. Mais le principal argument invoqu par Sieys contre le mandat impratif se dduit de la nature mme du rgime reprsentatif. C'est, en effet, l'occasion de la question des mandats impratifs que les orateurs de la Constituante, et spcialement Sieys,
exposent leur conception reprsentative et pour cela, Sieys tablit une opposition essentielle entre deux formes de gouvernement
;
256
qu'il dsigne, selon le
langage de l'poque, l'une sous
le
nom
de
gouvernement reprsentatif . Et voici comment il dfinit chacune d'elles Les citoyens peuvent donner leur confiance quelques-uns d'entre eux. C'est pour
dmocratie
, l'autre
sous celui de
l'utilit
commune
qu'ils se
nomment
des reprsentants bien plus
capables qu'eux-mmes de connatre l'intrt gnral et d'interprter, cet gard, leur propre volont. L'autre manire d'exercer
son droit la formation de la loi est de concourir soi-mme immdiatement la faire. Ce concours immdiat est ce qui caractrise la vritable dmocratie. Le concours mdiat dsigne le gouver-
nement reprsentatif. La diffrence entre ces deux systmes politiques est norme. Voil donc deux rgimes nettement dfinis dans leur antinomie lequel convient-il de donnera la France? Sieys rpond Le choix entre ces deux mthodes de faire la La trs loi n'est pas douteux parmi nous. En voici la raison grande pluralit de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France leur avis est donc de se nommer des reprsentants. Et puisque c'est l'avis du plus grand nombre, les hommes clairs doivent s'y soumettre comme les autres. Une fois ce choix opr, il reste en dduire les consquences; et ici, Sievs va dgager la porte prcise du rgime reprsentatif. L'essence de ce rgime, c'est que le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale . Plus exactement, les commettants ne peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux... Le peuple, je le rpte, dans un pays qui n'est pas une dmocratie (et la France ne saurait l'tre), le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par ses reprsentants. Ainsi, le trait caractristique et le but mme de la reprsentation, c'est que le reprsentant dcide pour le compte du peuple et possde, seul, le pouvoir de dcider pour lui. Barre avait dit dans Aucun des commettants particuliers ne peut le mme sens tre lgislateur en matire d'intrt public. Et il en donnait
: : :
cette raison juridique
La puissance
e
lgislative ne
commence
est
qu'au moment o
l'assemble gnrale des reprsentants
forme
(Arch. pari,
srie,
t.
VIII. p. 205)
(10).
Par
cette
(10) De cette clbre et si nette formule de Barre il faut rapprocher celle de la Constitution actuelle, qui, sous des termes un peu diffrents, a, au fond, identiquement la mme porte. Le pouvoir lgislatif s'exerce par deux la Chambre des dputes et le Snat (loi constitutionnelle du assembles er V. n 371 in fine, infr). Cf. dans le mme sens 25 fvrier 1875, art. 1
: .
257
formule, Barre voulait dire que les bailliages n'ont pu, lors de
l'lection, dicter leurs
dputs des instructions concernant

la
la
lgislation
car, ce
moment,
:
n'tait
pas
encore
ble
ne.
Cette puissance
une
fois
runie
ni
tions lectorales,
contenue que dans l'assemni dans les circonscripdavantage dans les dputs individuellen'est
elle
n'existe,
ment.
de l que le reprsentant ne saurait tre considr fond de pouvoir de ses commettants; encore moins peut-il tre subordonn leur mandat impratif. Sieys l'a dit plus haut (p. 256) Ce que les citoyens remettent leur dput, c'est leur confiance, ce ne sont pas des instructions. Lui-mme prcise Donc, les citoyens qui se nomment des sa pense, en ajoutant reprsentants, renoncent et doivent renoncer faire eux-mmes immdiatement la loi donc, ils n'ont pas de volont particulire imposer. Toute influence, tout pouvoir, leur appartiennent sur la personne de leurs mandataires, mais c'est tout. S'ils dictaient des volonts, ce ne serait plus cet tat reprsentatif, ce serait un tat dmocratique. En d'autres termes, le motif capital pour lequel les mandats impratifs doivent tre exclus, non seulement au regard de l'assemble, mais encore dans les rapports des citoyens avec leurs lus, c'est que, dans le rgime reprsentatif tel que l'entendait Sieys, et aussi Barre, les citoyens n'ont aucune participation la puissance lgislative l'opposition entre ce rgime et la dmocratie consiste essentiellement en ce que, dans celle-ci, le citoyen est lgislateur, dans celui-l, il n'est qu'lecteur; il a toute puissance, quant au choix des personnes qui reprsenteront la nation; mais, quant admettre qu'il puisse diriger la volont lgislative de son dput, c'est impossible, car on retomberait ainsi dans une forme de gouvernement qui est tout juste l'oppos du systme reprsentatif. Telle est la conclusion du discours de Sieys on remarquera que ce discours dfinit le gouvernement reprsentatif, ds le dbut de l're nouvelle du droit public, avec une sret et une prcision qui n'ont pas t
Il
suit
comme
le
dpasses depuis lors.
En somme,
le
point de dpart de toute cette argumentation
Le peuple franais dlgue le pouvoir lgislatif Gonst. de 1848, art. 2U une Assemble unique. Toutes rserves laites quant l'exactitude du concept de dlgation, dont la critique sera prsente plus loin (n 378), ce texte. signifie, en tout cas, que, une fois la Constitution cre, la puissance lgislative rside exclusivement dans le corps des dputs.
:
Carr de Mai.berg.
T.
II.
17
258
consistait dnier au
peuple les loisirs et surtout les capacits que requiert l'exercice du pouvoir lgislatif. Sieys se rattachait ainsi la doctrine de Montesquieu, qui, on l'a vu prcdemment
(n" 343)
soutient, de
mme, que
le
peuple est capable de se
choisir des reprsentants, mais

les affaires.
non point de discuter lui-mme Sieys n'admettait donc pas le raisonnement qui se
borne faire reposer le rgime reprsentatif sur l'impossibilit d'assembler le peuple pour le faire lgifrer directement par luimme (il). Cinq ans plus tard, dans la sance du 2 thermidor an III et au cours de la confection de la Constitution de cette mme anne, il devait reprendre la thse qu'il avait soutenue en 1789, et montrer, d'une faon frappante, que le gouvernement reprsentatif se justifie par d'autres raisons que par une impossibilit de dit-il alors faire parler le peuple directement. Il rgne une erreur gravement prjudiciable c'est que le peuple ne doit dlguer de pouvoirs que ceux qu'il ne peut exercer lui-mme. On attache ce prtendu principe la sauvegarde de la libert. C'est comme si l'on voulait prouver aux citoyens qui ont besoin d'crire Bordeaux par exemple, qu'ils conserveront bien mieux toute leur libert, s'ils veulent se rserver le droit de porter leurs lettres eux-mmes, car ils le peuvent, au lieu d'en confier le soin cette partie de l'tablissement public qui en est charge. Peut-on voir dans un si mauvais calcul les vritables principes? (Moniteur, Rimpression, t. XXV, p. 292) (12).
La position prise par Sieys dans la question du rgime reprsentatif, avec laquelle il a constamment travaill rtablissement de ce rgime, suffisent dmontrer combien peu est exacte l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, p. 11 et s.;, qui ne veulent voir en lui qu'un disciple de Rousseau et qui prtendent que ses ides sont empruntes aux doctrines de l'auteur du Contrat social. Tandis que Rousseau n'acceptait le gouvernement reprsentatif qu' regret, comme un mal invitable, comme une drogation
11
1
l'neririe
l'ait
fcheuse au pur principe de la souverainet populaire, Sieys, au contraire, de la reprsentation la base mme de toute l'organisation politique dans
les
comme
grands Etats. Il la considre, non comme un mal ncessaire, mais le meilleur systme de gouvernement. y Dans ses Considrations sur le gouvernement de Pologne, ch. vu, L2 Rousseau dclare qu' un des plus grands inconvnients des grands tats,
et
celui de tous qui y rend la libert le plus difficile puissance lgislative ne peut s'y montrer elle-mme
conserver, est que la
ne peut agir que par
dputation
Le
. Suivant Sieys, au contraire, il n'est pas indispensable que le gouverne lui-mme pour que la libert demeure sauvegarde, et es donne mme entendre qu' bien des gards, les citoyens accroissent leur libert en se faisant reprsenter par la partie de l'tablissement
se
259
arguments analyss ci-dessus contre le mandat imprsums dans l'instruction de l'Assemble nationale du 8 janvier 1790 sur la formation des assembles reprsentatives . On y lit Les mandats impratifs tant contraires la nature du Corps lgislatif, qui est essentiellement dlibrant, la libert des suffrages dont chacun de ses membres doit jouir pour l'intrt gnral, au caractre de ses membres, qui ne sont point les reprsentants du dpartement qui les a envoys, mais les reprsentants de la nation, enfin la ncessit de la sules
Tous
ratif se trouvent
bordination
politique des diffrentes sections de la nation
corps
de
la
nation
entire,
le
au aucune assemble d'lecteurs ne
pourra, ni insrer dans
procs-verbal de l'lection, ni rdiger
sparment,
aucuns
mandats impratifs. Elle ne pourra pas
(13).
mme
charger les reprsentants qu'elle aura nomms, d'aucuns
cahiers ou
public
fait
mandats particuliers
qui se trouve organise cet
effet.
l'appui de cette opinion, on a
valoir
que, dans
la
sphre de
la
vie prive
pareillement, les individus
jouissent d'une libert d'autant plus
grande
qu'ils
possdent dans une plus
large mesure
la
facult de faire travailler d'autres
hommes pour
127).
compte (Zweig, Die Lehre vom. pouvoir constituant, p. argument n'est pas convaincant. Il n'y a pas d'analogie
dition des
leur propre Mais ce dernier tablir entre la concelle de l'individu
citoyens vivant sous
le
rgime reprsentatif
et
qui fait travailler son profit. Celui-ci reste vraiment matre du travail qui
il le fait, du rgime reprsentatif, au contraire, tel que l'entendait Sieys, le peuple n'est pas un matre car, s'il reste en son pouvoir de cboisir ses reprsentants, il ne dpend pas de lui de diriger et de rgler vers un but dtermin leur activit. (13) La question des mandats impratifs devait cependant s'lever, une fois encore, au mois d'avril 1790. A ce moment expiraient les pouvoirs d'un certain
l'intresse; car,
s'il
n'accomplit pas ce travail par lui-mme,

et ses instructions.
moins, excuter selon sa volont
Dans
le
leurs lecteurs que pour un que l'Assemble ne pouvait continuer siger, mais qu'il fallait faire lire d'autres dputs par le peuple et leur cder la place le but de cette proposition tait de provoquer l'interruption du travail de confection de la Constitution, qui n'tait encore qu' moiti discute. Pour assurer l'achvement de l'acte constitutionnel, le comit de Constitution proposaûn dcret, qui annulait l'effet des cahiers en ce qui concernait la imitation de la dure des pouvoirs. Ce projet de dcret fut combattu par l'abb Maury, qui. pour les besoins de sa cause, invoqua la souverainet nationale, dchirant que l'Assemble usurperait les droits du peuple si elle prolongeait au del de son mandat les pouvoirs qu'elle avait reus de lui. Mais Mirabeau rpliqua que, depuis le serment du Jeu de Paume, l'Assemble avait modifi la nature de ses pouvoirs et s'tait transforme en Convention nationale, e1 cela par l'effet mme du serment qu'avaient prt ses membres de ne pas se sparer avant d'avoir donn une Constitution la France Provoque par L'invincible tocsin de la ncessite, notre Convention nationale est suprieure
nombre de dputs,
qui n'avaient t
nomms par
an. L'opposition royaliste, vint alors soutenir
260
LES ORGANES
>E
l'TAT.
362.
Enfin, tout ce mouvement hostile au mandat impratif

:
de l'ancien rgime vient aboutir, dans la Const. de 1791, la prohibition de l'art. 7, tit. III, ch. I, sect. 3 Il ne pourra tre donn aux reprsentants aucun mandat. Par ce texte, l'Assemble constituante entendait, en ralit, consacrer l'opposition fondamentale qui s'tablit, dans le droit public moderne, entre le rgime
reprsentatif et la dmocratie directe ou proprement dite (Cf.
n 338, supr)
:
elle dgageait,
la fois, la nature nouvelle
du
droit de dputation, qui n'est qu'un pouvoir de nomination, et le
caractre essentiel du dput, qui n'est plus

lecteurs, mais qui devient
le
porte-parole de ses
membre
d'une assemble appele
reprsenter librement
la nation,
c'est--dire
dcider souverai-
nement dans l'intrt gnral. A vrai dire, la disposition de cet art. 7 n'tait que le dveloppement et la consquence du principe formul par le prambule du tit. III, art. 2 La nation, de qui seule manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par dlgation. Ce texte excluait dj tout systme de gouvernement
:
direct
il
impliquait que
la
collectivit nationale des
citoyens
gouverne, non par ses propres membres, ayant chacun le droit de concourir la formation des dcisions souveraines, mais par
les citoyens,
des reprsentants. Sans doute, dans ou du moins ceux qui
le
rgime fond en 1789-91.

Constitution accordait
la
la
qualit de citoyens actifs, ne pouvaient
manquer d'exercer
indi-
rectement une action apprciable sur le gouvernement de la nation, par le libre choix qu'ils taient habilits faire de ses
reprsentants
;
mais, pour
le
surplus,
ils
taient dpouills
du
pouvoir d'agir directement sur leurs lus. Il y a loin de l au systme de souverainet du peuple, tel que l'avait expos Rousseau. D'aprs le Contrat social, le peuple est souverain, en ce sens qu'il exerce sa souverainet par lui-mme, notamment en tant que chaque citoyen concourt en personne la confection des lois. Dans le rgime institu par la Constituante, le corps des citoyens est bien souverain, en ce sens qu'il est reconnu, en son universalit indivisible, titulaire de la souverainet; mais la Constitution ne lui reconnat la souverainet que pour dnier aussitt ses membres toute possibilit de l'exercer par eux-mmes; du moins, elle ne leur permet d'en user que dans !a
toute limitation
et
comme
toute
autorit,
elle
ne peut tre juge que par

le
la postrit.
ne doit compte qu' elle-mme Entrane par cet appel de Mirase.>

.
beau, l'Assemble vota
dcret qui assurait la prolongation de
pouvoirs
(sance du 19 avril 1790.
Arch. pari..
,e
srie,
t.
XIII, p. 11
LK GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
261
mesure de
lectivit
l'lectorat.
Aussi, ce systme, qui ne donnait la coltitre
des citoyens qu'un
nu, que l'apparence et l'illusion

est impossible
de
la
souverainet, soulevait-il, dans la sance du 10 aot 1791,

:
l'objection suivante de Robespierre
Il
de pr-
tendre que
retenir
la
nation soit oblige de dlguer toutes
les autorits,
toutes les fonctions publiques, qu'elle n'ait aucune manire d'en
aucune
partie...
On
la
ne peut pas dire que

nation n'ait pas
la
nation ne peut
exercer ses pouvoirs que par dlgation; on ne peut point dire

qu'il
y et un droit que
la
on peut bien rgler
qu'elle n'en usera point,
droit dont
mais on ne peut pas dire qu'il existe un nation ne peut pas user si elle le veut (Arch. pari,,
p. "326-327).
le
srie,
t.
XXIX,
Par ces paroles, Robespierre dvoilait

de
la
point faible, en logique,

:
construction difie par
la
Constituante
la
nation dclare
souveraine, mais frappe de l'interdiction d'exercer directement

sa souverainet. Au point de vue politique pareillement, on a fait remarquer, non sans ironie, qu'aprs s'tre appuye sur les cabiers de ses commettants pour s'riger en Constituante (14) l'Assemble de 1789-91 avait eu pour premier soin de s'affranchir, pour le prsent, des mandats donns ses membres, comme aussi, dans la Constitution qui est son uvre, elle avait, pour l'avenir, dfinitivement interdit aux collges lectoraux de donner aucune direction leurs dputs ou d'exprimer aucune opinion sur les quesf
tions dont ceux-ci auraient dlibrer durant la lgislature.

ralit, tout cela s'explique
En
par
le fait
que
la
Rvolution a
t,
ses dbuts, conue, oriente et opre, par la bourgeoisie. Celle-ci

a bien tenu dtruire
l'ancien rgime, en tant qu'il s'agissait pour elle-mme de s'manciper de la condition politique efface o elle tait demeure jusqu' 1789 vis--vis du monarque et des ordres privilgis. Mais, pour le surplus, elle n'essaya point d'organiser un rgime populaire, comparable celui qui venait d'tre fond, partiellement au moins, aux Etats-Unis d'Amrique. Elle se contenta d'assurer sa propre prdominance et c'est dans ce but qu'elle cra un rgime lectoral et reprsentatif, qui devait lui permettre elle-mme d'occuper les situations lectives et qui tenait systmatiquement le peuple l'cart du gouvernement. La
:
V. par exemple, le rapport prsent l'Assemble, le 27 juillet 1789, par comte de Clermont-Tonnerre et contenant le rsum des cahiers en ce qui concerne la Constitution , o il est dit Nos commettants sont tous d'accord sur un point ils veulent la rgnration de l'Etat... {Arch. pari., l re srie,
(14)
le
: :
t.
VIII, p. 283).
202

le
Const. de 1791 marque

n'est
triomphe du Tiers-Etat bourgeois.
Ce
que par
la
Const. de 1793 que ce rgime bourgeois a t
transform en gouvernement populaire; et la transformation, qui d'ailleurs ne fut pas applique, ne devait pas tre de longue dure. Ds l'an III, on revint au gouvernement reprsentatif
'
'
363.
tituante.
C. Voici,
A
enfin,
rgime reprsentatif,
tel qu'il a
un troisime t conu
trait caractristique
du
et
organis par
la
Cons-
la diffrence
des anciens Etats gnraux, qui n'avaient
point de pouvoir de dcision souveraine et ne faisaient que solliciter
du
roi des rformes, l'assemble des dputs,

la
dans
le droit
public issu de
Rvolution, exprime, directement
et
souveraine-
ment, la volont de la nation. A cet gard, la nature de l'assemble des reprsentants s'est trouve compltement transforme, du jour mme o les Etats gnraux de 1789 se sont changs en
Assemble nationale. Desimpies ngociateurs qu'ils taient auprs de la royaut, les dputs sont devenus un corps souverain, dlibrant et dcrtant pour le compte de la nation l'assemble des dpvits s'est, dans une large mesure, mise la place du roi,
:
(15)
Cela ressort dj
de ce
fait
que
la
Const. de l'an
III
recommence
donner aux membres du Corps lgislatif le nom de reprsentants , une qualification qu'ils avaient perdue dans la Const. de 1793. Il est bien vrai que
l'art.
21 de cette dernire, ninsi que
la
rubrique sous laquelle cet article
est
plac, prononcent le
quable aussi que
les
mot de reprsentation nationale ; mais il est remarmembres du Corps lgislatif ne sont jamais qualifis, en
:
la Constitution ne les dsigne que sous le nom de dputs ou sous celui, plus expressif encore, de mandataires du peuple (Dclaration des droits de 1793, art. 29 et 31). En l'an III, les dputs reprennent le nom de reprsentants (Dclaration des droits de l'an III, art. 20, et Const. de la mme anne, art. 52). Cette seule diffrence de langage rvle
1793, de reprsentants
suffisamment
l'cart qui existe, sous ce rapport, entre ces
deux Constitutions.
Dans
1793,
ratif
mme, ordre d'ides, on peut relever ce fait que, dans la Const. de aucun texte n'avait prononc formellement la prohibition du mandat imple
29 se bornait l'tablir indirectement, en disant que chaque : l'art. dput appartient la nation entire . La Const. de l'an III revient, cet gard, aux formules de 1791, et son art. 52 spcifie qu' il ne peut tre donn
aux membres du Corps

diffrence de ce qui
lgislatif
aucun mandat
ils
aucun mandat
donc, la
se disait en 1793,
ne sont, dans aucune
mandataires du peuple. Enfin, tandis que les art. 58 et s. de la rservaient aux assembles primaires le droit de ratifier ou non les projets de l'ois adopts par le Corps lgislatif, l'art. 37 de la Const. de l'an III prescrit que les assembles lectorales ne peuvent s'occuper d'aucun objet tranger aux lections dont elles sont charges Y. pourtant art. 343). C'est le retour au pur rgime reprsentatif, dans lequel le corps des citoyens n'a d'autre pouvoir que celui d'lire les reprsentants'(Cf. Duguit, Vlat, t. II, p. 20).
;
mesure, les Const. de 1793
263
de repr-
quant l'exercice del souverainet. Ds

sentation va, elle aussi, se transformer.
lors, la notion
Le mot reprsentation
entre
ne dsignera plus seulement, comme autrefois, un certain rapport il exprime l'ide d'un pouvoir le dput et ses dlguants
:
consistant chez
le
reprsentant vouloir et dcider pour
la nation.
L'assemble des dputs reprsente la nation, en tant qu'elle a le pouvoir de vouloir pour elle. Par une consquence logique et immdiate, cette conception
va avoir pour
nation
l'ide
effet d'largir la
notion de reprsentation. Jadis, les

la
reprsentants taient les lus des divers groupes compris dans

:
de reprsentation se
liait,
alors, celle d'lection.
est
Dans le systme reprsentatif institu par la Constituante, ce lien rompu, la condition d'lection disparat. La reprsentation ne la prsuppose plus ncessairement l'lection du reprsentant
:
qualit de reprsentant va tre tendue tout personnage
lge qui tient de

nation.
la
Constitution
la
ou colpuissance de vouloir pour la
systme reprsentatif consacr par la Const. de 1791, on peut tre un reprsentant sans tre un lu, comme aussi il y a des lus qui ne sont pas des reprsentants. La Constituante n'a pas distingu des agents du pouvoir qui sont lectifs et comme tels reprsentants, et, d'autre part, des agents non lectifs qui ne
le
Dans
sont pas des reprsentants

qu'elle appelait le simple
mais
elle
opposa
.
le
reprsentant ce
Et cette distinction est, aujourd'hui encore, prsente par les auteurs comme ayant une importance considrable pour la dtermination de la porte de l'ide moderne de reprsentation. Il faut en prciser le sens.
fonctionnaire
364.
Le reprsentant
la
et le
fonctionnaire ont ceci de

la
commun
qu'ils parlent
ou agissent tous deux au nom de

la
nation et qu'ils
tiennent d'elle leur pouvoir par l'entremise de
Constitution.
Au
point de vue de
source de leurs pouvoirs,

ils
ils
sont donc dans
une position identique. Mais

c'est tout
diffrent essentiellement par la
qualit et l'tendue de leurs pouvoirs respectifs.
Le reprsentant,
personnage ou corps public qui a reu de la Constitution quelque attribution ou comptence impliquant en lui la capacit d'entretenir et d'noncer une volont initiale dans l'exercice de la puissance nationale il dtient l'exercice de cette puissance dans sa plnitude souveraine. L'ide de reprsentation se relie ainsi celle de volont pleinement indpendante. Le propre de la reprsentation, c'est de confrer au reprsentant un pouvoir discrtionnaire, en vertu duquel il statue, dans les affaires rele:
264
vant de sa comptence, de sa propre initiative et sous sa seule apprciation. Sans aller jusqu' prtendre que le reprsentant
soit le
souverain
la
effectif,
ce qui serait en contradiction
avec en
le
principe de
qu'il
souverainet nationale, on peut dire, du moins,

qu'il fait,
apporte une volont matresse dans l'usage
les
limites de sa comptence, de la puissance d'Etat.
Le simple
fonc-
tionnaire, au contraire, bien qu'exerant pareillement une partie
du pouvoir national,
et mme bien que possdant, lui aussi, une certaine puissance de vouloir sous sa propre apprciation, n'atteint plus au mme degr d'initiative, de libre volont personnelle et
d'indpendance.
initiale,
Il n'a plus le pouvoir de vouloir, d'une faon pour la nation mais il ne peut, pour les affaires de sa comptence, noncer qu'une volont subordonne celle qui a t dgage au-dessus de lui par des reprsentants nationaux. Ou
;
bien, en effet,
il
se
borne
nale, telle qu'elle a t
amener excution la volont natioprcdemment formule par ces repr-
sentants; ou, tout au moins, il ne peut mettre de dcisions reposant sur son initiative personnelle qu'en vertu d'habilitations qui lui aient t concdes par les autorits reprsentatives qui le dominent. Il n'a donc plus une puissance primordiale, mais con-
ditionne et secondaire
lgales qui ont
non seulement
il
est li
par des rgles
pour
lui la
valeur de prescriptions impratives, mais
encore
la
il
reoit toutes ses impulsions d'une volont suprieure

(l&).
sienne
dj en
du reprsentant et du fonctionnaire se trouvait germe dans les doctrines de Rousseau. Elle se dgage de la thorie particulire que Rousseau professe touchant la souverainet. Dans le systme du Contrat social, la souverainet se condistinction
la
La
fond avec
puissance lgislative, celle-ci consistant, en

le
effet,
exprimer
la
volont gnrale; et d'autre part,
peuple lui-mme
la
est. et lui seul
peut tre,
le lgislateur
ou souverain, car
lui seul.
volont
gnrale ne peut tre exprime que par

l'application de la loi
Reste assurer
dans chaque espce particulire, c'est--dire son excution. Rousseau dit qu'il n'appartient pas au peuple d'y
(16)
La porte prcise de
la distinction
du reprsentant
et
du fonctionnaire
achvera de se dgager plus
loin,
lorsqu'on examinera la thorie de l'organe.
On verra (n 08 402-403, et note lli du n 406 que l'organe ou reprsentant veut pour la nation, en ce sens qu'il donne celle-ci, d'une faon inaugurale, une volont qu'elle n'aurait pas sans lui il t'ait natre la volont nationale. Le fonctionnaire est celui qui veut, dcide ou agit, sous l'empire, sous l'impulsion
:
ou
le
contrle, d'une volont nationale dj forme.
:
265
cution un
procder par lui-mme mais le peuple commettra le pouvoir d'exhomme ou un corps qui prend, dans la terminologie spciale du Contrat social, le nom de Gouvernement. Celui-ci
est distinct
du souverain, selon Rousseau

loi
Il
sion que de procurer l'excution de la cation particulire.
il n'a d'autre mispar des actes d'applin'a donc qu'un pouvoir subalterne il n'est
:
que le ministre du souverain ou lgislateur, c'est--dire du peuple. Ce Gouvernement, ainsi compris, n'a qu'un pouvoir de fonctionnaire
(17).
Sous la Rvolution, on retrouve une distinction analogue entre deux sortes de pouvoirs les pouvoirs reprsentatifs et les pouvoirs commis. Elle est nettement pose par Rderer, dans la sance du 10 aot 1791 Les dputs du Corps lgislatif sont, non seulement reprsentants du peuple, mais encore reprsentants du peuple pour exercer un pouvoir reprsentatif, par consquent gal celui du peuple, indpendant comme le sien sans
: : :
quoi,
il
n'en serait pas l'image, la fidle reprsentation. Ainsi,
parmi
les autorits
publiques, celles-l seulement dtiennent une
puissance reprsentative, qui ont un

l'assemble des dputs.
les
pouvoir gal celui du

:
peuple, qui expriment pleinement sa volont

considrait bien
tel est le
cas de
Quant aux administrateurs, Rderer

des reprsentants, en un certain
comme
Contrat social, liv. III, eh. i La puissance lgislative appartient au et ne peut appartenir qu' lui. 11 est ais de voir, au contraire, par les principes ci-devant tablis, que la puissance executive ne peut appartenir la gnralit comme lgislatrice ou souveraine, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers qui ne sont point du ressort de la loi, ni, par consquent, de celui du souverain, dont tous les actes ne peuvent tre que des
(17)
:
peuple
lois.
Il
faut donc la force publique un agent propre, qui la mette en
uvre
il
selon les directions de la volont gnrale... Voil quelle est, dans l'tat, la
raison du Gouvernement, confondu
mal
propos avec
le
souverain, dont
n'est
que
le
ministre.
le
Qu'est-ce donc que
Gouvernement? Un corps intermdiaire
tabli entre
les sujets et le souverain....,
charg de l'excution des lois... J'appelle donc gouvernement ou suprme administration l'exercice lgitime de la puissance executive, et prince ou magistrat l'homme ou le corps
charg de cette administration.

lettre 5
:
Cf. Lettres crites de la montagne, 1" partie,

le
Dans
les
rpubliques,
souverain n'agit jamais par lui-mme.

et
il
Le
dis-
u'ouvernement n'est alors que la puissance executive, tinct de la souverainet. Le pouvoir' Lettre 6
est
absolument
lgislatif,
qui est le sou-
verain, a besoin d'un autre pouvoir qui excute, c'est--dire qui rduise la loi
eu actes particuliers.
266
sens
lus
:
cette poque, des Les administrateurs ne sont reprsentants du peuple que pour exercer un pouvoir commis, un pouvoir subdlgu et subordonn. C'est une ide dit-il encore que des administrateurs lus ne doifort juste vent pas tre placs sur la mme ligne que les dputs lus la Lgislature. Sans doute, les uns et les autres sont lus; mais il faut faire entre eux une distinction, qui vient de la diffrence des pouvoirs communiqus aux lgislateurs, d'une part, et aux administrateurs, de l'autre . Et Rderer prcisait cette diff Ces premiers (les administrarence dans les termes suivants teurs) sont comptables et responsables au chef du pouvoir excutif; tandis que les seconds (les lgislateurs) en sont indpendants, ont mme des fonctions suprieures aux siennes, et que, de plus, ils ne peuvent tre gns par aucun mandat du peuple qu'ils reprsentent (Arch. pari, l re srie, t. XXIX, p. 323 et s.). Ces dernires paroles indiquent le fondement de l'opposition clablie entre pouvoirs reprsentatifs et pouvoirs commis. Les dputs sont indpendants, il ne sont lis par aucun mandat, ils parlent et votent librement, ils ne sont pas responsables le Corps lgislatif a donc le pouvoir de vouloir souverainement. L'administrateur n'a qu'un pouvoir commis, parce qu'il est un mandataire, li par la loi et par les instructions qu'il reoit pour l'exercice de sa mission, ayant par suite des comptes rendre et tenu d une responsabilit. Bien que dputs et administrateurs soient personnellement d'une mme qualit en tant qu'lus, et que, sous ce rapport, Rderer les qualifie semblablement de reprsentants (Cf. n 369, infr). ils diffrent par la nature de leurs pouvoirs selon la distinction de Rousseau, les lgislateurs font uvre de souverainet, les administrateurs ne font que des actes de magistra-
en ce sens
qu'ils
taient
eux-mmes,
:
du peuple; mais
il
ajoutait aussitt
ture.
En
naire
partant de ces ides, Barnave vint, dans

la
la
mme
et
sance,
dgager nettement
:
distinction
du reprsentant
du fonctionque
Dans
l'ordre et
dans
les limites
des fonctions constitu-
tionnelles, ce qui distingue le reprsentant de celui qui n'est
simple fonctionnaire public,
c'est qu'il est
charg, dans certains cas,
de vouloir pour la nation, tandis que le simple fonctionnaire n'est jamais charg que d'agir 1S pour elle. Cette fois, on se trouve
( )
(18)
On
retrouve, dans cette dfinition encore,
une ide de Rousseau

p. 513)
la
distinction de la volont et de l'action; ide reprise aujourd'hui, d'un autre
point de vue, par
Laband
[op. cit., d. franc.,
t.
Il,
L'administration,
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF. en prsence de

droit public
nation. C'est
(
2(37
l'ide
matresse laquelle devait s'arrter l'Assemla
ble nationale, touchant la porte prcise de

:
reprsentation du
la
cette ide, c'est

l
que
le
reprsentant veut pour

la
l'lment essentiel de
dfinition
c'est avoir
les
du rgime
le
reprsentatif i9 *. Reprsenter la
nation,
pouvoir
d'exercer en son
nom une
volont ayant
mmes
caractres
que
la
volont nationale, c'est--dire une volont libre et sou-
veraine.
365.
Aussi, Barnave ajoutait-il que, dans son acception pleine
et absolue,
la
vritable reprsentation
souveraine,
le
gnrale,
.
indfinie, n'existe et ne peut exister
que dans
effet,
corps constituant
le
Une assemble
degr
la
constituante, en
:
reprsente au plus haut
nation souveraine
la
d'abord, parce qu'elle a
pouvoir de
vouloir pour
dire sa
loi
nation au point de lui donner sa Constitution, c'estla
fondamentale, celle qui est

et,
source premire de
en outre, parce que cette Constituante a une entire libert d'initiative et de dcision, en tant qu'il n'existe au-dessus d'elle aucune autorit dont elle dpende, aucune
tout son ordre juridique;
rgie ni loi suprieure qui l'enchane;
sentation, c'est dire une facult de vouloir
mite
(20),
cette
une reprpour la nation, illireprsentation par excellence Barnave opposait

il
y a
l, alors,
de l'tat... L'tat n'administre qu'autant qu'il apparat agissant. il pourtant pas exact de dire que le fonctionnaire ne fait qu'agir peut aussi vouloir, mais seulement d'une faon subalterne. (19) Il n'est pas sans intrt de remarquer que, dj dans la terminologie de
c'est l'action
11
n'est
tique,
Montesquieu et de Rousseau, le mot reprsentation tait, au point de vue poliemploy dans le sens que lui ont donn les constituants de 1789-91, c'est-dire en ce sens que le reprsentant est appel a vouloir librement pour le peuple. C'est bien l le motif qui fait dire Rousseau, adversaire de la substitution de la volont des lus la volont gnrale, que le dput ne doit pas tre un reprsentant, mais un commissaire, du peuple. l>e mme, Montesquieu
entend, sous
le
nom
traiteront par
eux-mmes
de reprsentants, des hommes choisis et capables, qui les affaires de l'tat. Ainsi, le Contrat social et
l'autre, le
VEsprit des
lois dtournent, l'un et
mot reprsentation de
le
sa saine
que Rousseau et Montesquieu cherchent leur modle du rgime reprsentatif l o ce rgime fonctionnait rgulirement de leur temps, c'est--dire en Angleterre, et non en France o, depuis 1614, les tats gnraux n'avaient plus t convoqus, or, ds l'poque o furent crits Esprit des lois et le Contrat social, les dputes anglais avaient cess de dpendre des instructions de leurs lecteurs particuliers et taient envisags comme reprsentant le royaume en son entier. (20) Cette ide de Barnave n'tait pas exacte. Le pouvoir constituant est li lui-mme par la Constitution encore en vigueur. La conception des hommes
acception juridique. Ceci s'explique, sans doute, par
fait
268
ce qu'il appelait
est exerce par

la
reprsentation constitutionnelle
, celle
qui
une autorit constitue, par exemple par l'assemble lgislative. Cette seconde reprsentation n'est dj plus aussi complte. Car, le Corps lgislatif n'exerce pas un pouvoir entire-
dans les limites de ses fonctions il ne peut lgifrer que sous la condition de ne pas porter atteinte aux principes poss par la Constitution. Toutefois, concluait Barnave. le Corps lgislatif est 1 en le reprsentant de la nation, parce qu'il veut pour elle faisant ses lois; 2 en ratifiant les traits avec les puissances tranlibre
:
ment
il
n'opre que
constitutionnelles ; et de plus,
gres >(Arch. pari.,
loc. cit., p. 331).
Que
le
caractre reprsentatif du Corps lgislatif ait t reconnu
sans contestation par l'Assemble nationale de 1789, on ne saurait

s'en tonner car, le Corps lgislatif fait les lois librement, spontanment, avec un pouvoir d'initiative et de dcision indpendantes. Mais la Const. de 1791, dveloppant les consquences de l'ide de reprsentation telle que l'avait dgage Barnave, attribuait encore la qualit de reprsentant un autre titulaire du pouvoir national Les reprsentants disait l'art. 2 du prambule du tit. III sont le Corps lgislatif et le roi. Ainsi, sous le rapport repr:
sentatif, le roi tait plac sur la
dputs. C'est
1791
il
mme ligne que l'assemble des une disposition remarquable de la Const. de importe d'en fixer le fondement.
l
366.
par
A premire vue, ce rapprochement, cette identit, tablis

2 entre le roi et
le
l'art.
Corps
il
lgislatif,
peuvent surprendre
car, la diffrence des dputs, le roi ne se rattachait pas la
nation par les liens de l'lection
tenait son titre,
non de
la
nomi-
nation par les citoyens, mais de l'hrdit dynastique. Sans doute,
en raison du principe de la souverainet nationale, le pouvoir appartenant au monarque n'tait, entre ses mains, qu'un pouvoir dlgu , c'est -dire s'exerant en vertu d'une concession de la nation, concession que la nation opre par la Constitution mme qu'elle se donne. C'est pourquoi le roi tait intitul roi parla grce de Dieu et par la loi constitutionnelle de l'Etat (tit. III, ch.IV, rr sect. l art. 3); c'est pourquoi encore l'art. -i du prambule du
,
de
1*789,
cet gard, tenait a ce qu'ils taient

la
imbus de
la
doctrine de Rousseau,
il
qui assimile
confection de
fait, les
la
Constitution un contrat social. Et
faut
reconnatre qu'en
circonstances favorisaient en 1789 cette conception,

la
v.
puisqu'on construisait cette poque

rase du pass (V. infr, n 39, mais
Constitution nouvelle, en faisant table

aussi n os 445 et 446).
tit.
269
roi
III disait
que
le
pouvoir excutif est dlgu au
.Mais,
pouvoir royal manait de la nation, si mme il est vrai de dire que la personne royale rgnait en vertu du consentement national contenu dans l'acte constitutionnel, il n'en restait pas moins que
si le
dynastie des Bourbons continuait tre appele au pouvoir par une vocation hrditaire, ainsi que le reconnaissait l'art. 1 er (tit. III, re ch. II, sect. l ), qui dclarait que la royaut est dlgue hrditairement la race rgnante, de mle en mle, par ordre de primogniture . Comment donc ce monarque hrditaire pouvaitla
tre qualifi de reprsentant national? Cette qualification surprend encore, parce que, d'autre part, la Const. de 1791 avait systmatiquement amoindri le pouvoir excutif aux mains du roi non seulement elle subordonnait le roi 1' autorit suprieure de re la loi (tit. III, ch. II, sect. l art. 3), mais encore elle limitait ses attributs, au point de le mettre dans une condition de faiblesse certaine vis--vis d'une Assemble lgislative rendue beaucoup plus puissante que lui. Ainsi qu'on l'a souvent observ, la Constituante avait maintenu la royaut par respect pour le pass, mais elle avait dtruit la puissance royale et elle ne laissait au monarque que sa couronne et un titre dpourvu de force. Comment, ds lors, la Const. de 1791 pouvait-elle riger le roi en reprsentant, plac, cet gard, sur le pied d'galit avec le Corps lgislatif?
il
: ,
On
pourrait tre tent d'expliquer le caractre reprsentatif
monarque par cette considration que le roi, en tant que chef de l'Etat, demeurait, dans la hirarchie constitutionnelle de 1791, la plus haute incarnation de la nation. Thouret exprimait une ide de ce genre, lorsqu'il disait, dans cette mme sance Le roi est reprsentant, parce qu'il est le du 10 aot 1791 dpositaire de toute la majest nationale, il est le seul individu de la nation qui, au dedans comme au dehors, reprsente la
attribu au
:
dignit nationale
(Arch. pari.,
loc. la
cit.,
p.
329). Et cette ide
se trouve confirme par ce fait
que
Constituante, trs attache

celle-ci
au maintien de
la
monarchie traditionnelle, envisageait

que l'Assemble devait
se
comme une
de Vive le tembre 1791.
:
institution vritablement
roi,
nationale. C'est aux cris
sparer
le
30 sep-
367.
Toutefois, le titre reprsentatif du monarque, ainsi
entendu, n'aurait eu qu'une porte dcorative, nominale et bien vague. En ralit, cette reprsentation par le roi reposait sur
une notion beaucoup plus ferme
et plus juridique.
Et
le
pram-
270
bule
mme du
tit.
III rvle qu'elle tait

le
de
mme
nature que
la
reprsentation exerce par
Corps
il
lgislatif.
Pour
saisir le fon-
dement de ce rapprochement,
faut se rfrer la distinction
qui a t tablie plus haut entre le reprsentant et le fonctionnaire public. Si le roi a t. en 1791, qualifi de reprsentant, c'a t
prcisment pour le distinguer du simple fonctionnaire et pour marquer qu' la diffrence de celui-ci. il avait, en certains cas du moins, le pouvoir de vouloir librement pour le compte de la
nation.
Avant d'indiquer ces cas, faut constater que cette conception du roi-reprsentant n'a pas t admise par les premiers constituants sans difficult. Les objections furent prsentes surtout par Rderer. dans son discours prcit du 10 aot 1791. Rderer soutint que le roi ne pouvait tre un reprsentant, et cela parce qu'il tait hrditaire et non lectif. L'essence de la reprsentation disait-il c'est que chaque individu ait confondu par une confiance libre sa volont individuelle dans la volont de
il
son reprsentant. Ainsi, sans lection, point de reprsentation ainsi, les ides d'hrdit et de reprsentation se repoussent
;
lune
l'autre; ainsi,
un
roi hrditaire n'est point reprsentant.
On
voit par cette citation,
combine avec
le
passage de Rderer
rapport plus haut
(p. 2(56), quelle tait la thse

il
de cet orateur.
pour tre reprsentant, d'exercer un pouvoir de nature reprsentative il faut encore possder personnellement le caractre reprsentatif; et pour cela, il faut procder de la dsignation par les citoyens. Or, le roi n'tait quelle que ft la nature de ses pouvoirs, il ne point lectif pouvait donc tre reprsentant. Au surplus. liederer dniait au
Selon cette thse,
ne
suffit pas,
:
:
roi la possession
il
mme
il
de pouvoirs reprsentatifs par leur nature
ne
lui
reconnaissait, dans le pouvoir excutif, qu'un pouvoir

enfin,
n'admettait pas que le roi put tre considr propre du pouvoir excutif tout entier. A cet gard, il attaquait la rdaction donne par le comit de Constitution l'art. 4 du prambule du tit. III. Le pouvoir excutif est dlgu au roi, pour tre exerc, sous disait ce texte
commis. Et
comme
le titulaire
son autorit, par des ministres et autres agents responsables. Rderer combattit cette formule, qui, disait-il, implique que le roi n'est plus seulement le chef suprme du pouvoir excutif,
mais d'aprs laquelle ce pouvoir tout entier lui est dlgu . A cette conception Rderer en opposait une autre, fort diffrente Tout le monde a entendu que le pouvoir excutif serait rparti
:
271
entre diffrentes mains cres par la Constitution, toujours sans doute sous l'autorit du roi, chef suprme du pouvoir excutif, et non dpositaire unique de la totalit de ce pouvoir (Arch. pari., loc. cit., p. 323 et s.)- Et plus loin (p. 332), il rsumait ainsi
son point de vue

lit,
Le pouvoir excutif est

et la
distribu, dans sa tota-
entre diffrents corps institus pour
le
recevoir et l'exercer,
sous l'autorit suprme

excutif est aux mains
surveillance minente du roi, chef
suprme de ce pouvoir. Si l'on disait simplement que le pouvoir du roi. les corps administratifs n'y auraient plus une part assigne par la Constitution sous l'autorit du roi.
pouvoir excutif n'est, de sa de plus, il n'appartient pas intgralement au roi le roi ne dtient de ce pouvoir qu'une partie, sa surveillance minente: il n'est donc, tous ces points de vue, qu'un fonctionnaire public. En partant de ces observations. Rderer proposait de rdiger de la faon suivante les art. 2 et suivants du prambule du Art. 2). La nation ne peut exercer par elle-mme sa soutit. III
Ainsi, d'aprs cette doctrine,
le
nature, qu'un pouvoir

:
commis;
et
verainet. Elle institue, pour cet effet, des pouvoirs reprsentatifs

et
des pouvoirs commis.... Art.

:
3).
Le pouvoir
lgislatif est essen-
tiellement reprsentatif
il
est
dlgu une Assemble nationale,
compose de reprsentants temporaires, librement lus par le peuple.... Art. 4). Le pouvoir excutif est essentiellement commis il doit tre exerc, sous l'autorit du roi qui en est le chef suprme,
:
par des ministres

tive,
et
administrateurs responsables
En
dfini-
Rderer
soutenait, ainsi,
que
le roi,
qui n'est dj pas reprla
sentant de sa personne, ne
l'est
pas davantage par
nature de
son pouvoir.
Cette thse fut reprise, dans
la
mme journe,
:
par Robespierre,
qui l'exprima en ces termes
M. Rderer nous a dit une vrit c'est que le roi n'est pas le qui n'a mme pas besoin de preuves la reprsentant de nation, et que l'ide de reprsentant suppose ncessairement un choix par le peuple et vous avez dclar la couronne hrditaire le roi n'est donc pas reprsentant du peuple le hasard seul vous le donne, et non votre choix. M. liderer nous a dit, avec raison, qu'il ne fallait pas donner au roi seul cette prrogative, ou qu'il fallait la donner tous les fonctionnaires publics. Robespierre concluait de la mme manire que Rderer Je demande que le roi soit appel le premier fonctionnaire public, le chef du pouvoir excutif, mais point du tout le repr:
sentant de la nation
(Arch. pari.,
loc. cit., p.
320-327).
272
Elle fut combattue

faut d'abord
Cependant, cette opinion ne prvalut point devant l'Assemble. notamment par Thouret, le rapporteur du
Il
projet de Constitution, et par Barnave.
remarquer que ces orateurs,

la
et leur suite la
Constituante,
paraissent bien s'tre rangs
la
doctrine
de
Rdcrer, en ce qui concerne

le
qualit en laquelle le roi exerce
le roi
pouvoir excutif. Dans la sphre de ses attributions executives, ne fut envisag par la Constituante que comme un fonctionil naire. Thouret lui donne formellement cette qualification public dans tout ce fonctionnaire qui concerne le roi le appelle pouvoir excutif et encore, il l'intitule le premier de tous les fonctionnaires publics . L'ide qui domine ici, c'est que le pouvoir excutif, n'tant qu'un pouvoir d'excution subalterne des lois, ne peut impliquer pour son titulaire la puissance de vouloir librement au nom de la nation ce n'est donc pas un pouvoir de nature reprsentative (-1. Thouret ajoutait Le pouvoir excutif est dlgu au roi, la condition qu'il ne peut tre exerc que par des ministres et des agents responsables. Le roi ne le possdait donc pas en matre, il ne l'exerait pas par lui-mme, avec une pleine libert d'action. A ce point de vue encore, il n'tait pas
:
un reprsentant. Mais, reprenait Thouret,

le
si
ces divers gards,
roi n'est qu'un fonctionnaire public,
il
n'y a
aucune contradic-
Le dcret sur la rsidence des fonctionnaires, adopt par l'Assemble le 28 mars 1791 et reproduit dans la loi du 12 septembre 1791, intitulait pareillement le roi premier fonctionnaire public , mais dans un sens assez diffrent de celui indiqu ci-dessus. Le but de l'Assemble, en adoptant,
(21)
nationale
cette qualification, tait d'tendre au
roi l'obligation la rsidence, qui
tait,
impose par le dcret aux fonctionnaires. Il ressort de la" discussion qui eut lieu cet gard dans les sances des 23 et 25 fvrier 1791 (Arch. pari., 1" srie, ibid., t. XXIV. t. XXIII, p. 434 et s., 506 et s.) et dans celles des 26 et 28 mars p. 390 et s., 424 et s.), que le roi fut caractris, cette poque, comme fonctionnaire, en ^ce
sens
notamment
t.
qu'il ,tient sa
nation
cela ressort, en particulier, des explications prsentes
charge d'une dlgation de la au cours de
ce dbat par Thouret
XXIV.
\>.
425 et
s.).
ne recevait pas la plnitude du pouvoir executif. La Le pouvoir exConst. de 1791 marque bien qu'il en est seulement le chef cutif suprme rside exclusivement (c'est--dire l'exclusion du Corps lgislatif) dans la main du roi. Le roi est le chef suprme de l'administration gn(22) D'ailleurs, le roi
:
rale du royaume....
er art. 1 ).
Le roi est le chef suprme de l'arme... (tit. III, ch. IV, Reconnatre au roi la possession intgrale du pouvoir excutif, ainsi que l'avait signal Rjoederer {Arch. pari ,, t. XXIX, p. 324) c'aurait t lui donner la facult de faire revivre l'institution des intendants de province
et
compromettre
ainsi toute l'uvre de la Constituante en matire d'organisa-
tion administrative.
tion ce que, sous d'autres rapports,
le
273
il reoive conjointement dnomination de reprsentant national. Et en effet, le rapporteur du projet de Constitution soutenait que, parmi les diverses attributions confres par la Constitution au roi en dehors de l'excution des lois proprement dite, il y en avait, tout au moins, deux qui impliquaient chez lui la qualit et les pouvoirs d'un reprsentant. Il ne nous a pas paru douteux qu'il n'y et dans la royaut un caractre de reprsentation, tranger au domaine du pouvoir excutif. Le roi a la sanction sur les dcrets du Corps lgislatif; et, dans l'exercice de ce droit, il est reprsentant. Le roi a encore un caractre indiscutable de reprsentant dans le droit que la nation lui confre de traiter avec les puissances trangres des intrts et affaires de l'Etat, il a le droit d'exercer les ngociations politiques au dehors (Arch. pari. t. XXIX, p. 329 et 332). Barnave fit valoir les mmes arguments (ibid., p. 331). De mme que le Corps lgislatif est le reprsentant de la nation, parce qu'il veut pour elle , de mme, dit-il, le roi est reprsen1 en ce qu'il consent et veut tant constitutionnel de la nation pour elle que les nouvelles lois du Corps lgislatif soient immdiatement excutes ou qu'elles soient sujettes une suspension; 2 en ce qu'il stipule pour la nation, en ce qu'il prpare et fait, en son nom, les traits avec les nations trangres, qui sont de vritables actes de volont, de vritables lois qui lient rciproquement une nation avec nous, tandis que les lois intrieures manent du Corps lgislatif. Ces discours montrent bien quel tait, dans la pense de la majorit de l'Assemble, le fondement prcis du caractre reprsentatif du monarque. Ce n'est pas en tant que chef de l'Excutif que le roi tait reconnu reprsentant sous ce rapport. l'Assemble nationale ne vit en lui qu'un fonctionnaire car, dans l'exercice de ce pouvoir, le roi ne manifeste pas une volont initiale, il ne fait qu'excuter les lois. Au contraire, le roi veut pour la nation et, par consquent, il la reprsente, lorsqu'il tient de la Constitution le pouvoir de prendre, au nom de la nation, quelque initiative fonde exclusivement sur sa propre et libre volont. Et tel est le cas, disaient les orateurs cits, lorsqu'il oppose son veto suspensif la loi adopte par le Corps lgislatif car, pour qu'il puisse contrecarrer une dcision de l'assemble reprsentative, il faut bien admettre que lui aussi est capable de vouloir pour la nation. Cette ide avait dj t mise, dans la sance du 1 er septembre
avec
Corps
lgislatif la
Carr de Malbf.rg.
II.
18
274
1789, par Mirabeau, qui, pour caractriser et justifier le pouvoir royal de veto, avait dit Le prince est le reprsentant perptuel
:
du peuple,
comme
les
dputs sont ses reprsentants lus cern'est
taines poques...
- 3 ).
Le veto du prince
qu'un droit du peuple,

l
re
confi spcialement au prince

p.
(Arch. pari.,
srie,
t.
VIII,
539)
Tel est
le
cas encore, disaient Thouret et Barnave,

:
quand
tional,
le roi
entre en ngociations avec les Etats trangers

il
pour
Sans
l'exercice d'un tel pouvoir,
est bien constitu reprsentant naet la
car
il
ngocie librement
nation veut par
lui.
doute, la Constituante n'a pas admis que le roi pt, de sa seule

volont, imposer les traits la nation.
ch. III, sect. 1'% art. 3) spcifiait qu'
La Const. de 1791 (tit. III, aucun trait n'aura d'effet
que parla ratification du Corps lgislatif. Mais, si l'approbation du Corps lgislatif tait ncessaire, le roi n'en demeura pas moins
considr, en cette matire,
tant
la
comme
reprsentant de
la nation,
en
que de
lui seul
dpendait
le
l'initiative
de
la
ngociation et de
conclusion des traits,

lui.
droit que celui de ratifier
arrts en dehors de
Corps lgislatif n'ajânt ici d'autre ou non des arrangements dbattus et Finalement, la doctrine de Thouret et
de Barnave, et le texte du comit de Constitution qui la consacrait, furent adopts par l'Assemble; et c'est ainsi que le prambule du tit. III vint ranger le roi parmi les reprsentants (Cf. JosephBarthlmy, Rle du pouvoir excutif dans les rpubliques modernes,
p.
436
et s.).
368.
Cette
disposition
du prambule du
l'art.
.
tit.
III
la
signification
encore plus intressante,

titre,
lorsqu'on
prend une rapproche
d'un autre texte de ce
2 du ch. IV, sect. 2, intitule Ce texte prend soin de dclarer que les administrateurs n'ont aucun caractre de reprsentation ; et il les caractrise simplement comme des agents lus temps par le peuple, pour exercer, sous la surveillance et l'autorit du roi, les fonctions administratives . Par cette formule l'art. 2 marque, plus que tout autre texte de la Const. de 1791,
De
l'administration intrieure
(23) Cf. le discours de Cazals dans la sance du 28 mars 1791 (Arch. pari., Lorsque vous avez donn au roi le droit de susl" srie, t. XXIV, p. 430) pendre, pendant deux lgislatures de suite, les lois qui seraient portes sa sanction, l'esprit de ce dcret et son intention ne me paraissent pas quivoques. Vous avez dit s'il s'lve un dissentiment entre le roi et l'Assemble nationale, entre les reprsentants lectifs et le reprsentant hrditaire de la nation,
:
sur
l'utilit
d'une
loi
propose, ce dissentiment doit tre port au jugement
de
la nation.
quelles taient
la
275
porte et
la
de
l'ide
de reprsentation en gnral,
base prcises, cette poque, soit soit de la qualit reprsen-
tative
reconnue au pouvoir du roi. Les administrateurs ne sont pas des reprsentants pour deux raisons D'abord, parce qu'ils ne dcident pas souverainement,
:
le contrle et l'autorit du roi, qui peut annuler leurs actes (art. 5 et 7 de la mme section). Ensuite et surtout, parce qu'ils se bornent, chacun dans la sphre de ses attributions, mettre en uvre les dispositions des lois et les ordres hirarchiques du roi (art. 4 et 5, ibid.): d'o il rsulte qu'ils n'ont qu'un pouvoir subalterne, ne leur permettant pas de vouloir
car
ils
sont placs sous
d'une faon initiale pour
la
nation
'
2i ). Si alors
l'Assemble cons-
tituante a, la diffrence des administrateurs, rig le roi en re-
prsentant, elle a clairement montr par l qu'elle entendait faire

lui. non pas seulement le chef de l'administration franaise et premier des fonctionnaires, mais encore le titulaire d'un pouvoir indpendant, dans la mesure o elle l'investissait de certaines prrogatives impliquant en lui la libert premire de vouloir, celles notamment de suspendre la promulgation de la loi et de di-
de
le
riger les relations extrieures de la nation.
369.
Cette opposition tablie par
la
Gonst. de 1791 entre le
roi qui est reprsentant et les administrateurs qui

tait d'autant
ne
le
sont pas,
tandis
plus remarquable que
le roi n'tait
pas
lectif,
que l'art. 2 prcit rappelle que les administrateurs taient lus temps par le peuple . Rderer, dans son discours du 10 aot 1791. avait tir de l une objection, qu'il dveloppa avec force contre le systme du projet de Constitution. Sans lection ditil point de reprsentation ainsi, un roi hrditaire n'est point un reprsentant. En sens contraire, il soutenait que les administra-
teurs sont des reprsentants, parce qu'ils sont lectifs
S'il
est
(24) 11 est bien vrai que l'administrateur tient de la Constitution elle-mme un certain pouvoir de volont la diffrence du juge, qui ne peut vouloir que
:
la lgalit (Cf.
a. tout au moins, la facult de traou moins librement choisis par lui {ibid., p. 757 et s.). Mais, s'il peut vouloir les rsultats, il n'est pas libre de vouloir les moyens. Il ne peut se servir, l'effet d'atteindre les buts par lui prmdits, que des moyens mis sa disposition par les lois en vigueur, lui cela, sa volont garde le caractre de volont subalterne. Seul, le lgislateur a un pouvoir de volont pleinement libre, lui permettant de choisir et de dterminer, la fois, les rsultats obtenir et lus moyens mettre en uvre pour
supr,
1. 1.
note
l. p. 723),
il
vailler atteindre certains
rsultats, plus
parvenir.
^70
clair qu'il n'y a point
de reprsentation sans lection,

"la
il
est clairl'a
aussi que tout citoyen lu est reprsentant de celui qui
lu^
:
chose qui est l'objet de l'lection et c'est sur cette vrit vidente que j'tablis ma proposition, savoir que les administrateurs sont des reprsentants. Et Rderer concluait Je dis donc que le roi n'est pas reprsentant, que
pour
le
temps
et
pour
les
le
administrateurs
le
sont, et qu'il faut qu'ils le soient

:
pour que
franaise
comit puisse dire avec exactitude
La Constitution
est reprsentative.
Par ces paroles, Rderer posait
trs
nettement devant l'Assemla

Il
ble la question de savoir quel est le fondement essentiel de
reprsentation du nouveau droit public.
mettait la Constituante
en demeure de choisir entre deux conceptions possibles en cette matire. L'une consiste s'attacher la nature des pouvoirs exercs par les divers dtenteurs de la puissance publique c'est
:
une conception objective de
la
reprsentation. Sont reprsen-
tants, d'aprs cette conception, les
personnages ou corps, lectifs, ou non, qui dtiennent un pouvoir reprsentatif, c'est--dire un pouvoir impliquant la facult de vouloir pour la nation. A ce point de vue-l, Rderer tait bien oblig de reconnatre que les administrateurs ne sont pas reprsentants ils n'exercent pas un pouvoir reprsentatif gal celui du peuple , mais un simple pouvoir commis subdlgu et subordonn . Cependant, Rderer ne s'arrtait pas cette premire conception il en dfendait une seconde, qui fait dcouler la reprsentation d'une qualit subjective des personnes exerant la puissance publique, et cela suivant que ces personnes sont ou non dsignes par l'lection
: :
populaire.
Ce qui
fait le
reprsentant, ce n'est plus alors la nature
de son pouvoir, mais le mode originaire l'aide duquel il y a t appel. Et Rderer, adoptant ce second point de vue, pressait l'Assemble de reconnatre que les administrateurs, bien que dtenant un pouvoir commis, sont, de leur personne et en raison de
leur origine lective, des reprsentants (Arch. pari.,
t.
1'
srie,
XXIX,
p.
323
et s.). fut
Or, cette thse
repousse par
la
Constituante.
Non
seule-
ment le roi, bien que non lu, fut dclar reprsentant national. Mais encore, et ceci est plus remarquable, l'art. 2 prcit dit
des administrateurs lus par caractre de reprsentation
'-''
le
.
peuple
qu'ils n'ont
aucun
Qu'ils ne soient pas reprsen697.
(25)
M. Duguit
(L'tat,
t.
II,
p.
704
el
Cf. p. 38:5 et s.) explique cette
rgle par ce motif que les administrateurs taient lus par le corps lectoral
tants par la nature de leurs pouvoirs, on le
277
comprend aisment;
Par
le
mais
le texte est
bien plus absolu,
il
dclare qu'ils ne sont reprtant qu'lus.
sentants en aucun sens, pas
mme en
contraste
frappant qui s'tablit entre ces deux dispositions, relatives, l'une
au
roi, l'autre
aux administrateurs,
la
Const. de 1791 rvle, bien

les ides
clairement, l'un des principaux traits de la thorie reprsentative
admise
cette
poque, celui qui consiste sparer
de
reprsentation et d'lection.
dans la pense des fondement et l'essence du rgime reprsentatif. La reprsentation ne repose pas sur un fait lectoral, mais sur une concession constitutionnelle de puissance porte un certain degr. Elle n'est pas une qualit subjective (V. cependant la note 23 du n 391, infr), mais un pouvoir objectif (26). U y a reprsentation, ds qu'il y a pouvoir reprsentatif, c'est--dire pouvoir, en vertu de la Constitution, de vouloir librement pour la nation, pouvoir qui ne se rduise pas l'excution d'une volont antrieure. Ainsi, le rgime reprsentatif n'est pas, en principe, c'est--dire ncessairement, un rgime lectoral. La pure notion de reprsentation s'tablit en dehors de toute condition d'lection. Et alors la question de savoir si les reprsentants doivent tre lus par le peuple, n'est plus une question de reprsentation proprement dite, mais ce qui est bien diffrent une question de nomination des reprsentants.
voit ainsi quels ont t, en dfinitive,
le
On
constituants de 1791,
370.
En rsum
:
donc, taient reprsentants, d'aprs
la
donst. de 1791
Le corps des dputs, dans

:
l'ordre lgislatif;
une section lectorale particude 1791; et par suite, les lus de ce corps lectoral restreint ne peuvent pas non plus tre des reprsentants de la nation, mais seulement de leur circonscription (Cf. loi des 22 dcembre 1789 8 janvier 1790, art. 9 et 10,). Mais cette explication est superflue.
d'une circonscription administrative locale
lire
or,
n'a point la souverainet, d'aprs
la
Const.
Mme
si
les
administrateurs avaient t
or,
les lus
de toute la nation,
ils
n'auraient
pu tre des reprsentants, et cela par

cution des lois
le 10
:
la raison qu'ils n'ont
qu'un pouvoir d'ex-
comme
devait le dire Hrault de Schelles la Convention,
on ne reprsente point le peuple dans l'excution de sa volont (Moniteur, Rimpression, t. XVI, p. 618). (26) Ceci ne veut pas dire que n'importe qui puisse devenir un organe ayanl le pouvoir de vouloir pour la nation. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, lue. dans le systme de la souverainet nationale, d'o dcoule tout le rgime
juin 1798,
reprsentatif institu en 1791, l'organe ne peut exister et exercer sa comptence qu'en vertu d'une Constitution ayant un caractre national, c'est--dire
qui soit
fonde sur
la
volont de
la
nation.
27<S
LES
ORCANES DE L'TAT.
:
dans l'ordre excutif. Restait l'ordre judiciaire une reprsentation, dans ce troisime ordre? A certains gards, il semble qu'il aurait d tre constitu une reprsentation de la nation, dans cet ordre comme dans les deux autres. On sait, en effet, que la Const. de 1791 rigeait le pouvoir judiciaire en un troisime pouvoir nettement spar (Duguit, La sparation, des pouvoirs et Assemble nationale de 1789, p. 70 et s.). Il suffit, pour le constater, de se reporter au prambule du tit. III, dans lequel les art. 3, 4 et 5 prsentent successivement les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, comme trois grands pouvoirs, parallles et
roi,
Le
avait-il
essentiellement distincts, trois pouvoirs qui sont dlgus spa-
rment
trois ordres d'autorits indpendantes. L'art. 5,
en par-
ticulier, caractrise le
pouvoir judiciaire
comme un
troisime pou-
voir principal et autonome. Cette autonomie ressort encore de ce

fait
que
la
Const. de 1791 traitait du pouvoir judiciaire dans un
cbapitre spcial, le chapitre V, de

tout cela, cette Constitution mettait
mme
le
qu'elle avait consacr
deux chapitres antrieurs aux pouvoirs

pied d'galit avec les
la
lgislatif et excutif.
En
pouvoir judiciaire sur le deux autres. Ds lors, ne fallait-il pas que

l'ordre judiciaire, de dans chacun des ordres,
nation possdt sa reprsentation dans

qu'elle avait des reprsentants
mme
lgislatif et excutif?
Cependant,
Il
la
Const. de 1791 ne parat pas avoir admis
la
possibilit d'une reprsentation spciale en

est bien vrai qu'
matire judiciaire.
la
un certain point de vue,
Constituante a
fait la
part de l'ide que le pouvoir judiciaire est un pouvoir
primordial, ne drivant pas des deux autres, mais dlgu directement et sparment par la nation elle-mme elle dcida, en effet, que les juges seraient lus par les citoyens (loi des 16-24 aot 1790, tit. II, art. 3 et 4); et la Const. de 1791 (tit. III, ch. V. La justice sera rendue par des juges lus art. 2) rptait et institus par des lettres-patentes du roi, peuple temps par le qui ne pourra les refuser. Rderer, dans son discours prcit (Joe. cit., p. 323), devait en dduire, selon sa thorie sur la reprsentation, que les juges sont des reprsentants, puisqu'ils sont lus
:
:
Si les administrateurs,
comme
titre
les
juges, n'avaient pas le carac-
tre reprsentatif,
quel
notre
Constitution
serait-elle
l'a
appele reprsentative?
Mais
les
cette
argumentation, on
vu, ne
put convaincre
la
Constituante.
Le sentiment de
l'Assemble
l'art.
semble bien avoir t que
juges ne peuvent pas tre considrs
comme
des reprsentants. Cela ressort
nettement de
279
du prambule du tit. III, qui, n'numrant comme reprsentants que le Corps lgislatif et le roi, exclut, par l mme, implicitement les juges. La mme conclusion se trouve confirme aussi
par cette observation que, lorsque l'art. 2 prcit et les textes suivants furent soumis l'Assemble, personne n'leva la voix
pour soutenir en faveur du pouvoir judiciaire l'ide de reprTout au contraire, au cours du trs bref dbat qui eut lieu sur l'art. 5 du prambule, lequel tait spcialement consacr au pouvoir judiciaire, la seule remarque qui fut faite
sentation.
touchant ce texte, fut dirige contre

des juges. Ce
fut
le
caractre
:
reprsentatit
cet
Gart qui
la
prsenta
La rdaction de
que les juges sont des reprsentants du peuple. Je demande donc que l'on remplace les fonctions judiciaires mots pouvoir judiciaire par ceux-ci (Arch. pari., loc. cit., p. 332). Malgr cette critique, l'art. 5 fut mais il importe aussi de noter que adopt sans modifieatio'n l'objection de Gart demeura sans rplique. Il semble donc certain que, dans la conception de la Constituante, les juges, bien* qu'exerant un troisime pouvoir, n'taient pas des reprsentants, mais, comme les administrateurs, de simples fonctionnaires lus.
article, dit-il, pourrait faire croire
: :
Fidle son critrium touchant la reprsentation nationale, l'Assemble se plaa ce point de vue que les juges, puisqu'ils n'ont qu'un pouvoir subalterne d'application des lois (V. en ce
sens supr, t. I, p. 721 et s.), ne sauraient tre envisags comme capables de vouloir reprsentativement pour la nation (27).
Il y a, cet gard, une grande diffrence entre la conception du pouvoir judiciaire qui a prvalu en France aprs 1789, et celle qui, peu de temps auparavant, avait t implicitement consacre par
la
Constitution amricaine.
Le dveloppement de cette Constitution

p. 306)
(27)
M, Duguit
[op. cit., p.
76; Trait,
le
t.
I,
admet que
:
la
Const. 4e
1791 attribuait au corps judiciaire dj t

7 e d.,
caractre reprsentatif
p.
cette opinion a
t. I,
combattue (V. supyd, t. T, note 16, p. 402), suivi par M. Saripolos (op.
727).
II,
M. Esmein [lments,
p.
cit.. t.
'M en note), estime
pareillement cpue les juges ont la qualit
de reprsentants,
bien qu'ils ne
soient chargs que d'appliquer la loi ; et cela, par ce motif qu'ils dcident
par un acte libre de leur intelligence, d'aprs leur conscience et leur clairvoyance personnelles . Mais une simple fonction d'application des lois ne saurait constituer un pouvoir reprsentatif la puissance juridictionnelle ne peut s'lever au degr d'une puissance de reprsentation que dans le cas o le juge cre du droit en vue de combler les lacunes des lois; et mme dans ce dernier cas, il demeure douteux que le juge soit un reprsentant
:
vritable (Cf. n 404, infr).
280
LKS ORGANES DE l'TAT.
consquence que les juges amricains ont un pouvoir propre, en vertu duquel ils peuvent opposer certaines limitations la puissance des assembles lgislatives et mme tenir en chec leur volont il appartient, en effet, ces juges de contrler la rgularit constitutionnelle des lois adoptes par le Corps
a fait apparatre cette
:
lgislatif et d'en
refuser l'application,
lorsqu'ils
ont constat
cela,
qu'elles sont entaches
d'inconstitutionnalit.
En
on peut
dire que les tribunaux d'Amrique sont appels vouloir pour la

et, par consquent, pourvus d'un pouvoir reprsentatif (28) Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 178-179, 206 et s.). L'Assemble constituante, au contraire, n'a pas admis que l'autorit judiciaire pt tre l'arbitre de la validit des actes du Corps lgislatif, pas plus que de ceux des administrateurs. En ce qui concerne les actes administratifs, elle avait remis le contentieux relatif leur validit, non l'autorit-judiciaire, mais aux corps administratifs eux-mmes et au roi, chef de l'administration gnrale. Quant aux lois, elle imposa aux tribunaux l'obligation stricte de les appliquer et leur interdit de s'immiscer dans l'examen de leur validit (loi des 16-24 aot 1790, tit. II, art. 10. Const. 1791, tit. III, ch. V, art. 3). Les juges n'taient pas, comme le roi, levs au rang de reprsentants, pouvant, au nom de la nation, opposer une rsistance aux dcisions du Corps lgislatif tout droit d'apprcier la valeur des lois, mme au point de vue de leur conformit avec la Constitution, leur tait dni. En cela, fait observer M. Duguit (op. cit., Cf. Larnaude, loc. cit., p. 216), la Constituante p. 60 et s. violait gravement son systme de distinction de trois pouvoirs. Elle avait prtendu constituer le pouvoir judiciaire l'tat de troisime pouvoir, indpendant, gal aux deux autres. L'galit n'existait point du tout. En ralit, l'autorit judiciaire tait place -dans une position de subordination et d'infriorit absolue vis--vis du lgislateur, tant tenue d'appliquer, sans rsistance possible, tous les dcrets de celui-ci, mme ceux contraires la
nation
(Cf.
Constitution. C'tait, en
mme
temps,
la
ngation d'une vritable
28] C'est l'ide qu'nonait,
devant
la
Convention, Sieys, dans
le
discours
:
du 2 thermidor an III, o il exposa son projet de jurie constitutionnaire Je demande d'abord un jury de Constitution, ou pour franciser le mot de jury, une jurie constitutionnaire. TTest un vritable corps de reprsentants que je demande, avec mission de juger les rclamations contre toute atteinte qui serait porte la Constitution Moniteur, Rimpression, t. XXV, p. 293).
supriorit
ordinaire.
281
lgislatif
du
pouvoir
constituant
sur
le
pouvoir
III
Porte juridique de
la notion de reprsentation dans le droit publie moderne. Thorie de l'organe d'tat.
371.
Il
vient d'tre constat que le rgime reprsentatif
l're moderne du droit public franais par la premire Constituante s'oppose, sous tous les rapports, l'ancienne reprsentation d'avant 1789 il s'y oppose si compltement
fond au dbut de
que
l'on est
amen
se
demander
si
c'est
bien un systme de
reprsentation vritable qui a t institu cette poque.
examine cette question, on est oblig de reconcomporte qu'une rponse ngative. La conscration par la Const. de 1791 de l'ide de reprsentation ne peut comme le dit M. Duguit (L'Etat, s'expliquer qu'bistoriquement t. II, p. 18).^ cette ide s'est impose la Constituante, parce
l'on
Ds que
natre qu'elle ne
qu'
la
elle tait le
produit d'un long pass historique
(V. pourtant
note 19, p. 267, snpr). Les fondateurs du nouveau droit franais ont conserv la notion traditionnelle de reprsentation, sans
s'apercevoir qu'elle avait perdu sa raison d'tre par le
fait
mme
de
la
transformation radicale qu'ils
faisaient
subir
l'ancien
rgime reprsentatif. Jadis, c'tait bien un reprsentant que le dput aux Etats gnraux, ce mandataire envoy par son groupe vers le roi pour lui apporter les vux de ses commettants; et l'assemble des dputs elle-mme, si elle n'avait pas de pouvoir
propre de dcision,
avec
la
tait
bien une assemble reprsentative des

la
divers groupes du royaume, de
part de qui elle venait ngocier
royaut. Tout autres sont les caractres de l'Assemble
lgislative aprs 1789, et les conditions

soit cette
mmes dans
lesquelles,
assemble, soit ses membres,
sont appels exercer
leurs pouvoirs, font que la notion de reprsentation devient, quant

elle dj, bien difficile,
ou plutt impossible, construire
juri-
diquement.
Cette construction est impossible, d'abord, parce qu'on ne voit
plus auprs de qui l'assemble des dputs reprsenterait la nation.
282
LES ORGANES DE l'TA.
Ce ne peut plus tre assurment auprs de l'autorit executive ou du chef de l'Excutif car, le Corps lgislatif n'a plus traiter
:
avec l'Excutif; tout au contraire, il lui impose sa volont sous forme de lois, et la vrit est qu'il a pris, quant la puissance
lgislative, la place qu'occupait autrefois le
monarque.
la
t.
A
I,
moins
la
de dire que
les
reprsentants reprsentent
nation envers
nation elle-mme, ce qui serait un non-sens (Cf. supr,
p. 246,
note 25), on ne voit donc plus vis--vis de qui

pourrait s'exercer.
la
reprsentation
En second
lieu, le
rapport de reprsentation, qui, avant 1789,

le
apparaissait trs clairement entre
dput
et ses
commettants? ne
se conoit plus dans le rgime cr par la Constituante, parce
que
en
l'on n'arrive plus
trouver dans
l'lu les
caractres essentiels
d'un reprsentant de ses lecteurs. Le Corps lgislatif n'est plus,

effet,
une runion de mandataires
se faisant les interprtes des

:
volonts explicites ou implicites de leurs collges d'lection

l'essence
mais
c'est
mme
de
la
prtendue reprsentation moderne,
que
le
dput est entirement indpendant de ses lecteurs, ceux-
ci tant
systmatiquement exclus de toute participation

le
effective
la puissance lgislative. C'est bien en ce sens que les consti-
rgime qu'ils appelaient reprsenD'aprs leur tmoignage mme, la diffrence prcise et capitale entre ces deux rgimes consiste en ce que, dans la dmocratie directe, la puissance lgislative appartient aux citoyens eux-mmes, et par suite, les volonts lgislatives exprimes par l'assemble des dputs ne vaudront qu'autant qu'elles sont conformes la volont populaire; au contraire, dans le systme constitutionnel tabli par la Constituante, la puissance lgislative ne commence que dans l'assemble des dputs, une fois celle-ci lue et forme elle ne rside donc, aucun degr, dans les collges d'lection. Ces collges ne sont plus, comme jadis, des assembles dlibrantes, mais uniquement des assemtatif,
tuants de 1791 ont oppos
au gouvernement
direct.
bles lectorales; et pareillement, les citoyens qui les composent,
ne sont pas, comme dans la dmocratie, des citoyens-lgislateurs, mais seulement des citoyens-lecteurs (Saripolos, op. cit., t. II, ils ne p. 29) 1 ). Ces citoyens n'ont qu'un pur pouvoir lectoral
l :
et du citoyen-lecteur a t indique premiers constituants eux-mmes, notamment par Barre, dans la sance du 7 juillet 1789 Je distingue le cas o un particulier donne des pouvoirs un autre particulier sur les objets qui l'intressent .personnellement, de celui o les assembles lmentaires donnent des dputs des pouvoirs
(i)
Cette distinction du citoyen-lgislateur
par
les
LE (iOUYERXEMENT REPRSENTATIF.
283
sont pas appels, dans l'lection, donner leur avis sur les lois
faire, mais simplement choisir les personnes ûi feront ces
lois; leur intervention lectorale
s'analyse exclusivement en
un
acte de nomination des lgislateurs.
Dans
ces conditions,
il
n'est
pas possible d'admettre que

la
les citoyens lgifrent
par reprsen-
tation; et l'on ne peut pas dire
non plus que

il
le
volont lgislative de ses lecteurs. Car,
dput reprsente ne saurait tre ques-
une volont qui n'existe pas, ou ce qui revient au mme juridiquement qui est traite par la Constitution comme inexistante. On a pu dire, cet gard, que, dans les limites de sa comptence, le corps des dputs incarne la volont, toute la volont, de l'tre collectif (Michoud, op. cit., t. I, p. 143) la collectivit, en effet, n'a pas, au point de vue juridique, de volont autre que celle qui sera formule par ses autorits rgulires; en dehors de celles-ci, personne n'a qualit pour vouloir pour elle. Telle est aussi l'ide que se sont faite de la reprsentation les hommes de 1789-91 quand ils parlent de la volont gnrale, ils entendent par l, non la volont qui est celle de la gnralit des citoyens, ni mme celle de la majorit d'entre eux, mais seulement la volont qui est exprime par les reprsentants au nom et pour le compte de la gnralit. La Constituante s'est donc exprime d'une faon incorrecte, lorsqu'elle a continu qualifier de reprsentative l'assemble des dputs ainsi transforme. Du moment qu'elle rompait les liens de subordination qui rattachaient, avant 1789, le dput ses lecteurs, elle excluait dsormais toute possibilit de considrer les lus comme des reprsentants. A plus forte raison, l'ide de reprsentation est-elle inadmissible en ce qui concerne les prtendus reprsentants qui, comme le monarque de 1791, ne sont mme pas relis au corps des citoyens par les liens de l'lection. Enfin, un troisime point de vue, la possibilit de construire le rapport de reprsentation avec les donnes fournies par le droit public n aprs 1789 s'vanouit, parce que l'on ne voit pas qui entre dans ce rapport comme reprsent. En dpit de la rgle
tion de reprsenter
une assemble gnrale. Dans le premier cas, il a le droit de soumettre sa volont celle de son mandataire. Dans le second cas, ce sont des particuliers non-lgislateufs qui donnent leur> dputes le pouvoir d'tre membres d'une assemble lgislative et d'y opiner comme leurs commettants. Dons ce dernier cas, les commettants particuliers ne peuvent tre lgislateurs... [Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, n. 205).
qui doivent tre exercs dans
c'est le
commettant qui
est le lgislateur,
284
Les dputs reprsentent la nation, la nation ne peut tre le sujet d'une reprsentation proprement dite. Si, en effet, on considre la nation dans ses membres individuels, les citoyens, il vient d'tre montr que ceux-ci ne sont nullement reprsents par le Corps lgislatif, car ils n'ont pas de volont lgislative qui soit juridiquement reprsentable, puisque, d'aprs l'ordre juridique tabli par la Constitution, ils ne peuvent vouloir lgislativement que par l'assemble des dputs. Si, au contraire, on envisage la nation comme collectivit indivisible dans l'unit de laquelle les individus s'absorbent et s'effacent, il est non moins certain que la nation ainsi entendue n'est pas davantage un sujet reprsentable, au sens propre du mot reprsentation. Car, d'une part, la nation, en tant que collectivit unifie des nationaux prsents et futurs, c'est une personne abstraite. Les abstractions ne sont
infr). C'est le cas
pas susceptibles d'tre reprsentes (Cf. p. 303, texte et note 7, de rpter ici que le dput qui reprsente
monde, ne reprsente plus personne (Prins, La dmocratie gouvernement parlementaire, 2 e d., p. 161). Dire que les dputs reprsentent la nation, tre collectif, successif, insaisissable, c'est une formule qui, juridiquement, est vide de sens. D'autre part et surtout, la nation prise dans son unit est une entit abstraite, qui apparat comme incapable de vouloir par ellemme elle ne devient capable de volont qu'une fois pourvue d'organes ayant juridiquement qualit pour vouloir pour elle. Par l mme, il est manifeste que le rapport entre la nation et ses prtendus reprsentants ne peut tre un rapport de reprsentation. Le corps des dputs ne reprsente pas une volont nationale prexistante la formation de l'assemble lgislative, volont qu'il ne ferait alors que traduire ou reproduire; mais il est l'organe charg de formuler une volont nationale qui ne commence d'exister que par lui, qui prend naissance en lui, qui, d'aprs la Constitution, ne se conoit pas en dehors de lui. La vrit est donc qu'il cre cette volont, non point qu'il la reprsente. Selon la dfinition des constituants de 1791, l'assemble des dputs veut pour la nation, ce qui implique rciproquement que la nation ne peut vouloir, c'est--dire n'acquiert de volont, du moins dans l'ordre lgislatif, que par cette assemble. La Const. de 1875 ne signifie elle-mme pas autre chose, quand elle dclare que le pouvoir lgislatif s'exerce par deux assembles la Chambre des dputs et le Snat (loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875,
tout le
le
et
art. 1
er )-
285
372.
la
Ainsi, tous gards,
les
lments indispensables pour

le
construction de l'ide de reprsentation font dfaut dans
pr-
tendu rgime reprsentatif qui est l'uvre de l'Assemble nationale de 1789. C'est pourquoi la science juridique contemporaine est venue rectifier la qualification donne par la Rvolution aux dputs lus. Analysant le rapport qui est tabli par le droit public moderne entre les dputs et la nation, elle a dit Les dputs ne sont pas les reprsentants, mais leur assemble est l'organe, un des organes, de la nation. Pour que le corps des dputs pt tre considr comme un corps reprsentatif, il faudrait qu'il prexistt aux dcisions mises par lui une volont nationale, dont ces dcisions ne seraient que l'expression conforme. Or, on ne trouve rien de tel dans le rgime dit reprsentatif ce rgime ne repose pas sur une ide de conformit entre la volont nationale et les volonts nonces par les dputs, mais il consiste en ce que les volonts exprimes par le corps des dputs constituent la volont mme de la nation. II n'y a point, dans ce rgime, reprsentation d'une volont par une autre une seule volont entre en jeu, celle de la nation, qui est exprime, ralise, par les dputs. Ceux-ci ne sont donc point les reprsentants d'une volont nationale distincte de la leur, ils sont un organe par lequel la nation devient capable de vouloir. A la notion de reprsentation, il faut, ds lors, substituer celle d'organe national ou encore d'organe d'Etat.
:
:
il
373. A. Qu'est-ce qu'un organe entendre par organe d'Etat?

Pour dgager
la
et,
en particulier, que faut-
tant, la notion
communment
op.
cit., t. I,
thorie de l'organe, il faut remonter, un insde personne collective. D'aprs la dfinition propose par les auteurs (V. notamment Michoud,
p. 3 et s.), le
collectivit,
exprime
le fait
mot personne juridique, appliqu une que cette collectivit est un sujet de
;
droits et qu'elle forme, par consquent, une unit juridique
l'tat,
le titu-
en particulier, personnifie
laire subjectif des droits
la
nation, dit-on, en ce qu'il est
de la collectivit nationale unifie. Assurment, cette dfinition n'est pas inexacte en soi il est bien certain que les collectivits ayant la qualit de personnes juridiques se
:
caractrisent
comme
personnes sans
lises le
cela. Toutefois,
des sujets de droits, elles ne seraient pas des il importe d'observer que la prola
prit d'tre sujet de droits n'est pas
fondement ou
pour les collectivits personnasource de leur personnalit, mais bien une
286
u;s ORGANES DE L'TAT.
consquence dcoulant de celle-ci. En ralit, l'acquisition par une collectivit de la personnalit juridique est subordonne, avant tout, la condition que cette collectivit se soit constitue et organise de faon assurer en elle l'unit de volont, de puissance et d'activit c'est dans l'accomplissement de cette condition que rside la cause dterminante vritable de la personnalit juridique; c'est parla, en effet, que la collectivit se transforme en un tre unique, capable dsormais de devenir un sujet de droits Y. supr, t. I, n os 12 et s., n" 22 et s.). Or, cette unit de volont, engendrant sa suite pour l'Etat la puissance de domination, ne peut se raliser effectivement que moyennant une organisation tendant produire, par des procds formels, une volont propre de la collectivit car, par elle-mme, la collectivit n'a pas de volont une; comme le dit M. Michoud (La notion de personnalit morale, Revue du droit public, t. XI, p. 227), en elle il n'y a pas autre chose que les volonts souvent confuses et contradictoires de ses membres, volonts dont le droit ne peut tenir compte . C'est pourquoi l'objet essentiel de toute Constitution est de donner la communaut nationale qui se trouve, par l mme, tatise une organisation qui lui permette d'avoir et d'exprimer une volont unifie. Et comme, par la force des choses, cette volont ne peut tre, en fait, que celle d'individus, le rle de la Constitution consiste, cet gard, dterminer les personnes qui seront charges de vouloir pour le compte de l'tre collectif. D'aprs ce qui vient d'tre dit. ces personnes ne se borneront pas noncer une volont collective dj forme antrieurement, mais elles sont les organes de volont de la personne collective, des organes par lesquels celle-ci peut juridiquement commencer vouloir. Finalement donc, il faut entendre par organes les hommes
:
qui, soit individuellement, soit en "corps, sont habilits par la
Constitution vouloir pour
la collectivit et
dont
la
volont vaut,
de par cette habilitation statutaire,

collectivit.
comme
volont lgale de la
374. Entre l'organe ainsi dfini et le reprsentant, il y a juridiquement deux diffrences principales. ) Tandis que la reprsentation suppose essentiellement deux personnes distinctes, dont l'une agit pour le compte de l'autre (V. p. 228, supr), l'organe, comme tel, n'a point de personnalit propre. Il n'y a pas ici deux personnes diffrentes, la collectivit il n'y a qu'une personnalit unique, celle de la et son organe
:
287
collectivit organise; et les organes de la collectivit ne forment avec elle qu'une seule et mme personne. C'est mme de l que vientprincipalement l'emploi, en cette matire, du nom d'organe: il signifie que les organes de la personne collective, de mme
que ceux de
la
qu'un seul tre juridique.

instruments passifs de
est
la
personne physique, ne forment avec la collectivit Non point, certes, que l'on puisse les
assimiler aux organes du corps

cette volont leur impulsion,
humain
car, ceux-ci sont les

et ils
volont de l'homme
reoivent de
tandis que l'organe constitutionnel
appel, au contraire, fournir la collectivit sa volont
lgale.
La
thorie organique dont
il
est ici question,
n'a rien
de
commun
ont ainsi
v.
t.
avec celle de certains sociologues, qui ont prtendu

fait
assimiler les socits humaines des organismes vivants, et qui
de
la
sociologie une branche de
la
biologie (Contre
les juristes,
cette doctrine, qui n'a jamais trouv
de crdit parmi
la
notamment
I,
Michoud
Thorie de
personnalit morale,
p.
71 et
s.,
138; Deslandres,
La
crise de la science poli-
Revue du droit public, t. XIII. p. 249 et s.; Jellinek, op. cit., d. franc., t. I, p. 248 et s.). La notion de l'organe d'Etat ne se fonde nullement sur des arguments d'ordre physiologique, emprunts aux sciences naturelles; elle repose uniquement sur une analyse juridique du rapport existant entre la collectivit tatise et les individus exerant son pouvoir. Ces individus sont des organes, en ce sens que, comme les organes du corps humain, ils ne font avec le corps national qu'un tout unique, qu'une unit juridique. Ils sont la collectivit elle-mme voulant et agissant, et cela un double point de vue D'une part, la diffrence du reprsentant, qui est, par rapport au reprsent, une seconde personne, compltement distincte, l'organe n'est pas un tranger pour la collectivit; car, il est recrut au dedans de celle-ci et non pas au dehors, il est un de ses membres constitutifs; bien plus, c'est en cette qualit de membre qu'il est appel lui servir d'organe. A cet gard dj, il apparat comme partie intgrante de la collectivit. C'est l un point qui est relev par beaucoup d'auteurs, en particulier par Gierke (Die Genossenschaftstheorie und die deutsche RechtssprecHung, p. 625) Chacun des organes de la collectivit est possd par elle comme un fragment d'elle-mme (Cf. Michoud, op. cit., t. I, p. 188, t. II, p. 44; Jellinek. System der subjektiven e e ffentl. Redite, 2 d., p. 30; G. Meyer, op. cit., 7 d., p. 18. V. aussi la note 23 du n 391, infr).
tique,
:
:
288
LES OROAXES DE l'TAT.

fait
D'autre part, l'organe ne
qu'un avec
la collectivit,
en ce
que l'existence d'organes est pour celle-ci la condition mme d'o dpend essentiellement la formation et le maintien de sa personcar. un tre collectif ne peut natre la vie juridique que nalit moyennant une organisation qui fasse de la multiplicit de ses membres une unit corporative de personnes, constituant un sujet de droits nouveau. Sous ce rapport, la diffrence fondamen:
tale qui existe entre l'organe et le reprsentant, ressort
que
la
reprsentation peut prendre sa source, et
la
de ce fait prend le plus
souvent, dans un acte juridique volontaire accompli par celui qui veut se faire reprsenter, notamment dans un contrat conclu
le reprsentant. Au contraire, la qualit d'organe ne peut jamais prendre son fondement juridique dans un contrat. Car, la collectivit ne devenant personne juridique que par la
entre celui-ci et
possession d'organes, la possibilit pour elle d'tablir ceux-ci par

la
voie d'un contrat ne se conoit pas.
Non seulement
initiale
cette possila
bilit est
exclue l'poque de
la
formation
la
de
personne
collective et en ce
qui concerne
fondation originaire de ses
premiers organes; mais, mme si l'on suppose cette personne dj ne et pourvue d'organes suffisants, l'acte par lequel elle vient
se crer des organes nouveaux ou transformer ses organes an-
sans doute, dans ce dernier cas, par son organe ayant comptence cet effet, un acte de volont; toutefois, elle ne fait encore, en cela, que constituer et rorganiser sa personnalit. Ainsi, l'institution et les pouvoirs de l'organe drivent exclusivement du statut organique
trieurs, n'a rien de contractuel
la collectivit fait,
;
de
la collectivit.
la
En un
t.
mot, l'ide de contrat s'oppose, en ce

132,
qui concerne
fondation de l'organe, l'ide de Constitution

I,
(Michoud, op.
civilistische
cit.,
t.
p.
136-137; Laband, Archiv fur

Droit public de
Praxis,
LXXIII,
t.
p. 187-188, et
p.
YEm-
pire allemand, d. franc.,

Ainsi, la
99 et s.). reprsentation prsuppose une personne reprsen1,
table; au contraire, la personnalit juridique des collectivits pr-
suppose l'organe, parce qu'il est de l'essence mme de la personne collective de se trouver, d'abord, organise. Tel est le sens, trs simple et trs correct, de cette affirmation de Jellinek (op. cit., 2 e d., p. 30), qui a soulev, dans la littrature franaise, de si vives protestations et attaques contre la thorie de l'organe Derrire le reprsentant, il existe une autre personne; derrire l'organe, il n'y a rien. M. Duguit tire de ces paroles un argument, qu'il considre comme dcisif car il y revient plusieurs
:
reprises (V.
etc
il
289
notamment
L'Etat,
t.
I,
p.
(S,
238, 240. 271 en note,

:
contre l'ide de personnalit de l'Etat
Si
dit-il
Etat, c'est
n'y arien derrire ce
que
l'on appelle les
organes de
qu'il
n'y a que les organes, c'est--dire des individus qui im-
posent aux autres individus leur volont ; au fond,
dclare
M. Duguit, Jellinek avoue

formule de Jellinek
soit
l'inexistence totale d'une

Il
Cette argumentation n'est nullement justifie.
personne Etat. se peut que la

:
conue en termes trop absolus car, ainsi que le fait trs justement observer M. Michoud (op. cit., t. I. p. 139-140), ce ne sont pas les organes, eux seuls, qui forment la personne tatique. Mais, du moins. Jellinek veut dire, et il a raison en cela, quesl'organisation de la collectivit est. au point de vue juridique, la condition sine qu non de sa personnalit et que, par suite, sans organes, cette personnalit demeure, en droit, totalement inexistante. C'est bien ce que dit. en dernier lieu, cet auteur dans son Allg. Slaatslehre 3 e d.. p. 560 L'Etat ne peut exister que par ses organes; si, par la pense, on sparait de lui ses organes, il ne subsisterait pas une personne Etat, apparaissant tout au moins comme Trager de ses organes, mais il ne resterait juridiquement que le nant. Et ceci est incontestablement vrai, sans pourtant que l'on puisse rien en dduire contre les notions, purement juridiques, de personnalit tatique ou d'organe d'Etat.
.
b) Tandis que la reprsentation suppose deux volonts, 375. dont l'une se substitue l'autre, il n'y a, dans les collectivits organiquement unifies, en particulier dans celles formant des
Etats, qu'une volont unique, celle de la collectivit elle-mme,
organise pour vouloir. Sans doute, l'on a

raison que
le
fait
remarquer avec
la
reprsentant ne se borne pas dclarer

:
volont
du reprsent
qu'un simple messager; c'est sa volont propre qu'il dclare; mais, en vertu du pouvoir reprsentatif qui lui a t confr, soit par un acte juridique manant du reprsent, soit par la loi, sa volont est reprsentative de celle du reprsent donc, elle la prsuppose. Par l'organe, au
il
ne
serait, alors,
contraire, c'est la collectivit

c'est elle seule, qui
mme, en
Il
particulier la nation, et
lorsqu'il
que l'organe, exprime la volont de la collectivit, le fait en pleine indpendance il n'est pas, comme le reprsentant, subordonn la volont du reprsent; il veut librement. Mais, d'autre part, la diffrence du reprsentant, qui dclare sa volont propre,
veut et dcide.
est bien vrai
:
Carr de Mamerg.
T.
II.
19
290
J>E
ORGANES DE LTAT.
une volont distincte de celle du reprsent, l'organe statutaire dclare, non sa volont propre, mais celle du groupe qui veut par lui (Duguit, L'tat, t. II. p. 32. et Trait, t. I, p. 308; Michoud, op. cit., t. I, p. 132; Saleilles. Nouvelle Revue historique. 1800.
p. 508).
L'organe exprime
la
volont de
la collectivit.
Cela ne veut pas
dire que la collectivit ait rellement une volont propre dans le
sens o l'entend une certaine cole, celle qui a pour chef Gierke.
D'aprs cet auteur,
il
existe
dans
les
corporations, spcialement
naturelle, qui est
dans
dit
l'Etat,
une volont
cit.,
collective, relle et
antrieure toute organisation juridique.
La corporation
Gierke (op.
p. et
603
et
s.)
capable de vouloir
volont
et d'action
d'agir
une personne relle, Sans doute, la capacit de

est
des collectivits ne
le droit
la
commence
l'effet
acqurir le
caractre d'une capacit juridique que par

elle n'est
du
droit; mais
pas cre par
celui-ci la trouve tablie, ds

il
avant
qu'il
intervienne pour
consacrer, et
se
borne
la recon-
natre et la rglementer au point de vue de son fonctionnement
juridique
(p.
609). Et Gierke spcifie (p. 608) que,

les individus, le
le
lectivits tout
comme pour
de
la
personnalit juridique rside dans
pour les colfondement primordial fait que celles-ci comme

la
ceux-l possdent une volont interne, qui est
force initiale
d'o procdent tous leurs
mouvements
d'activit extrieure. Ainsi,
d'aprs cette thorie, l'organe ne saurait tre considr

tant,
comme
proprement parler,
l'auteur, le crateur
de
la
volont du
groupe. Selon Gierke, cette volont se trouve contenue dans le groupe, ds avant que celui-ci ait reu des organes juridiques chargs de la formuler. Il est vrai qu'elle n'existe en lui que d'une
faon latente
l'organe qui
dfinitive,
et
diffuse;
sans les organes, elle ne pourrait pas

Toutefois, l'organe juridique ne
se prciser et se manifester extrieurement; en ce sens donc, c'est

la ralise.
fait,
en
qu'exprimer au dehors une volont qui est, non pas seulement juridiquement, mais naturellement et originairement, celle de la collectivit elle-mme il n'est, d'aprs Gierke (p. 624),
:
que
le
Vermittler
l'intermdiaire par lequel cette volont col-
va se canaliser et se traduire en actes faut dire que la collectivit et son organe n'ont ensemble qu'une seule et mme volont (2).
lective, interne et naturelle,
externes. Voil pourquoi
il
(2)
Au
point de vue psychologique,
il
faut, semble-t-il,
pour
saisir la porte
prcise
de
la
notion
entre
de l'organe
la
selon Gierke, se souvenir du rapport qui

les
s'tablit parfois
foule
et
hommes,
crivains bu
orateurs, qui
Mais
cette faon
291
de concevoir le rle de l'organe ne saurait que l'objecte M. Michoud (op. cit., t. I, p. 71), (iierke se contente d'affirmer, il ne prouve nullement, l'existence d'une volont collective, immanente dans le groupe. Pour faire cette preuve, il ne suffirait pas au point de vue positif et pratique o doit se placer la science juridique d'tablir qu'il se dgage de la collectivit une volont commune, forme de toutes les volonts individuelles des membres, en tant que celles-ci sont
tre admise. Ainsi
diriges vers certains buts
communs
il
faudrait encore
dmon-
trer que ces aspirations individuelles vers
pour* rsultante une volont, qui soit
un but identique ont rellement une quant aux

but
moyens
emplojêr
en vue d'atteindre
le
commun. Or, en
il
ce
qui concerne spcialement les collectivits tatiques,
est certain
que, sur aucune question, les volonts diverses qui s'agitent au
dedans
d'elles,
ne constituent, sous ce dernier rapport, une relle

le
unit. Tel est
prcisment
motif pour lequel
il
est indispen-
sable que l'Etat possde des organes. Lorsqu'on dit que l'Etat
ne peut pas se passer d'organes, cela ne signifie pas seulement,
comme
le
prtend Gierke, qu' dfaut de personnes physiques
s'adressent elle.
Il
arrive souvent qu'en coutant certains
qui excellent discerner les ressorts profonds et intimes

le
.le
hommes minents rame populaire,
public reconnat dans leurs paroles l'expression de sa propre pense, alors

qu'il s'agit
cependant
de sentiments que
la
grande masse des auditeurs et t

ainsi entre li foule et
et
incapable de se dfinir elle-mme ou, en tout cas, de formuler par ses seuls
moyens. Une communication troite

mettant d'en prendre conscience.
l'organe,
s'tablit
savent toucher son esprit en lui rvlant ses propres aspirations
ceux qui en lui per-
Il
parait tentant de fonder la thorie de
un phnomne du mme ordre. Les hommes politiques extraits de la masse du peuple pour formuler la volont nationale sont, a-t-on dit, les organes du peuple, non pas en ce sens que leurs dcisions ne devraient tre ncessairement que l'expression de volonts populaires dj arrtes et conscientes d'elles-mmes, mais du moins en
pour une bonne
part, sur
ce sens
que, grce leurs origines nationales,
leur
mode de recrute
aux garanties de toutes sortes qui les ont fait dsigner comme organes par la Constitution, ils peuvent tre considrs comme particulirement aptes statuer et agir dans .les directions qui soient conformes aux aspirations, notoires ou secrtes, de la masse [pour le compte de qui ils sont appels vouloir. Par suite, il y a lieu d'esprer que, dans les dcisions ou mesures qui sont leur uvce, la collectivit reconnatra, normalement, l'expression de ses propres vuhix ou tendances t et, dans cette mesure, de sa propre volont. C'est en ce sens, a-t-on dit, qu'il est permis l'affirmer qu'ils ralisent la volont existant au sein de la collectivit; et c'est en cela aus>i, a-t-on conclu, qu'ils mritent d'tre appels les organes de la
ment
et
collectivit.
2)2
lui
servant d'intermdiaires,
il
serait
incapable de manifester
extrieurement sa volont interne; mais cela signifie que, sans organes, il demeurerait incapable de vouloir, car il ne subsisterait plus
en
lui,
dans ce
cas,
divergentes,
tibles d'tre
incertaines d'elles-mmes,
ramenes
l'unit
que des volonts individuelles obscures, non suscep13). Le propre de l'organe d'Etat.
M. Hauriou (La souverainet nationale,

qu'il existe
au sein de toute nation
p.
16
et
33-34) fait
remarquer
la
et ceci est vrai
particulirement pour
nation franaise, qui ne comprend point actuellement de populations conquises

et
retenues par la force
une
volont gnrale,
unanime mme,
est
la
qui est
prexistante aux volonts exprimes par les organes et qui
condition
pralable de toute l'organisation tatique

elle
c'est la volont
de vivre en
commun
morales et de principes juridiques communs, des aspirations identiques vers un certain idal de culture, et surtout une mme foi patriotique, un mme dsir profond de conserver intacts
fonds
d'ides
vis--vis
('/est
comporte un certain
de l'tranger
le sol, la
population et
la
puissance sociale-oie
la
nation,
M. Hauriou appelle (op. cit., p. 23, 33 et s.) le bloc des ides incontestables . Il va l un bloc d'ides, et aussi de personnes les individus qui ne partageraient point cette volont unanime sur les questions qui ont pour la nation une importance vitale, notamment en matire de patriotisme ou tle service militaire, se retranchent eux-mmes de la nation et sont rail es par elle en criminels (p. 20 et 36). Mais il importe d'ajouter, avec M. Hauriou lui-mme (p. 21, 56 et s.), qu'il y a loin de cette volont gnrale, portant sur le tels points primordiaux, la volont qui sera nonce, comme volont une de la nation, par les organes de celle-ci, en particulier par l'organe lgislatif. Car, si l'unanimit existe entre.les nationaux quant aux buts poursuivre, les
ce que
: I
incertitudes, les divergences
de
vues
s'atrit
et
d'intrts, les
contradictions et
les
querelles
commencent, ds
:
qu'il
de fixer les moyens
employer pour
atteindre ces buts
l'unanimit sur le bloc les ides incontestables se substi-
tue
aussitt
la
diversit
moment o
le lgislateur
des tendances et des opinions particulires. prend parti et statue sur quelque question inb
qu'il
Au
sant la nation, on ne
peut pas dire

le
reproduise,
ni
qu'il
dgage, une
le
volont suprieure, ayant
caractre de volont
gnrale dans
dernier
sens qui vient d'tre indique.
Non seulement
la
volont gnrale n'est pas,
dans
le
rgime
dit reprsentatif,
a
au moment des dcisions

dcisions: mais encore
il
une volont souveraine, car elle n'a point prendre de part actuelle l'adoption de ces
n'existe pas, cet instant,
de volont vritablement
les
gnrale
il
n'y a que des volonts discordantes, confuses, se combattant
unes les autres. Quand on rpte, selon la formule rvolutionnaire emprunte Rousseau, que la loi est l'expression de la volont gnrale, cela ne peut pas signifier qu'elle nonce une volont gnrale prtablie, mais bien qu'elle cre une volont gnrale de la nation, gnrale en ce sens purement juridique et formel que. dsormais, en raison de l'ordre statutaire en vigueur, il ne sera
plus admis ni tolr, en droit, sur
le
point rgl par
la
loi,
de volont parti-
culire contraire celle nonce par le lgislateur.
[le
.avec
donc pas de rle actuel dans l'uvre de la M. Hauriou (op. cil., p. 17. 27, 118
lgislation.
La volont gnrale n'a Peut-on dire, du moins,

y joue un ride ultrieur.
c'est
293
donc de fournir
la collectivit nationale la volont unifie
qui lui manque. Et c'est bien ce qu'affirmaient, contrairement

la
doctrine de Gierke, les constituants de
1789-91, lorsqu'ils
disaient de celui qu'ils appelaient un reprsentant, qu'il veut

la nation.
pour Par l, ils donnaient entendre que ce reprsentant ne se borne pas traduire une volont collective qui se trouverait dj forme au sein de la nation, mais bien que les dcisions par lui mises forment, d'une faon initiale, la volont nationale. Par l mme, en effet, que la collectivit nationale a reu de sa Consorganes rguliers chargs de remplir
les
titution des
diverses
pour donnant des organes statutaires, la Constitution a cr pour elle des moyens ou instruments de volition. Par l'effet de cette organisation, la volont nonce par la personne organe acquiert la valeur de volont nationale, comme aussi dsormais la collectivit n'a plus juridiquement d'autre volont que celle de ses organes. Lors donc que l'organe, agissant dans la sphre de sa comptence et dans les formes fixes par le statut organique de la nation, a mis une dcision, il n'y a plus rechercher si cette dcision correspond une volont naturellement, c'est-dire rellement, existante dans la nation. Mais la vrit est que la volont nonce par la personne organe sur un objet de sa comptence forme, en droit, par elle-mme, et elle forme seule, la volont tatique de la nation. C'est en ce sens qu'il a t dit plus haut (p. 289-290) qu' la diffrence du reprsentant, la personne organe, en nonant sa volont, dclare proprement c'est en ce sens aussi que le fait et la volont nationale;
fonctions tatiques, elle a
commenc
se trouver organise
vouloir
en
lui
l'acte
de l'organe sont
le
fait
et l'acte
de
la
collectivit
natio-
nale.
Ainsi, les personnages ou corps qui ont la qualit d'organes,
ne sont pas seulement organes d'expression de

tive,
la
volont collec-
au sens o l'entend Gierke, mais bien organes de formation

Ils
de cette volont.
sont appels statuer, non d'aprs une
volont nationale prtablie et qui s'imposerait eux, mais selon

leur propre dlibration et d'aprs les circonstances au fur et
eu tant que les
lois,
d'abord dictes par l'organe
lgislatif,
sont, plus tard,
adoptes par l'ensemble des citoyens, et cela en vertu d'une

gressive qui entrane l'adhsion de la volont gnrale
adaptation pro-
et
qui constitue ainsi
une
2<iS
ratification
v.
par
la
volont gnrale
de l'uvre du lgislateur? Sur cette

cf.
question,
ce qui sera dit infr, note 18, p. 330, et
supr,
t.
I,
p.
202 et
en noie.
294
mesure que celles-ci se produisent. Toutefois, pour dterminer compltement la notion de l'organe, il convient de combiner les
observations qui viennent d'tre prsentes touchant la puissance dont l'organe dispose, avec une autre remarque non moins importante. Quand on dit que l'organe veut librement et d'une faon indpendante, cela ne signifie point qu'il y ait absence totale de relations entre les volonts qu'il met, et les tendances ou aspirations qui ont cours au sein de la collectivit pour laquelle il est charg de vouloir. Bien au contraire, il importe de ne pas perdre comme cela a t not plus haut (p. 287) de vue et le mot
mme
est
d'organe
suffit
rappeler que l'individu qui remplit

:
la
il
fonction d'organe, est en relations troites avec la corporation
un membre, une partie intgrante de celle-ci, et non pas un tiers. Ceci implique dj que l'individu qui veut pour le groupe, partage, comme membre du groupe, les vues essentielles de celui-ci. Un tranger, dont la volont serait impose au groupe par une force venant du dehors, ne serait plus un organe de la collectivit, mais un matre. En outre, dans le systme franais de la souverainet nationale, l'organe doit possder un caractre national, en tant qu'il se rattache la nation, soit par son mode de nomination, par exemple et notamment par l'lection, soit, en tout cas, par le fait qu'il est institu par une Constitution qui est elle-mme l'uvre d'une volont ayant un caractre national. Et ceci implique, alors, que organe, en raison mme de son origine ou de ses attaches avec le corps national, est plus ou moins soumis l'influence des ides et des sentiments qui rgnent dans la nation par suite, les dcisions qu'il prendra, s'inspireront de l'esprit national. C'est ce que la premire Constituante avait voulu dtournant le exprimer en qualifiant l'organe de reprsentant
1
: :
mot reprsentation de son acception juridique normale,

l'avait
elle
employ ici dans un sens purement politique, l'effet de marquer le rapport spcial et les affinits qui existent entre la
collectivit des citoyens et les
organes de
celle-ci
et
quant aux
reprsen-
volonts de l'organe, elle les avait envisages

tatives,
comme
en ce sens, tout au moins, que l'organe, tout en statuant

elle
librement, nonce une volont qui est plus ou moins proche de

celle qu'mettrait la nation
si
pouvait vouloir par elle-mme
(Cf. sur ces divers points la note 23, p. 340, infr).
En rsum
dernier.
donc,
la
notion d'organe suppose l'existence de
certains liens entre le groupe et les individus qui veulent pour ce
En
vertu de ces liens, l'organe a qualit pour exprimer la
295
le
volont du groupe
et c'est
il
forme, en
effet,
une unit avec
groupe,
Il
pourquoi
les dcisions qu'il
prend, peuvent tre consila
dres
comme
des manifestations de
vrai,
et
volont du groupe.
le
n'en
demeure pas moins

notamment,
bien
cependant, que l'organe a
pouvoir de
dcider par lui-mme
sous sa propre apprciation. Dans l'Etat

s'exerce
elle
l'influence de la nation sur la formation des dcisions
qui seront dictes pour son compte par ses organes,
dans
l'acte
constitutionnel
qui
dtermine ceux-ci;
s'exerce encore dans l'acte par lequel sont choisies et dsignes
une mission d'organe. Mais, une fois inscomporte, non comme le reprsentant d'une volont suprieure, mais comme l'agent libre de la nation. Celle-ci, en l'instituant, s'en est remise lui du soin de vouloir pour elle elle s'est, en ce sens mme, donn un organe de volont.
les
personnes appeles
titu
conformment
la volont nationale, l'organe se
dans ses principaux traits, la thorie de dgage et construite appartient surtout Gierke, qui l'a dveloppe, pour les corporations en gnral, au cours de son important ouvrage Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, auquel il faut ajouter son Deutsches Privatreht, t. I, p. 137 et s., 456 et s., ainsi que l'tude "parue dans^le Schmollers Jahrbuch, t. VII, p. 1139 et s. (V. aussi du mme auteur Das Wesen der menschlichen Verbnde). On a pu reprocher cet auteur sa conception organiciste de l'Etat (Jellinek, L'Etat moderne, d. franc., t. I. p. 250 et s.); on peut critiquer aussi (V. p. 290 et s., supr) la partie de sa doctrine qui consiste admettre l'existence naturelle d'une volont collective, laquelle il ne manquerait, pour pouvoir se manifester, que des organes; il n'est pas non plus possible de suivre Gierke, lorsqu'il parle (Genossenschaftstheorie, p. 172 et s.) d'une personnalit de l'organe, comme si l'Etat et son organe constituaient deux personnes diffrentes. Mais, ces rserves une fois faites, il faut recon-' natre que Gierke est le premier auteur qui ait clairement fait apparatre l'opposition du reprsentant et de l'organe, en monB. Telle
est,
376.
l'organe.
Le mrite de
l'avoir
trant que, par l'organe, c'est la collectivit
(V.
notamment
op.
cit.,
p. 624-625).
mme qui veut et agit Selon cette doctrine, le
pour objet d'tablir les conditions moyennant lesquelles un acte de volont accompli par certains individus
droit constitutionnel a
doit tre considr,
l'activit
de ces individus, mais
non pas comme une simple manifestation de comme une manifestation de la
296
vie de l'tre collectif,
dont
ils
sont les organes
(Schmollers
Jahrbuch,
t.
VII, p. 1139).
le
Aprs Gierke,
est Jellinek, qui
principal dfenseur de la thorie de l'organe
l'a
soutenue, relativement l'Etat, d'abord dans

ffentl.
son System der subjektiven
Rechte,
p.
2''
d.,
p.
28
et s.,
223
lieu
t.
et
s.
(V. aussi Gesetz
und Verordnung,
205
et s.),
en dernier
,
dans son Allg. Staatslehre, 3 e d., p. 540 et s., d. franc p. 219 et s.). Pendant longtemps, dit Jellinek (L'tat moderne, d. franc, t. II, p. 258), on a cherch dans des analogies tires du droit priv, c'est--dire dans les notions de procuration et de mandat, le moyen de dfinir le rapport de droit qui s'tablit
II,
nom mais compltement, touchant ce rapport, qu' partir du moment o l'on a dgag le concept juridique de l'organe. Et ailleurs (System der sabj. ffentl. Redite, 2 e d., p. 30), Jellinek rsume la thorie de l'organe en ces termes Les actes de volont faits par les membres d'une collectivit unifie en vue du but unitaire de celle-ci prsentent un double aspect. Dans le monde physique, ce sont des actes de volont d'individus; dans le monde juridique, ce sont purement des actes de volont de la communaut. L'individu charg de vouloir devient, au point de vue juridique, un organe de volont de la communaut. Ainsi, sur ce dernier point, Jellinek, bien que se sparant nettement de l'cole organiciste en ce qu'il repousse toute ide d'une volont
entre
la
le
groupe
et les
individus chargs d'agir en son
lumire ne
s'est faite
collective primaire
existant naturellement chez les collectivits
mmes conclusions que Gierke. deux auteurs, la thorie de l'organe a recueilli en Allemagne de nombreuses adhsions, notamment celles de Laband (V. les rfrences indiques p. 288, supr), de Preuss
tatiques, aboutit aux
En dehors de
ces
(Gemeinde, Staat, Reich, as Gebietskrperschaften p. 157 et s.; Ueber Organpersnlichkeit Schmoller's Jahrbuch, t. XXVII, p. 557 et s.), de Bernatzik (Kritrsche Sludien iber den Begriff der
t
,
jaiistischen Person, Archiv fur ffentl. Recht,
t.
V,
tels
p.
237
et s.).
:
En
France,
elle a
prouv plus de peine

d'adversaires
se faire
admettre
pourtant,
ct
dtermins,
surtout que
M. Duguit (L'tat, t. II, p. 25 et s.; trait, t. I. p. 311 et s.), elle compte aujourd'hui dans la littrature franaise un certain nombre de dfenseurs, parmi lesquels il faut citer principalement MM. Michoud (op. cit., t, I, p. 129 et s., t. II, p. 41 et s.), Saripolos (op.
le
cit., t. II, p. (37 et s.), Mestre (Les personnes morales et problme de leur responsabilit pnale, p. 211 et s.) (Cf. Sa-
leilles,
297
Nouvelle Revue historique, 1899,
p.
597
et s., et,
dans un
2 e d.,
sens tout spcial,

p.
Hauriou, Principes de
droit public,
94
et s.).
377.
Les adversaires
de
la
notion d'organe d'Etat

et
la
com-
battent en rptant que c'est
une notion d'origine
d'essence
purement germaniques (V. par exemple, en ce sens, JosephBarthlmy, Rle du pouvoir excutif dans les rpubliques modernes, p. 28). Il est possible, en effet, que cette notion ait trouv dans le droit monarchique allemand un terrain particulirement favorable son dveloppement, comme aussi il semble, d'abord,
qu'elle soit inconciliable avec l'ide de dlgation , sur laquelle
la
Const. de 1791 (prambule du

le
tit.
III) a
essentiellement fond,
systme constitutionnel moderne du droit public os franais. M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 15 et s.; Trait, t. I, n 50 et 57) insiste beaucoup sur ce dernier point. Il oppose la
ds
dbut,
le
thorie allemande de l'organe juridique

,
la
thorie fran:
aise
qui est.
dit-il, la
thorie du
mandat reprsentatif
forme en 1789-1791. et l'on ne saurait douter qu'elle ne soit encore la base de notre droit public (Trait, e t. I, p. 306-307, 337 et s. Cf. Hauriou, Prcis, 9 d., p. 137). M. Duguit est loin de la trouver irrprochable; du moins, il soutient que sa conscration par la Const. de 1791 et par les Constitutions ultrieures de la France exclut la possibilit d'admettre le systme de l'organe d'Etat en droit positif franais. Mais il est permis de rpondre que, si la thorie actuelle de l'organe juridique est de construction allemande, les matriaux en ont t fournis, en bonne partie, par les travaux et les discours
cette thorie s'est
des constituants franais de 1791
le
germe de
cette thorie se
trouve contenu dans leur concept du rgime
reprsentatif
et
dans les dfinitions mmes qu'ils ont donnes de ce rgime. Sans doute, la Constitution qui est leur uvre, qualifie de dlgus et de reprsentants de la nation les personnages ou assembles qui elle attribue l'exercice de la puissance nationale. Mais il ne faut pas se laisser prendre aux apparences rsultant de ces mots. Il convient de s'attacher, non ce qu'a pu dire la Const. de 1791, mais ce qu'elle a fait. La Constituante a obi des habitudes d'esprit fondes sur une longue tradition, et elle a cherch aussi donner satisfaction aux aspirations politiques du peuple franais en lui prsentant ses dputs comme des reprsentants et des mandataires. En ralit, sous cou,
2'.*8
lj:s
ORGANES DE
l'TAT.
leur de reprsentation, c'est tout autre chose qu'elle a institu*

Si l'on se reporte, en effet, la dfinition de la reprsentation
(V.
si
p.
2(52 et s.,
sapr) qu'ont dgage les premiers constituants,
du pouvoir qu'ils ont reconnu aux personnages ou corps qualifis par eux de reprsentatifs, si l'on s'attache enfin aux conditions d'o ils ont fait dpendre le droit cette qualification, on est amen irrsistiblement conclure que la Constituante a entendu le mot de reprsentation dans le sens mme o s'emploie aujourd'hui celui d'organe dans le rgime institu par elle, ce mot signifiait que les prtendus reprsentants sont, non pas les interprtes d'une volont nationale
l'on envisage la nature spciale
:
qui puisse se former en dehors d'eux, mais les organes par
les-
quels se forme cette volont.

tabli sous le
Non seulement
la
thorie contem-
l'tat de choses de rgime reprsentatif par l'Assemble nationale de 1789; mais encoreelle peut seule expliquer les particularits caractristiques de ce rgime. Elle explique, par exemple, l'indpendance dont jouissent les dputs vis--vis de leurs lec-
poraine de l'organe s'adapte trs exactement
nom
teurs
est
cette indpendance provient de ce que le Corps lgislatif un organe de formation de la volont de la nation, et non le
:
reprsentant d'une volont prexistante.
De mme,
la
notion
d'organe permet de comprendre que
le
roi ait pu,
class parmi les reprsentants, bien qu'il ne fut
en 1791, tre pas un personrecevait,

lui
nage
lectif: la raison
juridique en est que
le
roi
aussi, de la Constitution le pouvoir de vouloir, certains gards,
pour la nation, ainsi que le remarquent expressment Barnave et Thouret il tait donc bien un reprsentant national, au sens o
;
la
Constituante entendait
la
reprsentation, c'est--dire en ce sens
qu'il tait
un organe de
la nation.
il
Dans
ces conditions,
est
permis de s'tonner que
les auteurs
franais, reniant les origines franaises de la thorie de l'organe
pour une cration exclusivesurprenant que les hommes de 1789 ont dgag les lments de cette thorie avec une fermet et une prcision que personne n'a dpasses depuis lors. Quand, par exemple, Sieys dclarait devant la Constituante que le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale , en ce sens qu'il ne peut parler que par ses reprsentants , quand Barnave disait que le Corps lgislatif est le reprsentant de la nation, parce qu'il veut pour elle , quand encore Barre posait en principe que la puissance lgisd'Etat, la fassent aujourd'hui passer
ment germanique. Cela
est d'autant plus
lative
299
ne commence qu'au
moment o
l'assemble des reprsenfont maintenant Gierke
tants est forme
(V. p. 256 et 273, supra), ces orateurs exprile
maient, avec tout autant de force que

et Jellinek, cette vrit
que
le
Corps
la
lgislatif est
juridiquement
l'organe de
la
nation.
En somme,
la
science allemande contem-
poraine n'a
fait
que dgager
formule scientifique d'un sj'stme
qui, en ralit, prend son origine dans les conceptions mises en
France par la Constituante au sujet du rgime reprsentatif: les Allemands ont trouv le mot d'organe, mais c'est la Constituante qui avait conu et clairement expos l'ide essentielle laquelle ce mot rpond, savoir que l'organe veut pour la nation (').
comme
(4)
1!
suil
de
que
si
l'on
ne saurait nullement considrer
fond
le
reproche
disant
qui a
souvent t reproduit contre les constituants de 1791
d'avoir, avec
3<
leur systme reprsentatif, tabli,
entre la nation qui est soi-
era ne et le corps des dputs qui est le matre effectif des dcisions
prendre, un dualisme de puissances, qui demeure inconciliable tant avec l'unit de l'Etal qu'avec le principe de la souverainet nationale. Ce reproche a encore t formul, en dernier lieu, par M. Redslob [Die Staatstheorien der franzsischen Nationalversammlung von 1789, p. 128 et s.). Cet auteur s'appuie sur le tmoignage de M. Dtiguit, qui soutient [Trait, t. I, p. 77-78
et
338} que, dans
tionnaires,
distincte
titulaire
la
consacre par les textes rvoluune personne distincte de l'tat, comme elle est des individus qui la composent , personne qui, comme telle, est de la souverainet originaire . Comment comprendre, dit M. Red^hli.
la
conception franaise
la nation est
que
Constituante
la
exercer
et l'aire ait pu, la fois, dclarer la nation souveraine souverainet effective par des reprsentants, c'est--dire par des
personnes autres que la nation mme ? Une telle contradiction, ajoute cet auteur, a t vite par la tborie allemande, qui. d'une part, attribue la souverainel
uniquement
des organes
l'tat, et qui,
d'autre part, dfini! les autorits tatiques

l'Etat
comme
ne formant avec
qu'une seule personne, laquelle devient.
capable de vouloir prcisment par ces organes, en sorte que, dans cette personne unique, agissant ainsi par ses organes, se trouvent runies, d'une faon
insparable, et la souverainet nominale,
et
la
souverainet
relle.
Mais
elle a
la
Constituante n'est point coupable de
la
contradiction qui
la
lui est ainsi
impute.
eu
Ou, du moins,
le
elle
n'en
demeure responsable que dans
mesure o
tort de prsenter
comme
que leur assignait la donne de ce rle les orateurs de l'Assemble, taient, au fond et en ralit, de purs organes. Dans le systme effectivement institu par la Constituante, la nation souveraine n'est, ni une personne diffrente de l'tat (ainsi qu'on l'a dj vu, n os i et 336. V. aussi n 08 388 et s., infr ni davantage une personne distincte de celles qui sont organiquement appeles a vouloir pour elle. L'on ne peut pas dire non plus, comme le font les deux auteurs prcits, que ces dernires personnes possdent l'exercice dlgu' de la souverainet, dont la nation ne garde, pour sa part, que la substance. Mais la vrit est que la nation forme un tout indivisible, une unit absolue, avec les prtendus repr-
reprsentt ires des autorits qui, d'aprs le rle Constitution et d'aprs la dfinition mme, qu'avaieni
300
LES ORGANES DE
a object, cependant,
I.'TAT.
378. On
que
les
conceptions reprla
sentatives de la Constituante diflrent de la thorie actuelle de
l'organe d'Etat, en ce que.
procdant du principe de
souve-
rainet nationale, elles font driver le pouvoir de l'organe, essentiellement, d'une concession qui lui en a t faite par la nation.
En
se
donnant par sa Constitution des organes,

les diverses
la
nation souve-
raine a dlgu ceux-ci
puissances qu'elle les a
chargs d'exercer en son nom. On se trouve ainsi ramen l'ide de dlgation, de mandat et de reprsentation, exprime par la
Const. de 1791 (V. p. 200 et s., supr). Et cette ide semble confirme par ce fait que. au moment o la nation s'est donn une
Constitution,
elle
possdait
dj juridiquement
une
certaine
l'in-
volont: car. elle tait pourvue d'un organe constituant, par

termdiaire duquel elle
tout au
tait,
en droit, capable de vouloir, capable
moins de se constituer; il en a t ainsi, notamment, en donc il existe, ds l'instant o la nation se constitue, une volont, et par suite aussi une personnalit, nationale, il semble que rien ne s'oppose ce que les autorits cres par la Constitution soient considres comme exerant leur volont ou puis1791. Si
sance par reprsentation de

nales,
et.
la
volont
et
de
la
puissance natiodfinitive,
la
par
suite,
comme
la
reprsentant,
en
personne nation dans

reprsentation.
pleine acception
juridique
du
mot
Pourtant, celte conclusion serait errone. Elle repose sur une
analyse incomplte du rapport qui tait effectivement tabli par

Const. de 1791 entre la nation et ses prtendus reprsentants.
est bien
la
Il
systme de souverainet nationale adopt par cette Constitution, tout pouvoir exerc pour le compte de la nation devait tre fond sur une concession nationale, en ce sens que la nation ne peut avoir d'autres organes que ceux qu'elle s'est assigns par sa Constitution. C'est bien ce que disait l'art. 1 er du prambule du tit. III de la Const. de 1791 et c'est en ce sens aussi que ce texte et les articles suivants du prambule ont cru pouvoir parler de dlgation ou attribution de puissance faite par la Constitution aux diverses autorits institues par elle. Mais, si ces autorits ne peuvent se trouver constitues et acqurir de
vrai que,
le
;
dans
sentants en qui elle
trouve sa volont. Qu'on veuille bien, pour s'en assurer,
se reporter, une fois encore,
aux affirmations
elles
si
nettes de Sieys
et
consorts,
rappeles ci-dessus.
On
reconnatra que ces affirmations excluent tout concept

:
de dualisme en cette matire
ne laissent place un dualisme,
ni
de per-
sonnes, ni de volonts, ni de souverainets.
puissance qu'en vertu d'un acte de volont nationale,
signifie point
.301
cela
ne
que
le
pouvoir dont
elles sont investies, leur vienne,
proprement parler, d'une dlgation, en ce sens que ce pouvoir
aurait t l'objet d'une transmission vritable opre entre elles et
Pour qu'un tel transfert ft possible, il faudrait, en effet, que ce pouvoir ait exist d'abord dans la nation, avant de passer aux autorits constitues qui en ont l'exercice. Or, prcisment, il ressort de l'examen du rgime reprsentatif, tel qu'il a t fond en 1791, que, dans ce rgime, la nation n'acquiert la puissance de vouloir, dans l'ordre des fonctions constitues, que par ses reprsentants par exemple, dans l'ordre lgislatif, la puissance selon la formule mme de nationale ne commence d'exister Barre (-V. p. 227, supra) que dans le Corps lgislatif une fois form. Ainsi, au point de vue juridique, il n'est pas exact de dire
la nation.
:
qu'en 1791,
est qu'en se
rait
la
nation transmettait par sa Constitution sa puissance

:
lgislative l'assemble qu'elle chargeait de lgifrer
la vrit
donnant un organe
en
effet,
lgislatif,
sans lequel elle n'au-
pu lgislativement vouloir,
elle se constituait,
l'ordre lgislatif. Certes, la
elle crait sa puissance lgislative; elle-mme un moyen de vouloir dans puissance de l'organe lgislatif avail
bien sa source dans un acte de volont nationale, savoir lact

constituant. Mais cet acte tait un acte de cration, et
transfert de la puissance lgislative
-
non de
De ce que les organes constitus par la nation exercent leur pouvoir en vertu d'un acte primaire de volont nationale, il ne faut donc pas vouloir dduire qu ils l'exercent aussi en qualit de
mandataires
et
de reprsentants, dlgus par
la
nation. Cette d-
(5)
Cette conclusion concorde avec le fait que, d'aprs

et
le
droit public
en 1791
demeur [depuis
rie la
lors en vigueur, l'organe constituant est formelle-
ment exclu
de.toute participation aux pouvoirs qu'il est charg de constituer.
Le
principe franais
sparation du poujoir constituant et des pouvoirs cons-
titus est, en effet, dirig aussi bien contre l'organe constituant

:
que contre les organes constitus (V. n 156, infr si le Corps lgislatif n'a point part a !a fonction constituante, une Constituante ne possde pas davantage la puiss
Elle n'a qu'un seul pouvoir, celui de dterminer les organes qui exerceront pour la nation les diverses puissances constituer. Ainsi, s'il est
lgislative.
bien vrai qu'il prexiste au Corps lgislatif une certaine volont nationale qui
se
natre que cet
trouve ralise dans l'organe constituant, du moins convient-il de reconorgane ne fournit une volont la nation qu'au point de vue
il
constituant,
n'engendre pas directement en
elle
une volont
lgislative.
La
puissance lgislative n'est point dans les assembles constituantes, et celles-ci ne la dlguent point aux assembles lgislatives, encore qu'elles tablissent ces dernire- et fixent leur comptence.
302
duction,
si
communment admise dans

la
la
littrature franaise,
provient d'une mprise sur

tation. L'erreur a.
porte exacte de l'ide de reprsent accrdite en
d'ailleurs,
France par
la
Constituante elle-mme, qui a cru et dit qu'elle fondait un rgime

reprsentatif, alors qu'elle faisait tout autre chose. Cette
aurait t vite,
si
l'on s'tait attach hien
fixer la notion
mprise de
reprsentation.
Lorsqu'on veut apprcier si une personne charge de parler pour le compte d'une collectivit est un organe ou un reprsentant, il ne suffit pas de rechercher si, au moment o cette charge a t donne, la collectivit se trouvait dj doue de personnalit car, cet gard, il a dj t observ (p. 288) que l'tre collectif, une fois n et organis, peut aussi bien se constituer, par voie statutaire, de nouveaux organes que se donner, par dlgation, un reprsentant. Mais il faut, avant tout, s'attacher au point de savoir quel est le degr d'indpendance dont va jouir, dans sa charge, la personne appele oprer pour le compte de la collectivit. Et voici alors, d'une faon gnrale, quel est le critrium de la distinction entre reprsentant et organe. Si la personne qui parle pour une autre, est dpendante de cette autre, soit parce qu'elle est tenue de se conformer ses instructions ou parce que sa mission est rvocable, comme c'est le cas pour le mandataire, soit parce que la volont qu'elle dclare, est subordonne une ratification, comme c'est le cas pour le grant d'affaires, soit encore parce qu'elle est responsable de la faon dont elle s'acquitte de sa mission, comme c'est le cas pour le car, dans toutes tuteur, il en rsulte une simple reprsentation ces situations, la volont de celui qui agit pour autrui, se trouve, sous une forme ou une autre, subordonne la volont ou aux droits suprieurs du principal intress, qu'elle ne fait ainsi que reprsenter 6 ). Au contraire, si c'est la volont de la personne pour laquelle il est.-parl, qui dpend, quant sa formation, de
:
:
(Test en ce sens
notamment
que. dans
la
sphre du droit priv,

le
les juristes,
le
suivant en cela l'exemple des Romains, appellent parfois
reprsent
matre
que,
de
l'affaire
il
en
est ainsi, en particulier,

.
dans
le
cas de la gestion d'affaires
(C. civ.,
art.
1373 et 1375
En
le
droit public, peut-on dire pareillement
peuple suit le matre, qui est reprsent par ses lus? A cette question les auteurs rpondent, soit comme M. Hauriou (V. note 27, p. 231, supr) en affirmant Uautonomie des reprsentants , soit comme M. Esmein [lments, 7" d., t. I, p. 402) en disant que ce qui caractrise les reprsentants du peuple, c'est qu'Us sont appels dcider arbitraireselon
le
rgime reprsentatif,
ment au nom du peuple
la
303
volont de celui qui parle, alors

:
il
n'y a plus reprsentation
d'une volont par une autre
personne qui parle, apparat comme l'organe de celle qui ne peut parler que par elle. Il suit de l que les personnes physiques charges d'noncer des volonts au nom d'une collectivit, possdent le caractre
mais
la le pouvoir de vouloir d'une manire discrtionnaire pour l'tre collectif ou qu'elles sont domines par une volont suprieure qui se trouve dj ralise dans l'tre collectif par ses organes (7-8). Or,
d'organes ou de reprsentants, selon qu'elles ont reu
(7)
Le droit public allemand
offre
un exemple bien connu de cette distinc-
tion.
ct de leurs princes et snats, qui taient des organes propres

aussi,
chacun
d'eux, les tats allemands d'avant 1918 possdaient
dans l'Empire, un droit de reprsentation qui s'exerait au sein du Bundesrat. Celui-ci tait en effet, compos de dlgus, qui y taient envoys par les divers Etals
confdrs,
><
et
que
la
Constitution de l'Empire (art.
6)
caractrisait
comme
les
reprsentants
et les
fonds de pouvoir
les
de chaque Etat. Cette qualifica-
tion se justifiait
par ce motif que par qui

:
dlgus des Etats au Bundesrat taient
tenus de se conformer aux instructions qu'ils avaient reues de leurs Gouver-
nements
respectifs,
ils
ils
taient
taient
nomms
et vis--vis
de qui
ils
taient
responsables de leurs votes

Etat, les organes
dataires. Ainsi, tandis que les
donc purement et simplement des manprinces et snats allemands taient, pour chaque
former
et qui se
constitutionnels d'une volont tatique qui tait encore formait effectivement par eux, les membres du Bundesral
avaient exprimer reprsentativement dans cette assemble une volont tatique dj forme, celle-l mmo qui s'tait manifeste dans les instructions
donnes chacun d'eux par leurs Gouvernements particuliers (Laband, Droit public de l'Empire allemand, d. franc., t. 1, p. 365 et s.. 373 et s.). Quant au Budesrat, en tant que collge, il tait un organe, l'organe suprme de l'Em Aujourd'bui, le Reichsrat, qui a succd au Bundesrat, mais qui ne pire. dtient qu'une faible partie de la puissance de l'ancien Conseil fdral, est
pareillement une runion de reprsentants des divers

la
Lander compris dans

et
s.)
:
Rpublique impriale (Const. du

en
effet,
11
aot 1919, art. 60
le
Reichsrat
est.
compos de membres des Gouvernements des Lander, qui y sont dlgus par ces Gouvernements eux-mmes (V. cependant, quant la Prusse, particularit tablie par l'art. 63). On peut, d'ailleurs, se demander en quelle qualit les Lander y reoivent une reprsentation. La question de savoir s'ils ont le caractre d'tats, demeure, en effet, douteuse (V. cet gard, en sens
l.i
divers, les tudes sur la nouvelle Constitution
allemande de Stir-Somlo,
p.
79
:
m
la
de Giese,2 e d., p. 65, 200-201, et les auteurscits cette dernire place) modicit mme des pouvoirs du Reichsrat tendrait faire penser que l'Ems.,
pire n'est plus, actuellement,

tion des
(8)
un Etat fdral, mais un tat unitaire avec fdra-
Pays contenus en
il
lui.
:
est domin par une volont plus haute que la sienne ressemble au fonctionnaire, dont il a t question n os 364 et s., supr. Toutefois, le reprsentant et le fonctionnaire diffrent foncirement l'un de
Le reprsentant
en cela,
l'autre,
soi
en ce que le premier agit par reprsentation d'une volont, qui est en une volont libre. Il est bien vrai que la volont nonce parle reprsen-
:i()4
LES ORGANES DE
l.'l-TAT.
d'aprs les principes du droit public fond en France en 17894)1,

il est indniable que, une fois la Constitution cre par la nation au moyen de son organe constituant, les autorits constitues par la nation pour vouloir en son nom sont, vis--vis d'elle, dans une situation de parfaite indpendance. Le Corps lgislatif, en
particulier, ne se
borne pas
exprimer, titre reprsentatif,
une
volont lgislative qui prexisterait dans la nation; mais il veut librement pour celle ci; il fait natre, dans l'ordre lgislatif, la
volont nationale; les volonts qu'il met, valent par elles-mmes, elles ne sont point dtermines par des instructions pralables,
elles
chappent
toute ncessit d'une ratification nationale et la

le la
nation ne peut y opposer son veto; enfin, court pas de responsabilit au regard de
Corps
il
lgislatif n'en-
nation, raison des

faut reconnatre
dcisions qu'il a pu adopter.

qu'il exerce,
tous ces gards,
non un pouvoir de dlgu ou de reprsentant, mais bien un pouvoir d'organe. Et toute cette indpendance caractristique du Corps lgislatif tient ce que, en tant qu'organe, il incarne, d'une faon exclusive, du moins dans la limite de sa comptence constitutionnelle, la volont tout entire de la nation ainsi que le dit M. Michoud, op. cit., t. I, p. 133 et 143 attendu que, pour les objets compris dans cette limite, la nation n'est pas admise juridiquement manifester une volont autre que la sienne. Il ne subsiste, dans cette faon de dfinir les organes consti-
tus, qu'un seul point faible
ces organes sont rvocables, la
nation peut modifier leurs pouvoirs par une revision constitutionnelle, elle peut
mme
l, la
leur retirer compltement leur
dlga-
tion
et c'est
roi.
bien ce qu'admettait la Const. de 1791,
notamment
;
quant au
donc,
il
Par
;
nation garde la haute main sur ses auto-
rits constitues
maintient dans sa subordination semble aussi que par l se trouve sauvegarde l'ide de reprsentation. Mais cette objection mme ne saurait tre considre comme dcisive. Il convient, en effet, de remarquer que. d'aprs le droit public positif, la revision constitutionnelle ne peut tre entreprise, et la substitution d'organes nouveaux aux organes prcdemment en fonction ne peut tre opre, que par l'organe national qui a comptence pour exprimer cet effet la volont de la nation, c'est--dire par l'organe constituant, par
par
l, elles les
tant doit tre conforme celle qu'il reprsente: mais, eu somme, il nonce, ses risques e1 prils, une volont libre. Le fonctionnaire, au contraire, n'est que
l'agent d'excutif n subalterne
le la
volont qui
le
domine.
EE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
celui-l
305
mme
qui avait institu les autorits qu'il s'agit mainteil
nant de rvoquer. Or,
vient d'tre montr que l'institution de
ces autorits par l'organe constituant ne s'analyse pas en une
opration de mandat; ds lors, l'acte par lequel ce

leur retire leur
puissance
la
antrieure, ne
constituer une rvocation de mandat.
En
mme organe peut pas davantage adoptant un statut et
que se donner un nouveau mode de formation de sa volont et de sa puissance, dans l'ordre des fonctions et des pouvoirs constitus. En un mot, il n'existe pas, au-dessus et en dehors des organes variables de la nation, une volont nationale, dont ceux-ci seraient les reprsentants rvocables mais la volont nationale ne peut se former, en droit, que par l'intermdiaire des organes chargs de la produire dans chacune des sphres d'activit tatique de la nation (9).
nation ne
fait
:
des organes nouveaux,
379.
convient maintenant d'en
mmes
cation.
de l'organe d'Etat tant ainsi dgage, il prciser la porte. Les prcisions qui vont y tre apportes, achveront de fournir sa justifi-
C. La notion
Etant donn qu'il a fallu chercher un autre mot que celui de

reprsentation pour caractriser d'une faon exacte le rapport qui s'tablit entre la nation et les personnes charges de vouloir
pour
elle, le
tant qu'il
mot organe est un terme heureusement choisi, en exprime naturellement, en cette matire, deux ides
il
principales, sur lesquelles

)
Il
convient d'insister
peut
le faire
signifie,
d'abord, que l'individu qui remplit
la
fonction
d'organe, opre, non pas
comme
une personne exer-
La thorie de la dlgation de la puissance souveraine par la nation, (9 aprs avoir t longtemps la thorb srante dans la doctrine du droit public franais (Duguit, Trait, t. I, p. 303 et s., 338 et s.), e"st aujourd'hui repousse par la plupart des auteiyrs, par M. Duguit (loc. cit., p. 299), par M. Mchoud
(op. cit.,
p. 410 et
t.
I,
p.
287 et
s.),
s.
par M. Hauriou (Principes de droitpublic,

s.),
re
d.,
Cf. 2 e d., p. 637 et

.
qui l'appelle
la
s.)
plaie du droit consti-
tutionnel franais
M. Hauriou
{op. rit., p. 434 et
la thorie de la dlgation l'ide de
l'investiture , qui,
propose de substituer au premier abord,
semble se rapprocher de celle, ci-dessus soutenue, suivant laquelle la nation, en se donnant constitutionneilement des organes, cre sa puissance de vouloir. Toutefois, la thorie de l'investiture, telle que l'entend M. Hauriou, se ramne, en dernire analyse, celle de la dlgation lui-mme, en effet, dclare (op. cit.,
:
d., p.
la
438 et 442) qu'
il
y a dans l'investiture une sorte de mandat

:
par
nationaux autorits qu'elle investit cment celle de transmission de pouvoir.

Carr de Malberg.
or, l'ide de
donn mandat implique for-
T.
II.
20
")()()
ant,
bien
comme telle, un pouvoir dont elle est le sujet spcial, mais comme un instrument dont l'tre collectif se sert pour l'exerle
cice de pouvoirs qui n'appartiennent qu' lui seul.
Certes,
rle jou personnellement, dans la formation de la
volont nationale, par l'individu organe est considrable. Et l'on

peut
mme
ment reconnu
Parmi
en
reprocher divers auteurs de ne pas avoir suffisamet indiqu le caractre minemment personnel,
de
la
certains gards, de l'activit consistant vouloir pour la nation.

les partisans
thorie de l'organe,
il
en est beaucoup,
effet,
qui soutiennent que l'individu organe n'a d'autre fonction

les
que d'exprimer une volont dont
vent dj contenus, tout au moins
lments constitutifs se troul'tat latent, dans la nation.

par exemple, M. Mestre (op. son avis personnel sur un
Ce qu'on demande
221)
l'organe
dit,
cit., p.
c'est,
non pas quel
est
donn, mais quelle est, sur cette matire, la volont gnou corporative. Ceci revient dire que l'organe sert exprimer la volont qui est effectivement prpondrante dans le
sujet
rale
groupe. D'autres,
comme
Gierke (V. p. 290

la
et s., supr), prten-
dent que l'organe traduit au dehors une volont collective, qui

existe rellement l'intrieur de
communaut
et
qui est
la
rsultante ou la synthse de toutes les volonts particulires qui

se combinent en elle en sorte que les dcisions mises par l'organe devraient tre considres comme le produit distill de toutes ces volonts particulires, fondues en une volont unifie. Mais cette faon de comprendre le rle de l'organe n'est pas conforme la ralit des choses. En ralit, les personnes collectives les dcisions prises par l'organe n'ont point de volont propre reposent sur un acte de volont personnelle de celui-ci. C'est du point de vue juridique seulement que l'organe peut et doit tre considr comme nonant la volont de la collectivit. Quand on dit que cette dernire veut par ses organes, il faut entendre comme l'indique trs exactement M. Michoud (op. cit., cela en ce sens que, en vertu du statut juridique du t. 1, p. 139) groupe organis, ce qui est voulu par l'organe, est trait comme volont de l'tre collectif. L'acte de volont de la personne organe est, selon le mot du mme auteur, attribue par le droit la personne collective. Jellinek (L'Etat moderne, d. franc., t. Il, p. 219) donne de l'organe une notion analogue; il le dfinit un individu dont la volont vaut comme la volont du groupe . Plus
: :
exactement encore, on peut dire que, par leur statut, les collectivits en gnral, et la nation en particulier, se sont, par avance,
307
appropri les
volonts
et
dcisions mises par les individus
qu'elles ont adopts
comme
organes
(Cf. supr,
t.
I,
p. 37).
Ainsi, l'individu organe est, bien dire, l'auteur de la volont
Le rle personnel qu'il joue dans la formation de cette volont, est donc capital. Et cependant, il est remarquable que, veille immdiatement la diffrence du mot reprsentant, qui l'ide d'une personne agissant pour le compte d'une autre, le mot organe ne met aucunement en relief la personnalit de l'individu qui veut pour la collectivit. Bien au contraire, ce mot est employ dessein pour masquer et faire disparatre la personne qui fait
nationale.
fonction d'organe.
Mme
les
auteurs qui reconnaissent
le
plus
nettement que
la
volont de
l'tre collectif
prend, en droit, sa conqui lui servent
sistance exclusivement dans celle des
d'organes, dfinissent l'organe, non
hommes comme une
personne, mais
seulement
de
comme un
instrument
(Jellinek. loc. cit.) de volont
la collectivit.
La raison en
est, dit-on,
que l'individu organe
n'a point,
cit.,
en tant
134).
qu'organe, de personnalit propre (Michoud,
loc.
p.
Notamment, les relations entre l'Etat et ses organes, et pareillement celles qui s'tablissent entre les organes multiples de l'Etat,
ne sont point des relations juridiques entre personnes diffrentes.
L'Etat et ses organes ne forment ensemble qu'une seule et
mme
personne.
nalit
S'il
en
tait
autrement,
les
notions d'unit et de person-
de l'Etat n'auraient pu se concevoir.

cela est incontestable
;
Tout
la
Il
et toutefois, cette
faon de justifier
est,
thorie de l'organe appelle elle-mme une nouvelle explication.

est certain,
en
effet,
que l'individu appel au rle d'organe

:
en principe, une personne, un sujet de droits

tel,
il
est trait
comme
ds
qu'il
gane;
mme
exerce son activit un titre autre que celui d'ordans ses rapports avec la personne collective, il est
et
capable d'avoir des droits
des obligations, toutes
les fois qu'il
exerce vis--vis d'elle quelque facult qui est inhrente, non sa

fonction d'organe, mais sa personnalit individuelle.
se fait-il
Comment
donc que
cette personnalit de l'individu
organe s'va-
nouisse, ou plutt soit mise de ct, lorsqu'il agit dans son rle
d'organe, et pourquoi n'est-il plus alors regard que
comme
partie
intgrante de l'tre collectif, formant avec celui-ci une unit ana-
logue celle que forment entre eux
le
corps humain
et ses or-
ganes
L'explication de ce dernier point est, naturellement, d'ordre
purement juridique. En ce qui concerne notamment l'organe
30cS
d'Etat, elle se rattache, avant tout, la conception
moderne,
suilui-
vant laquelle
ais),
la
puissance tatique n'appartient qu' l'Etat

la nation (selon le point de
celle-ci s'identifie
mme, ou encore
en tant que
vue du droit franSuivant ce con-
avec
l'Etat.
cept, la puissance exerce par l'organe ne saurait tre envisage
comme
la
sa puissance
;
propre
elle a
pour
titulaire
unique
l'Etat
ou
nation
l'organe n'en est que l'instrument d'exercice. C'est l'ide

dj,
que dgageait
en partie, Loyseau (Trait des seigneuries,
ch. II, n 7). lorsqu'il disait
que
la
souverainet
, et
in abstracto est
attache l'Etat,
se
royaume ou rpublique
, soit
que de
l'Etat elle
communique
les
au peuple en
la
dmocratie, soit au prince

tel
dans
monarchies. Cette
mme
ide forme, au fond, la source
la plus importante du principe de la souverainet nationale,
qu'il a t
adopt par l'Assemble de 1789

la littrature
comme base du nouveau
droit public franais. Elle a trouv, enfin, son expression la plus
ferme dans
l'Etat,
allemande contemporaine, qui rapporte
comme
:
son seul titulaire primordial, toute puissance de
malgr les tendances qui portaient l'cole monardomination chique allemande admettre que la naissance de l'organe est un fait concomitant avec la naissance de l'Etat et constitue mme le fait gnrateur de l'Etat, cette cole affirme qu'une fois l'Etal form, lui seul est le sujet de toute puissance de nature tatique, comme aussi le pouvoir exerc par un organe tatique, quel qu'il soit, ne repose plus dsormais, au point de vue juridique, que sur d'o la distinction l'ordre statutaire tabli dans et par l'Etat essentielle introduite par cette doctrine entre la souverainet de l'organe et la souverainet de l'Etat (Jellinek, loc. cit., t. II,
:
p. 104 et s., 125).
380.
Ainsi, la thorie de l'organe est destine, tout d'abord*

fait la
marquer que, bien qu'en
volont tatique rside et prenne

la
naissance dans les

loir
hommes
chargs par
Constitution de vou-
ou la nation/le pouvoir exerc par ces individus n'est pas chez eux une puissance originaire, un droit propre, mais une simple comptence tatique, c'est--dire une puissance exerce pour le compte exclusif de l'Etat. Toutefois, mme en partant de l'ide que l'Etat est le titulaire primitif de la puissance souvepour
l'Etat
raine, ne pourrait-on pas admettre que, par la Constitution, il dlgue cette puissance aux personnages ou assembles qui en possdent l'exercice? La notion de dlgation ne suffit-elle pas
indiquer que ces personnages ou corps
rie
dtiennent qu'une puis-
.'509
sance d'emprunt? et par

les
suite, cette notion
ne peut-elle pas rendre
mmes
services que celle d'organe?
Il
a dj t
rpondu prcdemment
la
cette question (V. p.
300
la
et s.) que,
par
Constitution, l'Etat ne transfre pas, mais bien
qu'il se cre,
en l'organisant, sa puissance. Mais, en outre,

avec
la le
construction juridique qui se rsume dans l'ide de dlgation,

est inconciliable
principe de l'unit ncessaire de l'Etat, et

la
elle irait l'encontre
de
doctrine
mme,
ci-dessus rappele,
suivant laquelle
dans
en
la
l'Etat.
puissance tatique ne peut se concevoir que Car, elle impliquerait, selon la juste remarque de
cit., t. II, p. 250), que l'Etat reconnat cot de lui, personne du dlgu, un second titulaire de sa puissance; et ainsi, elle ferait natre un dualisme, qui serait en opposition directe avec le but mme que poursuit la doctrine moderne de l'Etat, seul sujet possible de la souverainet. Ce but ne peut tre atteint qu' une condition c'est qu'il soit bien tabli qu'en faisant appel des personnes physiques pour l'exercice de la puissance tatique, la Constitution ne les investit pas de cette puissance en tant que dlgues, en tant que personnes juridiquement distinctes de l'Etat, mais qu'elle ne fait en cela que constituer la personnalit de l'Etat lui-mme, en assurant celui-ci des organes qui ne font qu'un avec lui. Ds lors, l'individu organe n'exerce, ni un droit propre, ni davantage un droit dlgu il n'est, en aucune mesure, un sujet de droits, en tant qu'organe du moins; donc, il n'a pas non plus, en tant qu'organe, la qualit de personne. Touceci revient dire que la puissance tatique n'est point de celles
Jellinek [loc.
qui se prtent des dlgations
qu'une dlgation de souverainet quivaudrait
non point seulement parce une alination,

social, liv. II, ch.
i.
comme
l'a
montr Rousseau (Contrat

parce que,
si
liv. III.
ch. xv ); mais surtout

tre transfre des
l'on admettait qu'elle

l'Etat,
peut
on dtruirait, par l mme, son caractre essentiel, qui consiste en ce qu'elle est une puissance tatique, c'est--dire une puissance qui ne se conoit que dans l'tat (Cf. supr, t. I, n S6). Tel est aussi le sens de cette proposition, si souvent reproduite dans la littrature actuelle, savoir que l'organe exerce, non un droit subjectif, non une capacit dfre la personne qui remplit la fonction organique, mais seulement une comptence tatique (V. pour la prcision de cette ide les n os 424 et 428, infr). Dans ces conditions, rien ne s'oppose ce que l'Etat possde des organes multiples, entre qui seront rparties des comptences
personnes autres que
310
diverses. L'unit de l'Etat ne peut s'en trouver compromise. Car,
dans leur union intime avec l'tat, les organes multiples ne forment avec lui qu'un sujet unique. Il rsulte de l aussi que. si des difficults d'ordre juridique s'levaient entre ces organes touchant l'tendue de leurs comptences particulires, ce litige, quand encore il serait instruit en la forme d'un procs, ne saurait tre considr comme un procs vritable entre personnes adverses, faisant valoir leurs droits respectifs tout conflit de ce genre ne peut donner lieu qu' un simple rglement de comptences l'intrieur de l'Etat, sujet commun des droits et pouvoirs mis en uvre par ses organes (Jelinek, loe. cit., t. II, p. 249; Cf. la note 8 du n 428, infr). Michoud, op. cit., 1. 1, p. 1 16, 285.
:
381. On dira peut-tre que toute cette construction abstraite. du systme de l'organe d'Etat ne change rien au fait qu'en dfinitive,
la volont de l'Etat se rduit celle des individus qui passent pour ses organes. Mais ce serait une erreur de croire que la thorie
et qu'elle soit
de l'organe ne prsente qu'un intrt d'ordre spculatir dnue de valeur pratique. Non seulement elle
les faits
peut seule expliquer

tifs
d'o dcoulent les caractres distinc-
de l'Etat corporatif moderne, ainsi que le reconnaissent sesadversaires eux-mmes (Duguit L'Etat, t. II, p. 50-51); mais, en
,
outre, elle fournit la solution de bien des questions qui, sans elle,
demeureraient indcises. Par exemple, elle joue un rle dcisif dans la question de savoir si les personnages ou corps dsigns par la Constitution pour exercer tels ou tels attributs de la puissance d'Etat peuvent dlguer tout ou partie de leur pouvoir d'autres autorits, qu'ils se substitueraient ainsi pour l'accomplissement de ieur tche. Si l'on n'admet point la thorie de l'organe, on pourra
hsiter leur contester cette facult. Car, le titulaire d'un droit
subjectif a la libert de disposer de son droit en le transmettant
autrui.
charger un
un reprsentant, un mandataire du moins, peut mandat(C. civ., art. 1994. Aubry et Rau, Cours de droit civil franais. 5 e d., t. VI, Cf. Esmein, Elments, 7 d.. t. I,p. 469 en note)p. 173 et s. Au contraire, la possibilit d'une telle substitution de la part de l'organe ne peut se concevoir un seul instant car, dans le poutiers d'excuter sa place le
Mme
voir exerc par
lui,
il
n'y a rien de subjectif. L'organe ne possde

et susceptible qu'il
pas un droit dlgu
de subdlgation, mais unitermes
quement une comptence,
doit exercer dans les
II
GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
dans
par
les
la
311
mmes,
les
c'est--dire
formes
t.
et
sous les conditions, o

p. 592.
elle lui a t attribue
Constitution (V. sur cette question

I,
observations prsentes supr,

la
Cf.
Esmein.
et
De
dlgation du pouvoir lgislatif, Revue politique

t.
parle-
mentaire,
I,
p.
202
et s.).
la distinction
L'intrt pratique de
de l'organe
et
la
du reprquestion
sentant se dcouvre pareillement, quand on aborde
des responsabilits qui peuvent leur incomber respectivement.
Tandis que le reprsentant rpond normalement des actes fautifs l'irresponqu'il a pu commettre dans l'exercice de sa fonction sabilit qui est propre l'Etat, du moins dans la sphre du droit public interne et en ce qui concerne ceux de ses actes qui se rattachent l'exercice de sa pure puissance imprative (V. supr, t. I, p. 214 et s.), implique ncessairement l'irresponlorssabilit correspondante de ses organes, puisque ceux-ci qu'ils fonctionnent dans le cercle de leur comptence, sont l'Etat voulant et agissant. C'est l, en grande partie, le fondement de l'irresponsabilit, qui forme l'un des traits caractristiques de la condition juridique de l'organe d'Etat proprement dit. c'est-dire des personnages ou assembles qui ont le pouvoir de vouloir pour l'Etat d'une faon pleinement indpendante tel est le cas d'une Constituante, du monarque dans le rgime de la monarchie pure, du Corps lgislatif. En sens inverse, les personnes collectives autres que l'Etat, n'ayant point de puissance dominatrice, ne peuvent s'abriter derrire le principe d'irresponsabilit, qui dcoule, au profit de l'Etat, de l'nergie spciale de son pouvoir. Aussi, la thorie de l'organe entraine-t-elle, quant elles, cette consquence qu'elles seront directement responsables, soit civilement soit mme pnalement, des actes dommageables ou dlictueux que pourraient commettre leurs organes l'occasion et dans l'exercice de leurs fonctions car, par l'organe, c'est la collectivit elle-mme qui veut et agit; la faute de l'organe est donc celle de la collectivit mme (V. sur la responsabilit des personnes collectives, du fait de leurs organes, Michoud, op. cit., t. II, ch. X, et sur celle de l'Etat en particulier, ibid., t. I, p. 272
,
, :
et s.,
t.
II, p.
231 et
s.,
257
et s.,
avec
la
bibliographie indique
ces diverses places) (M).
Une autre consquence dj signale (p. 24) de la thorie de organe, que les accords ou manifestations de volonts communes et identiq qui peuvent intervenir entre autorits charges de vouloir au nom de l'tat, ne sauraient constituer des contrats au sens propre du terme. Que les deux
(10)
I
c'est
812
LKS ORGANES DE
I.
ETAT,
382.
qui
b) Le mot organe
la
est destin,
en second
lieu,
mar-
quer que l'organe ne

remplissent
s'identifie
pas avec les personnes physiques
fonction
organique.
la
diffrence
du mot
reprsentant, qui attire directement l'attention sur la personne
appele agir pour autrui,
le
mot organe
fait
abstraction des
individus chargs de vouloir pour l'Etat. C'est un terme impersonnel, qui vise seulement l'organisation tatique et qui repousse
Chambres dont
suite
est
ferm
le
Corps
elles,
lgislatif, se
mettent d'accord, ft-ce

texte,
la
ou que la loi soit engendre en concours par les volonts concordantes du Parlement et d'un monarque, il se peut qu'il y ait l un cas de Vereinbarung (Jellinek, System der subjektiven ffentl. Bechte, 2 d., p. 204 et s.), il n'y a, aucun degr, acte contractuel. Car, un contrat suppose des tractations entre personnes diffrentes les deux Chambres, le Parlement et le monarque, veulent au nom et pour le compte d'une personne unique, l'tat; ces autorits se Remportent, en cela, comme des organes de la personne tatique, ou plutt elles forment l'organe complexe de la lgislation. A plus forte raison, ne saurait-on faire rentrer dans la catgorie des contrats les ententes ou accords, Tailleurs frquents en pratique, qui se produisent entre services administratifs, notamment entre des ministres, diffrents. Car, un ministre, ft-il envisag en la personne de son chef, le ministre, n'est mme pas un organe de la personne tatique, mais seulement un dpartement d'affaires, une subdivision de l'organisme administratif. Un contrat proprement dit ne se conoit pas plus entre deux ministres qu'entre bureaux d'une mme maison de commerce. Lorsque deux organes ou deux services administratifs entrent en ngociations et aboutissent un arrangement, c'est toujours et uniquement l'Etat qui, en dfinitive, parle et agit par eux or, l'Etat ne peut pas contracter avec lui-mme, s'obliger envers lui-mme. En ce qui concerne spcialement les services administratifs, leurs agents n'oprent que comme autorits subalternes, subordonnes une autorit tatique suprieure et commune, qui peut briser les actes conclus entre eux ces actes ne peuvent donc pas faire natre entre eux des liens contractuels, constituant des obligations effectives. Autre est le cas o une convention serait conclue entre l'Etat, agissant par ses organes ou agents comptents, et, par exemple, une commune la notion de contrat se trouve ici pleinement ralise, car la commune est une personne administrative distincte. Ni l'organe d'Etat, ni les services publics ou dpartements ministriels de l'Etat, ne possdent ce caractre de personnes juridiques distinctes. V. en outre, dans l'ouvrage prcit de Michoud, t. I, p. 13.'!, Ii3-li4, l'numration d'autres multiples intrts qui s'attachent a la distinction de l'organe et du reprsentant. Par exemple, en ce qui concerne les pouvoirs lectoraux qui appartiendraient une collectivit, il est remarquer qu'en principe, le droit de vote ne peut tre transmis un tiers ce droit n'est donc pas susceptible d'tre exerc par un reprsentant (y. n 420, infr) au contraire, il est naturel que le pouvoir lectoral de la collectivit soit exerc par l'organe de celle-ci, puisque, l'organe ne faisant qu'un avec la personne collective, c'est cette personne elle-mme qui, par son
:
<
.
de ngociations entre
pour l'adoption d'un
organe, use de son droit de vote.
il
l'arrire-plan
les
individus,
le
dont
le
indispensable
pour
fonctionnement
les aptitudes
concours est cependant de cette organisation.
Sans doute,
la
valeur
et
personnelles des
hommes
qui servent d'organes
l'Etat,
prsentent pour celui-ci une grande

:
importance, au point de vue politique

rente.
mais, au point de vue
juridique, la considration de leur individualit
demeure
indiff-
confondre l'organe avec la ou les personnes qui se trouvent, un moment dtermin, investies d'un rle organique (Jellinek, L'Etat moderne, d. franc.,
est qu'il ne faut pas
t.
La raison en
II,
p.
4).
251 et
s.
G. Meyer, op.
cit..
7 e d...
p.
18, texte et
note
Il
lgislatif. Tout d'abord, il faut pour certain que l'organe lgislatif, ce n'est pas chaque dput en particulier et mme, quoique cela soit contest, on ne peut pas dire que chaque dput soit un organe lgislatif. L'organe lgislatif, c'est uniquement le corps des dputs, pris dans son ensemble et statuant la majorit de ses membres (Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 600. Cf. Duguit, L'tat, t. II, p. 148-149; Michoud. op. cit., t. I, p. 14r >. En sens contraire. Saripolos. op. cit.. t. II, p. 86 et s.). La Const. de 1791 (tit. III, prambule, art. 3) le disait clairement Le pouvoir lgislatif est dlgu une Assemble nationale, compose de.... . L'art. 2 (ibicl.) rptait Les reprsentants
en est ainsi quant l'organe
tenir
sont
art. 1
le
er
:
Corps
).
lgislatif et le roi (Cf.
tit.
III, ch.
III,
sect.
1'",
La Constitution dlgue au Corps

11
ci-aprs...
pouvoirs est vrai que d'autres textes (par exemple, tit. III,
lgislatif4es
prambule,
et s., art. 7)
art.
ch. I, sect. 1', art. 1 er et s., et sect. 3, art 1 er 3 donnaient chaque dput individuellement le nom
de reprsentant. Mais cette qualification n'tait pas absolument conforme aux ides qui. en 1789-91. avaient prsid a la cration constitutionnelle du rgime reprsentatif; on possde, sur ce point, le tmoignage deSieys, un des promoteurs de ce rgime Ces par abus que nous prenons individuellement le titre de
1
:
1
,
reprsentants;
il
nV
qu'un reprsentant
ici,
c'est le
III).
corps de la
Convention
[Moniteur universel* 7 thermidor an
Le dput
ne peut tre qualifi de
reprsentant qu'en
ce
sens qu'il est
membre de
tatif.
l'organe collgial
en qui rside
le
pouvoir reprsen-
Mais il faut aller plus loin. Non seulement le dput pris isolment n'est pas un organe, mais encore l'organe lgislatif ne doit pas tre identifi avec l'ensemble des dputs qui composent,
314
LES
ORGANES DE
l'TAT.
un moment quelconque, l'assemble lgislative. De mme et supposer que, d'aprs le droit tabli parla Const. de 1875, la fonction prsidentielle comporte pour le Prsident de la Rpublique un pouvoir d'organe, l'organe excutif, ce n'est pas la personne qui, un moment donn, occupe la Prsidence, pas plus que, dans la monarchie, l'organe royal ne se confond avec la personne physique qui est en cours de rgne. Pareillement encore, le corps lectoral, en tant qu'organe de nomination, ne consiste pas uniquement dans ceux des citoyens actuellement en vie qui ont la capacit d'lecteurs. La raison en est que les individus qui se succdent dans la fonction d'organe, sont phmres et changeants
les
:
tandis
qu'ils
se renouvellent,
l'organe,
au
contraire,
demeure
stable et identique. C'est la notion qu'exprimaient dj

:
anciens lgistes franais, lorsqu'ils disaient Le roi ne meurt jamais (Duguit, L'Etat, t. L p. 332-333). Les Anglais s'expriment de mme (Les monarques) Henry, Edouard ou Georges, peuvent mourir, le roi leur survit tous (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 253). Pareillement, les hommes qui forment le Corps lgislatif, peuvent varier au cours des diverses lgislatures; mais les lois manes de ces assembles successives restent l'uvre d'un seul et mme organe. En un mot, l'organe, ce n'est pas tel individu ou telle assemble de personnes physiques, mais c'est le Parlement, le monarque, le Prsident, en tant qu'ins:
titution
2'
comme
dit Jellinek
(System der subj.

et
ffentl.
Redite,
d., p. 138).
L'organe est continu

de
la
permanent. La perptuit
de
l'Etat est faite
perptuit de l'organe (H).

la
On
dans
qu'
s'explique, ainsi,
que
considration des individus qui rem-
plissent la fonction de vouloir pour l'Etat, ne transparaisse point

le
mot organe. La
la
vrit est, en effet,
que
i2 ).
le
pouvoir orgal se
nique est attach par

la
Constitution la fonction d'organe plutt

(
personne investie de cette fonction
Par
trouve
(11) N'est-ce point l, au fond, la vraie raison par laquelle se justifie la noncaducit des propositions de lois adoptes par la Chambre des dputs, lorsque la fin de la lgislature arrive avant qu'elles aient t galement adoptes par le
Snat? Les lgislatures n'ont qu'un temps V. sur ce point et, en partie, dans ce sens
Toulouse, 1906,
(12) Si
et s.; Ilauriou, L'institution et le
l'organe lgislatif ne prit jamais. Esmein, Elments, & d., p. 984 droit statutaire, Recueil de lgislation de
:
p.
147 en note.
l'organe se
confondait vraiment avec
la
personne physique qui en
joue
le rle, la
qualit d'organe chez cette personne serait indlbile et tous les

elle
actes quelconques accomplis par
seraient des actes d'organe, car cette
personne
est
une
et
demeure toujours gale
elle-mme.
En
ralit, les seuls
315
confirme
la doctrine,
os 347 et 369), dj expose plus haut (n
s'il est lectif, ou encore le reprsentant on disait en 1791, tire son pouvoir, non point de l'lection, mais de la Constitution elle-mme. Cette doctrine est bien conforme l'ide que s'est faite la Constituante du fondement de la reprsentation. Selon la conception admise cette poque, c'est dans la Constitution que la nation dlgue sa puissance
suivant laquelle l'organe,
comme
des autorits reprsentatives. La Constitution cre les pouvoirs

reprsentatifs, en ce sens qu'elle dtermine objectivement les organes qui pourront vouloir pour la nation, et, en outre, qu'elle rgle le mode de dsignation et la comptence de ces organes.
Mais
la
Constitution ne dsigne pas subjectivement les individus

:
elle se borne fixer les le pouvoir reprsentatif procds par lesquels ces individus seront ultrieurement dsigns. Cela est manifeste pour le Corps lgislatif la Constitution institue et organise un collge de dputs-lgislateurs, mais elle
qui exerceront
ne nomme pas elle-mme les dputs. Cela est sensible aussi, dans une Rpublique, pour le chef de l'Excutif la Constitution cre une Prsidence, laquelle elle attache peut-tre des pouvoirs de nature reprsentative, mais elle ne peut nommer les Prsidents successifs. Il faudra donc, sous l'empire de la Constitution, et au fur et mesure que se produira un achvement de lgislature ou une vacance prsidentielle, procder des nominations ou lections, qui auront pour objet de dsigner les titulaires des pouvoirs reprsentatifs. Mais, qu'on le remarque bien, ce n'est pas au moment de l'lection que s'opre le phnomne gnrateur de
:
la
reprsentation; ce n'est pas l'lection qui confre au reprsen-
tant la
vertu
reprsentative
,:!
cette
vertu
lui
attribue
d'avance parla Constitution
).
De mme,
ce n'est pas l'lection
qui cre l'organe, pas plus qu'elle n'institue la fonction et qu'elle

t crs par la Constitution
ne dtermine les pouvoirs qui y sont attachs. Ces pouvoirs ont l'lu les trouve attachs la situa:
actes
qui, de sa part, aient la valeur d'actes d'organe, sont ceux qu'elle accomplit en la qualit d'organe et selon les formes spciales qui conditionnent
l'activit
de l'organe. Ainsi, la personne physique ne
fait
qu'endosser
la
fonc-
tion d'organe, tout
comme un
officier
ou un fonctionnaire endosse l'uniforme

le
sous lequel
il.'j)
il
devient capable d'exercer les pouvoirs inhrents sa fonction.
11
en
est
autrement dans
les
Constitutions plbiscitaires o
plbiscita
l'homme qui les possdera. Ici, la Constitution confond l'organe avec l'homme qui est choisi pour titulaire de la fonction. C'est une des principales diffrences qui sparent le rgime plbiscitaire du rgime reprsentatif.
porte, la fois, sur les pouvoirs reprsentatifs et sur
'H
6
il

est
tion laquelle
nomm. En un mot,
l'lection
ne
fait
que
dsigner
les
individus qui revtiront passagrement

les postes reprsentatifs
le
rle d'or-
gane ou qui occuperont
institus par la Constitution.
On
se trouve ainsi
prcdemment ramen la cons.,
clusion qui a dj t dgage sur un autre terrain (V. p. 218 et
supra), savoir que l'lection ne s'analyse pas en une dlgation
de pouvoir;
elle
n'a
que
la
porte d'une dsignation de per-
sonnes
(14)
(14).
mais en
toral
M. Hauriou (Prcis, 6 e d., p. 62) a exprime des nies analogues, des termes qui semblent contestables C'est le corps lec:
souverain,
sorte
en qui se
et,
trouve
le
dpt de
la
la
puissance publique, qui,

administration
par une
d'acte
crateur,
met
disposition d'une
publique du pouvoir
en
mme
temps, dlgue ce pouvoir des organes.
des choses, cette dlgation par le corps lectoral ne se renouentirement chaque lection. Ge qui se renouvelle, c'est la dlgation des pouvoirs tel personnage lu; mais, quant au pouvoir mis la disposition d'une administration publique pour tre exerc par ses organes, la dlgation en est permanente et rgle par la loi. Cet arrangement est rendu possible
la ralit
Dans
velle pas
par
fois
la distinction
pour toutes,
le
dans
poste.
du poste on rgle par la loi, une du poste, et ensuite on dlgue quelqu'un La distinction tablie par M. Hauriou entre le poste et ses du poste
et
du
titulaire
les
attributions
occupants successifs (V. aussi Principes de droit public, 2 d., p. 646) est parfaitement exacte. Mais la double dlgation de puissance dont parle cet auteur n'existe nullement. En s'organisant par sa Constitution, la nation ne dlgue pas sa puissance, mais -elle la cre, ainsi qu'il a t dit plus haut
(p. 301).
Et quant au corps lectoral,
l'acte
par lequel
il
nomme
les individus
qui rempliront le rle d'organes, consiste en une simple dsignation de per-
sonnes, et
non en une opration de transmission de pouvoir.

doctrine mise sur ce point par M. Duguit
t.
On ne
(L'tat,
la
saurait donc accepter la

t.
Il,
p.
173-174; Truite,
I,
p. 338-339),
qui enseigne que, d'aprs
Const. de 1791, les dputs reoivent, dans l'lection, un mandat qui leur est
la
par le fait de l'lecsupposer que le rgime reprsenon l'a vu (n 377) n'tait pas tatif ft fond sur un vritable mandat, ce qui le cas dans le systme de 1791, ce mandat se serait trouv contenu dans l'acte constituant, et non dans l'acte lectoral. Ce n'est pas dans l'lection que la nation
donn par
nation, en sorte que
l'assemble acquiert,
.
tion, le droit de vouloir
pour
la
nation
le pouvoir de vouloir pour elle elle le leur a confr, une fois pour ton tes, par la Constitution qu'elle s'est donne; ou plutt, elle l'a confr, d'une manire impersonnelle, l'assemble lgislative, et c'est indirectement, par le fait qu'ils deviennent membres de cette assemble, que les dputs l'acquirent leur tour. En d'autres termes, le reprsentant ne tire pas sa qualit reprsentative de son origine lective, mais bien de la nature des pouvoirs que la Constitution a attachs la fonction dont il est investi. C'est bien ce qui ressort des textes constitutionnels de 1791 et des explications donnes' par les premiers D'aprs ces textes et suivant le tmoignage de leurs auteurs, constituants. pour savoir si l'on est en prsence d'un personnage reprsentatif, il ne faut pas regarder au procd qui a servi la nomination de ce personnage, mais
confre ses dputs
317
383.
la fois
D.
Il
faut
maintenant rechercher
et dlicate
et c'est l
importante
du
sujet
de qui
les individus
une partie ou
assembles investis du pouvoir de vouloir pour

organes.
la
nation sont les
Sur ce point,
la
pense de l'Assemble nationale de 1789 ne

l, la
saurait faire doute. Ils sont les organes de la nation; et par
Constituante entendait
la collectivit indivisible et
la
nationaux. Par sa Constitution,

:
nation s'est
permanente des donn des organes
dsormais, les dcisions formules pour exprimer sa volont par ces organes constitutionnels devront tre regardes juridiquement comme la volont du corps national. Et la Constituante
ne distinguait pas. cet gard, entre
les
organes
lectifs et les
le
organes non-lectifs
d'aprs
la
Const. de 1791,
roi et l'As-
semble lgislative taient reprsentants de la nation, au mme titre et dans le mme sens. Sans doute, les pouvoirs ou attributions de l'Assemble taient singulirement plus tendus et plus forts que ceux du monarque. Toutefois, en ce qui concerne le fondement du caractre reprsentatif de ces deux organes, la Constituante ne parat pas avoir admis que, par l'effet de l'lection, il s'tablit un rapport plus spcial et plus troit entre l'assemble des dputs et le peuple qu'entre ce dernier et le roi. Le corps lu des dputs et le roi sont galement reprsentants en ceci qu'ils veulent, chacun dans sa sphre, pour la nation. Et cependant, il est indniable que l'assemble lue par les citoyens est avec le peuple dans une relation tout autre que le roi: la facult que garde le peuple, de rlire ou de changer ses dputs intervalles rapprochs, lui assure, en effet, sur le Corps lgislatif une influence constante et des moyens d'action qu'il n'a point sur le monarque, celui-ci tant rendu indpendant du peuple par ce fait que son titre constitutionnel, tout en tant rvisable, n'est point soumis un renouvellement priodique. Mais la Constituante ne s'est pas attache, du moins pour la dtermination de la notion de reprsentation, cette diffrence. Elle a mis, au point de vue reprsentatif, le roi et le corps des dputs sur la mme ligne. D'ailleurs, lorsqu'elle a fix les rapports du corps
il
faut interroger la Constitution
et.
rechercher
si* elle
a attach sa fonction
la
puissance de vouloir pour
la
nation (V. n 369, supra).
tous ces gards,
c'est--dire
par
plus tard
la
la
Constitution cre l'organe en rservant pour dsignation des individus qui rempliront la fonction organique,
l
mme que
la
cration constitutionnelle de l'organe ou du
reprsentant
apparat
comme
profondment diffrente d'une dlgation ou d'un mandat.
.')1(S

le
des dputs avec
peuple,
la
la
Constituante s'est surtout proc-
cupe d'empcher
subordination des lus aux lecteurs (Cf.
note 1 du n" 395, infr). Elle n'a pas cherch tablir un systme de gouvernement d'opinion, dans lequel le pays se gouvernerait par ses lus, ceux-ci tant tenus de demeurer en troite union et en permanente harmonie avec lui. Mais l'ide des constituants de 1791 a t bien plutt que le peuple doit possder des gouver-
nants qui agissent pour son compte et fassent ses affaires.

seul rle
Le
du peuple, dans
cette conception, est d'lire ses dputs,
mais cette lection n'a d'autre signification que celle d'un choix d'une nomination de personnes. En un mot, la Constituante a orient le rgime reprsentatif, non point dans le sens dmocratique, ni davantage dans le sens libral du gouvernement d'opinion, mais bien dans le sens du gouvernement d'autorit. Le Corps lgislatif met alors ses dcrets, non sous l'impulsion de la volont populaire ou du sentiment public, mais purement en vertu de sa puissance propre. Au surplus, cette conception gouet
vernementale cadrait bien avec

l'indpendance
et la
les
classe sociale qui a dirig la Rvolution ses dbuts.

-vis du peuple que vis--vis du
tendances intresses de la En assurant

vis-
prminence de l'assemble lective tant

roi, la
bourgeoisie, qui comptait
bien se faire lire et qui en prenait les
moyens par
le
systme
lectoral consacr dans la Const. de 1791, ne visait qu' assurer

sa propre prpondrance; et c'est dans cette intention qu'elle
fonda, cette poque, un rgime de reprsentation autoritaire.
admettre que
la conception de la Constituante a consist personnages ou corps reprsentatifs sont des organes nationaux, en ce sens qu' chacun des moments de la vie successive de la nation, ils expriment, par eux-mmes et par
En somme
donc,
les
eux seuls,
fidles
la
volont de
la collectivit unifie
des citoyens. Telle
est la doctrine qu'ont persist soutenir les auteurs
demeurs
aux ides des
hommes de
1789-91, et c'est bien ainsi

7 e d.,
:
que M. Esmein notamment (Elments,

la
t.
I,
p.
402) entendait
Les reprsentants sont appels dcider librement, arbitrairement, au nom du peuple,

reprsentation,
lorsqu'il crivait
qui est cens vouloir par leur volont. Mais, d'autre part et si complte que soit l'indpendance des reprsentants, la Constituante n'en a pas moins admis qu'ils exercent leurs pouvoirs par reprsentation de la nation et cela, par ce motif que c'est la nation mme qui les a rendus capables, par sa Constitution, de vouloir pour elle. Comme le dit M. Esmein, ils dcident au nom
:
LE GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
319
du peuple
les
, et c'est
le
peuple lui-mme qui nonce par eux sa

le
volont. Ainsi, d'aprs
concept
initial
du droit public franais,
individus ou corps reprsentatifs sont bien des organes de la
nation, c'est--dire de la collectivit des nationaux, en tant
que
personne une, indivisible
et
permanente.
A cette conception s'oppose celle qui, jusqu' hier, est 384. demeure accrdite chez les auteurs allemands. Ici. l'on n'admet point que la nation, c'est--dire la collectivit des nationaux formant une personne juridique, soit susceptible d'avoir des organes
elle.
Il
n'y a, dit l'cole allemande, dans l'Etat, d'autre person-
nalit tatique
que
celle
de droits, de
la
la
lui seul est le sujet
de l'Etat lui-mme. Lui seul est un sujet de la puissance d'Etat. Et par Etat
cette cole entend
une personne publique entirement distincte
nation. Sans doute, on reconnat, dans cette doctrine, que
nation est un lment essentiel de l'Etat et que celui-ci ne sau:
rait se
concevoir sans elle mais Ton ajoute que la nation n'est que l'un des facteurs qui concourent former l'Etat. L'Etat, diton ici, rsulte, avant tout, de l'organisation donne au groupe national; c'est pourquoi il apparat comme un tre organique suprieur la nation. Celle-ci ne s'identifie donc point avec lui, elle n'est qu'une partie du tout tatique. Une fois constitu, l'Etat
ne saurait tre considr comme la personnification pure et simple de la nation, pas plus que la nation ne peut tre regarde comme
le sujet
des droits tatiques;
et d'ailleurs, la
nation n'a par elle1
mme aucune
titulaire
personnalit propre; elle n'est point, dans l'tat,

(
de droits particuliers
V. supr,
t.
I,
n'
4).
importante consquence que les personnages ou collges dsigns sous le nom d'organes sont les organes, non point de la nation, mais uniquement de l'Etat. lien
est ainsi,
De
cette thorie dcoule cette
mme
en ce qui concerne
les
organes que
les citoyens
sont chargs par la Constitution d'lire. Tel est le cas
notamment
:
des assembles qui procdent de l'lection populaire le fait qu'elles sont lues par le corps des citoyens, ne doit pas les faire considrer comme des organes du peuple; elles n'ont avec ce dernier d'autre rapport que celui de l'lection; les membres du peuple, en lisant les dputs, ne font qu'un acte de nomination
;
l'assemble lective n'est pas un organe populaire, mais purement
un organe de
l'autorit
l'Etat.
Laband
cit.,
a,
nagure, attach cette doctrine

p. -142 et s.), la
de son nom. D'aprs cet auteur (op.
d. franc.,
t.
I,
qua-
20
lification
de
reprsentants de l'ensemble du peuple
qui tait
applique aux membres du Reichstag par l'art. 29 de la Const. du 16 avril 1871, avait pour but unique de consacrer ce principe que
le
ticulier et qu'il n'est pas
dput au Reichstag n'est pas le mandataire de son collge parsoumis aux instructions de ses lecteurs.
Pour le surplus, Laband dclarait que le Reichstag n'est, proprement parler, ni une reprsentation, ni davantage un organe, du peuple allemand. La raison juridique qu'en donnait Laband. l'ensemble du peuple allemand n'a pas de personnalit c'est que diffrente de l'Empire ce n'est pas un sujet de droits, et il n'a pas juridiquement de volont (15). Les membres du Rundesrat sont bien des reprsentants des Etats, confdrs , parce que ces Etats sont eux-mmes des sujets de droits , ayant, comme
.
:
tels,
des organes propres, par l'intermdiaire desquels
il
leur est
possible de se donner des dlgus ou

:
fonds de pouvoir au
Rundesrat si donc cette assemble est, dans son ensemble, un organe de l'Empire, du moins les membres individuels qui la composent, sont rellement des reprsentants. Au contraire, le peuple allemand, n'tant pas une personne juridique, n'est capable d'avoir, ni des reprsentants, ni des organes propres. En ce qui concerne d'abord les membres individuels du Reichstag, la dnomination de reprsentants ne saurait, dit Laband, possder aucune signification juridique positive; car, il n'y a pas, dans toute leur situation juridique, un seul point subordonn aux principes de droit qui rgissent la procuration, les pleins pouvoirs ou le mandat . D'autre part, quant au Reichstag lui-mme. il
faut
considrer
comme
non-juridique
la
conception
suivant
laquelle le peuple prend, au

tant,
moyen du
Reichstag, son reprsen-
une part continue aux

le
affaires politiques
de l'Empire
En
vain a-t-on soutenu que
Reichstag formait, en face des Gouver-
nements autoritaires reprsents dans le Rundesrat, une assemble au sein de laquelle la volont et les aspirations du peuple allemand, pris dans son unit fdrale, trouvaient leur expression rgulire et autorise (Cf. Deslandres, Revue du droit public.
t. XIII, p. 446 et s.). Cette faon de caractriser la Chambre lue de l'Empire est peut-tre justifie au point de vue philosophique.
(15) Cette affirmation que le peuple allemand fa pas de personnalit propre, ne saurait, d'ailleurs, surprendre de la part de Laband. Il s'y trouve forcment amen par sa thorie sur la nature de l'Empire, thorie suivant laquelle l'Empire personnilie, non pas le peuple on l'a vu plus haut (t. I, p. 97)
allemand, mais
la collectivit
des tats confdrs.
LE
:
321
juridique,
Laband mais, au point de vue demeure inconciliable avec ce fait que, selon le droit positif, la participation du peuple l'activit et aux dcisions de l'Empire se ramne uniquement au pouvoir de nommer
historique ou politique, disait
elle
la voie du suffrage universel. Assupour le peuple allemand, une certaine facult d'influer juridiquement sur la conduite politique de l'Empire. Toutefois, cette influence n'existe que dans la mesure du droit d'lectorat qui appartient aux citoyens. Car, une fois lus, ils les dputs deviennent indpendants du corps lectoral tirent leur puissance, non pas de lui, mais directement de la Constitution. Dans ces conditions, on ne peut pas dire que la relation existant entre le Reichstag et le peuple soit un rapport de ce n'est qu'un rapport de nomination. La partireprsentation cipation du peuple la direction des affaires de l'Empire n'est pas continue, en effet elle se borne des actes passagers, priodiques, consistant choisir et nommer les dputs. Ds que le vote est achev, toute coopration du peuple aux dcisions de l'Empire cesse. Laband en concluait que, si l'on persistait qualifier le Reichstag de reprsentation nationale, ce ne pouvait pas tre au point de vue de ses obligations et de ses droits, mais seulement au point de vue de sa formation et de sa composition . A tous autres gards, le Reichstag est, dans le cercle de sa comptence, autant que l'Empereur, investi de droits propres, indpendant; il n'est pas le reprsentant de la collectivit du peuple dans un autre sens que ne l'est l'Empereur lui-
les
dputs au Reichstag par

il
rment,
rsulte de
l,
mme
dans
Telle est
la
thorie qui, sous
la
Const. de
1<S71, avait
prvalu
la littrature
allemande.
En France,
divers
auteurs ont
abouti des conclusions
analogues, en partant de l'ide que, dans l'lection de leurs dputs, les membres actifs de la nation n'ont d'autre rle que celui de faire un choix et une nomination.
M. Michoud notamment (op. cit., t. I. p. 289) crit ce sujet L'lection n'est pas un mandat donn par les lecteurs. Elle est seulement un choix, un procd de slection, imagin pour donner l'Etat une reprsentation capable de pourvoir aux besoins auxquels il doit satisfaire. M. Saripolos (op. cit., t. II, p. 1)9) formule nergiquement la mme ide Le corps lectoral est un organe de l'Etat, le Corps lgislatif lu par lui en est un autre de rapports juridiques entre eux, il n'y en a pas (V. dans le mme sens Orlando, op. cit., Revue du droit public, t. III, p. 24 et s., et
:
:
Carr de Malberh.
II.
21
WT1
Principes de

droit public, trad. franc., p.
cit., p.
102
et
s.
Cf.
Dan-
durand, op.
60
72).
Ces conclusions ont t, cependant, combattues par dans son Allg. Staatslehre (d. franc., t. II, p. 271 et s.), de donner du rgime reprsentatif une dfinition juridique nouvelle, toute diffrente de celle qui avait cours auparavant dans la littrature du droit public. Jellinek reconnat bien {loc. cit., t. II, p. 228-229, 241, 274 et s.) que le corps lu des dputs est essentiellement un organe, et mme un organe direct, de l'Etat; et il se prononce, rsolument aussi, contre les thories qui font reposer le rgime reprsentatif sur un mandat donn par le peuple ses lus. Mais, ajoute-t il, si importants que soient ces deux premiers points, leur constatation ne fournit qu'une anatyse trs incomplte de l'institution del reprsentation et surtout, il n'est point permis de dduire de cette constatation qu'entre le peuple et les Chambres lues, il n'existe aucun rapport juridique autre qu'un rapport de simple nomination. En s'attachant cette dduction, la doctrine rgnante a eu le tort de mconnatre le point capital de tout le systme reprsentatif, comme aussi elle va absolument l'encontre des ralits
.lellinek, qui a entrepris,
:
385.
de
la
fait.
Prtendre, en
effet
comme le fait la thorie classique sur

ne persiste aprs l'lection aucun lien
et ses lus, cela revient dire qu'il est
reprsentation
le
le
qu'il
juridique entre
indiffrent
peuple
peuple que ses dputs aient t nomms au au suffrage direct ou indirect bien plus, d'aprs cette thorie, il n'y aurait point de diffrence tablir, quant leurs rapports avec le peuple, entre les assembles
pour
suffrage universel ou restreint,
seigneuriales,
composes de membres hrditaires ou de reprle monarque, et les assembles populaires procdant de l'lection par le corps des citoyens. Comment comprendre alors les transformations si profondes qui se sont opres dans les Etats contemporains par la voie de rformes lectorales tendant l'largissement du droit de suffrage, et les luttes
sentants
nomms par
passionnes qui ont t soutenues, de toutes parts, par le peuple pour la conqute du droit de vote individuel? De mme, com-
ment expliquer le systme des lgislatures dure limite et la ncessit du renouvellement priodique des pouvoirs des lus,
l'institution si caractristique
de
la
dissolution, enfin celle de
la
publicit des dbats et des votes parlementaires, destine assurer

le
contrle des lecteurs sur les actes des lus?
La
vrit est
que
323
ces institutions multiples ne sont susceptibles que d'une seule

explication
:
elles
apparaissent toutes
et
comme
des
moyens de
de faire de l'assemble lue un organe reprsentant spcialement le peuple, c'est--dire servant spcialement exprimer, dans une mesure plus ou moins
droit, qui ont
effet
pour but
pour
tendue, les vues et
la
volont populaires. Elles signifient donc
peuple qui lit, et les organes tatiques lus par lui, un rapport juridique d'une nature particulire, rapport tel qu'il devient indispensable d'tablir, sur
qu'il
indubitablement
existe, entre le
le
terrain du droit,
une distinction
essentielle entre ces organes
populaires et les autres organes d'Etat. Toute thorie du rgime

reprsentatif, qui ne tient pas
compte de
le
cette distinction, et qui
assimile les deux sortes d'organes sous

le
prtexte qu'une fois lu
corps des dputs est indpendant des lecteurs, n'est, aux
yeux de Jellinek, qu'une construction en l'air, et elle ne peut donner de ce rgime qu'une ide incomplte et mme mensongre.
D'aprs Jellinek
(loc. cit.,
t.
II, p.
241, 278 et
s.,
481 et
s.), le
rgime reprsentatif moderne implique essentiellement que le peuple est l'organe ou, du moins, un organe de l'Etat. Pour s'en rendre compte, il convient, selon cet auteur, de comparer la dmo-
Dans un pays de gouvernement populaire direct comme la Suisse, le peuple est un organe collgial de l'Etat, investi du pouvoir de vouloir et de
cratie directe et la dmocratie reprsentative.
dcider par lui-mme. Dans
la
dmocratie
reprsentative,
:
le
peupl, dclare Jellinek, est encore organe de l'Etat
seulement,
au lieu de vouloir par lui-mme, il veut par un sous-organe, l'assemble des dputs, qu'il est charg d'lire et qui est spcialement l'organe de
la
volont populaire. Le Parlement est donc
l'organe de volont d'un autre organe, qui est le peuple.
Pour bien comprendre

qu'il
la
pense de Jellinek.
il
faut
remarquer
ne prtend point par sa construction riger
le
peuple en une
en note) que
personne distincte de l'Etat. Tout au contraire, il spcifie (p. 276 le peuple ne possde juridiquement aucune personnalit en dehors de celle de l'Etat, et (p. 279) que le peuple est simplement un organe tatique. Ainsi, dans cette thorie, l'Etat seul reste personne juridique le peuple ne devient pas une personne spciale, dont le Parlement serait l'organe. Le Parlement, comme organe du peuple, n'est que l'organe d'un organe tatique il est donc, en dfinitive, un organe de l'Etat lui-mme. Il est, suivant la terminologie particulire de Jellinek (p. 228-229), un
:
324
1'
LES ORGANES
!)!:
L'TAT.
le
organe secondaire organe primaire
de
l'Etat,
tandis que
peuple en est
D'autre part, lorsque cet auteur dit que

il
l'assemble lue est l'organe populaire,

l qu'il s'tablisse
n'entend nullement par
mandat ou de collation de pouvoir. Car, ainsi qu'on l'a vu plus haut, le propre de l'organe, c'est de vouloir librement pour la corporation dont il exprime la volont; et de plus, l'organe est institu par la Constitution mme, qui lui confre directement la fonction de vouloir pour la corporation. Ainsi, l'assemble des dputs, bien que rattache au peuple par un rapport d'organe, n'est pas mandataire du peuple, mais elle tient son pouvoir uniquement de la
entre le peuple et elle un l'apport de
Constitution.
En rsum,
volont de
d'aprs la doctrine de Jellinek, le Parlement est
l'organe de volont
l'Etat. Il suit
du peuple, lequel est lui-mme organe de de l que l'on caractrise faussement la

la
relation existant entre le peuple et l'assemble lue, lorsqu'on se
borne
dire
que
le
peuple est un organe de cration, dont
fonc-
tion se rduit constituer l'assemble et dont le rle se trouve
puis par cette nomination c'est l le point de vue de Laband. Jellinek soutient, au contraire, qu'entre le peuple et l'assemble il
:
se forme,
limit au
moment de
non point seulement un rapport passager et phmre, l'lection, mais bien un lien permanent, un
rales, qui
rapport constant de dpendance, qui survit aux oprations lectodure pendant toute la lgislature, et en vertu duquel le
Parlement exprime
volont de
s'expliquer
le
la
volont du peuple, laquelle
est,
son tour,
droit de
l'Etat. C'est
de cette faon seulement que peuvent
phnomne contemporain de l'expansion du
suffrage, la dure limite des fonctions lectives, la dissolution et
autres institutions du
(p.
mme
genre. Tout cela, conclut Jellinek
278-279). revient dire
que
le
peuple
et
le
Parlement
forment, au point de vue 'uridique, une unit
(traduit de la 3 e d.
allemande, p. 83). Car. le peuple trouve son organisation, en droit, dans le Parlement (ibid.). Et d'ailleurs, cette organisation a pour but et pour rsultat d'unifier le peuple, en tant que les
votations qui ont lieu dans
le
Parlement, engendrent des dcisions
qui constituent juridiquement des actes de volont unitaire, quelles
que soient
les
discussions contradictoires ou les divergences de
vues, inspires par des considrations d'intrt particulier, qui ont prcd le vote, quelles que soient aussi les oppositions qui
se manifestent, dans le vote
mme, de
la
part d'une minorit plus
ou moins nombreuse. C'est en ce sens
qu'il est vrai
de dire que
325
chacun des membres de l'assemble reprsente le peuple tout cette affirmation signifie que chaque dput est partie composante d'un collge, dont les volonts valent comme volont unifie du peuple (d. franc., t. II, p. 280-281). Qu'on n'objecte point que le peuple est divis, pour l'exercice de sa fonction lecentier
:
torale,
en circonscriptions spares
et qu'il
apparat, par l
mme,
comme
dpourvu,
peuple
soit d'organisation, soit
de volont unitairecar, le but vis
Jellinek carte cette objection en faisant valoir que.

l'lection, le
fait
acte de volont une
les diverses circonscriptions lectorales
n'est
dans par pas seulement de

djla
nommer chacune
Chambre
tention
se trouve
son dput particulier, mais aussi de crer

le
qui reprsentera
peuple entier; par cette unit d'indroit,

l'unit
ralise, en
du corps
lectoral
<p. 287-288).
386.
Jellinek
laquelle,,
En
partant des ides qui viennent d'tre exposes,
lui,
arrive
dgager
la
notion du rgime reprsentatif,

fait
selon
il
se rfre ce
que, parmi les organes
tatiques,
laires,
en
est qui ont le caractre spcial d'organes
popu-
en ce sens qu'ils exercent leur fonction organique par reprsentation du peuple, celui-ci tant envisag comme un organe
primaire qui veut
et agit
par eux.
les
il y a, dans les Etats modernes, des uns sont reprsentatifs, les autres ne le sont pas. Un monarque n'est pas un organe reprsentatif il ne reprsente pas un autre organe; il est, purement et en son nom exclusif, un organe de l'Etat. C'est un non-sens dclare Jellinek (p. 291-292). de qualifier le monarque reprsentant de la nation,
D'aprs Jellinek, en
effet,
:
organes de deux sortes
comme
peuple,
l'ont fait certaines

il
Constitutions
car, entre le roi et le
de nomination, ni aucun rapport de dpendance. Au contraire, l'ide de reprsentation trouve sa justification quant aux organes lus temps par le peuple elle
n'existe, ni
lien
:
un
que ces organes sont des organes secondaires, savoir les organes d'un organe primaire, la nation ou le peuple. C'est ainsi que le Parlement lu, organe de l'Etat, est, en mme temps, un organe reprsentatif du peuple car, il est organe de l'tat, en tant qu'il est l'organe de volont du peuple. Sans doute, le peuple ne peut noncer sa volont,directement par lui-mme; il ne peut l'exprimer que par ses organes secondaires, notamment par le
signifie ici
:
Parlement. Toutefois,
actuelles relatives
il
ressort de l'ensemble des institutions

et
l'lection
au fonctionnement du Parle-
326

celui-ci
ment que
conformer
trle
ses dcisions
ne saurait s'affranchir, ni de la ncessit de aux vues gnrales du peuple, ni du con-
populaire destin maintenir cette conformit. Dans la mesure mme o il est soumis ainsi l'influence populaire, le Parlement apparat donc bien comme un organe spcial du peuple, car il a pour fonction prcise de raliser la volont de ce dernier, en sorte qu'il le reprsente effectivement. Par l aussi le peuple apparat comme tant lui-mme un organe de volont de l'Etat, c'est--dire non point seulement un organe de cration qui n'aurait d'autre rle que de nommer un Parlement, lequel deviendrait ensuite pleinement indpendant de lui, mais bien un
,
vritable organe primaire auquel la Constitution reconnat rellement une certaine puissance de volont et dont la volont trouve son expression reprsentative dans les dcisions du Parlement (16). Finalement donc, il faut entendre par reprsentation, en droit public, le rapport juridique existant entre un'organe d'Etat et une ou plusieurs autres personnes constitues elles-mmes en organe tatique, rapport en vertu duquel la volont formule par le premier de ces organes apparat comme une manifestation de la
volont spciale du second, celui-ci n'tant pas admis vouloir
immdiatement par lui-mme, en sorte que l'organe dit reprsentatif doit tre considr comme un organe de l'organe reprsent et tel est le cas des organes lectifs vis--vis du (p. 256-257) peuple, dans les Etats o la Constitution reconnat au corps des citoyens un certain droit d'influence sur la direction des affaires
:
publiques, sans aller cependant jusqu'
lui
confrer
la
puissance
de diriger ces affaires par lui-mme. Ainsi dfinie, l'ide de reprsentation ne se restreint pas aux assembles nommes par les
citoyens, mais Jellinek (p. 291) l'applique pareillement, dans les
lectifs un Prsident de Rpumonarque, un organe primaire de l'Etat, mais un organe secondaire c'est--dire un organe reprsentatif du peuple envisag comme organe primaire. La qualit d'organe primaire du peuple s'affirme ici, tout au moins en ce
Rpubliques, aux chefs d'Etat

blique est, non pas,
comme
le
(16)
Sur
cette distinction entre l'organe

et,
de cration et l'organe primaire,

cr et l'organe secondaire, v. Jel-
d'une part,
d'autre part, entre l'organe
t. II, p. 227 et s., 283, et Duguit, Trait, t. 1, p. 310. A l-diffrence de l'organe secondaire, organe d'un organe primaire, l'organe cr n'est il en est compltement indpendant, ainsi point l'organe de l'organe crateur que le dmontre l'exemple classique du Pape cr par le collge des cardinaux.
linek, loc. cit.,
327
que
le
Prsident est iu par

le
le
peuple, c'est--dire soit directeEtats-
ment par
corps des citoyens, soit par des organes de cration
nomms
Unis,
les
par ce dernier,
les lecteurs du second degr aux Chambres runies en France et en Suisse 17

l
).
387.
le
Parmi
les juristes franais, celui
dont
la le
doctrine sur
plus des ides
rgime reprsentatif se rapproche actuellement de Jellinek, est M. Duguit.

Cet auteur
qu'il
commence par
dclarer (L'Etal,
t.
II,
p.
215
et s.)
ne faut point vouloir dfinir la reprsentation du droit public au moyen d'une formule rigide, emprunte l'un des con:
toute construction de ce genre une tentative infructueuse. M. Duguit rejette donc la thorie du mandat reprsentatif, bien que ce soit, selon lui, la thorie du droit franais il repousse pareillement la thorie allemande de l'organe. Pour dterminer la porte vritable du rgime reprsentatif, il faut, dit-il, s'en tenir uniquement aux faits et une formule qui en soit la traduction fidle. Or, quels sont les faits? D'une part, il est vrai, on constate
cepts juridiques traditionnels

serait
qu'il
n'y a pas, entre les lus et les lecteurs, de subordination
proprement dite, comme celle qui rsulterait d'un rapport de mandat. Mais, d'autre part, on voit, dans les dmocraties modernes, que les gouvernants, et notamment les lgislateurs, sont
nomms
par
les citoyens.
Et
si
ce
fait n'est
pas
lui seul dcisif,
du moins ce qui est significatif, c'est que les dputs ne sont nomms que pour un temps relativement court, l'expiration
duquel
ils
sont obligs de revenir se prsenter au suffrage des
lecteurs. Ceux-ci sont

la lgislature,
donc appels
lors
du renouvellement de
se trouvent toujours
exprimer par leurs votes

le
s'ils
d'accord avec leurs dputs. Cette ncessit d'un accord constant

entre le Parlement et
corps des citoyens se trouve rvle par
toute une srie d'institutions contemporaines, et

celle
notamment par
qui ne peut
si la
de
la dissolution (op.
cit.,
t.
II,
p.
232
et s.),
s'interprter
que
comme un moyen
faits
:
servant vrifier
volont
celle
du Corps
faut-il
lgislatif
demeure toujours en harmonie avec
du
corps lectoral. Tels sont les
quelles conclusions juridiques
en tirer?
que,
(17) 11 faut noter, toutefois,
selon le droit public, franais, le Prsident

:
Rpublique n'est pas le reprsentant des Chambres runies les membres de celles-ci ne concourent former, par rapport lui, qu'un pur organe de nomination (Duguit, Trait, t. I, p. 310).
de
la
328
M. Duguit, s'cartant de toute formule juridique prconue, rpond qu'il rsulte de tout cet tat de choses une association particulire entre lecteurs et dputs (p. 219). C'est donc une liaison d'un ordre spcial, un rapport sui generis, qui n'a point son pareil dans le domaine du droit priv. Pour caractriser ce rapport, il faut considrer son fondement et son but. Au point de vue de son fondement, le rapport de reprsentation rsulte de ce que l'auteur appelle la pntration rciproque (p. 216) entre
Pour mettre en lumire cette pntration, 159 et 224; Manuel de droit constitutionnel, l d., p. 338 et s.), argumente notamment du contraste qui s'tablit entre les assembles lues par le peuple et les Chambres hautes composes de membres hrditaires ou nomms par le monarque. Il est clair qu'entre le peuple et ses dputs, pris individuellement ou en corps, il y a un lien particulier et des affinits, qui ne se retrouvent plus dans le cas des Chambres non lues.
le
peuple
et ses lus.
M. Duguit
rc
'
(loc. cit., p.
C'est ce lien qui
du peuple,
lien,
et
il
n'y a reprsentation
forme l'lment constitutif de la reprsentation que lorsque, par l'effet de ce
et le Parlement.
une pntration rciproque s"e trouve tablie entre le peuple En ce qui concerne son but, le rapport d'association dont parle M. Duguit, se diffrencie d'un rapport de mandat en ce qu'il ne va pas jusqu' subordonner rigoureusement les dcisions des lus aux instructions impratives des lecteurs mais pourtant, il s'en rapproche, en ce qu'il tend, par une srie d'institutions combines en vue de ce rsultat, assurer une
;
conformit, aussi grande que possible, de

tants la volont des reprsents
la
volont des reprsent.
(L'Etat,
II,
p. 231).
la
Fina-
lement. M. Duguit donne du rgime reprsentatif
notion sui-
vante
entre
solidarit, reposant sur la pntration gouvernants, et impliquant comme but une le peuple et ses certaine concordance entre la volont des gouvernants et la vo:
C'est
un rgime de
lont populaire.
Cette dfinition rappelle fortement celle propose par Jellinek. Sans doute, il subsiste entre les deux auteurs un grave dissentiment quant l'apprciation de la qualit juridique en laquelle
Jellinek soutient qu'elle le peuple organe du peuple, M. Duguit rejette cette application de la thorie organique. Mais, par ailleurs, les deux doctrines offrent bien d^s points de ressemblance. De mme que Jellinek affirme l'existence entre le peuple et ses reprsentants d'une e liaison durable (3 d. allemande, p. 585), liaison dont la na-
l'assemble lue reprsente
agit
comme
329
Une demeure, au
aussi
surplus, dans sa thorie, assez vague, de
mme
,
M. Duguit parle d'une

t.
association particulire
entre lec-
teurs et dputs (L'Etat,
II, p.
219), et d'un certain contact

ait
qui est,
dit-il,
indispensable entre eux pour qu'il y
reprsentaJellinek
tion (Manuel,
d., p. 339).
En
outre, de
mme que
dclare (op.
reprsentatif, la volont
rgime du Parlement ne saurait s'carter sensiblement des vues du peuple, de mme M. Duguit dit que ce rgime implique une correspondance ncessaire entre les votes
cit.,
d. franc.,
t.
II, p.
283-284) que, dans
le
parlementaires et
ajoute
la
il
volont populaire (Traite,

faut qu'il y ait, autant
t.
I,
p. 341); et
il
que possible, adqua* tion entre la volont du reprsentant et celle du reprsent (ibid., p. 311). Enfin, les deux auteurs s'accordent dire que la thorie qui nie l'existence d'un rapport de droit entre le peuple et
qu'
mme
l'assemble des reprsentants, est inconciliable avec les
faits,
comme
t.
demeure impuissante expliquer les institutions caractristiques du systme reprsentatif moderne (Duguit, Traite,
aussi elle
I,
p. 341).
la
ressort surtout de empruntent au gouvernement direct certains lments essentiels de leur dfinition du gouvernement reprsentatif. En ce qui concerne Jellinek, il a dj t observ une opposition (p. 323, supra) que, bien loin de reconnatre absolue entre ces deux sortes de gouvernements, il tablit entre elles une comparaison et un rapprochement. Pour comprendre le rgime reprsentatif, il faut, dit-il (loc. cit., t. II, p. 278), remonter d'abord jusqu'au systme de la dmocratie directe. Dans celle-ci, le peuple statue par lui-mme sur les affaires de l'Etat; dans celuil, il statue par ses organes reprsentatifs; dans les deux cas, le peuple est organe tatique primaire. Au fond et d'aprs l'ensemble de sa doctrine, Jellinek envisage ces deux rgimes comme des varits d'un mme genre, en ce sens que, dans l'un comme dans autre, le but poursuivi est d'assurer au peuple une certaine participation la formation de certaines dcisions tatiques, en vertu de cette conception que ces dcisions doivent, en principe, dpendre de la volont populaire seulement, dans la dmocratie directe, cette participation va jusqu' un pouvoir immdiat d'adoption ou de rejet, impliquant la prpondrance absolue du peuple dans le gouvernement reprsentatif, elle se rduit une influence mdiate et partielle, s'exerant par la voie et dans la mesure de l'lectorat. A tous ces gards, M. Duguit adopte le mme point de
Mais
fait
communaut de vues des deux auteurs

l'un et l'autre
ce
que
330
LES ORGANES DE
I.'TAT.
vue et s'oriente dans la mme direction que Jellinek mais il dpasse encore les conclusions de ce dernier, car il ne se borne pas rapprocher le rgime reprsentatif et le gouvernement direct, il en arrive les mler et les confondre. Selon M. Duguit, en effet, le rgime reprsentatif ne tend pas seulement donner au peuple une certaine influence dans la formation des dcisions tatiques, mais il implique entre la volont des reprsentants et celle des reprsents une harmonie , une conformit , qui sont, dit-il, l'essence mme de la reprsentation {L'Etat, t. II, p. 232). En partant de l, cet auteur est amen rclamer l'introduction, dans le gouvernement reprsentatif, d'institutions qui forment le propre de la dmocratie directe. Il dclare notamment (loc. cit.) qu' un pays qui pratique le rfrendum, est bien plus dans la vrit du rgime reprsentatif que celui qui n'a pas inscrit le rfrendum dans sa Constitution (18). H est bien certain, en effet,
:
r (18) Mme formule chez Hauriou, Principes de droit public, i ' d., p. 146 Bien loin que le rfrendum -. >it une atteinte aux principes du '<uvernenent reprsentatif, il en est une consquence. Au reste, M. Hauriou estime qu' dfaut 'le rfrendum proprement dit, le peuple franais possde, ds maintenant, un certain pouvoir de ratification sur ses lois. Il dit, cet gard (loc. cit., p. 44), que < la loi moderne postule le consentement du
:
i_
Dans notre , comme jadis la loi romaine. Et encore (ibid., pi. 44.") rgime actuel, le. Parlement apparat comme un mcanisme constructeur, qui nous propose une srie de luis et qui, d'ailleurs, les dclare applicables par excution pralable, pour que nous en fassions l'exprience. Mais cette application est comme provisoire, et il est entendu que, si la nation ne veut pas de la loi, elle signifiera sa volont aux lections prochaines, et l'on eu Pour le changera. La loi n'est plus vote que sous bnfice d'inventaire moment, en France, la nation exerce son pouvoir d'accepter ou de refuser les lois sous la forme diffuse do l'adhsion lente ou, au contraire, de la mani-
peuple
festation lectorale hostile
(Cf. op.
p.
cit..
2"
s.,
d.. p. 656,
sur
a
La souverainet
la
nationale,
118 et
Dans son tude 810 M. Hauriou va plus loin tandis

. :
que. par
il y dans notre rgime constitutionnel, une vritable [ratification par la volont gnrale le l'uvre lgislative des reprsentants^ ;|et cette volont gnrale, ajoute-t-il, si elle ne se manifeste que par des adhsions tacites ou implicites, est, du moins, beaucoup plus tendue que la volont du corps des citoyens actifs, car elle est la volont de l'ensemble du peuple, mu volont unanime par consquent. Mais il est permis d'objecter que la volont
voix du rfrendum, les citoyens actifs sont seuls consults,
dclare-t-il
gnrale ainsi entendue n'a pas de moyen juridique de se manifester: aussi, la dtermination du contenu positif de cette volont demeure toujours environne d'obscurit et d'incertitudes. En fait, la prtendue ratification par la volont gnrale dont parle M. Hauriou, sera bien .rarement l'uvre de l'unanimit
du peuple; table, mais
elle
elle
ne suppose
mme pas toujours l'adhsion d'une majorit vrine dpend parfois que de la volont du parti ou des groupes
que.
si le
331
rgime reprsentatif repose sur l'ide d'une conformit la volont des gouvernants et celle du peuple, le rfrendum s'impose comme une pratique indispensable car, la consultation du peuple est le seul procd qui permette de vrifier avec prcision et certitude si la dcision prise par les reprsentants est adquate la volont des reprsents. C'est pour ces motifs que M. Duguit considre le rfrendum comme tout fait conforme l'essence mme du rgime reprsentatif (Traite, t. T, p. 33), etil conclut que cette institution forme lecomplment ncessaire (ibid., p. 341) de ce rgime.
ncessaire entre
:
388.
Il
Que
faut-il
penser de ces diverses doctrines?

d'abord celle (expose
p.
a lieu d'carter
319
et s., supra),
qui voit dans les gouvernants des organes de l'Etat par opposition
la nation. Elle doit tre carte, parce qu'il n'est
blir,
permis
d'ta-
entre l'Etat et
la
nation, ni une distinction absolue, ni, plus
forte raison,
moderne
une opposition quelconque. Dans le droit public le systme juridique issu des principes dgags par la Rvolution franaise, la tborie, devenue prdominante, de l'Etat corporatif ne peut avoir, en soi et au fond, qu'une seule signification elle implique que l'Etat n'est pas
et
spcialement dans
pour des raisons politiques, conomiques ou autres, poss pays une influence prpondrante et parviennent ainsi imposera l'ensemble des citoyens leurs sentiments et leurs prfrences. Quant au pouvoir lectoral qui appartient au peuple, il ne s'analyse pas davantage en un pouvoir de ratification. Sans doute, les lecteurs ont la l'acuit de nommer de nouveaux dputs, qui dferont l'uvre des lgislatures passes. Mais les lecteurs ne sont pas mis en tat de formuler leur jugement sur chacune des
sociaux
lans
qui,
le
sible,
leur vote, tant indiviadoptes au cours de la lgislature qui s'achve peut bien avoir la valeur d'une approbation d'ensemble, mais son caractre glubal lui te la porte d'une adhsion libre et intgrale. Il est- plus d'une
lois
:
loi
qui se trouve ainsi consolide, et qui, cependant, n'aurait pas obtenu la

si elle
majorit des voix du pays,

spciale
avait t l'objet d'une consultation directe et
du suffrage universel. L est la diffrence capitale entre le rg reprsentatif et la dmocratie proprement dite, qui implique que toute loi rcemment adopte sera soumise l'approbation populaire. Dans ces conditions. et quelle que soit l'action possible du corps lectoral sur la lex ferenda, il n'est point exact de prtendre que la lex lata tire sa force, en principe, de la volont et de la ratification du peuple. Mais il faut toujours finir par reconnatre que Rousseau avait raison, lorsqu'il caractrisait le rgime reprsentatif en disant que ce rgime a pour but et pour effet de subordonner le peuple une volont plus haute que la sienne, celle de ses lus. V. sur cette question la note 6 du n 70 et la note 8 du n 73, t. I, wpf, et infr, la note 1 du
i
n 484.
332
autre chose que
tre.
la
LES ORGANES DE
I.
ETAT.
la
personnification de
nation. L'tat
et
la
nation ne sont, sous deux

L'Etat,
c'est
la
noms
diffrents, qu'un seul et
mme
personne abstraite en qui se rsume et donc impossible d'opposer la personne tatique la nation, puisque le mot mme d'tat n'est, en dfinitive, que l'expression de la personnalit nationale. Sans doute, la notion d'Etat suppose la nation organise car, la nation ne peut former une personne juridique qu'autant qu'elle possde une organisation unifiante: sans une telle organisation, elle ne serait qu'une masse amorphe d'individus. Mais il ne rsulte pas de l que la nation et l'tat soient distincts ou opposables l'un l'autre. Si, par le fait de son organisation tatique, la nation devient personne juridique, cela mme prouve qu'en dernire analyse, l'tat, en tant qu'tre juridique, ne personnifie rien autre chose que la nation elle-mme. Sans doute aussi, ni l'Etat, ni la nation, ne doivent tre confondus avec la gnration passagre des nationaux actuellement en vie celle-ci peut bien former une unit dans le prsent, mais elle n'a qu'une existence phmre, tandis que la nation, personnifie par l'Etat, a un caractre de permanence et constitue une unit dans le cours des temps en sorte que, cet gard, les organes tatiques ne sauraient tre envisags comme des organes du peuple, si par peuple on entend exclusivement l'ensemble des individus composant la nation un moment donn. Toutefois, il importe d'observer que mme le peuple ainsi entendu est incontestablement partie intgrante de la nation si celle-ci ne s'absorbe pas tout entire en lui, il en est, du moins, l'lment constitutif, chacun des instants successifs de la vie nationale; par consquent, on ne saurait, mme ce point de vue, consis'unifie la nation.
Il
est
drer
comme
trangers l'un l'autre l'Etat et

il
la
nation prise dans
sa consistance actuelle. Finalement donc,

sible d'admettre
ne parat point pos-
gouvernants soient organes de l'tat en en mme temps, organes de la nation. Ils sont, la fois, organes d'Etat et organes nationaux, par ce motif que l'Etat et la nation s'identifient l'un avec l'autre os 329 et 336). (Cf. supr, t. I, n 4, t. II, n La doctrine de Jellinek semble d'abord plus satisfaisante que celle qui vient d'tre rejete. Cet auteur se propose de faire, dans sa thorie du rgime reprsentatif, une place spciale cette considration que, dans l'tat moderne, le corps des citoyens participe la formation de la volont tatique par l'influence que lui donne sur cette volont son pouvoir lectoral. Pour traduire ce
les
que un sens qui exclurait
l'ide qu'ils soient,
fait,
333
:
Jellinek qualifie
le
sous ce
nom
de peuple,
il
peuple d'organe primaire de l'Etat et, entend ainsi que cela ressort visible-
non pas seulement la nation en permanent form par la srie successive des gnrations nationales, mais encore la collectivit des individus dont la nation se trouve prsentement compose. C'est cet ensemble de nationaux qui constitue un organe primaire de l'Etat, chacun des moments transitoires de l'existence de ce dernier. Par l, la thorie de Jellinek semble cadrer heureusement avec les Constitutions dmocratiques modernes, qui, tout en se plaant ce point de vue que la souverainet rside, d'une faon extra-individuelle et abstraite, dans l'tre successif nation, admettent cependant que l'exercice de fait de cette souverainet appartient, dans une mesure plus ou moins large, la gnration actuelle des nationaux. De plus, cette thorie a le mrite de bien marquer que la gnration
ment de
toute son argumentation
tant qu'tre
actuelle n'est point le sujet exclusif de la souverainet

n'est
celle-ci
mme
l'Etat.
organe,
pas du tout un sujet juridique, mais seulement un l'organe passager de l'tre continu qui est personnifi
Il
dans
a l
une distinction
qui
fort correcte
la collection
d'individus qu'il renferme un
moment
de l'Etat d'avec dtermine.

l'Etat
On
vite
ainsi l'erreur
consiste rsoudre
en ses
membres
individuels
la
gnration vivante n'est pas l'Etat, elle

cette thorie,
n'en est que l'organe
momentan. Enfin,
en rame-
nant un rapport d'organe
la relation existant
entre la collecti-
vit nationale actuelle et ses gouvernants, exclut cette ide
du
la
mandat reprsentatif qui

Ce sont
l
a jet tant de trouble
dans l'tude de
la
reprsentation du droit public.
des mrites apprciables. Mais, dans

il
3-
construction
de Jellinek,
des points faibles qui la rendent inacceptable. Et d'abord; cet auteur prtend que le peuple, c'est-dire la collectivit nationale actuelle, est organe de l'Etat.
a aussi bien
Or, on n'aperoit point cela en ralit. Ce n'est pas, en effet, le peuple dans son ensemble qui joue le rle d'organe tatique mais, en fait, c'est un nombre restreint de membres du peuple, qui constituent cet organe, savoir les cito^êns actifs, ceux qui ont t
:
investis
par
Constitution de
la
qualit spciale d'lecteurs.
Jellinek n'a pas
rendre compte. Toutefois, il laisse subsister cet gard, dans sa thorie, une quivoque et une incertitude. Tantt il prsente comme organe primaire de l'Etat le peuple tout entier (op. cit., d. franc., t. II, p. 279 et 283); tantt il dit que l'organe populaire, c'est seulement la partie du
s'en
manqu de
334
peuple qui forme
Traite,
t.

le
corps lectoral
(p.
282
et 289.
I,
p.
303
et 314).
Or,
ni l'une ni l'autre
Cf. Duguit, de ces deux
assertions n'est justifie.
389.
soit
D'une part, on ne peut pas dire que le peuple entier un organe tatique. Car, selon la juste remarque de M. Duguit
t.
(Trait,
t.
t. II, p. 76) et de M. Michoud (op. cit., pour pouvoir devenir organe d'une personne collective, il faut tre capable d'agir et de vouloir, ou par soi-mme, ou par un organe prexistant. Une personne physique peut tre organe du groupe dont elle est membre de mme, une personne juridique organise peut, par ses organes, vouloir pour le compte d'une corporation suprieure dans laquelle elle se trouve comprise c'est ainsi que, dans l'Empire allemand, les Etats confdrs, agissant par leurs Gouvernements respectifs et par les dlgus de ceux-ci, formaient, par leur runion dans le Bundesrat, l'organe suprieur de l'Empire. Le peuple, au contraire, est une collection inorganise d'individus, qui, comme telle, est incapable de vouloir et d'agir pour l'Etat le peuple, envisag dans sa masse gnrale, ne peut donc point constituer un organe, au sens propre de ce mot. En vain Jellinek fait-il valoir que, dans le rgime reprsentatif, le peuple possde, dans le Parlement mme, et aussi dans le corps lectoral, une organisation qui ralise son unit. A cette argumentation il y a lieu de rpondre, d'abord, que le corps lectoral et le Parlement ne sont point des organes populaires prexistant l'Etat, mais bien des organes tatiques institus l'effet de donner l'Etat lui-mme une organisation il n'est donc pas exact de prtendre que l'Etat trouve dans le peuple organis un tre capable de devenir son organe; mais la vrit est, en sens inverse, que l'organisation tatique fournil au peuple des organes qui lui faisaient dfaut auparavant (19).
I,
p. 79; L'tat,
I,
p.
289 en
note),
(1'.')
Ce point
est fort
important. Pour en vrifier l'exactitude, qu'on veuille
bien se reporter au cas de l'Etat fdral. Celui-ci
comprend en
soi des
tats
particuliers, qui possdent respectivement leurs organes propres, des organes
qui ne leur ont pas t donns par l'Etat fdral, mais qu'ils se sont assigns
eux-mmes par
loir et d'agir
leurs propres Constitutions. Ils sont donc capables de voupar leurs propres moyens, et si alors l'tat fdral veut associer
les Etats membres la formation de sa volont, il leur confrera le pouvoir de vouloir collectivement pour son compte par tels ou tels de -leurs organes spciaux que sa Constitution dsignera cet effet, par leurs Lgislatures, par
leurs
Gouvernements ou par leurs corps lectoraux. Ceux-ci interviendront,
335
De
plus, la doctrine de Jellinek
manifeste. Cet auteur a
commenc par
renferme une contradiction affirmer que le peuple n'a

:
point de personnalit distincte de celle de l'Etat
d'un autre ct,
cependant,
qu'il
il
soutient que le peuple est organe de l'Etat, en tant
veut pour celui-ci par des organes populaires, corps lec-
Or, s'il est vrai que le peuple possde ainsi une organisation propre et spciale, il en rsulte logiquement cette consquence que le peuple constitue aussi, dans l'Etat, une personne spciale. Finalement donc, la thorie de Jellinek aboutit crer dans l'Etat un dualisme de personnes, dualisme que cet
toral et Parlement.
auteur a lui-mme dclar, en principe, inadmissible (Duguit, L'Etat, t. IL p. 77. et Trait, t. I, p. 79). Jellinek accentue encore
ce dualisme, lorsqu'il oppose, dans les monarchies, le chef de
l'Etat au Parlement, en disant du premier qu'il est purement un organe de l'Etat, tandis qu'il qualifie le second d'organe du peuple: comme si, dans l'Etat, il pouvait se concevoir paralllement deux organisations spares et diffrentes, celle du peuple et celle de l'Etat (20). Le droit public fond par la Rvolution fran-
titre
secondaire,
tant
comme
comme
eux-mmes
Bien diffrent est le Ici, l'Etat ne trouve plus le peuple organis, et il ne lui emprunte pas ses organes prexistants pour les utiliser pour son propre compte. Mais la vrit est que la Constitution de l'tat vient crer, en vue de l'Etat lui-mme,
organes, tels que l'assemble lective des dputs, qu'elle dclare organes reprsentatifs de la nation et par lesquels cette dernire devient, en de volont el d'action. Comment, dans ces effet, juridiquement capable conditions, la nation ou le peuple pourraient-ils tre qualifis d'organes qui ne peut de l'tat? et qu'est-ce que ce prtendu organe le peuple vouloir pour l'tat qu'aprs que l'Etat lui-mme lui a cr des organes cet effet? Qu'on n'objecte point qu'il y a dans le peuple une volont de fait, dont les collges lectoraux et les assembles parlementaires sont appels fournir la manifestation. Par l mme que la Constitution de l'Etat se rserve de dterminer suprieurement les conditions dans lesquelles ces assembles seront nommes et de dsigner ceux des membres du peuple qui auront la qualit d'lecteurs ou qni en seront, pour des raisons diverses, privs, il est clair qu'elle faonne par elle-mme les organes qu'elle donne au peuple; et par suite, il n'est pas permis de dire que l'tat prend le peuple pour organe, car la Constitution n'rige pas en volont tatique la volont brute qui peut exister en fait dans la masse populaire, mais elle ne reconnat comme volont tatique du peuple que celle des organes populaires auxquels elle a confr la puissance de vouloir pour le compte de l'tat. (20) En vain ferait-on valoir que, d'aprs le droit allemand, l'unit de l'tat s e trouvait sauvegarde par le fait que le monarque tait l'organe suprme qui il appartenait de parfaire les dcisions dj adoptes par les Chambres
des
organes des tats ce m fdrs, qui eu cela apparaissent les vritables organes primaires de l'tat fdral. cas du peuple dans les Etats a rgime reprsentatif.
33(5
aise a exclu ce dualisme, eu posant le principe de l'unit de la
souverainet et en dgageant
nire.
le
caractre national de cette der-
Le concept qui
la
a t consacr en 1789. c'est

fait
que
le
peuple,
la
ou plutt
nation
nation, ne
d'elle
qu'un avec
l'Etat.
L'organisation de
le
fait
un
tre unifi, qui
prend
nom
d'Etat.
Les
organes tatiques, quels qu'ils soient, sont ainsi, indistinctement, des organes nationaux. Mais, contrairement la thorie de Jellinek, la nation ne devient pas, pour cela, un organe pri-
maire de
l'Etat
elle
est.
selon
le
droit franais,
plus qu'un
l'tre
organe, elle est l'lment constitutif de i'Etat, c'est--dire

qui est personnifi par lui et identique avec
lui.
390.
appel
Si maintenant l'on
jouer dans
le
examine, d'autre part, le rle qu'est rgime reprsentatif le corps lectoral,

et
peut-on dire, avec Jellinek
M. Duguit, que
cette
partie
elle est
du
un organe de nomination de l'organe Parlement. Mais le corps des citoyens actifs est-il aussi un oi'gane de volont de l'Etat, en ce sens que les dcisions prendre par le Parlement devraient tre
peuple soit un organe primaire de l'Etat? Assurment,
d'aprs l'opinion qui avait prvalu dans la littrature allemande (V. supr.
n !
131
et
s.),
t. 1.
Chambres, organe du peuple, ne participaient mme pas directement la puissance lgislative, elles se bornaient donner un assentiment la loi, qui tait ensuite dcrte uniquement par le monarque, oi de l'Etat. Il n'en demeure pas moins vrai que la thorie, ci-dessus expose, de Jellinek fait entrer dans la structure de l'Etat deux organisations diffrentes, celle de l'Etat, celle du peuple, qui ont, ds lors, un effet personnifiant double l est le dualisme. Sur ce point, Laband tait plus logique, lorsque, niant que le peuple allemand pt tre considr comme un sujet de reprsentation distinct de l'Empire, il combattait toute pense de dualisme en s'effor.alit d'tablir que le Reichstag tait, identiquement comme l'Empereur ou le Bundesrat, un organe de l'Empire exclusivement (V. p. 319 et s., supr). Il faut, en effet, choisir entre les deux termes d'une alternative, qui est la suivante Ou bien, comme le prtend Laband, l'Etat se trouve constitu en dehors o, tout au moins, au-dessus du peuple; et en ce cas. toutes les autorits tat ne peuvent tre que des organes de tat l'exclusion du peuple. Ou ben, comme l'implique l'ide franaise de souverainet nationale, l'tat n'est que
les
-
la personnification de l'universalit
populaire;
et
en ce cas,
les
organes ta-
tiques sont, en
mme
il
temps,
n'y
et
la
ils
sont, indistinctement tous, organes de la
nation.
On
peut discuter sur
valeur respective de ces deux points de vue.
Mais,
assurment,
tatique,
seraient,
place, dans le systme moderne de l'unit pour un troisime concept, suivant lequel les autorits constitues
a point
comme
le
soutient Jellinek, les unes,

celui-i
n
in(
organes de
l'Etat, les autres.
organes du peuple,
l'Etat ou,
du
moins, tanl
envisag
romme un
sujet de reprsentt]
liffrent
de l'Etat.
considres, d'aprs
le
;>;>7
but
sur
mme du
le
rgime reprsentatif,
la
comme
l'expression spciale de la volont des lecteurs?
Sur ce point
n'est
comme
prcdent,
doctrine de Jellinek
certainement pas conforme aux vues des fondateurs du droit public franais et aux principes sur lesquels ils ont difi, dans la
Const. de 1791,
la
reprsentation moderne. Car, d'abord,
il
est
spcifi par cette Constitution
que rassemble des dputs n'est point l'organe du seul corps lectoral, mais bien du peuple entier, ou mieux de la nation. De plus et surtout, il ressort nettement des
dclarations formelles des premiers constituants V. p. 256, supr)
que
les citoyens actifs n'ont
qu'un pur pouvoir d'lire
et qu'ils
ne
participent point la formation de la volont tatique, celle-ci ne
prenant naissance que dans l'assemide des dputs une fois runie. Dans le vrai rgime reprsentatif, tel qu'il a t compris et
voulu par
la
la
Constituante,
le
tre envisag
comme un
organe secondaire, dont
corps des reprsentants ne saurait la volont soit
primaire. Ce n'est pas, en
reproduction de celle du corps lectoral ou du peuple, organe effet, la volont du peuple qui dter-
mine
fait
celle du reprsentant. Mais c'est, au contraire, le peuple qui siennes par avance les volonts que ses reprsentants viendront noncer, conformment au mot de Rousseau qui avait trs
le
justement dfini
dit
rgime reprsentatif, celui o

<>.
le
:
peuple
pas seulement, en se donnant son reprsentant
ne Je veux
actuellement ce que vent

cet
tel homme mais en outre Ce que voudra demain, je le voudrai encore {Contrat social, liv. II, ch. i). M. Esmein est donc dans le vrai, ou, en tout cas, il demeure fidle aux traditions de 1789-91 et il exprime avec exactitude le principe originaire du droit public franais actuel en ma-
homme
tire
p.
de reprsentation, lorsqu'il affirme {Elments,
7 e d.,
t.
I,
402) que
ce qui caractrise les reprsentants
du peuple,
c'est
qu'ils sont appels
du peuple
C'est,
en
dcider librement, arbitrairement, au nom effet, dans ce pouvoir de dcision libre que
consiste, par dfinition
qui a t attach ce
mme, la reprsentation nationale, au sens mot aprs 1789. .lellinek et M. Duguit

la
troublent compltement
notion de reprsentation nationale,
Xorsqu'ils veulent y introduire l'ide d'une conformit ncessaire entre la volont du peuple ou du corps lectoral et celle des re-
prsentants.
Un rgime dans
lequel une telle conformit serait

le vrai
requise un degr quelconque, ne serait plus

;
rgime re-
prsentatif ce serait, plus ou moins, un rgime de

direct.
gouvernement
22
Carr de
Mai.bf.rg.
T.
(I.
;i;;s
les organes de l tat.
391.
Au
surplus,
la
doctrine de Jellinek prsente, en ce qni
concerne ce dernier point, des variations et des incertitudes qui passablement confuse. Par instants, il dit que le la rendent peuple ne peut vouloir que par des organes secondaires, ce qui implique que le peuple n'est pas admis exercer de volont propre. A d'autres moments, au contraire, Jellinek soutient que la volont des reprsentants est domine par celle du peuple et de son corps d'lecteurs. Ce sont l des points de vue divergents,
qu'il est
malais de concilier l'un avec l'autre.
Ainsi, d'abord, Jellinek est oblig de convenir que les Constitutions qui adoptent le rgime reprsentatif, ne fournissent nulle-
ment au peuple la garantie que

:
les dcisions
de ses dputs seront
cit., t. II, la traduction de sa volont propre et relle (loc. seulement qu'un Parlement lu observe il place, cette p. 283) ne saurait, d'une faon durable, contrecarrer les vues de ses
lecteurs.
Dans
ces conditions,
le
le
prtendu
lien reprsentatif
que
Jellinek croit trouver entre
peuple
et le
corps des dputs,
devient dj assez lche. Mais Jellinek rend ce lien plus vague encore, lorsqu'il ajoute que par reprsentation il faut entendre un rapport d'ordre purement juridique, et non pas d'ordre psychologique (p. 257).
En
d'autres termes,
il
y a reprsentation, en
droit public, par cela seul que, d'aprs la Constitution, un organe
quelconque est institu et doit fonctionner connue organe du peuple. Si donc la Constitution estime qu'en donnant au peuple le pouvoir d'exercer par la voie lectorale une certaine influence sur ses dputs, elle fait de ceux-ci un organe populaire, cela suffit pour qu'ils soient juridiquement des reprsentants, bien qu'en ralit, la Constitution ne garantisse point que les dcisions de l'assemble des dputs formeront, au point de vue psychologique, une reprsentation effective de la volont du peuple. Dans cet ordre d'ides, Jellinek va mme jusqu' admettre qu'une Chambre compose de membres hrditaires, ou nomms parla Couronne, ou dsigns parla loi, peut constituer, pour le peuple lui-mme, un organe de reprsentation (V. loc. cit., p. 284-285, et System dev e subjektivcn ffentl. Redite, 2 d., p. 174, o il est dit que les ont droit, comme les dputs Parlement membres non lus du reprsentants du peuple ). Mais alors, il de qualit la lus, faut avouer que la soi-disant reprsentation populaire ne garde plus que la valeur d'une figuration nominale et artificielle du peuple; et par l, la doctrine de Jellinek se rapproche sensiblement de celle de Rieker, qui l'on a pu si justement reprocher
339
de rduire
somme
de reprsentation une simple fiction (21). En que le peuple se trouve reprsent, en une mesure quelconque, par une Chambre nomme en dehors de lui, on ne voit plus ce qui pourrait encore subsister, dans un tel tat
l'ide
,
s'il
est vrai
de choses, de
l'ide initiale sur laquelle Jelinek a, en principe, bas sa dfinition de l'organe reprsentatif (22). Mais Jelinek ne s'en tient pas exclusivement ce premier point
de vue. Aprs avoir indiqu que
le
peuple trouve dans
le
Parle-
ment son organisation et sa volont (L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 279), il admet aussi, certains gards, que le peuple ne se
borne pas, dans
secondaire, mais
l'lection, faire acte
il
prtend
qu'il
fait,
de cration de son organe en outre acte de volont.

,
21) Rieker, op. cit., p. 8, soutient que les membres d'une Chambre haute, quel que suit leur mode de recrutement, reprsentent le peuple au mme titre que ceux de la Chambre lective. Selon cet auteur, la reprsentation popu-
Parlement doit figuration ou fiction ne repose, au surplus, que sur l'ordre juridique tabli par les lois constitutionnelles. Sans cloute, dit Rieker (p. 52), le Parlement n'est form, en ralit, que d'une partie restreinte des membres du peuple mais il rsulte de la lgislation en vigueur que ce petit nombre doit tre regard comme quivalent au peuple entier et que ses dcisions valent comme dcisions de tout le peuple. Contre cette faconde voir de Rieker, v. les observations de Duguit, L'tat, t. II, p. 221-222, de Orlando, op. cit.. Revue du droit public, t. III, p. 14 et s., et de G. Meyer, op. cit.. 1" d., p. 330,
laire n'est,
effet,
en
qu'une
fiction
le
>.
en vertu de laquelle
tout
entier.
le
tre
considr
comme
figurant
peuple
Cette
note
5.
(22)
Pour
organe
les
mmes
le
raisons,
on
les
ne
puisse caractriser
1'
peuple, dans
l'tat
s'explique gure que Jelinek dmocraties reprsentatives, comme

cit.,
suprme de
fait-il
(op.
d.
franc.,
t.
II,
p. 239-240,
482).
En
vain
valoir
que
c"est
au peuple
entire,
qu'il
appartient de
qu'il
:
donner
l'impulsion
lire les
dit-il,
l'activit
tatique
tout
en
tant
est
appel
personnages ou corps qui exerceront cette activit en sorte que, le peuple cessait de jouer son rle lectoral, la vie entire de l'Etat se trouverait frappe d'arrt. En vain .M. Duguit (Trait, t. I, p. 303304) allgue-t-il, dans le mme sens, que le corps des citoyens est l'organe suprme direct, parce que tous les organes de l'tat drivent de lui . Cette argumentation ne cadre pas avec le point de vue de Jelinek indiqu ci-dessus. Car, d'une part, cet auteur vient de dire que le peuple peut avoir pour organes des assembles qui ne sont point nommes par lui. Et d'un autre ct, dans ses rapports avec les assembles lectives elles-mmes, comment le peuple
si
Jelinek lui-mme,
l'organe suprme, .tant donn que, d'aprs pas assur que sa volont se ra suivie par ses lus ? On conoit qu'un organe cr puisse avoir une puissance suprieure celle de l'organe simplement crateur (Jelinek, loc. cit., p. 532; Duguit, loc. cit.,
pourrait-il tre
considr
il
comme
n'esl
p. 310)
est
mais comment comprendre un organe suprme, dont subordonne celh- de son organe infrieur?
:
la
volont
340
LES ORGANES
1)1.
l'TAT.
le
La conception
dit-il
suivant laquelle
moment des
vote des lecteurs

les
a la
valeur d'une dcision de principe
touchant
questions
essentielles qui sont en jeu au
lections, n'est pas
exacte au point de vue politique seulement, mais elle se justifie
Par l'lection, en effet, le peuple met sur ces questions une opinion dtermine, et cette opinion reoit ensuite sa ralisation en forme juridique par l'intermdiaire de l'organe secondaire lu par le peuple (traduit de la 3 e d. allemande, p. 589). Ce langage implique que le corps lectoral n'est pas seulement un organe de nomination, mais aussi un organe de volont tatique. Jellinek modifie donc ici l'orientation antrieure de sa thorie tout l'heure, il disait que le peuple ne peut commencer vouloir que par le Parlement; maintenant, il le prsente comme capable juridiquement de volont, ds le moment de l'lection. Mais alors, en persistant dfinir l'assemble, lue dans ces conditions, comme un organe du peuple, il encourt le reproche de troubler gravement et de fausser la
aussi au point de vue juridique.
:
notion de l'organe.
Si,
la
en
effet,
l'assemble des dputs
est
domine
le
et dirige
par
volont prexistante du corps lectoral,

peuple, ne peut plus tre un
le
rapport qui
s'tablit entre elle et le
rapport d'organe vritable. Car,

les
vrai_organe se caractrise par

:
ce trait essentiel qu'il veut d'une faon initiale pour le groupe
dcisions
qu'il
met ne sont point
la ralisation,
plus ou
l'ex-
moins adquate, d'une volont antrieure
la sienne,
et
mais
pression d'une volont qui ne prend naissance
ne peut exister,
juridiquement du moins, qu'en lui et par lui. Il y a donc antinomie entre la notion d'organe et celle de reprsentation, au sens o Jellinek entend cette dernire et par suite, le concept d' organe reprsentatif auquel s'attache cet auteur, devient inintelligible. Le terme mme organe reprsentatif renferme une contradictio in adjecto : car, un organe ne peut tre, en mme temps, un
;
reprsentant
(23)
(23),
Le reprsentant,
runion
des
c'est
un dlgu, un mandaei
Du
moins,
Ja
qualits
d'organe
de
reprsentant
le
ne
saurait se concevoir en ce sens que quelqu'un puisse tre, la fois,
repr-
e1 l'organe d'une seule et mme personne. La reprsentation, en effet, prsuppose une volont dj ne l'organe, au contraire, fait natre la volont h ne l'une qu'il exprime. Les qualits d'organe et de reprsentait s'excluent l'autre. En Allemagne, le Bundesrat tait, la fois, form de reprsentants
sentant
des Etals conf
l'Etat
fdral
et
ceci
cl
se
comprend
diffrentes,
fort
et
l'i
bien, parce que le Bundesrat prenait son double caractre
organe fdral
en
d'assemble
reprsentative
dit
vis--vis
le
de
personnes
tatiques
''dus est,
mme, quand Jellinek
que
corps des dputs
mme
temps,.
341
taire, un fond de pouvoir, mais un organe jamais. En qualifiant de reprsentatif l'organe form par l'assemble des dputs,
une assemble reprsentative du peuple, cela sauf la question du dualisme qui en rsulterait dans l'Etat), se concevoir. Mais Jellinek ne se borne pas cela. 11 spcifie que le corps des dputs est organe reprsentatif du peuple, en ce sens qu'il est tabli, vis--vis du peuple, la fois dans un rapport d'organe et dans un rapport de reprsentation {op. cit., d. franc., t. II, p. 228, 256et
organe direct de l'tat
peut, jusqu' un certain point (c'est--dire
257
et ceci
devient inadmissible.
'I''
L'erreur de Jellinek provient

reprsentation et lui faire
ce qu'il a voulu,
tort, justifier l'ide
de
une certaine plier dans une matire o elle n'a rien voir. Ce n'est pas seulement la thorie ou le mot de dlgation i[iii est connue on l'a dit Hauriou, Principes de droit public, 1 d., 419. une plaie de la scienct du droit public Cf. n 37s, supr ]>. mais le mut et l'ide de reprsentation, qui, d'ailleurs, reposent, en moderne
partie,
sur
les
mmes
concepts que
iHde
de
dlgation,
e1
sont
de nature,
eux
la
aussi, susciter et a entretenir
bien des quivoques
des erreurs dans
thorie du
gouvernement
prsente
: i
dit reprsentatif.
Ou
verra plus loin (n 409) que,

la
mme
tion
l'heure
le
aprs que
l'ont
les
fait
altrations 5ubies depuis
par
rgime reprsentatif
dvier et voluer vers
le
Rvolugouverne-
direct, il demeure impossible de caractriser le Parlement comme un organe reprsentatif du peuple; mais la vrit est que le corps lectoral et le Parlement forment ensemble un organe complexe et se trouvent unis de faon cooprer et participer en concours, l'un avec l'autre, a la formation
ment
de
la
volont de l'tat.
le pur rgime reprsentatif , le corps des dputs n'esl reli au peuple que parles liens de l'lection. Si puissants que soient les effets juridiques qui rsultent de ces liens, il n'en dcoule pas de rapport juridique de
Dans
reprsentation effective. Ce qui a

faon
qu'il
la
contribu, cependant,
faire dire,
d'une
persistante, que
l'assemble des dputs est reprsentative, c'est le fait
diffrence des organes qui ne sont pas lus par le peuple, elle a, avec
celui-ci, des attaches spciales, qui font
supposer que
s'il
la
volont qu'elle exprime,
sera analogue a celle qu'exprimerait le peuple,
pouvait directement vouloir
par lui-mme. Elle est reprsentative, en ce sens que, par suite de ses origines, son tat d'esprit correspond l'tat d'esprit qui prvaut chez les lecteurs. Plus exactement, a-t-on
dit,
les
lecteurs se choisissent
ils
comme
dputs des
sur les
hommes
qui partagent leurs ides et sur qui
croient pouvoir
compter pour
convient
de rpondre cette argumentation qu'en agissant de la sorte, le corps lectoral ne fait prcisment que se donner un organe. Car, il n'impose pas ses lus une volont arrte d'avance; il ne connat mme pas avec certitude les questions que les lus pourront tre appels a examiner. Il se contente de dsigner
il
adopter les solutions qu'eux-mmes adopteraient, s'ils avaient questions qui pourront s'lever devant les Chambres. Mais
statuer
des dputs dont les manires
le
voir lui soient connues et rpondent ses propres
vues ou tendances: et ce choix une fois fait, il s'en remet eux, a leurs initiatives, a leurs dcisions, pour la dure de la lgislature. On ne peut pas dire des dputs lus dans ces conditions qu'ils soient chargs de reprsenter une volonti
prtablie, ni
mme
que
le
corps des lus soit appel dgager de
la
masse
'M2
Jellinek retombe, en dfinitive, dans la thorie qui
admet
le
l'exis-
tence d'un rapport de mandat ou de dlgation entre
peuple
et
des aspirai
dont
il
festespar les collges lectoraux une volont nationale,

qu' coordonner
et
n'aurail
traduire dans une formule prcise les
lments dj prexistants. La vrit est que les dputs forment, en leur ibl.'. un organe charg de vouloir pour le compte du peuple celui-ci
:
fait
d'eux son organe,

qui
il
en
tant justement
qu'il
les
choisis
hommes
si
pouvait confier le-soin de vouloir en son

les
comme des nom. Ainsi, mme

le
l'on
entre dans les vues particulires de Jellinek touchant

qui
.
lien
spcial
et troit
unit
orga
;tifs
au corps lectoral,
il
faut encore con-
clure que
si bien psychologiquement que juridiquement, ane et non en un rapport de reprsentation. Et c'est bien, en un rapp< en dfinitive, ce que Jellinek lui-mme reconnat lorsqu'il dclare {loc. cit.. a (c'est--dire trouve] sa volont dans celle du t. II, p. 279) que le peuple
Parlement
spciales
a
Jellinek. cependant, insiste, en faisant observer qu' cause

Le
:
lue
doit
il
tre
distingue
de ses attaches des autres
organes tatiques
retrouve
apparat
|
entre elle
le
et le
peuple,
cas
des autorits
(eut au
non
y a un lien spcial, qui ne se lectives: en cela 'lune, elle
com
tant
proprement
ce
et jrticulirernent
un organe du peuple
doit tre considre
lui-mme,
en
sens,
moins,
qu'elle
comme
se
rep
ent populaire de l'Etat. Mais, vrai dire, l'ide
spciale que Jellinek veut ainsi
organe reprsentatif , organe . Assurment, parmi les autorits tatiques, il en est qui sont proches du peuple, qui dpende lui: mais, d'autre part, il importe aussi d'observer dent plus qu'aucun organe ne peut se concevoir sans relations avec le peuple une autorit qui n'aurait pas le caractre d'organe du peuple, cesserait de mriter le nom d'organe. En effet, selon la remarque qui en a dj t faite plus haut (V. p. 294), la notion et le qualificatif d'organe sont destins faire resle
marquer par
la
terme
d'
trouve dj
!
contenue dans
qualification
sortir, entre autres choses, l'existence d'un lien

les individus qui,
ncessaire entre
le
groupe
et
sous ce
nom
-d'organes,
sont
appels
vouloir pour
le
groupe. Sans doute, dans une acception large, on en est venu aujourd'hui tendre la dnomination d'organe toute personne ou tout collge qui a pouvoir de vouloir pour le compte d'une collectivit ou d'un tre juridique
alors mme que la personne qui fait fonction d'organe, ne pas originairement partie du groupe qui veut par elle Il en est ainsi, notamment, pour bien des tablissements publics ou d'utilit publique. Mais ce n'est certainement pas en ce sens large que la notion d'organe a t implicitement fonde par les hommes de la Rvolution, en ce qui concerne la nation franaise et la formation de sa volont. Dans leur pense et dans le systme de droit public qu'ils ont entendu instituer, les personnages appels
abstrait; et cela,
fait
.
vouloir pour
la
nation devaient tre, essentiellement et avant tout, des

et,
mem-
en outre, ils devaient procder de la nation en ce qu'ils liraient leur vocation organique d'une dvolution nationale. C'est l surtout ce que la Constituante a voulu exprimer eu leur appliquant le nom de reprbres de
celle-ci,
sentants
Par
cette dnomination, elle se proposait de faire apparatre l'ide
eapitale que
en raison de levas affinits avec la nation et des condition--
ses lus. Or, cette ide
343
de dlgation,
il
l'avait
prcdemment
repousse. Sa doctrine demeure donc, cet gard, contradictoire.
dans lesquelles
tivit nationale,
ils
sont institus par
la
Constitution franaise
ils
peuvent
et
doivent tre considrs
comme nonant
il
vritablement
la
volont de la colleccollectivit, mais,
noncer du moins, en ce sens que, si la collectivit tait capable de vouloir par elle-mme, elle voudrait habituellement de la mme faon que ses reprsentants . Et il importe de signaler que, contrairement la doctrine de Jellinek, qui prtend distinguerles organes reprsentatifs par opposition d'autres organes dpourvus
non pas,
est vrai, en ce sens qu'ils soient appels
une volont dj forme antrieurement au sein de cette
telle qu'elle a t
du caractre de reprsentation, la notion franaise de reprsentation nationale, dgage en 1789-91, s'tendait toutes les autorits tatiques appeles vouloir pour la nation, c'est--dire aussi bien au roi qu'au Corps cette poque, en vertu lgislatif, attendu que le roi lui-mi t,
de ses attaches avec
la
nation et de
ri
sa
dsignation constitutionnelle manant

'.
d'une assemble nationale, comme qui font le reprsentant .
sous ce rapport,
es conditions
En faisant un tel emploi du mot reprsentation, la Constituante, il est vrai, dtournait ce terme de son acception juridique normale. L'on peut dire qu'
son tour, Jellinek commet, en somme,
1789-91,
qui, de ce
la
mme
faute que
les
hommes
de
charges de vouloir pour la nation proaient cru pouvoif-conclure cdent foncirement de la communaut ua1 qu'elles sont reprsentatives de celle-ci. A ty urd'hui, la doctrine rgnante
que
les autorits
rpudie cette notion rvolutionnaire

la
thorie de l'organe. Toutefois,
il
sentation. et elle y a substitue convient d'ajouter que l'ide spciale que

i
la
Constituante avait pens traduire
Uaide du mol reprsentation, se retrouve
toujours dans la notion contemporaine de l'organe. L'organe proprement dit, mais, l'organe national en particulier, ce n'est pas un individu quelconque
:
ainsi
que l'indique son nom,
c'est
un
membre
I
de
la
nation, appel,
comme
tel,
vouloir
pour
elle. C'est L
couramment
signal par les auteurs.
Il faut
dit
:
M. Duguit [Trait,
fonction
t.
1.
p. 303)
que
la
nation puisse exprimer
sa volont
cette
insiste d'abord sur le fait que l'organe n'est pas < Il n'est pas distinct d'elle, il est personne collective une partie d'elle-mme [op. cit., t. I, p. 132;; et cet auteur ajoute (ibid., p. 142) que la thorie de l'organe se justifie pratiquement par ce fait que les organes, faisant partie intgrante de la collectivit, peuvent tre considrs socialement comme exprimant la volont prpondrante dans le groupe , ou, du moins, celle qui s'en dgagerait d'une faon prpondrante, si le groupe tail int, tout organe est ncessairecapable de vouloir directement. Par ment reprsentatif , au sens o Jellinek entend ici la reprsentation il l'est plus ou moins, selon que ses attaches avec la population nationale sont plus ou moins troites ou plus ou moins tendues, mais il l'est toujours dans une certaine mesure. S'il ne l'tait pas, il ne serait pas un organe du groupe. C'est ainsi que les autorits qui, dans un pays dtermin, consistent en des personnes ne faisant pas partie du groupe local et venues du dehors, ne sauciale,
. membres de la nation par M. Michoud, qui
appartiendra un certain nombre d'individus, Ce point a t marque, avec une force toute sp-
un
tiers vis--vis
de
la
344
Klle soulve, ce
mme
que
point de vue, une autre critique, en
tant qu'elle implique
c'est l'lection
mme
des reprsentants
rai
it
tre envisages
(Les
pas plus juridiquement que politiquement
comme
des organes proprement dits de ce pays. Par exemple, le Statthalter d'Alsace-
Lorraine,
en
raison
conditions dans lesquelles
il
tait
appel exercer
un organe de l'Alsace-Lorraine, mais bien un organe de L'Empire en Alsace-Lorraine car, ce lieutenant de l'Empereur, nomm par ce dernier et dpendant de lui, n'tait pas un membre du peuple alsacienses fonctions, n'tait point
:
lorrain, et soi
pouvoir de dcisio
ne rpondait pas l'ide qu'il et vouloir
compte de ce peuple; mais les volonts qu'il exprimait, taient celles de l'Empire pour et sur l'Alsace-Lorraine. De mme, en France, le prfet, la diffrence du conseil gnral, n'est pas un organe du dpartement, mais un agent de la nation dans le dpartement. En sens inverse, Jellinek lui-mme loc. cit., t. Il, p. 381) sait fort bien dire que les Landtage particuliers des
pour
le
pays., d'Autriche! n'taient
pas des organes de l'Etat autrichien, mais seulement

il
des organes de ces pays; et
est a
remarquer que Jellinek ne leur

le
dniait,
pas
seulement, vis--vis de l'Etat autrichien,

il
caractre d'x>rganes reprsentatifs,
On peut en du Landtag alsaciendorrain de 1911 par rapport l'Empire (V. mon tude sur la Condition juridique de V Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand, Revue du droit public, l'.I4, p. 22 et s.). Enfin, ces mmes
leur dniait tout caractre d'organes par rapport cet tat.
dire autant
qui est
dnomination de Chambre des Etats, deux assembles dont se constitue le Parlement dans les Etats fdraux. Cette dnomination ne doit pas tre interprte comme le dit Jellinek [loc. cit., t. II, p. 2!S6) en ce sens que les h'tats confdrs seraient, en matire de lgislation fdrale, organes
considrations permettent d'expliquer
la
couramment applique
l'une des
primaires
I
de l'Etat fdral. L'expression

le
Chambre
des Etats le justifie sim-
que cette assemble est forme de dputs qui y sont nomms et qui s'y prsentent, non pas seulement en la qualit de membres de L'Etat fdral, mais aussi en celle de membres et d'lus des divers tats confdrs naturellement, l'attitude et les tendances de ces dputs se ressentent, dans une notable mesure, de leur origine spciale et des attaches qui les relient leurs Etats respectifs; et par suite, les tats confdrs euxmmes, bien que dpourvus du droit d'instruire leurs dputs, parviennent, dans cette mesure (Cf. note 17, p. 220, supra), a exercer, au sein de cette Chambre, une influence indirecte sur la formation des dcisions fdrales. Etant donns les liens particuliers qui unissent ainsi les membres de cette Chambre aux divers Etats confdrs, on peut tre tent de voir en chacun
fait
:
dment par
d'eux un organe de l'Etat dont
ii
procde.
Cette ide ne serait pas exacte
car, quels que soient leurs rapports individuels avec les
Etats confdrs, les
membres
de
la
Chambre
des tats sont appels vouloir,
non pour
le
compte
.
de ces tats, mais uniquement pour l'tat fdral (V. note il, p. 212, supin Mais, en tout cas et quand bien mme la Chambre des tats serait considrer,
certains gards,
comme un organe des Etats particuliers, il ne serait encore pas possible de voir en ces ttats des organes primaires de l'Etat fdral. La raison de cette impossibilit a dj t indique (p. 334). Elle drive de ce que
Chambre
les
]a
des
Etats n'est pas,

citoyens
actifs
comme
des
les Lgislatures, les
ou
corps de
tats confdrs,
Gouvernements un organe propre
qui forme
Jellinek
le
345
le
point de dpart
et le
le
dclare,
du
reste,
formellement
et,
fondement de la reprsentation. Par l'acte lectoral,

:
peuple se constitue des reprsentants
en cela mme,
il
apparat
comme
p.
l'organe primaire (traduit de la 3 e d. allemande, p. 585).

lorsqu'il dit (Trait,
t.
M. Duguit soutientune opinion analogue,

338) que, par
la
l'effet
I,
de
l'lection,
l'lit .
le
Parlement acquiert ses
pouvoirs de
nation qui
Ces affirmations sont en opposi-
du rgime reprsentatif, telle qu'elle a t dgage en 1789 la base du droit public franais car, ainsi qu'on l'a vu plus haut (p. 218 et 315), ce n'est pas dans l'acte lectoral, c'est dans l'acte constituant, que s'accomplit le phnomne
tion avec la vraie dfinition
:
juridique gnrateur de la prtendue reprsentation; c'est par la

Constitution, et non point par l'lection, que
exactement
le
le peuple, ou plus donne des organes auxquels elle confre pouvoir de vouloir pour elle. L'lection ne peut tre, dans le
la nation, se
rgime
tants
:
dit reprsentatif, elle n'est
qu'un acte de dsignation des reprsenqu'un acte de nomination.

prexistanl
soit
la
ceux-ci, fond sur leurs propres Constitutions,

fdrale.
Constitution
un organe emprunt par l'tat fdral aux Etats membres elle est un organe que l'tat fdral s'est, par sa Constitution propre, cr lui-mme; et, par suite, cette Chambre n'est pas un organe donne par la Constituti m i" ivraie aux tats membres eux-mmes, mais seulement leur collectivit unifie dans l'Etat fdral. Le nom de Chambre des Etats ne vient donc pas de ce que, par elle, les Etats
:
On
ne peut pas dire que cette Chambre
.dent,
tachi
comme organes primaires, pour uniquement au pouvoir de nomination
l'tat fdral:
.;
ce
nom
se rat-
elle les
Etats confvient
d'tre
drs.
Il
reste
observer
que
et
la
notion
de
l'org
qu'elle
expose, c'est--dire de l'organe national, faisant partie du groupe, partageant

I
du groupe
ayant
les merci
dejpuissance dominatrice de l'tat.
Sans doute,
qualit d'organes, possdent, en vertu de la
vient mitiger la notion personnages qui ont la Constitution, un pouvoir suprieur

ts,
les
de volont
et de commandement. Mais, du moins, par ses affinits avec la communaut nationale, l'individu organe ne fait qu'un avec elle: sa volont a normalement un caractre national. Il j un iffrence entre cette
;
not on de l'organe, ainsi comprise, et le concept allemand
uHerrschcr, concept
la
qui traite
il
le
Herrsolicr
comme
plac au-dessus
et
:
en dehors de
dan.la
nation;
ici,
ne reste plus qu'une pure ide de domination
thorie de l'organe,
intraire, il entre essentiellement une ide d'autonomie nationale, car on peut dire que la nation s'appartient elle-m m tant qu'elle se rgit par ses organes. C'est pourquoi la thorie 'le l'organe peut seule se concilier avec le principe de la souverainet nationale. A ce point de vue
encore,
cette thorie apparat

et
s.,
ainsi
que l'observation en a dj t
faite,
n os 376
supr
Rvolution
franaise,
comme une manation des concepts dgags par la et point du tout comme une conception d'essence.
germanique.
346
ORGANES UK
l'TAT.
392.
Mais
la
principale critique opposer au systme de
Jellinek doit tre dirige contre

tablir entre le
sentatif.
le rapprochement qu'il prtend gouvernement direct du peuple et le rgime reprle
Suivant cet auteur,
rgime reprsentatif
:
n'est
qu'un
par ce
diminutif, une variante, de la dmocratie directe
et cela,
les deux formes de gouvernement, le peuple est organe de volont tatique la seule diffrence qu'il y ait entre elles, c'est que dans l'une le peuple veut par lui-mme, dans l'autre il veut, comme organe primaire, par son organe secondaire, le Parlement. En ralit, ce rapprochement procde d'une
motif que, dans
cire l'un avec l'autre.
confusion grave entre deux rgimes, qui sont en opposition fonM. Esmeina, sur ce point, magistralement
tels qu'ils dcoulent de l'uvre dgag les vrais principes en montrant fondamentale des constituants franais de 1791 que la reprsentation a t conue par eux, non comme un succdan du gouvernement direct, mais comme un systme de gouvernement prfrable celui-ci (Deux formes de gouvernement, Revue du droit publie, t. I, p. 16) elle est une forme suprieure de gouvernement . dit dans le mme sens M. Saripoos (op. cit., t. II, p. 554). La vrit est, en effet, qu'il y a, mme dans un Etat tendances dmocratiques, une diffrence profonde et irrductible entre le rgime reprsentatif et le gouvernement direct. Dans un pays de dmocratie directe, le peuple, ou plutt le corps des citoyens actifs, est bien un organe de volont de l'Etat, car il cre cette volont par lui-mme, en tant que l'adoption dfinitive des dcisions tatiques dpend directement de lui. Au contraire, ce qui caractrise le rgime reprsentatif, c'est que le peuple n'y a point la puissance de dcider le corps lectoral est bien organe de cration du Parlement, il n'est pas organe de volition bien
rgime dit reprsentatif est d'exclure systmatiquement le peuple de la puissance de vouloir, c'est--dire de dcider, pour l'tat, et de rserver celle-ci aux seuls reprsentants. Ainsi, dans la dmocratie reprsentative, tous les efforts qui pourraient tre tents pour faire passer le corps des citoyens actifs pour un organe primaire de volont tatique, viennent
plus, le but
mme du
chouer devant cette objection insurmontable que le peuple, ici, se borne nommer l'organe charg de vouloir. Vouloir par un organe, comme le fait, selon Jellinek. le peuple dans le rgime reprsentatif, ce n'est pas tre -organe soi-mme, ainsi qu'on l'a
vu plus haut
(p. 334); c'en est tout l'oppos.
L'erreur de Jellinek. cet gard, est mise en vidence par les
347
consquences auxquelles elle a entran certains auteurs. C est ainsi que M. Duguit a t amen, sous l'influence de cette fausse conception, prconiser l'introduction, dans le rgime reprsentatif actuel, d'institutions telles
que
le
p. 231-232; Trait,
t.
I,
p. 341). Si,
en
effet, le
rfrendum (L'Etat, t. Il, peuple est, dans le
rgime reprsentatif, l'organe primaire de l'Etat et si les dcisions des assembles lues doivent tre reprsentatives de la volont populaire au sens o Jellinek emploie ici le mot reprsentation, il devient lgitime de soutenir que le moyen le plus efficace d'assurer rellement et compltement cette reprsentation est de confronter entre elles les deux volonts, en consultant
le
peuple, non
plus seulement par la voie dtourne d'lections gnrales, mais
par
la
voie
directe
apparat, dans
ces conditions,
:
du rfrendum. Bien plus, le rfrendum comme une ncessit qui s'im-
que l'assemble que reprsenter, au sens propre du mot, la volont populaire, comment concevoir qu'elle puisse exprimer cette volont, sans que le peuple reprsent ait la ressource de faire connatre son opinion vritable l'encontre de celle qui aurait t faussement formule comme la sienne? C'est pourquoi complment M. Duguit prsente le rfrendum comme le naturel et mme ncessaire du rgime reprsentatif. Cet auteur ne parat pas s'apercevoir qu'en raisonnant ainsi, il aboutit, en ralit, substituer au gouvernement reprsentatif le rgime de la dmocratie directe. Rien ne peut mieux rvler la fausset de la doctrine qui rapproche ces deux formes de gouvernement. Pour tre parti d'une ide inexacte touchant le rgime reprsentatif, M. Duguit en arrive y faire rentrer des institutions qui en forment toutjuste le contre-pied et qui sont inconciliables avec
pose strictement
car, ds qu'on part de l'ide
des dputs ne
fait
il
premptoirement dmontr M. Esmein (/oc cit.), gouvernement pour les populaire directe, parce que l'essence consultation procds de mme du rgime dit reprsentatif est que les reprsentants veuillent librement pour le peuple (24). Et ceci mme prouve, en
lui.
Comme l'a
n'y a point place dans cette sorte de
(24)
Autre
est la question politique

le
de savoir
si,
en raison des altrations
gouvernement reprsentatif (V. n os 394 et s., infr), il ne serait pas souhaitable de corriger par l'institution du rfrendum le rgime qui, en fait, y fonctionne actuellement et qui parait, un certain degr, possder les inconvnients du systme de la dmocratie directe, sans en prsenter les avantages. L'un de ces avantages les plus apprciables est d'exclure ou, en tout cas, de diminuer l'influence des politiciens de carrire. Un autre avanqu'a subies, en France,
348
dfinitive, que,
dans ce rgime, le peuple n'est point organe priet que, contrairement la dnomination usuelle de ce rgime, la volont des lus n'y est point reprsentative de la volont populaire, du moins au sens propre que possde habituellement dans la science juridique le terme reprsentation (25*.
maire de l'Etat
tage
'le
l'institution
du rfrendum
es1
de dvelopper chez le peuple la cons-
cience de sa responsabilit et, par l
mme,
d'accrotre sa culture politique,
tandis que
le
rgime reprsentatif,
tel qu'il est
actuellement pratiqu, a
le
grand
inconvnient de disperser
lorsqu'il pse sur
les
les responsabilits et d'en
amoindrir
le
le sens, la fois,
chez le Parlement (V. la note 20 du n 100, infr) et chez
peuple, qui,
mme
volonts de ses .dus, peut .prtendre que ce n'est pas lui qui prend les dcisions. A certains gards donc, on peut partager les sympathies de
M. Duguit {Trait,
t.
I,
p. 335)
pour
le
rfrendum. Mais,
si
l'on veut
ne point se dguiser la vrit, on devra reconnatre que, par l'adoption de cette

institution, la Constitution franaise
abandonnerait, en dfinitive,
le
systme
reprsentatif et y substituerait, en ralit, le gouvernement direct \x peuple. (25) Il faut revenir ici sur une question qui a dj t touche [supr, t. I,
p.
i02,
note
15), celle
de
la
la
littrature
suisse actuelle,
nature du rfrendum en matire lgislative. Dans une tendance assez rpandue il semble exister
faire
rduire la porte de cette institution, et cela,
moindrir
l'ide qu'il est
ment, de la vue fdral. A cet

lois fdrales
apparemment, dans le but d'adu rle lgislatif et, plus gnralepuissance constitutionnelle du peuple, tout au moins au point de
permis de se
effet,
de nombreux
ai
mis l'affirmation que
les
sont parfaites, par cela seul qu'elles ont t adoptes par les
deux Conseils formant l'Assemble fdrale; en sorte que la puissance de faire les lois rsiderait dans cette Assemble sei Le, la votation populaire ne possdant pas par elle-mme le caractre d'un acte de dcision lgislative (V. notamment en ce sens Burckhardt, op. ci!.. 2 e d., p. 723; Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweis,Tp. 247 et Kommentar der schvjeiz. Bundesverfassung, p. 519-520; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Vrordnungnachschweiz.
:
Staatsreoht, p. 48
et s.,
60
et
s.;
Veith,
D>t
rechtliche Einflusu der
Kantone
aufdie Bundesgci>- a ]t. thse, Strasbourg, 1902, p. 104 et s.; Bossard. Dos Verhaltniss zwischen Bndesversammlung und Bundesrat, thse, Zurich, 1909, ae pourrait plus tre considre p. 39-40). En d'autres termes, le peuph comme un organe de lgislation, la loi se formant sans son concours; et. l'institution du rfrendum lui fournirait seulement la ressource d'empcher la mise a excution de lois, qui, par ailleurs, prennent naissance sans sa participation elle n'aurait donc, en dfinitive, d'autre porte que celle qui s'attache l'institution du veto le peuple aurait bien le pouvoir de paralyser,- mais non di rer. D'o cette consquence expressment affirme par Burckhardt, loc. cit., p. 723 nue, dans le ras o le refen udum n'est pas demand par un
;< :
<
nombre
ou de cantons, l'absence de votation populaire ne loi mais elle n'aurait qu'une signification toute ngative, et elle impliquerait simplement que, le peuple n'ayant pas fait usage de soi pouvoir de veto, la loi, qui tait dj parfaite au sortir de l'Assemble fdrale, n'a rencontr aucun obstacle son entre en vigueur. Pour les mmes raisons, il faudrait, dire que la votation populaire, dans le cas o elle tourne en faveur de la loi pour laquelle elle a
suffisant de citoyens
pourrait pas s'analyser en une acceptation tacite de la
349
393.
Au
fond,
le
grand
tort de Jellinek et des auteurs qui
suivent sa doctrine, c'est de n'avoir distingu que deux formes
ell< m t demande, n'a pas davantage la valeur d'une dcision lgislative peut rien ajouter une loi, qui tait dj parfaite; elle ne constitue, son tour, qu'une manifestation ngative, savoir une renonciation, de la part du peuple, au pouvoir d'opposer son veto. 11 faut rattacher aux mmes tendances dj indique, supr, t. I, p. 552 en note d'aprs laquelle une autre thorie
:
TAssemble fdrale ne seraient soumis une possibilit de rfrendum que dans le cas o ils touchent au droit individuel des citoyenles arrts de
:
telle est la
s.,
thse que soutiennent

cit., p.
il
notamment Burckhardt,
s.
loc. cit., p.
717
el
et
Guhl, op.
la
32 et
faut
s.,
42 et
Cette doctrine qui,
le
rpter, ne tend rien moins qu' refouler,
dans
la
Confdration,
suisse sous l'empire
le rgime de la dmocratie, pour replacer le peuple du gouvernement reprsentatif, conciliable avec-
Const. fdrale de 1874.

Il
est bien vrai

la
que
le
rfrendum
!
i
facultatif a
t,
lors
de
son introduction
dans
t
Const. de 1874, prs<
;omme un simple
les
veto.
caractris
sous ce
Curti, Le
nom par
deu;
partisans
du
En particulier, il a rfrendum obligatoire

et
s.).
Y.
notammenl
franc., p.
e
247
Ceux-ci pr-
tendaient tablir entre

tielle.
les
L'opposition rsultait,
tel qu'il
<
dum
lois,
obligatoire,
associe
constamment
et diri
rfrendum une opposition essenselon leur argumentai: que le rfrenalors dans un certain nombre de cantons, le peuple la formation de chacune des
I
..
en ce sens que celles-ci ne deviennent parfaites.).,

vi
u .ml
l'adoption
populaire, qui constitue ainsi une

l'tat par la volont
sanction
des
actes
du corps des citoyens.

la
Au
contraire,
de systme conlgislatifs
sacre par
l'art.
89 de
Const, fdrale,
:
le
peuple, disait-on, ne participe pas,
n principe, la confection
il
n'est consulte,
ce
sujet,
qu'autant
que
la loi
qui vient d'tre

-:1e
ar l'Assemble fdrale, soulve
parmi
les
un certain nombre duisant dans ces condition

us qui, sans
cette
rclamation.-: l'interventi
I
iple, se
pro-
que de faire opposition une loi application en dehors de toute ncessit dune sanction populaire; par la il apparat que tion du rfrendum facultatif n'implique peuple qu'un pouvoir de rsistance
et
opposition,
serait
occasionnelle, c'est--dire
Telle tait l'argumentation

vrai dire, ceux-ci ne
les
lu
efe
ndum
obligatoire. Mais,
la
rduisaient
ndum
facultatif a
qualification de
rgime de veto que dans le but de le combattre et de le discrditer. Pour le surplus, il n'est gure douteux que, dans la pense des auteurs de la Const. de 1874, le pouvoir qui devait appartenir au peuple relativement la lgislation
fdrale, n'ait t
rattach l'ide essentielle que
le
peuple, en Suisse, est

1
,
i
tercer en matire un droit de dcision suprme en tout cas, personne n'osa contester directement cette ide. Or, ce concept de la suprmatie, populaire exclut la possibilit de ramener le rfrendum, quelles qu'en soii modalits, une simple facult de rel veto.
appel juridiquement, en raison de sa souverainet

:
menu
lgislative
En ralit, la prfrence lement par des raisons d'or
rfrendum facultatif s'explique principain
cartant
la
ncessite d'un acte for-
350
principales de gouvernement, la monarchie et la dmocratie, alors

qu'il
s'est cr,
dans
les
temps modernes, un troisime type,
mel d'adoption de
a
la lui
par
le
le
peuple,
la
Constitution suisse
la
a vit les
incoa-
vnients elles complications du systme de
lgislation populaire. Elle n'en
pas moins consacr

la
principe et assur les avantages effectifs de cette

lassitude qu'entraneraient
sorte de lgislation. Grce la combinaison du rfrendum facultatif, le peuple
chappe
gne
et
la
pour
lui des
mises sur
pied trop frquentes du corps des votants, des convocations au vote se rptant l'apparition
a lgislation,
de chaque loi nouvelle; et cependant, il reste bien matre de puisqu'aucune loi ne peut lui tre impose contrairement sa volont. Par suite, le rfrendum, mme rduit une forme facultative, fournit au corps des citoyens un suffisant instrument de la souverainet populaire.
En
ce sens,
il
i)
convient de rappeler que Rousseau

avait suggr et
social, liv. II, eh.
recommand
cette
lui-mme 'Contrat forme de consultation
du peuple comme donnant satisfaction aux principes essentiels de la dmocratie. La doctrine qui ne veut voir dans le rfrendum facultatif qu'une varit du
veto, se trouve formellement contredite par l'art. 89 de la Gonst. fdrale. Si ce texte n'avait voulu reconnatre au peuple qu'un droit de veto, il aurait d se borner parler d'une opposition possible des citoyens la loi adopte par l'Assemble fdrale. Or, l'art. 89 tient un langage bien diffrent. Dans le cas o le corps des citoyens est saisi d'une demande de votation, il spcifie que le peuple est appel prononcer l'adoption de la loi frappe de rclamation. Ce mot adoption a, eu pareille matire, un sens prcis qui ne peut tre conil implique test pour le peuple, non pas seulement le pouvoir de mettre obstacle par son veto l'excution d'une loi dj parfaite, mais bien le droit de statuer sur la formation mme de la loi. On remarquera, d'ailleurs, que ce terme de l'art. 89 est, pour le moins, aussi fort que celui dont se sert, pour le cas de revision constitutionnelle, l'art. 123, qui dit que la Const. fdrale revise doit tre accepte par le peuple suisse (Cf. la teneur allemande des art. 89 et 123, qui comporte des expressions identiques dans les deux cas o Annahme et angenommen ) ur, dans le cas de rvision constitutionnelle, le rfrendum est obligatoire, et, par consquent, le pouvoir d'intervention du peuple ne peut ici tre ramen une simple facult de veto mais les
:
:
auteurs
suisses
p.
eux-mmes reconnai-sent
520: Guhl, op.
Y. notamment
Schollenberger,
Kommentar,
cit., p.
,
51) que le peuple est appel
donner
la
au sens technique de ce mot. Cette interprtation est confirme par un autre terme de l'art. 89 ce texte confre, en
sanction
;
Constitution revise sa
pouvoir de prononcer alternativement l'adoption ou le rejet . Rejeter la loi, ce n'est pas seulement mettre obstacle sa mise excution, c'est mettre nant toute la partie du travail lgislatif accomplie jusque-l parles Chambres; et ceci implique encore que ce travail ne devient complet, parfait et dfinitif, que par la dcision populaire (Cf. en ce sens l'art. 15 de la loi fdrale, concernant les votations populaires sur les lois et arrts fdraux, du 17 juin 1874 Si la majorit des votants a rejet la loi ou l'arrt qui leur a t soumis, cette loi ou cet arrt sera considr comme nul et non avenu ). Enfin, la mme indication se dgage de l'ensemble du langage de l'art. 89, en particulier d'aprs le texte allemand. Aprs avoir annonc que les lois fdrales ne pourront tre rendues qu'avec l'accord des deux
effet,
le
:
aux citoyens
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF. essentiellement diffrent des deux autres,

os sentatif (V. n
351
le
gouvernement reprrentrer le rgime
334
et 338, supr). Jellinek fait
Conseils
l'art.
89 dclare qu'en outre
berdies
dans
le texte
allemand),
si le
ces lois sont soumises l'adoption et au rejet du peuple, du moins
rf-
demand par 30.000 citoyens. Un tel langage rvle bien que la dcision demande au peuple est de mme nature que celle qui est requise des
rendum
est
Chambres. Et, en tout

doctrine (soutenue
la
cas,
il
exclut
absolument
op.
la possibilit d'accueillir la
premire phrase de
lui
relie
48-49) qui, s'en tenant prtend que l'accord des deux Chambres est, seul, suffisant pour donner naissance la loi. Le mot berdies , qui entre elles les deux dispositions de l'art. 89, marque clairement que l'on
cit., p.
notamment par Guhl,

l'art. 89,
ne peut pas arrter la lecture du texte aprs sa premire phrase et que, par
consquent, l'accord des deux Chambres ne

les
suffit
pas engendrer une

si le
loi.
Si
Chambres possdaient
cet gard,
n'aurait pas
seules
la
puissance de crer les lois et
rle
du
se rduisait une facult d'empchement, la Consl. pu employer une locution qui rapproche et assimile la dcision populaire et la dcision parlementaire mais elle aurait d, au contraire, marquer par des termes appropris le c qu'elle entendait taLtrasl blir entre ces deux sortes de dcisions au lieu de dire berdies , elle aurait recouru une expression telle que nanmoins ou toutefois. Ainsi, il y a lieu de conclure de l'art. 89 que le vote des Chambres ne suffit pas parfaire
peuple,
suisse
les lois fdrales
ce qui assure
(Cf.
la
:
perfection de
Signrel,
la
loi, c'est
son
adoption
tude sur le rfrendum, p. 314 et 345; Salis. Reiche-sbergs Handicrterbuch, v Bitndesgesetzgebung, t. I, p. 665 et 671; Keller, Das Volksinitiativrecht nach den schweiz. Kantonsverfassungen, thse, Zurich, 1889, p. 68; Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schioeiz. Staatsrecht, thse, Zurich, 1891, p. 16; Hrni, De
par
le
peuple suisse
en ce sens
l'tat,
de ncessit en droit public fdral suisse, thse, Genve, 1917, p. 46). D;i
il en est ainsi, quand le peuple suisse est consult. Mais cette premire conclusion eu provoque immdiatement une seconde, qui a une porte gn-
moins,
rale.
Le fait que, dans le cas de consultation expresse, la perfection de la loi dpend, comme on vient de le voir, de la votation populaire, implique ncessairement qu'en principe mme et d'une faon gnrale, cette perfection est
subordonne
la volont
du corps des citoyens. Et
ceci doit alors s'appliquer,

:
au cas o, en fait, le rfrendum n'est pas demand d'autant plus qu'il ne tient qu'aux citoyens de provoquer irrsistiblement la votation sur l'adoption de la loi. En d'autres termes, il ne parat pas possible d'chapper l'ide que le dfaut de rclamations contre la loi quivaut ui
extensivement,
mme
consentement populaire
p.
12,
tacite
(V. en ce sens
p.
16,
notamment Hiestand,
op.
cit..
qui va
mme
jusqu' dire,
que, pour les arrts d'une porte
gnrale dclars urgents et soustraits de ce chef au rfrendum, l'acceptation du peuple est prsume ).
amen reconnatre que la Constitution suisse n'a pas seulement peuple fdral d'un pouvoir dfensif d'empchement ou de veto, lui permettant de faire opposition la mise excution de lois qui seraient dj devenues parfaites sans sa volont; mais la vrit est qu'elle a fait du corps des cit oyens lin organe, et mme, en dfinitive, l'organe suprme de la lgislaest ainsi
le
On
arm
tion, celui qui,
par son
a ioption,
expresse oa "tacite,
e,st
appel parfaire
les
352

il
reprsentatif dans la dmocratie; et rciproquement,
qualifie
de
reprsentatives les dmocraties pourvues d'institutions, telles que
lois. S'il tail vrai

i!
qu
ssi
ne participe point La cration de

force formelle
la loi,
rsulterait de
que
ille-ci tire sa
:
tion
le
d'o ftte par l'Assemble fdrali peuple a donn son assentimenl. exprs ou
cit.,
uniquement de son adopconsquence que les lois auxquelles

tacite,
pourraient
comme
cit.,
le
4.>
soutient Gubl, op.

et
s.)
p.
66
et s. (Y.
en sens contraire Hrni, op.

la
p.
tre abroges ou modifies par
seule volont de l'Assemble fdIl y a plus si la rotation caractre d'une manifestation de la

:
rale, c'est--dire par de simples arrts,
susceptibles d'tre soustraits au rf-
rendum par
puissance
le
moyen
d'une dclaration d'urgence.

les
I
populaire intervenant sur

lgislative
rejet
ris
n a
pas
le
lendemain du
garderait le
volont, en
du peuple, il faudrait logiquement dduire de l qu'au par le peuple d'une loi adopte par l'Assemble, celle-ci pouvoir de ressuscite]- le texte rejet et de l'imposer de sa seule
fois
l'adoptant cette
sous forme
d'un arrte
ni
qu'elle dclarerait
urgent. Ces diverses consquences ne sont concibables,

avec, l'esprit
avec
les
termes, ni
de
l'art.
89,
dont
dre l'uvre lgislative de la

C'est
but a t, bien certainement, de faire dpenvolont suprme du peuple.

le
pourquoi
l'art.
sacr par
il faut conclure que le systme de lgislation populaire conil doit 89 ne comporte qu'une seule interprtation tre inter:
prt en ce sens que

fdrale, mais qu'elle
la
Constitution suisse n'a pas seulement confr au peue1
ple un dmii de contrle
de surveillance sur l'uvre Lgislative de l'Assemble

as
l'a
-ment
cette
uvre
ainsi qu' la puis-
sance de crer
les loi-
pourtant d'branler cette conclusion; et
pour cela, on a prtendu que l'institution du rfrendum facultatif a simplement pour but de fournir aux citoyens adversaires de la loi un moyen de
recours analogue celui qui, en matire juridictionnelle, permet aux plaideurs d'en appeler d'un tribunal infrieur un tribunal suprieur. Guhl, qui dveloppe cette comparaison (op. cit., p. 60 et s.), formule ainsi son argumentaDe mme que le jugement rendu eu premire instance possde une tion
:
existence juridique, mi
le
dont
il
est susceptible; et
que
le
fait
par
tribunal suprieur de statuer sur
le
recours n'implique nullement
la partici-
aussi le peuple suisse,
pation de ce tribunal au premier jugement prcdemment rendu, de mme saisi d'un recours form par un certain nombre de citoyens contre une loi, ne doit pas tre considr comme participant la confection
fait que statuer sur le recours} et c'est ce qui rfrendum n'est pas demand, la loi n'a plus qu'a entrer en excution en vertu de la dcision des Chambres, tout comme le jugevertu de sa valeur propre et connue ment non attaqu reoit son ex< uvre" des juges qui l'ont prononc. Mais cette argumentation ne rsiste pas un examen attentif des deux situations ainsi mises en parallle. Et d'abord, il n'y a aucune comparaison tablir entre le cas du plaideur attaquant la sentence qu'il prtend mal rendue, et la facult ouverte aux citoyens de demander une votation populaire sur une loi. Car, le plaideur qui use d'une voie de recours, en appelle une autorite autre que lui-mme; dans le cas du rfrendum, au contraire, on ne peut pas dire que le recours est porte devant une autorit trangre; mais c'est le peuple lui-mme, qui, aprs s'tre saisi du rtendu recours par l'intermdiaire d'un certain nombre de ses. membres.
de celte
loi
il
ne
explique qu'au cas o
le
le
353
cit.,
rfrendum, qui sont empruntes la dmocratie directe (op. d. franc., t. II, p. 484 et s.). Ce faisant, il mconnat la
.sur l'adoption dfinitive ou le rejet de la loi. D'autre part que le tribunal suprieur ne concourt pas la formation du jugement rendu en premire instance, du moins il est incontestable que les seconds
statue directement
s'il
est exact
juges participent,
ils
comme
les
premiers,
la
puissance judiciaire, sans laquelle

a t
ne pourraient, en
devant eux.
effet,
substituer leur propre sentence celle qui

le
pouvoir qui appartient au peuple suisse de statuer en dernire instance sur la loi adopte par ls^Chambres, implique que ce peuple participe, lui aussi, la puissance lgislative; et plus on prtend que la loi sortie des dlibrations parlementaires constitue une dcision qui, de ce seul chef, est parfaite, plus on fortifie l'ide que le peuple
attaque
Or, prcisment,
est
lui-mme investi du pouvoir

infirmer par voie de
lgislatif,
car
il
demeurerait impuissant, sans
cela,
rejet
l'uvre
du
lgislateur.
11
faut
donc
ncessairement en venir reconnatre que, par l'institution du rfrendum, mme facultatif, le peuple n'est pas seulement habilit contrler les dcisions du lgislateur et leur opposer certains empchements, mais il est appel
prendre part la lgislation elle-mme, et ceci suppose essentiellement qu'il joue un rle effectif dans la formation proprement dite de la loi. les auteurs suisses (Hilty, Das RfC'est, bien pour ce dernier motif que
rendum imschweiz.
Cf.
Staatsrecht, Archiv fur ffentl. Recht,

32) ont
t.
II,
p. 367.
pu dire que l'introduction du rfrendum lgislatif dans le droit public fdral avait constitu, en L874, une nouveaut, qui imprimait la rvision accomplie cette poque le caractre d'une vritable revision totale, encore qu'un grand nombre d'articles de la Constitution antGuhl, op.
cit., p.
rieure de 1848 n'aient t, en

limite quant
son tendue,
1874,
la
l'obji
Bit n
..
revision de 1874 a eu,
en
la
rsultat
de transformer foncirement
qu'elle a confr
le
rgime constitutionnel de
la
Suisse,
en tant
nier
mot dans
assign ainsi,
le derformation de la volont lgislative de l'tat et qu'elle lui a dans l'ordre des fonctions constitues comme dans l'ordre consla
au corps des citoyens lui-mme
puissance de dire
tituant, la position la plus haute

est aussi l'opinion qui
a
parmi
dans
les
la
organes de
littrature
la
Confdration. Telle
prvalu
allemande,
touchant
(op.
la
porte
tre que,
de
l'institution
t.
du
rfrendum.
s.
Jellinek,
en
particulier
cit..
d. franc.,
II,
p. 241,
485 et
Cf. Gesetz
und Verordnung,
p. 208), a
mon-
pour caractriser le rle lgislatif du peuple suisse, il convientje le rapprocher du pouvoir de sanction qui appartient aux monarquesên tant qu'organes suprmes de leurs tats. Cette analogie avec la sanction royale marque suffisamment la diffrence qui spare le rfrendum, mme facultatif,
d'un simple veto.
mots d'une autre tendance qui s'est fait jour au rfrendum et qui consiste rattacher cette institution un concept politique du mme genre que celui qui, en tous pays et jusque dans les monarchies, a fait admettre traditionnellement que les impts ne sauraient tre crs et mis la charge du peuple sans le concours et sans une certaine intervention des contribuables. 11 faut, dit une formule banale, que l'impt soit consenti par ceux qui auront le payer, ou. tout au moins, par leurs reprsentants. Reprenant, une formule analogue, on a soutenu, en Suisse, que le
11
reste dire quelques
sujet du
Carrr db Malbf.ru.
II.
23
J54

la
grande ide qui a t dgage par
Rvolution franaise sous

et
le
nom
de principe de
la
qui a dtermin,
tel qu'il s'y trouve prsentement tabli, se fonde simplement sur que le peuple doit tre admis jouer un certain rle dans l'uvre lgislative, en tant qu'il s'agit de luis qui sont applicables spcialement aux citdyens, c'est--dire qui crent pour eux des droits ou des devoirs individuels (.V. par exemple en ce sens Guhl, op. cit., p. 32 et s.). Mais, de mme qu'en matire d'impts, la formule prcite n'implique pas que les lois de finances seront dlibres et votes par les citoyens eux-mmes, de mme encore que, relativement aux monarchies, une certaine doctrine rapporte supr, t. I, prtend que les lois, fussent-elles destines crer du droit n os 131 et s. individuel, ne sont pas dcrtes par les assembles reprsentatives elles-mmes et demeurent exclusivement l'uvre du monarque, de mme aussi l'application
rfrendum,
ifl.ee
au rfrendum du concept qui vient d'tre rappel, conduit dire que ce mode de consultation populaire n'a pas pour but, en Suisse, d'associer directement et formellement le peuple la confection des lois les citoyens appa:
raissent, en effet,
comme suffisamment garantis, du moment que
les lois
adoptes
par,les assembles ne peuvent entrer en application contrairement la volont
de la majorit populaire, et la Gonst. suisse a pu, par suite, se borner leur fournir une simple facult de veto, le pouvoir lgislatif proprement dit tant
Chambres fdrales. Ainsi, le rfrendum ne s'analyserait pas en une institution ayant pour objet prcis de fonder juridiquement la dmocratie constituerait qu'un lment d'un rgime politique libral. En il ne directe
rserv aux
:
outre,
il
rsulterait de ce point de vue

action,
ni
que
le
peuple ne peut prtendre exercer
manifester son sentiment sous aucune forme, l'gard de celles des lois qui, sans toucher au droit individuel des citoyens, visent et Deux brves objections rglent uniquement les affaires ou services de l'tat.
aucune
suffiront a la rfutation
t observ
de cette manire de voir. En premier
lieu,
il
a dj
que la Gonst. fdrale de 1874 ne concde pas seulement au peuple un moyen dtourn d'exercer son influence sur la lgislation ou de se prserver des lois auxquelles il est dfavorable mais elle spcifie que le peuple est
:
appel statuer sur l'adoption mme des lois; l'importance de ce dernier terme a t souligne au cours de la prsente note, et il convient d'ajouter que
le caractre facultatif
du rfrendum ne saurait diminuer
cette importance,
puisqu'en somme, le peuple est admis formuler expressment sa volont lgislative, ds qu'il en manifeste le dsir. En second lieu, le pouvoir d'adoption du peuple ne porte pas seulement sur les lois qui atteignent les citoyens
sphre prive de leur droit individuel, mais il s'tend, d'une faon toute loi, quel qu'en soit l'objet, sans parler des arrts ayant une porte gnrale. Ainsi, l'institution du rfrendum ne rpond pas seulement la proccupation de protger les citoyens contre les autorits tatiques, ou l'ide que, dans un pays libre, le peuple ne saurait assumer de charges individuelles-, fiscales ou juridiques, auxquelles il n'ait pas donn son consentement; mais elle se fonde sur ce concept que le peuple doit tre le matre suprme de la lgislation. Plus exactement, le principe consacr par la Gonst. suisse, c'est
dans
la
indfinie,
qu'une prescription rgulatrice ou une mesure quelconque ne peuvent acqurir le caractre spcial et la force suprieure qui s'attachent la loi, qu'autant qu'elles en ont t revtues par l'effet d'une adoption populaire, expresse ou
355
dans
grale,
les Constitutions
qui se sont inspires de ce principe, une
sorte de dmocratie entirement distincte de la dmocratie int-
comme
la
aussi une forme

et
monarchique absolument diffrente

les citoyens
de l'ancienne
pure monarchie.
Dans
dmocratie directe,
eux-mmes forment,
de
l'Etat,
en leur masse
totale, l'organe essentiel et initial
en ce
sens, d'abord, que ce total d'individus est la source de tous les
pouvoirs exercs par
les autorits
publiques,
et,
en outre, que la
la
volont tatique se confond, en principe, avec
volont popu-
Ds autre que
laire.
lors, les dcisions

le
mises par un organe quelconque,

et
corps des citoyens, ne peuvent tre que l'expression

la
secondaire de
suite,
si
il
volont primaire des citoyens eux-mmes
par
va de soi que les citoyens soient appels faire connatre
ces dcisions sont conformes leur volont propre.
Tout autre
est la porte, et aussi le

qu'il
fondement, du rgime reprsentatif, tel a t compris en 1789-91. Le rgime reprsentatif d'alors
reposait essentiellement sur ce concept que les citoyens, de
mme
monarque, n'ont individuellement aucune part dans la souverainet, mais que celle-ci rside d'une faon extra-individuelle dans l'tre collectif et successif nation et cela, en ce sens notamment que la volont nationale ne consiste point originairement dans celle des membres particuliers de la nation, citoyens ou monarque, mais qu'au contraire, il est organis dans la nation une
que
le
:
puissance de volont gnrale et suprieure, volont nationale dont l'expression sera fournie par ceux des membres de la nation qui sont constitus, par le statut organique de celle-ci, ses reprsentants
investis
. Dans ces conditions, du pouvoir d'exprimer
les
la
personnages ou assembles,
volont nationale, fussent-ils
lus par le peuple, ne sauraient tre envisags
comme des organes de volont des citoyens, pas plus que, dans une monarchie reprsentative, les autorits nommes par le roi ne peuvent tre des organes de la personne royale et c'est bien pourquoi la Const. de 1791 rduisait les citoyens au pouvoir d'lire, sans leur accorder le moyen de contraindre les lus conformer leurs volonts celles des lecteurs. Dans le systme fond par cette Constitution, l'assemble des dputs tait exclusivement, quant son pouvoir de volont, l'organe de l'tre juridique nation.
:
tacite.
L'adoption par
loi. Or,-
forme de
la vraie et
peuple devient ainsi une condition essentielle de la est' prcisment l'un de ceux ijui caractrisent franche dmocratie.
le
ce dernier trait
356
Il ressort de ces observations que la dmocratie reprsentative ne se ramne pas une l'orme spciale de la dmocratie directe,
ainsi que Jellipas plus que la monarchie reprsentative n'est nek le reconnat lui-mme (loc. cit., t. II, p. 423) propos de la une monarchie vritable (Cf. Constitution franaise de 1791 p. 193, supra). La diffrence juridique capitale qui spare ces deux sortes de dmocraties, est la suivante Dans la dmocratie pure, les lus des citoyens ont exprimer la volont de ceux-ci. et. pour ce motif mme, leurs dcisions sont subordonnes, soit quant l'initiative, soit quant la perfection de la dcision, une volont prpondrante, celle de l'assemble du peuple. Dans la dmocratie reprsentative, le corps des lus ne reprsente pas une volont antrieure, ses dcisions ne dpendent pas d'une volont qui dominerait la sienne; mais il cre lui-mme la volont de la nation, pour qui il est charg de vouloir. Et c'est en cela prcisment il importe de le remarquer qu'il est un organe de la nation. Car en ralit, c est seulement dans le cas de la dmocratie pure qu'il se produit une reprsentation, au sens ordinaire de ce mot : l'assemble des dputs, ici, n'est pas un organe du peuple, mais elle a pour fonction de reprsenter le peuple, qui apparat ainsi comme le vritable organe de l'Etat, c'est--dire non pas seulement comme un organe primaire, agissant au moyen d'un organe secondaire, mais comme un organe exclusif de l'Etat, agissant par son reprsentant, le corps des dputs. Dans le rgime dit reprsentatif, au contraire, les volonts nonces par l'assemble des dputs ne sont point reprsentatives d'une volont prexistante, celle des citoyens mais l'assemble lue est, comme le monarque un organe de la nation, l'organe par lequel l nation lui mme
-''
(26)
Sur
ce point encore, la doctrine de Jellinek
est inconciliable avec
les
principes qui forment la base du droit public franais.

l'tat
En
distinguant dans
deux sortes d'organes, dont

(ce
les uns,
reprsentatifs du peuple, tandis que les autres,
comme le Parlement, sont organes comme le monarque, sont excluun dualisme, qui
n'est
sivement organes de l'tat
dernier tant, d'ailleurs, mis en opposition avec
la nation), Jellinek introduit dans l'organisation tatique
pas seulement en contradiction avec le principe de l'unit de l'Etat (V. p. 335, supra), mais qui est pareillement inconciliable avec l'ide de souverainet nationale. Dans le systme du droit public franais, tel qu'il a t conu et tabli par la Rvolution, toutes autorits cbarges d'noncer la volont tatique ne peuvent tre, indistinctement et uniformment, que des organes de la nation
souveraine, c'est--dire de la collectivit nationale prise dans son indivisibilit abstraite. La doctrine de Jellinek prte doublement la critique, en tant
qu'elle veut faire
du monarque l'organe de
l'tat l'exclusion de la nation,
devient capable de vouloir; en cela,
^n
os 350, n 371 et
il
357
a dj t
observ plus haut
que la dnomination donne par les constituants de 1791 au rgime nouveau qu'ils fondaient en France, tait tout fait impropre (27) la caractristique de ce rgime reprsentatif , c'est qu'il ne comportait aucune reprsentation
s.,
n 378)
vritable.
Il
t.
est
II, p.
285-286.
donc faux de dire Cf. dans
le
p.
303-304)
que, selon
comme le fait Jellinek (loc. mme sens Duguit, Trait,

public franais,
cit.,
t.
I,
le droit
l'ordre tatique
du peuple , en tant que les aupubliques procdent toutes, en France, directement ou indirectement, de l'lection populaire et constituent ainsi pour le
tout entier repose sur la volont
torits
peuple, des organes secondaires, qu'il se donne
lui
mme,
soit
en
les lisant
immdiatement,
est contraire
le
soit
en
les
faisant lire par ses
propres lus. Cette faon de caractriser

nel de la
France
l'poque rvolutionnaire,
le systme constitutionau concept original d'o est sorti, rgime reprsentatif franais. On
peut bien dire que l'organisation tatique actuelle de la France est entirement base sur le principe qu'au peuple appartient le
choix des personnes appeles exercer

tatifs. la
les pouvoirs reprsenMais, prtendre que cette organisation a pour but d'assurer primaut de la volont populaire, c'est oublier que le rgime
reprsentatif franais prend sa source directement dans le prin-
cipe de la souverainet nationale (V. n 339, supr);

c'est
et,
en outre,
perdre de vue que ce principe, dont
la
signification est,
avant tout, ngative (V. n os 328 et s., supr), exclut toute possibilit d'individualiser la souverainet du corps national dans les membres actuels de celui-ci, c'est--dire aussi bien dans
la totalit
gnrale de ces
membres que dans

la
l'un d'eux
en particulier.
le
De
monarque, bien que capable en certaines matires de vouloir pour la nation, ne rsume pas en lui la volont souveraine tout entire de la nation, mais demeure, dans une forte mesure, soumis cette volont
que, dans
mme
monarchie reprsentative,
d'une part,
laire,
et,
d'autre part, qu'elle qualifie le corps des lus d'organe

le
popu-
en prenant
mot peuple dans un sens

le
qui est diffrent de celui que pos-
concept de la souverainet nationale. quant au fond, manifest clairement leur jiense, en opposant le rgime qu'ils qualifiaient de reprsentatif, la dmocratie et par l, ils entendaient la dmocratie directe (V. notamment, sur ce point, le discours de Sieys, cit p. 255 et s., supr). Le tort de Jellinek est prcisment
sde
le
'"-'
mot nation dans

moins,
Du
ont-ils,
l'avoir
mconnu
cette opposition.
.'558

3'7,
(V. n"
supra), de
mme
n'est
aussi,
dans
la
tative, la volont nationale ne se

laire, et,
ramne point
dmocratie reprsen la volont popule
par
suite,
il
pas exact d'affirmer que
fonctionla
nement de
vrit est
l'Etat
repose entirement sur cette dernire. Mais
que
le
rgime reprsentatif
par l
du principe de
peuple
la
tend tablir entre

et d'influences,
mme
qu'il
drive
le
et ses lus
un certain quilibre de forces

la
de
telle sorte que, ni lui, ni eux,
absolue, qui serait
ngation de
ne puissent acqurir une matrise la souverainet exclusive de la

qu'lire
nation. D'une part, en effet, le peuple n'est point matre de la vo-
lont nationale, car
il
ne
fait
l'assemble des dputs

la
est appele vouloir par elle
mme pour
nation, et non point
exprimer la volont des citoyens; elle est, cet gard, organe
de
la
nation prise dans son indivisibilit, et non du peuple envises
sag dans
membres. Mais,
la
d'autre
part,
la
Constitution
franaise a pens que
puissance de cette assemble se trou-
verait suffisamment limite par le fait

la
mme
que
les
dputs qui
c'est--dire
et
composent, sont soumis au rgime de
l'lection,
doivent avoir t dsigns par les suffrages des citoyens actifs

courte priode, dont
la
n'exercent leur pouvoir que d'une faon passagre et pendant une
dure peut encore, sous
la
Constitution
C~ 8 ).
actuelle, tre abrge par le
mojen d'une
la
dissolution
Tel est
(28)
Ce caractre phmre de
la
(tit.
fonction du dput est
particulirement
marqu dans
annes
Const. de 1791, qui rduisait la dure des lgislatures deux
Le principe des lgislatures de deux ans avait t septembre 1789. Parmi les raisons qui furent invoques, cette date, en faveur du systme des lgislatures courte dure, il convient de rappeler notamment l'argumentation de Le Pelletier de Saint-Fargeau, qui demandait que cette dure. ft rduite une seule anne i dit cet orateur En fixant le temps de l'Assemble une seule anne cette poque rassure contre le danger d'usurper un pouvoir que l'on ne doit pas avoir. Cette ide a besoin d'tre dveloppe. Tout le monde voit d'un coup d'oeil Ptendue des rapports du Corps lgislatif; tout le monde sait quel penchant l'on a d'usurper un pouvoir que l'on ne vous a pas confi; l'esprit de conqute est, pour ainsi dire, naturel l'homme. Ce danger sera d'autant moins craindre que les lections seront plus frquentes et que l'existence de ce corps sera plus prcaire. Il est souhaiter, d'ailleurs, que l'opinion publique investisse sans cesse le Corps lgislatif. On sentira plus facilement qu'il le mritera, 1 orsque, dans un court espace de temps, il n'aura d'autre intrt que de se servir de tout son pouvoir pour le bien commun (Archives parlementaires, re l srie, t. VIII, p. 617). Cette argumentation, qui fut, dans la, mme sance, approuve et appuye par de multiples orateurs, rvle clairement la pense dominante et les tendances de la Constituante en cette matire. Cette pense tait d'empcher toute appropriation individuelle de la souverainet nationale^
III. cb. I, art. 2).
adopit par la Constituante, ds le 12
359
le systme gouvernemental qui a t inaugur aprs 1789, comme consquence de l'ide que la souverainet est nationale et ne r-
Comme
tait
le fait
observer Le Pelletier
[le
Saint-Fargeau,
la
:
Constituante remet-
un pouvoir d'une grande tendue mais elle s'appliquait modrer l'usage de ce pouvoir, par l mme que les hommes qui en taienl revtus, ne devaient le possder que pendant un temps trs court. Finalement donc, ni les citoyens qui taient tenus l'cart du gouvernement direct, ni les dputs eux-mmes qui ne recevaient qu'une puissance phmre, ne devenaient matres de la souverainet nationale personne ne devait avoir d'autre intrt que de se servir de son pouvoir pour le bien commun . En cela se manifeste nettement le caractre ngatif du principe de la souverainet nationale. C'est par des considrations du mme genre que la Constituante se dtermina 'accueillir la proposition de ceux de ses membres qui demandaient que, dans l'avenir, les dputs nomms deux Lgislatures successives ne pussent tre rlus la Lgislature subsquente. Dans les nombreux dise-ours qui furent prononcs, en mai 1791, en faveur de cette proposition, l'argument qui
au Corps
lgislatif
:
revient sans cesse, c'est que la possibilit d'un renouvellement, illimit des pouvoirs" du dput est exclue par le principe mme de la souverainet nationale. Cet argument fut dvelopp notamment par Barre, dans la sance du 19 mai Le grand principe dont vous avez rpandu l'esprit dans toutes les par1791
:
ties
de
la
Constitution, c'est
Usait
Barre
que
les
hommes
revtus de
pouvoirs publics doivent changer sans cesse, se renouveler
et s'loigner
quelque
temps des fonctions publiques pour redevenir citoyens. Vous saviez bien que mais c'est ce le gouvernement reprsentatif est aristocratique par sa nature vice naturel que vous avez voulu corriger par votre Constitution, qui a dtruit toutes les aristocraties. C'est ainsi que vous avez soumis les membres du pouvoir lgislatif de frquentes lections, c'est--dire une vritable censufe politique, qui s'exerce par les corps lectoraux. C'est donc une reprsentation nationale que vous avez voulu tablir, et non pas une aristocratie lgislative, une aristocratie d'orateurs, de toutes la plus dangereuse et la plus funeste pour la libertdes nations. Il est donc vrai que la rlection illimite est un changement sensible de la nature de notre gouvernement et une corruption dangereuse de son principe reprsentatif. Pourquoi corrompt-elle le rgime reprsentatif? Parce que, disait Barre, elle forme de la souverainet nationale le patrimoine
:
de quelques orateurs, de quelques charlatans politiques
Or, ajoutait-il, ce sont
des institutions,
et
rlection indfinie
non des /tommes, sur qui vous avez compt. Eh bien! la met les hommes la place des institutions. Et il terminait
l'aristocratie des
en disant
Voyez
reprsentants
voyez l'esprit de perp-
tuit et d'hrdit qui
nationaux, et
serves par la
viendra bientt empoisonner cette source de pouvoirs dites-nous si ces flaux de la libert publique doivent tre conConstitution franaise. Enfin, aprs avoir lue le despotisme, crai-
gnez que des orateurs perptuels ne cherchent en recueillir la succession (Arch. pari., 1" srie, t. XXVI, p. 223 et s.). Entrane par cette argumentation, la Constituante dcida, dans la mme sance, que les membres de la Lgislature, rlus une premire fois, ne pourraient l'tre nouveau qu'aprs
un intervalle de deux ans

ch.
I,
sect. 3, art. 6).
tant, combattait la
Const. 1791, tit. III, (loi du 13 juin 1791, art. 13. Thouret, rapporteur du projet de Constitution, qui, pourmotion de Barre, "avait d lui-mme convenir que cette
360
side en personne spcialement.
Cet tat de choses subsiste, en
principe, actuellement encore,

qui vont tre indiques
:
malgr
certaines dformations
la
il
ne permet pas de ranger

la
France
parmi les Etats o tout repose originairement sur peuple (29).
volont du
motion
tait
la
reconnaissance du principe de
la
souverainet de la nation
la
ibid., p. 227). C'est, en effet,
pour assurer l'intgrit de
souverainet natio-
le systme des rlections indfinies, qui, en permettant l'accaparement des siges du Corps lgislatif par des orateurs perptuels , aurait, comme le montrait Barre, donn naissance une nouvelle aristocratie, la caste des dputs vie. On voit, ici encore, quel sens ngatif
nale que la Constituante rpudia
les
fondateurs de
la
(29) Si
l'assemble des dputs ne reprsente point
souverainet nationale attachaient ce principe. le peuple, on pourrait tre
tent d'admettre qu'il existe, du moins, un certain rapport de reprsentation
entre chaque dput pris isolment et son collge respectif d'lecteurs, et l'on
pourritfar valoir en ce sens un raisonnement-, qui se dgage dj des dcla"
rations de quelques orateurs de la Constituante,
de Sieys
:
et
notamment d'un discours

c'est
Quand on
se runit
disait Sieys
pour dlibrer,
les
c'est
pour connatre
ticulires,
les avis les
uns des autres, pour confronter
volonts par-
commun
les concilier, enfin pour obtenir un rsultat, donc incontestable que les dputs sont l'Assemble nationale pour y voter librement d'aprs leur avis actuel, clair de toutes les lumires que l'Assemble peut fournir h chacun (sance du 7 septembre 1789. Archives parlementaires, l re srie, t. VIII, p. 595), Ainsi, d'aprs ce passage, il faudrait, dans [la dlibration, distinguer deux phases.
pour
les modifier,
pour
est
la pluralit
Il
Dans
culires
premire, il se produit des opinions individuelles, des volonts parti, qu'il convient de confronter les unes avec les autres; et ici, il semble que rien ne s'oppose ce que chaque dput se fasse le reprsentant de son groupe lectoral, enapportant et en soutenant dans l'assemble le vu
la
ou
la
volont spciale de ses commettants. Mais, dans la seconde phase,

n'est plus
:
il
est
indispensable qu'une opinion gnrale se forme, qui sera

volont de la nation; et cette fois,
actuel
il
l'expression de la
s'en tenir
permis au dput de
simplement au vu de ses lecteurs

,
il
doit se faire, maintenant,
un
avis
en tenant compte de toutes les considrations qui ont t<- invoques au cours de la discussion, et en modifiant en consquence les opinions dont il s'tait fait d'abord le dfenseur, de faoi
et voter d'aprs cet avis, c'est--dire
pouvoir aboutir
Il
un
rsultat
commun
semble donc ressortir de
la doctrine
de Sieys que
les
dputs arrivent
l'assemble
comme
reprsentants de leurs groupes spciaux et qu'ils
commen-
entendre les \u\ particuliers de ceux-ci, sauf fusionner ensuite ces volonts particulires en une volont gnrale, qui finira par primer toutes autres opinions ou aspirations contraires. Cette faon de conuprendre la reprsentation fait songer ce qui se passait dans l'ancien rgime. A cette
cent par faire
poque, ebaque dput exprimait l'assemble des Etats les demandes de son groupe. Puis, intervenait le roi, en tant que titulaire de la puissance souveraine
:
aprs que les reprsentants lui avaient

il
fait
connatre
le
sentiment des
diverses parties de la nation,
statuait en vue
de l'intrt gnral et
comme
361
IV
L'volution du rgime reprsentatif depuis la Rvolution.
La thorie de la reprsentation nationale qui a t ex394. pose jusqu'ici, est celle qui dcoule de la Constitution initiale de 1791 c'est la thorie du pur rgime reprsentatif, au sens historique
:
organe de
nier.
l'Etat, ayant le
pouvoir d'noncer
la
volont suprieure de ce der-
chiques,
cpie, dans l'tat moderne, ou, du moins, dans les Etats monardu Parlement demeure conforme ces prcdents anciens . Cette thse a t dveloppe notamment par Rieker, op. cit., p. 55 60. Sui vaut cet auteur, le Parlement ne saurait tre considr comme un organe d'tat, il est simplement la reprsentation des diverses tendances ou forces agissantes qui coexistent au sein de la communaut nationale il ne reprsente
Un
prtendu
le
rle
point le peuple dans son unit tatique, mais dans la diversit et mme l'opposition des lments sociaux qui le constituent. Une assemble parlementaire lue n'est qu'une runion de dputs qui reprsentent chacun les intrts particuliers et divergents de leurs lecteurs et qui s'efforcent de faire prvaloir les
intrts d'un
les choses
groupe ou d'un parti sur ceux des groupes ou partis rivaux. Si en restaient l, l'unit de la volont nationale se trouverait compromise.. Mais, dit Rieker, cette unit est rtablie grce au monarque, qui, plac au-dessus de toutes les classes du peuple, dcide souverainement au nom de l'Etat, en s'appliquant maintenir une harmonie suffisante entre ces classes
diverses et entre les intrts propres chacune d'elles.
A supposer que cette analyse du rgime reprsentatif soit exacte pour les monarchies, elle resterait inadmissible en ce qui concerne le droit constitutionnel franais. La raison doit en tre recherche, avant tout, dans la transformation radicale qui s'est accomplie en 1789 relativement la nature et la fonction de l'assemble des dputs. Dans l'ancien rgime, o les dputs aux tats ne formaient que des assembles consultatives et postulantes et o le pouvoir de dcider n'appartenait qu'au roi seul, on
divers bailliages et ordres aient

:
pu
saisi paroles de leurs commettants lui parvenaient ainsi par l'intermdiaire des Etats, le
comprend que les envoys des comporter comme les simples portedes demandes ou instruit par les avis qui
se
monarque prenait
les
dcisions dfinitives. Aprs 1789,

sent l'assemble elle-mme
la
:
le
pouvoir
et
aussi le devoir de statuer pas-
celle-ci devient
directement l'organe tatique de
nation.
puisse,
Gomment concevoir, dans un moment quelconque de
ces nouvelles conditions, que l'assemble

ses dlibrations, fonctionner
comme une
ds l'abord,
runion de groupes dbattant leurs affaires intrts propres? La vrit est que cette c'est--dire ds le moment o elle entame assemble nationale, ayant exclusivement
particulires et faisant valoir leurs
assemble
est tenue,
une question, de dlibrer comme pour rle de pourvoir aux intrts
,'{(')2
LES ORGANES
1)1".
L'TAT.
la
qu'a pris le
mot reprsentation sous

le
Rvolution, c'est--dire
d'un rgime dans lequel
peuple, ne pouvant vouloir que par ses
reprsentants, n'tait point admis juridiquement exercer une
volont propre, ou plus exactement dans lequel les reprsentants taient organes de volition, non pas seulement du peuple in concreto,
mais de
il
l'tre abstrait
nation; un rgime, encore,

et celui
dans
lequel
teurs,
n'existait, entre le
corps des dputs
des lec-
d'autres liens que ceux rsultant de l'lection; enfin, un rgime dans lequel on a pu dire(Const. 1791, tit. III, pramLaband, op. cit., d. franc;., t. I, p. 444) que le bule, art. 2. corps lu des dputs ne reprsente pas le peuple en un autre sens que le monarque ne le reprsente lui-mme. Il reste examiner quel a t en France, depuis la Rvolution, le sort de ce rgime et de cette conception. On a vu que la Constituante, tout en assurant la prpondrance de la bourgeoisie,
avait cherch
l'avait traite
idaliser la volont
nationale, en tant qu'elle
comme une
et
volont suprieure celle des
membres
de
la
nation
qui doit tre dtermine par des considrations

:
suprieures d'intrt gnral
c'est
en ce sens que l'assemble

la
des dputs
a-t-elle
Il
tait institue
organe de
nation.
atteint
son but?
les faits ont-ils
La Constituante rpondu son attente?
faut bien reconnatre
que non. Depuis ses origines rvolution-
naires, le rgime reprsentatif a subi, en France, des dviations
considrables. Parmi les auteurs qui sont demeurs attachs aux
doctrines reprsentatives de. 1791,
.M.
gnal ces dformations
le
rgime reprsentatif,
t.
Esmin notamment a sidit-il (Deux

I,
formes de (jouveruement, Revue du droit public,
p.
17 et
s.).
gnraux de la nation, au nom de qui elle est charge de statuer. Si donc l'assemble eu son ensemble a pour mission le vouloir pour la nation, il devient impossible d'admettre que ses membres individuels puissent, en aucune mesure ou aucun instant, reprsenter les milieux qui les ont lus. C'est bien ce pic disait la Const. de 1701, dans le texte fameux dit. III, ch. I, sect. 3, art. i qui dclarait, sans rserve, que les dputs devaient tre, dans le nouveau droit public, les reprsentants de la nation entire , et non pas d'un dparte-
ment
particulier
En
mettant ainsi
les lus
au-dessus des volonts de leurs col-
marquait nettement qu'ils doivent, ds le dbut <l<la dlibration, se proccuper uniquement de considrations d'ordre national: et par consquent, il excluait le concept suivant lequel les dputs seraient autorises, dans la pbase des dbats prparatoires, se l'aire les interprtes des vux spciaux de leurs lecteurs, sauf s'unir, dans une pense suprieure d'intrt national, au moment final de la dcision. C'est, d'ailleurs, ce que reconil naissait Sieys lui-mme, lorsque comme on l'a vu plus baut (p. 313) dniait aux dputs pris individuellement la qualit de reprsentants.
lges lectoraux, ce
texte
a
363
perdu sa puret primitive, il tend Sur ce point comme sur tant d'autres,
la
s'altrer
les ides
de plus en plus.
des
:
hommes de
Rvolution sont aujourd'hui fortement entames et sous le nom de rgime reprsentatif, il est pratiqu actuellement un sjstme
gouvernemental bien diffrent de celui qu'ils avaient entendu fonder. Cette dformation s'est produite sous des influences multiples, parmi lesquelles il convient d'insister sur les deux
suivantes
:
395. En premier lieu, le corps lectoral a pris sur ses lus une influence sans cesse croissante, influence telle que c'est aller contre l'vidence des faits que de prtendre que le rapport entre lus et lecteurs se borne un pur rapport de nomination. La vrit est qu'avec le systme des lgislatures courte dure et la ncessit des rlections priodiques, l'lu est plus ou moins sous la coupe de ses lecteurs, et, moins d'un dsintressement qui ne saurait tre le fait habituel, il se conforme, dans une large mesure, leurs volonts. A cet gard, les vnements ont djou les calculs des fondateurs du rgime reprsentatif. La Constituante avait conu l'assemble des dputs comme une oligarchie, organe de la communaut nationale, voulant pour celle-ci l'exclusion du peuple c'tait l une sorte de rgime aristocratique, dans lequel, selon le mot de Rousseau, le peuple, en lisant ses dputs, se donnait des matres, dans lequel l'exercice de la souverainet devait appartenir un petit nombre d'lus et eux seuls. Les dputs, voil quels devaient tre les vritables citoyens actifs. Actuellement encore, le peuple ne possde, en principe, que le pouvoir de nommer ses dputs d'aprs la Const. de 1875, il n'a point s'immiscer dans la confection des lois, qui n'appartient qu'aux Chambres; la revision mme de la Constitution peut tre entreprise et opre sans aucune intervention du corps lectoral. Mais le peuple franais ne s'est pas content du rle effac qui lui avait t primitivement attribu par ses Constitutions. Usant de la puissance de fait qui dcoulait pour lui de sa fonction lectorale, il a prtendu exercer, sinon une complte action dirigeante, du moins une certaine influence et, en tout cas, un contrle effectif sur la conduite et les rsolutions de ses lus; ceux-ci, de leur ct, s'ils aspiraient leur rlection (t), ont
:
:
(1) C'est surtout cette proccupation des rlections futures qui est de nature diminuer l'indpendance des lus. On a vu (p. 358, note 28 que la Const. de 1791 (tit. III, ck. I, sect. 3, art. 6. V. aussi Const. an III. art. 54-55) avait
164
senti la ncessit
de suivre
les indications qu'ils
recevaient de
leurs collges lectoraux ou, tout au moins, de ne pas s'exposer,
sur un point important, une dsapprobation formelle de leurs

lecteurs.
Par
la force
mme
des choses, l'tablissement du suf-
frage universel a eu pour effet d'accrotre singulirement cette
puissance du corps lectoral

Il
et cette
subordination des lus.

est
est rsult
de
notamment que chaque dput
devenu,
plus ou moins spcialement, le reprsentant de son collge parti-
"A ce point de vue encore, les constituants de 1791 ont mconnu la porte relle du rgime lectoral, et c'est pourquoi leur uvre n'a pu rsister l'preuve du temps. La Constituante, en effet, n'a pas seulement fait erreur au point de vue juridique, en qualifiant de rgime reprsentatif un rgime qui, on l'a vu, devait, d'aprs ses intentions, tre tout autre chose qu'un rgime de reprsentation mais elle s'est trompe encore, au point de vue
culier.
;
elle dcidait que les nergiques pourraient tre rlus qu'une seule luis; aprs une premire rlection* le dput devenait inligible, du moins pour la lgislature subsquente. Cette rgle rigoureuse forme assurment l'un des traits les plus remarquables du systme reprsentatif institu en 1791. Elle avait t inspire principalement par le dsir d'empcher l'accaparement de la souve-
pris,
cet
gard; une mesure des plus

lgislatif ne
membres du Corps
rainet nationale par une caste de dputs permanents. Mais elle rpondait aussi l'ide que les dputs, en tant que reprsentants fie la nation, doivent,
dans l'exercice de leur fonction, tre guids, avant tout, par la considration de l'intrt national. Ce dernier motif avait t nettement indiqu par Barre
:
La rlection indfinie cre du 19 mai 1791, qui emporta
les flatteurs
le
du peuple
. disait-il
dans
le
discours
vote de l'Assemble touchant

5
la
t.
question de la
rligibilit des
dputs (Archives parlementaires, l" srie,
XXVI,
p. 226).
L'uvre de la Constituante en cette matire se compose donc de deux sortes de mesures, qui. en mme temps qu'elles tmoignent de la hauteur du patriotisme et du dsintressement, des premiers constituants, clairent d'un jour remarquable le concept qu'ils se sont fait de la souverainet et de la reprsentation nationales. D'une part, ils s'efforaient de soustraire les dputs un ascendant trop considrable de leurs lecteurs; et dans ce but. ils les rendaient non-rligibles. Cette interdiction des rlections rvle que les lections n'avaient, dans leur pense, que la porte de simples choix de personnes les lecteurs n'avaient pas approuver et confirmer l'activit de leurs lus en rlisant ceux-ci; on leur tait ainsi le pouvoir de porter un jugement sur l'uvre de leurs lus. Mais, d'autre part, la Constituante n'entendait pas non plus que l'indpendance de l'lu dgnrt en une mainmise sur la souverainet de la nation, et c'est pourquoi elle limitait la puissance individuelle des dputs en restreignant deux annes la dure des lgislatures. La disparition de ces deux limitations dans les Constitutions ultrieures, et surtout de celle relative aux rlections, devait provoquer une modification profonde dans le fonctionnement et la porte du rgime reprsentatif, en ce qui concerne l'indpendance des lus au regard des lecteurs.
:
365
politique, en caractrisant les dputs lus par les divers collges
comme
t.
les
reprsentants de
Rieker,
op.
la
nation.
La
rgle
le
dput
reprsente la nation, est dmentie par les

I,
faits
(Duguit, Trait,
cit., p. 55 et s.). Quelques prcautions prennent pour prvenir la subordination des lus aux lecteurs et alors mme qu'elles dgagent le dput de tout lien de mandat envers sa circonscription, elles ne sauraient rendre les lecteurs compltement neutres ou indiffrents; et par suite, il arrive naturellement que chaque dput, non seulement reflte les sentiments de ses lecteurs, mais encore s'applique servir leurs intrts particuliers. Demander aux dputs
p.
341
que
les Constitutions
de ne reprsenter que la nation, c'est leur demander l'impossible. Si, fait observer Rieker (op. cit., p. 56), un candidat la dputation s'avisait de dclarer l'assemble d'lecteurs dont il brigue les suffrages, qu'il s'attachera dfendre, non point leurs intrts particuliers, mais exclusivement l'intrt national, ce candidat
serait sr d'chouer.
La Constitua ote
a cru
empcher
la
repr-
sentation des intrts particuliers en sectionnant le

collges d'lection qui correspondaient des divisions
territoriales
peuple en
purement
ou administratives. Mais, mme dans ce systme de sectionnement, il y a des tendances rgionales, des prfrences particulires, des intrts de classe, qui parviennent se faire jour dans les lections et qui acquirent leur reprsentation spciale au Parlement, soit dans les dputs individuellement, soit
dans les groupements qu'ils forment au sein des assembles. Un dput reste, le plus souvent, l'homme d'un parti, d'un groupe, d'une ide, d'une catgorie d'intrts dire que ce dput reprsente la nation, c'est plus qu'une abstraction ou une fiction, c'est une contre-vrit 2 ).
: (
et devant la leon qui dcoule premptoirement y aurait quelque navet vouloir s'en tenir strictement la doctrine classique qui, pour dfinir la porte du rgime lectoral, se borne argumenter des diffrences existant entre la situation du dput et celle d'un mandataire. Raisonner ainsi, c'est demeurer la surface des choses. Sans
(2)
Dans
ces conditions
il
des laits actuels,
doute,
il
est ais,
aujourd'hui encore, de dmontrer qu'au point de vue jurisupr). Mais cette dmonstration n'puise point le
qui
subsiste
dique, l'lection du dput ne rentre pas dans la catgorie contractuelle du
mandat
dbat.
(V. n os 344 et
s.,
La question
capitale
en cette
matire,
est,
en
effet,
de savoir si, malgr l'exclusion du mandat lectif, l'organisation donne par les Constitutions contemporaines au rgime lectoral, en ce qui] concerne le corps des dputs, n'aboutit pas, par d'autres voies, assurer, plus ou moins
hautement,
la
prpondrance de
la
volont du corps des lecteurs.
366
LES ORGANES
I>K
l'TAT.
On peut donc dire qu'en dpit de leur volont de crer un rgime reprsentatif fond sur l'ide de souverainet purement nationale, les Constitutions franaises ont introduit dans l'organisation de la nation
direct,
un lment ou un germe de gouvernement en tant qu'elles plaaient la prpondrance de l'action souveraine dans un Parlement lu, o devait peu peu finir par s'introduire et se dvelopper la reprsentation des volonts et des
intrts des lecteurs
et sous l'influence
le
eux-mmes. On s'explique ainsi qu'en fait du progrs constant des ides dmocratiques, rgime reprsentatif ait volu vers le gouvernement direct,
est l'instrument
c'est--dire vers la
forme gouvernementale dans laquelle le Parlede la volont du peuple, celui-ci tant l'organe essentiel de l'Etat. On comprend, de mme, que, par suite de cette volution, la notion du rgime reprsentatif se soit obscurcie dans l'esprit public et jusque dans les traits de droit constitutionnel. En particulier, les raisons qui avaient dtermin la Constituante traiter indistinctement le roi et le Corps lgislatif comme des reprsentants de la nation, ont t peu peu perdues de vue, et mme elles chappent compltement aujourd'hui
ment
certains auteurs 3 ).
En
effet,
il
plus les lecteurs ont acquis d'ina
fluence sur leurs lus, plus

la qualification
lectif,
tel
paru irrationnel d'assimiler dans

le
identique de reprsentants un personnage nonle
que
chef de l'tat, sur lequel

et
fait
peuple n'a point
directement prise;
nuelle, c'est--dire
l'assemble des dputs, sur laquelle,
au
contraire, l'action des lecteurs se
sentir d'une faon conti-
non point seulement au moment des renouvellements priodiques ou accidentels, mais encore pendant toute la
dure des lgislatures.

lequel
loir
la
l'ancien concept rvolutionnaire, suivant

le
reprsentation consiste dans

la
pouvoir objectif de vou-
pour
nation en vertu de
la
Constitution, s'est donc substitue
tre subjectif, propre
une doctrine nouvelle, qui voit dans la reprsentation un caracaux autorits lues et drivant des relations
fait
spciales qui s'tablissent entre ces autorits et le peuple par le
de l'lection. Il faut bien convenir, d'ailleurs, que ces ides errones ont t provoques, en bonne partie, par la terminologie en applivicieuse dont se sont servis les constituants de 1791
:
quant au rgime
3)
qu'ils fondaient
en France,
t.
1,
le
nom
est
de gouverne
V. par exemple Duguit. Trait,
p.
364
Il
absolument impos; et ibid.,
sible d'attribuer le caractre reprsentatif

]i.
une assemble non lue

le
398
La monarchie
hrditaire ne peut avoir

7 e d.,
t.
caractre reprsentatif.
Cl'.
Esmein, lments,
I,
p.
303
et s.
367
ment reprsentatif, ils ont suggr la pense que ce rgime avait pour but d'assurer la mise en uvre, par les reprsentants, d'une volont suprieure qui ne peut tre que celle du peuple, alors
qu'en ralit
ils
se proposaient d'exclure toute reprsentation

Il
au
sens propre de ce mot.
une quivoque qui pse sur toute cette thorie. La caractristique essentielle du rgime faussement dnomm reprsentatif, c'est qu'il ne comportait aucune reprsentation ds qu'il se glisse dans l'organisation tatique un lment de reprsentation populaire, on n'est plus en prsence du rgime qui a reu en 1789-91 le nom de gouvernement represt rsult
de
sentatif.
Enfin, l'volution qu'a accomplie depuis la Rvolution rgime reprsentatif, explique qu'il s'y soit infiltr certaines institutions, ou, en tout cas, certaines tendances, qui ne sont gure conformes l'esprit de ce rgime, mais qui rpondent, au fond, aux principes du gouvernement direct de ce nombre sont
le
:
396.
la
reprsentation des intrts et

et l'autre
la
ide, savoir qu'il faut
L'une
reposent sur
la
mme
que
toutes les aspirations d'ordre matriel ou moral qui coexistent,
au sein du peuple, parmi les diverses catgories de citoyens, trouvent dans le Parlement leur reprsentation et puissent, non seulement s'y manifester, mais encore y recevoir chacune une certaine part de satisfaction.
Une
reprsentation spciale des intrts particuliers ne se con-
dans le pur rgime reprsentatif: car, selon ,1a formule dgage ds le dbut de la Rvolution, le dput a pour fonction
oit point
unique de
reprsenter
la
nation 'prise dans son universalit
indivisible, c'est--dire de vouloir librement
pour
elle
il
ne peut
donc
tre le reprsentant ou
le
porte-parole d'une
classe
de
citoyens, d'une catgorie d'intrts, conomiques, professionnels
ou autres, d'un groupe quelconque d'lecteurs. La reprsentation des intrts n'a t admise, en France, que par une seule Constitution l'Acte additionnel de 1815, dont l'art. 33 disait qu'
,
ct des dputs
l'industrie et le
nomms par
et
les collges lectoraux ordinaires,
commerce auraient
une reprsentation spciale
Mais, depuis lors,

t-il
l'poque actuelle surtout, que de fois n'a
pas t rclam pour certaines classes sociales, pour les classes
ouvrires notamment, une reprsentation spciale dans les assembles lues. Ces revendications procdent de ce que l'on sait trs
bien que
le
dput d'une classe de citoyens se fera
le
champion
368
LES ORGANES DE L TAT.
de leurs intrts, en dpit des textes qui posent en principe que dputs reprsentent la nation. Pour les mmes raisons, on a revendiqu nergiquemcnt, en faveur des minorits, l'tablissement de la reprsentation proportionnelle. L'objet de cette institution est d'assurer aux divers partis entre lesquels se divisent les lecteurs dans chaque circonscription lectorale, un nombre de siges parlementaires correspondant approximativement leur force respective, c'est--dire au nombre de suffrages mis par chacun d'eux et cela, en vertu de cette ide que le Parlement doit tre un miroir de la situation ou composition lectorale du pays, ou encore une carte gographique reproduisant en rduction, aussi fidlement que
les
;
possible, tous les partis entre lesquels se trouve partag le pays,
selon
le chiffre
de leurs adhrents. Les adversaires de
la
repr-
sentation proportionnelle ne montrent pas moins d'ardeur la
combattre que ses partisans n'en mettent la dfendre. M. Esmein, en particulier (Deux formes de gouvernement Revue du droit e public, t. I, p. 23, 36 et s.; lments, 7 d., t. I, p. 326 et s.), a fait valoir, non sans raison, contre cette institution, que non seulement elle s'accorde mal avec le gnie du rgime reprsentatif,
,
mais encore qu'elle
est
en opposition absolue avec
les
principes
mmes
sur lesquels ce rgime a t difi en France; et ce point
a t reconnu, en partie,
mme
par des proportionnalistes dcids

cit., t. II, p.
(V. par exemple Saripolos, op.
25 46). en
effet,
La reprsentation proportionnelle
se justifierait,
et
mme
elle s'imposerait,
si
le
rgime
dit reprsentatif tait
un
rgime de reprsentation vritable, c'est--dire s'il avait pour but de faire rgner une certaine conformit entre la volont nationale nonce par les assembles lues et la volont du corps des citovens. C'est bien en s'appuyant sur cette ide de conformit ncessaire que M. Duguit rclame la reprsentation proportionre d., p. 311 nelle, sans laquelle, dit-il (Manuel, l
;
Trait,
t.
I,
un pajs ne possde pas vraiment le rgime reprp. sentatif . On ne saurait contester M. Duguit le droit d'affirmer ses prfrences pour la reprsentation proportionnelle; mais, ce
378
et s.
),
qu'on peut
comme un lment tatif. En ralit, la
c'est de prsenter cette institution une condition du gouvernement reprsenreprsentation proportionnelle ainsi motive car, elle tend est en opposition avec le rgime dit reprsentatif prcisment introduire dans le droit public franais un principe de reprsentation effective que les fondateurs de ce droit ont
lui
reprocher,
et
LK GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
369
entendu en exclure. En principe, le rgime soi-disant reprsentatif du droit franais s'oppose l'admission de la reprsentation proportionnelle, non point seulement, comme le donne entendre M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 330), parce que l'assemble des dputs reprsente la nation dans son ensemble C mais bien parce que cette assemble est, proprement parler, un organe de la nation. Le rle de cette assemble n'est point d'exprimer une volont plus ou moins adquate celle des individus ou des groupes composant la nation, mais bien de vouloir directement et d'une faon initiale pour la nation. En un mot, il n'y a point place dans le rgime appel reprsentatii pour une reprsentation proportionnelle, par cette raison premptoire que ce rgime ne comporte de reprsentation d'aucune sorte. Qu'on ne dise point qu' dfaut du pouvoir de concourir par eux-mmes la formation de la volont nationale, les citoyens sont appels choisir les personnes qui nonceront cette volont et que, sous ce rapport tout au moins, chaque parti est fond exiger qu'il lui soit proportionnellement attribu un certain nombre de dputs lire. A cette argumentation il y a lieu de rpondre que l'lection n'est, dans le pur rgime reprsentatif, qu'un procd de dsignation ou de slection dmocratique des organes, et un procd fond sur cette ide que ceux-l auront qualit pour devenir organes de la nation, qui ont recueilli le plus grand nombre de suffrages le rsultat de l'lection est donc essentiellement indivisible. Dans le gouvernement reprsentatif, le rgime lectoral lui-mme implique le systme majoritaire (V. n 433, infr). Ainsi, en principe, c'est--dire si Ton part du systme institu par la Constitution fondamentale 4e 1791, il n'est pas contestable
1
1}
M. Saripolos
<
(op. cit.,
t.
II,
p. la
35
et
s.)
,
rgle
les
dputs reprsentent
le
nation
a bien montr qu' elle seule, la entendue dans le sens qu'a habi-
tuellement
doit
mot reprsentation, ne mettrait point obstacle

:
la
reprsentale
tion des individus ou des groupes
elle
impliquerait seulement que
dput
la
reprsenter ses commettants,

et
en
l'ont
tant que ceux-ci sont organes de
volont gnrale
gnral,
en tant
qu'ils
il
charg d'un mandat visant
l'intrt
mais qu'inversement
ne peut reprsenter leurs volonts ou

l'ide
leurs
intrts particularisas.
En somme,
ce
mot, conduit toujours et groupes c'est bien la thse de M. Duguit (lac. cit. Il convient, ce propos, de rappeler ici le texte fameux de la Gonst. de- L791 (tit. III, ch. I, sect. 3, art. 7) 'qui disait Les reprsentants nomms dans les dpartements ne seront pas reprsentants d'un dpartement; particulier, mais de la nation entire, et il ne pourra leur tre donn aucun mandat. Ainsi que le fait remarquer M. Saripolos (loc. cit., p. 36), ce texte enchane la prohi:
.
de reprsentation, au sens propre de fatalement admettre la reprsentation des
Carb de Malbf.bg.
II.
24
;'>70

la
que
reprsentation proportionnelle ne soit logiquement incon-
ciliable
avec
les
tendances
les
faits
le
fait,
et
les
rgles formelles
ici
du rgime
la
reprsentatif.
Mais
sont
plus forts que
logique
thorique. Or, en
rgime reprsentatif a volu dans un

la lettre
sens bien diffrent de celui o avaient cru l'orienter ses fondateurs.
En
fait, le
dput, qui, d'aprs
des textes constitu-
tionnels, ne devrait reprsenter
que la nation, se met, dans une large mesure, au service du groupe qui a assur son lection. En fait aussi, les dcisions du Parlement, qui, selon la formule constitutionnelle, passent pour l'expression de la volont nationale, sont, en bonne partie, le rsultat de ngociations et d'arrangements transactionnels entre parlementaires formant des groupements particuliers qui correspondent la diversit des partis et des intrts spciaux. Ds lors, on est amen reconnatre que, dans cette assemble qui. en droit, n'est nullement une runion de groupes et d'intrts particuliers, mais
o, en ralit, les
considrations de
il
parti et
d'intrt spcial
tiennent une
si
large place,
est lgitime et ncessaire
que tous
les partis soient
reprsents proportionnellement leur impor-
tance respective, de faon que chacun d'eux puisse y faire valoir, au prorata du nombre de ses adhrents lecteurs, ses tendances
et
ses
revendications.
d'ides qui
On
s'est
ne
la
saurait
donc
tre
surpris
du
mouvement
Si.
dvelopp, en France
comme en
bien d'autres pays, en faveur de
en droit franais, cette institution ne peut se justifier par des raisons juridiques tires de la nature du rgime reprsentatif, s-i
bition de tout
et
il
mandat avec
la rgle
les
dputs reprsentent
la
nation
dgage cette prohibition comme une consquence immdiate de la rgle. Par l mme, il fixe clairement la porte de cette rgie. Car, si la Constituante avait entendu assigner -aux dputs une fonction de reprsentation vritable, elle se serait borne interdire les mandats particularistes, inspirs par des considrations d'intrt spcial d'un groupe et auxquels proccupation de l'intrt gnral demeure trangre. Le fait qu'au la contraire, la Gonst. de 1791 a exclu tout mandat quelconque, aussi bien ceux donns dans des vues d'intrt national que ceux d'ordre particulier et goste, prouve suffisamment que cette Constitution n'admettait, aucun degr,
la formation de la volont nationale. que par les dputs. Les dputs taient donc cbargs de vouloir d'une faon primaire pour la nation, et la Constitution n'admettait pas qu'il y et, en dehors d'eux, dans la nation, une volont quelconque qu'ils pussent avoir reprsenter. En d'autres termes, le texte prcit tablit que l'assemble des dputs tait, non point une assemble de reprsentants stricto sensu, mais un organe de la nation.
que
les citoyens
pussent participer
Celle-ci ne pouvait tre formule
371
mme elle est en antinomie avec ce rgime, elle se justifie par des causes politiques, c'est--dire par les transformations de fait qu'a subies ce rgime et qui lui ont fait perdre sa signification
primitive.
d'altration du rgime reprdveloppement, dans le droit franais actuel, du rgime parlementaire. Il y a entre ces deux rgimes une diffrence profonde. Dans le pur systme reprsentatif, tel qu'il a t conu par les hommes de 1789, les reprsentants expriment suprieurement la volont de la nation, en ce sens qu'ils veulent librement pour elle l'ide que la volont des reprsentants doit tre conforme celle du peuple, se trouve exclue, ici. par ce motif que le peuple est considr comme ne pouvant avoir d'autre volont que celle de ses reprsentants, ou plus exactement par ce motif qu'il n'est nullement organe de volition de la nation. Il n'y a donc pas rechercher si les volonts mises par l'assemble des dputs correspondent celles du corps
-
397.
La seconde grande cause
sentatif a t l'adoption et le
Le corps lectoral, dans cette conception, ne possde que le pouvoir de choisir et de nommer les reprsentants. Le rgime parlementaire a une tout autre porte outre qu'il implique un systme lectoral trs large, il est, suivant la dfinition mme qui en a t si souvent donne, un rgime de gouvernement du pays par le pays, ou encore de gouvernement d'opinion non pas, assurment, en ce sens que les lecteurs puissent dicter des instructions leurs lus, mais en ce sens, du moins, que, par l'orientation des lections, le pajs est appel dterminer lui-mme les grandes directions de la politique nationale. Visiblement, il y a l quelque chose de plus que dans le rgime reprsentatif strict. Dans celui-ci, on a pu dire, tout au plus et encore cette affirmation est-elle peu correcte que le
lectoral.
:
dput est
reprsentant de ses lecteurs, en tant qu'il est l'homme de leur choix il les reprsente suivant cette opinion,
le
:
contestable
image. Dans le rgime parlementaire, les lections sont plus que des oprations de dsignation des reprsentants elles constituent, d'aprs les tendances de ce rgime, un moyen pour le corps lectoral de
l'ont cr leur
:
en tant qu'ils
faire connatre
son sentiment sur
les affaires
du pays
(5).
Dans
les
(5)
Non seulement
le
Au pays par
les lections qui
corps lectoral influence prventivement la politique inaugurent la lgislature; mais encore on consi-
372
Etats qui ont adopt le rgime parlementaire, c'est devant le corps lectoral que sont portes toutes les grandes questions intressant la vie ou l'volution nationale. Et il est devenu banal
tre d'une consultation
prennent, dans ces conditions, le caracdu corps des lecteurs. C'est ainsi que, dans les pays de parlementarisme, on compte sur le corps lectoral pour trancher souverainement, par la voie des lections, les conflits qui pourraient s'lever, soit entre les deux Chambres,
de dire que
les lections
soit entre l'une d'elles et l'autorit executive.
Bref, l'esprit des
deux rgimes, rgime reprsentatif

sensiblement diffrent.
et
rgime parlementaire, est

c'est,
Au
vant
fond, le but politique

la
du rgime parlementaire,
sui-
formule consacre, de donner au pays, par le moyen de son influence lectorale, la possibilit de se gouverner, sinon par lui-mme, du moins par ses lus, en ce sens, tout au moins.
qu'il
C'est
ne sera point gouvern par eux contrairement sa volont. ici que trouve s'appliquer exactement la doctrine de
fait natre
Jellinek (V. p. 324, supr), suivant laquelle l'lection
entre
un rapport de liaison constante, dont la dure ne se restreint pas uniquement au moment phmre o le corps lectoral nomme et renomme priodiquement ses dputs, mais qui se maintient, d'une faon persistante, pendant tout le cours de la lgislature. Il est bien vrai que, mme dans le systme parlementaire, les lecteurs ne peuvent, ni imposer un prole
pays
et ses lus
gramme obligatoire leurs lus lors de l'lection, ni leur demander juridiquement compte de leurs actes au cours ou l'expiration de la lgislature. Mais, du moins, l'lu est rendu dpendant de ses lecteurs, en tant qu'il est plac sous leur contrle permanent, au moyen d'institutions qui sont propres au parlementarisme et parmi lesquelles il convient dj de rappeler celles de la publicit
des sances des assembles et des votes de leurs membres, celles de la publication, soit de ces votes, soit des dbats qui les ont prcds (E. Pierre, op. cit., 4 e d., n 1028 et s.) des institur,s
:
tions qu'il deviendrait difficile d'expliquer,

tenir l'ide premire des fondateurs
si
l'on voulait
s'en
du rgime
reprsentatif,
rgime parlementaire, qu'il est appel, la (in de ^lgislature, ses dputs et sur leur uvre, en les rlisant ou en les remplaant par d'autres lus conception bien diffrente de celle de1791, d'aprs laquelle les dputs, au bout de quatre ans. devenaient indore, dans
le
porter
un jugement sur
ligibles.
LK GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
savoir que
le
373
la
reprsentant veut arbitrairement pour
nation et
st totalement indpendant de ses lecteurs! 6 ).
Mais il est une autre institution qui rvle, plus nette398. ment encore, les tendances caractristiques du rgime parlementaire c'est celle de la dissolution. Chose remarquer, cette institution n'a pas t admise par les Constitutions reprsentatives
:
de l'poque rvolutionnaire
rejet
(7).
On
a parfois voulu expliquer ce
de
la
dissolution, en disant que les
hommes de
la
Rvolution
auraient considr
laire
l'acte
comme une injure

la
faite la
souverainet popupourrait tre tent

les
qui consiste, de
part
le
de l'autorit executive,
congdier l'assemble lue par
peuple.
On
de l'expliquer aussi par cette considration que
Constitutions
rvolutionnaires, sparant rigoureusement les pouvoirs, ne pou-
vaient admettre que l'Excutif et une puissance de rvocation
Ces raisons ne paraissent pas dcisives; la Constituante de reconnatre au roi un pouvoir de veto sur les dcrets adopts par l'Assemble lgislative. Au fond, le vrai motif de cette exclusion rside dans la conception reprsentative de cette poque il n'y avait point place pour la dissolution dans cette conception, parce que le peuple n'y tait pas envisag comme appel noncer dans les lections une volont propre le peuple ne faisait qu'lire, et quant vouloir, c'tait une facult rserve exclusivement aux
sur
le
Corps
lgislatif.
en tout cas, elles n'ont pas empch
reprsentants. Le corps lectoral n'avait donc pas s'immiscer, directement ni indirectement, dans l'apprciation des volonts de ses lus; et par suite, il ne pouvait aucunement tre question
de renvoyer ceux-ci, au cours de

teurs, l'effet
la
de
faire dire
par
le
lgislature, devant les leccorps lectoral s'il approuvait
ou non leur attitude

Duguit, Trait,
et leurs rsolutions ^).
(6)
t.
II,
p.
356
Dans
le
.systme franais de reprsenta-
simplement partie composante du Parlement, qui reprsente la nation tout entire. Un ne peut point dire que les lecteurs ont le droit de connatre le sens du vote de leurs reprsentants, puisque les dputs
tion politique, le dput est
ne sont point leurs reprsentants.

er sect. 2, art. 1
.
D'aprs
la
Const. de 1791
(tit.
III,
ch. III,
Const.
an
III, art. 64), les
sances du Corps lgislatif taient

:
publiques et les dbats qui y avaient lieu, faisaient l'objet d'une publication mais le mode de votation pratiqu cette poque tait celui par assis et levs, qui ne permet point la publication du vote individuel de chaque dput.
(7)
Const. 1791,
>>
tit.
III,
ch.
I,
art. 5
Le Corps
lgislatif
ne pourra tre
la Cons-
dissous.
(8)
C'est ce qui ressort
notamment du clbre discours prononc
374

sait,
On
an contraire, quelle place importante
et ncessaire la
dissolution occupe dans le rgime parlementaire, et aussi quelle
tituante par Sieys
le
septembre 1789
propos de
Ja
sanction royale. Cer-
tains orateurs, Salle,
tre le
Dupont de Nemours et autres, avaient propos d'admetveto suspensif, comme une sorte d'appel la nation, qui la fait
intervenir
comme
t.
jujê entre le roi et ses
reprsentants
[Archives -parlemen-
taires, 1" srie,
VIII, p. 529, 567, 735.
Cf. p. 274, supra).

le
Dans
la
sance
du
10 aot
1701,
Rderer soutenait encore que
droit de
sanction, ou
pari.,
un simple droit d'appel au peuple, remis au roi (Arch. qui est encore p. 32,") en note). Mais cette ide expose et dtendue par Esmein, lments, I e d., t. I, p. 479 ne fut pas accueillie par la Constituante. Elle fut rejete pour le motif mme qu'avait magistralement dvelopp Sieys contre la sanction royale, dans ce discours du 7 septembre o il avait prsent, l'occasion mme de cette question, sa doctrine sur l'antinomie existant entre le gouvernement reprsentatif et la dmocratie ou gouvernement populaire. L'expression d'appel au peuple est mauvaise, autant qu'elle est impolitiquement prononce , disait Sieys. Et la raison dcisive qu'il en donnait, c'est que, dans le rgime reprsentatif, le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale. Ainsi, le pouvoir excutif ne pourra pas appeler des reprsentants leurs commettants, puisque ceux-ci ne peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux Le peuple, je le rpte, dans un pays qui n'est pas une dmocratie (et la France ne saurait l'tre), le peuple ne peut parler, ne peut agir que par ses reprsentants (Arch. pari., l r> srie, t. VIII, p. 595) C'est ce mme motif, savoir le principe mme du rgime reprsentatif, qui devait s'opposer, radicalement, ce que la Constituante admit la possibilit de la dissolution car, du moment que les fondateurs de ce rgime partaient de l'ide que le peuple n'a d'autre volont qne celle des
veto suspensif, tait 1" srie, t.
XXIX,
reprsentants
ciation
nationaux, il ne pouvait entrer dans leur pense de faire appel au corps des citoyens, pour permettre celui-ci d'mettre son apprsur les dcisions de ses lus. C'est pourquoi les propositions qui furent faites diverses reprises, de 1789 1791, en vue d'introduire dans la Constitution future l'institution de la dissolution, ne furent jamais prises
en srieuse considration par la Constituante, ainsi que le montre M. Duguit (La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 30 et s.). Il y a cependant un cas o la Const. de 1791 exigeait qu'il ft fait appel au corps des citoyens pour le renouvellement de la Lgislature par voie d'lections gnrales
Lgislature devait fonctionner comme assemque cette Constitution ait consacr l'institution des consultations lectorales du peuple, tout au moins pour le cas de revision. Et l'on a mme tir de l argument pour soutenir que la Const. de 1791 rservait spcialement au peuple assembl en ses collges lectoraux le pouvoir d'exprimer d'une faon initiale par ses votes la volont constituante de l'tat (En ce sens v. notamment Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 312-313). Mais le renouvellement de la Lgislature en vue de la revision s'explique bien plutt par ce motif que la Const. de 1791 s'appliquait raliser la sparation du pouvoir constituant. et du pouvoir lgislatif (V. la note 6 du n 449, infr), et c'est ce qui ressort, en particulier, du fait que,
:
c'tait lorsque, la
Il
ble de revision.
semble
ainsi
LE
est,
375
l'initiative
dans ce rgime, la signification de cette institution. Soit que en ait t prise par le Gouvernement au cas d'un conflit survenu entre lui et l'assemble des dputs, soit que cette assemble elle-mme ait provoqu son renouvellement anticip, dans le but, par exemple, de mettre un terme l'impuissance o elle se sent rduite par suite de l'absence en elle d'une majorit suffisamment compacte et dcide, dans une hypothse comme dans l'autre la dissolution apparat comme un appel au peuple, comme
une mesure destine lui donner la parole et lui fournir l'occasion de manifester son sentiment touchant la politique suivre. Dans le cas spcialement o le peuple est appel se prononcer sur une question qui divise, soit les Chambres, soit l'une d'elles et le Gouvernement, la dissolution joue un rle analogue celui du rfrendum elle est essentiellement ici un procd de consultation populaire, permettant de vrifier si les volonts exprimes par la Chambre dissoute sont bien conformes celles du corps lectoral et par consquent, elle implique, dans le rgime parlementaire, la ncessit de cette conformit, donc aussi la une diffrence de ce qui se passe dans le rgime reprsentatif subordination des lus aux lecteurs
:
On objectera peut-tre que,

d'aprs cette Constitution
les
(tit.
par la dissolution,
le
peuple est invit,
VII, art.
6.
V. aussi C<>nst. au
III,
art.
345
membres du Corps
de
celle-ci
lgislatif
prcdemment eu fonctions ne pouvaient

la
tre ('lus
l'assemble de rvision. Les lections gnrales exiges pour
formation
donc pour but moins de prendre, l'avis .lu peuple que de constituer, pour les besoins de la revision, une assemble
avaient
(9) Cf.
:
foncirement distincte de l'assemble lgislative ordinaire.
en ce sens Esmein, L ,,t<:n!s, 7 e d., t. I. p. 160, qui fait remarquer que de la dissolution a, dans les pays de parlementarisme, une signification bien diffrente de celle qu'elle possde dans les tats dont la Constitution veut assurer la prpondrance du prince. Dans ceux-ci, le droit de dissolution est une arme otfensive , destine renforcer la puissance du chef de l'Etat vis--vis de l'assemble lue et qui lui permet, en effet, d'exerc* une pression sur cette assemble par la menace d'une rvocation. Dans le rgime parlementaire, le but de cette institution est, avant tout, de maintenir l'assemble lue dans la dpendance du corps lectoral elle est destine moins
l'institution
1
:
accrotre la
et
force du
Gouvernement qu'
Il
fortifier
le
corps lectoral vis--vis
d'empcher le Parlement d'imposer ses volonts, lorsque celles-ci ne sont plus conformes au sentiment qui prvaut dans le corps lectoral (Cf. Rehm, AlUj. Staatslehre, p. 318). M. Duguit
l'encontre du Parlement.
s'agit
(Trait,
efficace
t.
I,
p. 415) dit pareillement
La dissolution
est la garantie la plus
du corps
la
lectoral contre les excs de pouvoir
est
le
moyen de
s'assurer que la majorit de la

<>
du Parlement.... Elle Chambre est en harmonie de
pense avec
majorit du corps lectoral.
376
exprimer sa volont sur une question dtermine, d'un rfrendum, mais simplement lire des dputs pour le renouvellement de l'assemble dissoute. La dissolution fait donc appel uniquement au pouvoir lectoral du peuple, et celui-ci, mme en ce cas, continue n'exercer son influence sur la formation de la volont tatique que sous la forme et dans la mesure de l'lectorat, lequel ne lui confre qu'une facult fugitive de choix et de dsignation des reprsentants. D'o il faudrait, semble-t-il, conclure que l'introduction, dans le rgime reprsentatif, de l'institution de la dissolution n'a pas essentiellement modifi la nature de ce rgime. Mais il y a lieu de rpondre que les circonstances dans lesquelles se font les lections la suite d'une dissolution, leur donnent une porte spciale, bien diffrente de celle des lections ordinaires. Le fait capital remarquer cet gard, c'est qu'au cours mme de la lgislature, le corps lectoral est convi renouveler les pouvoirs de ses dputs ou leur substituer d'autres lus. Il ne s'agit plus ici d'un simple acte de nomination il s'agit de confirmer, au cours de la priode pour laquelle elle avait t faite, une nomination
non point
comme
c'est le cas la suite
antrieure,
de la confirmer ou de la rvoquer.- L'opration pour laquelle les citoyens sont convoqus, ne rpond donc plus seulement la ncessit de la dsignation des membres de la Chambre, car il y avait dj une Chambre rgulirement nomme. Elle ne peut avoir d'autre signification que de fournir au peuple un moyen de faire connatre s'il approuve ou dsapprouve ses dputs, c'est--dire si, depuis le commencement de la lgislature, il est ou non demeur d'accord avec eux. La dissolution est donc bien un procd servant contrler et constater la persistance d'une conformit relle entre la volont du peuple et celle de ses lus; et ainsi, cette institution suffit prouver qu'il y a, la base du rgime parlementaire, un lment et une condition qui ne se trouvaient pas dans le simple rgime reprsentatif, c'est savoir la ncessit d'une union constante et d'un accord permanent entre les lus et les lecteurs.
Dans
pour
le
rgime reprsentatif, l'assemble des dputs
tire
son
:
prestige et sa supriorit de puissance de son origine lective

qu'elle soit fonde jouer
organes constitus, c'est peuple; ce seul titre, ceux-ci sont habilits par la Constitution vouloir librement par eux seuls pour la nation tel a t, du moins,
;
un rle prpondrant parmi les assez qu'elle soit compose des lus du
le
le
)77
concept des
hommes de
1789
U ).
Dans
le
:
corps des citoyens ne se borne plus lire

et d'action,
il
retient sur ses lus
quelques moyens de contrle
qui lui permettront de
retenir aussi, en une certaine mesure, ses lus dans l'observation de ses volonts. Ce qui fait la force de l'assemble, cette fois, ce n'est plus seulement son caractre lectif, c'est que ses dcisions sont
l'expression
Si elle s'engage
du sentiment public et la ralisation des vux du pays. dans une voie autre que celle dsire par le corps
et lire
lectoral, celui-ci pourra, la condition qu'une dissolution lui en

offre l'occasion, la dsavouer forme ses aspirations (tt).
une nouvelle majorit con-
399.
Il
est
donc incontestable qu'en
se superposant au rgime
reprsentatif, le rgime parlementaire a notablement modifi les

Hi) Ce concept trouve toujours des dfenseurs. V. par exemple ce que dit, propos de la souverainet nationale, M. Villey, Revue du droit, publie, 1904, Ceux-l commandent lgitimement, qui commandent en vertu de la j). 22-23 volont de ceux qui sont commands. La souverainet nationale, c'est purement et simplement le droit de n'tre command que par des hommes investis de la confiance de la nation et accepts par elle: ou, si l'on veut, le droit de On appelle reprsentants ceux qui sont ainsi choisis choisir ses matres. pour exercer le gouvernement, et reprsentatif le gouvernement qui est ainsi
:
exerc par eux.

(11) Il
convient, toutefois, de rappeler (V. ir 301, supr.
que, depuis 1877, la dissolution est

ce
comme
Cf. n" 406, infr) frappe d'une sorte de dsutude en
France. Cette dsutude ne vient pas seulement, comme on l'a dit parfois, de que certains des adversaires de la dissolution seraient parvenus la discrfaisant passer
diter en la
plus profondes, qui tiennent la supriorit
pour un coup d'Ktat. Le phnomne a des causes mme que la Const. de 1875 a
l'exercice
assure au Parlement vis-a-vis de l'Excutif, supriorit telle que,
ment,
la
dissolution,
comme
de
bien d'autres
l'initiative
pratiqueprtendues prro-
gatives du
Gouvernement, dpend, en somme, de

le
mme,
ou, tout au moins, de la volont du Parlement.
On peut
parlementaire ellebien dire, en
tout cas, que, ds
dbut,
la
Const. de 1875 a dirig l'volution de la dissode cette exigence

r-
lution dans cette direction, lorsqu'elle en a subordonn la mise en oeuvre par
l'Excutif l'avis conforme, du Snat (V. p. 85, supr

sulte,
si
il
en
effet,
que l'appel des lections gnrales

;
les
deux Chambres marchent d'accord
il
trouve peu prs exclu, en rsulte encore que, mme en

se
la
cas de dsaccord entre elles, le Snat pourra parfois, par sa seule opposition,
empcher une consultation populaire souhaite par

franais
Chambre
des dputs.
ces divers gards, on est oblig de reconnatre qu'aujourd'hui encore, le peuple
sentatif tel qu'il avait t originairement conu, c'est--dire sous l'empire
demeure plac, dans une large mesure, sous l'empire du rgime reprdu
concept anti-dmocratique de 1791, suivant lequel il appartient aux assembles de vouloir par elles seules pour la nation, sans que le corps des citoyens ait
intervenir.
378
ides

politiques sur le fondement desquelles les constituants de
la reprsentation nationale. Au point de vue juridique, on peut rsumer cette modification en disant que le parlementarisme a eu pour effet d'introduire dans
17UI avaient difi leur thorie de
l'ancien rgime reprsentatif cr aprs 1789 un
principe ou un
lment de reprsentation effective, qui ne s'y trouvait point contenu primitivement. Tandis que, dans le systme tabli par la Constituante, la volont nonce par les soi-disant reprsentants n'tait reprsentative d'aucune volont antrieure la leur, le parlementarisme actuel, au contraire, vise tablir entre les lus et
les lecteurs
un rapport d'union et d'entente tel que les dcisions des lus, sans tre positivement commandes par des prescriptions impratives du corps lectoral, ne puissent, du moins, se mettre
en opposition persistante avec les volonts de ce dernier, mais qu'elles en soient l'image plus ou moins ressemblante et adquate
:
en ce sens,
la
volont des lus devient donc reprsentative de celle
des lecteurs. Ainsi, dans le sj'stme mixte qui rsulte del combinaison du rgime parlementaire avec l'ancien rgime reprsentatif,
le
peuple,
s'il
ne possde toujours, en
s'il
principe,
qu'un
pouvoir lectoral,
et
n'est
pas devenu, proprement parler,
lgislateur, apparat, dans une certaine mesure, comme investi juridiquement de la capacit d'avoir, sur les affaires dcider par ses lus, une volont propre, que ceux-ci ne sauraient entirement mconnatre, volont populaire qui, par consquent, est, dans cette mesure, reconnue suprieure celle des lus( 12 ).
(12)
Quand on
dit
du rgime reprsentatif actuel
qu'il
implique
le
la
recon-
naissance juridique d'une volont populaire distincte, laquelle la volont des
reprsentants doit tre conforme, cela ne signifie pas que, dans
droit public
prsentement en vigueur, les reprsentant aient cess de possder leurs facults antrieures de propre initiative et qu'ils ne gardent plus le pouvoir de dterminer par eux-mmes, sous leur apprciation claire, les mesures, lgislatives ou autres, qu'il convient d'adopter suivant les circonstances. Mais l'action des reprsentants se trouve conditionne, en tant que leurs tendances, leur ligne de conduite politique, leurs dcisions mmes, doivent rpondre aux aspirations du pays et obtenir l'approbation implicite de celui-ci. Sous ce rapport, il est permis de rpter, propos du rgime reprsentatif tel qu'il fonctionne aujourd'hui en France, ce qui a t dit plus haut (note 29, p. 195) touchant la porte de l'ide de souverainet nationale savoir que le systme politique de la France se caractrise par sa souplesse et sa finesse de nuances plutt que par des institutions rigides bases sur des principes absolus. L'impression qui se dgage de l'tat de choses auquel a ahouti l'volution contemporaine du gouvernement reprsentatif, c'est, en somme, qu'il appartient aux reprsentants de rallier le corps lectoral leur politique; et pour cela, il faut qu'ils sachent,
:
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF,
Il
379
entre donc de la reprsentation vritable dans le rgime
d'organisation et de fonctionnement des assembles parlementaires, qui se

et
trouve prsentement pratiqu en France. Mais aussi
pour ce motif mme, ce rgime actuel n'est plus le pur rgime entendu fonder la Constituante et qui, en dpit de son nom, avait pour caractristique de ne comporter aucune reprsentation. Et ici, il convient de critiquer le point de vue des auteurs, tels que M. Duguit et Jellinek (V. n os 385
reprsentatif, qu'avait
et s., supra), qui prsentent les institutions plus rcentes issues
du parlementarisme, contrle des

solution,
lecteurs sur leurs lus, dis-
reprsentation
proportionnelle, conformit ncessaire

la
entre les actes des reprsentants et
volont du pays,
comme
des applications
reprsentatif.
et
des consquences logiques du rgime dit
La
vrit est
le
bien loin de former

actuelle,
que les institutions de cette sorte, dveloppement naturel du gouvernement

:
reprsentatif, en sont la contradiction
leur adoption, l'poque
rpond au fait que ce systme de gouvernement a subi, sous l'influence du parlementarisme, des altrations considrables qui l'ont grandement fait dvier de sa signification et de ses tendances initiales. II suffit, cet gard, de rappeler les dclarations des premiers constituants en particulier, celle de Sieys Le peuple ne peut avoir qu'une voix (c'est--dire qu'une
volont), celle de la Lgislature nationale
(V. p. 256-257, supr)

le
pour mesurer toute

la
la
distance qui spare
rgime reprsenle
tatif d'alors
de celui qui continue aujourd'hui porter
mme
qui ne
nom. Dans
tre,
pense des
hommes de
par
1789, la Lgislature devait

la nation,
en
ralit, l'organe
du peuple, ou mieux de
elle, qui,
pouvait vouloir que par
suite,
ne possdait pas.
parla sagesse et l'opportunit de leurs actes, faire natre dans le pays une opinion et une volont qui soient conformes leur propre faon de voir et d'agir. Ceci implique alors qu'au lieu de cette volont conforme, le pays pourrait se former une opinion et une volont opposes la politique encours; etpri ment, les institutions reprsentatives sont rgles aujourd'hui de telle sorte que le corps lectoral puisse, le cas chant, manifester et mme faire prvaloir sa volont adverse. Ainsi, le gouvernement reprsentatif ne se fonde plus maintenant,
comme
au temps de
la
Rvolution, sur l'ide que le peuple ne peut avoir
d'autre volont que celle mise par ses reprsentants.
Le peuple
est
admis
entretenir et affirmer une volont dissidente. C'est en ce sens qu'il y a lieu de parler d'une conformit ncessaire avec les vues et la volont du corps lectoral.
De la ncessit de cette conformit il rsulte, en tout cas, que les reprsentants ne sauraient, d'une faon durable, imposer au pays une politique
laquelle le corps lectoral serait devenu hostile.
380
antrieurement
elle.
la
I,i:s
ORGANES DE
L ETAT.
Lgislature, de volont reprsentable par

les institutions
Aujourd'hui, au contraire,
qui
propres au parle-
viennent d'tre rappeles, impliquent que le peuple n'a pas seulement lire les reprsentants, mais qu'il est appel aussi exercer une certaine influence sur la formation des
mentarisme
dcisions prendre par eux.
Le Parlement
n'est plus exclusive:
ment un organe de
la
nation ou du peuple
il
reprsente aussi,
dans une certaine mesure, la volont populaire. Le rgime tabli en France au dbut de la Rvolution est donc devenu, en partie, conformment son nom, mais contrairement ce qu'il tait d'abord d'aprs l'intention de ses fondateurs, un rgime reprsentatif (V. cependant la note 19, p. 385, infr). Mais, par l mme, il s'est rapproch du gouvernement direct, ainsi que le signale M. Esmein (Deux formes de gouvernement, Revue du droit public t. I. p. 29 in fine). Tout systme gouvernemental qui implique, un degr quelconque, une reprsentation par les lus de la volont des lecteurs, s'oriente dj dans la direction du gouvernement direct et ne rentre plus dans la pure notion du gouvernement reprsentatif, au sens que tient ce dernier de ses
,
origines rvolutionnaires
13 ).
donc pas exact le prsenter le rgime parlemendu rgime reprsentatif. Selon Esmein (lle gouvernement parlementaire suppose, tout ments, 7 e d., t. I, p. 155), d'abord, le gouvernement reprsentatif, dont il est une varit . M. Moreau (Rgime parlementaire et principe reprsentatif, Revue politique etparlemenrgime parlementaire, p. 16 et s.) taire t. XXVII, p. 333 et s.; Pour le dclare que le rgime parlementaire est la forme suprieure , en mme temps que la forme la plus naturelle du systme reprsentatif . Orlando Principes de droit public et constitutionnel, d. franc., p. 329) dit pareillement que, dans le parlementarisme, il faut voir la dernire forme du dveloppement atteint, jusqu' prsent, par le rgime reprsentatif. Il est certain, en effet, que le gouvernement parlementaire s'est greff sur le rgime reprsentatif en s'appropriant certains des procds de ce dernier, spcialement celui qui consiste ne faire intervenir les citoyens que sous la forme indirecte de l'lectorat. Et surtout, il est manifeste que le parlementarisme n'a plus de sens, ou, en tout cas, devient superflu, dans la dmocratie directe. Mais, d'un autre ct, le gouvernement parlementaire part d'un tout autre concept politique et juridique que le gouvernement reprsentatif. Celui-ci tendait exclure les citoyens par de l'action gouvernementale. Celui-l tend, au contraire, les y associer l mme qu'il reconnat au peuple le droit d'avoir son avis et de dire lective(13)
Sous ce rapport,
il
n'est
taire
comme une forme
spciale
<>
<>
ment son mot touchant
les affaires qu'ont

il
dbattre les lus,

l'oppos.
il
n'est plus
le
pur rgime reprsentatif,
en devient
mme
En
ralit, les diver-
pris naissance dans des circonstances et des milieux fort diffrents.
gences existant entre ces deux rgimes s'expliquent par ce motif qu'ils ont Le parle-
381
aujourd'hui
la France ne conserve pi us rgime reprsentatif. Celui-ci y est remplac par une combinaison d'institutions, provenant, les unes du systme
400.
Il
faut
donc conclure que
le strict
rvolutionnaire de
:
la
reprsentation nationale, les autres du par-
lementarisme combinaison qui a produit une forme gouvernementale btarde, pour laquelle Esmein (loc. cit., p. 25 et s.) (I 4 a trouv le nom de gouvernement semi-reprsentatif (15). En raison du mlange d'ides gnratrices et d'institutions qui la caract)
rise, cette
troisime forme de gouvernement apparat
comme un
mentarisme s'est form originairement dans des monarchies, en Angleterre, en France sous les Chartes il y est intervenu comme un moyen de limite, la suprmatie du monarque. Dans le but d'tablir cette limitation, la Chambre lue s'est appuye sur la volont du corps lectoral, volont dont elle s'est applique dvelopper l'importance. Il n'y avait pas craindre, d'ailleurs, que l'influence populaire devint trop considrable, puisque, par l'effet mme des institutions monarchiques, la puissance du Gouvernement demeurait toujours prpondrante. Tout autre tait, en 1791, le milieu dans lequel a t fond le systme reprsentatif franais. Ici, la monarchie tait terrasse, et la prpondrant
:
trouvait constitutionnellement assure l'assemble des dputs. Celle-ci n'a-
nullement besoin d'invoquer les droits de la volont populaire pour se forelle-mme. Bien au contraire, elle aurait compromis sa propre puissance et sa libert d'action, si elle avait admis, comme principe du nouveau droit public franais, l'ide d'une conformit plus ou moins ncessaire entre ses dcisions et les volonts du corps lectoral. Et d'ailleurs, il convient d'observer que le peuple serait devenu particulirement puissant, s'il avait ainsi domin l'assemble lue car, en dehors de cette assemble, il ne subsistait plus dans Tintt aucun organe qui fifit en situation de lui rsister ou de le contre-balancer. On ne saurait s'tonnea que, dans ces conditions, les constituants de 1789-91 aient t foncirement bostiles aux tendances et aux institutions du parlemenvait
tifier
:
tarisme, et se soient orients dans
le
sens
d\i
gouvernement
est,
d'autorit, l'autorit
tant place dans l'assemble des dputs.
en
effet, la
diffrence carac-
tristique entre le rgime dit reprsentatif, qui signifiait, dans la pense de ses
peuple ne peut vouloir que par ses lus, et le rgime parlefait, l'origine, pour des Etats o les assembles ne formaient pas l'organe suprme, s'est fond sur l'ide que le pays lui-mme devait jouer un certain rle dans la formation des volonts qu'exprimeraient les
fondateurs, "que
le
mentaire, qui, ayant t
assembles.
(14) Cf. la
terminologie de Jellinek (op.
cit.,
d. franc.,
t. II,
p. 485), qui carac-
trise cette
forme gouvernementale, en disant

cependant,
la
qu'elle
la
des lments reprsentatifs et des lments de

(15)
comporte le mlange dmocratie directe .

continuent dsigner ple-
En
fait,
plupart des auteurs

:
mle sous le nom de rgime reprsentatif 1" Le systme de l'ancienne reprsentation aux Etats gnraux, qui tait un pur systme de mandat; 2" le prtendu rgime reprsentatif inaugur en 1789-91 et dans lequel le reprsentant est, en ralit, organe de formation de la volont nationale; 3 le rgime semi-reprsentatif actuel, qui penche dj vers la dmocratie directe. Quelle imprcision de langage et quelle source de confusion dans les ides!
,
;i82
et le
rgime intermdiaire, plac entre le gouvernement reprsentatif gouvernement direct, et galement diffrent de l'un et de
l'autre.
Dans la dmocratie intgrale, en effet, le peuple, organe suprme de l'tat, exprime par lui-mme sa volont, rige juridiquement en volont tatique. Dans le rgime reprsentatif, les reprsentants , mme s'ils sont lus par le peuple, sont, non
pas les reprsentants des citoyens, mais l'organe de
la
nation,
pour laquelle
ils
veulent de
leur seule initiative et sous leur

fait
libre apprciation.
Le rgime
semi-reprsentatif
des emprunts
ces deux prcdents systmes,

d'eux.
sans se confondre avec aucun
D'une
part, le peuple,
la
ici,
directement pour
nation,
il
continue
ne peut toujours pas vouloir n'avoir qu'une puissance

la
lectorale. Seuls, les lus

cette continuation
l'effet
expriment
volont nationale. Mais,
se mler, par du parlementarisme, des institutions impliquant, d'autre part, que la volont exprime par les lus doit, autant que possible, tre conforme celle du peuple, institutions qui sont, par consquent, des lments de dmocratie pure. Et la pierre de touche pour vrifier si cette conformit existe, ce sont les lections, priodiques ou provoques par une dissolution.
du rgime reprsentatif viennent
Le rgime
est,
lectoral prend alors une signification spciale

le
il
en
ralit,
moyen juridique pour

le la
le
peuple de faire
connatre sa volont. L'adoption dans

pratiques telles que la dissolution ou
droit public actuel de
reprsentation propor-
tionnelle quivaut, de la part de la Constitution, reconnatre
que l'lection n'est plus seulement un procd de dsignation, mais aussi un moyen donn au corps lectoral d'exercer une
influence, parfois dcisive,
sur l'activit de ses lus.
Au
fond,
donc,
l'Etat
le
peuple, dans ce systme, est juridiquement reconnu
capable d'avoir
:
une
volont
propre touchant
les
affaires
sa volont est prise en considration, elle acquiert
de une
valeur tatique. Et c'est en quoi ce rgime se rapproche, en dfinitive, du gouvernement direct, et a pu, ajuste titre, tre qualifi
de
succdan
de ce dernier (Esmein,
loc. cit., p. 24)( 16 >. Il s'en
(16) Cette
volution est facilite actuellement, en France,
par
le fait
que
la
Const. de 1875 ne prcise
aucunement
la
porte qu'elle
attribue au rgime
reprsentatif. On a dit, cependant, que les lois constitutionnelles de 1875 consacraient implicitement, sur ce point, les principes de 1789-91. C'est possible.
Seulement,
comme
ils
ces principes n'ont pas t formuls expressment par les
textes de 1875,
n'ont point la force spciale qui s'attache
aux rgles consti-
carte,
toutefois, en
383
ce que le peuple n'est pas

la
admis
faire
connatre sa volont par
voie immdiate d'une votation portant
ouvertement sur Tandis que, dans

des lus
les
la
questions
mmes que
la
ses lus ont rgler.
dmocratie pure,'
conformit des dcisions
se vrifie par des la volont du corps lectoral procds directs de consultation populaire, dans le rgime semireprsentatif le procd de vrification ne consiste que dans les lections. Ce rgime a donc emprunt son procd de consultation populaire au gouvernement reprsentatif (I 7 ), qui se trouve
ils peuvent tre modifis, en eux-mmes ou dans leurs consquences, par l'effet de nouvelles pratiques coutumires ou, en tout cas, par la voie lgislative. C'est ainsi que la loi du 12 juillet 1919 a pu introduire, au moins partiellement, le systme de la reprsentation proportionnelle en ce qui concerne l'lection de la Chambre des dputs. Dans l'avenir, la lgislation lectorale pourrait s'avancer davantage encore dans cette voie et aller jusqu' transformer la Chambre des dputs en une assemble nettement reprsentative des divers partis ce faisant, elle porterait gravement atteinte au concept rvolutionnaire de l'unit indivisible de la nation ainsi qu' l'unit de la Souverainet et de la reprsentation nationales; et pourtant, elle se [maintiendrait encore dans le cadre, singulirement large, des textes de la Constitution crite de 1875. Voil qui rvle nouveau la grande souplesse de la Constitution actuelle de la France. La rserve et la concision dont ont fait preuve les constituants de 1875, font que la Constitution qui est leur uvre, est susceptible de s'adapter bien des transformations, qu'ils n'ont, sans doute, pas prvues, mais auxquelles on peut dire qu'ils ont eux-mmes laiss la porte
butionnelles crites: et par suite,
ouverte.
(17) C'est,
sans doute, pour ce motif que ce rgime a t quaUfi de
semi-
reprsentatif
plutt que de semi-d/recf.
Cette dnomination ne
vient pas
seulement de ce que cette forme de gouvernement est ne d'une altration du rgime reprsentatif primitivement en vigueur': elle veut marquer aussi que, dans le gouvernement semi-reprsentatif, ce sont toujours les principes du rgime reprsentatif qui nrdominent. Ils prdominent, par cela mme que
les citoyens
tatiques qu'au
en
effet,
il
ne sont admis exercer leur influence sur la formation des volonts moyen et dans la mesure de leur puissance lectorale. De l, rsulte, entre la dmocratie directe et le rgime semi-reprsentatif
comporte prsentement en France, cette grande diffrence que, dans cette dernire forme de gouvernement, le peuple ne parvient gure dterminer, par ses choix lectoraux, que les directions et tendances gnrales des dcisions ou de la politique futures, sauf exception cependant pour le cas spcial o il est appel procder des lections de circonstance la suite d'une dissolution provoque par un dbat relatif une question particulire et actuelle dans la dmocratie directe, au contraire, le peuple doit ncessairement tre consult pour l'adoption de chaque dcision en particulier, tout au moins pour l'adoption dfinitive de chaque loi. On dira peut-tre qu'il n'y a l, en somme, entre les deux rgimes, qu'une diffrence de degrs quant l'intensit plus ou moins grande de la puissance assure au peuple, et que, dans les deux cas, la volont populaire, soit qu'elle se manifeste par voie d'indications gntel qu'il se
;
384
ainsi conserv en
semi-reprsentatif
un point essentiel 18_19 ). En somme, le rgime cherche s'approprier cumulativement les

(
raies
el
d'une faon en quelque sorte superficielle, soit

et dtaille
qu'elle s'affirme d'une
faon minutieuse
l'occasion
demeure, au fond, prpondrante. On en laveur du rgime semi-reprsentatif, cette considration que la volont d'un groupe tel que le peuple d'un Etat, ne s'obtient pas par les mmes procds que la volont d'un individu. Celle-ci se manifeste directement par des indications formelles ou des actes juridiques prcis, mandat donn par avance et accompagne d'instructions impratives, ou ratification intervenant aprs coup. La
volont d'un peuple, tant constitue d'lments nombreux et dissemblables, demeure plus confuse et ne peut par elle-mme s'allirmer avec une entire
nettet
:
de chaque dcision particulire, pourrait tre tent aussi de faire valoir,
elle sera
mieux dgage par une assemble
d'lus dans les dcisions
de laquelle viendront se fondre et s'unifier les aspirations multiples et divergentes des membres du corps lectoral, qu'elle ne saurait l'tre par ces membres eux-mmes formulant par des votes spciaux et frquemment renouvels
comme
liser
leur sentiment individuel. Ainsi, pourrait-on dire, au point de vue politique, au point de vue juridique, la volont populaire a besoin, pour se ra-
pratiquement, d'un organe, et du moment que cet organe est constitu de dputs lus par les citoyens et soumis leur contrle et rlection, il semble certain que ces dputs seront effectivement, en leur ensemble, les interprtes, non de leur seule et propre volont, mais de la volont populaire qui deviendra par l mme suprieure la leur. Ces diverses observations peuvent contenir une large part de vrit. On n'en est pas moins oblig de reconnatre, tout bien pes, qu'entre la dmocratie directe et le gouvernement,
une diffrence Dans la dmocratie directe, la loi ne devient parfaite que moyennant l'adoption prononce par le peuple, qui apparat ainsi comme tant, lui-mme et lui seul, l'organe suprme. Dans le cas du rgime s.emi-reprsentatif, le peuple n'est plus organe suprme, car les dcisions lgislatives ou autres peuvent devenir dfisoit
reprsentatif,
soit
mme
semi-reprsentatif,
il
subsiste
essentielle,
qui peut tre juridiquement rsume
en ces
termes
nitives sans son concours.
Il
tions qui impliquent que

lue,
la
y a, il est vrai, dans ce rgime, certaines instituConstitution reconnat, en dehors de l'assemble

laquelle elle
une volont populaire indpendante

Mais,
certaine elficacit.
comme
ces institutions
entend assurer une ne vont pas jusqu' faire
formation de chaque, dcision tatique d'une manifestation spciale du peuple, tout ce que l'on peut en conclure, c'est que, dans ce rgime, le corps lectoral et le corps des lus forment ensemble une unit organique, ainsi qu'il sera dit plus loin (n 409), en ce sens que les
dpendre
la
et expresse de volont
volonts de ces deux corps s'influencent, se pntrent rciproquement et s'appuient l'une sur l'autre, mais sans qu'aucune des deux possde, par rapport
une prpondrance absolue, invariable et exclusive. y a, clans la Constitution franaise, une autre institution qui implique c'est celle du Parlement constitu le le maintien du rgime reprsentatif deux Chambres. Par leur origine et leur composition, le Snat et la Chambre des dputs sont, l'un comme l'autre, des manations de la nation franaise prise dans son universalit. Leur dualit ne se comprendrait pas, si la Constitution avait entendu consacrer un systme de gouvernement dans lequel les dcisions qu'ont prendre les lus, dpendraient purement et simplement
l'autre,
(18)
Il
:
LE GOUVERNEMENT REPRSENTT!].
385
avantages respectifs des deux formes de gouvernement entre

lesquelles
il
tient le milieu (20); et
pour
cela,
il
s'efforce
de con-
le corps lectoral c;ir, pour obir une seule assemble serait suffisante, La dualit des Chambres franaises suppose, ou bien que les deux Chambres restent appeles, en principe, vouloir par elles-mmes pour la nation, ou, tout au moins, qu'elles ont pour rle de chercher et de discerner par elles-mmes des dcisions et des mesures que l'ensemble du pays puisse ensuite reconnatre comme rpondant son propre sentiment, c'est--dire comme conformes la volont laquelle il serait lui-mme arrt s'il avait t admis dlibrer directement sur la question pour cette recherche, parfois dlicate, ce n'est pas trop de deux Chambres mais aussi, une recherche d'une telle sorte, s'oprant clans les conditions qui dcoulent du systme des deux Chambres, implique que,
:
d'une volont dj forme et arrte dans
cette volont prexistante,
la Const. de 1875, les Chambres restent, dans une large mesure, un organe de la volont nationale franaise, au sens que prend le mot organe dans le pur rgime reprsentatif. (19) Au point de vue thorique, il convient, en outre, de rappeler (V. n" 389 et s.) que l'ide d'une reprsentation proprement dite du corps lectoral par le Parlement ne peut, aujourd'hui encore, se concilier avec les principes sur lesquels demeure, pour le moment, fond le systme gnral de l'tat. Cette ide de reprsentation impliquerait, en effet, que le Parlement et le corps lectoral forment, dans l'tat, deux personnes juridiques, distinctes de la peror, selon la thorie qui a jusqu' prsent prvalu, sonne tatique elle-mme l'tat et ses organes ne constituent qu'une personne unique. Le corps lectoral, notamment, n'est pas une personne susceptible d'entrer en reprsentation
selon la conception qui a inspir
(V. note 11, p. 212, supr).
Dans
ces conditions, la notion d'un rapport de reet
prsentation proprement dite entre Parlement

construire juridiquement; et par suite,
il
apparat, de ce
corps lectoral ne se laisse pas point de vue, que,
mme
aprs
les
transformations
qu'il
reprsentatif ne saurait tre dfini

effective.
comme
il
reues depuis ses origines, le rgime un rgime intgral de reprsentation
La vraie
ide, laquelle
il
complexe, laquelle
a dj t fait allusion la fin
et qui sera reprise plus loin (n
convient de s'attacher, est celle d'organe de la note 17 ci-dessus 409). Le corps lectoral et le Parlement conla
courent, eux deux, faire natre la volont de

indivisible.
personne tatique, une
et
Le rapport existant entre ces deux organes est analogue celui qui s'tablit entre deux autorits dont les volonts concordantes doivent concourir pour la formation d'un acte de puissance d'tat, par exemple au rapport qui, dans le systme des deux Chambres, s'tablit entre l'une et l'autre assemble. Analyser autrement la situation ne actuellement de rvolution du rgime reprsentatif, ce .serait prter l'organe lectoral une personnalit
spciale qu'il ne possde toujours pas.
cumule les inconvnients du gouvernement reprsentatif, sans possder suffisamment les avantages de l'une ni de l'autre. D'une part, en effet, il arrive parfois que le Parlement, n'tant pas suffisamment indpendant, vis--vis des lecteurs, hsite et renonce adopter certaines mesures utiles, parce qu'elles dplairaient une fraction plus ou moins nombreuse ou influente du corps lectoral. D'autre part,, cependant, la volont du peuple demeure souvent
de
la
(20)^Mais on pourrait bien dire aussi que ce rgime
dmocratie directe
et
Carr de Malberg.
II.
25
386
cilier et
de tenir runies en quilibre certaines tendances
et insti-
tutions propres chacune d'elles. Si instable
que puisse paratre logiquement un tel essai d'quilibre, le systme constitutionnel auquel il rpond, semble, en fait, conserver en France des chances
relles de dure.
Organes actuels de
la Rpublique franaise d'aprs la Constitution de 1875.
401.
le
Il
convient maintenant de rechercher quelles sont, dans
droit franais actuel, les autorits qui possdent le caractre
d'organes d'Etat.
C'est l
un point sur lequel

fixit et d'unit.
les
auteurs ne sont pas d'accord.

se servent en cette matire,
le
En tout manque
cas, la terminologie
dont
ils
de
Cela tient ce que
mot organe
il
peut tre employ dans deux sens bien diffrents.
Dans une premire acception

dnue
de
tout
large, qui n'est pas,
est vrai,
fondement juridique, mais qui semble, du moins, peu conforme aux concepts spciaux du droit constitutionnel ''), ce terme dsigne tous les personnages ou collges qui
soit parce que les lections se fonl dans la confusion, les lecteurs avant prononcer, par leur vote unique et indivisible, sur des questions multiples et d'ordre trs diffrent.: suit parce que ces questions ne sont pas toujours poses avec une nettet suffisante devant le corps lectoral, au moment du re-
lude
s'y
nouvellement des assembles;

cours de
la lgislature,
soit
encore parce qu'elles ne surgissent qu'au

:
d'une faon inattendue
tous ces gards, l'institution
au peuple un moyen autrement prcis et efficace de manifester sa volont vritable, et elle lui pargne le risque de se trouver, au ternie de la lgislature, en face de mesures dj prises, c'est--dire en face d'un fait accompli qu'il ne peut plus ni dfaire, ni empcher. Enfin, dans le rgime semi-
du rfrendum
offre
reprsentatif, personne n'a
dcisions prendre
sentiment bien vif de sa responsabilit quant aux Parlement, qui. n'tant pas entirement libre, sera facilement port se retrancher derrire le prtexte de la volont populaire et qui, justement, ne manquera pas d'invoquer ce prtexte dans les cas o il s'est le plus efforc de raliser ses propres volonts; ni, pourtant, le corps lectoral, qui n'a point conscience d'tre matre des affaires du pays et qui, en effet, ne
le
:
ni le
L'est
pas franchement.
(1)
Dans une autre acception, encore plus large
el
pins vulgaire,
le
mot organe
dsigne tous les agents d'exercice d'une fonction quelconque de l'Etat. Il rpond, en ce cas, cette ide banal'- que toute fonction suppose un organe. C'est
-ont
le
387
et
pouvoir de
faire
:
acte
ils
de volont au
nom
pour
le
compte de
la collectivit
sont les organes de celle-ci, en ce
sens simplement qu'elle exerce par eux son activit volontaire. Ainsi entendue, la qualification d'organe devient applicable, en ce qui concerne l'Etat, non seulement aux autorits dirigeantes qui expriment sa volont primordiale et suprieure, mais encore
aux autorits subalternes ayant le pouvoir d'mettre, en son nom, des dcisions doues d'une valeur propre, alors mme que ces dcisions ne peuvent tre prises que sous l'empire des volonts nonces par les organes tatiques suprieurs. C'est en se plaant ce point de vue que M. Hauriou a pu, dans la 6 e dition
de son Prcis
le
(p. 62), parler
d'organes administratifs
ayant
et
caractre d'organes
en ce qu'ils ont l'exercice des droits
prennent pour cela des dcisions excutoires (2). M. Berthlemy (Trait, 9 e d., p. 98 et s.) emploie la mme expression, et, sous cette rubrique Les organes administratifs (liv. I, ch. II), il classe ensemble et tudie successivement le chef de l'Etat,
:
les ministres, le
Conseil d'Etat, les prfets, etc.. M. Michoud,
en
particulier, s'explique sur ce point

cit.,
t.
de
la
faon
la
plus prcise
(op.
II,
fautes de ses
45; De la responsabilit de l'Etat raison des agents, Revue du droit public, t. IV, p. 18). Partant
p.
la distinction de l'organe et du prpos, lequel n'est, dit-il, qu'un simple auxiliaire, un agent technique de prparation ou d'excution, ou encore un employ de bureau, bref un fonc-
de
tionnaire
sans pouvoir propre

les
sens inverse, de considrer
comme
seulement
Chambres
et le
dclare qu'il y a lieu, en organes de l'Etat , non pas Prsident de la Rpublique, mais
,
il
aussi les ministres, les prfets et sous-prfets,
et,
d'une faon
gnrale, toutes les autorits administratives, conseils ou fonctionnaires, investies, en une matire quelconque, d'un pouvoir
ainsi
que
les
auteurs parlent parfoisd.es organes de
administration, des organes

:
de
le
justice.
Ce langage
l'activit
rappeler que
tout au plus, sert-il personnelle de L'agenl s'exerce en vue d'assurer le tonc-
n'a point de valeur juridique
tionnement de l'tre tatique lui-mme. 2i V. aussi 8" d., p. 117. o M. Hauriou oppose ce qu'il appelle les organes reprsentatifs des organes simples agents . En dernier lieu (9 e d., p. 10), cet auteur donne encore des organes administratifs mie dfinition fort
1
large
Tous
les
agents commissionns, c'est--dire incorpors l'administra-
tion et appropris par elle, parce que leurs emplois sont rigs eu titre d'offices
ou en postes
rarchie, sont des organes.
qu'ils appartiennent un cadre rgulier de la hiDs lors, les simples prposs sont seulement les agents qui ne sont pas commissionns.
fixes,
ou parce
388

ls
de dcision propre, enfin

drable
(3);
autorits judiciaires.
L'Etat
se
trouve, d'aprs cela, pourvu d'un
nombre d'organes
fort consi-
mot organe possde un second sens, bien plus troit et, semble-t-ilj plus exact. Il dsigne ici, non plus d'une faon indisMais
le
tincte, tous les fonctionnaires
ou autorits qui ont
le
pouvoir de
de volont pour le compte de l'Etat, mais, parmi ces autorits, celles-l seulement qui expriment la volont initiale de l'Etat ou plutt qui lui fournissent sa volont initiale par leurs propres volonts. Seules, en effet, de telles volonts prsentent
faire acte
ce caractre dominateur qui est le trait distinctif de la puissance de l'Etat lui-mme, et cela en raison prcisment de leur porte
initiale,
qui
fait
que, dans
la
sphre o elles sont appeles se
mouvoir,
elles
ne sont subordonnes aucune volont suprieure.
Ds
lors,
ils
on
est
amen
:
dire
que
les
agents excutifs, quand bien
mme
possderaient un pouvoir de dcision propre, ne peuvent

car, les dcisions qu'ils mettent, ne sont
tre qualifis organes
que la mise en uvre de volonts suprieures qui dominent et, en tout cas, conditionnent toute leur activit. En d'autres termes,
la
notion de l'organe ainsi comprise prend sa source dans un ordre

d'o les constituants de 1791 avaient
et du fonctionnaire. L'orune autorit qui reprsente la nation, librement pour elle. Et tout de suite, les
si
d'ides analogue celui
dduit leur distinction du reprsentant
gane en ce sens,
c'est
c'est--dire qui veut
autorits au sujet de qui peut se poser la question de savoir

sont, des organes,
se trouvent
elles
Telle est
la
ramenes un fort petit nombre. notion que donne de l'organe M. Duguit (Traite, t. I,
le
(3)
Si l'habitude s'est tablie

-le
<
donner
le
nom
d'organe a tout agent ayant

les
un pouvoir
dcision propre, cela tient sans doute, pour partie, ce que les
tel
agents investis d'un
pouvoir ont qualit, dans
rapports avec
les tiers,
pour parler ou traiterau nom de la collectivit et notamment pour engager la personne corporative. Vu du dehors, l'agent apparat donc, aux yeux du public,
comme
tion
mi organe de
ri.
la collectivit,
il
et
cela alors
les
mme
que, dans ses rapports
internes avec celle
ne remplirait pas
conditions d'o dpend l'acquisiles socits
del qualit d'organe. Par exemple, dans
anonymes, lesdirec-
teurs peuvent tenir des statuts
eux-mmes le pouvoir de faire avec les tiers certaines oprations juridiques pour le compte de la socit. On est port
voir en eux, de ce chef, des organes de
la socit.
Pourtant,
les
directeurs mi
sauraient passer pour un organe proprement dit. (le qui le prouve dj, c si ents ne sont pas ncessairement des membres de la socit le fait que
le
plus souvent, ce sont des

et,
tiers,
appels
cas.
il
et
employs par
elle
en raison de
leurs aptitudes techniques,

.ses
en
ce.
est visible qu'ils
fonctionnent
comme
prposs.
p. 424; L'tat,
t.
389
et
II,
p. 362).
la
doctrine de
M. Hauriou
de
M. Michoud, qui
prposs
naires,
et
divisent les autorits tatiques en organes et en
qui rangent parmi les organes de

la
nombreux
aussi
I,
fonction-
M. Duguit oppose
distinction :1 des organes, qui ont,

,
t.
d'aprs
t-il
lui, le caractre de reprsentants organes de reprsentation (Trait,
les
nomme-
p.
346); 2 des
agents, auxquels ce caractre reprsentatif

il
fait
dfaut.
Ou encore,
la
divise les autorits en gouvernants et agents, ce qui est. sous
un langage diffrent, une distinction de

cdente. Sans doute,
naires
il
:
mme
nature que
pr-
reconnat
il
la ncessit d'tablir
entre les
fonction:
agents une subdivision
des agents qui sont des
ne sont que des employs mais les premiers pas plus que les seconds ne peuvent prtendre la qualit juridique d'organes de l'tat. La doctrine et la termidits, d'autres
proprement
nologie de M. Duguit sont, sur ce point, reproduites par M. Jze,

Principes gnraux du droit administratif,
p. 384 et
s.
te
d., p.
22
et s.,
2 e d.,
Voil donc, entre les auteurs
franais,
marqu sur
la
question de savoir qui est organe
un dsaccord bien au moins, un

:
dsaccord dans les mots. Les mmes divergences se manifestent dans la littrature allemande. Par exemple, G. Meyer (op. cit.,
7 e d., p. 269, 381, 614) soutient
le
que
les fonctionnaires
(Beamte) ont
caractre d'organes tatiques, et cela par la raison qu'ils agis-
sent au
nom
de l'Etat
cit.,
et
exercent les droits de celui-ci.

t.
Jellinek (op.
d. franc*.,
II, p.
244
et s.)
admet, sous
De mme, le nom
que
le
d'organes mdiats, une catgorie d'organes qui

fait
ainsi
observer M. Duguit (Trait, t. I, p. 311) sont, en agents 4 ). Au contraire, Laband (op. cit., d. franc.,
(
ralit,
t.
des
II, 39),
tout en spcifiant (loc.
cit.,
p.
4 et
s.,
199) que les
autorits et
de l'Empire exercent, non des droits et pouvoirs personnels, mais des droits et pouvoirs dont l'Etat seul est le sujet, dnie formellement cette sorte d'agents le caractre d'organes (S) ces agents sont qualifis par lui d' instruments ,
fonctionnaires
au moyen desquels
l'Etat exerce sa puissance.
Selon Laband, les
(4) C'est
ainsi que, d'aprs la thorie de Jellimdc [loc. cil., p. 247),
la
eom-
mune en
tant qu'elle est appele par fart.92de la lui

le
du 5
avril 1884 exercer,
par M>n organe propre,
maire, et pour
le
compte de
soit
l'Etat, certaines fonc-
par les lois en vigueur (Cf. devient, en cela, un organe mdiat ou indirect de l'tat. supr. t. I, p. 182) 5 Laband les caractrisait comme des auxiliaires de l'Empereur (loc. cit.,
tions qui lui sont attribues, soit
par ce texte,
p.
10
el
s.).
390
LKS ORGANES DE L'TAT.

la
organes de l'Empire, sous

l'Empereur,
le
Const. de 1871, taient exclusivement

le
Bundesrat.
,
Reiehstag
(loc. cit.,\.
I, v.
notam-
ment
p. 345^ 381
446)
en dehors de ces trois organes, cet auteur

et des fonctionnaires
ne connaissait que des autorits (Beh<">rden)

(Beamte).
En un
certain sens, les
deux points de vue qui viennent
d'tre
exposs, sont susceptibles d'tre dfendus l'un et l'autre par de
bonnes raisons. Quel

valoir et
qui
la
est.
convient-il,
cependant, celui des deux qui doit pren droit franais spcialement, de
dcerner
dnomination d'organe?
se faire
une opinion ce sujet, il importe de ne un rapport troit entre la notion de l'organe proprement dit et celle de la personnalit juridique de l'Etat. D'une part, cette notion de personnalit n'est que l'expression de l'unit laquelle se trouve juridiquement amene, par le fait de son organisation, la collectivit tatise; et par consquent, la personne Etat n'existe que par ses organes. D'autre part et rciproquement, la thorie moderne de l'organe se fonde essentiellement sur cette constatation, puise dans le systme du droit publie moderne, que les diverses autorits dont l'tablissement par la Constitution ralise l'organisation et la personnalit de l'Etat, n'exercent pas la puissance tatique en qualit de personnes distinctes de la personne Etat, mais sont, au contraire, des parties intgrantes et des lments constitutifs de cette dernire, en ce sens qu'elles ne forment avec elle qu'une personne unique. Le mot mme d'organe est destin rappeler sans cesse que les individus qui jouent ce rle, ne possdent pas en cela, vis--vis de ils ne sont que des l'Etat, de caractre subjectif indpendant membres de la personne tatique, investis par le statut organique
pas perdre de vue
qu'il existe
:
402t
Pour
de celle-ci, du pouvoir d'exercer ses fonctions et faisant corps avec elle c'est en ce sens qu'ils ressemblent aux organes des personnes physiques. Il ressort de l que la qualification d'organe ne saurait tre tendue indistinctement toutes les- autorits et tous les agents qui exercent, en une mesure quelconque, la puissance tatique. Dans son acception prcise et rationnelle, ce terme doit tre rserv pour la dsignation de certaines autorits seulement, savoir celles dont le concours est indispensable l'Etat pour qu'il
:
soit une personne, celles, par consquent, qui sont des lments de sa personnalit et sans lesquelles cette personnalit s'vanoui-
rait.
391
Telle est aussi l'ide essentielle qui se trouve implicitement
contenue dans la fameuse distinction du reprsentant et du fonctionnaire, que les constituants de 1791 ont place la base de leur systme de droit public. Le reprsentant, disaient-ils (V. n 363, supr), c'est celui qui est charg de vouloir pour la nation. Au fond, cela signifiait que le reprsentant donne la nation une volont qu'elle n'aurait pas sans lui; et par l mme, il ralise sa personnalit tatique, car celle-ci dcoule, avant tout, de l'organisation destine produire en elle une volont rgulire 'et unifie. Au contraire, le fonctionnaire n'est plus un crateur de la volont nationale sans doute, son activit implique frquemment des mouvements de volont; mais elle ne tend plus faire natre une volont initiale de la nation elle consiste seulement mettre en uvre, d'une faon subalterne, des volonts dj formes, et par consquent, elle suppose la nation dj capable de volont tatique, dj pourvue d'organisation, dj personnalise. Le reprsentant seul est un organe, au sens propre du mot. Des notions analogues se retrouvent aujourd'hui dans les principaux traits de droit public franais. Si les auteurs ne sont pas d'accord on l'a vu plus haut sur la nomenclature des organes actuels de l'Etat franais et si leur terminologie se
:
ressent
des incertitudes et des divergences qui existent entre
eux cet gard, du moins l'accord semble-t-il ralis quant au principe mme de la distinction entre organes et fonctionnaires. Suivant M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 402 et 445), l'opposition entre ces deux sortes de dtenteurs de la puissance publique consiste en ce que les premiers sont appels dcider arbitrairement et veulent pour la nation . tandis que les seconds ont pour unique mission d'appliquer des rgles traces d'avance et ne font que des actes dtermins d'avance par des rgles lgales ou des instructions obligatoires . M. Duguit s'attache un critrium du mme genre. En se fondant sur la distinction
rvolutionnaire des reprsentants et des fonctionnaires {Trait,
t.
I,
p.
347),
il
place
d'un ct,
sous
le
nom
d'organes de
reprsentation
ou encore
volont
,
de gouvernants,
des autorits qui

s'identifient
expriment
la
mme
de l'Etat
qui
avec
,
l'Etat
lui-mme
qui
n'ont pas une personnalit distincte
qui
est
la et
veulent au lieu et place de la nation et dont la volont
comme
il
si elle manait de la nation , et, par suite, dont volont ne peut tre contrle par une volont suprieure ;
distingue, d'un
autre ct, les agents qui
sont placs
392
sous l'autorit
qui
LES ORGANES DE
et le
L TAT.
,
contrle des organes de reprsentation

la
n'expriment point
volont de
la
nation
en ce sens,
les limites
tout au
fixes
moins
(6),
qu'ils
ne peuvent agir que
dans
par la volont nationale exprime par les organes de reprsentation (L'tat, t. II, p. 302 et s., 367, 384; Trait, t. I, p. 305; Manuel de droit constitutionnel, 1" d., p. 170 et 413.
la
V.
dans
le
mme
sens Jze,
op.
cit.,
d.,
p.
385-380).
M.
Michoud propose une
dfinition,
qui est diffrente en
mais qui, au fond, s'inspire des mmes concepts. La caractristique de l'organe, dit-il (Thorie de la personnalit
forme,
morale,
la
t.
II, p.
44-45), c'est qu'il
a t
conu par
les statuts
ou
la
constitution de l'tre moral
comme
partie intgrante de
personne
morale
et
le
cette
sorte
d'autorits
tatiques
M. Michoud oppose, sous
nom
de prposs, des agents qui
seront toujours subordonns aux organes
parce qu'
ces
de dire, comme le fait M. Duguit [L'tat, t. II, p. 384; que les agents expriment .seulement leur volont propre. Prise la lettre, cette formule signifierait que l'agent, exerce, non le pouvoir de l'Etat, mais un pouvoir subjectif. Or, il est certain que les fonctionnaires, comme les organes, agissent tous, non en vertu d'un droit propre, mais au nom de la nation (Esmein, lments. I e d., t. I, p. 444). Les uns et les autres exercent les droits et expriment la volont tatique de la nation. Seulement, la diffrence de ce qui se passe pour l'organe, la dcision du fonctionnaire ne vaut comme volont nationale qu'autant qu'elle est conforme aux vo(6)
Il
est
t.
exagr
Trait,
I,
p. 305),
lonts initiales et suprieures nonces par les organes
proprement
dits. C'est,
en ce sens
qu'il
est
pour
la nation. S'il
permis de dire que le fonctionnaire ne peut pas vouloir excde sa comptence, qui. en toute matire, est essentielil
lement limite
et
subordonne,
ne
fait
plus qu'un acte de volont individuelle
du mme genre que la jurisprudence franaise a pu distinguer, quant aux responsabilits qui peuvent natre
sans valeur tatique. C'est par des raisons
des actes du fonctionnaire, entre
le fait
personnel de celui-ci qui n'engage que
sa responsabilit propre, et la faute de service qui peut

lit
engager
la
responsabi-
de l'Etat. Si les dcisions ou aides du fonctionnaire n'taient jamais que

concevrait pas que, pour certains de En ralit doue,
l'expression de sa volont propre, on ne
ces actes, l'tat seul soit responsable envers le particulier ls.

la vraie distinction tablir,
la
sous ce rapport, entre organes et fonctionnaires L'organe a t habilit, pour un certain cercle de matires, vouloir librement pour la nation, qui a ainsi fait siennes par avance et d'une faon absolue les volonts nonces dans cette .spbre par son organe. Quaril au fonctionnaire, au contraire, la nation ne fait siennes que les volonts on dcisions qu'il exprime la suite de celles de l'organe et en excution de ces der Les agents ne font qu'un avec nires. Cf. Hauriou, Prcis. 9 d., p. 532 la personne morale, quand ils agissent dans la ligne de leur fonction. En effet, leur volont est la volont mme de la personne morale, mais seulement quand cette volont se place dans la ligne de la fonction administrative... .
est
suivante
LE GOUVERNEMENT KEPKSENTATIF.
derniers
seront
la
39,'
toujours
rserves
.
les
dcisions importantes
(Prcis, 6 e d.,
intressant
p.
vie de l'association
M. Hauriou
62)
(7),
dgage, propos des

,
agents des administrations
une notion identique. Il les divise en deux catgories d'une part, les organes administratifs . qu'il caractrise en disant qu'ils sont des lments de la personnalit des administrations publiques ; d'autre part, les simples fonctionnaires , qui ne sont pas des lments de la personnalit administrative, mais des prposs de celle-ci une fois institue .
publiques
:
nuances ou diffrences qui y a, entre elles toutes, un lien manifeste. Les unes, il est vrai, s'attacbent, de prfrence, au rle jou par l'organe dans la formation de la volont tatique, les autres font ressortir son rle dans la formation de la personne tatique; au fond, l'ide commune qui se retrouve dans chacune d'elles, c'est que l'Etat, en tant que sujet de volont, de pouvoirs et de droits, c'est--dire en temps qu'tre juridique, doit son existence ses organes. Par l mme, il apparat clairement que le critrium qui permet de reconnatre, parmi les nombreuses autorits tatiques, les organes vritables, se relie essentiellement la question de savoir quelles sont, parmi ces autorits, celles l'aide de qui se trouve ralise, en principe, la personnalit de l'Etat. Est organe toute autorit dont la prsence et le concours sont indispensables la nation pour que celle-ci acquire et conserve la nature et les proprits d'une personne tatique, ou ce qui revient au mme toute autorit dont on ne pourrait concevoir la disparition sans que la personne Etat s'en trouve du mme coup atteinte et disparaisse sur le champ. Au contraire, les autorits et agents qui ne concourent pas former ou parfaire la personne tatique, mais qui comme l'a si bien dit M. Hauriou agissent au nom d'une personne Etat dj existante et suffisamment constitue, ne seront que de simples fonctionnaires:
les
403.
Quelles que soient
sparent ces diverses dfinitions,
il
sans doute, ces autorits font, elles aussi, partie de l'organisme

tatique,
le
et
l'on
peut,
et
le
prolongement
(7-)
bon droit, soutenir qu'elles forment dveloppement de la personne tatique,
L'organe reprsentatif d'une administration publila personne morale ellemme. Le commis ou prpos est l'agent qui reste en dehors de la personne morale.
:
Cf. 9 e d., p. 139
que
est l'agent
dont
la
fonction est constitutive de
394
LES ORGANES DE i/T.VT.

:
mais ce n'est point dont elles exercent la capacit juridique par elles que cette capacit personnelle prend naissance, elles se bornent la mettre en uvre. Ainsi que l'exprime le mot fonctionnaire, ces autorits ne contiennent pas en --elles le principe de la puissance tatique, elles ne font qu'exercer les
fonctions d'une puissance dj
constitue
(
8 ).
il
Telles sont les ides directrices auxquelles
faut
s'attacher
pour discerner les organes proprement dits. Et comme la personnalit de l'Etat rsulte, par-dessus tout, du fait qu'il est organis pour vouloir, il y a lieu de dduire des observations qui prcdent, qu'en dfinitive, la question du dnombrement des organes se ramne au point de savoir quel est le moment partir duquel l'Etat se trouve pourvu de la capacit de vouloir partir de quel moment existe-t-il en lui une puissance de volont suffisamment organise et suffisamment complte pour que sapersonnalit se trouve ralise et pour que les actes qui seront ultrieurement accomplis en son nom, doivent tre considrs comme formant simplement le dveloppement d'une volont initiale
:
prexistante et la manifestation d'une personnalit dj constitue? Les autorits concourant la formation de cette volont initiale et de la personnalit qui s'y rattache, sont des organes: celles qui interviennent ensuite, ne sont plus que des fonctionnaires.
Le
signe extrieur auquel se reconnaissent les unes et les

la
reproduction de celle qui la sance du disait Ro10 aot 1791, entre les pouvoirs et les fonctions. Les pouvoirs doivent tre bien distingus des fonctions. Les pouvoirs ne sont bespierre
(8)
La
distinction propose ci-dessus n'est que

1789,
fut tablie par l'Assemble nationale de
notamment dans
autre chose que les diverses parties essentielles

net
et constitutives
del souverai-
(Archives parlementaires, l re srrie, t. XXIX, p. 326). La possession de ces pouvoirs implique chez ceux qui eu sont revtus, la qualit de reprsentants de la nation ><>uveraine. Au contraire, les autorits qui ne peuvent dcider qu' la suite du souverain et en excution des volonts de celui-ci, n'exercent qu'une fonction. C'est ce que Barnave exprimait en disant qu' la diffrence du reprsentant qui est charg de vouloir pour la nation , le
p. 331).
simple fonctionnaire public n'est jamais charg que d'agir pour elle (ibid., En partant de l, Thouret distinguait dans la puissance du roi des
et, d'autre part, des fonctions ; et, par suite, il double caractre de reprsentant et de fonctionnaire (ibicl., p. 329). Rderer admettait, dans le mme sens, l'existence d'un pouvoir reprsentatif , qui est, disait-il, gal celui du peuple, indpendant comme le sien (ibid., p. 324). Cette distinction a pass dans la Gonst. de
pouvoirs
d'une part,
le
reconnaissait au roi
1791, qui
marque nettement
s.) et les
l'opposition entre les

itit. 111, ch.
pouvoirs
(tit.
III,
bule, art. 2 et
et
s.,
fonctions
IV, sect. 2, art. 2) (Cf.
pramn os 304
supr).
Ns
395
le
autres, consiste en ce
que
les
premires possdent
pouvoir
d'exercer, dans la sphre de leur comptence, une volont libre

et
indpendante
y );
les
secondes ne peuvent vouloir que d'une
faon subalterne.
404.
En partapt de ces notions fondamentales, on est amen

exclure
immdiatement
ci n'est,
de
la liste
des organes
les autorits
de
toutes sortes qui exercent la puissance administrative; car, celle-
dans
le
systme du droit constitutionnel franais, qu'une

lois.
puissance d'excution des

tifs
Les corps
l'Etat.
et
agents administra-
n'ont que des pouvoirs de fonctionnaire. Cela ne veut pas dire
qu'ils soient des tiers vis--vis

rait se
cit.),
de
ranger
l'opinion
de
MM.
Sur ce point, on ne sau^ Hauriou (10) et Michoud (loc.

le
qui semblent dire que tout agent qui n'a pas
caractre
d'organe, exerce sa mission
comme personne
distincte de l'Etat.
Le second de
qu'un avec
la
ces auteurs, en particulier, semble bien ne pas admettre de catgorie intermdiaire entre l'organe qui ne fait
personne tatique, et le simple tiers qui agit comme l'Etat. Mais les agents administratifs qui ont un pouvoir de dcision propre, n'exercent pas ce pouvoir en
prpos ou employ de
!'.'
C'est ainsi une, dans
bien qu'impuissantes
l'aire la loi
un pays de sanction monarchique, les Chambres, par elles'seules, sont, proprement parler,
la loi ne peut se l'aire sans leur volont, et du monarque, qui ne peut les contraindre consentir un projet lgislatif et, d'autre part, les pouvoirs lgislatifs dont elles sont investies, leur sont propres, en ce sens que ce n'est point par dlgation du
un organe d'Etat;
car,
d'une part,
cette volont est libre vis--vis

;
roi, ni
(10)
en son nom, qu'elles sont appeles M. Hauriou a modifi sur ce point, dans
les exercer.
sa 8 d. (p. 117,
497,620.
(6
e
V. aussi
9" d., p. 140, 532), lu doctrine qu'il
enseignait
prcdemment
d., p. 62). Il
tincts de la
n'admet plus pour les agents administratifs la qualification de prposs, disagents personne morale; il soutient que la volont et l'actif sont volont et activit de la personne morale elle-mme. Mais ne tombe-t-il pas dans un excs inverse, lorsqu'il les assimile purement et simplement aux organes et lorsqu'il runit dans cette qualification identique d'organes les autorits
reprsentatives
et
celles
qui n'ont pas
de
caractre reprsentatif?
Tout au moins,
faudrait-il
alors
marquer que
les
autorits de cette seconde
sorte ne sont pas organes dans le mme sens, ni au mme degr, que celles de la premire espce. Elles sont bien organes, en ce sens que, dans les limites de leurs fonctions, elles n'agissent pas comme personnes distinctes de l'Etat. Elles ne le sont pas en ce sens qu'elles aient a fournir l'Etat sa volont premire et initiale. Elles ne remplissent, par consquent, que l'une des deux conditions essentielles qui font l'organe. C'est pourquoi il semble plus correct de rserver le nom d'organes celles des autorits tatiques qui satisfont cette double condition; celles-l seulement sont des organes proprement dits, au sens int-
gral du mot.
39fi
leur
la
nom propre
en son
et
puissance dont
ils
en tant que personnes distinctes de l'Etat sont investis, est celle de l'Etat lui-mme, et
:
c'est
nom
qu'ils dcident.
En
ce sens, on peut
(H).
mme
dire
qu'ils font partie
de l'organisme tatique
Et pourtant
il
ils
ne
sont pas. proprement parler, des organes. Car,
est manifeste
que la personnalit et la volont de l'Etat se trouvent compltement formes, ds avant toute intervention de leur activit. Le fait mme que cette dernire est dsigne sous le nom d'activit pour qu'il y ait executive, est suffisamment probant, cet gard lieu de l'excution, il faut qu'il existe dj dans l'Etat une volont excuter. Lorsqu'on dit, par exemple, que la commune exerce certaines de ses attributions comme organe de l'Etat (Cf. supr, t. I, p. 182), cette faon de parler peut tre tenue pour juridiquement exacte, dans la mesure o elle signifie que les communales agissent administrativement pour le autorits compte de l'Etat et exercent des droits dont il est le seul titulaire mais, pour le surplus, on ne saurait prtendre que l'Etat doive
:
aucunement
la
la
commune
sa personnalit;
le
ce dernier gard,
commune
ne joue donc que
rle d'un fonctionnaire.

tre ranges
Les autorits juridictionnelles doivent-elles
dans
la catgorie des organes? La question peut, d'abord, paratre
plus dlicate pour elles que pour les autorits administratives. Le juge, en effet, ne se borne pas appliquer, dans un but
excutif,
du
droit lgal dj labor
sa mission d'apaisement
et
des
litiges
lui
confre aussi
le
pouvoir,
mme
lui
impose
le
devoir, de crer des solutions juridictionnelles,
question contentieuse dont il est saisi, n'a pas rgle par la lgislation en vigueur. Dans cette mesure,
au cas o t prvue
il
la et
dtient
une puissance de uvre de cration

la
mme nature que comme celui-ci,

;
celle
du
il
lgislateur,
la
il
fait
il
contribue
formation de
volont initiale de l'Etat
et
par
mme,
semble prsenter
Tel est le concept dont s'est inspire la jurisprudence pour rgler, il notamment, les questions de responsabilit vis--vis des administrs raison des fautes commises dans le service parles agents administratifs. Les actes du service sont traits, cet gard, comme des actes tatiques, et non comme des actes personnels du fonctionnaire. La faute de service elle-mme apparat, par suite, comme un accident du service plutt que comme un fait imputable l'agent. On s'explique ainsi que non seulement la jurisprudence mette la rpara lion de cette sorte de faute la charge du service, c'est--dire de l'tat, mais encore que, pour le fait de service, elle refuse a la victime du prjudice la
possibilit de mettre en mouvement tenu de l'obligation de rparer.
la
responsabilit de l'agent
l'tatseul est
les caractres
397
d'un organe d'Etat, au sens intgral et absolu de

effet, la
ce ternie. Telle est, en
conclusion laquelle s'arrtent
nombre
d'auteurs.
dclare que
le
M. Saripolos (op. cit.. t. II, p. 90 en note) juge est un organe direct de l'Etat ; car, e,n
une
affaire
.
:
tant qu'il supple aux lacunes invitables de la loi dans
dtermine,
t.
il
veut pour l'Etat

la
M. Esmein (Elments,
il
7 e d.,
I,
p.
402) dgage
les
mme
ide
la
l'appuie sur cette considra-
tion
que
juges interprtent
,
loi
par un acte libre de leur

faits
intelligence
t.
comme
aussi
ils
apprcient les
.
de
la
cause
cit.,
d'aprs leur conscience personnelle

II, p.
M. Michoud
(op.
63) se borne faire valoir, dans le
mme
sens,
que
les
autorits juridictionnelles ont un pouvoir de dcision propre.
Cependant, un examen plus
attentif de la situation et de la puisla
sance de ces autorits conduit leur dnier
qualit d'organes.
La raison en
droit public,
est
que
comme
(
le dit
M. Hauriou {Principes de
constituent pas, pro-
d., p. 40)
12 )
elles ne
prement parler, un pouvoir dans l'Etat. Il est bien vrai que le juge a la facult de crer du droit. Mais ce droit n'a que la valeur d'une solution d'espce il forme bien, intcr parles, l'quivalent d'une rgle lgislative; mais il ne devient pas une rgle pour la collectivit, un lment de l'ordre juridique de cette dernire prise en son ensemble. Plus exactement, le juge ne joue ici que
:
d'un arbitre d'Etat, appel intervenir au nom de la puissance publique dans une affaire qui n'en reste pas moins pour cela une affaire prive. En imposant aux tribunaux l'obligation
le rle
de trancher, sans exception, tous les litiges entre particuliers qui sont ports devant eux, l'art. 4 du Code civil ne fait que consacrer ce principe que les juges ne peuvent refuser leur arbitrage la partie demanderesse qui invoque le secours juridictionnel de
l'Etat
:
voil la vraie porte de ce texte.

il
D'autre part,
imporle de remarquer que ce pouvoir de crer
du
droit d'espce par voie d'arbitrage judiciaire ne peut s'exer-
cer que dans les procs qui s'lvent entre les particuliers et qui
engagent de simples questions d'intrt priv. C'est

chant
l'art.
un point
qui ressort clairement des explications fournies par Portalis tou4 (V. supr,
t.
I,
p. 73(3).
Au
Portalis indique formellement que la puissance cratrice

(12)
ils
cours de ces explications, du juge
p. et
Les organes juridictionnels ne constituent pas un pouvoir. En effet, Cf. i" d., ne peuvent arrter, ni l'organe excutif, ni Lorgane lgislatif. 36 et s. La pouvoir de juridiction n'est pas un pouvoir politique > ("\ .p.278
s.,
supr).
398
n est appele intervenir
que
dans
les
matires civiles
,
lors-
que
tion
le
dbat existe entre deux ou plusieurs citoyens
lorsque
ce dbat porte sur
une question de proprit ou toute autre quesau contraire, d'un diffrend entre
la
semblable
S'agit-il,
s'agit-il
un
citoyen et l'Etat,
tes
notamment d'apprcier
:
validit d'ac-
de puissance tatique
en ce cas, l'intervention du juge ne
peut plus tre ramene une ide de simple arbitrage d'ordre

il n'appartient plus l'autorit juridictionnelle de crer, de sa propre initiative etprter legem, du droit nouveau. On en a fait maintes fois la remarque propos de rvolution histo-
priv; et par suite,
rique du recours pour excs de pouvoir.

d'Etat a pu largement
Si,
avant 1872,
le
Conseil
multiplier les causes d'ouverture de ce
recours, la raison en a t que les dcisions rendues en pareille
la loi
matire par cette haute assemble s'appuyaient, conformment des 7-14 octobre 1790, sur le pouvoir administratif du chef
de l'Etat. chef de l'administration gnrale . Ainsi que le dit Laferrire (Trait de la juridiction administrative, 2" d., t. II,
p. 412), le Conseil d'Etat avait alors plus
de latitude que n'en

haut qu'il
ft plac,
pourrait avoir un tribunal administratif,
si
pour crer, en dehors des textes, un contrle de lgalit des actes des administrateurs . Et ce mme auteur indique trs justement que, depuis que la loi du 24 mai 1872 l'a investi d'une juridiction propre, le Conseil d'Etat a d modrer la hardiesse de ses initiatives et maintenir, en principe, sa jurisprudence dans les bornes de la simple lgalit (Cf. Hauriou, Prcis, 8 e d., p. 4.37 et 439, 10' d., p. 424 et s., notes 1 et 2). C'est qu'en effet, la puissance
juridictionnelle n'a pas t originairement conue, dans le systme
du droit public franais, comme une puissance gale celle des organes capables de vouloir pour l'Etal le juge peut bien innover pour les besoins de la solution des litiges, tant que ceux-ci ne
:
concernent que
mais il ne lui est pas permis de que soulve l'exercice de la puissance publique ou qui engagent directement un intrt de l'Etat; du moins, ne peut-il les trancher de sa propre puissance et sans le secours d'un texte lgal, dont sa dcision soit purement et simplement l'application. Toutes ces observations justifient la proposition mise plus haut, savoir que les autorits juridictionnelles ne forment pas un des grands pouvoirs de l'Etat. Dans la sphre des relations prives, elles peuvent bien crer du droit et certes, la sentence du juge prsente incontestablement, en ce cas, le caractre d'une
les particuliers
;
se faire l'arbitre des difficults
399
dcision tatique; mais elle ne porte que sur une affaire d'ordre
sphre du droit public, les autorits juridictionau contraire, sur des affaires intressant l'Etat luimme mais ici le juge ne peut crer du droit, son rle se borne appliquer le droit en vigueur. Ainsi, dans le premier cas, l'autorit juridictionnelle n'a pas vouloir pour l'Etat (!3); dans le second, elle veut pour lui, mais seulement d'une faon subalterne.. Tout cela revient dire qu'elle n'est pas un organe tatique.
priv.
la
Dans
:
nelles statuent,
405*
Les autorits administratives

il
et juridictionnelles tant
ainsi mises l'cart,

la situation
convient d'examiner, d'une faon spciale,
tre d'organe
du Prsident de la Rpublique. Possde-t-il le caracconcurremment avec les Chambres, ou ce caractre n'appartient-il plus, aujourd'hui, qu' ces dernires? On a vu plus
haut
(p.
56
et s.)
que
l'unit
de l'Etat ne s'oppose nullement

fait,
:
la
pluralit de ses organes. Et de
cette pluralit avait t
admise
de
par
les
premiers constituants
Const. de 1791
sont
le
Les reprsentants
En
disait la
est-il
le
Corps
lgislatif et le roi.
mme sous
La
savoir
si,
la
Const. de 1875?
droit public actuel, la Prsidence peut
solution de cette question dpend, avant tout, du point de
d'aprs
ou non
person-
tre considre
nalit
a
la
comme l'un
des lments constitutifs de

le
la
de l'Etat franais. Etant donn

le
est-il,
rle
que
la
la
Constitution
appel
Prsident jouer, celui-ci concourt-il

la
formation de
volont initiale de l'Etat, et
bien rsulte-t-il de
parat-il,
Constitution que
en ce sens, un organe? ou la volont tatique de la
nation a son sige initial dans les Chambres, et le Prsident n'ap-
par
suite,
que
comme
l'agent d'exercice d'une volont
principale,
lui?
qui se trouve dj entirement forme au-dessus de
Les termes mmes du problme ainsi pos semblent d'abord la possibilit de dnier au Prsident la qualit d'organe. Peut-on prtendre, en effet, que l'organisation tatique et la personnalit de l'Etat se trouvent intgralement ralises l'aide
exclure
des Chambres
Constitution.
et d'elles
seules? Cette thse semble contraire

Constitution,
c'est
la
D'aprs
la
au Prsident seul
qu'appartient le pouvoir de reprsenter la France l'extrieur et d'exprimer sa volont dans les relations avec les Etats trangers
:
L3)
c'est--dire
Le juge, ici, veut, il est vrai, au nom de l'tat, mais non pas pour pour une atl'aire concernant l'Etat lui-mme.
l'Etat,
400
le

Prsident apparat ainsi
comme
l'organe
de
la
nation
an
regard de l'tranger.
De mme,
l'intrieur, la Constitution, tout
en subordonnant son activit des habilitations lgislatives, fait de lui l'auxiliaire indispensable des Chambres, en tant qu'elle lui confre le pouvoir de prendre, la suite des lois et par voie
executive, toutes les dcisions ou mesures que
:
le Corps lgislatif ne peut ou ne veut se rserver lui-mme et par l mme, la Constitution semble riger le chef de l'Excutif en organe essentiel de l'Etat, car il est manifeste que les Chambres ne sauraient suffire et pourvoir tout au moyen de leurs propres lois. C'est
ainsi
que la Constitution a compt sur le Prsident pour faire des rglements, qui viennent s'ajouter aux lois. Et il importe de
caractre statutaire de
remarquer que ces rglements prsidentiels, s'ils n'ont pas le la loi, diffrent cependant des prescrip-
tions rgulatrices mises par les chefs de service l'intrieur des
organismes administratifs ils en diffrent, en ce qu'ils ont le caractre de rgles publiques de la communaut nationale, tandis que les prescriptions des chefs administratifs n'ont que la valeur de rgles de service intrieur, ne concernant que l'activit des
:
fonctionnaires (V. supr.
le pouvoir rglementaire du Prsident implique, semble-t-il, qu'il est un organe de la communaut; et cela, d'autant plus qu'il tient son pouvoir rglementaire directement de la Constitution, et non point d'une dlgation du lgislateur; encore qu'il ne puisse l'exercer
t.
I,
n os 224-225); par suite,
que dans la mesure des habilitations lgislatives. On a souvent mis l'ide, en effet, que les autorits dont les pouvoirs sont
institus par la Constitution elle-mme, doivent, par cela seul,
tre considres
comme
organes.
En ce
qui concerne
le
Prsident,
on
des
fait
spcialement valoir que, outre son pouvoir d'excution

la
lois,
Const. de 1875 a attach a sa fonction toute une srie
d'attributions et de prrogatives, telles

tion,
etc....
le
que
le droit
de
dis-solu-
demander une nouvelle dlibration des lois, qui impliquent qu'en face des Chambres et en dehors
droit de
il
d'elles,
existe, la tte
ct, la puissance de vouloir et de
de l'Excutif, une autorit ayant, de son prendre des initiatives pour le
compte de la nation, et qui, par suite, impliquent aussi, en la personne du chef de l'Excutif, la qualit et les pouvoirs d'un reprsentant national, d'un gouvernant, en un mot d'un organe tatique. Cette conclusion parat encore fortifie par les dispositions de la Constitution qui, en dclarant le Prsident irresponsable, assurent son irrvocabilit l'encontre des assembles et
401
fondent ainsi, en dfinitive, dans

et,
l'Etat,
un dualisme de pouvoirs,
par consquent, d'organes.
Telle est aussi l'opinion que professent la plupart des auteurs. Les uns argumentent principalement de irrvocabilit du Prsident. Une fois lu par les Chambres dit M. Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles Je 187, p. 07 il acquiert une
1
situation qui ne leur est plus subordonne, qui ne souffre point de rvocation. Son pouvoir est distinct, indpendant, comme celui
d'un roi ou du Prsident de 1848.

cette
D'autres invoquent, outre

suffirait
irrvocabilit
le
qui,
d'aprs eux,
dj faire
du
Prsident
titulaire
t.
d'un pouvoir indpendant (Esmein, El-
ments, 7 e d.,
I,
p. 469, 488). l'institution
disent-ils, est la fois la garantie et la
de la dissolution, qui, preuve clatante de l'ind470, 489,

t.
pendance prsidentielle
et s.).
(ibid.,
p.
fait
160,
II,
p.
167
D'autres insistent sur ce
que
ont
les constituants
la
de 1875
lui
ont certainement vis assurer au Prsident
situation et les
faire
pouvoirs d'un gouvernant
et qu'ils
mme
entendu
une position gale celle du Parlement, en ce sens qu'il est, comme ce dernier, un reprsentant de la nation (Duguit, L'Etat,
t.
II, p.
329, 334, et Trait,
t.
I,
p. 405,
421)
(14).
Enfin, certains
tire ses
auteurs s'appuient sur cette observation que
le
Prsident
pouvoirs directement de
est
la
Constitution
ils
en dduisent
t.
qu'il
organe direct de l'Etat (Saripolos, op. cit., Jellinek, System der subjektiven ffentl. Rechte, 2 e et L'tat moderne, d. franc., t. II, p. 290 291).
p. 86-87; d.. p. 155 156,

II,
Aucun de ces arguments n'est dcisif. L'irresponsabiou irrvocabilit du Prsident ne signifie nullement qu'il soit, dans sa sphre, le titulaire d'un pouvoir indpendant, l'gal des Chambres. Elle prendrait cette signification, si, par surcrot, les ministres n'taient responsables que devant le chef de l'Excutif. Dans le systme du gouvernement de Cabinet, l'irresponsabilit prsidentielle a une tout autre porte ainsi que le montre M. Esmein lui-mme (op. cit., 7 e d., t. IL p. 203), elle constitue, bien moins un privilge tabli en faveur du Prsident et destin assurer sa stabilit ou son indpendance, qu'une garantie prise
406.
lit
:
1 4) Cf. Joseph-Barthlmy, Dmocrati Ces! et politique trangre, p. 201 une erreur de penser qu'il y a une reprsentation gnrale Lte du peuple par le Parlement Le Parlement est le reprsentant du peuple, mais pour la fonction lgislative; le Prsident de la Rpublique est son reprsentant pour la fonction gouvernementale.
;,
Carr de Mai.berg.
T.
II.
2'j
402
contre
lui l'effet

d'exclure de sa part toute prtention ou tentaune action gouvernementale personnelle et indtir
tive d'entretenir
pendante.
Quanta l'argument
est aujourd'hui
des intentions des constituants

les
de 1875,
il
abandonn par
la
auteurs
mmes
qui
la
l'avaient d'abord fait valoir.
Les premiers commentateurs de
Const. de 1875, blouis par

tives qu'elle
richesse et la varit des prroga-
comparer
Prsident
disent-ils,
celui-ci
:
met au nom du Prsident, avaient commenc par un monarque constitutionnel. Plus tard, on
mais
l'on
en a rabattu
a tenu, tout
au moins, conserver au
la qualification
de
reprsentant
(V.
p.
:
95, supr). supposer,
Actuellement, les auteurs tiennent un autre langage
que la Const. de 1875 ait vis crer dans l'Excutif une puissance de nature reprsentative, il est certain qu'elle n'a pas atteint son but. M. Duguit le reconnat formellement le Prsident, dclare-t-il, qui, d'aprs les lois de 1875, devait tre, comme le Parlement, un organe de reprsentation , n'est plus, en fait, qu' un simple agent excutif , une autorit administrative i5 ), et mme un simple commis du Parlement (L'Etat,
: (
t.
II,
p.
327-328; Trait,
(op. cit.,
t.
I,
p.
M. Jze
ralit,
et la
d., p. 25.
le
406, 421,
Cf. 2
e
t.
II.
p. 452,
464).
d.,
p.
384) constate
pareillement qu'aujourd'hui,
exclusivement deux organes de reprsentation,
Chambre
le
(V. dans le
pouvoir politique appartient, en le Snat mme sens Redslob, Die parlamenta-
rische Regierung, p. 139).
Pour que
d'tat,
il
Prsident apparaisse rellement
comme un
organe
telle
ne
la
suffit pas,
en
effet,
qu'il tienne ses
pouvoirs directe-
ment de
Constitution, ni
mme
qu'il ait
reu de celle-ci
attribution
ou facult qui, prise en soi, s'analyse peut-tre en un pouvoirde vouloir pour la nation. Il faudrait encore et surtout que la Constitution l'ait mis en tat d'exercer ces facults d'une faon libre et indpendante, ou plus exactement il faudrait qu'elle ait fourni l'Excutif le moyen d'entretenir, dans le domaine de sa comptence, une volont qui. bien qu'infrieure en puissance celle du Parlement, soit, du moins, capable de se dterminer par elle-mme et ne puisse, dans ce domaine propre, subir, ni contrainte, ni empchement, de la part des assembles. Or, c'est prcisment cette indpendance de la volont qui fait dfaut
Ce point de vue se trouve consacr notamment par la jurisprudence acdu Conseil d'Etat, qui a fini par reconnatre que le recours pour excs de pouvoir est recevable mme contre les rglements d'administration publique (V. supr, t. I,- n 207).
15)
tuelle
l'Excutif,
403
selon le droit public franais actuel. Sans doute, le Prsident a t largement dot par laConst. de 1875 d'attributions
de toutes sortes. Mais on a vu plus haut (n" s 300-301 et n 309) que le rgime parlementaire, tel qu'il a t tabli en 1875, met
obstacle ce que, soit
le
Prsident, soit les ministres, exercent

et libre volont.
aucune de ces attributions, de leur seule

Contrairement, en
effet,
la doctrine de certains auteurs, qui
comme MM. Duguit

dans
le
et
Esmein
(V. n 294, supra), prtendent que,

le
rgime parlementaire, tituent deux pouvoirs distincts

part,
Parlement
et l'Excutif
cons-
et
sont appels, chacun pour sa
reprsenter la nation, il a t montr que le dualisme nominal qui ressort de la lettre des textes de 1875, n'a qu'une valeur apparente et qu'en ralit, il ne subsiste plus actuellement, en vertu de la Const. de 1875 elle-mme, qu'un seul organe dou d'une vritable puissance de reprsentation , le Parlement. Certes, il n'existe, en thse gnrale, aucune impossibilit de principe ce que l'Etat moderne soit organis sur la base du dualisme, sous rserve seulement de la ncessit d'un organe suprme (V. p. 56 et n os 292 et 303, supr). Mais, en tout cas, ce n'est pas dans le systme parlementaire franais que l'on trouve ce dualisme ralis. Car, si le dualisme n'exclut pas la supriorit d'un organe prpondrant, si, en particulier, il se concilie pleinement avec la prpondrance qui, dans les rapports de l'Excutif et du Parlement, s'tablit naturellementau profit de ce dernier en raison de la supriorit de la puissance lgislative, du moins le dualisme suppose essentiellement deux organes ayant, l'un comme l'autre, une certaine indpendance et un certain pouvoir de libre volont, initiative et action (Cf. p. 58 et 105, supr). C'est bien pourquoi il ne peut tre question de qualifier de dualiste le rgime parlementaire, tel qu'il se trouve prsentement tabli en France. D'une part, les Chambres peuvent contraindre l'Excutif agir, c'est--dire faire tel usage dtermin de ses attributions il leur suffit pour cela de donner aux ministres certaines indications, qui sont, en ralit, pour ceux-ci des ordres (V. p. 101 et s., supr); d'autre part, elles peuvent, par le mme moyen, dtourner ou empcher le ministre d'user des pouvoirs que la Constitution lui a confrs. En somme, si les Chambres ne peuvent point exercer par elles-mmes la puissance ou activit executive, c'est elles qu'appartient (V. la note 66, p. 105, supr) la direction de cette puissance et de cette activit. Elles n'ont donc pas seulement le caractre d'un organe suprme; mais elles sont, vrai
:
404
dire,

l'organe unique
de
l'Etat.
Quant
l'Excutif,
Prsident
ou
ministre, sa volont n'a de valeur que par l'approbation des

:
Chambres
quelles que soient

il
la
varit et l'importance de ses
attributions,
qu'un rle subalterne, sa volont tant domine par celle du Parlement. On dit bien que, dans le rgime parlementaire sainement pratiqu, le ministre ne se contente pas de
n'a
suivre docilement la majorit, mais qu'il doit s'efforcer, au contraire,
de
la
convaincre, de
la
guider, de se faire suivre d'elle
prouve qu en dfinitive, le Gouvernement ne peut, dans la pratique normale de ce rgime, exercer les attributions ou pouvoirs qu'il tient de la
cela est trs vrai, mais cette observation
mme
Constitution, qu' la condition de rallieret d'obtenirsans cesseles

suffrages
du Parlement.
Il
est bien vrai
que certaines de ces
attri-
butions impliquent en lui un rel pouvoir de vouloir pour la nation seulement, il ne peut vouloir ainsi, que dans la mesure
:
o sa volont
est
conforme
celle
du Parlement ou, tout au
moins, approuve par le Parlement. C'est justement pour cette dernire raison que l'Excutif ne
peut plus tre considr, aujourd'hui,
tif
comme
investi parla Consti-
tution d'un rel et complet pouvoir d'organe. Car, le signe distinc-
de l'organe proprement
dit, c'est qu'il
veut d'une faon primor-
nonce pour le compte de celle-ci une volont qui, juridiquement, prend naissance en lui et n'existe pas en dehors de lui. Or, dans l'tat actuel du droit public franais. l'Excutif, envisag en la personne de son chef ou des ministres, il ne peut vouloir et agir qu'autant n'a plus ce pouvoir initial non pas seulement la confiance et l'appui, mais qu'il possde, moins l'approbation, au tacite, des assembles; sa volont encore ne peut se mouvoir que sous l'empire de celle du Parlement. Mme les actes qu'il a seul qualit pour entreprendre et accomplir, comme par exemple la ngociation et la. ratification des traits
diale
pour la
collectivit
il
(Quant aux traits d'ordre exclusivement politique, v. cependant supr, t. I, p. 535, t. II, p. 98), dpendent, en somme, de l'agrment des Chambres. Les attributions qui semblent prsenter, au plus haut degr, le caractre de prrogatives personnelles propres au Prsident, ne peuvent tre exerces que sous la
Dans tout cela, on consque l'Excutif possde un certain pouvoir de vouloir pour la nation mais, en dfinitive, il faut que la Volont qu'il dgage pour elle, soit conforme une volont suprieure, celle du Parlement. En d'autres termes, le parlementarisme actueljprsupresponsabilit parlementaire du Cabinet.
tate bien
:
405
est
la
pose l'existence dans

volont
les
Chambres d'une
volont, qui
matresse, aussi bien dans l'ordre
excutif que dans
Parla mme, il apparat que l'Excutif n'est pas, proprement parler, l'organe de formation d'une volont qui ne commence qu'en lui, mais son rle constitutionnel consiste vouloir et agir sous la prdominance d'une volont dj forme (16).
l'ordre lgislatif.
Dans
ces conditions, le Prsident de la Rpublique, qui
il
'
(16)
Peu importe que
la
Constitution ait plac ct des

et
Chambres un
et
titu-
laire spcial et distinct
du pouvoir excutif
gouvernemental
l'exclusion des
qu'elle ait
rserv ce titulaire, Prsident et ministres

le droit
Chambres
m
il
d'exercer directement l'action executive.
Du moment que
l'exercice de
est
cette action est
soumis
l'apprciation
et
l'influence parlementaires,
indniable qu'il existe dj dans le Parlement une volont nationale touchant
du pouvoir excutif et les affaires du gouvernement, volont plus haute que celle des autorits charges d'entretenir l'action executive ou gouvernementale et cela suffit pour qu'il soit permis d'affirmer que la nation possde dans le Parlement l'organe initial de sa volont gouvernementale, encore que la Constitution n'ait pas voulu que les Chambres gouvernent par elles-mmes
les actes
:
(Cf. Duguit, Trait,
l'autorit
ou
le
Il
t. I, p. 300 Nous appelons agents les individus qui, sous simple contrle des gouvernants, remplissent certaines fonc:
tions.... ).
est bien vrai aussi
que l'Excutif
est appel,
mme
ce qui
clans l'tat
actuel de l'organisation constitutionnelle, prendre, soit en
concerne
l'administration intrieure, soit quant aux relations avec l'tranger, d'innom-
brables mesures ou dcisions d'ordre technique, qui relvent ncessairement de

sa
et la nation
p.
propre comptence ou initiative. Mais, en cela, le rapport entre. l'Excutif voulant par les Chambres est comme on l'a dj vu (nol
comparable la situation d'un artisan ou d'un praticien travaillant pour le compte d'une personne qui recourt ses services. Naturellement, ce praticien excute le travail dont il est charg, selon son propre savoirfaire mais le but qu'il a atteindre, est dtermin par la volont de l'employeur, et la faon dont il s'est conform sa tche, est aussi apprcie et juge par ce mme employeur, qui prononce d'aprs sa volont suprieure. Ce
105,
supr)
praticien ou professionnel ne fait pas acte de puissance matresse,
il ne l'ait y a, en politique intrieure et extrieure, toute une srie d'oprations gouvernementales dont il faut videmment que la conduite soit laisse l'Excutif, et en particulier au ministre. Seulement, le ministre accomplit ces oprations sous l'impulsion et le contrle des Chambres,
qu'exercer une fonction.
De mme,
il
qui sont vis--vis de
lui
l'organe de volont nationale
et la caractristique
du
systme parlementaire, cet gard, c'est que les Chambres peuvent lui imposer des directions, et surtout qu'elles peuvent toujours l'arrter, si elles ne sont pas satisfaites de ses procds d'action gouvernementale. Dans ces conditions, l'Executif, bien qu'appel prendre des initiatives, n'exerce, eu somme, qu'une
subordonne, parce qu'il dpend et relve, en la personne' des minisprpondrante du Parlement. C'est prcisment pour caractriser cette sorte de subordination que les constituants de 1789-91 avaient dgag la notion du fonctionnaire par opposition celle du reprsentant ou organe ^V. n os 361 et s., supr).
activit
tres,
de la volont
406
J.i:S
ORGANES DE LKTAT.
du pouvoir excutif, de moins en la forme, les actes les plus importants de ce pouvoir, n'est plus un organe, dans la franche et pure acception du terme en ralit, le Parlement reste le seul vrai et parfait organe de la nation, ayant en toutes choses le pouvoir de formuler la suprme et dfinitive volont nationale. Nagure, la Const. de 1791 avait pu dcerner au roi la qualit de reprsentant , parce que cette Constitution, qui se tenait en dehors des institutions du parlementarisme, rservait au roi la facult d'exercer, par lui-mme et par des ministres indpendants du Corps lgislatif, certaines attributions qui impliquaient, son profit, une relle puissance de prendre, au nom de la nation, tout au moins certaines initiatives, soit dans l'ordre de la lgislation l'intrieur, soit dans
appartient, en sa qualit de ehef nominal
dcrter, au
:
l'ordre des relations avec l'extrieur
des initiatives qui dpen-
daient purement de sa libre volont. Aujourd'hui, parmi les initia-
que la Constitution confre l'Excutif, il n'en subsiste aucune qui soit entirement libre par le jeu des moyens de domination que le parlementarisme met la disposition des assembles, l'Excutif peut tre, soit contraint, soit empch, d'exercer
tives
:
les facults qui, d'aprs les textes de 1875, semblent, quant mise en uvre, dpendre le plus directement de sa volont. Et c'est ce qui explique que celles de ces facults dont l'usage suppose une rsistance formelle oppose aux Chambres, comme le droit de leur demander une nouvelle dlibration des lois ou le droit de dissolution hormis le cas o celle-ci serait dsire, soit par la majorit de la Chambre des dputs elle-mme, soit au moins par le Snat, c'est--dire dans les deux cas par l'ensemble ou par une partie, au moins, du Parlement (V. p. 136, supra) soient actuellement tombes en dsutude et paraissent destines demeurer dsormais sans emploi. La Const, de 1875 s'est, en effet, mise en contradiction avec elle-mme en confrant l'Excutif de telles facults de rsistance, alors que, par ailleurs, elle le soumettait, d'une faon gnrale, la condition de n'entretenir, dans l'exercice de ses propres facults, qu'une volont subordonne la puissance suprieure du Parlement en cela, on peut dire que la Constitution reprenait d'une main ce qu'elle donnait de 1 autre (*?). Si le Prsident de la Rpublique ne possde paseffec leur
mme
(17)
Une remarque analogue

la
a dj t faite
loi
(t.
I,
n 178), propos des traits 16 juillet 1875, aprs

et
internationaux. L'art. 8 de
constitutionnelle du
la
avoir pos en principe que

les traits
,
le
Prsident de
limitative,
Rpublique ngocie
ratifie
numre, d'une faon
un certain nombre de
traits, qui
tivement
les
407
pour employer la termipouvoirs d'un organe ou d'un reprsentant, cela ne tient pas seulement nologie franaise la cause politique qu'en indiquent ordinairement les auteurs, c'est--dire ce fait qu'tant lu par les membres des Chambres,
il
n'incarne aucune force politique distincte de celle qui rside
de leur objet, ne peuvent tre ratifis par ie Prsident qu'aprs le vote d'autorisation par les Chambres. Il semble ainsi rsulter de ce texte que, pour tous les objets non expressment rservs la connaissance des Chambres, le Prsident a le libre pouvoir de ngocier et de ratifier par lui
raison
d'une
loi
dveloppement naturel du systme gnral d'organisation des la Cou st. de 1875 a pour effet de restreindre notablement cette libert d'action du Prsident en matire de conventions internationales, et l'on peut dire aujourd'hui des dispositions de l'art. 8 qu'elles sont, en grande
seul.
Mais
le
pouvoirs tabli par
superflues," mais en ralit inexactes ou inapplicables. rgime parlementaire implique l'extension du contrle suprieur des Chambres toute l'activit exerce par le Gouvernement dans le donnant: des affaires extrieures (V. cependant p. 98, supr). D'autre part et surtout, il rsulte du systme gnral de la Constitution que le Prsident n'a, en prinet par suite, il a t observ cipe, d'antre pouvoir que celui d'excuter les lois plus liant (t. I, p. 536 et s.) que l'obligation pour le Gouvernement d'obtenir une autorisation lgislative en vue de la ratification des traits ne se restreint pas aux objets numrs sous forme exceptionnelle par l'art. 8, mais qu'elle s'tend forcment la plupart des traits; si bien que la possibilit pour le Prsident de ratifier de sa seule volont devient, en dfinitive, l'exception. Ainsi, en matire de traits comme en d'autres matires, les constituants de 1875 se sont abuss en attribuant au chef de l'Excutif des pouvoirs que les prin-
partie,
non pas seulement

le
D'une part,
cipes
gnraux
de
la
Constitution
ne devaient pas
lui
laisser
la
facult
d'exercer.
D'autres fois, c'est la Constitution elle-mme qui, aprs avoir octroy au Prsident certaines facults paraissant de nature fortifier la situation de l'Excutif, annihile ces pouvoirs par les limitations volontaires qu'elle y apporte. Un exemple bien net de cette mthode est fourni par les art. i 6r et 2 de la loi
constitutionnelle du 16 juillet 1875, en ce qui concerne le rgime des sessions
parlementaires. ments, 7 e d., t.

le droit
Le principe gnral admis

157)
( cet
gard)
dit M. Esmein (lla
II, p.
est bien
qu'au Prsident de
Rpublique revient
de convoquer les Chambres et de clore leur session. Ainsi, en principe, la Const. de 1875 a exclu le systme suivant lequel les Chambres seraient elles-mmes matresses de leurs sessions elle est partie de l'ide qu'il appar:
au Prsident de leur donner et de leur ter la parole. Mais la conscration de ce principe parles lois constitutionnelles de 1875 n'est que nominale il n'y er et 2 prcits apportent auprincipe a l qu'une apparence. En ralit, les art. 1 en question de tels tempraments, et ces textes entourent la libert d'action du
tient
:
Prsident, relativement l'ouverture et la clture des sessions, soit ordinaire,
des restrictions telles, que l'on peut bien dire qu'il ne reste, au chef de l'Excutif, en cette matire, aucun pouvoir srieux. La Const. de 1875 n'a donc fait mine d'adopter le systme des sessions priodiques, dpendant du Prsident, que pour aboutir un rgime qui quivaut, au fond, celui de la permanence des assembles.
soit extraordinaire,
en
dfinitive,
408

les
'
dans
assembles
(18);
mais cela s'explique aussi parce motif
juridique que,
d'aprs la Constitution elle-mme, le Prsident
(18)
On
le
ne voit point, en
qui leur
effet,
o
la
le
Prsident lu parle personnel des
Cham-
bres et
force
ministre dsign par
majorit parlementaire pourraient puiser la
d'employer contre le Parlement les usage par la Constitution. En ce qui concerne notamment, la dissolution, son utilisation, comme arme destine servir en propre au Gouvernement, est pratiquement possible dans une monarchie ou encore dans un pays dont la Chambre haute possde une origine spciale. En France, ni le Cabinet, ni le Prsident, ne reprsentent une volont spciale, diffrente du suffrage universel; et en cas de conflit entre
politique
permettrait
moyens
d'action ou de rsistance institus leur
le Gouvernement et la Chambre des dputs, il semble d'autant moins possible pour l'Excutif d'en appeler au peuple franais que celui-ci est port plus
de mfiance envers l'Excutif qu'envers ses lus directs. La Const. de 1875
permet,
la
il
est vrai,
au Gouvernement, en cas de diffrend avec

le
la
Chambre
des dputs, de prendre un point d'appui dans
Snat, en vue de dissoudre
mme origine que la que cette assemble pt prter son concours et son appui a une dissolution qui serait entreprise en vue de faire prvaloir la volont politique de l'Excutif sur celle du Parlement. Dans ces conditions, on n'aperoit gure de circonstances o le Gouvernement puisse exercer son pouvoir de dissolution, en dehors du cas o celle-ci est Toulue par les Chambres elles-mmes (Cf. Duguit, Trait, t. I, p. 421 et s., t. Il, p. 425, 428). Car, bien entendu, il ne saurait tre fait mention de l'hypothse o un Prsident acquerrait, grce a son prestige personnel, une force suffisante pour pouvoir, au moyen d'un appel au corps lectoral, mettre en chec la politique parlementaire et faire clater sa propre prpondrance dans le pays dans ce cas, en effet, l'on sortirait du rgime parlementaire pour s'acheminer vers le gouvernement personnel du chef de l'tat. Dans le sens qui vient d'tre indiqu, on remarquera que mme les auteurs qui croient encore la possibilit pour le Gouvernement d'exercer son pouvoir de dissolution, ne parviennent plus citer qu'un nombre bien limit de cas o la dissolution puisse, en tant qu'arme de l'Excutif, trouver son emploi normal (V. cet gard Alatter, La dissolution des assembles parlementaires, p. 104-105). Au surplus, il importe d'observer que, mme s'il tait reconnu que de telles hypothses subsistent encore, on ne pourrait toujours pas en dduire que le Prsident de la Rpublique, ou l'Excutif dans son ensemble, possde, dans le systme constitutionnel actuel, la situation et les pouvoirs d'un organe. Car
Chambre Chambre des
:
mais,
comme
il
le
Snat
a,
au
fond, la
dputs,
serait difficile de concevoir
et sans
mme
avoir besoin d'invoquer l'argument qui se dduit de la ncessit
ici de rappeler (V. la note 48, p. 84, de l'assentiment du Snat il suffit supra) que la dissolution employe d'une faon normale n'implique pour le Prsident aucun pouvoir de dcision propre touchant la question politique qui peut faire l'objet d'un diffrend plus ou moins grave entre le
Gouvernement
et la
Chambre des
dputs.
La dissolution
du diffrend
n'est
qu'un appel,
tout au plus une incitation, adress au corps des lecteurs. Celui-ci seul, par
sa rponse lectorale dtermine la solution
et la dcision dernire.
ce point de vue encore, le pouvoir de formuler vritablement la volont

le
nationale est ailleurs que dans
Gouvernement. La dissolution, en
tant qu'elle
n'est plus aujourd'hui, comme l'Excutif tout entier, simple autorit tatique, un fonctionnaire national l9 ).
(
409
qu'une
donne
facult
acte
la
parole an corps lectoral, suppose bien chez l'Excutif une certaine
ou de rsistance; elle n'est pas, proprement parler, un impliquant un pouvoir d'organe. Autre tait le cas du monarque de suspensif aux dcrets lgislatifs de l'Assemble. A T'.U opposant son veto n'tait pas envisag on l'a vu (n 361) cette poque, le corps lectoral comme appel entretenir une volont propre sur les affaires dbattre
d'initiative
Le renvoi la lgislature suivante d'un dcret du ne pouvait donc pas tre considr comme un appel la il prenait, dans volont suprieure du peuple (V. la note 8, p. 373, supr) ces conditions, le caractre (tout au moins dans la mesure indique pins liant, t. 1, n 136) d'une opposition leve par le roi, au nom mme de la nation souveraine, contre la volont lgislative de l'assemble, et, en ce sens, il constituait, de la part du monarque, l'exercice d'un pouvoir spcial et propre de
par les
reprsentants.
Corps
lgislatif
reprsentation nationale. C'est pourquoi

affirmer que
le roi
les
constituants
d'alors
avaient
pu
la
acqurait de ce chef
la
qualit de reprsentant. Aujourd'hui,

le
l'institution de la dissolution
ne
suffit
plus justifier pour
Prsident de
Rpublique
(10) C'est
la qualification
d'organe.
,
bien
le
cas de parler
M. Esmein aimait
au Prsident de
ici de cette logique des institutions invoquer en maintes occasions. Quelles qu'aient t
que
les in-
tentions des constituants de 1875, quels que soient les pouvoirs qu'ils ont attribus
la
Rpublique,
les
conditions auxquelles
ils
ont soumis l'exerla su-
cice de ces pouvoirs devaient, par la force
mme
des choses, entraner

et.
par suite, faire dpendre l'usage des prrogatives prsidentielles de la volont suprieure du Parlement. L'volution contemporaine du rgime parlementaire en France n'a t, cet gard, que la consquence naturelle des principes contenus dans les textes
bordination de l'Excutif vis--vis des Chambres
mmes de
Il
la
Const. de 1875.
faut toutefois convenir, eu ce qui concerne la dissolution, que les rsultats

le
auxquels a abouti
contre
le
vers lequel tend ce
se
retournent, en quelque sorte,
En subordonnant l'Excutif aux assembles lues, le parlementarisme s'est propos, au fond, de faire dpendre toute la politique nationale du sentiment mme du pays. Et c'est bien dans ce but aussi que la dissolution a t cre par le rgime parlementaire
but
rgime.
:
mme
ainsi
observ plus haut (n 308), l'utilit de la dissolution, dans ce rgime, est de fournir au corps lectoral un moyen qui lui permette, en cas de besoin, de ramener les Chambres une ligne de conduite qui soit conforme a
qu'on
l'a
En ralit cependant, la supriorit de parlementarisme aux Chambres vis--vis du Gouvernement a eu pour effet de dpouiller l'Excutif de la possibilit de mettre par lui seul en mouvement l'institution del dissolution; l'initiative de cette dernire dpend aujourd'hui des Chambres elles-mmes; si bien qu'en dfinitive, la puissance des Chambres, qui. en principe, a t tablie en faveur du corps lectoral, se trouve renforce l' encontre mme de ce dernier, puisque, dans la mesure o les Chambres sont devenues matresses de la dissolution, le corps lectoral a perdu, a son tour, ou, en tout cas, a vu dcrotre, son propre dtriment, la ressource de faire connatre, au cours des lgislatures, son sentila
volont de la majorit des lecteurs.

le
puissance confre par
410
Il

reste
:
quelle est
ts qui
une dernire question examiner celle de savoir place que prend dans l'Etat le corps lectoral et quelle position juridique il occupe vis--vis des diverses autorila
viennent d'tre passes en revue
ses rapports constitutionnels avec les
notamment quels sont Chambres lues? Le Parle:
ment
bien
qu'il
est-il,
lui seul, l'organe actuel de la nation franaise? ou

est-il
le
corps lectoral
lui-mme un organe tatique,
soit
forme, de son ct, un organe distinct, soit qu'il concoure
former avec le Parlement l'organe unique, mais complexe, du peuple franais ? L'examen de cette question va trouver sa place naturelle au dbut du chapitre suivant, dans lequel il convient pour apprcier le systme moderne de l'organe d'Etat dans toute d'aborder maintenant l'tude de l'lectorat. son ampleur
ment sur
la
politique suivie par ses lus.
S'il est
vrai qu'il existe

la
une
logique
des institutions
ne
faut-il
pas reconnatre que
logique du parlementa-
risme se trouve, sur ce point, en dfaut? Et la conclusion rationnelle laquelle on est amen par ces constatations, ne serait-elle pas que les collges lecloraux eux-mmes devraient tre mis en tat de provoquer, par leur propre
initiative, la dissolution de la Chambre des dputs, lorsque la politique suivie par cette assemble ne rpond plus au vu du pays? Les obstacles auxquels se heurterait, sans doute, la ralisation d'une rforme, qui tendrait attribuer une telle arme directe au corps lectoral, donnent penser qu'en dpit des altrations qu'a pu subir l'poque actuelle le rgime reprsentatif, les concepts sur lesquels ce rgime a t fond aprs 1789, gardent aujourd'hui encore,
en France, une force considrable.
CHAPITRE
III
DE L'LECTORAT
Du corps
Son rle
407.
une
et son
lectoral en gnral.
le
pouvoir selon
droit publie actuel.
Dans
le
son acception prcise,

:
le
mot
le
lectorat dsigne
facult individuelle
la facult
pour
citoyen-lecteur de
participer, par l'mission de son suffrage personnel, aux oprations
par lesquelles
corps lectoral procde
la
nomination des autola
rits lire. Toutefois,
comme
il
ces oprations ont ncessairement
un caractre
collectif,
faut,
pour dterminer
porte indivi-
duelle de l'lectorat et pour apprcier la capacit personnelle des
membres du corps
lectoral,
commencer par
vrifier quel est le
rle constitutionnel de ce corps lui-mme pris dans son ensemble,
du pouvoir qu'il est appel exercer dans moderne. Ce pouvoir doit-il tre considr aujourd'hui, en droit public franais, comme un pouvoir d'organe? le corps lectoral apparat-il, par suite, comme un organe d'Etat? et si oui, en quel sens peut-il tre envisag comme un organe? Assurment, il y a lieu de lui appliquer la qualification d'organe, si par l on veut marquer qu'en confrant leurs lus la dsignation qui fait de ceux-ci les titulaires d'une fonction de puissance publique, les citoyens-lecteurs exercent, non pas un pouvoir subjectif, mais une comptence tatique. C'est en ce sens que Jellinek
quelle est la nature
l'Etat
(System der subjektiven offenll. Rechte, 2 e d., p. 138. Cf. G. Meyer, Das parlamentarische Wahlrecht, p. 411 et s.) a pu dire que l'lecteur agit, non comme individualit doue d'un pouvoir auto-
412
LKS ORGANES DE l'TAT..
nome, mais comme organe d'Etat . Car, ajoute cet auteur, lire estime fonction tatique , c'est--dire une fonction que l'lecteur ne possde pas comme un droit propre, mais qu'il remplit au nom de l'Etat et dont il est investi en vertu de la volont de ce dernier. Et en effet, lorsque le corps lectoral s'est prononc, sa dcision ne vaut pas seulement comme l'expression collective de volonts d'individus, mais elle vaut comme volont de l'Etat lui-
mme.
Mais, prcisment,
la
question qui s'lve
ici,
est
desavoir dans
quelle mesure et jusqu' quel point le corps lectoral est appel
vouloir pour le compte de l'Etat
quelles sortes de volonts ta-
le degr de sa puissance de vouloir? A certains gards, il est indniable que cette puissance est indpendante, inconditionne, initiale non seulement le corps lectoral est matre de choisir librement ses lus, mais encore il joue dans l'Etat un rle primordial et capital, en tant que son activit est l'lment primitif et gnrateur d'o dpend essentiellement la formation des organes suprieurs par lesquels l'Etat va devenir capable de dcisions impliquant l'exercice de sa volont la plus haute. A ce point de vue, il semblerait lgitime d'envisager le corps lectoral comme un organe vritable et essentiel, puisque
tiques est-il charg d'noncer et quel est
c'est
par lui et la suite de son intervention que l'Etat va acqurir, dans toute sa plnitude, la possibilit de vouloir d'une faon suprme. Toutefois, si le corps lectoral n'a d'autre fonction que de nommer les organes de volont tatique, on ne peut pas dire qu'il prsente lui-mme intgralement tous les caractres d'un car, la organe d'tat, dans la franche acception de ce terme vrit est alors qu'il se borne prparer la formation de la volont Or, la tatique, il ne ralise pas directement cette formation notion d'organe suppose quelque chose de plus que cette simple procdure prparatoire le propre de l'organe, c'est de fournir par
:
lui-mme une volont,
volont la plus haute, l'Etat, c'est-immdiate, cette volont. Le corps faon d'une dire de crer, lectoral est-il un organe en ce sens? en d'autres termes, faut-il outre sa fonction de nomination des autorits lecadmettre que
la
(1
En un
sens, le corps lectoral

sa volont,
l'tat. Mais,
de
mme
exprime une volont tatique, il veut pour que celle du fonctionnaire, n'est pas une
la
volont d'organe. Le fonctionnaire veut d'une faon subaltern, conscutive volont suprme de l'tat; le corps lectoral veut d'une faon prparatoire.
ieure la volont parfaite qui sera nonce par les organes
proprement dits.
de l'lkctorat.
tives
413
il
a aussi le pouvoir de dterminer par sa propre volont
les dcisions qui seront
prises pour le
autorits ?Telle est la porte prcise

sujet.
compte de l'Etat par ces du problme qui se pose son
Ce problme est aujourd'hui rsolu par la gnralit des auteurs en ce sens que le corps lectoral est un organe et mme le principal organe de l'Etat. C'est ainsi que M. Duguit (Traite, i. I, p. 303-304, t. II, p. 175) dit que le corps des citoyens, appel
corps lectoral, exprime directement
nation
la
volont souveraine de
la
pour ce motif, il le caractrise comme l'organe direct suprme . Il est vrai, ajoute cet auteur, que, dans le rgime reprsentatif franais, le corps lectoral se borne dsigner les individus qui exprimeront en son nom la volont nationale toutefois, mme dans ce rgime, il est encore l'organe suprme direct, parce qu'en ralit, tous les organes de l'Etat drivent de lui . Aussi, M. Duguit n'hsite-t-il pas voir dans les lecteurs les gouvernants primaires (L'Etat, t. II, p. 218). et il dclare que dans notre pays, les forces gouvernantes rsident, aujourd'hui, dans le suffrage universel (Trait, l. I. p. 83 et s.,
et
:
296).
De mme, M.
Saripolos (op.
cit.,
t.
II,
p. 83-84,
86-87, 92
que les lecteurs forment, dans leur ensemble, l'organe central ou souverain de l'Etat d'aprs cet auteur, c'est dans le corps lectoral que s'opre la concentration du pouvoir suprme , c'est lui qui conserve le plus de souverainet et cela, en ce sens que, appel constituer tous les organes de l'Etat, il a, grce la nomination des personnes qui composent ces organes, la direction suprme de l'Etat . Toutes ces formules sont empruntes par M. Saripolos Gierke et en effet, la doctrine allemande se prononce, au sujet de la situation du corps lectoral dans l'Etat, de la mme faon que la doctrine franaise. Gierke notamment dclare (Genossenschaftsrecht, t. I, p. 829) que l'ensemble des citoyens est un organe constitutionnel de l'Etat , et mme l'organe suprme (Genoset s.) affirme, plusieurs reprises,
;
:
senschaftstheorie. p. 687), en tant qu'il lui appartient d'lire
les
organes reprsentatifs qui exerceront en son nom les pouvoirs suprmes de l'Etat (Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verivallung, etc.. comme on l'a dj vu (n .'585, 1883, p. 1145). Jellinek soutient supr) une opinion analogue. Dans ses premiers ouvrages (Gesetz und Verordnung, p. 209), cet auteur hsitait admettre que dans la dmocratie reprsentative, le peuple soit l'organe sou-
verain, possdant
la
puissance entire de l'Etat
car, disait-il,
414
LES ORGANES DE
I.'kTAT.
le peuple, l'ensemble des citoyens, n'a, dans cette forme d'tat, aucunement la capacit d'noncer une volont valable. Mais, dans son Allg. Slaatslchre (d. franc., t. II, p. 278 et s., 481),
Jellinek dveloppe d'autres ides.
L, en effet, il dtermine la porte juridique du systme reprsentatif moderne, en disant

les
que
reprsentants sontles organes secondaires du peuple, avec

ils
lequel
lui-mme
lit
forment organiquement une unit et qui apparat ainsi organe primaire de l'tat. C'est en cette quad'organe primaire que le peuple, form en corps lectoral,
comme un
ses
faut
se
choisit
reprsentants.
Dans
ces conditions, Jellinek d-
clare qu'il
communment admise en France, qui prsente l'institution du suffrage universel comme la base essentielle de tout le systme constitutionnel franais
approuver
la
doctrine
cette
le
doctrine trouve sa justification dans

public
franais,
le
ce
fait
que,
selon
droit
peuple acquiert par ses organes

et
reprsentatifs
ou secondaires son organisation propre

la
qu'il
possde et exerce, ainsi organis, dans l'Etat .
puissance
la
plus haute
408.
France,
Il
se peut, en effet,
que
le
peuple
lectoral, constitu des citoyens actifs

les caractres et les
ou plutt corps possde aujourd'hui, en

le
pouvoirs d'un organe tatique. Mais pour certain aussi qu'en cela, le droit franais actuel s'loigne grandement des conditions et tendances spciales du rgime reprsentatif proprement dit. Et c'est pourquoi l'on ne
il
faut tenir
saurait accepter sans restrictions
la
thorie de Jellinek et des divers
auteurs qui viennent d'tre

prsenter
cits.
Le
tort
de ces auteurs,
et l'une
c'est
de
comme
l'un
des lments constitutifs

vigueur, doit,
des carac-
tristiques
du gouvernement
reprsentatif ce qui, parmi les institout au contraire, tre
tutions actuellement en
considr
comme une
atteinte grave cette sorte
de gouvernet
ment.
Dans
le
pur systme reprsentatif,
tel
qu'il
conu en
1789-91, l'lection ne devait tre qu'un acte de nomination
du
reprsentant.
cette
poque,
la
Constituante,
sparant rigou-
reusement
le
droit d'lire et celui de dlibrer, s'tait efforce
d'exclure toute immixtion des collges lectoraux dans les affaires

qu'a dbattre l'Assemble lgislative.
La puissance
lgislative,
en particulier, ne commenait d'exister que dans le Corps lgislatif une fois form et runi (V. p. 256, supr). Le corps des citoyenslecteurs ne faisait donc
aucunement
partie de l'organe lgislatif,
de l'lectorat.
mais
il
415
simplement charg de dsigner les lgislateurs. Il comptence lectorale et ne participait, en aucune mesure, la puissance de prendre des dcisions, lgislatives ou autres, pour le compte de la nation. Bien plus, le but comme on l'a vu plus haut mme du rgime reprsentatif tait ses fondateurs dclar formellement comme l'ont (n 361), et eux-mmes dtenir les citoyens l'cart de la formation de la
tait
n'avait qu'une pure
volont souveraine. Dans cette conception originaire,
il
est
donc certain que
le
corps lectoral n'tait pas un organe de dcision. Tout au plus, pourrait-on tre tent de voir en lui un organe de cration ,
c'est--dire
un organe appel
:
donner naissance aux autorits

soulve deux objections.
reprsentatives. Mais cette dernire qualification ne serait pas
non plus entirement exacte

premier
pas,
lieu,
il
elle
En
a dj t observ (p. 315-316)
que
l'lection n'est
qu'elle ne cre la fonction
proprement parler, un acte de cration de l'organe, pas plus ou les pouvoirs attachs celle-ci. C'est la Constitution elle-mme et elle seule qui cre ou institue
l'organe, en
dterminant, soit son

:
mode de nomination,
par
la
soit
ses pouvoirs
lectoral,
et ce qui est rserv
Constitution au corps
c'est
la
uniquement
la
dsignation des individus qui
rempliront
le
fonction organique et deviendront successivement
les titulaires
du pouvoir d'organe. On ne peut donc pas dire que corps lectoral joue vritablement un rle crateur la vraie
:
appellation lui donner serait, cet gard, celle d'organe de
objection surgit. Si
nomination plutt que de cration. Mais alors, une seconde le corps lectoral n'a d'autre oflice que de nommer les organes reprsentatifs, il devient impossible de le
considrer
comme un
organe, au sens absolu de ce mot.
Peu
impoi'te que ce pouvoir de nomination permette aux lecteurs
d'exercer des choix de personnes, qui pourront influer plus ou
moins sensiblement sur
les dcisions
corps lus. Cette influence n'est qu'indirecte
que prendront ensuite les elle n'a qu'une

:
importance secondaire. Le point principal constater, c'est qu'en principe, et d'aprs la Constitution, le corps lectoral n'est pas admis exercer une volont propre touchant les dcisions prendre, il n'est appel qu' dsigner ceux qui prendront ces dcisions. Dans ces conditions, il n'est pas un organe tatique* La raison prcise en est que, dans ce systme constitutionnel, la prsence dans l'Etat d'un corps lectoral ne suffit pas fonder entirement son organisation, sa puissance de vouloir, en un mot
416
sa personnalit (V. n" 402, supr)\'L L'Etat qui possde un corps

lectoral, n'a pas encore son
organe de volont;
il
ne commencera
l'avoir que lorsqu'il possdera, au-dessus des lecteurs,

:
un
corps d'lus capable de dcider jusque4, l'Etat n'est pas dou d'une volont complte, sa personnalit ne se trouve pas encore
les fondateurs
pleinement ralise (3). C'est ce qu'avaient parfaitement compris du rgime reprsentatif. La Const. de 1791 s'tait bien garde de faire figurer le corps lectoral dans l'numration qu'elle donnait des reprsentants. Dans la conception admise
poque,
Y. dans
le
cette
le
nom
de
reprsentant
qui avait une
signifi-
(2i
mme
:
sens ce que dit du corps lectoral Hauriou,
Prcis,
6* d., p.
62 eu note
Le corps
lectoral d'une circonscription n'est pas nu
organe propre de la personnalit juridique de celle-ci, mais seulement un corps intermdiaire destin constituer ses organes. En ralit, ce corps
intermdiaire que
l'on n'a
lment institutionnel que nous avons appel

raison de ne pas traiter
le
jamais bien su dans quelle catgorie placer, est cet lu pays lgal. M. Hauriou a
corps lectoral
comme un organe proprement

les
dit.
Mais, d'autre part, cet auteur semble, d'aprs

vient d'tre cit, considrer le corps lectoral
a la
passages voisins de celui qui
comme quelque clmse d'extrieur personne tatique. Cette dernire ide ne serait pas exacte. Sans doute, le corps lectoral n'est pas un lment direct de la personnalit de l'tat dans le rgime reprsentatif, en ce sens qu'il ne concourt pas la parfaire; mais il est du moins l'un des lments qui concourent prparer sa formation. Et
en outre,
les
nominations
faites
par
le
corps
lectoral
tirent
juridiquement
des actes de,
d. franc.,
leur valeur de ce qu'elles sont traites par la Constitution
comme
op.
cit.,
volont del personne tat.

(3) il
t.
n'est pas possible d'adopter l'opinion de Jellinek
11,
p.
28 .l),
(
qui
prtend
que, dans
le
l'intervalle
entre
deux
lgislatures et
notamment en
cas de dissolution,
dfaut de son organe secondaire,
l'assemble
peuple se trouve toujours organis; car, des dputs, le peuple garde
toujours son organe primaire,

fonctionner. Pas plus
ralise
le
pour
le
peuple que pour l'tat,
corps lectoral, qui se trouve sans cesse prt le corps lectoral ne
une organisation complte. Sans doute. l'tat demeure une personne mme pendant que l'assemble ries dputs est en tal de eu tout dissolution. Mais cela ne tient point ce fait que l'tat possderait cela temps clans le corps lectoral un organe effectif, permanent et complet
juridique organise,
:
nomination de l'assemble lective, l'tat possde, en vertu de la Constitution en vigueur, une organisation virtuelle, dont tous les lments gnrateurs se trouvent d'ores et dj constitus, et ceux-ci subsistent pareillement dans l'intervalle des lgislatures. Le corps lectoral est mi .le ces lments, et cet gard, on peut dire qu'il est un des facteurs .le la personne tatique. Mais, qu'on veuille bien le remarquer, il concourt la formation de cette personne, non point en tant qu'il est par lui-mme un organe de volont ou de dcision de l'tat, mais seulement entant qu'il dpend
i
tient ce que, ds avant la
de
lui
de
nommer
11
les
membres de
est ainsi,
l'assemble
lire. Celle-ci seule,
eu dfini-
tive, est l'lment constitutif, direct et effectif,
de l'organisation et de la personle
nalit tatiques.
en
du moins, dans
pur rgime reprsentatif.
de l'lectorat.
cation
417
attache aujourd'hui au nom ne s'appliquait qu'aux personnages ou corps qui veulent pour la nation or, les lecteurs ne faisaient alors qu'lire
quivalente celle qu'on
d'organe
les
dputs qui voudront pour
la
nation;
le
corps lectoral n'tait
ainsi, ni reprsentant, ni organe.
409.
Tels ont t
les
dbuts du gouvernement reprsentatil.
Mais, aujourd'hui, tant donnes les transformations qu'a subies entre temps cette forme de gouvernement, il faut reconnatre que
rgime lectoral a pris une signification nouvelle et bien diffIl s'analyse, actuellement, dans le pouvoir pour le corps lectoral de contribuer effectivement la formation de la volont de l'Etat; et cela, dans la mesure o le gouvernement reprsenle
rente.
tatif a volu dans le sens du gouvernement direct, c'est--dire dans la mesure o le systme actuel du droit public franais implique la conformit de la volont des lus celle du corps des
lecteurs.
Assurment, le corps lectoral n'est pas devenu, proprement un organe de dcision, puisqu'il n'a toujours pas acquis d'autre comptence que celle d'lire sous ce rapport, on peut dire que la Constitution franaise s'en tient encore aux pratiques reprsentatives. Mais, tandis que le pur rgime reprsentatif de 1791 excluait originairement toute, subordination des lus aux lecteurs, ce rgime se trouve aujourd'hui altr par l'introduction d'institutions nouvelles, parmi lesquelles figure au premier on l'a vu plus haut (n 398) ne rang la dissolution et qui peuvent rellement s'expliquer que par l'ide d'une certaine dpendance, d'une certaine concordance ncessaire, entre la volont du corps lu des dputs et celle du corps lectoral. C'est quelle que soit la gne ainsi que l'institution de la dissolution rencontre, en fait, depuis 1875 suffit exercice a que son dmontrer qu'en principe, la Constitution actuelle a entendu reconnatre aux lecteurs le pouvoir d'entretenir une volont distincte et spciale touchant les questions qui viennent en dlibration aux Chambres et qu'elle leur a mme rserv la possibilit effective de faire parfois connatre et prvaloir leur volont. Par l mme, les lecteurs apparaissent comme constituant, en leur ensemble et ct des Chambres, un organe collgial de formation de la volont tatique, un second organe appel vouloir pour l'Etat. Ou plutt, la formule exacte laquelle il convient de s'arrter,
parler,
:
Carr ue Malberg.
II.
27
118
est la
:
Le corps lectoral et les Chambres forment suivante et par consquent complexe ensemble un organe unique en ce sens que la volont du Parlement est envisage par la Constitution comme devant tre conforme celle, suppose ou manifeste (du moins par la voie lectorale), du corps des citoyens 'A
Cette formule rappelle, 'Lias une certaine mesure, l'ide prcite (V. p. 290)
le
de Gierke que
se
corps des dputs exprime,
comme
organe, une volont qui
trouve dj contenue dans le peuple et qui ne demande plus qu' tre manifeste au dehors. Cependant, les deux concepts, celui de Gierke et celui
seul est organe.
le corps des dputs formule propose ci-dessus, le corps lectoral et le corps des lus concourent a former, eux deux, un organe complexe. L'ide qui sert de hase cette proposition et qui, d'ailleurs, se dgage du systme semireprsentatif du droit positif actuel, c'est qu'il y a, dans l'ensemble des collges lectoraux, certains commencements de volonts relatives aux affaires de l'tat, volonts, qui, sans doute, ne portent que sur des questions spcialement importantes, qui demeurent aussi un peu vagues en ce sens qu'elles ne se manifestent parfois que sous forme de tendances et qu'elles ne s'tendent pas jusqu' la rglementation des points de dtail, mais pourtant volonts qui, dans cette mesure, s'affirment lors des lections et dont le rgime semi-reprsentatif veut prcisment qu'il soit tenu compte. L'office des assembles lues, c'est alors d'extraire de ces manifestations ou indications fournies par les lections une volont complte et dfinitive, qui sera la rsultante ou le dveloppement de celle du corps lectoral et qui, en tout cas. ne pourra pas y. tre contraire. la consultation 11 y a donc organe complexe en ce sens et par ce motif que du corps lectoral trace aux lus la ligne directrice qu'ils auront suivre pour
indiqu ci-dessus, ne sont point identiques. D'aprs Gierke,
Selon
la
prendre leurs dcisions suprieures. A l'appui de cette analyse, il est banal d'observer que le corps lectoral fait dj connatre sa volont, ou du moins ses sentiments, au moment de l'lection, par le choix qu'il fait de ses lus. 11 choisit, en effet, des hommes, de qui il
puisse attendre une politique conforme ses propres vues, et forcment cette politique se ressent des choix ainsi faits. Il y a la non seulement une indication
du vu populaire, mais on peut dire que. dans
mesure de cette influence un commencement de parLa priodicit des lections ticipation la formation de la volont nationale. elle-mme se renouvelant des poques relativement rapproches apparat comme une institution destine a fournir aux citoyens un moyen normal et
la
lectorale, le corps des lecteurs exerce rellement
prconu de prononcer, dates

lus
:
fixes,
la
confirmation ou la l'vocation de leurs
d'o alors une nouvelle occasion pour le corps lectoral d'influer priodiquement sur la politique en cours. Enfin, l'influence des lecteurs sur leurs dputs ne s'exerce pas seulement d'une faon intermittente, elle ne s'puise pas
faon lors de chacune des lections successives, mais elle se maintient d'une continue et permanente, en raison du fait que l'lu, s'il aspire obtenir sa rlection, ne pourra pas, durant la lgislature, faire abstraction du sentiment dernire de ses lecteurs il devra viter d'entrer en dsaccord avec eux. Cette
:
obligation du corps des dputs trouverait, au besoin, sa sanction dans l'institution de la dissolution. A ces divers gards, il apparat avec vidence que le droit public actuel
de l'lectorat.
C'est en
419
Staatslehre, 3 e d.. p. 583) que le corps des citoyens et
de dire avec Jellinek (Allcj. le Parlement concourent former juridiquement une unit organique (5). Seuce
sens
qu'il
est
vrai
Gonfre au corps lectoral un ensemble de
moyens qui
habilitent
la
masse des
citoyens exercer une action apprciable sur les dcisions
mmes que pren
dront leurs lus. Assurment,

sion
la
il
demeure impossible de dterminer avec prcilecteurs et lus parviendront

s'influencer
mesure
d'ans
laquelle
rciproquement,
comme
aussi la proportion dans laquelle les uns et les autres

la
contribuent respectivement
sur les lus, et
tel est le
formation de
la
la
volont nationale. Sans parler
de certaines institutions qui sont de nature

cas
fortifier l'ascendant
des lecteurs
notamment de
reprsentation proportionnelle,
on constate que la part de puissance du corps lectoral et de l'assemble lue es1 susceptible de varier selon les circonstances, ou aussi selon le degr d'habilet politique des lus. Mais, parmi ces varia lions, il subsiste, connue point
essentiel,
en
la
que les lus ne sont plus matres, eux seids, des dcisions prendre dehors d'eux, il y a, dans le pays, une volont qui est indpendante de leur el dont ils ne peuvent se dispenser de tenir compte. Ce sont ces deux
:
volonts spares qui concourent
engendrer,
comme
rsultante
linale,
la
volont nationale ou tatique elle-mme. C'est en cela que les lus d'une part,
le corps lectoral de l'autre, forment ensemble un organe complexe. On remarquera, au surplus, que cette sorte de partage ou d'quilibre qui s'tablit entre le corps lectoral et le corps des lus, s'harmonise avec l'esprit du systme de
la
souverainet nationale, suivant lequel

la
(Ci',
note
2,
p. 168,
supr) l'exercice
de
puissance
souveraine ne saurait
se
localiser,
d'une faon exclusive et
absolue, ni dans le peuple, ni dans; les assembles lues.

(5
On
dvelopp
peut bien dire, ce propos, que le droit public contemporain s'esl dans un sens diamtralement contraire celui qu'avait indiqu
Montesquieu dans le chapitre De 1% Constitution d'Angleterre. Montesquieu ne songeait qu' sparer les fonctions et les autorits il ne distinguait les fonctions que pour pouvoir mieux opposer les autorits les unes aux autres. Sauf en ce qui concerne la fonction de juger et les autorits juridictionnelles, contraire, a rapprocher les autorits dans le droit public actuel tend, au l'exercice de tches communes et les coordonner eu vue de les unir. Pourraitil en tre autrement, quand l'tat moderne doit son existence, avant tout, aux ncessits qui ont contraint les peuples se soumettre un rgime d'unit? C'est cette tendance anti-sparatiste que rpond le parlementarisme, bien qu' dire vrai, le moyen par lequel le parlementarisme cherche assurer
:
l'union entre le
Gouvernement
et les
Chambres
consiste subordonner l'une
des deux autorits l'autre plutt qu' les associer de faon' en faire un organe complexe. L'on trouve un exemple bien net d'organe complexe dans
la fois, de l'adoption par tendance unitaire du droit public actuel se manifeste, ici. avec une force spciale-: car, en ce cas, l'organisation lgislative est obtenue, d'une faon complexe, par l'accouplement de deux autorits qui concourent former, elles deux, un organe unique. Le rgime reprsentatif ralise aujourd'hui un phnomne analogue la formation
les
le
monarchies o la confection de Parlement et de la sanction par
la
loi
dpend,
la
le
monarque:
de la volont nationale y dpend concurremment du Parlement et du corps lectoral; les rapports entre ces deux organes sont, en effet, rgls de telle
420
lenient, Jellinek

veut voir dans cet tat de choses une cons-
quence essentielle
impossible de
tion
du rgime
reprsentatif;
et ici,
il
devient
le suivre. Si la
participation
du peuple
la forma-
de
la
volont tatique, aprs avoir consist d'abord en uns'est
simple droit de nomination des dputs,
change ultrieure-
ment en un pouvoir d'influer sur les dcisions prendre, ce n'est point l le dveloppement normal du rgime reprsentatif, mais,
au contraire, l'effet d'une volution qui tend transformer ce rgime en un systme de dmocratie directe ou, tout au moins, y introduire des institutions et des tendances empruntes cette
dernire.
410.
France
est,
La
signification
particulire
qu'ont ainsi prise en
les consultations
tance toute spciale et

ses
du corps trs grande

la
lectoral,
donne une imporde savoir quelle
la question
dans l'ensemble de ce corps,
position juridique qui est faite
membres
individuels et quel est le rle que chacun d'eux
En d'autres termes, il s'agit de rechercher en qui rside prsentement la puissance d'lire avec les consquences qui viennent d'y tre rattaches, et quel est, proprement
est appel y jouer.
parler, l'organe lectoral
est-ce le corps entier des citoyens actifs,

et agissant
pris dans sa giale?
masse collective
comme
assemble coll-
ou, au contraire, la puissance lectorale se trouve-t-elle
individualise dans les lecteurs eux-mmes, de telle sorte que
chacun
d'eux
doive tre considr
comme
ayant un pouvoir
d'organe et comme constituant, lui seul, un organe d'Etat? Un premier point semble certain la qualit d'organe doit tre
:
dnie aux collges multiples entre lesquels se trouve partag le corps lectoral. Il est vrai qu'en fait, les dputs sont les lus de ces
collges particuliers
:
ce sont des circonscriptions partielles, des
sections locales, qui font effectivement chaque lection. Mais, en

cela, les circonscriptions lectorales ne font pas
uvre de dcision
ou de volont propre. Leur

de
celle des
situation, cet gard, est bien diffrente
groupes lectoraux de l'ancien rgime. Tandis que
Parlement se dveloppent dans un sens conforme par les consultations lectorales. Il est superflu d'ajouter que le systme de l'organe complexe, en tant qu'il fait dpendre la volont tatique du consentement de deux autorits distinctes, .a pour rsultai de modrer la puissance de chacune d'elles mais la modration n'est plus assure ici par ds moyens sparatistes; bien au contraire, elle s'obtienl fusionnant deux organes en un seul (Cf. p. 27-28, (>'.)-70, supr).
sorte que les dcisions du
aux
indications traces
de l'lectohat.
ceux-ci possdaient,
421
reprsentation
et,
par
chacun pour son compte, un droit propre de suite, avaient aussi, et plus forte raison, une
les
puissance propre d'lection,
circonscriptions actuelles ne pro-
cdent chaque lection particulire qu'en qualit de fractions
ou subdivisions d'un corps lectoral unique, qui se compose la totalit uniforme des citoyens actifs et qui est tout au indivisible. Le sectionnement de ce corps en moins en ce sens collges multiples ne se fonde pas du tout sur ce que la Constitution aurait, en principe, entendu riger chacun de ces collges en un organe spcial charg d'exercer respectivement et sparment la puissance lectorale, mais ce sectionnement provient exclusivement de l'impossibilit matrielle d'assembler tous les citoyens en un collge unique. C'est l un point qui a t, ds l'abord, nettement affirm par les fondateurs rvolutionnaires du droit public franais. Il y a une premire base incontestable disait Thouret, dans la sance du 11 aot 1791 c'est que, quand un peuple ne se runit pas pour lire et qu'il est oblig d'lire par sections, chacune de ces sections, mme en lisant immdiatement, n'lit pas pour elle-mme, mais lit pour la nation entire {Archives parlementaires, l re srie, t. XXIX, p. 356). Et Barnave disait pareillement, propos de l'lection des juges-: La nation ne fera autre chose que de communiquer des sections le pouelle ne fera que ce qn'elle a fait voir qu'elle a d'lire les juges en donnant ses sections le droit de nommer des dputs pour tout le royaume (0 mai 1790, Arch. pari, t. XV,
de
p. 409).
Les ides exprimes par Thouret

art. 1
er
et
Barnave trouvent leur conla
scration dans le principe pos par

)
:
Const. de 1791
(tit.
III,
La souverainet
est
une
peuple ne peut s'en attribuer l'exercice. (Dclaration des droits, art. 26) donnait une formule plus prcise encore Aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance
:
Aucune section du La Const. de 1793
du peuple
entier.
Il
ressort de ces textes que,
mme au
point de
vue de son exercice,

sens, tre envisage
le
droit d'lire n'a point pour titulaire la cir-
conscription lectorale, en sorte que celle-ci ne peut, en aucun
comme l'organe lectoral
de l'Etat
(Cf. n 356,
supr). Telle est encore, l'heure actuelle, la conception laquelle
s'attachent tous les auteurs.
dit Esmein (Elments, 7

un seul collge lectoral
-
On
t.
n'a
I,
d.,
jamais propos srieusement de faire de la nation p. 310)
lisant tous les dputs.
On
se heurterait
le
des obstacles insurmontables.
On
est
donc oblig de diviser
422
LES
ORGANES DE LTAT.
corps lectoral en un grand nombre de collges particuliers

Mais, en procdant ces lections spares, chaque collge particulier n'agit point en vertu d'un droit propre et ne
fait point en propre un acte de souverainet. M. Saripolos (op. cit., C'est l'lecteur qui agit au nom p. 93-94, 12V)) dit de mme nation, et non pas le soi-disant groupe ou collge lectoral
:
son
t.
nom
II.
de
la
dune
circonscription.
La circonscription
une vritable
n'existe pas.
en droit
:
public pur; elle n'est qu'une mesure administrative.
Et encore
Le Corps
lgislatif est
collectivit,
un organe au
sens organique du mot
La circonscription
lectorale n'est pas
un
forme pas un organe collectif de l'Etat, charg d'lire un ou plusieurs membres de l'organe lgislatif Elle n'est qu'une simple division administrative. M. Duguit luimme, qui insiste beaucoup sur cette observation que en fait,
tre collectif, elle ne
circonscriptions
des liens particulirement troits unissent les dputs leurs , est oblig, d'autre part, de reconnatre qu'en
t.
droit, les circonscriptions lectorales ne sont rien (Trait,

p. 341.
I,
Cf.
note 11, p. 212, supra).

tant ainsi mise de ct,
il
411.
La circonscription lectorale
le
ne reste en prsence que
corps lectoral pris en entier, d'une
part, et, d'autre part, l'lecteur pris individuellement.
Lequel des
deux
est
proprement
et
vritablement l'organe d'Etat? La puis-
sance constitutionnelle d'lire a-t-elle son sige dans la collectivit seule ou dans chacun des citoyens? En quelle qualit ceux-ci participent-ils l'lection? L'intrt qu'engagent ces questions, il ne s'agit de rien moins que de dterminer si est considrable
:
les lections
doivent se faire suivantle systme majoritaire ou sui-
vant
le
l'lectorat
rgime proportionnel. Selon que la Constitution envisage comme une puissance collective ou veut, au contraire,
elle
en faire un pouvoir individuel, des lecteurs, c'est--dire, en

assurer chaque lecteur
rservera la collectivit
mme
fait et
forcment,
la
majorit, la
facult juridique de crer des lus, ou, en sens inverse, elle devra
la possibilit et
mme
la certitude
de
possder dans l'assemble lective un dput la nomination duquel il ait effectivement contribu. On ne saurait donc tre surpris
de l'importance qu a prise dans la littrature contemporaine le dbat relatif la nature et la consistance de l'organe lectoral (Tecklenburg, Die Entwicklung des Wahlrechts in Frankreich seit 17S9, v. notamment p. 218 et s.). Dans la littrature franaise, c'est M. Saripolos (op. cit., v. en particulier t. II, p. 113 et s.)
de l'lectorat.
423
que revient surtout le mrite d'avoir nettement formul le problme et d'en avoir montr la haute porte. Avant d'aborder ce problme, il convient cependant de s'attacher une autre question, qui est plus ancienne et dont l'intrt peut aujourd'hui paratre diminu, tant elle est rebattue, mais qui n'en demeure pas moins fondamentale et laquelle les traits actuels de droit public continuent de consacrer d'amples dveloppements, encore qu'elle s'y trouve un peu relgue l'arrire-plan en raison de l'importance croissante du dbat ouvert sur l'lection proportionnelle ou majoritaire. Cette question initiale est celle du fondement et de la nature du pouvoir lectoral exerc par les citoyens. La forme classique dans laquelle elle est traditionnellement pose par les auteurs, est
est-il
la
suivante
:
L'lectorat
un droit ou une fonction? (V. par exemple

t.
Esmein, ElI,
ments, 7 e d.,
I,
p.
354
et s.;
Duguit, Trait,
est,
t.
p.
313
et s.).
Ainsi formule, cette question peut s'entendre en deux sens bien

diffrents
;
sous son unit apparente, elle
en
ralit,
la
1 L'lectorat est-il
un droit
primitif,
inn en
double personne des

:
citoyens et, par consquent, antrieur toute loi positive, ou, au contraire, une fonction tatique, dfre par la Constitution? Votc-t-on en tant qu'homme et en vertu d'une vocation inhrente
la personnalit
et
humaine, ou, tout au moins, en tant que citoyen

la
en vertu de droits essentiellement attachs
civitas
(6)
ou,
au contraire, vote-t-on
tionnelle?
sde-t-il,
comme
lecteur appel par la loi constitutout

et
En
d'autres termes,
membre de
la
nation pos-
en cette seule qualit
ds avant toute rglementation
juridique proprement dite, un droit personnel d'lectorat? C'est

ici la
les
il
question du fondement du droit de suffrage, et c'est de plus
d'aprs les termes
mmes dans
lesquels on vient de voir que
auteurs
la
posent
une question de
:
droit naturel
Mais,
une autre question, vritablement juridique celle-ci, c'est--dire qui suppose un ordre juridique prtabli. Elle se prsente ainsi Lorsque la Constitution a. en fait, accord l'lectorat au citoyen, rsulte-t-il de l pour cet lecteur un droit subjectif ou simplement une fonction de puissance publique? Il s'agit, cette fois, de dterminer la nature da pouvoir lectoral. Et par l mme, cette seconde question appelle
y a, en
cette matire,
(6) Sur lu distinction qui peut tre faite entre les droits de l'homn du citoyen, notamment en la prsente matire, v. Duguit, L'tat,
t.
II<
p.
83-84,
424
LES OllUANES DE L ETAT.
aussi celle de savoir quelle est prcisment l'tendue ou le con-
tenu de ce pouvoir.
Est-ce
entendre au juste par lectorat? penser un pouvoir d'lire ou seulement une facult de vote et de suffrage? Car, il faut distinguer soigneusement ces deux choses l'une impliquerait que
Que
mot
faut-il
comme
le
le
donne
tout lecteur est appel ncessairement et personnellement

faire
un lu;
l'autre signifie
que, sous son
nom
d'lecteur, le
citoyen actif se borne prendre part aux, oprations lectorales,
au vote d'o sortiront des lus, mais sans que cette parmi ces lus, il se trouvera l'un des candidats sur lesquels s'est port son suffrage. Tels sont les problmes que suscite le rgime lectoral. Il convient de les examiner sparment.
c'est--dire
facult de vote lui fournisse l'assurance que,
De l'lectorat en tant que fonction.

412. On connat la rponse trs absolue, donne la quesdu fondement du droit de suffrage par Rousseau elle drive
:
tion
directement
l'auteur
et
ncessairement des principes
mmes que dgage
du Contrat social touchant la nature de l'Etat et de la souRousseau part, en effet, de l'ide que l'Etat n'est pas autre chose que la somme numrique des individus qui le composent par suite, la souverainet tatique n'est faite que des souverainets individuelles des citoyens, ainsi que le dit expressment Supposons que l'Etat soit comle Contrat social (liv. III, ch. i) Chaque membre de l'Etat a. pour sa pos de dix mille citoyens part, la dix millime partie de l'autorit souveraine. Si donc la souverainet est individuelle, c'est--dire contenue dans chacun des individus qui composent le peuple, il en rsulte que tout
verainet.
: :
citoyen doit tre considr
comme
ayant
le
droit absolu d'exercer,
forme du vote, sa part virile de pouvoir souverain. Pour les mmes raisons, Rousseau soutient que la volont gnrale, avec laquelle se confond, selon sa doctrine, la souverainet, prend sa consistance dans les volonts individuelles et ne peut s'obtenir que par la numration ou addition de ces dernires ce point de vue encore, il est indispensable que chaque citoyen concoure, en exprimant par son vote sa volont particulire, la formation de
sous
la
:
de l'lectorat.
la
425
individuels de la nation
volont gnrale. Enfin, de ce que Rousseau envisage lesmembres comme la source et les auteurs de tous
les pouvoirs publics, il rsulte que les titulaires de ces pouvoirs ce devront avoir reu leur dlgation de la totalit des citoyens
:
qui implique nouveau
le
suffrage universel direct et gal.
La
conclusion qui se dgage de tous ces raisonnements, c'est que

l'lectorat est,
pour tous
les citoyens indistinctement,
un
droit,
droit naturel, inhrent la qualit
dmembre de
l'Etat et antrieur
toute
Constitution tatique,
droit qui prend son
fondement
dans
la
la dfinition
mme
de
la
souverainet, enfin un droit dont

ce que Rous est,
jouissance ne peut tre subordonne aucune condition res-
trictive
de quelque nature qu'elle
soit. C'est d'ailleurs

:
seau lui-mme prend soin de dclarer

dit-il,
liv.
Le
droit de voter
un
droit
i)(l).
que rien ne peut ter aux citoyens
(op. cit..
IV, ch.
La
thorie qui fonde l'lectorat sur un concept de souverainet
individuelle, a souvent t soutenue au cours de la Rvolution.
En
1789, le droit d'lire tait considr par bien des
hommes
politiques
comme un
droit originel, inn en
la
personne du
citoyen. Ainsi que le

cette faon
remarque Gneist
(Rechtsstaat, 2 e d., p. 163),
de traiter l'lectorat s'explique d'autant mieux, cette poque, que jusque-l la masse du peuple tait demeure exclue de toute participation la puissance de l'Etat, celle-ci tant
rserve un petit
tiraient
nombre de
privilgis
:
qui,
prcisment,
leur privilge
il
de leur naissance
ces privilges de
naissance
tait
naturel d'opposer les droits que tout
homme
C'est en
acquiert, en naissant,
du seul
l'ait
qu'il est
citoyen
(2).
vertu de ces ides que Ption disait devant la Constituante, dans

la
composent
courir
la
Tous les individus qui sance du 5 septembre 1789 l'association, ont le droit inalinable et sacr de con:
formation de
sous aucun prtexte.

sens
:
la loi... Nul ne peut tre priv de ce droit Et cet orateur disait encore dans le mme
La reprsentation
t.
est
un droit individuel, voil
le
t.
prinVIII,
cipe incontestable
p.
t.
srie,
582;
IX, p. 722;
dit
X,
p. 77).
Dans
la
sance du 22 octobre
dans
les divers districts,
(1)
Montesquieu
le
de son ct
Tous
les citoyens,
doivent avoir
il n'excepte ceux qui sont dans un tel tat de bassesse qu'ils sont rputs n'avoir point le volont propre (Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). er Les ;2 Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, article 1
droit de donner leur voix pour le reprsentant ;
que
"hommes naissent
et
demeurent
libres et traux en droits.
426
1789, Robespierre, se rfrant la Dclaration des droits qui avait
pos en principe
(art. 6)
que tous
les citoyens
ont un droit gal

leurs
participer la formation de la loi par
eux-mmes ou par
reprsentants, soutenait, de
la
mme,
le
que, d'aprs la Constitution, tous les citoyens, quels
souverainet rside dans

;
et
il
peuple, dans tous les individus
du peuple
en concluait que
le
qu'ils soient,
ont
.
droit
de prtendre
re
tous les degrs de
reprsentation
ce qui impliquait aussi que chacun d'eux est de

l
droit lecteur (Arch. pari,
srie,
t.
IX, p. 479). Devant
la
Convention, Condorcet, rapporteur du premier comit de Constitution, opposait l'une l'autre deux conceptions l'une qui regarde l'exercice des droits politiques comme une sorte de
:
fonction publique
, l'autre
suivant laquelle
les
droits politiques
doivent appartenir tous
les
la
seconde
individus avec une entire galit ;
disait
Condorcet
.
nous
la
raison, la justice
droit naturel
t.
et
il
qualifiait ce droit individuel
paru plus conforme de
(sance du 23 fvr. 1793.
Moniteur, Rimle projet
pression,
XV.
:
p.
466
et s.).
En
l'an III,
Boissy d'Anglas sou-
tenait encore la
mme
thse dans son rapport sur
de
Constitution
treindre le droit
Nous n'avons pas cru qu'il ft possible de resde citoyen.... La socit est compose de memelle
bres tous gaux;

p. 81 et s.).
ne peut en expulser aucun de son sein
(sance du 23 juin 1795.
Moniteur, Rimpression,
t.
XXYI.
Depuis
la
Rvolution, ces ides, issues des thories de Rousleur expression trs nette dans l'une des proclama-
seau, ont t maintes fois reproduites en France. Elles ont reu
notamment
de 1848
:
tions adresses au peuple franais parle
Gouvernement provisoire Tout Franais en ge viril est citoyen politique. Tout citoyen est lecteur. Tout lecteur est souverain. Le droit est gal et absolu pour tous (16 mars 1848). Aujourd'hui encore, il
trouve des auteurs (cits par Saripolos, op.
la
le
cit., t. II, p.
se
8 en
note) qui continuent fonder le droit lectoral
principe que
du citoyen sur ce souverainet rside dans chacun des individus

.
qui composent
peuple
permis cependant d'affirmer que la thorie qui base un droit de souverainet individuelle, est, l'heure prsente, dfinitivement exclue de la science du droit public. Elle soulve deux objections principales En premier lieu, l'ide d'une souverainet individuelle du
Il
41 3.
est
l'lectorat sur
de l'lecorat.
427
citoyen est inconciliable avec la ralit positive, qui exige que la
volont de
la
minorit soit prime par celle de
la
majorit et
demeure juridiquement inefficace au regard de cette dernire. C'est l un point qui a t fortement tabli par M. Esmein notamment (Elments, 7 e d., 1. 1, p. 356) et aussi par M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 85-86). Ces auteurs font remarquer que le citoyen e peut
tre, la fois,
souverain
et
soumis
:
la
volont d'autres citoyens,

anti-
ceux-ci fssent-ils en majorit
les
deux propositions sont
nomiques (3). M. Saripolos, qui relve cette contradiction, ajoute avec raison (loc. cit., p. 11 et s.) que la souverainet suppose toujours un seul titulaire, une seule volont , c'est--dire une
volont suprieure aux volonts individuelles
rainet individuelle et gale de tous les
:
l'ide
d'une souvel'Etat est
membres de
un
non-sens juridique. Rousseau lui-mme avait bien aperu ce vice de son systme. On a vu plus haut (n s 321 et 323) par quels efforts de raisonnement il essaye de concilier ces deux termes contraires, la souverainet du citoyen et sa subordination la majorit. Selon Rousseau, le but des consultations populaires est de dgager la volont gnrale . Le moyen procdural de dtermination de cette volont consiste dans un calcul de majorit de voix. Mais le recours ce calcul ne signifie pas qu'il y ait ici deux volonts diffrentes, dont l'une, celle de la majorit, l'emporte sur celle des citoyens demeurs en minorit. Non, le rsultat de l'opration, c'est de faire apparatre la volont gnrale ou volont de tous et si la minorit reste tenue en chec, c'est uniquement parce qu elle s'tait trompe en estimant tre la volont gnrale, ce qui ne l'tait pas. Ainsi, la minorit ne saurait se plaindre que sa volont soit mconnue dans la volont gnrale se trouve comprise sa propre volont, sa volont relle, sur laquelle cette minorit avait seulement eu le tort de se mprendre. Par l Rousseau pense avoir sauvegard son principe de souverainet individuelle. Mais les efforts qu'il fait en ce sens, demeurent vains. Il y a, dans sa cons"
truction,
rit
la
un point qui demeure inexpliqu
d'o vient
la
la
majo-
vertu spciale de ne jamais se tromper sur
vritable
(3) Il est
superflu de faire remarquer que cette objection demeurerait entire,

le
mme
taire
dans
cas o la Constitution consacrerait le systme de l'lection pro-
si, dans ce systme, le citoyen chappe au principe aj> rien ce qui concerne l'lection de son dput, il se retrouve soumis a ce principe en ce qui concerne les dcisions prendre par l'assemble des lus,
portionnelle. Car,
dcisions qui sont ncessairement dtermines par la volont de la majorit.
428
volont gnrale?
incite
En
ralit et
le
en uvre pour donner
quelques change
subtilits
que Rousseau
cet gard, la dtermina-
tion de cette soi-disant volont gnrale ne rsulte que de la force du nombre, et par cette constatation toute la valeur du raisonnement de Rousseau se trouve mise nant car, en dfinitive, il apparat manifestement que l'avis ou plutt la volont de la majo:
la volont des opposants, ce qui exclut la possid'admettre une souverainet propre chaque citoyen. Au fond, et bien qu'en dise Rousseau, la soumission de la minorit
rit
l'emporte sur
bilit
la la
majorit ne peut s'expliquer que par un seul motif, savoir que
souverainet rside dans une personne collective suprieure aux

individuels, c'est--dire dans l'tre national pris
membres
touchant
et
comme
la plu-
indivisible; et telle est. en effet, la conclusion laquelle s'arrtent.,

la
question du fondement juridique de l'lectorat,
part des auteurs contemporains (V.
notamment Duguit,
loc. cit..
Esmein, op. cit., I e d., t. I, p. 367. Cf. n 326, supr). En second lieu et surtout, la doctrine qui voit dans l'lectorat un droit individuel de souverainet, commet une erreur fondamentale touchant
net.
Il
la
nature relle et les origines de
la
souverai-
n'est personne,
dans
l'Etat,
qui puisse se prtendre souoriginaire

est
verain
antrieurement
la
Constitution
qui
fixe
l'organisation tatique.
La raison dcisive en
l'effet
que ^souverai-
net ne prend naissance que par
de cette organisation.
n'a,
La
ni
souverainet n'est pas un pouvoir inn dans les individus,
mme
dans
le
groupe. Nul individu pris isolment
de droit,
une puissance suprieure sur ses voisins. Le groupe lui-mme ne possde pas davantage cette puissance, d'une faon primitive.
Une collection d'hommes

liers,
qui ne possderait point d'organes rgu-
munis de pouvoirs stables, n'aurait point, en ralit, de souverainet sur ses membres. On s'accorde reconnatre que cette collectivit inorganise ne serait pas souveraine, au point de vue elle ne le serait pas davantage, au point de vue international interne. La souverainet n'est donc point un droit initial, antrieur atout ordre juridique elle est, proprement parler, le produit de l'organisation statutaire qui engendre, au sein du groupe, une force
: :
rgulire
et,
en ce sens, juridique
:
de domination,
qui ne s'y
prcdemment plus exactement, elle rsulte du fait que les membres multiples du groupe se trouvent organiquement constitus et fondus en une collectivit unifie. Il' n'est donc pas permis de supposer avec Rousseau que la souverainet puisse venir
trouvait point
a la nation, prise en son ensemble, de ses
membres
individuels.
de l'lectorat.
421>
Bien au contraire, c'est l'organisation du groupe qui fait natre dans la collectivit unifie une puissance souveraine qui n'existait pas primitivement dans les individus. La souverainet est dans le tout, sans avoir d'abord rsid dans les parties composantes. Et si, ensuite, certains citoyens, ou leur gnralit mme, peuvent se dire souverains, c'est en tant seulement que la puissance collective cre dans la nation par l'organisation statutaire s'est, quant son exercice, communique de la nation aux membres individuels. Ceux-ci tirent de cette organisation mme une puissance qu'ils
n'auraient point sans
elle.
D'autre part,
le rsultat
de cette organi-
sation gnratrice de puissance, c'est que chaque
membre
sera
soumis aux dcisions prises au nom de la collectivit par ses organes attitrs en cela mme consiste finalement la souverainet du groupe, et parla aussi s'explique aisment la subordination de
:
la
minorit
la
majorit.
414.
Il
ressort de ces constatations que la capacit lectorale
des citoyens ne saurait tre rattacheun droit individuel, inhrent leur qualit de membres de la nation et antrieur la lgislation
positive. Une telle conception est inconciliable avec la notion mme de souverainet. L'Etat seul, c'est--dire l'tre collectif national, est souverain. Les hommes, quels qu'ils soient, qui concourent, dans l'Etat, la formation de la volont souveraine, n'ont de la souverainet que l'exercice et ne peuvent acqurir de droits proprement
dits cet exercice qu'en vertu
'a
Constitution tatique. Tel est
de l'ordre juridique consacr par notamment le cas des citoyens,
lecteurs. Si, en
en d'autres pays, tous les citoyens parpar cela seul qu'ils remplissent certaines conditions d'ge ou de domicile, la puissance d'lire les organes tatiques, ce droit de participation ne peut prendre sa source que clans une habilitation constitutionnelle car, il est de l'essence mme de l'Etat que sa volont ne puisse tre exprime
et
France
ticipent, sans distinction et
comme
que par
aussi son activit et ses pouvoirs ne peuvent tre exercs

les
personnes qui sont dsignes cet
effet et
autorises
par son statut organique; antrieurement ce statut, les membres de la nation ne peuvent possder, sous aucune forme ni aucun degr, un droit personnel l'exercice de la puissance tatique pas
;
plus sous
direct.
la
forme lectorale que sous

il
celle
si
du gouvernement
l'lectorat reposait
En
ce sens,
convient d'observer que
sur un droit primitif de souverainet individuelle, il faudrait invitablement admettre que les citoyens possdent pareillement
430
le droit
LES OKOANES DE E ETAT.
absolu de se gouverner par eux-mmes
car. les
mmes
raisons qu'invoquent les disciples de Rousseau pour fonder le
pour tous les membres pouvoir incontestable d'exercer directement et intgralement par eux-mmes leur propre souverainet.
droit naturel d'lectorat. impliqueraient
de
la
nation
le
Ainsi, lorsqu'on pose
le
problme de
l'lectorat sur le terrain
de
1"
la
thorie gnrale de l'Etat, on est
amen
reconnatre
que
Les citoyens,
la
comme
tels,
ne peuvent avoir part l'exercice

la
donc que que membre du corps national, ayant de ce chef un droit prexistant la loi de l'tat mais il vote en vertu d'une vocation qui descend de la Constitution, par consquent en vertu d'un titre octroy et driv. A cet gard dj, le droit de suffrage n'est pas un droit individuel, ni mme civique, mais une fonction constitutionnelle. 2 Pour les mmes motifs, l'lectorat n'est pas pour le citoyen l'exercice d'un pouvoir propre, mais bien l'exercice du pouvoir de la collectivit. Et en cela encore, il apparat comme une fonction tatique. Le citoyen, en votant, n'agit pas pour son compte particulier, comme personne distincte de l'Etat ou antrieure l'Etat, mais il exerce une activit tatique au nom et pour le compte de l'Etat. C'est ainsi que, dans la dmocratie directe, le corps des citoyens exerce sa puissance statutaire comme organe suprme de l'Etat, ne faisant qu'une seule et mme personne avec ce dernier (V. toutefois note 19, p. 185, snpr). De mme, dans la dmocratie dite reprsentative supposer que le rgime lectoral soit conu comme un moyen de faire dpendre la volont des lus de celle du corps lectoral celui-ci ne doit pas tre considr pour cela comme dou, au regard de l'Etat, d'une personnalit ou souverainet spciales, mais il forme un organe statutaire de la personne Etat, pour laquelle il est charg de vouloir d'une faon initiale. 3 Enfin, de ce que l'lecteur ne possde point de pouvoir propre, mais seulement une comptence constitutionnelle, il rsulte qu'il ne peut exercer cette comptence que dans les limites et sous les conditions que la Constitution elle-mme a dtermines. A cet gard, il est permis d'invoquer, l'appui de la thorie soutenue ci-dessus, cette considration que, mme dans les pays de suffrage universel ou de dmocratie directe, la souverainet ne se ramne pas la
souverainet qu'en vertu de
Constitution. Lors
l'lecteur vient au vote, ce n'est pas en tant
:
de
volont brute des citoyens. Pour

que,
le
prouver,
il
suffit
d'observer
supposait thoriquement un accord unanime de tous les citoyens sur un point dtermin, cet accord ne formesi l'on
mme
de l'lectorat.
rait
431
s'il
pas juridiquement une volont tatique,
ne
s'est
pas ralis
et manifest
dans
les
formes
et
conditions prvues parla Constination n'est oprante,
tution. Ainsi, la volont des
membres del
comme
volont d'organe, qu'autant qu'elle s'exerce conformment
l'ordre juridique tabli dans l'Etat.
415.
La doctrine qui
les
vient d'tre dgage sur le terrain des
principes gnraux du droit tatique, est aussi celle qui a t
adopte par
fondateurs
rvolutionnaires
du
la
droit public
franais. Ils l'ont dduite
du principe mme de
ici
souverainet
nationale, et l'on va rencontrer

fier
une nouvelle occasion de vri-
quelle tait, dans leur pense, la porte de ce principe.

a vu
On
t.
prcdemment
la
(p.
425-426) que les ides de Rous-
seau touchant
participation des citoyens la souverainet ont
hommes de
l'lectorat
bien des reprises, reproduites et dfendues par certains la Rvolution. Toutefois, la conception qui voit dans
une consquence ncessaire d'un droit naturel de soul'a pas emport les vues de la Constituante, cet gard, se sont fixes, de la faon la plus nette, dans un sens formellement contraire aux thories du Contrat social. Pour comprendre ces vues, il est utile de se rappeler (n os 354-356,
verainet individuelle, ne
:
supra) qu'il
et
s'est
produit en cette matire, durant

la
la
Rvolution
particulirement au sein de
Constituante, deux courants
d'ides bien diffrentes.
en qui rside
Constituante est partie de l'ide que la nation, souverainet, prend sa consistance exclusivement dans les individus qui la composent. Elle est une collectivit ou
la
la
D'une part,
une formation d'individus, en ce double sens qu'elle ne comporte pas d'autre unit ou cellule composante que les hommes, pris
elle, et inversement que chacun de ces hommes doit tre considr comme tant indistinctement et galement membre du corps national souverain. En ce sens, chaque national possde la qualit de citoyen, c'est-dire participe la civitas, et chacun a le droit de faire reconnatre en sa personne individuelle cette qualit civique. C'est l un droit, individuel et en mme temps commun tous, qui dcoule de la nature mme de la nation, telle que les constituants de
individuellement, qui sont assembls en
1789-91 l'ont conue, et qui est donc naturel .
si
l'on veut
un droi
De cette conception, conforme aux doctrines de Rousseau, il semble alors devoir rsulter que tout national, puisqu'il est
432
citoyen, a le droit aussi de participer individuellement l'activit souveraine de la nation. Mais ici intervient la seconde ide dgage cette poque. Si, en effet, tous les citoyens peuvent indistinctement prtendre au titre de membres de la nation souveraine, l'Assemble constituante a, d'autre part, envisag la nation comme une unit, comme une collectivit unifie de nationaux.
et c'est cet tre collectif, pris
qu'elle a
dans son intgralit indivisible, reconnu la qualit spciale de souverain. Par suite, la nation seule, en son ensemble, est souveraine; les citoyens, bien qu'ils soient les membres constitutifs du corps national, cessent de possder individuellement la souverainet. En cela, la Constituante s'est spare de Rousseau, qui, en partant de ce que le citoyen est membre du souverain, avait conclu qu'il est souverain lui-mme. Rousseau avait ainsi confondu la souverainet et la
du droit d'tre citoyen il avait dduit le droit de voter. La Constituante distingue nettement ces deux droits elle n'admet
civitas
:
:
pas que
la
jouissance de l'un entrane ncessairement
la
posses-
sion de l'autre.
Tout membre de
et
la
nation est bien citoyen, mais
tout citoyen n'est pas lecteur. Telle est l'origine de la clbre

distinction
que consacrer
Const. de 1791 n'a fait consquences des deux ides qui viennent d'tre rappeles, et, en mme temps, elle a assign chacune d'elles la part qui lui revient, ainsi que l'a si clairement montr M. Duguit Cf. Tecklenburg, (L'tat, t. II, p. 91 et s. Trait, 1. 1, p. 315-316. premier Const. de 1791 spcifie 145-146). En lieu, la cit., op. p. (tit. II, art. 2 et s.) que tous les individus qui remplissent les conditions requises pour tre Franais, sont, en mme temps et par cela seul, citoyens d'aprs ces textes, les deux qualits vont ensemble; elles ne peuvent, ni s'acqurir, ni se perdre, l'une sans l'autre. Tout Franais possde donc, dans l'ordre politique, un certain droit le droit de citoyen. Ce droit civique n'implique pas seulement, pour chacun de ses titulaires, la jouissance gale de certaines facults ventuelles, comme par exemple l'admissibilit aux emplois publics sous les conditions fixes par les lois. l'admissibilit gale il importe de le remarquer ou encore l'lectorat sous les conditions gnrales imposes par la Constitution '); mais il lgitime encore, chez tout Franais, la prtention
la
416.
du citoyen passif
du citoyen
actif.
En
fondant cette distinction,
les
(4)
En
de
ce sens Esmein, lments.

la
d.,
t.
I.
p.
367
11
rsulte du principe
mme
souverainet nationale que tous les citoyens sont naturellement
appels exercer cette fonction fondamentale ^l'lectorat); car, en restreindre
de l'lectorat.
d'tre,
433
partie
en tant que citoyen, reconnu et trait comme membre ou composante de la nation et, par consquent, du souverain.
est
Ce dernier point
rappel que
gnrale
droit
,
formellement attest par

par dfinition,
l'art.
6 de
la
Dclara-
tion des droits place au dbut de la Const. de 1791.

la loi est,
.
Aprs avoir
l'expression de la volont
ce texte pose en principe que
tous les citoyens ont
de concourir personnellement, ou par leurs reprsentants, sa formation . On a prtendu (Tecklenburg, op. cit., p. 146) que cette affirmation de l'art. 6 tait difficilement conciliable avec le
rgime de limitation de l'lectorat, adopt par la Const. de 1791. Mais il convient de rpondre avec M. Duguit (loc. cit.) que la pense qui se fait jour dans ce texte et dont la manifestation a t intentionnellement maintenue dans la Const. de 1791, mme aprs les restrictions apportes l'lectorat, n'est nullement en contradiction avec le rgime lectoral de cette poque le texte veut dire que, bien qu'elle ne soit pas lue par tous les citoyens, l'assemble
:
qui
fait les lois, les
reprsente tous galement
et
sans exception,
le
puisqu'elle est charge de lgifrer au
nom
et
pour
compte, ou
encore, suivant
nation,
partie et ont
langage de l'poque, par dlgation , de la c'est--dire d'une collectivit dont tous font galement
le
mme
le
droit
de se dire membres.
c'est
En
d'autres
termes, la notion, fort importante
assurment, qui se
trouve
que tous les citoyens participent, en principe, la souverainet dont la nation est le sujet propre: ils y participent, en tant que la nation n'est elle-mme constitue que de citoyens gaux les uns aux autres. Sans doute, la souverainet, tant place d'une faon indivisible dans l'ensemble de la collectivit nationale, n'appartient pas personnellement chacun des citoyens. Si ceux-ci peuvent se dire souverains, c'est seulement en tant que parties intgrantes et insparables du tout. La souverainet n'a pas commenc par se former dans les
l'art. 6,
implicitement contenue dans
nationaux, avant d'appartenir la nation

nat en celle-ci, et de la nation elle se
tout au contraire, elle
en tant qu'ils se
communique aux citoyens, trouvent confondus et runis en elle. Dans cette
mesure, du moins, chaque Franais est partie constitutive du souverain. Par suite, ce qui est fait par la nation agissant au
profit d'une classe particulire de citoyens, cela concentrer la souverainet dans cette classe privilgie. Mais cet exercice suppose, chez le citoyen, une capacit suffisante; car, sans cela, il serait inconciliable avec l'intrt gnral. La loi peut donc, dans cette
l'exercice,
de parti
pris, aii
quivaudrait, en
fait,
mesure, en dterminer
les conditions.
,,
Carr de Malberg.
T.
II.
28
434
LES
ORGANES DE
l'TAT.
comme l'uvre de pour ces raisons que l'art. 6 qu'il soit ou non lecteur, prcit a pu dire que chaque citoyen se trouve qu'il soit membre de la majorit ou de la minorit reprsent dans l'acte de confection des lois; il y est reprsent,
moyen de
ses organes, doit tre considr
tous les citoyens. C'est en ce sens et
non pas
mais
c'est l
il
est vrai
comme
individualit distincte et singulire,
comme
composante du tout indivisible nation. Et pour tout Franais un droit proprement dit, dcoulant de
partie
t.
sa qualit de citoyen (Cf. supr,
I,
p. 245).
417.
Mais ce droit de citoyen ne va pas ncessairement
jusqu' assurer chaque Franais une participation effective l'exercice de la souverainet. Si, en effet, tous les citoyens con-
une
courent galement former le corps national souverain, celui-ci, fois constitu, devient le sujet unique de la souverainet, qui
dnue de tout caractre individuel et mme qui que par la formation de tous les citoyens en naissance prend ne ce corps unifi et par leur subordination sa volont matresse. C'est en ce sens que les constituants de 1789-91 ont entendu fonder leur principe de souverainet nationale celle-ci tait nationale, leurs yeux, non pas seulement en tant qu'elle appartenait l'ensemble de tous les nationaux sans aucun privilge particulier pour aucun d'eux, mais encore en ce sens qu'elle devait appartenir cet ensemble d'une faon exclusive, c'est--dire l'exclusion de toute souverainet individuelle. Dans le systme de la souverainet nationale, le citoyen n'a donc, ni un droit inn de souverainet individuelle, ni davantage un droit primitif l'exercice de la souverainet nationale (argument de la Dclaration des droits de er 1789, art. 3, et de la Const. de 1791, tit. III, prambule, art. 1 ).
se trouve ainsi
:
Seule souveraine, la nation, collectivit unifie des nationaux, exerce sa puissance par l'intermdiaire de ceux de ses membres nul citoyen ne peut partiqu'elle s'est constitus pour organes
:
ciper cet exercice qu'en vertu d'une

Il
dlgation
de cette sorte.
:
et sur ce en est ainsi, notamment, en matire lectorale point, en particulier, les dclarations les plus nettes ont t formules devant la Constituante, au cours mme du dbat relatif
du rgime censitaire et du suffrage deux degrs. Pour justifier l'adoption de ce rgime, Thouret, parlant au nom du comit de Constitution, disait, dans la sance du 11 aot 1791 Il y a une premire base incontestable, c'est que, quand un
l'tablissement
:
peuple est oblig d'lire par sections, chacune de ses sections,
de l'lectorat.
435
en lisant immdiatement, n'lit pas pour elle-mme, mais pour la nation entire... Alors, la qualit d'lecteur est fonde sur une commission publique, dont la puissance publique du pays a le droit de rgler la dlgation. Et Barnave, s'inspirant des mmes ides, pouvait, son tour, caractriser le pouvoir lectoral de la faon suivante La qualit d'lecteur n'est qu'une fonction publique, laquelle personne n'a droit, que la socit dispense ainsi que le lui prescrit son intrt... Comme c'est pour la socit entire que chacun lit, la socit au nom et en faveur de qui on lit, a essentiellement le droit de dterminer les conditions sur lesquelles elle veut que soient fonds les choix que les individus font pour elle..... La fonction d'lecteur n'est pas un droit (Archives parlementaires, l re srie, t. XXIX, p. 356 et 366). Tel est le point de vue qui fut consacr par les votes de l'Assemble 3 ), et cela malgr l'insistance des orateurs prcits (p. 425-426) qui prtendaient que l'lectorat est un droit absolu du citoyen. En somme, on voit que la Constituante est parvenue, en se plaant sur le terrain de la souverainet nationale, des conclusions entirement conformes celles qui ont t dgages plus
lit
:
(
mme
haut, en partant de la notion de l'Etat. Etant
donn
le
principe
de
la
souverainet nationale, tout pouvoir s'exerant au sein de
pouvoir national lui-mme. pouvoir lectoral, ce pouvoir doit tre considr, entre ses mains, comme une dpendance ou une manation du pouvoir mme de la nation. L'lecteur, en cela, apparat comme un fonctionnaire national, un agent d'exercice du pouvoir national. Par suite aussi, la nation demeure matresse de dterminer par sa Constitution les conditions sous lesquelles elle concde ses membres le pouvoir d'lire pour son
la nation
le
ne peut tre autre que

lorsque
le
Par
suite,
citoyen exerce
le
compte
et
en son nom.
(5) Cf.
Redslob, Die Staatstheorien der franzsischen National versammlung

p.
von 1789,
poque,
le
133 et
s.
Un
point
'le
droit de participer
la
vue diffrent a prvalu en 1793. A cette puissance tatique dans la mesure des
de
facults reconnues par la Constitution l'ensemble des citoyens a t envisag
comme un
nationale.
droit naturel inhrent la qualit
membre
de la communaut
Mme
l'tranger,
la
son admission dans

(Gonst.
remplit certaines conditions, peut prtendre communaut et l'acquisition des droits qui en dcoulent
s'il
du 24 juin
la
1793, art. 4). Seules, les
fonctions publiques, qui n'appar-
tiennent pas
gnralit des citoyens, sont considres
nationales et impliquent,
droits de 1793, art. 30),
comme des charges de ce chef, l'ide de devoirs (Dclaration des l'exclusion de celle de droit individuel ou civique.
>>
436
C'est ainsi que la Const. de 1791, aprs avoir pos en 41 8t principe que tous les Franais sont citoyens, a t amene distinguer parmi eux une catgorie spciale, celle des citoyens
actifs , c'est--dire
des citoyens qui remplissent

la
les
conditions
requises pour participer

l'Assemblelgislative
(tit.
nomination lective des dputs er et 2). D'aprs III, ch. I, sect. 2, art. 1
s. prcits, du tit. II, il deux classes de membres d'un ct,
:
ces textes, combins avec les art. 2 et
avait donc, dans la nation,
ceux qui sont habilits par la Constitution prendre, sous la forme lectorale, une part effective l'exercice de la souverainet nationale, et qui, si nombreux qu'ils fussent en fait, formaient une catgorie particulire; et d'un autre ct, la gnralit des citoyens, qui, n'ayant pas de rle politique actif, avaient reu
alors le
nom
de citoyens passifs
Cette
terminologie
expressive avait
un sens profond. Elie

la
ils
impliquait, d'abord, que tous les nationaux ont pareillement

qualit de
membres du souverain
sous ce rapport,
possdent
tous le droit de citoyen. Mais, les uns, rduits la civitas, sont, en cette qualit, simplement reprsents (art. 6 del Dclaration des droits) 6 dans la confection des lois et, en gnral, dans l'accomplissement des actes de souverainet; et en cela, ils n'ont, juridiquement, qu'une situation passive; les autres, pourvus, en outre, par le statut organique de la nation, d'un pouvoir lectoral, jouent un rle actif; toutefois, ils exercent ce pouvoir pour le compte de la collectivit compose de tous les nationaux, et, en ce sens, on peut dire qu'ils sont, l'actif cette fois, des repre sentants (Esmein, Elments, 7 d., t. I, p. 357) (?).
( )
(6) Bien entendu, le mot reprsentation ne doit tre accueilli, dans ce que sous les rserves qui ont t faites sur sa justesse au cours de l'tude du rgime dit reprsentatif (V. notamment les n- 371 et 372, swpr). L'art. 6 signilie que rassemble qui fait les lois pour la nation, est, en cela, l'organe
I
d'une collectivit qui comprend tous les nationaux sans exception. (7) M. Ilauriou, La souverainet nationale, p. 13-14, trouble la distinction
du
citoyen actif et du citoyen passif, en dclarant que
cette
distinction esl
;
deux tats diffrents dans lesquels peut se trouver le mme citoyen Ce sont l, en ralit, deux rles du mme citoyen . Il prtend, il dit encore en effet, que le citoyen passif est pris en tant que sujet de l'Etat, et le citoyen c'est le mme citoyen en actif, en tant que membre du gouvernement de l'Etat qui deux rles alternent. Ainsi prsente, la distinction en question se ramnerait simplement l'alternative indique par Rousseau A l'gard des assocelle de
:
:
cis,
ils
s'appellent
citoyens,
lois
comme
participant l'autorit
liv, I,
souveraine, et
ch.
yij.
sujets,
comme soumis aux
de l'Etal [Contrat social,
cette faon de prsenter la distinction des citoyens actifs et passifs n'est pas
Mais du
de l'lectorat.
Entre ces deux reprsentations,
il
437 au surplus, cette grande
a,
diffrence que l'une, la reprsentation passive, est un droit absolu,
puisque tous sont indistinctement membres constitutifs du corps la reprsentation active, au contraire, n'est plus un droit; tout au moins, elle n'est pas un droit primitif du citoyen; -car, elle prsuppose une concession de pouvoir faite par la Conssouverain
;
titution
et c'est
pourquoi
elle a t caractrise
comme une
du
fonc-
tion nationale par les constituants de 1791, qui ont ainsi fond,
en droit public franais,

teurs ne peuvent pas
la
distinction essentielle
droit de
citoyen et du pouvoir d'lecteur.
En
tout cas, les citoyens-lec-
comme
tre considrs, dans cette conception, exerant leur pouvoir de suffrage en vertu d'un droit de
souverainet
individuelle
car,
selon
la juste
remarque de
M. Esmein
(loc. cit., p. 367), la
souverainet a son sige, d'aprs
tout ce qui vient d'tre dit,
nationaux qui sont investis de

la collectivit
non pas seulement dans ceux des la fonction lectorale, mais dans
les citoyens
(
forme par tous
8 ).
C'est
mme
ce
qui donne une haute importance au concept rvolutionnaire qui

tout conforme aux vues de
rait,
<
j i
s la
pense des
la Constituante. D'une part, cette distinction se rfpremiers constituants, la sparation dans la nation
>de
comme
le la
deux catgories de citoyens, actifs le dit .M. Hauriou, au l'ait que
les
uns, passifs les autres,

le
et
non pas,
dans
mme
individu
la
qualit de
citoyen actif viendrait
se surajouter celle de citoyen passif
D'autre part,
et,
caractre de sujet de l'tat n'est pas spcial au citoyen passif;
surtout,
dnomination de citoyen passif n'avait nullement pour but particulier, dan-; la conception de 1789-91, de marquer cette sujtion. Bien au contraire, elle tait destine, malgr l'emploi du mot passif, marquer que tous les citoyens sont pareillement membres du souverain et entrent en reprsentation. Seulement, ils y entrent de faons diffrentes les uns ne participent la reprsen:
que d'une,faon passive, n'ayant point concouru la nomination des dputs qui parleront en leur nom, c'est--dire au nom de la collectivit globale dont ils sont membres composants: d'autres, au contraire, par leur fonction d'lecteurs, y participent d'une faon active. Mais, pour le surplus, les uns et les autres sont envisags, en cela, comme membres du corps souverain, t mai pas comme sujets. La distinction du citoyen passif et du citoyen actif ne se confond donc pas du tout avec celle tablie par Rousseau entre le citoyen et le sujet. Il ne faut pas essayer de fondre ces deux distinctions en une seule. Const. de 1791 (tit. III, cli. I, (8) En ce sens, il y a lieu de rappeler que la sect. l re art. 2. V. de mme les Const. de 1793, art. 21, et de l'an III, art. 49j rpartissait les dputs lire entre les dpartements suivant une proportion tire, non point du nombre des lecteurs compris dans les diverses sections lectorales, mais du chiffre de la population contenue dans chaque dpartement. Cette rgle est en vigueur, aujourd'hui encore (loi du 12 juillet 1919, art. 2 Chaque dpartement lit autant de dputs qu'il a de fois 75.000 habitants de nationalit franaise ).
tation nationale
,
438
veut que tous
LES ORGANES DE LT'AT.
les citoyens concourent a former indivisiblement le on pourrait tre tent, premire vue, de croire que. sous une Constitution qui ne leur reconnaissait pas tous le droit de suffrage, ce concept n'avait qu'une pure valeur nominale; en
souverain
ralit,
cependant,
il
possdait,
mme
dans une
telle
Constitution,
implique que les hommes, quels qu'ils soient, qui exercent une portion quelconque de la souverainet nationale, dtiennent, en cela, non une puissance propre, mais un pouvoir d'emprunt, concd, et. par con-
une
signification pratique fort importante, car
il
squent, essentiellement sujet limitation.
419.
L'lectorat
est
originaire des fondateurs
aujourd'hui encore,
la
donc une fonction. Cette conception du droit public franais se retrouve, base de ce droit, ainsi que le reconnais-
e sent les auteurs les plus considrables (Esmein, Elments, 7 d.,
p. 367 et s.; Duguit. L'tat, t. II, p. 105 et s., et Trait, t. I, Saripolos. op. cit.. t. II, p. 92 et s.). Abandonne un ins318; p. tant par la Convention 9 ), qui s'est applique, ici comme ailleurs, raliser pratiquement les ides de Rousseau, elle a t reprise ds l'an III ln et elle est demeure en vigueur jusque dans le
t.
I,
droit positif actuel.

Il
est vrai que.
depuis
le
5 mars 1848,
et
le
peuple franais
le
possession du suffrage universel;
d'une faon gnrale,
est en phno-
mne contemporaindel'accessiondela
les Constitutions actuelles ont
plupart des Etats ce
mode
de suffrage, rendu sans cesse plus large, pourrait suggrer l!ide que
se soumettre, en dfinitive, la
thse qui place dans les citoyens eux-mmes l'origine premire auquel cas l'lectorat apparatrait de la souverainet tatique
:
comme un
droit absolu
justifi
rait surtout
1875, les titulaires
pour le citoyen. Ce point de vue sembledans un pays comme la France, o, depuis de tous les pouvoirs publics, jusques et y
la
(9]
Dclaration des droits de
Constitution
girondine
de
1793,
art.
27
Chaque citoyen a undroitgal de concourir l'exercice de la souverainet. combins: il rsulte de ces textes que Const. du 24 juin 1703. art. 4 et 1
1
tout Franais, g de21ans, est, sous une condition unique de domicile, admis
l'exercice des droits de citoyen, c'est--dire
admis
l'aire
partie des assem-
bles primaires de cantem ou

(10) Const.
collge::,
lectoraux de l'poque.
de l'an
III,
art. 8.
Ce
texte
subordonne au paiement d'une con-
ou personnelle, non seulement, l'entre dans les assembles primaires composes des lecteurs du premier degr, mais encore la pospar une confusion entre le droit de citoyen et le pouvoir lectoral session de la qualit de citoyen.
tribution directe foncire
DE
compris
le
EEECTORAT.
439
Prsident de
la
indirectement de l'lection par
Rpublique, procdent directement ou les citoyens, et o, en outre, le
dveloppement du rgime parlementaire tend faire dpendre de plus en plus l'action gouvernementale de l'opinion du corps lectoral. Toutefois, ce n'est l qu'une apparence laquelle il ne faut point se mprendre. D'une part, en effet, il convient de remarquer que, si les Constitutions
avaient considr les citoyens

la
comme
les
titulaires
propres de
souverainet, elles auraient d en arriver au gou-
vernement direct par le peuple, et elles n'auraient pu s'arrter cette sorte de gouvernement indirect qui s'exerce par l'action lectorale du peuple et dans la mesure seulement de cette action lectorale le fait que les citoyens ne tiennent de la Constitution qu'un pouvoir lectoral, suffit prouver que le suffrage n'est
:
qu'une fonction constitutionnelle.
La mme preuve
maintes
fois
ressort,
les
d'autre part,
de ce second
fait
invoqu par
auteurs
que
mme
les Constitu-
tions qui tablissent le suffrage dit universel, sont loin de reconnatre le droit
de vote tous
les citoyens. Si la
terminologie de 1791
qui distinguait les citoyens actifs et les citoyens non-actifs, n'a pas
t conserve, cette distinction subsiste toujours,
au fond, dans
le
droit positif franais.
C'est ainsi
que
la
Const. de 1848, aprs
que le suffrage est que la loi lectorale dterminera les causes qui peuvent priver un Franais du droit d'lire (Esmein, loc. cit., p. 3(38; Duguit, L'Etat, t. II, p. 105). Et non seulement les Constitutions prononcent la perte du droit lectoral, comme le dit l'art. 27; mais elles dterminent les conditions d'acquisition mme, c'est--dire de jouissance, ou encore d'exercice, de ce droit. Elles font, d'abord, en cette matire, des distinctions de personnes, soit qu'elles excluent systmatiquement le suffrage des femmes, soit qu'elles cartent, comme indignes, perptuit ou d'une faon temporaire, des citoyens ayant subi une condamnation pnale ou mme simplement ayant encouru une cause de dchance telle que la faillite, soit encore qu'elles retirent l'exercice du droit de vote, pour des raisons suprieures de discipline et d'intrt national, tous les militaires en activit de service. De mme, les lois lectorales subordonnent l'exercice du suffrage, ou mme l'aptitude ce droit, des conditions restrictives une condition d'ge, la condition d'un domicile ou, au moins, d'une certaine rsidence dans la commune, l'inscription sur
avoir, dans son art. 24, pos en principe
universel
ajoutait (art. 27)
440 une
liste
u:s organes de l'tat.

lectorale spciale.
fait, le rsultat de toutes ces rescomposition du corps lectoral dix millions environ de Franais, ce qui ne fait gure plus du quart du nombre total des nationaux. Au point de vue juridique, ces
En
trictions, c'est
de rduire
la
limitations ou exclusions sont inconciliables avec la thorie qui

electorat un droit inhrent la qualit de citoyen ll donc pas permis d'expliquer le phnomne contemporain de propagation et d'expansion du systme du suffrage universel par des raisons juridiques tires de la nature de l'tat ou des droits du citoyen; mais ce phnomne est d purement des causes politiques. Il se rattache, d'abord, au mouvement ascendant des forceset des tendances dmocratiques. Mais il s'explique aussi et surtout par ce motif que, dans l'tat de culture politique des peuples modernes, les citoyens ont t prsums par les Constitutions de plus en plus aptes exercer tous la comptence lectorale et participer, dans la mesure de l'lectorat, l'action gouvernementale la base du suffrage universel, se place ainsi une prsomption constitutionnelle de capacit universelle (12).
voit
Il
1
.
dans
n'est
III
En quel sens l'lecteur possde-t-il un droit subjectif ?

420.
savoir
Il
a t
si
l'lectorat est
annonc plus haut (p. 423) que la question de un droit ou une fonction, se pose dans un
11) En ce qui concerne les femmes en particulier, il n'est pas ais de trouver des raisons juridiques pour expliquer l'exclusion qui, jusqu' prsent, a t maintenue contre elles en France. Mais, du moins, cette exclusion fournit, d'une
manire certaine,
(12)
la
preuve que l'lectorat repose juridiquement sur une con-
cession consentie par la loi de l'Etat.

faites plus
Cette faon de voir se trouve confirme par les observations qui ont t haut sur la nature du suffrage universel. On vient de voir, en effet,
que ce mode de suffrage n'implique pas, comme son nom tendrait le faire croire, le droit de vote pour tous les citoyens. En ralit, ce que l'on dsigne sous ce nom, c'est simplement le rgime dans lequel l'lectorat n'est subordonn aucune condition spciale de capacit, c'est--dire ni une condition de cens, ni une condition de valeur intellectuelle. V. en ce sens les art. 24 et 25 combins de la Gonst. de 1848. L'art. 24 dit que le suffrage est universel , Sont lecet la porte de ce texte est dtermine par l'art. 25, qui spcifie
:
teurs, sans condition de cois, tous les Franais...
DE L ELKCTORAT.
441
celui
second sens, nettement juridique cette fois, et bien diffrent de dans lequel elle vient d'tre examine Si l'lectorat n'est pas un droit individuel antrieur l'ordre statutaire tabli dans l'Etat, ne faut-il pas admettre, du moins, que la concession du
:
pouvoir lectoral, une fois consentie par laConstitution, fait natre en la personne des citoyens qu'elle a investis de ce pouvoir, un
droit
proprement dit ? Sous un premier aspect,
il
n'est
gure douteux que l'lectoral
ne doive tre considr,

lectoral
mme
en ce sens,
comme une
fonction
nationale. L'lecteur, en effet, ne peut pas user de son pouvoir
comme
il
userait d'un droit tabli son profit exclusif
ou
d'une faeultdont l'exercice n'intresserait que
lui seul. C'est ainsi
que que
qu'il
le droit
l'lecteur ne pourrait se faire reprsenter

il
qui
de suffrage ne saurait tre cd un tiers, pas plus au vote par un tiers aurait dlgu l'exercice de son pouvoir, pas plus encore
ne pourrait, en renonant son droit, s'en dpouiller. L'lectorat n'est donc pas conu par le droit positif comme une pure prrogative personnelle dont le citoyen soit matre de disposera son
reste, cet gard,
une comptence ou fonction natiole compte de la nation, dans l'intrt de celle-ci et dans les conditions fixes parla lgislation nationale. Le plein dveloppement de cette ide conduit admettre que, comme toute fonction, l'lectorat s'analyse, la fois, en un pouvoir et en une charge. En habilitant le citoyen l'lectorat, la Constitution ne lui confre pas seulement la puissance d'mettre un vote, mais elle lui impose aussi le devoir de voter. L'lecteur est tenu de voter, de mme que le juge est tenu de juger ou que l'administrateur est tenu d'accomplir les actes de sa
gr; mais
nale,
il
que
les citoyens
doivent remplir pour
fonction. Et par suite, on est
amen
non
se
demander
s'il
ne convien-
drait pas de traiter l'abstention
justifie
de l'lecteur
comme
une infraction la loi constitutionnelle, infraction qui, ds lors, appellerait une sanction rpressive. Il est remarquer que, si le droit de suffrage n'tait qu'une pure facult individuelle, cette
pas se poser car, le possesseur d'une de l'exercer ou de ne pas l'exercer. Au contraire, dans la doctrine qui reconnat l'lectorat, ne ft- ce que partiellement, les caractres d'une fonction publique, le principe
question ne pourrait
:
mme
telle facult est libre
du vote obligatoire
logiquement.
se
conoit fort bien
bien plus,
il
s'impose
beaucoup d'auteurs proposent aujourd'hui d'introduire ce principe dans le droit positif franais (V. notamment en ce sens Duguit, L'tat, t. II, p. 107, 122 et s., 129).
fait,
De
442
un second point de vue encore, il faut tenir pour certain que supposer qu'il constitue un droit personnel pour l'lecteur ne saurait, en tout cas, constituer pour lui un droit acquis. L'Etat peut toujours par une loi nouvelle reprendre le droit de suffrage ceux qui une loi antrieure l'avait confr. La loi du 31 mai 1850, qui, en fait, enlevait un trs grand nombre de citoyens l'exercice effectif de leur droit de vote, a pu tre une loi impolitique, elle n'tait pas contraire aux principes du droit
l'lectorat
public lectoral (Duguit,

n'a pas
loc. cit., p.
112
et 130). Ainsi, l'lecteur
un droit opposable l'Etat. Il n'a qu'une comptence dpendant des variations des lois constitutionnelles. Cela dcoule ncessairement des constatations faites plus haut, savoir que le suffrage n'est qu'une fonction dfre par la'Constitution.
Ces rserves pralables une fois faites, y a-t-il lieu d'admettre l'existence, la suite et en vertu de la loi constitutionnelle, d'un droit personnel d eleclorat? Une grande incertitude, accompagne de discussions trs confuses, rgne sur ce point
421.
dans
la littrature.
Beaucoup d'auteurs sont domins, dans l'examen de

question, par une considration
se dduit des notions
assurment fort grave qui
cette
couramment admises
la
poque actuelle
et touchant les personne tatique. On a vu. en effet (p. 307, supra), que la puissance publique exerce par l'organe ne lui appartient pas titre de droit subjectif; bien plus, l'individu organe n'a point, en tant qu'organe, de personnalit distincte de celle de l'Etat; il ne peut donc pas, en cette qualit, devenir un sujet de droits. Appliquant ces ides l'lectorat, nombre d'auteurs dclarent que celui-ci ne forme pas, pour les citoyens qui en sont investis, un droit subjectif: mais c'est une fonction de puissance publique, c'est--dire un fragment de la puissance de l'Etat, donc aussi un pouvoir dont l'Etat seul est le titulaire et qui ne peut devenir l'objet d'un droit individuel au
touchant
la
nature juridique de l'organe d'Etat
rapports de ce dernier avec
profit des particuliers.
doctrine.
premier rang des partisans de cette cit.. d. franc., t. I, p. 495) que le pouvoir lectoral n'est pas une capacit confre au citoyen intuitu personse, c'est--dire dans son intrt particulier, et qui.
s'est
Laband
plac au
Il
fait
valoir (op.
ds lors, formerait un droit attribu sa personne. L'lectorat n'est que la consquence d'une organisation constitutionnelle
de l'lectorat.
destine raliser la formation d'un Parlement procdant
443
du
choix populaire. Dans ces conditions,
le
duellement
n'est
les citoyens
de cooprer
la
pouvoir qu'ont indivicration de ce Parlement,
pas un droit subjectif, mais simplement un rflexe des rgles d'une disposition constitu-
constitutionnelles relatives la nomination de ce corps. L'individu

bnficie, par voie de contre-coup,
lui confrer un mais en vue d'organiser une assemble dans laquelle les aspirations populaires pourront se manifester dans une mesure et dans une forme dtermines par le droit positif. Orlando (Fondement de la reprsentation politique, Revue du droit publie, t. III,
tionnelle,
droit,
conue, en principe, non en vue de
p.
p.
21, et Principes de droit public et constitutionnel,
d.
tel,
~)
franc.,
108 et
s.) nie
pareillement que l'lecteur

cit.,
t.
ait,
comme
aucun
dclare
droit propre.
M. Saripolos(op.
c'est
II, p.
97 et 114-11
:
que
le
droit de l'lecteur n'est point un droit subjectif
l'Etat est
le seul sujet
de ce droit;
tel
par Reflexwirkuny que

.
les lecteurs
t.
paraissent avoir un
dit qu'
droit
le
M. Michoud
(op. cit.,
I.
p.
148)
en rgle gnrale,
la
il
droit que peuvent invoquer les indi-
vidus
ayant
qualit d'organe, n'est pas
un vritable droit
<
subjectif, et
s'appuie sur cette considration que
la
qualit
d'organe leur est accorde, non dans leur intrt propre, mais dans l'intrt de la personne morale .
422. On ne peut nier cependant que, selon la juste remarque de M. Duguit (L'Etat, t. II, p. 113), cette doctrine n'aille l'encontre d'une ide qui est, la fois, trs rpandue et trs sense
:
cette ide
loi positive
simple, c'est que
la
capacit de vote confre par la
au citoyen constitue pour celui-ci, incontestablement, un certain pouvoir juridique, et, en ce sens, un droit. D'une part, en effet, il n'est pas entirement exact de dire, comme le fait Laband, que la lgislation lectorale ne vise qu' organiser l'Etat ou donner au peuple, pris en son ensemble, une assemble vaguement reprsentative elle a aussi pour but, en tant qu'elle institue un Parlement lectif, de crer une organisation spciale, dans laquelle le citoyen-lecteur est appel jouer individuellement un rle, tout au moins en ceci qu'il concourt de sa personne former le corps lectoral. Il entre donc, dans ce procd dformation du Parlement, de Yintuilus person la personne de chaque citoyen y est prise en une certaine considration, puisque chacun est appel mettre un suffrage. D'autrepart, ilest indniable que l'individu investi du pouvoir de
:
444
voter tire de la disposition lgislative qui lui a assur ce pouvoir, une facult personnelle, qui a tout fait la nature d'un droit, car
cet individu est, dsormais, juridiquementfond faire reconnatre
sa qualit d'lecteur et
Cela est
a
si
vrai que
mme exercer son pouvoir mme les auteurs qui refusent

que
lectoral.
l'lecteur
tout droit subjectif, sont obligs de reconnatre
cet lecteur
cit., p.
une
prtention lgale subjective

sa fonction
:
(Saripolos, loc.
115)
en parlant de prtention lgale, ces auteurs veulent viter de prononcer le mot droit subjectif; mais, en
l'exercice de
dfinitive, les expressions
dtournes auxquelles ils recourent, impliquent que l'lecteur a bien un droit vritable sa fonction.
Il
convient d'ajouter que, selon
la lgislation franaise, cette
pr-
tention ou revendication est mise en
mouvement par
donn que
la
voie d'une
action en justice proprement dite. Etant
l'inscription
condition de l'exercice de l'lectorat, l'lecteur qui se prtend indment omis, peut, aux termes des
liste lectorale est la
sur une
art.
19 et
s.
inscription devant la
du dcret organique du 2 fvrier 1852, rclamer son commission municipale de revision des
(
et dont les listes lectorales, qui statue titre juridictionnel jugements sont sujets l'appel devant le juge de paix, les dcisions de ce dernier pouvant elles-mmes tre dfres la Cour de cassation. Ainsi, le citoyen peut agir en justice pour tablir sa qualit dlecteuret s'en assurer l'exercice. Or, la sanction de l'action forme normalement 1 indice et le signe distinctif du droit subjectif. Les facults individuelles qui ne sont que la consquence indirecte et l'effet simplement rflexe d'une disposition de loi dirige vers un autre objet, ne sont point pourvues d'action l'individu qui se trouve dans le cas de bnlicier d'un tel rflexe du droit objectif, peut bien, l'occasion, user du pouvoir qui dcoule de l son profit, mais il n'a pas de moyen juridique lui permettant de revendiquer, en principe, l'exercice de ce pouvoir. Du moment donc que l'lecteur possde une action, il semble qu'il ait sa fonction un droit proprement dit. Ces considrations ont branl un certain nombre d'auteurs, qui, tout eu persistant dfinir, avant tout, l'lectorat comme une fonction de puissance publique, en sont venus admettre qu'il constitue aussi pour 1 lecteur un droit individuel. On peut mme dire que cette seconde opinion est celle qui prvaut actuellement
l
) :
(1)
i
Une dcision du Tribunal des

iract-re
conflits
du 22 juillet 1905
lui a
mme reconnu
sur ce point
d'autorit juridictionnelle de l'ordre judiciaire (V.

droit, public, 1905, p. 758 et s.).
Jze,
Revue du
DE l'lectorat.
445
dans la littrature franaise. Elle a t longuement expose et dfendue par M. Duguit (L'Etat, t. II, ch. i, vu et s., v. notamment p. 106-108. 120-121, 129 et s.), qui dclare nettement que dans la conception franaise, l'lecteur est, la fois, titulaire d'un droit et investi d'une fonction et que l'lectorat est, en mme temps, un droit et une fonction (Trait, t. I, p. 318-319). C'est bien un droit, puisque la lgislation en vigueur met la disposition de l'lecteur un moyen procdural lui permettant d'tablir son aptitude au vote et de revendiquer son admission aux oprations lectorales. Mais c'est aussi une fonction, et pour le dmontrer, M. Duguit argumente notamment et fort justement (Trait, t. II, p. 211 et s.) de ce que la rclamation tendant
inscription sur la liste lectorale peut, d'aprs les textes prcits
du dcret de 1852,
tre forme,
non seulement
listes
par
l'lecteur
intress, mais encore par le prfet et le sous-prfet, et, en outre,
par tout lecteur inscrit sur l'une des

lectorale,
de
a circonscription
de paix peut, d'aprs la jurisprudence, tre lev par tout lecteur de la circonscription, que cet appelant ait t ou non partie au procs en premire
instance devant
la
comme aussi
l'appel devant le juge
commission municipale
toutes particularits
;
qui ne peuvent s'expliquer que par l'ide de l'ectorat-fonction

et
vraiment, elles dmontrent que
le lgislateur
franais n'a pas
seulement envisag l'lectorat comme une facult individuelle accorde au citoyen, mais qu'il y a vu aussi une charge publique, dont l'exercice intresse la collectivit tout entire et l'Etat lui-
mme.
Cette ide que l'lectorat implique, la fois, un droit et une fonction, semble adopte aussi par M. Esmein (Elments, 7' d., t. I, p. 367 et s.). De son ct, M. Michoud, aprs avoir, en thse gnrale, dni l'individu organe tout droit subjectif, le
droit de l'organe n'tant
dit-il
qu'un
simple
effet rflexe
t.
du
147
droit de la personne morale elle-mme

et s.),
(op.
cit.,
I,
p.
admet cependant, quant l'lecteur, que la facult de prendre part au vote est pour lui un vritable droit personnel , et il fait valoir, l'appui de cette opinion, que le pouvoir lectoral est concd aux citoyens aussi bien dans leur intrt que dans
celui
de la collectivit pour qu'ils puissent
ce pouvoir leur est attribu, en effet,
faire
triompher
leurs ides et leurs dsirs ; c'est
donc
dans le gouvernement un pouvoir qui leur est

150, 287 291) ( 2 ).
accord pour dfendre leurs intrts

(2)
(ibid., p.
Jellinek, qui estime aussi
puissant intrt individuel
que derrire le droit lectoral se trouve un [System der subjeklivcn offentl. Redite, 2* d.,
446
423.
ment
le
Contre
la
thorie qui vierit d'tre expose,

et
graves objections. Tout d'abord
il s'lve de en ce qui concerne spciale-
fondement du droit subjectif dlectorat,
il
ne parat gure
possible d'accepter lesarguments proposs par
M. Michoud. Con-
formment usa doctrine habituelle qui consiste baser les droits sur des intrts, cet .auteur prtend que l'lectorat est donn aux citoyens dans leur propre intrt , c'est--dire dans un intrt individuel. C'est l un point de vue qui est difficilement conciliable
avec
le
implique, en
fait d'intrts, la
concept franais de souverainet nationale, lequel prpondrance certaine de l'intrt
national ou gnral sur les divers intrts particuliers. Du moment que le dput lui-mme est constitu par le droit positif reprsentant de la nation entire, ce qui exclut une reprsentation particulire de son collge respectif, il est peu croyable que les lecteurs composant ce collge soient appels faire l'lection dans
leur intrt particulier
:
cela serait contradictoire en raison, et
dpourvu de sens pareillement en pratique, puisque le dput ne reprsente pas ses lecteurs. L'institution du suffrage universel s'explique tout autrement. Elle repose sur l'ide que tout citoyen doit tre admis mettre son avis personnel sur les affaires d'intrt national et exercer, dans la mesure de son pouvoir lectoral, sa part d'influence personnelle sur la
formation de
il
la
vo-
lont nationale correspondant cet intrt. Certes,
rsulte bien
de l pour chaque citoyen-lecteur une prrogative personnelle, mais non point un pouvoir tabli spcialement en sa faveur et son bnfice individuels. Le but du suffrage universel n'est point de substituer la reprsentation des intrts particuliers celle de l'intrt gnral, en faisant prvaloir les premiers sur le second son but, c'est simplement d'associer, d'une faon d'ailleurs indirecte et partielle, tous les citoyens rendus lecteurs l'apprciation de l'intrt gnral et la dtermination des mesures qui doivent tre prises en consquence de cette apprciation (3). Et par
:
p.
140),
donne, cependant, de cet intrt une formule plus rserve.

le
pas jusqu' dire que

leurs intrts
droit de vote soit confr
aux citoyens
il
se
personnel a tre associ

p.
borne soutenir que tout particulier a l'activit qui s'exerce dans l'intrt gnral
a
si
Il ne va pour dfendre un grand intrt
(loc. cit.,
139-141).
(3)
M. Michoud lui-mme
bien senti l'imperfection de sa doctrine sur le but

qu'il
et le
fondement du suffrage universel

291).
l'intrt
]
des lecteurs ne se distingue pas de celui de

.
en vient dclarer qu'en dfinitive, la collectivit elle-mme

cela n'est plus exact,
si
[loc. <it.,
Cela peut tre vrai,
si
l'on considre l'ensemble des citoyens,

:
abstraction faite des personnes singulires
l'on
veut
DE l'lectorat.
l,
447
est.
on se trouve ramen prcisment la conclusion que l'lectorat en principe, une pure fonction, un pouvoir exerc pour le compte et dans l'intrt de la collectivit, et non pas un privilge tabli au profit de l'lecteur et susceptible d'tre envisag, de ce
chef(4),
comme un
en
droit subjectif.
l'lectorat est la
La doctrine de M. Duguit, qui prtend que

fois et
une fonction, n'est pas davantage admissible du moins, elle ne saurait tre admise dans les termes o cet auteur la prsente, car ces termes sont contradictoires. 11 n'est pas possible que, dans le mme instant, c'est-dire l'instant o il vote, l'lecteur exerce concurremment une fonction et un droit. En matire de puissance tatique, la notion
temps
:
mme
un droit
et
defonction est,eneffet,exclusivede cellededroit individuel. Ainsi que son nom mme l'indique, la puissance tatique a pour carac-
une puissance dont l'Etat seul peut se conceL'exercice de cette puissance ne peut donc pas tre l'exercice d'un droit individuel. Un droit individuel ne peut pas avoir pour contenu de la puissance publique. Par consquent, ds que l'on a reconnu que l'lectorat est une fonction, il devient impossible d'ajouter qu'il est en mme temps un droit. Fonctionnaire, l'lecteur agit pour le compte de la collectivit tatique, il met en uvre, sous la forme particulire du vote, un pouvoir qui a son sige en elle seule; la collectivit se sert de lui pour faire fonctionner son propre pouvoir on peut bien dire qu'il possde en cela une comptence, mais prcisment le mot comptence est destin marquer que le porteur de la fonction exerce un pouvoir qui n'est pas le sien propre et qui n'est pas davantage on l'a vu plus haut (n 380) un pouvoir dlgu. Tout cela exclut la possibilit de voir dans l'lectorat un droit subjectif en mme temps qu'une fonction publique. Qu'on ne dise pas que cette
tre essentiel d'tre
voir
comme
le sujet.
conception dualiste est celle du droit positif franais. Il est bien vrai que, ds 1791. il a t tabli par la Constitution (V. p. 432 et s., supra) que le citoyen-lecteur ou citoyen actif possde, la fois,
dire que l'intrt priv

gi
<ie
chaque citoyen
est
toujours d'accord avec l'intrt
arai.
Pour
tablir que l'lectorat est
M. Micboud, il faudrait prouver que le permettre chaque citoyen de faire valoir, au moyen de son bulletin de vote, son propre intrt subjectif et individuel, fut-ce rencontre de l'intrt collectif: c'est cela prcisment que l'on ne saurait admettre.
(4)
un droit subjectif au sens o l'entend suffrage universel a t introduit pour
(Test
un autre point de vue
(V. p.
458-459, infr) qu'il faut
se'
placer
pour
faire apparatre le caractre subjectif
du pouvoir de
l'lecteur.
448
LES ORGANES DE l'TAT
un droit et une fonction. Mais M. Duguit lui-mme insiste, avec grande raison, sur ce point que, soit dans le systme de 1791, soit dans celui des Constitutions ultrieures et notamment de 1848, ce droit et cette fonction ont un contenu diffrent (L'Etat, t. IL p. 119) l'un se rapporte la ciuitas, tout Franais ayant celleci un droit proprement dit; l'autre, la fonction, consiste participer l'activit lectorale. L'lectorat prsuppose assurment le droit de citoyen, et c'est pourquoi le citoyen actif a, tout ensemble, un droit et une fonction; mais l'lectorat ne se confond pas avec
:
le
droit de citoyen, puisqu'il ne suffit pas d'tre titulaire de
la
civtas
pour devenir lecteur. Ainsi, bien loin de traiter l'lectorat comme une fonction et un droit runis, la tradition franaise, ne aprs 1789, spare, au contraire, ces deux lments: elle distingue,
d'une part, le droit civique, qui est commun tous les Franais et indpendant de la qualit d'lecteur, et, d'autre part, l'lectorat, qui, une fois diffrenci du droit de citoyen, se prsente purement
comme une
424.
fonction
5 ).
Est-ce dire qu'il ne
faille
voir dans l'lecteur qu'un
Une telle conclusion systme positif de la lgislation franaise. On ne saurait nier, en effet, que le Franais qui remplit les conditions requises pour l'lectorat, ne puisse juridiquement prtendre l'exercice de son pouvoir de voter. Cette par l mme, elle prtention est sanctionne par une action
fonctionnaire dnu de tout droit subjectif?
le
serait en opposition manifeste avec
prsente les caractres spcifiques d'un droit personnel. Seulement, quels sont, au juste, la nature et l'objet de ce droit? dans
quelle mesure,
investi
ou,
mieux encore, quel moment

apparat-il
le
Franais
droit?
de
l'lectorat
comme
titulaire
d'un
(5)
Au
surplus, la
distinction
se
rvolutionnaire du droit de citoyen
et
de
La
fonction lectorale ne
rapporte pas
'I'
1
la
question de savoir
si
le
citoyen
droit de
investi par la loi positive

loi,
l'lectorat possde, la suite et en vertu de cette,
un droit
subjectif de suffrage.
Elle signifie
.simplement que
le
citoyen dcoulant de la qualit de Franais n'entraine pas, lui seul, et ne comprend pas en soi le pouvoir lectoral, ce dernier n'appartenant qu' ceux
des citoyens qui la lgislationpositive l'a spcialement confr titre de fonction nationale en d'autres termes, le citoyen n'a pas. connue tel, de droit primitif d'lectorat, antrieurement la loi de l'Etat. Or. la question dbattue ci-dessus
:
est tout autre
elle se
pose postrieurement
la
la loi lectorale. Il
n'y a donc
rien tirer, pour la solution de cette question, du fait que la-Const. de 1791
et la
tradition franaise ont admis en

et
personne
de
l'lecteur l'existence
double d'un droit
d'une fonction.
de l'lectorat.
449
M. Duguit, voulant
ici
faire la part
des deux ides qui se trouvent

est,
en prsence, rpond que l'lectorat

D'aprs sa formule,
le
en
mme
et
temps, droit
et fonction.
le
citoyen en votant exercerait
donc, dans
mme
instant,
un droit individuel
une comp-
tence tatique. Mais cette formule renferme une contradiction

certaine, les
deux termes fonction

le
:
et droit s'excluant l'un l'autre.
En
tant
que
citoyen-lecteur agit
comme
fonctionnaire,
il
fait
un acte tatique c'est l'Etat qui agit par lui; sa personnalit, de mme que celle de l'individu organe, s'absorbe dans celle de l'Etat; il n'est donc pas possible, quand on envisage l'lecteur sous cet aspect, de dire qu'il exerce un droit propre sa personne (Cf. note 6, p. 392, supr). Le vote n'apparat ici que comme l'exercice d'une comptence et l'accomplissement d'une fonction. Mais, d'autre part, il est essentiel d'observer que cette absorption ne commence se produire qu' l'instant du vote de mme que l'individu organe ne confond sa personnalit avec celle de l'Etat que dans la mesure et dans le temps o il fait fonction d'organe tatique, de mme aussi le citoyen-lecteur conserve son caractre de personne distincte vis--vis de l'Etat, tant qu'il
:
n'a
pas exerc effectivement son activit lectorale

d'tre considr
jusque-l,
il
demeure susceptible
comme un
sujet
de droits,
et, par consquent, c'est ce moment spcial, c'est--dire antrieurement au vote et avant son achvement, qu'il faut se placer pour pouvoir parler d'un droit lectoral du citoyen.
On
voit ainsi la diffrence qui s'tablit entre

et la
cette dernire
faon de voir
doctrine de M. Duguit. Selon cet auteur, l'lecfait acte,
teur, titulaire d'un
double qualit
pouvoir double face, agit, au vote, en une la fois, de sujet juridique, exerant son droit individuel, et de fonctionnaire, exerant une comptence nationale. Au contraire, dans la thorie qui vient d'tre
:
il
propose et qui part de la constatation que ces deux qualits sont incompatibles et ne peuvent, aucun moment, coexister chez un mme titulaire, on est amen dcomposer l'lectorat, en distinguant dans la situation de l'lecteur deux phases successives. Tant qu'il ne s'agit pour l'lecteur que de se faire admettre au vote en faisant reconnatre son aptitude lgale voter, cet lecteur apparat comme invoquant un droit qu'il tient de la loi et comme revendiquant l'exercice d'une facult personnelle dans cette premire phase, l'lecteur n'est pas encore lgale organe ou fonctionnaire, puisqu'il ne se trouve pas encore dans l'exercice de sa fonction rien ne s'oppose donc ce qu'il soit
:
Cark de Malberg.
II.
29
450
considr
fois
comme
faisant valoir
lieu,
un droit subjectif
6 ).
Mais, une
que
le
vote a eu
l'lecteur doit tre considr

:
comme
car, par l'effet du statut organique ayant rempli une fonction en vigueur, la volont mise par les lecteurs vaut comme volont
tatique
d'aprs ce statut, l'Etat reprend cette volont pour son
compte
de
la
et la fait sienne;
s'y
en raison des
effets qu'elle
produit et
puissance qui
trouve constitutionnellement attache,

les caractres
l'activit lectorale
prend, aprs coup,
d'une activote
vit tatique; et par suite, l'lecteur, qui s'tait prsent au
en vertu d'un droit personnel, apparat maintenant comme ayant dans l'instant mme du vote, son droit fait acte de fonctionnaire
:
s'est
transform en fonction. Ainsi, il n'est pas possible d'admettre avec M. Duguit que
l'lec-
simultanment un droit et une fonction. Mais, en sens inverse, on ne peut davantage se rallier aux conclusions de l'cole nombreuse qui tire argument du caractre de fonction publique attach l'lectorat pour soutenir que l'lecteur n'a aucun droit subjectif. Sans doute, l'organe ou le fonctionnaire n'a pas de subjectivit propre vis--vis de l'Etat, avec qui il ne fait qu'un. Mais
torat soit
le tort
dividu.
de cette cole est d'oublier qu'avant l'organe, il y a l'inCe que l'Etat prend pour organes, ce sont des individus,
dont son statut rige les volonts en volont tatique. Au moment o l'activit organique s'exerce, l'individu disparat et il ne reste plus qu'un acte d'organe. Mais, antrieurement cet acte, l'individu, qui ne se comportait pas comme organe et qui n'tait encore qu'un individu, tenait dj, de la Constitution ou des succdans de celle-ci, le pouvoir d'exercer, un moment donn, une activit
destine valoir
ce sens,
comme activit tatique; il possdait dj, en pouvoir d'tre organe d'Etat. Dans cette premire phase, ce pouvoir, quel que soit le point de vue d'o on l'examine, ne peut s'analyser qu'en un pouvoir individuel c'est une facult subjective assure par la loi de l'Etat certains individus. Ainsi
le
:
s'explique que l'lectorat puisse constituer, tour tour, un droit
de
la
personne
le
et
une fonction d'Etat. L'individu ne devient
fonctionnaire,
droit ne se convertit en fonction, qu' partir
du
moment o
l'activit lectorale est exerce.
tion, c'est--dire
comme le fait Laband que le droit une foncQu'on n'objecte pas un pouvoir qui n'est pas lui-mme un droit, ne peut pas tre un Iroit subjectif il sera rpondu plus loin (p. 454 et s.) cette objec6)
:
tion.
de l'lectorat.
451
425.
Toutes ces ides se rapprochent fortement de celles

la
qu'a dveloppes Jellinek, au cours de sa clbre thorie sur la
question de
voir.
nature subjective du droit de l'lecteur
elles
s'en cartent, cependant, en
un point
essentiel, ainsi qu'on
va
le
Selon Jellinek, l'individu qui exerce une fonction tatique, n'a

pas, en sa qualit d'organe d'Etat,
un droit
subjectif,
mais seules.
ment une comptence,

(System der subjektiven
v.
laquelle
uffentl.
est
toujours de droit objectif

. ,
Redite, 2 e d
p.
136
et
223
et s.
notamment
p.
138 et 227). C'est ainsi qu'un monarque, un
prsident lu, des citoyens
membres d'une dmocratie

:
directe,
remplissent leurs fonctions publiques en tant qu'agents d'exercice
de pouvoirs dont
l'Etat seul est titulaire
ils
ne sauraient donc
exercer ces pouvoirs
comme
des droits subjectifs. Mais, ce point

le
tant tabli, Jellinek reconnat, d'autre part, que les lois organi-
niques qui appellent et habilitent certaines personnes jouer

rle d'organes, font natre
pour ces personnes un droit revendiquer et faire reconnatre leur qualit et capacit d'organes de l'Etat. Ce droit ne s'tend pas, il est vrai, jusqu'aux actes compris dans la fonction d'organe; car, les lois qui rglementent la fonction en dterminant les pouvoirs ou les actes qu'elle comporte, ne fondent en cela que du pur droit objectif. Il n'y a donc pas l un droit la comptence, celle-ci ne pouvant, en aucun cas, faire l'objet d'un droit subjectif. Mais, du moins, l'individu qui tient de l'ordre juridique en vigueur la vocation une situation d'organe, a droit cette situation il peut, en tablissant sa voca;
tion individuelle, se faire reconnatre
comme
organe.
Une
fois ce
droit subjectif tabli, le droit objectif va s'appliquer son tour,
en ce sens que l'individu reconnu comme organe pourra accomplir les actes que comporte objectivement la fonction. La reconnaissance de la qualit d'organe a, en effet, pour suite juridique l'admission aux actes de la fonction. On peut donc dire, en un certain sens, que la personne qui prtend la qualit d'organe,
revendique,
Toutefois,
il
en
mme
temps, l'exercice de
l'activit
tatique.
importe, selon Jellinek, de remarquer que l'exercice
de
la
fonction ne constitue qu'une suite
objectif
motive par
le droit
de
la le
d'organe; pour
reconnaissance du droit subjectif la qualit surplus, cet exercice n'est pas compris dans le
n'a, strictement,
droit subjectif de la personne organe,
La personne organe
d'organe, et non pas un droit la
n'en forme pas le contenu. qu'un droit la position fonction elle-mme ou aux
il
452
actes et pouvoirs que celle-ci renferme (V. sur ces divers points
Jellinek, loc.
d. franc.,
t.
cit.,
notamment
p.
p. 143,
146-147, et L'Etat moderne ,
II,
cit.,
54
e
et
s.,
249
et s.
Dans
le
mme
sens,
G. Meyer, op.
d., p. 269-270).
la
On
voit par l la porte prcise de
distinction essentielle
tablie en cette matire par Jellinek entre le droit individuel et la
fonction, ou encore entre la qualit abstraite d'organe et les actes
concrets
faisant
partie de
l'activit
fonctionnelle.
:
Le pouvoir
l'in-
de
faire ceux-ci a
pour
sujet
exclusif l'Etat
seule, la qualit
d'organe peut faire

dividu constitu
l'objet
du
droit subjectif qui appartient
organe.
Cette
distinction
capitale,
une
fois
expose quant l'organe en gnral, est applique par Jellinek e la question de l'lectorat (System, 2 d., p. 138, 159 et s. L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 54 et s., 250, 251). Jellinek discerne dans l'lectorat deux lments, le droit et la fonction, mais non pas en ce sens que le citoyen-lecteur ait, en tant qu'individu, la fois, un droit et une fonction, ou. plus prcisment, qu'il soit le titulaire subjectif de cette dernire. Bien au contraire, Jellinek spare, d'une faon complte, le droit et la fonction. L'lecteur, dit-il, a, en vertu de la loi lectorale, un droit individuel proprement dit, le droit tre reconnu comme lecteur, comme ayant personnellement le status de cit active la reconnaissance de ce droit entrane pour lui l'admission au vote. Mais le vote lui-mme, l'acte consistant mettre un suffrage, n'est plus pour le citoyen l'exercice d'un droit subjectif. Le vote, c'est, en effet, une activit ou fonction tatique, dont le sujet juridique est et ne peut tre que l'tat mme. En votant, le citoyen ne met_pas en uvre son pouvoir propre, mais la puissance tatique il opre comme organe ou fonctionnaire de l'Etat, et non comme individualit distincte. Ainsi, conclut Jellinek, le contenu prcis du droit subjectif d'lectorat, ce n'est nullement le pouvoir de voter, mais seulement la
;
: :
facult
pour
le
citoyen d'affirmer sa qualit individuelle d'lecteur,

l'Etat, et,
le droit
de la de se
les
faire reconnatre
faire
par tous y compris admettre au vote; pratiquement,
par
ainsi.
personnel de
l'lecteur se rduit
listes
donc
la facult d'exiger
est.
lectorales,
laquelle
en
effet,
son inscription sur garantie par une
action en justice {System, 2 e d., p. 160-161).
426.
En somme, Jellinek reconnat l'existence chez l'lecteur

:
d'un certain droit individuel il constate que l'lectorat s'analyse alternativement en une facult subjective et en une comptence
DE l'lectorat.
453
fonctionnelle, qui, d'ailleurs, ne sont pas concurrentes, mais qui
s'exercent successivement et sparment. C'est l la partie saine
de sa thorie
car.
d'une part, on ne peut chapper

l'habilitation
la
ncessit
de reconnatre que
au vote, confre au citoyen parla loi positive fait natre pour lui une prtention lgale, qui a la nature d'un droit; et d'autre part, il est certain aussi que le droit et la fonction ne peuvent coexister dans le mme instant. Mais, pour le surplus, Jellinek limite la porte de ce droit subjectif, au moyen d'une distinction entre la qualit d'organe ou de fonctionnaire et les actes faits en cette qualit l'lecteur a bien un droit la qualit de votant, mais il n'a pas droit au vote. En cela, la thorie de Jellinek s'loigne de celle qui a t dgage plus haut {p. 449-450), et elle soulve des objections qui la rendent inaccep:
table.
cit.,
notamment par Laband (op. 495 en note), dont l'argumentation en cette matire a acquis une notorit gale celle de la thorie de Jellinek. Elles se rsument dans cette observation que, si le vote luiCes objections ont
d. franc.,
t.
t formules
I,
p.
mme
un
n'est pas l'exercice d'un droit subjectif, la prtention la
qualit de votant ne peut pas davantage constituer

tel droit.
pour
l'lecteur
Cela est bien vident. Pour que l'lecteur puisse tre considr comme titulaire d'un droit vritable, il ne suffit pas de
dmontrer
sion la fonction de voter,
et d'exiger son admisencore que cette fonction mme lui appartienne et soit exerce par lui titre de droit personnel. Or, prcisment, Laband fait valoir que, de l'aveu de Jellinek luiil
qu'il a le
pouvoir de revendiquer
faut
mme
(System, 2 e d.,
p.
1(50), le
votant, qu'un rflexe
du
droit objectif et
le sujet.
pouvoir de voter n'est, pour le la mise en uvre d'une
puissance dont l'Etat seul est
Dans
,
ces conditions, la pr-
tention de l'lecteur faire reconnatre sa qualit de votant, n'tant
que
blir
la
revendication d'un
la
non-droit
ne peut avoir par
elle-
mme
selon
valeur d'un droit.
une diffrence entre la lui, le contenu du droit subjectif, et l'activit exerce en vertu de ce status, laquelle ne peut il le reconnat faire l'objet d'un droit individuel. Cette distinction pche par une excessive subtilit; car, en ralit, la Constitution ne confre un individu la qualit d'organe qu'en vue de l'habiliter accomplir certains actes concrets. Et en outre, la distinction est inexacte en soi; car, il est impossible Je diffrencier, en principe, le status d'organe et les pouvoirs qui se rattachent ce status; le cas de l'lectorat en
vain Jellinek s'efforce-t-il d'taposition oue status d'organe qui forme,
En
454
LES ORGANES
Dis
l'TAT.
fournit justement la preuve, ainsi que le remarque

(op.
cit., t. I, p.
M. Michoud
-
149)
l'lecteur ne reoit, en effet, la qualit d'or-
gane ou de fonctionnaire qu'en vue d'une activit unique, le vote; il est donc impossible de sparer ici la qualit abstraite d'organe du pouvoir concret de voter, ces deux capacits se confondent et n'en forment qu'une seule. Tout ceci justifie les attaques de Laband, qui conclut que l'aptitude au vote et la facult pour l'lecteur d'exiger son admission au vote ne peuvent tre caractrises comme un droit subjectif, du moment que le pouvoir de faire l'acte consistant voter se trouve lui-mme totalement dpourvu de ce caractre. Et d'une manire gnrale, la vocation la situation d'organe ne peut constituer un droit pour l'individu appel, puisque l'activit exerce par celui-ci en vertu de cette situation n'est pas, de sa part, la "mise en uvre d'un droit personnel.
Cette argumentation de Laband a, malgr la tentative 427. de rplique de Jellinek (Allg. Staatslehre. 3' d., p. 422 en note), paru dcisive aux auteurs franais (Duguit, L'Etat, t. II, p. 116117, et Trait, t. I. p. 320; Michoud, op. cit., t. I, p. 449). Il est certain, en effet, que la doctrine de Jellinek est vicie par les dire que l'lecteur a un droit contradictions qu'elle renferme votant, pourtant lui dnier le droit de voter, ce de et la qualit sont l des propositions inconciliables. Mais, au lieu de conclure de l que Jellinek s'est tromp en reconnaissant l'lecteur un droit subjectif, on peut se demander s'il ne faut pas renverser cette conclusion et si la vrit n'est pas, plutt, que le droit de l'lecteur porte, non seulement sur la qualit de votant, mais encore sur l'acte mme du vote. Et certes, il ne manque pas de solides raisons pour incliner vers cette seconde faon de voir plutt que vers celle dont Laband s'est fait le dfenseur. Car, il est indniable que de la facult lectorale confre par la loi au citojen dcoule pour celui-ci un certain droit individuel. Jellinek tait entr dans la bonne voie, en tablissant ce premier point. Son tort a t de s'arrter en chemin, et c'est l ce qui a pu lgitimer la critique de Laband. Du moment que le droit lectoral et le pouvoir de voter sont choses insparables, il fallait en arriver dire que l'lecteur a, en dfinitive, un droit direct au vote
:
mme,
carte.
et,
ds lors, l'objection
spciale tire par
Laband des
contradictions inhrentes la doctrine de Jellinek se trouvait
Ces contradictions viennent de ce que Jellinek,
et
avec lui
DE L ELECTORAT.
455
tous les auteurs qui dnient l'individu organe un droit sur les actes de sa fonction, se sont laisss influencer, d'une faon excessive,
que la comptence n'est pas et ne Sans doute, l'organe n'a pas de personnalit propre vis--vis de l'Etat, comme aussi la puissance d'Etat ne peut tre exerce par lui en tant que droit propre. Mais, ainsi que cela a dj t indiqu toute la question est de savoir quel est, en cas d'exercice de prcdemment (p. 448 et s.) l'activit tatique, le moment prcis o la puissance d'Etat commence se manifester et o l'individu qui agit pour l'Etat,
par
l'ide, juste
en
soi,
saurait tre
un droit
subjectif.
commence prendre le caractre d'organe. En ce qui concerne particulirement l'lectorat,

contre l'vidence des
faits
c'est
aller
que de vouloir contester le caractre individuel de l'acte par lequel le citoyen-lecteur met son vote. il En ralit, c'est un individu qui vient voter, et mme
importe de
cette
le
redire avec insistance. (Y. p.

la
450, supra)
c'est
des individus que

activit
Constitution de l'tat
fait
appel pour exercer
lectorale, c'est
l'aptitude au vote. Et la
des individus qu'elle confre Constitution ne leur confre pas seulecit active,
ment un
droit idal
de
leur
permettant d'aiirmer
d'une faon nominale leur qualit d'agents lectoraux; mais elle leur attribue en propre et directement le pouvoir juridique de
concourir aux oprations lectorales, en faisant acte positif de votants. A la suite de cette habilitation, le citoyen possde donc, non pas seulement comme le dit .Jellinek - - un droit sub-
jectif faire reconnatre sa vocation lectorale,
mais bien un droit
proprement
dit faire acte d'lecteur et
l'activit consistant
voter
'J).
exercer effectivement Par consquent, lorsque le citoyen
(7)
Laband
(op. cit., d. franc.,
t.
I,
p. 496-497) objecte
il
que
l'lecteur
ne peut
dpend, ni mme de l'tat, le libre exercice de sa facult de vote. C'est ainsi que le domestique ou l'employ ne peuvent exiger de leur patron un cong pour voter. De mme, le fonctionnaire retenu par un devoir de sa charge, l'inculp dtenu en prison prventive, le militaire convoqu pour une priode de service, ne peuvent pas exiger de
exiger, ni des personnes prives dont
l'tat qu'il leur laisse la libert de se rendre
au vote. Tout
cela, dit
Laband
Mais
montre clairement que

cette objection n'est
l'tat
l'lecteur n'a pas vritablement un droit de vote.
nullement concluante.
En
confrant aux citoyens l'lectorat
ne s'engage pas, naturellement,
lever tous les obstacles
physiques ou
juridiques qui pourront empcher certains d'entre eux d'exercer leur facult de vote. Personne n'a jamais eu la pense d'attacher une telle signification la
doctrine qui affirme
le
droit subjectif
se prsente
de l'lecteur.
Cette doctrine signifie
simplement que l'lecteur qui
au vote, exerce en cela une capacit
456
ainsi habilit
par
la
loi
de l'Etat se prsente
et
prend part au
scrutin,
et,
il
exerce bien en cela un pouvoir dfr sa personne
en ce sens, un droit propre. Contrairement l'affirmation paradoxale de Jellinek (V. p. 452, supra), le droit individuel de
vote a bien pour contenu une facult active de voter. Et d'ailleurs,
on ne saurait concevoir raisonnablement qu'il pt en tre autrement car, seul, l'acte du vote a de la valeur, et la recon:
naissance d'un droit subjectif
la
qualit d'lecteur n'aurait plus
de sens,
sujet, le
si
ce droit ne comportait pas, pour celui qui en est le
pouvoir
mme
de voter.
il
l'appui de ces observations,
est
de ce que Jellinek lui-mme a

l'Etat fdral,
dit,
permis de tirer argument au cours de ses tudes sur
touchant
la
qualit en laquelle les
membres
conf-
drs de cet Etat peuvent prtendre participer l'exercice de sa
remarquer que la situation des Etats un Etat fdral prsente, en ce qui concerne cette participation, de grandes analogies avec celle des citoyens dans un Etat dmocratique unitaire. Or, Jellinek spcifie que c'est en leur qualit mme d'Etats que les Etats confdrs sont fonds prendre part l'exercice de la puissance fdrale (L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 546 et 556). Sans doute, il ajoute que, dans l'exercice de cette puissance, ils agissent, non plus en tant qu'Etats et en vertu d'un droit subjectif, mais en tant qu'organes de l'Etat fdral (hc. cit., et System der snbjectiven uffentl. Rechte, 2 e d., p. 300 et s.). Toutefois, cette seconde proposition ne peut gure
puissance.
a souvent fait
On
particuliers dans
se concilier avec la prcdente
si la
participation la puissance
fdrale est
un droit pour
les Etats
confdrs
comme
tels,
il
semble impossible d'chapper cette conclusion que l'exercice de cette participation forme, son tour, l'exercice d'un droit attach par la Constitution fdrale leur qualit mme d'Etats membres. Et c'est ainsi que Jellinek se trouve amen reconnatre, entre autres choses, que la nomination de la seconde Chambre fdrale, Snat en Amrique, Conseil des tats en Suisse, constitue pour les tats confdrs un droit proprement dit (L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 556). Il faut appliquer les mmes ides aux citoyens investis par la loi de l'tat du statut de cit active. Assurment, c'est en qualit de membres de l'tat qu'ils sont investis de pou-
personnelle qu'il tient de

et les
la loi
de l'tat
elle
ne
signifie
doive fournir chaque lecteur
la possibilit effective
nullement que l'Etat de prendre part au vote
moyens ncessaires
cet effet.
l'lectorat.
voirs publics, tels
les
457
Etats
notamment que lelectorat. Mais, de mme que membres d'un Etat fdral sont appels en tant que
personnes tatiques prendre part la puissance fdrale et exercent, par suite, cette participation titre de droit subjectif, de mme aussi les citoyens revtus de l'lectorat y sont appels en tant que sujets juridiques possdant une personnalit distincte
vis--vis
infr)
;
de
l'Etat
dont
ils
sont
membres
(Cf.
note 15, p. 463,
par consquent, en cette qualit subjective qu'ils prennent part la nomination des dputs ou, du moins, aux oprations lectorales d'o sortira cette nomination. Ils exercent donc
et c'est,
en cela un droit lgal individuel.
428.
En
gnralisant ces observations, on est
amen
8 ),
reconnatre que l'individu organe a un droit personnel
qui ne
(8)
Cf. en ce sens
Michoud, La personnalit
et
les
droits subjectifs de l'Etat
dans
p.
la doctrine
:
518-519
franaise contemporaine, Festschrift Otto Gierke, 1911, Les membres d'une collectivit ont, vis--vis de la personne
collectivit, des droits et des obligations, tout
morale qui incarne cette

de
comme
les tiers.... . C'est ainsi que, selon cet auteur, les
de
mme que mme des
des
tiers, avoir, vis--vis
de
lui,
nationaux de l'tat peuvent, des droits subjectifs. Il en est

rien ne s'oppose ce qu'il
droits et obligations de l'Etat vis--vis des personnes physiques

:
qui fonctionnent son gard en qualit d'organes
ait,
entre l'Etat et ces personnes, des droits

les citoyens
et
obligations rciproques.
D'aprs cela,
appels faire office
d'organes
ont,
cet effet,
dans leurs rapports avec l'Etat, un droit subjectif. M. Michoud ajoute seulement qu' ct des personnes physiques qui incarnent l'organe et qui sont sujettes changement, il y a aussi, dans l'organe, une institution abstraite et permanente, qui survit ces personnes , institution laquelle il donne le nom d' organe abstrait C'est de cet organe abstrait qu'il est vrai de dire qu' il ne peut pas tre considr comme une personne juridique vis--vis de l'Etat et qu' il n'a pas de droit subjectif sa comptence . C'est cet organe abstrait que s'applique aussi une observation qui a t prsente plus haut (p. 310), savoir que les luttes de comptence qui peuvent s'lever entre deux autorites tatiques, ne constituent pas des conflits entre personnes distinctes faisant valoir leurs droits subjectifs, mais donnent lieu simplement un rglement de comptences entre organes divers d'une seule et mme personne, l'Etat. En mettant toutes ces propositions, M. Michoud modifie et rectifie l'opinion qu'il avait d'abord soutenue (V. p. 443, supr) en cette matire
>>.
et qui consistait a dnier, d'une
faon absolue, l'individu organe tout droit
t. I, p. 147 et s.). V. aussi Hauriou, Principes de droit public, 2 e d., p. 169 et s., 652-653, qui, par des raisonnements diffrents, est conduit admettre que, sur la fonction d'lecteur et, en gnral, sur les ton tions tatiques, les individus acquirent des
subjectif [Thorie de
la
personnalit morale,
droits rel
s,
et ces droits rels
constituent leur statut individuel, statut d'lec.
teur, statut
de fonctionnaire, statut d'organe
458
se restreint pas la qualit d'organe, mais qui s'tend jusqu'aux
actes de la fonction. Seulement, cette conclusion ne va-t-elle pas

l'encontre
de tout ce qui a t
dit
nature et
l'organe
la
condition juridique de l'organe d'Etat?

alors (p. 307 et s.)
prcdemment touchant la La thorie de
tait-il dit
repose
essentiellement
sur cette constatation que la puissance tatique rside exclusive-
ment dans
c'est
pour sujets des individus complte abstraction de la personnalit des individus qui sont porteurs des fonctions de puissance publique et ne voit en eux que des organes de la personne Etat; de mme, elle se refuse traiter leur comptence comme une capacit attache leur personne, et elle n'y voit qu'un domaine d'attributions, un cercle d'activit, la sphre dans laquelle certains personnages sont appels fonctionner comme organes tatiques, c'est--dire comme instruments de la puissance d'Etat. Comment peut-on prtendre, aprs cela, que l'individu organe apporte dans l'exercice de l'activit tatique un droit subjectif? La rponse cette objection doit tre recherche dans l'ordre d'ides auquel il a dj t fait allusion dans ces dernires pages
l'Etat et
:
ne peut avoir
pourquoi
cette thorie fait
et
tatique, de
la part, dans la formation de la volont deux lments bien distincts l'activit personnelle de l'individu destin servir d'organe et la commutation de cette activit individuelle en activit de l'Etat lui-mme. La doctrine courante mconnat cette distinction ncessaire. Elle s'en tient l'ide que les individus qui concourent la formation de la volont tatique, interviennent pour l'Etat en qualit d'organes; et par suite, elle raisonne comme si ces individus n'avaient aucun rle personnel jouer dans la naissance de cette volont. C'est l une analyse incomplte, qui n'envisage qu'un des aspects de la situation rsultant de l'organisation tatique et qui laisse dans l'ombre toute une partie, importante, de la ralit. En ralit, la volont nonce pour le compte de l'Etat par les hommes qui lui servent d'organes, commence par apparatre comme une volont d'individus avant de la traiter comme volont tatique, on ne peut nier qu'elle ne soit, d'abord et en elle-mme, une volont humaine. C'est ce qui ressort de la dfinition mme qui a t, ds le dbut, donne de l'organe (V. p. 286 et 306, supra) l'organe, a-t-ii t dit, c'est l'individu dont la volont vaut, de par le statut du groupe, comme volont de celui-ci. Les premiers L'organe constituants franais disaient de mme ou, dans la terminologie de l'poque, le reprsentant veut pour la nation.
:
:
qui consiste faire
de l'lectorat.
459
Ces dfinitions marquent nettement que l'individu organe a la lui-mme pour le compte de la nation et d'mettre sa volont propre sur les affaires de l'Etat. En cela, prcisment, consistent son rle et son droit subjectifs. Sans doute, les volonts mises par lui, la condition d'avoir trait aux affaires de sa comptence et d'avoir t nonces dans certaines formes, acquirent, en vertu de la Constitution de l'Etat, la valeur juridique de volonts tatiques. Toutefois, avant de les rapporter l'Etat, il faut commencer par reconnatre qu'elles manent de certains personnages ayant individuellement qualit pour les formuler. En d'autres termes, si l'on veut tenir compte de tous les lments qui se trouvent la base de la thorie de l'organe, il convient de discerner, dans la formation de la volont tatique, deux moments logiquement distincts l'mission par l'individu organe de sa volont personnelle, puis l'appropriation constitutionnelle de cette volont individuelle par l'Etat. Par l'effet de cette appropriation, ce qui n'tait, d'abord, qu'une simple volont d individus, devient volont tatique et acquiert, de ce chef, la force spciale qui dcoule de la puissance d'Etat. Cette force suprieure n'tait pas inhrente, ds l'abord, la dcision nonce par l'individu organe, celle-ci n'tant en soi que l'expression d'une volont particulire. L'individu organe peut bien fournir l'Etat le concours de sa volont, de son apprciation, de sa dcision personnelle, mais ce n'est pas lui qui peut imprimer cette dcision le caractre et la vertu d'un acte de puissance publique. La formation de la volont tatique s'analyse donc en deux oprations successives une dcision qui est l'uvre subjective des individus comptents; et en second lieu, l'attribution cet acte individuel de la force propre la volont de l'Etat, la transformation, par consquent, de l'acte de volont individuelle en un acte de puissance tatique; et ceci n'est plus un effet de la volont subjective de l'individu organe, c'est l'uvre du statut organique de l'Etat, c'est une consquence de la puissance contenue dans l'Etat. C'est sous ce dernier rapport qu'il devient vraiment exact de dire que la comptence appartenant l'individu organe ne constitue pas une capacit dfre sa personne (V. p. 309, supr). Car, certainement, aucun membre de la nation ne peut porter en lui, ni titre originaire, ni davantage titre driv, le pouvoir de faire acte de puissance tatique. Mais, du moins, l'tat, qui ne saurait exercer aucune de ses fonctions sans le secours d'activits
facult de vouloir par
:
:
460

cet effet, ses
humaines, peut recourir,

il
membres
individuels,
peut attribuer certains d'entre eux un pouvoir individuel de

:
vouloir pour son compte
c'est ici que reparat le droit subjectif de l'individu organe, droit qui. assurment, ne s'tend pas jusqu' la puissance publique elle-mme, mais qui ne se restreint pas non plus la qualit abstraite d'organe c'est le droit de faire les actes mmes qui ont trait aux affaires de l'tat, sauf la Cons:
titution
attribuer ensuite
ces
actes d'individus la
valeur
d'actes tatiques.
Qu'on n'objecte pas

Constitution
a,
cette analyse
du
rle de l'organe
que
la
par avance, attribu une telle valeur l'activit des personnages appels par elle vouloir pour l'Etat, et que,
ds lors,
la
doctrine qui vient d'tre expose, revient, en dfini-
tive, leur reconnatre,
comme un
droit subjectif, la puissance

Il
publique elle-mme. Cette objection n'est pas fonde.
est bien
vrai que, par sa Constitution, l'Etat s'approprie, par avance, les
dcisions futures de ses organes, et la remarque en a dj t faite
Mais il faut observer aussi que la disposiun organe comprend logiquement deux prescriptions qui, bien que lies l'une l'autre, doivent pourtant tre soigneusement distingues. D'une part, la Constitution dclare que les volonts mises pour le compte de l'Etat, dans certaines conditions de forme, sur certains objets, par certains organes ;>, vaudront comme volont de l'Etat lui-mme elle organise ainsi l'Etat, de faon lui fournir juridiquement une volont qu'il n'a pas naturellement. Mais, d'un autre ct, pour lui assurer cette volont, la Constitution est oblige de faire appel elle confre ceux-ci une aptitude personnelle des individus dterminer sous leur propre apprciation le contenu de la dcision qui doit former ensuite l'expression de la volont tatique. Non seulement ces individus ont en cela un rle personnel jouer, mais encore ils ont l'exercice de ce rle un pouvoir personnel qu'ils tiennent de la Constitution. En somme, l'individu organe agit donc en une double qualit Il a le pouvoir, en tant qu'individu, d'mettre sur les affaires de l'Etat sa volont propre, celle-ci tant destine former le contenu des dcisions tatiques; cet gard, il a un droit subjectif cooprer la formation de la volont publique dans l'Etat. Il a, en outre, en tant qu'organe, le pouvoir de parler au nom de l'Etat, en ce sens que les dcisions
(p. 306).
prcdemment
tion statutaire instituant
qu'il
nonce, valent, d'aprs
la
Constitution, directement
comme
dcisions de l'Etat et empruntent la puissance tatique leur
DE LLECTORAT.
force spciale
:
461
et cette fois,
il
droit subjectif de l'individu, mais
ne peut plus tre question d'un uniquement d'une comptence

la
de l'organe
et
d'un pouvoir attach
fonction
(9).
Les observations qui viennent d'tre faites, permettent de complter et de prciser dfinitivement la thorie de l'organe expose plus haut (n os 373 et s.). Quand on dit. en une formule quelque peu elliptique, que l'organe ou le reprsentant (Const. 1791) c'est celui qui veut pour l'Etat, il ne faut pas entendre cette dfinition en ce sens que l'individu institu organe puisse concentrer en lui, comme un droit personnel, la puissance de l'tat Mais, inversement, quand on dclare que l'organe n'a point de personnalit propre et ne fait qu'un avec l'Etat, cela ne peut pas signifier non plus que l'on doive faire complte abstraction de l'individu qui soutient le rle d'organe w ). Si dlicate que la distinction puisse paratre, il faut, en cette matire, dmler ce qui est le fait personnel ou le droit subjectif de l'individu et ce qui, au contraire, relve de la comptence de l'organe. L'individu
qui, en se fondant sur la Constitution, prtend faire certains actes
pour
son
le
compte de
l'Etat,
invoque en cela son pouvoir personnel,

aussi
l'activit
droit
subjectif,
comme
exercer,
prsente un caractre individuel.

cette activit se
(H), les
qu'il s'apprte Mais, au fur et
mesure que
qu'elle va
dveloppe
et ds qu'il s'agit des effets
produire
choses changent de face. Envisage
distinction tablie ci-dessus offre quelque analogie avec celle que (9) La Laband a propose (V. n 131, supr), en matire de confection des lois, entre
du contenu de la loi et l'mission du commandement qui donne ce contenu sa valeur imprative et qui, d'aprs cet auteur (op. cit., d. franc., t. II, p. 267), constitue seul un acte de puissance lgislative. Le rle des agents appels vouloir pour l'tat, c'est de fournir le contenu des actes de volont tatique c'est l un rle subjectif. Mais l'agent ne peut point, par lui-mme,
la fixation
:
confrer ces actes leur valeur imprative. C'est

l'acte la
la
il
force suprieure, en vertu
de laquelle
Constitution qui attache s'imposera dsormais avec
les caractres dcoulant de la puissance propre l'tat. Ceci n'est plus une consquence de la volont subjective de l'agent, mais une consquence de l'ordre statutaire tabli dans l'tat. (10) Ce point est nettement marqu par Jellinek (op. cit., d franc., t. II, p. 251), qui fait remarquer que la situation d'organe est toujours supporte par un individu (Y Organtrger) lequel, ajoute-t-il, ne disparait jamais compltement dans l'organe, pas mme au point de vue juridique. C'est pourquoi, dit Jellinek, l'tat et Y Organtrger sont deux personnalits bien distinctes, entre lesquelles des relations juridiques varies sont possibles et nces-
saires
mme permis de penser que la volont exprime par les individus organes n'acquiert pleinement le caractre de volont tatique qu' partir du
(11) Il est
462

effets,
tel
aprs coup et quant ses
cette activit apparat
comme
dis-
manant non plus de

L'auteur de
tincte,
l'acte
l'a
tel
ou
individu, mais de l'Etat lui-mme.
accompli, non plus

(12).
comme personne
qu'il
mais
comme
l'acte
organe
Le pouvoir
invoquait antplus tre
rieurement
envisag maintenant que

celle
comme un droit subjectif, ne peut comme une fonction. En un
mot, une
fois l'acte fait, la personnalit
de l'individu organe disparat et de l'Etat se dgage pleinement.

cela est
d'lections.
marqu dune faon particulirement nette, au cas Les lecteurs se prsentent au vote comme citoyens, venant exercer chacun un droit subjectif. Aprs le vote, cependant, le corps lu des dputs n'est pas une assemble de dlgus des lecteurs, mais bien un organe d'Etat: ce qui implique qu'en votant, le corps lectoral a, de son ct, fait uvre d'organe tatique; en dernire analyse, il rsulte de l, que, par l'intermdiaire des collges lectoraux, c'est l'Etat lui-mme qui a exerc son activit et sa puissance, en ce qui concerne lamominalion du
Tout
corps des dputs. Il faut donc admettre que l'lectorat est successivement un droit
individuel et une fonction tatique
:
un
droit,
en tant
qu'il s'agit
(*3)
;
pour
l'lecteur de se faire
admettre au vote
et d'y
prendre part
moment o leur dcision est devenue juridiquement parfaite et Quand la Gonst. de 1791 confrait au roi le pouvoir d'opposer son
pensif aux lois adoptes par
le
dfinitive.
veto
sus-
gure concevable qu'elle lui ait, en cela, donn la puissance exorbitante de faire opposition la volont de la nation elle-mme le veto royal n'tait dirig que contre la volont des dputs ou de la majorit d'entre eux; la volont lgislative de ces dputs ne
lgislatif,
il
Corps
n'est
devait valoir juridiquement
comme
volont organique de l'Etat et de la nation
qu' l'instant o les facults de rsistance du

et
monarque
se trouvaient puises
la loi se
o tous
(12)
I,
les obstacles
opposables
l'entre
en excution de
trouvaient
dfinitivement levs.
t.
V. dans le mme sens l'analyse donne par Laband (op. cit., d. franc., touchant la participation des tats allemands aux dcisions qui Les relevaient de la comptence du Bundesrat droits revenant l'Etat
p. 381-382)
:
particulier vont jusqu'au vote au Bundesrat inclusivement
c'est
jusqu' ce
moment que V individualit

Ds que
le
de l'Etat particulier conserve son importance.
l'Empire,
Bundesrat a pris une dcision, il est aussitt organe de volont de exerce le pouvoir souverain et suprieur aux Etats de l'Empire. (13) On peut mme dire que le droit subjectif des lecteurs s'tend jusqu' la dsignation des personnes qui seront membres du corps des dputs car, tel est l'objet prcis du vote; ce dernier est un acte par lequel le. corps lectoral choisit et nomme ses lus. Les lecteurs ont, en ce sens, un droit subjectif de nomination. Quant l'effet de cette nomination, c'est--dire quant au pouvoir qui sera exerc par les dputs une fois lus, ce pouvoir leur vient, non plus
il
:
de l'lectorat.
463
une fonction, en tant qu'il s'agit des effets que doit produire l'acte lectoral une fois accompli. Car, cet acte, individuel en soi, est repris par l'Etat pour son compte, attribu l'Etat par sa Constitution 14 ); et c'est pourquoi il produit les effets et il a la
(
puissance vidus
(15).
d'un acte
tatique,
bien
qu'il
soit
l'uvre d'indi-
des lecteurs, mais de l'Etat et de
la
Constitution. Tout ceci a dj t observ
prcdemment
obtenu par d'autres arguments. Sous quelque point de vue que l'on envisage la question de l'lectorat, on est toujours amen reconnatre qu'il faut, en cette matire, distinguer entre l'lection proprement dite, qui n'est qu'une dsignation de personnes et qui est l'uvre sub-
(n os 347, 369, 382) et
jective des lecteurs, et la collation
aux dputs- de
l'exercice
du pouvoir tasens prcis dans
tique, celle-ci est l'uvre de la loi de l'Etat.

(li)
On
il
(
voit
par
les
observations recueillies ci-dessus

la
le
lequel
faut,
en somme, entendre
proposition doctrinale qui a t nonce

n'a
plus haut
n 379) et suivant laquelle l'organe
point,
comme
tel,
de per-
sonnalit distincte de celle de l'Etat.
peut pas avoir pour but de dnier tout caractre personnel a l'activit de l'individu qui intervient comme organe. Mme si l'on se place au point de vue que l'organe n'a d'autre mission que de rechercher et de dclarer une volont contenue dans la collectivit, l'on reste oblig de reconnaitre que l'individu organe joue
cette proposition ne
Evidemment,
encore, dans cette recherche ou dclaration, un rle d'apprciation qui implique,
de sa part, une activit personnelle. Mais

juridique de l'organe d'Etat, veut dire par
organique, l'Etat
fait ses
s'est,
la personnalit avant tout, que, par sou statut d'avance, appropri l'activit des individus dont il a
la
l,
doctrine qui nie
organes.
Une
fois
accompli, l'acte de l'individu organe vaut ainsi, cons-
titutionnellement,
comme uvre, non

et
de la personne qui
l'a fait,
mais unique-
ment de
l'tat.
En ce sens donc
de
partir de l'achvement de l'acte, la person-
nalit de l'agent s'efface et,
scne que la personnalit

(15)
lit
du point de vue juridique, il ne demeure plus en l'Etat pour le compte de qui l'agent a opr. La thorie expose ci-dessus se l'onde sur une distinction entre la qua-
en laquelle les lecteurs sont/appels voter
doivent tre considrs

qu'il s'agit
comme
et la qualit en laquelle ils ayant exerc leur activit lectorale, en tant

et'ets
de caractriser celle-ci d'aprs ses
juridiques. C'est en
une
qualit individuelle et subjective qu'ils sont appels par la Constitution l'lec-
torat
c'est
en
les
traitant
comme organes que

le
la
Constitution reconnat
associs par
l'assemble des lus dsigns par eus

tatique.
caractre et la puissance d'une autorit
De mme, dans
l'Etat fdral, les Etats
confdrs,
le
statut fdral l'exercice de la puissance centrale, sont appels en tant qu'Etats,

ils sont Etats, au point de vue de la nature ils fonctionnent en tant qu'organes de leur vocation ils sont organes, au point de vue des effets de leur participation. Contre cette distinction une objection a pourtant t leve. Mme quand l'on n'envisage que le point de vue de la vocation, il faut, a-t-on dit, remarquer, pour les citoyens-lecteurs comme pour les Etats compris dans
: :
composantes de
un Etat fdral, qu'ils sont appels, avant tout, en tant que membres et parties l'Etat. Or, en tant que membres de la personne tatique, ils
:
font partie intgrante de celle-ci
ils
ne peuvent donc pas tre considrs,
464
IV
Nature et contenu du droit individuel de suffrage.
429.
sens,
On
vient de voir que l'lectorat est, pour le citoyen
un droit subjectif et, en ce un droit individuel. Mais est-il aussi un droit individuel, en cet autre sens que chaque votant soit investi du pouvoir de concourir personnellement la nomination effective d'un dput? ou bien le droit d'lire rside-t-il dans l'ensemble du corps
habilit au vote par la loi de l'Etat,
lectoral agissant par circonscriptions partielles, et le droit subjectif lectoral se borne-t-il la facult
part,
pour l'lecteur de prendre en mettant un suffrage, aux oprations lectorales de la

comme
des tiers,
vis--vis d'elle,
comme
des sujets juridiques distincts (V. n
'
4 et 82, supr). C'est en cela prcisment qu'ils apparaissent
comme
simples
dnus de personnalit indpendante dans l'exercice de leur par consquent, incapables d'tre considrs comme exerant cette fonction titre de droit subjectif. Mais il convient de rpondre cette objection que la vocation lectorale n'est pas seulement fonde sur la ce qui le prouve, c'est que cette qualit de membre (V. n 05 416 et s., supr) qualit, ncessaire sans doute, n'est pas sullisante pour assurer au citoj'en l'lectorat. Le pouvoir qui est attribu par la Constitution l'lecteur, n'est
organes de
l'tat,
fonction tatique
et.
pas reconnu tous les

qui sont investis par la
membres de
loi
l'tat indistinctement.
la
Ceux des membres

doivent
cette
de l'tat de
fonction lectorale,
investiture ce que, outre leur qualit de
membres,
ils
remplissent certaines
:
conditions spciales ou possdent certaines qualits

est
subjectives
en
cela,
il
impossible de nier l'existence d'un cot subjectif dans l'lectorat. Ce ct subjectif est encore plus accentu chez les autres personnages jouant le rle
d'organes
en raison
mme
il
teurs, est fort restreint,
est manifeste
de ce que leur nombre, compar celui des lecque leur vocation ne leur vient pas de
la collectivit.
leur seule qualit de
membres de
Cette vocation est pour eux

qu'elle leur appartient
une prrogative particulire, en ce sens, tout au moins,

l'exclusion des autres
rit.
membres de
le
La puissance de prter
les
sonne abstraite tat leur
est
la trs grande majoconcours de leur volont personnelle la perconfre titre spcial et parce qu'eux seuls
l'Etat, c'est--dire
de
parmi
cet
membres de
la
nation runissent les conditions personnelles exiges

il
effet.
Enfin, dans l'tat fdral,
est
bien vrai que les tats confdrs

:
sont appels
il
comme membres
c'est
de cet Etat l'exercice de sa puissance
mai-;
faut ajouter que leur qualit de

et
membres
se relie leur qualit d'tats et en
dpend;
en
cette
dernire qualit,
la
acquirent leur vocation intervenir dans
franchement subjective, qu'ils formation de la volont fdrale.
de l'lectorat.
section dont
il
465
est
membre?
:
C'est ici la question

est,
annonce plus
ou simplement
haut
(p.
420 et 424)
desavoir quelle
est-ce
d'aprs son contenu, la
nature du droit lectoral
un
droit d'lire
un
droit
de vote? Si
alors
c'est
ua, droit dlire, on peut dire que
chaque lecteur
qu'il
est individuellement
un organe d'Etat, en sorte
autant d'organes lectoraux qu'il y a de citojêns appels au vote par la Constitution si, au contraire, la
y aurait
Constitution a rserv
pouvoir et la qualit d'organe lectoral au corps entier des citoyens, en ce cas chaque votant ne forme plus, lui seul, un organe, mais il est simplement membre d'un organe collgial en tant qu'il concourt former l'organe charg d'lire.
le
430. La premire de ces deux opinions a t soutenue, en vue spcialement de justifier la reprsentation proportionnelle ou de fonder quelque chose d'quivalent. Elle a trouv en M. Saripolos (op. cit.), son principal dfenseur. Sans doute, dit cet auteur (t. II, p. 120), le pouvoir lectoral appartient, en principe, comme tout pouvoir tatique, la nation ou au peuple pris dans son mais, dans un Etat dmocratique, l'exercice unit indivisible de ce pouvoir se trouve individualis par la Constitution dans la personne de chaque lecteur, et il faut qu'il en soit ainsi pour que le rgime dmocratique se trouve vraiment ralis. Sans doute aussi, et par la force mme des choses, il est indispensable que les lecteurs se runissent et se forment en corps pour exercer leur droit d'lire, car la volont lectorale de chacun d'eux n'est juridiquement efficace qu'autant qu'elle fait nombre et qu'elle s'accorde avec les volonts individuelles d'autres lecteurs l'activit lectorale est, par sa nature mme, soumise la ncessit de s'exercer collectivement. Mais, si le droit d'lire est forcment collectif quant son exercice, il n'en constitue pas moins, pris en soi, un droit individuel, en ce sens qu'il est attribu par la loi lectorale chaque citoyen personnellement (loc. cit.. p. 118 et s.). En d'autres termes, si les lecteurs doivent prendre une formation collective pour voter et lire, ils ne forment pas, proprement parler, un tre collectif (p. 93 et 126) les groupes locaux ou
: : :
circonscriptions lectorales,
entre
lesquels
ces lecteurs
sont
rpartis, ne sont point les titulaires propres
du pouvoir
lectoral,
comme
l'tait
jadis le bailliage; mais ce pouvoir a son sige, d'une
faon individuelle, dans chaque lecteur. Le maintien du systme

majoritaire dans chacune de ces circonscriptions est un vritable anachronisme c'est un vestige de l'ancienne reprsentation
:
Carr de Malbeug.
T.
II.
30
466
des collectivits ou corporations constitues en personnes juridiques (p. 129). Le procd majoritaire se justifierait si le droit
d'lire appartenait la circonscription
elle-mme
il
celle-ci agirait
alors par la majorit de ses

la
membres. Or,
le sujet
est bien certain
que
circonscription n'est point
spcial de ce droit (V. n410,
il importe surtout d'observer qu'elle ne peut pas l'tre dans un Etat dmocratique. L'un des traits caractristiques de la dmocratie, c'est, en effet, de raliser pour le citoyen l'alternative du commandement et de l'obissance (Saripolos, op. cit., t. II, p. 65 et 122), en ce sens que le citoyen n'y est pas seulement un gouvern , tenu comme tel d'obir, mais aussi un gouvernant , participant l'action gouvernementale (ibid., p. 112 et 114). Il en est ainsi, mme dans la dmocratie reprsentative l, il est vrai, les citojens n'ont part au gouvernement que dans la mesure de l'lectorat mais, du moins, et en vertu mme du principe dmocratique, l'lectorat leur est dfr par la Constitution comme un pouvoir destin fournir chacun d'eux un moyen effectif d'exercer une certaine influence sur la formation du Parlement national (p. 119) chaque citoyen a une prtention subjective concourir personnellement la nomination des reprsentants ou, au moins, de fun deux et par suite, chaque citoyen a un droit individualis lire pour sa part, au moins, un dput (p. 114-115). Ds lors, cette conception dmocratique de l'lectorat implique ncessairement l'exclusion du rgime majoritaire et l'adoption d'un systme proportionnaliste. L'esprit de la dmocratie exige, en effet, que tout lecteur soit assur de cooprer, avec son bulletin, de vote, la nomination effective d'un dput. Sinon, les lecteurs faisant partie del minorit sont mis dans l'impossibilit d'exercer leur participation lectorale au gouvernement. Car, qu'est-ce qu'une fonction lectorale qui consiste ou aboutit ne nommer personne? qui est condamne d'avance, pour les citoyens formant la minorit, s'exercer en vain, sans rsultat possible? En ralit, dans le systme majoritaire, le rgime dmocratique de l'lectorat pour tous est compltement fauss, par cette raison qu'il y a toute une catgorie, nombreuse, de citoyens qui n'exercent pas leur pouvoir constitutionnel d'lire ou, du moins, qui ne l'exercent que
supra), et
d'une faon apparente
et illusoire (p.
120 et
s.).
431.
Ainsi
la
justifi,
le
principe de la proportionnalit se
la
dgage de
nature
mme
de l'lectorat dans
dmocratie.
La
de e'lectorat.
question
467
de la soi-disant reprsentation proportionnelle n'est plus, dans ces conditions, une question de reprsentation, mais bien de rgime lectoral. M. Saripolos insiste fortement ne touche sur ce point il s'efforce d'tablir que sa doctrine
:
nullement aux principes et la nature du gouvernement reprsentatif, elle ne porte des modifications qu'aux procds et modes lectoraux (loc. cit., p. 66). Cette doctrine ne se fonde point sur l'ide que chaque lecteur ait un droit individuel de
reprsentation et doive se trouver personnellement reprsent dans l'assemble lective par un dput auquel il ait donn sa voix. Une telle conception irait directement l'encontre du rgime dit reprsentatif car, elle aboutirait logiquement et invitablement faire du dput le mandataire des citoyens qu'il reprsente, alors que, d'aprs le droit public en vigueur, le corps des dputs doit tre uniquement l'organe de l'tre collectif nation. Ainsi, il ne s'agit pas de faire de l'assemble des dputs une concentration du corps lectoral, une sorte de Landsgemeinde rduite. A plus forte raison, M. Saripolos dclare-t-il que sa thorie ne se base point sur une ide de souverainet fractionne ou individuelle des citoyens. Cette thorie ne se rattache pas davantage aux tendances des nombreux proportionnalistes qui ont prtendu fonder la reprsentation proportionnelle sur l'ide que l'assemble des dputs doit tre la figuration aussi fidle que possible, le miroir ou la carte rduite, du pays ou du corps lectoral envisag dans les divers groupes particuliers dont il se compose notamment, elle ne signifie pas que les partis politiques doivent trouver dans le Parlement une rprsentation proportionne leur importance numrique respective (V. sur tous ces points, op. cit., t. II, ch. i). En un mot, dans la doctrine qui vient d'tre rappele, il n'est point question de modifier, en quoi que ce soit, les rgles et la porte du rgime dit reprsentatif. Le seul but de cette doctrine est de raliser, conformment aux principes de la dmocratie, le systme du suffrage universel et cela, en assurant chaque citoyen, non pas seulement un bulletin dvote, mais une facult d'lection effective, de telle sorte que tous et non pas seulement les membres de la majorit participent rellement, tout au moins dans la mesure de flectorat, l'action gouvernementale. Et pour bien marquer que tout ceci n'est nullement affaire de reprsentation, mais uniquement d'lectorat, on repousse, dans cette thorie, l'expression usuelle reprsentation proportionnelle , et on y substitue le terme lection pro:
:
468
portionnclle

(Saripolos, v.
t. I,
notamment
t.
Il, p.
65
et 132.
Cf.
Duguit, Trait,
p. 377).
la conclusion qui ressort de toute cette thorie, que chaque citoyen doit tre considr comme constituant par lui seul un organe lectoral. Du moment que le droit lectoral s'arrte et s'tablit sur les membres du corps lectoral,
En somme,
c'est
pris individuellement (Saripolos, loc. cit., p. 115), il faut ncessairement admettre que l'organe d'lection, c'est, non pas le corps des lecteurs, non pas leur majorit, mais chacun d'eux en
particulier.
L'auteur dont on vient de rappeler
la
Les lecteurs dit-il (p. 92) sont des organes directs de l'Etat, chargs de la fonction lectorale de la nation , et cela en ce sens que l'lecteur (lui-mme) est un organe (p. 94). Quant au corps des citoyens, il n'apparat jamais comme corps, il ne fonctionne que par des actes individuelsde volont (p. 93). Il n'y a pas d'organe collectif lectoral,
explique catgoriquement.
thse, s'en
comme collectivit; le corps lectoral n'est pas un organe (p. 94), car il n'agit jamais en vritable corps (p. 99). Ses membres seuls, pris isolment, agissent titre d'organes (p. 120). Les lecteurs agissant comme organes de la nation, l'lection n'est pas une dcision d un tre collectif (p. 126). M. Michoud a, sur ce dernier point, soutenu les mmes ides.
agissant
En
ralit
dit-il (op.
cit., t.
I,
p. 289, cf. p.
145)
ce sont
les
lecteurs,
organiss
organes de l'Etat
individus
n'es*,
en collges lectoraux, qui sont les Seulement, la volont de chacun de ces susceptible de produire son effet de droit que
le
lorsqu'elle s'accorde avec la volont individuelle des autres per-
sonnes formant avec eux

t.
collge
lectoral.
(Cf.
C'est
ce
qu'on
appelle l'organisation collgiale de l'organe

II, p. 148).
Duguit, L'Etat,
432.
Voil donc une nouvelle faon, toute spciale, deparvenir

proportionnelle
:
des rsultats analogues ceux que produirait le rgime de la
reprsentation
rsultats
elle
consiste
rattacher ces
un principe
d'lectorat personnel et
transformer,
par consquent, le rgime de la reprsentation proportionnelle en un systme d'lection proportionnelle. Mais cette sorte de justification n'est pas admissible. Prtendre que l'lection proportionnelle s'impose parce que la fonction lectorale est une fonction
individuelle, c'est renverser l'ordre logique et naturel
du raison-
nement. La vrit
est,
au contraire, que l'lectorat apparatrait
Dii
l'lkctorat.
469
juridiquement comme une fonction individuelle, si la Constitution avait admis la reprsentation ou l'lection proportionnelle. Le fait qu'elle n'a consacr ni l'une ni l'autre (1), constitue, jusqu' nouvel ordre, un argument dcisif pour tablir que, dans le
droit public en vigueur, l'organe lectoral, c'est--dire le titulaire
effectif
le
ou l'agent d'exercice du pouvoir d'lection, c'est, non pas car ce prtendu lecteur n'est le droit de voter pas assur d'lire mais exclusivement le corps lectoral, se
citoyen ayant
le
prononant dans chaque circonscription

frages exprims.
cet gard,
ressemblance entre
la majorit des sufy a lieu de marquer un trait de corps des lecteurs et le corps des dputs.
il
(1) On sait qu'en dpit de son titre, comme tablissant le scrutin de liste
la
loi
du 12
juillet 1910, qui se
donne
,
avec reprsentation proportionnelle
n'a ralis
un rgime de proportionnalit vritable, ni quant la reprsentation, ni quant l'lection. Certes, cette loi prsente une grande importance politique, en tant qu'elle semble pouvoir tre considre comme le prodrome
point de dpart d'une volution, qui, dans l'avenir, aboutira assurer en
la
et le
du principe de la proportionnalit. Mais, pour de 1919 n'a opr, d'une faon complte, que la rforme qui consiste substituer la pratique antrieure du scrutin uninominal, dit d'arrondissement, le systme du scrutin de liste dpartemental (art. 1 er ). Quant
France
ralisation franche
le prsent, la loi
l'lection
elle-mme, c'est-a-dire quant l'attribution des siges

la loi
et la
nomi-
nation effective des dputs,
de 1919 n'a apport
l'tat
de choses prpartielles et
cdemment en vigueur que des modifications qui sont simplement
qui laissent subsister le concept suivant lequel l'lectorat n'implique pas nces-
sairement le droit d'lire. Dans son art. 10, elle fait bien une certaine part l'ide proportionnante, en tant qu'elle prescrit qif il est attribu chaque liste autant de siges que sa moyenne contient de fois le quotient lectoral .
Mais cette attribution

condition, qui
les
proportionnelle
le
est
subordonne par
l'art.
10 une
domine tout
rgime lectoral
tabli en 1919 et qui est nonce,

:
l'abord, par le 1 er alina

la
du
texte,
en ces termes
Tout candidat qui

qu' titre
aura obtenu
pourvoir.
majorit absolue, est proclam lu, dans la limite des siges
Ainsi, le proportionnalisme n'est_ admis

il
fonctionner
le
subsidiaire
n'entre en application
la
que dans
la
mesure o
nombre des
siges
candidats ayant obtenu

pourvoir.
majorit demeure infrieur
au nombre des
En
d'autres termes, le systme majoritaire subsiste toujours d'une
faon prpondrante; et l'on peut mme dire que l'lection des dputs reste soumise, en principe, la rgle majoritaire, car la loi de 1919 ne se rsigne au proportionnalisme que dans le cas o les lecteurs ne sont pas arrivs crer une majorit absolue. L'art. 10 consacre, en outre, le concept majoritaire
et cette fois, en faveur de la majorit
relative
elle-mme
lorsqu'il ajoute
attribus la
qu'en cas d'attribution proportionnelle, les siges restants, s'il y en a, seront qui a obtenu la plus forte moyenne. Finalement donc, il liste
peut arriver, actuellement encore, que, dans mainte circonscription, les citoyens dont les suffrages n'atteignent qu'un chiffre infrieur la moiti des voix, ne
parviennent
lire
aucun dput.
470
forme, lui aussi, une unit,, Ce dernier on l'a vu (p. 313, supra) en ce sens que l'organe lgislatif, c'est, non point le dput encore que chaque dput concoure individuellement former le Parlement mais uniquement le Parlement, lequel peut seul, par sa majorit, lgifrer. M. Saripolos fait donc une ptition de principe, lorsqu'il dit que, dans une dmocratie comme celle qui existe en France, le citoyen a un droit individualis gouverner , au moins dans
la
mesure de
,un
l'lectorat, et,
par
suite,
une prtention
lgale sub-
jective participer efficacement la nomination des organes de

l'Ktat
droit lire des dputs
(op.
s'il
cit.,
t.
II,
p.
114-
115,
tabli
119). Cet auteur raisonne
comme
avait pralablement
que la Constitution franaise a voulu fonder et a rellement fond un rgime dmocratique. Mais, outre que le principe franais de la souverainet nationale, tel qu'il a t conu en 1789,. n'est gure favorable au dveloppement de la vraie et absolue que le droit public franais un franc rgime d'lection proportionnelle, suffit prcisment prouver que la France n'est pas, ce point de vue, une vritable dmocratie. M. Saripolos lui-mme prend soin de marquer (/oc. cit., p. 115 et 123) que le citoyen ne peut acqurir de droits lectoraux que par la volont de l'Etat et en vertu de la Constitution donc, c'est la loi de l'Etat ellemme, et elle seule, qu'il faut se reporter pour vrifier si l'lectorat a, en France, le caractre dmocratique d'un droit indivile fait
dmocratie (V. n 338, sapr),
n'a pas, jusqu' prsent, ralis
duel d'lire
la
jusqu' prsent, il n'a pas ce caractre, dmocratie ne se trouve pas ralise.

:
et,
en cela,
pris
importe d'ajouter que, du jour o l'lectorat aura tabli par les Constitutions successives de la France et conserv par celle de 1875 s'en trouvera profondment modifi et transform. Et c'est l la seconde objection adresser la thse de M. Saripolos. Cet auteur se dfend vivement de vouloir apporter aucun changement aux bases traditionnelles du rgime reprsentatif. Il prIl
433.
un
tel
caractre, le rgime gouvernemental
tend que sa doctrine a pour but

le droit
et
pour
effet
d'introduire dans
public franais un systme, non de reprsentation pro-
portionnelle, mais seulement d'lection proportionnelle.
La repra
sentation
resterait,
aprs
la
rforme lectorale,
:
ce qu'elle
seul, l'lectorat devientoujours t depuis 1789, nationale drait individuel. Cette faon de prsenter et de lgitimer la
DE L ELECTORAT.
471
rforme procde d'une illusion et semble constituer une erreur. comme le fait Tout d'abord, il n'est pas exact de dire
M. Saripolos
(loc. cit., p.
126)
que
pour
l'exercice collectif
,
du
droit
lectoral n'est qu'une ncessit dfait

cette vrit lmentaire que,
rpondant exclusivement
il
lire,
faut se mettre plu-
sieurs.
Il
a dj t observ, contrairement cette assertion, que,

l'lection
dans
le
pur rgime reprsentatif,
mme
si
elle
ne
s'analyse pas, selon la signification que lui attribue
M. Saripolos
lui-mme (loc. cit., p. 111 et 131), en un pur procd de slection et en un simple choix de capacits (Cf. p. 208, supr, mais v. aussi est, du moins, un procd fond sur cette p. 219, note 16) 2 ide que, parmi les candidats en prsence, ceux-l sont le plus qualifis pour reprsenter la nation, qui ont t dsigns par le plus grand nombre de suffrages (V. p. 369, sapr)'^. Ceci conduit
(
)
'justifi dans le rgime du scrude fractionner le corps lectoral en un trs grand nombre de collges, ne comprenant chacun qu'une quantit relativement peu considrable d'lecteurs. Du moment que l'lu n'est pas soumis un mandat de ses lecteurs, la multiplicit et l'exiguit des circonscriptions lectorales impliquent que l'lection est conue, avant tout, comme unchoix de personnes,
(2)
Ce point de vue semble particulirement

effet
tin
uninominal, qui a pour
comme une
les lections,
opration dtermine par Yintuitus persome. Si, au contraire, au lieu de se faire sur des personnes, sont considres comme devant fournir au corps des citoyens l'occasion et le moyen de faire connatre sa volont sur un programme politique gnral ou sur des questions dtermiil
nes,
convient logiquement, pour atteindre ce but, d'instituer un
mode de
et cet
consultation lectorale qui permette de dgager, d'une faon aussi exacte que possible, le
effet,
il
sentiment de
devient
la
majorit existant
dans
le
l'ensemble
du pays;
les
ncessaire
de
diminuer
nombre des
circonscriptions et
de grouper
les lecteurs
en de vastes collges au sein desquels
considrations
locales de personnes et de milieu ne puissent exercer qu'une influence de plus
en plus restreinte. Cela est d'autant plus ncessaire que le morcellement du corps lectoral en un grand nombre de collges partiels apparait, dans la pratique, comme amenant parfois un trouble grave dans la manifestation de la volont populaire et comme faussant les rsultats de la consultation, en tant
que
la
majorit de personnes, qui se trouve lue, en
fait,
par
les diverses cir-
conscriptions, ne correspond pas la majorit d'opinions et de voix qui s'est
rellement affirme, au cours de la consultation, touchant les questions sur

lesquelles les lections se sont faites.
cet gard, le rtablissement
du scrutin
de
liste
par
la loi lectorale
de 1919 a
enlev une grande partie de sa force
la doctrine qui ne veut voir dans les lections qu'un procd de slection fond sur des considrations de personnes. (3) Au cours des discussions qui ont eu lieu sur la question du vote plural, il a t object souvent que cette institution tait exclue par le principe de
l'argumentation des partisans le
l'galit des citoyens. A quoi il est permis de rpliquer que l'galit des droits ne s'impose lgitimement que lorsqu'il s'agit uniquement de l'intrt individuel des citoyens elle ne constitue plus un argument dcisif, quand il s'agit de
:
472

et
naturellement au systme majoritaire

l'lection proportionnelle
exclut tout aussi bien
que
la
la
Telle semble
bien avoir t
conception des constituants de
1791, qui, tout en adoptant le rgime reprsentatif et en rejetant
systme dmocratique prconis par Rousseau, ont emprunt vues sur la volont gnrale et la puissance de la majorit W. Si les premiers constituants ont trait l'lection comme un acte essentiellement collectif et non pas individuel, ce
le
celui-ci ses
n'est point,
comme le
dit
M. Saripolos, parce
qu'ils
ne pouvaient
pas faire autrement, mais parce qu'ils ne voulurent pas faire autrement. Dans leur conception, ce n'tait pas seulement
l'exercice
, tait
fait
du droit lectoral collectif mais

:
qui, par l'effet d'
le
droit d'lire
une ncessitde lui-mme avait ce
caractre collectif, et
il
l'avait
essentiellement,
puisque
ch.
I,
la dsi-
gnation des
reprsentants devait, en principe

la
mme, dpendre
sect. 3,
du choix de
art. 2)
(5).
majorit (Const. 1791,
tit.
III,
nation elle-mme. Il faut que la nation puisse tirer parti de chacun de ses membres, selon les facults propres chacun d'eux. S'il tait prouv que le systme du vote plural rpond pluspleinement aux exigences de l'intrt
l'intrt de la
national, le principe de l'galit ne suffirait pas mettre obstacle son adoption.
La
le
:
vritable objection opposer au vote plural, c'est que, dans le rgime
d'lection majoritaire qui a prvalu jusqu' prsent en France, celui-l est pr-
sum non
(4)
plus digne d'tre lu qui a t dsign par
le
plus
grand nombre de
votants
de ce point de vue,
c'est alors le
nombre des
suffrages individuels, et
la qualit respective des lecteurs, qui doit

Il
dcider de l'lection.
de ce qui s'est pass en rgime parlementaire s'est fond sur la division du pays eutre deux partis opposs et s'est dveloppe dans le sens du gouvernement de parti, la Rvolution franaise a bas le droit public qui est son uvre, sur le concept de l'unit indivisible du corps des citoyens et cette conception unitaire a laiss une profonde empreinte dans l'esprit politique et dans les institutions du peuple franais. C'est ainsi qu'en parlant de volont gnrale
la diffrence
ne faut pas perdre de vue qu'

le
Angleterre, o
(Dclarations des droits de 1780, art.

les textes rvolutionnaires
fi
de
T03, art. 4
la
de
l'an III, art. 6),
ramnent
la
volont de
nation l'unit, en dpit
d'opinions qui peut exister entre les groupes et les partis. De rgime lectoral de l'poque rvolutionnaire a t fond sur l'ide que les dputes sont les lus de la nation entire (V. les notes des pages 214, 222, 223, supr). Ces vues unitaires conduisent logiquement au rgime majo-
de
la diversit
le
mme,
ritaire et excluent l'lection proportionnelle.
tant donne cette conception, il devient impossible de tenir compte de si souvent invoque par les proportionnalistes, savoir que le mrite des candidats choisis comme capables par la majorit
(5)
la
considration qui a t
le
n'exclut pas
mrite des candidats designs,

effet,
comme
capables
aussi,
l'ide
minorit.
Le systme majoritaire, en
ne repose
pas sur
par la que les
de l'lectorat.
Aujourd'hui,
473
il est vrai, de grands changements se sont accomfonctionnement du rgime reprsentatif. Tandis qu' l'origine, les lections avait t conues comme un simple moyen pour le peuple de choisir ses reprsentants, elles sont devenues, en fait et sous l'influence notamment du parlementarisme, un moyen pour le corps lectoral de se gouverner. Ainsi qu'on l'a observ plus haut (n os 397 et s.), elles servent faire connatre le sentiment et mme la volont des lecteurs elles permettent ceux-ci d'exercer, dans une mesure plus ou moins large, une action dirigeante. Et dans ces conditions, on a pu soutenir, bon droit,
plis
dans
le
devenu logique, et mme indispensable, que tous les du moins, tous les groupes d'opinions possdant quelque importance numrique fussent reprsents au sein du Parlement car, du moment que le rgime lectoral a pour but de fournir aux citoyens le moyen d'exprimer leurs vues propres
qu'il tait
lecteurs ou,
et
de
faire sentir leur influence sur la direction
de
la
la
politique
nationale, on a peine s'expliquer, en raison, que la majorit seule
puisse et doive faire passer ses candidats, ceux de trouvant par avance vous un chec certain (6).
minorit se
candidats ayant obtenu
le
sur la prsomption qu'ils sont
plus de suffrages sont les seuls capables, mais bien les plus qualifis, et c'est ce titre qu'ils doivent
l'emporter sur leurs concurrents.

le
D'autre part, cette faon de comprendre
rgime majoritaire exclut un des arguments qui ont parfois t proposs pour sa justification. Si . a-t -on dit le pouvoir lgislatif tait directement exerc par le peuple, la majorit seule lgifrerait (Esmein, lments,
7 8 d.,
t. I,
p. 328)
de mme,
il
est naturel qu'elle
nomme
seule les reprsen-
tants. Cet
argument
n'est pas dcisif.
Dans
le
cas du rfrendum, l'applifait.
cation
du principe majoritaire constitue vritablement une ncessit de
En
ce qui concerne, au contraire, la
l'lection proportionnelle est
nomination des dputs, le procd de parfaitement concevable etpraticable. Si, sous le
rgime majoritaire, l'lection est, comme le vote direct sur l'adoption de la loi, tenue pour indivisible, ce n'est pas du tout parce qu'elle est indivisible en soi, mais cela peut s'expliquer, entre autres, par ce motif, trs raisonnable, que le choix fait par la majorit constitue un procd de dsignation qui est bien conforme l'esprit du gouvernement reprsentatif. (G) D'aprs M. Esmein, loc. cit:, p. 310, ce qui doit faire accepter d'emble la loi de majorit, c'est que d'avance, elle ne favorise personne et met tous les votants sur le mme rang . Cette proposition est exacte, si elle veut dire que la majorit est compose de citoyens qui ont vot en la mme qualit que ceux de la minorit en ce sens, il est certain que la loi de majorit ne cre point de privilge comparable ceux qui rsulteraient de la naissance, de la fortune ou du savoir. Mais il n'en demeure pas moins vrai, d'autre part,
:
que,
ds avant les lections, l'un des partis entre lesquels se divise
le
corps
lectoral, est assur, grce son
nombre,
d'tre seul exercer l'influence
du
474
L'adoption de
la

reprsentation proportionnelle serait donc bien
reprsentatif. Seule-
conforme aux tendances nouvelles du rgime

ment,
il
importe d'ajouter qu'en s'orientant dans ces directions nouvelles, le rgime dit reprsentatif s'est profondment transform tandis qu'il ne comportait, selon sa dfinition premire,
:
aucune reprsentation effective, il apparat actuellement comme impliquant une certaine reprsentation, tout au moins partielle, de la volont suprieure du corps lectoral; et par l mme, il s'est rapproch du gouvernement direct populaire ainsi qu'on l'a vu prcdemment (n" 400), il n'est plus un rgime reprsentatif intgral, mais seulement un rgime semi-reprsentatif . Toutefois, cette dernire dnomination mme donne entendre que ce rgime a conserv, jusque dans la phase actuelle de son volution, certains traits de sa phjsionomie primitive. L'lection majoritaire est prcisment l'un de ces traits originaux elle est un vestige du systme qui voyait dans la dsignation faite par le plus grand nombre un procd de slection tendant faire apparatre les plus dignes; ou, en tout cas, elle forme un mode de nomination bien appropri au pur rgime reprsentatif, en tant qu'elle implique que le pouvoir d'lire rside, non point, d'une faon dmocratique, dans la personne de chaque lecteur, envisag comme exerant en cela un droit individuel, mais bien dans le corps lectoral, remplissant une pure fonction nationale. Aujourd'hui, on propose de remplacer ce procd majoritaire par un systme proportionnaliste. Il semble bien que cette substitution soit la continuation et le complment naturel de l'volution dj
:
commence en
compte,
c'est
cette matire. Mais, ce dont il importe de se rendre que l'tablissement du S3 stme proportionnaliste constituerait une nouvelle atteinte aux principes du gouvernement reprsentatif et une nouvelle dformation de cette sorte de gouvernement. Le reproche qui peut tre adress la doctrine de
7
M.
Saripolos, c'est justement d'avoir
mconnu
ce dernier point.
434.
traire,
Cet auteur ne se pose pas en adversaire, mais, au conen dfenseur du rgime reprsentatif, qu'il prtend, non
pas branler, mais bien conserver intact.

pays sur
la
cet effet,
il
dclare
lgislature
venir
et
c'est
ce
monopole, assur par avance
l'une des fractions
du corps lectoral
l'exclusion de toutes autres fractions,
qui constitue une faveur discutable dans un rgime qui prtend fournir au pays, par les lections, le moyen de faire connatre son sentiment sur la politique en cours.
DE LLECTORAT.
qu'il faut rpudier la reprsentation proportionnelle, qui,
475
dit-il,
s'inspire des ides sur lesquelles se base le

et
il
gouvernement
la
direct;
propose,
comme une
institution toute diffrente,
l'lection
proportionnelle, qui, selon sa thse, demeure dans
logique du
rgime reprsentatif, tout en rtablissant l'galit effective entre citoyens et la ralit du pouvoir lectoral. Reprsentation proportionnelle ou lection proportionnelle, ces deux rformes sont donc prsentes comme essentiellement distinctes l'une prsuppose chez le citoyen-lecteur une vritable puissance lgislative, qu'il exercerait par le reprsentant de son choix et par suite, l'introduction d'une telle rforme bouleverserait le rgime dit reprsentatif; l'autre ne reconnat au citoyen qu'une pure puissance d'lire, elle vise uniquement rendre cette puissance effective, elle n'implique donc qu'une simple rforme lectorale (V. notamment, t. II, p. 132). Il convient de rpliquer cette argumentation que les deux rformes qu'on prsente comme si diffrentes, n'en font, en ralit, qu'une seule. De deux choses l'une Ou bien le droit d'lire, envisag, soit comme une simple facult de dsigner les dputs, soit comme une consquence du droit tre reprsent, a pour titulaire le corps des citoyens actifs, pris en son ensemble et
:
alors, l'lecteur,
faire passer
membre
d'une minorit qui ne parvient pas
viduel
ait t viol.
de candidat, ne peut se plaindre que son droit indiOu, au contraire, chaque lecteur est assur,
la
grce l'lection proportionnelle, de contribuer

effective d'un candidat et
nomination
de possder, dans l'assemble lue, un
dput l'lection duquel
en ce cas,
cette ide
le
il ait individuellement coopr; mais, pouvoir individuel confr et garanti chacun des
lecteurs ne peut s'expliquer, d'une faon satisfaisante, que par
que chacun d'eux a personnellement un droit tre au senspropreduterme dans cette assemble: car, un tel pouvoir individuel implique ncessairement que la Constitution a entendu faire dpendre les dcisions qu'arrtera l'assemble, d'un mode procdural de formation dans lequel chaque lecteur aura exercer, par son propre dput, une certaine part
reprsent
respective d'influence relle.
En vain
que
l'lecteur
a-t-on essay d'luder cette conclusion en faisant valoir
pour but unique de permettre de se choisir et de possder, au sein de l'assemble lue, un dput auquel il ait accord sa confiance (Saripolos, op.
l'lection proportionnelle a
cit.,
t.
II, p.
131).
vrai dire, les lecteurs n'ont d'intrt pos-
476
sder chacun un
s'il
homme de confiance dans le Parlement que pour chacun d'eux d'y exercer, par l'intermdiaire de si les lus devaient tre totacet lu, une influence personnelle lement indpendants des lecteurs et si ceux-ci ne pouvaient prtendre aucune autre action sur le Parlement que celle consistant le nommer, on ne voit gure pourquoi la confiance lectorale de la majorit ne serait pas suffisante, ni pourquoi il serait indispensable qu' tout lecteur corresponde un dput investi
s'agit
:
le reconnatre, le but principal de toute rforme conue dans le sens du proportionnalisme, c'est, en renforant le nombre des lus de la minorit, d'affaiblir d'autant la puissance de la majorit et de contraindre celle-ci faire des concessions aux autres partis pour pouvoir aboutir une dci-
de sa confiance spciale. Au fond, il faut bien
sion. Sans doute, l'lection proportionnelle ne saurait garantir chaque lecteur ou chacun des groupes lectoraux que leur
volont particulire sera prise en considration d'une faon absolue, et respecte, lors des votes mettre par l'assemble lue
:
ce moment-la, le principe majoritaire retrouvera forcment son
application. Mais,
rit
du moins,
la
majorit, n'ayant qu'une suprio-
numrique
restreinte, et
mme
ne devant tre parfois, dans
ce rgime, qu'une majorit relative,
devra s'entendre avec les concours et l'adhsion de certains d'entre eux, et, cet effet, accepter quelques-unes de leurs conditions elle ne pourra devenir une majorit suffisamment forte qu' ce prix. Les dcisions lgislatives ou autres de l'assemble seront ainsi le produit d'arrangements auxquels tous les dputs et, par
autres partis,
s'assurer
le
:
eux, tous les lecteurs auront plus ou moins effectivement et large-
ment
particip.
On comprend,
ds lors, pourquoi
il
importe tan
chaque catgorie d'lecteurs de possder
au Parlement ses
hommes de
confiance spciaux.
le
En
dfinitive, toute la
combi-
naison propose sous
nom
d'lection proportionnelle aboutit
pratiquement un rsultat qui n'est autre que la reprsentation proportionnelle elle-mme. bien qu'en dise M. SariEt c'est pourquoi les deux rformes l'une comme n'en font rellement qu'une seule (?) polos
(7)
Tel semble avoir t aussi
le
sentiment de M. Saleilles {Nouvelle Bvue
la doctrine de M. Saripolos, finit par reconnatre qu' en ralit, toute cette construction substituer, dans l'esscientifique abou tit a un pur desideratum psychologique et des lus, l'ide d'lection proprement dite l'ide de prit des lecteurs
:
historique, 1899, p. 604;, qui, aprs avoir analys et approuv
de l'lectorat.
l'autre,
477
donner chaque lecteur son dput, signifie au fond, que chacun doit avoir, dans le Parlement, son reprsentant. C'est pourquoi, aussi, l'on peut appliquer l'lection proportionnelle l'objection de principe que
en visant
pareillement,
M. Esmein (Elments,
proportionnelle,
d.,
t.
:
I,
p.
330) a leve
la
contre la
reprsentation proportionnelle
La thse de
droit,
reprsentation
considre
comme un
ne pourrait tre
bien
fonde que
vidus.
si le
droit de reprsentation tait personnel aux indienfin,

l'lection proportionnelle,
C'est pourquoi,
rgime reprsentatif ou de le rtablir dans son intgrit, va directement l'encontre de ce rgime et constituerait, si elle venait tre adopte, une nouvelle atteinte ses principes et son esprit. Alors que, dans le pur rgime reprsentatif, les dputs sont envisags comme les lus, non d'un groupe, mais de la nation prise en son ensemble, le systme de
loin de se concilier avec le
l'lection
proportionnelle tend
donner
chaque
catgorie
d'lecteurs, et
mme
chaque votant personnellement, une cer-
taine puissance
ou action individuelle sur
des dputs
et,
la formation du corps par del cette formation, sur les dlibrations
reprsentation
. Il
ne
s'agit donc,
en somme, que de provoquer chez
les lec-
teurs un changement de mentalit. Cet auteur espre, cependant, que, grce

cette substitution, l'lu deviendra plus indpendant
au regard de ses lecteurs.
Un
tel
espoir semble peu fond.
Un rgime
croyance
lectoral qui se base sur ce prin-
cipe que tout lecteur doit avoir son propre dput, ne peut logiquement que
fortifier
dans
le
corps lectoral
la
et la
prtention au droit pour les
citoyens d'tre effectivement reprsents par leurs dputs personnels. L'lec-
une institution foncirement dmocratique, et qui, par malaisment avec les tendances quasi aristocratiques qui se trouvaient originairement contenues dans le rgime dit reprsentatif elle est, par sa nature mme, destine voluer bien plutt dans le sensde la dmocratie directe. M. Duguit, qui se dclare partisan de l'lection proportionnelle (Trait, t. I, p. 377), ne dissimule point le vritable fondement et la porte dit-il (ibid., p. 298) que le systme naturelle de cette institution Il faut lectoral assure une reprsentation de tous les individus composant la collectivit reprsente. C'est pour cette raison que le systme majoritaire est absolument antinomique la notion de la reprsentation. Et encore (p. 379) Si la nation elle-mme exprimait directement sa volont, ce serait la nation compose de ses diflrents partis. Il faut donc que le Parlement soit compos des mmes lments que la nation et que les partis qui existent dans la nation, se retrouvent dans le Parlement. Ce sont l des conceptions qui peuvent se dfendre mais, manifestement, elles ne se rattachent pas aux tradi bien des gards tions du rgime dit reprsentatif; et il est clair aussi que l'lection proportionnelle, ainsi 'motive et oriente, se confond avec la reprsentation proportion proportionnelle est
l
mme,
se concilie
tionnelle.
478

l'assemble.
mmes de
En
cela, l'lection proportionnelle aboutit
aux mmes rsultats que la reprsentation proportionnelle, dont M. Esmein a dit et montr (Deux formes de gouvernement, Revue du droit publie, t. I, p. 24 et 36) qu'elle appartient au rgime semi-reprsentatif. Sans doute, on peut, bon droit, soutenir que, dans le rgime reprsentatif tel qu'il est actuellement compris et pratiqu, les lections devraient se
faire selon
le
mode
proportionnel, de faon que tous les
membres du corps
le
lectoral
sans distinction puissent exercer sur
Parlement une influence
semblable celle que les lecteurs qui nomment la majorit, sont peu prs seuls actuellement dtenir. Mais la question que l'on examine ici, n'est pas de savoir quels peuvent tre les motifs qui militent en faveur de l'lection proportionnelle il s'agit seulement de vrifier si, comme le prtend M. Saripolos, cette institution s'harmonise avec le concept reprsentatif qui forme, depuis 1789, la base du systme gouvernemental franais. Selon
:
cet auteur (loc.
cit.,
p.
132), la reprsentation
le
proportionnelle
rgime reprsentatif. Mais, en ralit, l'lection individuelle ou proportionnelle est un procd qui implique dj de la reprsentation proportionnelle ou personnelle elle n'aurait pas de sens sans cela. C'est pourquoi le pur rgime reprsentatif rpugne l'introduction de l'une aussi bien que de l'autre cette admission serait, en somme, un nouvel
serait seule exclue
par
acheminement vers
le
gouvernement
direct.
435t
justifier
Une
autre ide a cependant t mise en avant pour

le
cette
admission, en l'harmonisant avec
ment reprsentatif. On a souvent fait valoir que du gouvernement direct, qui associe immdiatement
gouverne-
la diffrence
les lecteurs
aux dcisions prendre dans l'Etat et qui fait mme dpendre de la volont suprme du corps lectoral leur perfection ou
formation dfinitive
la
et,
plus forte raison, l'lection proportionnelle ne confrent nulle-
ment au peuple un pouvoir de dcision, mais tendent simplement associer tous les groupes de citoyens et mme tous les
lecteurs aux dlibrations qui, dans l'assemble lue, prcdent
en ce sens que chaque catgorie d'lecteurs pourra, au cours de ces dlibrations, faire entendre, par son dput respectif, son opinion particulire, ses demandes
le
vote des dcisions
et cela,
spciales ainsi que les motifs sur lesquels elles s'appuient.
Ayant
ainsi recueilli tous les avis, l'assemble statuera ensuite, et, tout
de l'lectohat.
en tenant compte de toutes
la
479
les
considrations invoques durant
discussion, elle dcidera finalement la majorit des voix.

l'adoption des dcisions, en
il
Au
moment de
mette
ainsi,
la
effet,
le
procd majoriminorit se sou-
taire s'impose, et
est invitable, alors,
que
:
la
volont du plus grand
nombre
les
choses se passent
mme dans la dmocratie directe en cas de rfrendum. Mais encore faut-il que cette minorit ait t consulte, qu'elle ait pu exprimer son sentiment. Dans le systme de la reprmme
lui est refuse.
sentation majoritaire, cette possibilit

le
Seul,
systme de
la
reprsentation ou de l'lection proportionnelle

la
peut empcher cette exclusion totale de

tenir l'galit entre toutes les fractions
minorit
la
et
main:
du corps
lectoral
il
la
maintient, en les
associant, tout
au moins,
la
si
dlibration.
si la loi
C'est pourquoi les proportionnalistes dclarent que,
de
majorit est
le
le
principe des dcisions,
proportionnalit est
principe des lections.

la
De
l la
maxime
souvent rpte
La
dcision
p.
majorit, l'lection tous (Saripolos, op.
cit., t. II,
126
et s.).
Mais
cette
maxime
il
n'est, vrai dire,
que
la
reproduction d'une
doctrine dont
a dj t parl et qui prtend
que l'assemble
des dputs aurait successivement pour fonction de reprsenter

les lecteurs lors
de
la
dlibration, de dcider pour le
compte
de
la
nation lors du vote.

la
La
fausset de cette conception a dj t
dmontre (V.
note 29, p. 360).
Dans
le
l'assemble lue ne fonctionne, aucun moment,

consultative ou reprsentative
:
rgime dit reprsentatif, comme assemble

elle n'a
aucun moment,
la
pour
et
mission propre de rechercher quels sont les lments divers

htrognes dont se trouve compose
toral
;
volont du corps lec-
mais, ds l'instant de sa runion, elle ne peut se concevoir, dans ce rgime, que comme un organe de la nation, comme l'organe exclusif par lequel la nation peut rgulirement vouloir. Donc, aucun moment, pas mme l'poque des lections, il n'y a lieu de se proccuper d'assurer, au sein de l'assemble, une reprsentation de toutes les opinions ou de tous les intrts. Peut-tre est-il trop absolu de dire que l'assemble doit tre
construite
et
compose d'aprs
t. I,
le
principe majoritaire, pour

la
assurer le droit de dcision qui appartient
majorit (Esmein,
mme temps semble faire dpendre la volont nationale d'une pure question de nombre, donne aussi penser que les lections constituent dj, de la part du corps lectoral, un commencement de
Elments, 7 e d.,
qu'elle
p.
331)
car, cette formule, en
480
dcision, puisqu'elles sont dj un
commencement de formation
si les
de
la
majorit
une
telle
ide serait certainement contraire

lections
l'esprit
du rgime
reprsentatif. Mais, en tout cas,
n'ont point, dans ce rgime, pour but spcial de constituer une
majorit, elles ne sont pas davantage
destines
fournir des
reprsentants ou des lus spciaux

tituent qu'un choix
la
minorit. Elles ne cons-
de personnes. Ces personnes sont dsignes pour dlibrer sur les affaires de la nation. Elles forment leur opinion, non point sur celle de leurs lecteurs respectifs, mais d'aprs un examen objectif des intrts nationaux dont elles ont la charge. C'est seulement la suite de cet examen qu'une majorit et une minorit prendront naissance. Enfin, si l'vnement ne justifie pas la confiance que les lecteurs avaient place dans
leurs lus, le corps lectoral fera d'autres choix, lors des change-
ments de
passer,
lgislature. Voil
comment
les
choses devraient se
si le
il
tait
demeur
intact.
la
Mais,
faut reconnatre que, sous ce rapport,

;
l'uvre de
Rvolution est fortement entame et par suite, les proportionnalistes ont de justes raisons de rclamer l'lection proportionnelle. Seulement, ce n'est pas au nom des principes du gouvernement reprsentatif qu'ils sont fonds la rclamer.
dj amorce, en France, jour o cttte rforme sera entirement accomplie, il devienpar la loi du 12 juillet 1919 dra vrai de dire que chaque lecteur est un organe tatique 8), en ce sens, tout au moins, que chacun sera mis en situation d'lire un dput et d'influer ainsi sur les dlibrations d'o doi-
436.
Le
vent sortir les dcisions de l'assemble lue. Mars, tant que les lections continueront se faire conformment aux principes du rgime
reprsentatif, c'est--dire
selon le procd majoritaire

la loi
qui se
trouve, en
somme, maintenu par
assure encore sa prpondrance
il
de 1919, puisque cette loi demeurera impossible de
considrer chaque lecteur individuellement comme un organe. Car, dans l'tat actuel des choses, l'lectorat ne consiste toujours,
en principe, que dans le pouvoir pour l'lecteur de concourir former le corps lectoral et de prendre part la consultation gnrale destine faire connatre la volont de ce corps. L'lecs
Le corps lectoral, dans
le
systme
'le
L'lection prqporijonnelle,
ne sera
plus seulement un organe collgial, mais bien un organe complexe, constitua
d'autant d'units organiques qu'il y aura

d'lire.
d<
ayant le
droit
individuel
de l'lectorat.
481
teur a bien un droit subjectif; mais, ce qu'il possde subjectivement,

c'est
seulement
le droit
de vote,
et
non point
le
celui d'lire;
ce
dernier rside, d'une faon gnrale, dans

actifs, qui,
corps des citoyens
bien que partag entre des collges multiples, apparat,
moment, comme tant seul, en son ensemble, l'organe lectoral de l'Etat. Quant aux citoyens pris sparment, ils n'ont
pour
le
pas, jusqu' prsent, acquis en propre ce pouvoir de volont primaire ou dirigeante, qui a fait dire, dans le rgime reprsentatif
dform de l'poque actuelle, que le corps lectoral est vraiment devenu un organe de volont tatique. Le suffrage universel, qui est ordinairement qualifi de droit gal pour tous, ne comporte rellement l'galit qu'en ce qui concerne l'aptitude au vote il ne la comporte plus quant aux effets du vote, ceux-ci pouvant demeurer ngatifs pour les lecteurs qui forment la minorit. C'est pourquoi il faut s'arrter, en cette matire, une conclusion identique celle qui est admise par la plupart des auteurs actuels touchant la souverainet en gnral. Etant donn, en effet, que, mme dans la dmocratie directe, aucune dcision tatique n'exige l'unanimit de voix des citoyens et qu'au contraire, chaque citoven est expos la ncessit, s'il se trouve dans la minorit, de se soumettre une volont gnrale suprieure oppose la sienne, les auteurs s'accordent reconnatre que. dans ces conditions, le souverain, c'est, non pas chacun des citoyens individuellement mais seulement leur ensemble collectif. De mme, en matire d'lectorat, il faut reconnatre, en raison de la prpondrance qui demeure acquise l'application du principe majoritaire, que le
:
titulaire spcial
du droit d'lire, avec les consquences qui dcoulent de ce droit dans le rgime semi-reprsentatif prsentement en vigueur, c'est, jusqu' nouvel ordre, le corps lectoral, et non point ses membres individuels.
en tant qu'organe
Carr de Mai.bero.
T.
II.
.'I
CHAPITRE
IV
DU POUVOIR CONSTITUANT
SECTION
LA THORIE DE L'ORGANE D'TAT ET LA QUESTION DU POUVOIR CONSTITUANT
437.
Pour complter
d'aborder
la
thorie de l'organe d'tat,
il
est
indispensable
p. 312)
une
le
dernire
t.
question,
II, p.
que certains
t.
auteurs (V. notamment Duguit, L'Etat,

prsentent
52, et Trait,
I,
problme capital du droit public et laquelle, en effet, les vnements survenus depuis 1789 ont, pendant longtemps, donn en France une importance considrable (V. n 318, supr). C'est la question du pouvoir constituant. Voici comment elle se pose. On a vu plus haut que l'organe est un individu ou un collge d'individus, dont la volont est rige en volont de l'Etat par le statut organique de la collectivit nationale. Ainsi, l'organe procde essentiellement de la Constitution. Dans le systme de la souverainet nationale en particulier, toute personne appele concourir la formation de la volont
tatique, depuis le simple citoyen-lecteur jusqu'au
comme
constitutionnel, tire sa comptence fonctionnelle,
monarque non d'un droit
le statut de la nation. Et d'une faon gnrale, l'organe exerce, non un pouvoir propre, mais bien la puissance de la nation tatise. En principe, la nation
personnel, mais d'une vocation cre par
484
LES ORGANES DE i/TAT.
seule, unifie et personnifie
dans l'Etat,
le
est le sujet
de
la
puissance
publique
tatiques.
l'tat tion.
mais
la
Constitution est
canal par lequel cette puis-
sance se communique, quant son exercice, aux divers organes De fait et en droit positif, tout pouvoir s'exerant dans
prend sa source dans une dvolution

alors,
faite
par
la
Constitu-
Mais
la
un nouveau problme
:
s'lve,
auquel vient aboutir
toute la thorie de l'organe d'Etat
qui appartient-il de faire
Constitution elle-mme? qui aufa qualit pour dterminer les

et
organes tatiques
constituant?
pour rpartir entre eux l'exercice de

le
la
puis-
sance nationale? en d'autres termes, en qui rside
pouvoir
438.
78-79)
la
C'est dclare M. Duguit (L'tat, 51 ets. que se rvle l'insuffisance, vice irrmdiable de
ici
t.
II, p.
le
thorie de l'organe d'Etat. Cette thorie ne saurait s'appliquer
la confection de la Constitution.
En
effet,
l'organe n'existe que
s'agit de fonder peut plus tre ne question il d'organe elle-mme, la Constitution L'organe constituant. suppose pouvoir la du exercice pour cet
par
la
Constitution. Par consquent,
lorsqu'il
Constitution
faite,
il
ne peut donc pas tre l'auteur de
la
Consti-
tution faire.
La
thorie de l'organe est une construction juri-
dique qui semble se justifier, quand on se place, pour l'envisager, postrieurement la Constitution mais elle ne peut intervenir
:
antrieurement la Constitution, , l'effet d'expliquer comment s'est constitu le pouvoir constituant lui-mme. Il ressort de l, selon M. Duguit, que la thorie de l'organe
manque
le
but, c'tait d'tablir

nification
but essentiel que se sont propos ses dfenseurs. Ce que juridiquement l'Etat, en tant que personla
de
collectivit
nationale,
une
volont
propre,
volont qui rsulte de l'organisation constitutionnelle de la collectivit. Or, cette volont fait dfaut l'Etat, au moment prcisment o il s'agit pour lui d'accomplir l'acte primordial et
suprme de puissance dominatrice,
c'est--dire
au
moment de
crer son ordre juridique constitutionnel. En vain dirait-on que tout tat rgulirement organis possde, de par son organisation, la fois des
organes constitus
et
un organe constituant,
par une Constitution antrieure. Raisonner ainsi, c'est reculer la difficult, ce n'est pas la rsoudre. Car, on aura beau remonter de Constitution en Constitution, on en arrilequel a t
cr
vera toujours un
moment
initial
l'tat a
d pour
la
premire
fois s'organiser,
485
il
se
donner sa Constitution originaire.
ce moment-l, l'Etat ne possdait pas encore d'organes; bien

il
pas comme personne juridique, car la que par l'organisation accomplie de la collectivit nationale. Finalement, on aboutit cette constatation invitable que la Constitution primitive de l'Etat, celle qui lui a donn naissance, n'a pu tre l'uvre de ses organes, mais qu'elle procde d'une source place en dehors de l'Etat: et par suite, cette constatation implique qu'il existe, la base de l'Etat, une volont et une puissance autres que celles de l'Etat lui-mme volont ou puissance, qui ne peut tre que celle d'individus
plus,
n'existait
mme
nat
personne Etat ne
volont gnratrice de l'Etat, qui apparat

suprieure
lui;
comme
la
antrieure et
volont constituante, dont
volont consti-
tue de l'Etat n'est qu'un produit et un succdan; volont, ds

lors, qui est la vritable volont souveraine, parce qu'elle est la volont primaire constituante. En un mot, on est ainsi amen
reconnatre que
la
souverainet
proprement
dite et
au sens
:
absolu du mot est situe primitivement en dehors de l'Etat

faut, a-t-on dit, toujours finir
il
par
la
chercher dans
les individus.
439.
Une
fois
transporte sur ce terrain,
la
question du
pouvoir constituant se rsout, pour ainsi dire, d'elle-mme. En droit priv, le statut corporatif d'une association ne peut tre que l'uvre des individus, par qui et entre qui l'association est fonde. Sans doute, une fois constitus en socit, les associs se trouvent, du chef de leur organisation corporative, runis en un groupe unifi, qui peut dsormais vouloir par ses organes statutaires et qui devient ainsi un sujet spcial de volont et de droits propres. Mais, l'organisation statutaire elle-mme a pour lment gnrateur, ses dbuts, une volont antrieure la volont sociale et extrinsque la personne sociale, la volont des fondateurs du groupe, en tant qu'individus. Il semble que les mmes notions doivent tre admises en ce qui concerne l'Etat. Le statut organique par lequel une pluralit d'hommes, concourant former une mme nation, se constituent en un corps tatique unifi, doit logiquement tre l'uvre de ces hommes eux-
mmes. En d'autres termes,

constituant,
totalit et
la
souverainet primaire,
le
rside
essentiellement
dans
le
peuple,
pouvoir dans la
dans chacun de ses membres.

effet, l'ide
On
de
la
reconnat dans cette thorie les principes caractristiques

doctrine du Contrat social. Et en
gnrale qui se
486
fait
LES ORGANES DE LTAT. jour au fond de toute cette argumentation,

les citoyens
la
titution est l'acte par lequel
c'est que la Consconviennent de fonder
entre eux l'Etat au

nale,
moyen de
cration de l'organisation natio-
donc un acte contractuel. Il en rsulte aussi que toute Constitution nouvelle s'analyse en une sorte de nouveau contrat social, contrat dans le renouvellement duquel il faut alors que chaque
membre de
d'oprer par
la
le
nation
intervienne
d'une faon effective,
afin
consentement de tous la rorganisation de l'association nationale (1). Ces ides 3e Rousseau ont exerc une notable influence sur les hommes de la Rvolution elles apparaissent surtout dans certains discours prononcs la Convention (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 412; Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 343). Tout au moins, selon la doctrine qui fut expose devant la Convention par plusieurs de ses membres, la cration de la Constitution prsupposait essentiellement la conclusion d'un pacte social, pacte dont l'acte constitutionnel n'tait, en effet, que la consquence et la mise en uvre ce pacte ne pouvait intervenir qu' la suite de la Dclaration des droits, car il devait tirer sa valeur des principes de droit naturel reconnus par celleci mais la formation de ce pacte devait se placer antrieurement
:
la fixation de
l'acte constitutionnel, et cela d'autant plus
nces-
sairement que, pour justifier l'application
fallait,
du principe de l'adoption par la majorit, un accord conclu l'unanimit (2).

Rousseau
ii
:
il
au pralable,
que ce consentement doit tre unanime. Contrat social, loi, qui, par sa nature, exige un consenConsidrations sur le Gouvernement tement unanime; c'est le pacte social. Par le droit naturel des socits, l'unanimit a t de Pologne, ch. ix requise pour la formation du corps politique et pour les lois fondamentales
(1)
spcifie
liv.
IV, ch.
Il
n'y a qu'une seule
qui tiennent son existence
Or. l'unanimit requise pour l'tablissement

leur abrogation. Ainsi, voil des points
de ces lois doit
l'tre,
de
mme, pour
Sur lesquels
liberum veto peut continuer de subsister. par exemple le discours du conventionnel Valdruche (sance du (2) V. Avant de prsenter au peuple les consquences 15 avril 1793) du contrat social, c'est--dire une Constitution, nous devons lui prsenter d'abord les
le
:
bases de ce contrat, lui dire quelle sera
la
quotit de libert individuelle, la
portion de sacrifices particuliers, dont devra tre compose la libert politique de la France. Vous devez donner ces bases au peuple. C'est en elles seule-
ment qu'il reconnatra, qu'il apprciera les avantages du rgime nouveau, qu'il ne pourrait juger dans l'expos mtaphysique d'une Dclaration des droits. Je demande qu'on s'occupe immdiatement de la rdaction des bases d'un contrat social (Archives parlementaires, l r8 srie, t. LXI1, p. 121). Dans la sance du 17 avril, Rorame disait de mme, en soumettant la Convention un projet
487
grand thoricien de la souverainet cette poque, Sieys. D'aprs Sieys, la souverainet populaire consiste essentiellement dans le pouvoir constituant du peuple. Par la Constitution, le peuple dlgue bien certaines parties de sa puissance aux diverses autorits constitues, mais il garde toujours par devers lui le pouvoir constituant. Il rsulte de l cette double consquence 1 Si la
440.
Mais surtout,
le
constituante du peuple a t,
de Dclaration
des
droits,
qu'il
y a
lieu
de distinguer
la
Dclaration, qui
manire de jouir de la vie , et la constitution du corps social , qui est le mode convenu pour jouir de tous ses droits; c'est l'expression de la volont gnrale pour vivre socialement d'une manire dtermine; ce sont les conditions du pacte; c'est un contrat par lequel chacun s'engage envers tous et tous envers chacun [Arch. Ces ides lurent prcises et dveloppes surtout par pari., loc. cit., p. 204). Isnard, qui, dans la sance du 10 mai 1793, tablit nettement la distinction
proclame
les titres de
l'homme
la meilleure
faire et l'ordre chronologique suivre entre la Dclaration des droits, le
pacte social
et
l'acte
constitutionnel
Il
est
dans Tordre de reconnatre
Prod'abord quels sont les droits naturels de tous et de les proclamer cder, aussitt aprs la Dclaration des droits, la Constitution en la dcrtant la pluralit des suffrages, c'est violer tous les droits des associs.... Il faut, pour suivre l'ordre naturel de l'organisation sociale, procder, antrieurement toute
acte doit tre
base, et
la
loi constitutionnelle, la rdaction d'un pacte social. Cet intermdiaire entre la Dclaration des droits qui lui sert de Constitution laquelle il sert de barrire et de rgulateur
il
Si le pacte social diffre d'une simple dclaration des droits,
diffre encore
davantage d'un acte constitutionnel. Faire un pacte social, c'est dresser l'acte par lequel un certain nombre de personnes consentent a former une association telles et telles conditions pralables. Faire une Constitution, au contraire, c'est seulement dterminer le mode de gouvernement ou l'tablissement public qui doit rgir la socit forme. L'un cre la socit, l'autre l'organise Enfin, il y a cette diffrence entre ces deux actes que la Constitution se dcrte la simple majorit des suffrages, et cette majorit constate devient obligatoire pour tous, tandis que le pacte social doit tre consenti l'unanimit des suffrages, c'est--dire que tous ceux qui rclament, ne sont point engags (Arch. pari., t. LXIV, p. 417 et s.). Touchant le caractre initial et fondamental de la Dclaration des
droits, des ides
avaient t exposes
qui soutenait qu
droits, qui
J
devant
la
la
Constituante, par exemple par
analogues Desmeunier,
une Dclaration des une dclaration des principes applicables toutes les formes de gouvernement car, disait-il, la dclaration contiendra les vrais principes de l'homme et du citoyen. Les articles de la Constitution n'en seront que les consquences naturelles (Arch. pari., t. VIII, p. 334j. Les mmes ides sont dfendues, aujourd'hui encore, par M. Duguit (Trait, t. II, p. 13 et s.), qui soutient que les Dclarations des
il
est ncessaire
de faire l'avance
prcdera
Constitution franaise,
c'est--dire
droits doivent,
dans
,
la
doctrine
individualiste qui est encore
la
base de
notre droit positif
tre tenues
pour distinctes de
la
Constitution qu'elles
prcdent
et
dominent.
488
souverainet
unit
est,
au point de vue de son exercice,

se
divise et
rpartie sparment entre les diverses autorits

indivisible
constitues,
son
le
trouve maintenue
2
originairement dans
peuple, source constituante unique et

voirs publics
(
commune de
li
tous les pouses
V. n" 289, supr)
Le peuple, gardant entre

par
la
mains
tion
rait
:
le
pouvoir constituant, ne saurait tre
Constitu-
celle-ci peut bien lier les autorits constitues, elle ne sauenchaner le souverain lui-mme, c'est--dire le peuple, qui demeure toujours matre de la changer 3 ). Tout en plaant ainsi, titre incommutable, le pouvoir constituant dans le peuple, Sieys qui joignait l'esprit de systma(
tisation logique, trs
la Rvolution, une vue problmes ou des besoins politiques de cette poque et un sens trs pratique des solutions utiles ou des satisfactions convenables y apporter admettait, mme en matire constituante, l'application du rgime reprsentatif, auquel il donnait une si large place dans son plan de rorganisation politique et dont il s'tait fait le dfenseur si actif devant l'Assemble nationale de 1789. Par cette introduction du principe reprsentatif dans l'uvre constituante, il attnuait notablement la porte de son systme de souverainet populaire. Sans doute, il faisait la part de la souverainet du peuple, en demandant que le pou-
propre aux
hommes de
nette
des
voir constituant
soit
exerc par
des
reprsentants
spciaux,
rserve,
prsente
diffrents des reprsentants ordinaires

(3)
W. Mais, sous cette

Exposition raisonne
,
Sieys s'en explique
notamment dans
les
1'
20 et 21 juillet 1789, en vue de justifier les bases de son projet de Dclaration des droits de l'homme et^du citoyen La Constitution embrasse la fois la formation et l'organisation intrieures des diffrents pouvoirs publics, leur correspondance ncessaire et leur indpen-
par
lui
au comit de Constitution,
dance rciproque. Tel
est
le
vrai sens
du mot Constitution
il
est relatif
l'ensemble et la sparation des pouvoirs publics. Ce n'est point la nation que l'on constitue, c'est son tablissement politique. La nation est l'ensemble des
associs, tous
gaux en droits et libres dans leurs communications et dans leurs engagements respectifs. Les-gouvernants, au] contraire, forment, sous ce seul rapport, un corps politique de cration sociale. Or, tout corps a besoin d'tre organis, limit et, par consquent, constitu. Ainsi, pour le rpter encore une fois, la Constitution d'un peuple n'est et ne peut tre que la Constitution de son Gouvernement et du pouvoir charg de donner des lois tant au peuple qu'au Gouvernement. Les pouvoirs compris dans l'tablissement public sont tous soumis des lois, des rgles, des formes, qu'ils ne sont point les matres de changer (Archives parlementaires, i" srie, t. VIII, p. 259). V. sur
la
doctrine de Sieys, n 452, infr.

(4)
Dans
l'expos
disait cet
gard
(21 juillet 1789)
qui prcde son projet de Dclaration des droits, Sieys Il n'est pas ncessaire que les membres de
:
la
489
sparation du
pouvoir constituant
et
des pouvoirs constitus
devait, d'aprs sa doctrine, s'tablir et fonctionner dans le cadre

et sous l'empire
du rgime
reprsentatif.
Toutefois, cette extension de la reprsentation l'uvre cons-
que l'on se place au point de vue indiqu par Sieys, on est amen reconnatre que le rgime reprsentatif, s'il se conoit pour les actes courants de ne peut s'adapter l'acte fondala souverainet constitue, mental de cration de la Constitution. D'aprs la thorie de la souverainet populaire, en effet, c'est prcisment par la Constitution que le peuple consent au rgime reprsentatif et abandonne le gouvernement direct; c'est par elle qu'il se donne des
tituante tait illogique. Car. ds
reprsentants, qu'il dclare

leur dcisions.
titution, elle la
se soumettre
qu'il
fait
la
volont qui sera
nonce par eux en son nom,
siennes
par avance
la
La reprsentation
prsuppose donc;
politique dcoule de
et
Cons-
par
suite, elle
ne peut pas
servir sa confection.
tion
Au
il
surplus,
s'il
est vrai
d'une
Constitution
social,
nouvelle
implique
que la confecun renouvelle-
y a une raison dcisive qui exclut du peuple ce contrat c'est que le peuple, au moment de faire un tel pacte, se trouve l'tat inorganique, il ne possde point de reprsentants, personne
toute possibilit de reprsentation
:
ment du contrat
n'a
encore qualit pour

la
le
reprsenter. Les Constitutions rvo:
lutionnaires postrieures celle de 1791 l'ont bien compris

la
pouvoir constituant, d'une manire exclusive, la Lgislature, renouvele cet effet, elles ne se sont pas contentes d'attribuer ce pouvoir des reprsentants spciaux; mais, partant du principe de la
diffrence de
Const. de 1791, qui remettait
le
souverainet populaire, elles ont, de 1793 l'an VIII, exig pour

la
perfection de toute Constitution nouvelle une votation popu-
laire, c'est--dire la
sanction constituante du peuple.

la thorie
441.
la
Que faut-il penser de

la
qui part de l'ide que

le
souverainet constituante rside, en principe, dans

valeur,
il
peuple?
Pour en apprcier
convient d'envisager, d'abord, la
premire Constitution de l'Etat, celle mme d'o il est n. On vient de voir qu'il existe, au sujet de cette Constitution
la
socit exercent individuellement le pouvoir constituant;
ils
peuvent donner
leur confiance des reprsentants, qui ne s'assembleront cpiej>our cet objet, sans
pouvoir exercer eux-mmes aucun des pouvoirs constitus loc.). Cl'. Zweig, op. cit., p. 132.
(Arch. pari., eod.
490
initiale,
une doctrine
fort
rpandue, qui s'efforce de

des
lui
dcounation.
vrir une base juridique, et qui prtend trouver cette base dans
les
volonts
cette
individuelles
hommes composant
la thorie
la
Mais
est
doctrine
repose sur une erreur fondamentale,
qui
de
mme
nature que celle qui vicie
du contrat
social. L'erreur, c'est, en effet, de croire qu'il soit possible de donner une construction juridique aux vnements ou aux actes qui ont pu dterminer la fondation de l'Etat et de sa premire organisation (V. n 22, supra). Pour qu'une telle construction ft possible, il faudrait que le droit ft antrieur l'Etat en ce cas, la procdure cratrice de l'organisation originaire de l'Etat
:
pourrait tre considre

lui
comme
des
rgie par l'ordre juridique qui
a prexist. Cette croyance

le
un
au
droit
antrieur l'Etat
e
constitue
fond
mme
conceptions mises en matire

xvi e
d'organisation
tatique,
du
xvm
la
sicle,
par
les
juristes et les philosophes de l'cole a inspir pareillement les
du
droit de la nature; elle
hommes
de
Rvolution
comme
en partant de l'ide d'un droit naturel qu'ils ont t amens formuler, la base de leur uvre constituante, ces Dclarations de droits, qui,
l'a
on
vu plus haut (note
2, p. 486), c'est
dans leur pense, devaient, tout

le
la fois,
prcder
et
conditionner
qu'elles
n'est
pacte social et l'acte constitutionnel, en
mme temps
s'il
leur serviraient de fondement tous deux. Mais,

justice suprieurs aux lois positives,
pas
possible de contester l'existence de prceptes de morale ou

il
est certain aussi
de que ces
prceptes ne sauraient, par leur seule vertu ou supriorit
encore que
celle-ci soit
transcendante
constituer des rgles de
au sens propre du mot, n'est pas autre chose que l'ensemble des rgles imposes aux hommes sur un territoire dtermin par une autorit suprieure, capable de commander avec une puissance effective de domination et de contrainte irrsistible. Or, prcisment, cette autorit dominatrice n'existe que cette puissance positive de commandement et de dans l'Etat coercition, c'est proprement la puissance tatique. Ds lors, il apparat que le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans l'Etat une fois form; et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la gense juridiques de l'Etat. L'Etat, tant la source du droit, ne peut pas avoir lui-mme sa source dansledroit.
droit. Car, le droit,
:
442.
Il
rsulte de l q' 1 j laformation initiale de l'Etat,
comme
aussi sa premire organisation, ne peuvent tre considres que
491
comme un pur fait,

cipes de droit.
tion des
qui n'est susceptible d'tre class dans aucune

fait n'est
catgorie juridique, car ce
point gouvern par des prinla
Dans l'Etat une fois constitu,

de
se
la
question de
la
forma-
groupements de droit priv

celle
crer entre ses
membres,
ou encore
formation unifie des collectivits publiques
infrieures l'Etat, est une question parfaitement juridique, parce
que ces groupes

l'Etat, et l'on
comprend
forment sous l'empire du droit existant dans alors que leur cration soit rgie par des
:
prescriptions juridiques
on comprend, par exemple, que
la
cration d'une socit et de son statut organique exige, de la part
des associs fondateurs,
un change contractuel de consentements individuels, intervenant dans certaines conditions fixes par la loi de l'Etat, et faisant de cette cration un acte juridique
nettement caractris.
Au
contraire, la formation de l'tat n'est
commande par aucun ordre
juridique prexistant
elle est la
condition du droit, elle n'est point conditionne par le droit. On ne peut pas affirmer que l'Etat n'existera qu' la condition d'avoir
engendr par le consentement de tous les membres de la mme de leur majorit. Il n'est pas sans exemple que la formation de l'Etat ait t le rsultat de la force, ainsi que le dclare M. Michoud (cit supr, f. I, note 11, p. 63), qui observe que l'organisation du groupe peut avoir t impose ses
t
nation ou
membres par
la contrainte aussi bien que par la persuasion. Aussi, cet auteur se joint-il M. Esmein pour dire que la naissance de l'Etat et de son premier statut est purement un fait
naturel
(V. supr,
t.
I,
il
l'origine de
l'Etat,
n'y
note 8, p. 62) (5). En d'autres termes, a place que pour du fait, et non
Revue du
(5)
V. dans
le
mme
sens les observations de Berthlemy, dans la
droit public, 1915, p. 667-668, G75. M. Berthlemy dclare que, puur discuter sur le fondement de l'autorit politique , il ne faut pas se placer dans les priodes de formation originaire de cette autorit, priodes que M. Berthlemy
appelle avec raison des poques de confusion ; mais il faut faire porter son examen sur l'Etat organis, pourvu d'un Gouvernement reconnu . Ce n'est qu' partir de ce moment que le juriste peut commencer examiner l'tat et analyser son statut et son essence juridiques. Et la raison en est. comme
le dit
ment que
initiale
encore fort bien M. Berthlemy, que c'est partir de ce moment seule1' tat de fait qui' tait parvenu s'tablir lors de l'organisation
de la communaut tatique, s'est trouv, par l'effet de sa dlinitive et durable conscration constitutionnelle, transform en tat de droit. C'est dire que l'Etat, dans sa forme premire, n'est pas une cration juridique il n'est pas le produit d'un ordre juridique dtermin. Le droit ne vient s'appliquer l'Etat, une fois cr, que pour soutenir et protger par des contreforts
:
la
construction tatique qu'il n'a pas lui-mme difie.
492
pour du tater que

tivit
Tout ce que peut faire le juriste, c'est de consform partir du moment o la collecnationale, fixe sur un certain territoire, possde, en fait,
droit.
l'Etat se trouve
des organes exprimant sa volont, tablissant son ordre juridique

et
imposant suprieurement sa puissance de

:
commandement.
Quanta rechercher par
quel processus juridique ces organes pri-
mitifs ont t constitus, non seulement ce n'est pas l le problme capital de la science du droit public, mais ce n'est mme pas du tout un problme juridique. La doctrine qui prtend, en remontant le cours successif des Constitutions, finir par dcouvrir la source juridique de l'Etat, repose sur une erreur complte. La source de l'Etat, c'est du fait ce fait se rattache ultrieurement le droit (V. sur ces divers points, supr, t. I, n cs 22 et 48) 6 ).
:
443.
On voit
par ces observations que
le
la thorie
de l'organe d'Etat, de ne pouvoir expliquer
reproche adress la forma-
tion de l'Etat et de sa premire Constitution, est
dnu de valeur.
(6)
Bien entendu,
la possibilit
d'une organisation tatique, qui serait fonde

le
sur la force ou sur une volont ne prsentant pas

nationale, est exclue en France
:
caractre de
le
volont
elle est inconciliable
avec
concept de sou-
verainet de la nation, qui est la base du droit public franais tout entier. Lorsque l'Assemble natibnale de 1789 s'est mise l'uvre pour donner au peuple franais une Constitution, qui prenait cette poque et qui a gard depuis lors un caractre originaire, en ce sens que cette Constitution rnovait de fond en comble l'organisation de l'Etat franais, il tait dj admis et pos en principe que la souverainet, en France, est un pouvoir essentiellement national, qui ne saurait avoir son sige dans un individu ou un groupe en particulier. Ce principe, proclam pralablement toute Constitution positive, devait dsormais former le point de dpart de toute l'organisation constitutionnelle laborer. Il excluait, aussi bien en ce qui concerne le pouvoir constituant que dans l'ordre des pouvoirs constitus, tout systme organique qui pt impliquer une mainmise, au profit de quelques-uns, sur la puissance dont est seule titulaire l'universalit nationale.
le
Au
point de vue international, c'est--dire sur

le
terrain de la thorie gnrale de l'Etat,
droit public franais s'est bien
vu
oblig parfois de reconnaitre l'existence d'Etats qui devaient leur fondation

le droit public interne de la France a, ds modernes, condamn et rpudi la force comme mode de formation de la nation et de son organisation tatique. Selon le principe de la souverainet nationale, les organes tatiques de toute sorte, commencer par l'organe constituant, doivent possder le caractre d'organes nationaux, en ce sens que, par l'effet, soit de leurs attaches avec le corps national, soit de leur structure ou composition, les volonts qu'ils exprimeront, puissent tre considres comme ayant mme nature que celles qui se dgageraient de l'ensemble de la nation, si celle-ci pouvait directement apprcier ses intrts et formuler en consquence ses volonts.
la force;
son point de vue propre,
ses origines
493
Les auteurs qui, en lui adressant ce reproche, croient la prendre en dfaut, montrent seulement par l qu'ils se mprennent sur sa porte vritable. Personne n'a pu soutenir que le statut originaire de l'Etat devait tre l'uvre juridique d'organes rguliers
de
la
collectivit.
Etant donn, en
le
fait
l'Etat concide
avec
bien certain que celle-ci

tatiques
effet, que la naissance de de sa premire organisation, il est n'a pas pu tre cre par des organes
prexistants. Mais, d'autre part,
Constitution de l'Etat ne relve

rieur, ni
feste aussi
comme la premire d'aucun ordre juridique ant-
d'aucune organisation statutaire prtablie, il est manique l'on ne saurait demander la thorie de l'organe,
pas pTrs d'ailleurs qu' aucune autre thorie juridique, d'expliquer par des raisons de droit ce qui n'est et ne peut tre que du simple fait. La vrit est donc que la thorie de l'organe n'a rien voir avec l'tablissement de la Constitution primitive de l'Etat. En revanche, il reste constater que cette thorie s'adapte parfaitemenr l'exercice du pouvoir constituant et aux revisions constitutionnelles, dans l'Etat une fois form. S'il n'existe point de droit antrieur l'Etat, en sens inverse il est de l'essence mme de l'Etat une fois n de possder un ordre juridique, et notamment un ordre juridique destin rgler ventuellement la rfection de son organisation. Or, le principe constant qui domine tout cet ordre juridique, consiste en ceci que, une fois tatise, la collectivit nationale exprime sa volont et exerce sa puissance suivant certaines rgles, dans certaines formes, et surtout par certains organes, dtermins l'avance par la Constitution. Les dcisions souveraines prendre pour le compte de la collectivit ne sont plus, dans l'Etat, affaire de
volonts individuelles se concertant cet
effet, mais bien affaire de volont unilatrale de l'Etat, celui-ci voulant par ses organes. Il en est ainsi en matire constituante comme en toute autre matire donnant lieu des dcisions souveraines. Et il ne faut pas dire que tout changement de Constitution s'analyse en un nou-
veau pacte
renouveler
social, c'est--dire
l'Etat.
en un acte qui aurait pour objet de

la
Car, d'une part, l'ide de contrat social, tant Constitution initiale de l'Etat,
fausse quant la formation de
ne saurait davantage tre admise quant ses Constitutions ultrieures. D'autre part, le changement de Constitution, fut-il radical et intgral, n'implique, ni un renouvellement de la personne juridique Etat, ni davantage une modification essentielle dans la collectivit qui trouve en l'Etat sa personnification. Par le change-
494

Constitution,
il
ment de
n'est pas substitu

0).
une individualit
ta-
tique nouvelle un
Etat ancien
Une
Constitution nouvelle
:
n'a pas non plus pour efet d'engendrer une nation nouvelle en ce qui concerne la nation franaise en particulier, il est banal de dire que son existence, en tant que corps tatique, apparat comme un fait acquis, dont l'origine peut tre reporte une poque plus ou moins ancienne, mais qui, en tout cas, ne dpend plus, depuis longtemps, de la volont de l'autorit constituante. Ainsi, le pouvoir constituant n'a pas s'exercer ici en vue de fonder nouveau la nation et l'Etat, niais il se borne donner simplement un Etat, dont l'identit n'est pas change, ni la continuit interrompue pour cela, une forme nouvelle ou des statuts nouveaux (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 412). Finalement, on voit que, dans les collectivits riges en Etats, le pouvoir constituant de la collectivit, plac par le fait mme de l'organisation de celle-ci dans l'Etat, devra tre mis en uvre par les organes mmes que la Constitution assigne, cet effet, l'tre collectif national. Ces organes pourront tre, soit une assemble spcialement lue dans ce but, soit le corps des citoyens actifs agissant par la voie du gouvernement direct, soit encore une ou plusieurs des autorits constitues elles-mmes. Mais, quelles que soient les personnes ou les
assembles appeles exercer

prsenteront
le
la
fonction
constituante,
tatiques,
elles
ou encore de reprsentants au sens o ce terme tait employ en 1791, organes ou reprsentants qui sont appels et habilits par la Constitution elle-mme exprimer la volont constituante
caractre
juridique
d'organes
tatique de la nation.
La
une
tion,
thorie de l'organe d'Etat doit

toutefois,
cette
donc
tre tendue
au pouvoir
cons-
constituant. Et
extension ne soulve-t-elle pas

s'agit
titre
dernire
objection?
fort bien
Lorsqu'il
des organes
la
titus,
on conoit
puisque
Ici,
que leur
leur
drive de
Constitu-
comme
nom
l'indique
ils
sont crs
au contraire, n'est-ce pas tourner dans un cercle vicieux que de faire dpendre de la Constitution l'organisation du pouvoir constituant? Puisque la le fonctionnement et Constitution est faire, comment peut-elle rgler sa propre confection? L'objection n'est qu'apparente. Il suffit, pour la
par
elle.
(7)
C'est ainsi
fait
ni
remarquer que interrompu ,
que M. Hauriou, Principes de droit public, 1" d., p. 120 et s., la Rvolution de 1789 elle-mme n'a point renouvel , la personnalit juridique de l'tat franais.
faire
495
tomber, d'examiner dans quelles conditions, en fait, le pouvoir constituant est appel s'exercer. A cet gard, on constate que les changements de Constitution peuvent se produire dans deux ordres bien diffrents de circonstances.
444.
lution
Ilyad'abord des changements qui se font d'une manire

nomme
rvoqu'il a
violente et qui rsultent d'un coup de force, lequel se
peuple ou l'une des autorits constitues. En France, la plupart des Constitutions qui se sont succd de 1789 1875, ont eu cette origine violente.
le
ou coup d'Etat, selon
pour auteur
C'est ainsi
par
les
que les Const. de l'an III et de 1848 ont t renverses coups d'Etat du 18 brumaire et du 2 dcembre, d'o sont
sorties ensuite les Constitutions nouvelles de l'an VIII et
du 14
janvier 1852. Dans
le
mme
ordre de
faits,
il
convient de rappeler
la res-
que
la
Constitution en vigueur a t parfois gravement viole par
l'un des organes qu'elle avait crs et qui taient tenus de
pecter.
On
:
aot 1792
en trouve un exemple notable dans la journe du 10 cette date, l'Assemble lgislative, tout en protestant
Constitution et en se dfendant de commettre
(8j,
de sa
fidlit la
aucune usurpation
constituant
:
s'empara, au moins en partie, du pouvoir

le roi, et
elle
suspendait
nationale, qu'elle chargeait

velle et
du soin de
convoquait une Convention faire une Constitution nou-
pour
l'lection
de laquelle
elle modifiait
considrablement
le tout en une tout autre rvolutions de
:
les conditions
du rgime
lectoral alors en vigueur
violation de la Const. de 1791, qui avait organis
juillet
procdure constituante. D'autre part, ce sont les 1830 et de fvrier 1848, qui ont renvers les Chartes et provoqu, en remplacement de celles-ci, la cration de nouvelles Constitutions (9). Quant au second Empire, on a pu dire qu'il s'est
Considrant que le Corps lgislatif ne doit aucune usurpation; que, dans les circonstances extraordinaires o l'ont plac des vnements imprvus par toutes les lois, il ne peut concilier ce qu'il doit sa fidlit inbranlable la Constitution, avec sa ferme rsolution de s'ensevelir sous les ruines du temple de la
(8)
Dcret du 10 aot 1792
ni ne veut souiller son autorit par
libert plutt
(9)
que de
la laisser prir
M. Esmein, lments, 7 d., ,t. I, p. 579 en note la Constitution ne fut point considre comme tombant tout entire le trne seul tait vacant, et la Cbarte fut simplement revise. Cette apprciation est
1830
dit
:
En
contestable.
En
ralit, la
transformation constitutionnelle qui
s'est
opre en
1830, a eu une porte plus haute que celle d'une simple revision.
La Cbarte de
et elle
le
1814 tait fonde sur un principe de souverainet monarchique,

loppait les consquences de ce principe.
La Charte de 1830 restaure
dvesystme
496
effondr sous
le

poids des vnements de 1870 plutt
qu'il n'a t
renvers par un
ceci de
les coups d'Etat offrent uns et les autres constituent des actes de violence et s'oprent, par consquent, en dehors du droit tabli par la Constitution en vigueur. Ds lors, il serait puril de sedemander, en pareil cas, qui appartiendra l'exercice lgitime du pouvoir constituant. A la suite d'un bouleversement politique rsultant de tels vnements, il n'y a plus, ni principes juridiques, ni rgles constitutionnelles on ne se trouve plus ici sur le terrain du droit, mais en prsence de la force. Le pouvoir constituant tombera aux mains du plus fort. Tantt on verra, au lendemain d'un coup d'Etat, un dictateur imposer au pays une Constitution qui sera son uvre personnelle c'est de cette faon qu'aprs le 2 dcembre, le prince Louis-Napolon a fait la Const. du 14 janvier 1852. Tantt ce sera une assemble qui se saisira du pouvoir constituant et qui, s'rigeant en Constituante, refera une Constitution. C'est dans ces conditions qu'en 1789, les Etats gnraux se sont transforms en assemble constituante. C'est, ainsi encore qu'en 1830, la Chambre des dputs, qui sortait victorieuse des journes de Juillet, s'empara du pouvoir constituant le 7 aot, elle revisa la Charte de 1814 par la voie et en la forme d'une loi, qui fut adopte le mme jour par la Chambre des
mouvement populaire. Les mouvements rvolutionnaires et
commun que
les
pairs, puis accepte

et
comme
Charte nouvelle par Louis-Philippe,,

natre
finalement promulgue par ce dernier. Enfin, frquemment,
un Gouvernement provicumul tous les convoque, un pouvoirs, y compris l'initiative constituante moment donn, les lecteurs, en vue de leur faire nommer une assemble constituante, charge de procder l'tablissement de
les crises rvolutionnaires font
soire et d'occasion, lequel, aprs avoir d'abord

,
la
nouvelle Constitution
et
les
choses se sont ainsi passes

de certain,
en
c'est
1848
en 1870-71.
toutes ces circonstances, ce qu'il y a
Dans
de
souverainet nationale, ainsi que cela ressort de la Dclaration vote par deux Chambres le 7 aot. M. Esmein lui-mme reconnat (lac cit., p. 584] de cette diffrence qui spaqu'il y avait l une transformation radicale rait les deux Chartes quant leur fondement respectif, il rsultait, en effet, que mme celles de leurs dispositions qui taient conues en termes identiques, prenaient, dans chacune d'elles, une signification bien diffrente. Il demeure donc permis de dire que. par la rvolution de Juillet, la Charte de 1814 avait
la
les
r>
totalit.
que
la la
497
Constitution nouvelle ne sera point confectionne selon

le
procdure,
mode
constituant et les formes, qui avaient t
prvus
et prescrits
par sa devancire. Celle-ci ayant t radicale-
ment
il
dtruite par
l'effet
mme du coup
elle
d'Etat ou de la l'volution,
1. 1,
ne reste plus rien d'elle(Esmein, ElmeTils, 7 e d.,

II, p.
p.
579
et s.,
t.
3 et s.);
et
par suite,
la
la
confection de
ne peut plus fournir d'organes pour Constitution future. Le peuple n'a plus de
Ainsi, entre la Constitution ancienne,
reprsentants
il
rguliers.
dont
a t fait table rase, et la Constitution nouvelle, qui reste

il
faire de toutes pices,
n'existe pas de lien juridique;

elles
a,
au contraire, entre
mais il une solution de continuit, un

la
interrgne constitutionnel, un intervalle de crise, durant lequel
puissance constituante de
les
la
nation n'aura d'autres organes que

la faveur des circonstances,
elle.
personnages ou corps,
la
qui.
seront parvenus mettre
main sur
En somme,
:
la
question
dans les mmes termes qu' l'poque de la formation originaire de l'Etat elle se ramne une question de fait et cesse d'tre une question de droit. Il faut donc laisser de ct cette premire hypothse, dans laquelle la dvolution et l'exercice du pouvoir constituant ne sont point rgis par le droit; car. il n'y a point place dans la science du droit public pour un chapitre consacr une thorie juridique des coups d'Etat ou des rvolutions et de leurs effets 10 ). Et par suite, il convient de s'attacher uniquement un second
du pouvoir constituant
se prsente ici
cas, qui est celui d'une rformation paisible, rgulire, juridique
en un mot, del Constitution en vigueur.
445.
elle
Cette rformation peut tre plus ou moins tendue

soit
peut avoir pour but,
de
reviser la
Constitution
en
quelques points limits, soit de l'abroger et de la remplacer pour le tout. Mais, quelle que soit l'importance de ce changement
constitutionnel,
qu'il
soit
total
la
ou
partiel,
il
devra
s'oprer
suivant les rgles fixes par
Constitution
mme
qu'il s'agit
de modifier. Et en effet, ds que l'on fait abstraction des rvolutions et des coups d'Etat, qui sont des procds constituants
d'ordre
extra-juridique,
on
est
amen
reconnatre
que
le
.(10)
Rousseau (Contrat
social,
liv.
II,
ch. vin;
compare
les rvolutions
des
maladie,-* , qui, dit-il,
font sur les peuples ce que certaines crises font sur
les individus
Or.
le
droit, l'ordre juridique, ne trouve s'appliquer effica-
cement
et
utilement que dans des milieux sains et quilibrs.
Cabr de Malberg.
II.
32
498

s'impose
principe de droit qui

c'est
dans
une
nation
organise,
que
par
la
la
cration de la Constitution nouvelle ne peut tre rgie
<[ue
Constitution ancienne, laquelle,
abrogation,
demeure encore en vigueur
de
en attendant son telle faon que la
Constitution nouvelle nat, en quelque sorte, de l'ancienne, et lui
succde en s'enchanant avec elle sans solution de continuit (H). Tel est le principe consacr par les Constitutions modernes. Il a trouv en France sa premire et trs heureuse formule dans la Const. de 1791 (tit. VII, art. 1 er ). qui, aprs avoir dclar que
le droit de changer sa Constitution , ajoutait que ce changement ne peut tre effectu que par les moyens pris dans la Constitution mme . C'est pourquoi les Constitutions contemporaines prennent soin habituellement de prvoir et de rgler leur propre revision, c'est--dire qu'elles dterminent par avance les formes, conditions et procdure, de leur revision ventuelle; et surtout, elles ont soin de dsigner les organes qui seront chargs d'entreprendre et de parfaire cette "revision. Et alors, quand il y aura lieu de mettre en mouvement le pouvoir constituant pour modifier ou abroger la Constitution en vigueur, il ne sera nullement indispensable de recourir au peuple, de convoquer tous les citoyens, comme s'il s'agissait pour eux de fonder nouveau, par une sorte de contrat social, la nation et l'Etat; encore moins sera-t-il ncessaire de procder par la voie d'une rvolution; mais il suffira de faire intervenir les organes que la Constitution elle-mme, la Constitution reviser ou remplacer, a prposs par avance l'exercice rgulier et pacifique du pouvoir constituant de la nation (t2), A tous ces
la
nation a
aussitt
comme on l'a parfois prtendu Y. par (11) Cela ne veut pas dire que exemple Burckhardt, Kommentar der schweiz. Bundesverfassunff, 2 e d.,
p. 7)
et
l'identit de l'tat
ne se trouve conserve qu'autant que

Il
sa
Constitu(t. I,
tion actuelle se dduit de la Constitution antrieure.

p. 49
dj t observ
changements de Constitution n'altrent point cette identit. Cette observation demeure exacte, mme dans le cas o le change-" ment s'est opr par une voie extra-juridique. Quelles que soient les transformations apportes l'organisation constitutionnelle, quels qui: soient les moyens
65,
supr
que
les
par lesquels
ce--
transformations on1
d'ailleurs reste la
mme, continue
:
t opres, la collectivit nationale, qui possder une organisation unifiante, qui
assure son unit tatique

le
or, c'est cette unit
mme
et
qui forme, elle seule,

la
fondement de
la
personnalit de l'Etat.
C'est
pourquoi
personne Etat
traverse, sans en tre affecte dans sa continuit
son identit, les rvisions en
l'orme rgulire, et pareillement les rvolutions
ou crises violentes, qui ont
pour
(12)
effet
La
de modifier ou de bouleverser la Constitution de l'Etat. question de -avoir dans quelle mesure le peuple peut ou doit tre
499
gards, on voit qu'en dfinitive, cet exercice du pouvoir consti-
tuant rentre purement et simplement dans
le
cadre de
la
thorie
gnrale
et
normale de l'organe d'Etat.
Au
fond, toutes les observations qui viennent d'tre faites, se

cette vrit, qui peut paratre nave et qui est cepenle
ramnent
dant profonde, savoir que

il
droit constitutionnel prsuppose
toujours une Constitution en vigueur. Par droit constitutionnel

faut
entendre, non pas
constituer l'Etat, mais
un droit qui
un droit qui aurait pour objet de n'existe que dans l'Etat dj
constitu et pourvu d'organes rguliers.
Pour
le juriste,
il
n'y a
associ l'exercice
n'est
donc pas, en
soi.
une ques-
tion d'ordre juridique, mais bien d'ordre politique.
Cette question a reu en
1875 une solution ngative. La Const. de 1875 ne
fait pas intervenir directedans l'uvre constituante de revision elle s'est place ce point de vue que l'intervention du peuple en pareille matire ne s'impose pas plus politiquement qu'elle n'est indispensable en droit. Les constituants de 1875 ont t certainement influencs, cet gard, par les mauvais souvenirs qu'ont laisss en France les trop nombreux plbiscites qui s'y sont succd de 1?.: a 1870. L'institution du plbiscite est entache d'un vice particulirement grave, quand elle a pour but, comme dans le systme imprialiste, de dlguer verainet un homme et de faire accepter par le peuple une Constitution qui exclut ensuite les citoyens de la participation l'exercice des pouvoirs constitus. Le plbiscite quivaut en ce cas une abdication du peuple, il n'est
ment
les citoyens
qu'un moyen de confisquer la souverainet nationale. De plus, le plbiscite a un inconvnient gnral, qui rsulte de ce que ce rimde de consultation se rduit demander au peuple un vote par oui ou non, et cela en bloc, d'une
faon
indivisible,
sans
amendement
possible.
Dans
le
ces
conditions,
le
vote
populaire n'est plus suffisamment libre, parce que
peuple se trouve plac
dans l'alternative, ou de rejeter totalement une Constitution, ds qu'elle lui dplait en un point quelconque, ou de l'adopter pour le tout, malgr peut-tre
de graves dfectuosits. En France notamment, les neuf plbiscites qui ont
eu lieu avant 1875, ont eu, en gnral, un caractre d'acceptation force. Comme, en effet, l'on n'offrait pas au peuple le choix entre plusieurs Constitutions, il a bien fallu qu' chaque changement de rgime, il adopte celle,
unique, qui
explique
lui tait
prsente, et cela ne ft-ce que par crainte

le
le
demeurer
plus longtemps dans l'incertitude et
que
le
peuple
dsordre constitutionnels. C'est ce qui franais se soit toujours empress d'adopter, des
majorits normes, les Constitutions qui lui ont t soumises pendant cette priode de son histoire. Mais aussi l'histoire du plbiscite en France prouve
que cette institution n'y a gure de valeur, puisque l'on a pu faire ratifier ainsi par le peuple toutes les Constitutions, les plus diverses et parfois les moins durables. Il est juste de reconnatre que ces critiques sont spciales au plbiscite elles ne s'tendent pas au rfrendum constituant appliqu la revi:
sion
stables, qui ne sont pas nes de coups d'Etat ou d'vnements dsordonns, mais qui ont t fondes par la libre volont du peuple et qui attendent de cette mme volont leur amlioration progressive.
de
Constitutions
500
pas rechercher de principes constitutionnels en dehors des

Constitutions positives. L'argument qui consiste faire abstraction de toutes les rgles constitutionnelles en vigueur et supposer
une Constitution crer de toutes pices, est inconciliable avec notion mme de droit constitutionnel. Car, cette sorte de droit ne peut se concevoir que dans le cadre d'une Constitution prexistante. Au del de la Constitution, il ne subsiste plus que
la
du
fait.
Il
rsulte de l
que
les
organes dits constituants ne peuvent pas
plus que les organes constitus avoir de pouvoirs antrieurs la

Constitution.
la
Tout organe,
mme
celui qui est appel exercer

la
puissance constituante, procde essentiellement de
Constitu-
tion et tient d'elle sa capacit.
ce point de vue, on peut
mme
:
dire qu'il n'existe pas, proprement parler, d'organe constituant

il
n'y a dans l'Etat
que des organes constitus.

de pouvoir constituant
446.
Ainsi, la notion juridique

la
implique elle-mme
prexistence d'un certain ordre et d'une
certaine organisation constitutionnels. C'est l un point qui a t
instinctivement compris par
la
premire Constituante de 1789.

ds l'abord, rorganiser
et
Bien que cette assemble

la
ft dcide,
nation
franaise
sur des bases
entirement nouvelles
compltement de l'ordre juridique antrieur, elle a senti le besoin et elle s'est efforce de se crer elle-mme un titre juridique pris dans le pass. En ralit, ce titre n'existait pas.
l'affranchir
Comme
t. I, p. 582), en 1789 on ne pouvait pas soutenir que les Etats gnraux eussent t lus expressment et rgulirement comme Convention nationale et pour voter la Constitution franaise . Pourtant, lorsque cette assemble s'rigea en Constituante, elle ne prtendit nullement s'attribuer, de sa seule volont et grce sa seule force politique, un pouvoir, dont elle aurait t juridiquement dnue mais, elle
le dit
M. Esmein (lments,
7 e d.,
soutint, ds le dbut, qu'elle possdait, en droit, la puissance et
mme
nation
qu'elle avait le devoir

:
et cela,
de donner une Constitution la par ce motif juridique qu'elle avait reu de celle-ci
un mandat
comportait
cet effet.
En
agissant ainsi, l'Assemble nationale se
y avait eu, ds avant sa runion, une Constitution, lui assurant le pouvoir constituant en vertu des mandats confrs ses membres par les collges d'lection. En
s'il
comme
d'autres termes, bien loin de traiter la nation

elle partait
comme inorganise,
de
l'ide
que
la
nation
possdait dj une certaine
:
501
organisation et, en ce sens, une Constitution elle se posait juridiquement en organe rgulier de la nation (13). C'est l'aide de ce raisonnement qu'elle tait arrive, ds le 17 juin 1789, prtendre
qu'
il
n'appartient qu' elle de reprsenter la volont gnrale
de
la
nation
re
srie,
t.
VIII, p. 127).
C'est en vertu de la
mme
la
ide que. dans la sance
du 30 aot
pari.,
1791, elle rejeta la proposition, faite par Malouet, de soumettre

l'acte
t.
constitutionnel
p. 64).
ratification
du peuple (Arch.
XXX,
Cette thse du
tait
singulirement fragile.
avaient prvu
la
mandat constituant de l'Assemble nationale Il est vrai que tous ceux des cahiers
question de
la rforme constitutionnelle, pour admettre que la nation, assemble
qui
s'taient trouvs d'accord
dans ses
trois ordres, possdait le droit et devait avoir la facult

le
d'exercer
pouvoir constituant. Parmi ces cahiers, les uns, se la nation ne possdait pas encore de Constitution, chargeaient l'assemble de lui donner, pour la premire fois, une Constitution, qu'ils considraient comme lui
plaant ce point de vue que
fait
ayant
existait dj
dfaut jusqu'alors; d'autres s'en tenaient l'ide qu'il en France une Constitution traditionnelle, et ils
confraient simplement aux dputs le pouvoir de la fixer et de l'amliorer 14 ). Mais, au fond, les cahiers de cette seconde
(
sorte, tout
comme
(t
;i
l'Assemble nationale
constituante
).
ceux du premier groupe, supposaient chez la possession et l'exercice de la puissance

ces conditions, les
Dans
membres de l'Assem-
ce sens que Sieys [Qu'est-ce que le Tiers-tat, ch. V), expressment les Etats gnraux de corps constitu . Il en tire d'ailleurs, argument pour soutenir que les tats gnraux sont incomptents
(13)
Remarquer en
qualifie
rien dcider sur la Constitution. Ce
droit n'appartient qu' la nation seule,
indpendante de toutes formes

nier point, n 452, infr.
\\\
et
de toutes conditions
(ibid.).
Y. sur ce der-
le
Y. sur cepoint le rapport du comte de Clermont-Tonnerre, contenant rsum des cahiers en ce qui concerne la Constitution (sance du 27 juillet 1789, Arch. pari, t. VIII, p. 283).
(15) C'est
au
pourquoi Mounier, en prsentant, le 9 juillet 1789, son rapport du comit charg du travail de prparation de la Constitution, pouvait dclarer que la discussion sur l'tendue de la mission constituante de l'Assemble n'tait qu'une dispute de mots Nous ne perdrons pas un temps pr-
nom
tous sont d'accord sur les choses. Ceux mmes qui soutiennent que nous avons une Constitution, reconnaissent qu'il faut la perfectionner, la complter. C'est une heureuse Constitution qu'on dsire
si
cieux disputer sur les mots,
Fixons enfin
satisfaits,
la Constitution
les
de
qu'importe que
la France; et quand les bons citoyens en seront uns disent qu'elle est ancienne, et d'autres qu'elle
502
ble pouvaient donc lgitimement prtendre qu'ils avaient reu de leurs commettants une mission et un mandat constituants
(Duguit.
Traite,
t.
II,
p.
518; Aulard, Histoire politique de
la
Rvolution franaise, p. 30: Zweig, op. cit., p. 220 et s., 240 et s.). Aussi, dans son projet contenant les premiers articles de la
Constitution
faisait-il
, lu
dans
la
sance
du 27
juillet
1789,
Mounier
valoir que les dputs taient appels tablir la Cons-
titution
franaise
en vertu de pouvoirs qui leur avaient t

(16).
confis par les
citoyens de toutes les classes
De mme,
Thouret, dans son Analyse des ides principales sur la reconnaissance des droits de l'homme en socit et sur les bases de
la
Constitution
prsente
le
er
aot 1789 au comit de Consle
titution, dclarait
que
la
nation peut exercer
pouvoir consti, et
il
tuant par ses reprsentants aussi bien que par elle-mme

ajoutait
:
immdiatement Les reprsentants actuels ont reu compltement ce pouvoir de leurs commettants (Arch. pari., t. VIII, p. 32(3). Sieys lui-mme tout en affirmant que la Constitution qu'allait donner la France l'Assemble nationale, ne pouvait avoir qu'un caractre provisoire, parce que cette assemble, disait-il, n'a pas t forme par la gnralit des citoyens, avec cette galit et cette parfaite libert qu'exige une telle nature
de pouvoir
422)
(le
reconnaissait cependant que les membres de l'Assemble tenaient de leurs mandats la charge spciale de rgnrer la Constitution de l'Etat et que, par suite, l'Assemble avait
qualit
pouvoir constituant)
(Arch. pari.,
t.
VIII,
p.
pour
exercer
le
pouvoir constituant
le
(17).
Il
convient
est nouvelle,
pourvu que, par

(Arch. pari.,
t.
consentement gnral,
elle
prenne un carac-
tre sacr?
VIII, p. 215).
(16) Nous, les reprsentants de la nation franaise, convoqus par le Roi, runis en Assemble nationale, en vertu des pouvoirs qui nous ont t confis par les citoyens de toutes les classes, chargs par eux spcialement de fixer la
Constitution de
tablissons,
la
France
et
d'assurer la prosprit publique, dclarons et
pire franais, les
ment,
cf. p.
(.17)
telles
comme Constitution de l'Emfondamentales et la forme du gouvernequ'elles seront ci-aprs exprimes [Arch. pari., t. VIII, p. 285,
maximes
et rgles
la
par l'autorit de nos commettants,
289).
Les reprsentants de
nation franaise, runis en Assemble natio-
nale, reconnaissent qu'ils
ont par leurs mandats la charge spciale de rg-
nrer
la
Constitution de l'tat.
En consquence, ils vont, ce titre, exercer le pouvoir constituant; et pourtant, comme la reprsentation actuelle n'est pas rigoureusement conforme ce
qu'exige une telle nature de pouvoir,
vont donner
la nation,
ils dclarent que la Constitution qu'ils quoique provisoirement obligatoire pour tous, ne sera
503
d'ajouter que le roi. de son ct, en autorisant postrieurement au
serment du Jeu de paume la runion du clerg et de la noblesse au Tiers-Etat, avait implicitement reconnu le pouvoir constituant de l'Assemble nationale. Mais, alors mme que les cahiers se trouvaient d'accord pour rclamer une Constitution et pour confier aux dputs lus la mission de dgager les principes d'un nouvel ordre constitutionnel,
cela ne suffisait point
pour que l'Assemble put, en
droit, se pr-
tendre investie d'un pouvoir constituant rgulier.

dats sur lesquels elle s'appuyait, lui eussent, en
Que
fait,
les
man-
confr
une puissance politique considrable, notamment vis--vis de la royaut, cela n'tait point douteux; mais, quant l'argument juridique que Mounier, Thouret et autres, tiraient de ces mandats, ce n'tait qu'une pure ptition de principe. Car, cet gard, il et fallu, avant tout, prouver qu'un tel mandat tait valable et que les commettants avaient, en vertu de l'ordre statutaire antrieur la Rvolution, comptence pour le donner leurs lus. Or, les conditions mmes dans lesquelles avaient t constitus les Etats gnraux de 1789, semblaient exclure cette comptence. C'est ce point de vue surtout que les rserves prcites de Sieys au sujet de la puissance constituante de l'Assemble se trouvaient justifies. L'Assemble elle-mme prit, au regard des mandats qu'elle avait reus lors des lections, une attitude qui
rvlait assez la fragilit de la base sur laquelle elle prtendait
fonder sa puissance constituante.

se manifesta la difficult
Elle s'tait appuye
sur les
cahiers pour s'riger en Constituante :mais, d'autre part, ds que
de concilier entre
elles les instructions
divergentes ou
la
mme
contradictoires que contenaient les cahiers,
majorit de l'Assemble rsolut de se dbarrasser des entraves

ses mandats,
qui rsultaient pour elle de ces instructions. Ainsi, aprs avoir
commenc par invoquer
l'Assemble
devait en
arriver trs rapidement dnier aux lecteurs le droit de donner
des instructions ou des pouvoirs leurs lus. Moins de trois mois
dfinitive qu'aprs
qu'un nouveau pouvoir constituant, extraordinairement conobjet, lui
voqu pour cet unique

rigueur des principes.
aura donn un consentement que rclame
la
Les reprsentants de la nation franaise, exerant ds ce moment les fonc (Reconnaissance et exposidu pouvoir constituant, considrent que tion raisonne des droits de l'homme et du citoyen, lue le 20 juillet 1789 au comit de Constitution, Aroh. pari., t. VIII, p. 256. Cf. la Dclaration des droits de l'homme prsente par Sieys le 12 aot 1789, ibid., p. 422).
tions
04
aprs
la
nale,
transformation des Etats gnraux en Assemble natioon n'osait plus gure s'autoriser des cahiers la tribune , dit M. Aulard (op. cit., p. 58. Cf. Jellinek, L'Etat moderne, d. franc., t. II, p. 269-270; Zweig, op. cit., p. 239). La loi du 22 dcembre 1789 vint confirmer cette volution, en posant en principe que les dputs lus par les dpartements sont les repr-
sentants de la nation entire (prambule, art.
8), et
en ajoutant
que
la libert
de leurs suffrages ne peut tre gne par aucun

(sect.
I,
mandat
particulier
art.
34).
Par
l,
la
Constituante
la
s'levait la
conception hardie, qui devait assurer
pleine ind-
pendance de son pouvoir, et, comme on l'a dit, elle transformait la reprsentation du peuple souverain en une reprsentation souveraine du peuple. Le fait seul qu'elle s'tait ainsi affranchie de ses mandats, montre que ceux-ci n'avaient gure de valeur
juridique ses propres yeuxetqu'ils ne pouvaient tre considrs
comme
la
source lgitime de son pouvoir constituant. La conclu-
sion unique retenir de ces observations
demeure donc simple-
ment que
la
Constituante, en invoquant l'origine les clauses des

la
cahiers relatives l'tablissement de

pris la ncessit de
Constitution, avait com ses
donner une base proprement juridique
prtentions d'ordre constituant: elle avait essay de se poser en
organe statutaire d'une nation, qui apparaissait, selon ce concept, commedj organiquement constitue; et en cela, elle avait rendu hommage cette ide, dgage plus haut, que le pouvoir constituant lui-mme ne peut se concevoir comme un pouvoir d'essence juridique qu'autant qu'il prend sa source dans un ordre statutaire antrieur et qu'il s'exerce conformment cet ordre
prtabli (18\
18
Cette vrit trouve sa dmonstration, aujourd'hui, dans
le
fait
que les
traits de droit public
imitant en
cela la Gonst.
de 1791
n'abordent
l'tude du pouvoir constituant que dans leur dernier chapitre et aprs avoir expos l'organisation et le fonctionnement de tous les autres pouvoirs publics. Bien loin donc de prsenter cette question du pouvoir constituant comme le
problme
fondamental
et
primordial du
droit
constitutionnel,
ils
la
rel-
ne s'en occupent qu'en dernier lieu, comme si sa solution devait tre subordonne aux principes qui ont t pralablement dgags pour tout le reste de l'organisation tatique. Les
guent, en quelque sorte, l'arrire-plan
et ils
termes dans lesquels cette question est pose, sont bien significatifs aussi en gnral, elle est traite, dans la littrature actuelle, sous la rubrique De la
:
revision de la
Constitution
>
(Esmein, Elments,
7" d.,
t.
II,
p. 495;
Duguit,
SECTION
II
LA QUESTION DU POUVOIR CONSTITUANT DANS SES RAPPORTS AVEC LE PRINCIPE DE LA SOUVERAINET NATIONALE. DE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT ET DES POUVOIRS CONSTITUS.
si personne ne peut, antinvoquer un droit proprement dit l'exercice du pouvoir constituant, en revanche, dans l'tat une fois constitu, cet exercice appartient aux organes dsigns cet effet par la Constitution en vigueur. Est-ce dire que la ConstituIl
447.
vient d'tre constat que,

la
rieurement
Constitution,
tion puisse dfrer n'importe quelle autorit la fonction consti-
tuante? et notamment, pourrait-elle l'attribuer l'un quelconque des organes qu'elle a prposs l'exercice normal et habituel
des fonctions de l'Etat?

Ici intervient,
selon
le
droit public franais,
un autre principe,
celui de la souverainet nationale.
Dans
la
conception franaise
Trait, t. II, p. 5ir> les auteurs constitutionnels marquent nettement par l que le problme du pouvoir constituant ne peut, au point de vue juridique, se poser que sous la forme d'une question de revision de la Constitution en vigueur; il suppose donc une Constitution prexistante et doit tre solutionn selon les rgles mmes qu'a formules, en vue de sa revision, cette Constitution. Enfin, il est remarquable que contrairement aux thories du xvm e sicle, qui envisageaient le pouvoir constituant comme la source de tous les autres pouvoirs, et l'organe constituant comme l'auteur de tous les autres organes ta;
les traits actuels de droit public renversent l'ordre des pouvoirs et des organes; et par exemple, en ce qui concerne les rapports de la puissance lgislative avec la puissance constituante, ils ne montrent gure le Parlement
tiques
comme une
sens inverse,
cration d'un pouvoir suprieur,

ils
le
pouvoir constituant
mais, en
et le
commencent par exposer l'organisation du Parlement
fonctionnement de sa puissance lgislative, et ce n'est qu'ultrieurement qu'ils en viennent rechercher dans quelle mesure les lois constitutionnelles de revision diffrent, quant au fond ou quant la forme, des lois ordinaires. On verra plus loin que cette mthode est aussi celle qu'a suivie la Const. de 1*75 pour la rglementation de l'exercice du pouvoir constituant.
506
LES OKC.AXES DE L ETAT.

la
qui s'oppose ce que
souverainet collective de
la
nation
puisse jamais tre immobilise en aucun
homme
ni
en aucun
groupe d'individus, il est certain, tout d'abord, que l'initiative ou la perfection de la revision ne sauraient dpendre de la volont d'un organe tel que le chef de l'Etat car, cela reviendrait faire de ce personnage le matre incommutable de sa fonction, et en mme temps enchaner la volont d'un homme la puissance
:
constituante de
la possibilit
la
nation, c'est--dire enlever cette dernire

;
de 1791
de changer sa Constitution c'est ainsi que la Const. on l'a vu (p. 192-193) spcifiait, par une application
strictement logique de l'ide de souverainet nationale, que les
vux de
revision manant du Corps lgislatif ne seraient point soumis la sanction du roi. Mais il faut aller plus loin, et l'on peut se demander, d'une faon gnrale, si, dans le systme de la
la
puissance constituante peut tre

la
attri-
bue
logie
et
rserve l'un quelconque des organes que
terminoraison
usuelle dsigne du
nom
d'organes constitus.
il
La
d'en douter est double. D'une part,

le titre
est difficile d'admettre
que
de ces organes ou l'tendue de leurs pouvoirs ne puissent tre modifis qu'avec leur consentement la nation, dans ces
:
conditions, n'a plus la libert pleine de modifier sa Constitution,

et sa
souverainet devient un objet d'appropriation pour les auto-
puisque celles-ci ne peuvent en tre dessaisies que de leur gr. D'autre part, le principe de la souverainet nationale semble s'opposera ce qu'aucun organe constitu puisse se confrer lui-mme sa propre puissance ou l'accrotre toute
rits constitues,
:
autorit constitue doit tenir ses pouvoirs d'une volont nationale
suprieure sa volont particulire.
La question du pouvoir constituant soulve ainsi, dans un pays de souverainet nationale, des difficults qui sont inconnues ailleurs. Dans un Etat monarchique, cette question ne se pose pas le propre de la monarchie, c'est, en effet, que la Consti:
du monarque et y repose sur sa volont. De dmocratie proprement dite se caractrise par ce fait que le peuple y est l'auteur de la Constitution (V. p. 182 183, supr). Dans le systme de la souverainet nationale, au contraire, o ni le chef de l'Etat, ni les citoyens, ne possdent, antrieuretution y est l'uvre
la
mme,
ment la Constitution, de droit souverain, et o les dtenteurs des pouvoirs constitus, quels qu'ils soient, ne sauraient puiser en eux mmes leur comptence statutaire, il y a lieu de se
demander
quel va tre l'organe charg de constituer les pouvoirs
lgislatif, excutif et judiciaire. Il
507
tater
ne suffit plus, en effet, de consorgane constituant doit avoir t dsign par la Constitution, ainsi qu'on l'a vu aux pages prcdentes; mais, le point principal et dlicat du sujet, c'est de savoir comment la Constitution pourra concilier l'organisation donner au pouvoir
que
cet
constituant avec les
exigences de
la
qui
pourra-t-elle
dfrer le
rle d'organe constituant?

la
Ainsi
renat, sous
une forme nouvelle,

:
question qui avait t pose
plus haut (p. 484) en ces termes Qui a qualit dans l'Etat pour faire ou pour refondre la Constitution?
448.
1789,
Aux
termes de
l'art.
3 de
la
Dclaration des droits de
nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorit qui
n'mane expressment de la nation , celle-ci tant seule souveraine. De mme, le prambule du tit. III de la Const. de 1791, aprs avoir rappel que la souverainet appartient la nation . dclare (art. 1 er ) que nul ne peut s'en attribuer l'exercice . Ces textes semblent bien exclure pour tout organe constitu la possibilit d'tre en mme temps organe constituant. Tout individu ou corps qui prtend exercer l'une des fonctions de la souverainet,
doit avoir reu sa puissance cet effet de la nation/c'est--dire
d'un organe suprieur ayant juridiquement

sur ce point
la
le
pouvoir de formuler
le
volont constituante nationale. Ainsi,

tre
principe
de
la
souverainet nationale implique logiquement que l'organe

doit
constituant
constitus.
un organe
spcial,
diffrent des organes
Telle est aussi l'ide capitale laquelle
se sont attaches la
plupart des Constitutions franaises antrieures
1875, pour
dterminer
rgime d'organisation du pouvoir constituant applicable leur revision ventuelle. D'aprs la Const. de 1791 (tit. VU, art. 4 et s.), lorsqu'un vu de revision a t mis par trois Lgisle
latures successives, la revision est entreprise par la quatrime
Lgislature, celle-ci tant augmente, cet

et
devenant
ainsi,
sous
le
nom
d'
effet, de 249 membres, Assemble de revision , une
Constituante.
La Const. de 1793
(art.
115 117) confre
le
pouvoir
du Corps lgislatif. De mme, la Const. de l'an III (art. 338 et s.) remet la fonction constituante une assemble spciale, dite Assemble de revision , qui tait compose de deux membres par dpartement, lus de la mme manire que les membres du Corps lgislatif, mais qui tait cependant diffrente de ce derconstituant une Convention, qui tait pareillement distincte
508
nier
(*)
:

la
dure de cette assemble ne pouvait, en aucun cas,
excder trois mois, et il lui tait interdit d'exercer aucun pouvoir en dehors de la revision. La Const. de Tan III, ainsi que celle de 1793, exigeaient, en outre, que les dcisions de l'Assemble de revision fussent ratifies par le peuple. La Const. de l'an VIII ne s'occupait pas de sa revision. Mais, elle avait cr un Snat
la garde des une extension inattendue de ce rle conservateur, le Snat fut trait comme un organe prpos un office constituant, et c'est de lui que le premier Consul se servit pour rformer la Constitution le Consulat vie en l'an X, 1 Empire en l'an XII, furent tablis par des snatus-consultes 2 \ La Const. du 14 janvier 1852, reprenant les traditions napoloniennes, instituait de mme (art. 25 et s.) un Snat gardien du pacte fondamental et qui tait charg, au besoin, de le rformer aux termes de l'art. 31, le Snat peut proposer
conservateur, qu'elle avait spcialement charg de
institutions constitutionnelles; ds lors et par
des modifications
par
le
proposition est adopte y est statu par un snatus-consulte . Il ressort de ce texte que, sous le Second comme sous le Premier Empire, la Constitution ne pouvait tre modifie par le Snat que
la Constitution. Si la
il
Pouvoir
excutif,
moyennant l'approbation du chef de l'Etat. En outre, les changements constitutionnels taient soumis, cette double poque,
la
condition de
la ratification
populaire
(3).
ce dernier gard,
toute modification
l'art.
32 de
la
Const. de 1852 spcifiait que

la
aux bases fondamentales de
Constitution, telles qu'elles ont

(4),
t adoptes par le peuple franais
sera soumise au suffrage
qui sont
notamment de ce fait que, d'aprs l'art. 345, les citoyens membres du Corps lgislatif, ne peuvent tre lus membres de l'Assemble de rvision . La Const. de 1791 (tit. VII, art. 6) disait de mme Les membres de la troisime Lgislature qui aura demand le-changement, ne
(1)
Cela ressort
du
pourront tre lus l'Assemble de revision. Cl", en sens inverse le dcret 16 mai 1791, par lequel la Constituante avait dcid qu'aucun de ses membres ne pourrait tre lu la prochaine Lgislative. (2) Le snatus-ccnsulte organique du 16 thermidor an X (art. 54) prenait soin de spcifier que le Snat rgle par un snatus-consulte organique tout ce qui n'a pas t prvu par la Constitution et qui est ncessaire sa marche . (3) Le plbiscite instituant le Consulat vie avait prcd le snatus-consulte du 14 thermidor an X, qui proclame Napolon Bonaparte premier Consul
vie
.
En
l'an XII, le. plbiscite portant sur
l'hrdit de la dignit impriale
eut lieu postrieurement au snatus-consulte du 28 floral, qui organis l'Empire.

(4)
a.vait tabli et
Ces bases, proposes dans
la
Proclamation adresse au peuple franais
le
dcembre 1851 par
le
Prsident Louis-Napolon, avaient t ratifies par
universel
.
509
(art. 111) confiait le pouvoir une Assemble de revision, spcialement lue dans ce but pour une dure de trois mois, et qui ne devait s'occuper que de cette revision; il lui tait permis cependant, en cas d'urgence, de pourvoir aux ncessits lgislatives. Quant aux Chartes, elles n'avaient point dtermin d'autorit comptente pour procder leur revision, ni mme prvu la possibilit de
Enfin,
la
Const. de 1848
de
faire la revision
cette dernire.
449.
Quelles que soient
les
diffrences qui sparent ces
divers systmes constituants, on constate qu'il existe entre eux
tous un trait
essentiel.
commun, une ressemblance

effet,
portant sur un point
En
l'exception des Chartes, toutes les Constitu-
tions prcites sont d'accord

tituant,
pouvoir consmais par une assemble spciale. Cette assemble, c'est le Snat, aux poques napoloniennes; sous les Const. de 1791, de 1793, de l'an III, de 1848, c'est une assemble, qui de quelque faon qu'on la nomme, Convention, Assemble de revision, etc a pour caractre essentiel, d'tre une Constituante, c'est--dire une assemble appele spcialement exercer le pouvoir constituant, forme de dputs qui ont t lus par le peuple pour l'accom-
pour
faire exercer le
non par
le
Corps
lgislatif ordinaire,
plissement
spcial
d'une
tche constituante, et enfin n'ayant
d'autre fonction que celle d'oprer la revision pour laquelle elle

a t convoque, car, aussitt
que
cette
mission particulire est
remplie, elle doit se dissoudre.

Cette pratique constante de la spcialit du pouvoir constituant repose sur un principe, qui, depuis 1789, a joui d'une grande
force en France et qui, jusqu' 1875, a
l'une
pu
des bases essentielles de tout

(
le
tre considr comme systme constitutionnel

et
franais
5 ).
Le principe consiste distinguer logiquement
et 21 dcembre 1851. Dans la du 14 janvier 1852, Louis-Napolon disait Le Snat peut, de concert avec le Gouvernement, modifier tout ce sujet ce qui n'est pas fondamental dans la Constitution; mais, quant aux modifications apporter aux bases premires, sanctionnes par vos suffrages, elles ne peuvent devenir dfinitives qu'aprs avoir reu votre ratification. (5) Borgeaud, tablissement et revision des Constitutions en Amrique et en Europe, p. 296, dit en parlant de la France Un principe fondamental ressort clairement des prcdents et des textes La Constitution ne peut maner que d'un pouvoir constituant suprieur aux pouvoirs constitus.
le
suffrage universel, consult cet effet les 20
nouvelle Proclamation au peuple

:
510
-sparer
organiquement, d'une part,
le
pouvoir de
faire la Consti-
tution, et, d'autre part, les pouvoirs crs par la Constitution.
Aux
pouvoirs ordinaires, pouvoirs

et l'on
lgislatif, excutif etjudiciaire,
on oppose donc
superpose un pouvoir suprme et extraordinaire, qui, ayant pour objet d'instituer tous les autres, les domine et doit, dit-on, en demeurer distinct. C'est ce que l'on peut appeler le principe de la sparation du pouvoir constituant
des pouvoirs constitus
(6).
et
Quel
est le
fondement de ce prin-
cipe?
convient toutefois d'observer qu' l'exception de la Const. de 1793, dans son art. 115, reconnaissait au corps des citoyens le pouvoir de demander et de provoquer la revision de l'acte constitutionnel et qui organi(G) Il
qui,
sait ainsi l'initiative
constituante populaire, aucune des Constitutions franaises
prcites n'a admis intgralement et ralis dans toute son
ampleur
le
systme
sparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus. Ces Constitutions font, en effet, dpendre l'ouverture de la revision de l'initiative et de
de
la
la volont
art. 2 et
d'organes constitus. C'est ainsi que la Const. de 1791 (tit. VII subordonnait l'entreprise de la revision la condition d'un vu rpt par trois fois par trois Lgislatures conscutives. D'aprs la Const. de
s.)
l'an III (art. 337 et

I'
s.),
le droit
de proposer
la
revision appartenait au Conseil

le
Anciens
la
proposition des Anciens devait tre ratifie par
Conseil des
Cinq Cents; cette proposition et cette ratification devaient tre mises par trois fois, en restant spares les unes des autres par des intervalles de trois ans. De mme, la Const. de 1848 art. 111) rservait l'initiative de la revision l'Assemble lgislative, celle-ci ne pouvant faire usage de ce pouvoir que dans la dernire anne de la lgislature. Actuellement, c'est aux Chambres qu'il appartient de dclarer qu'il
y a lieu de reviser
.
les lois
constitutionnelles
fois
fait
(loi
consti-
tutionnelle du 25 fvrier 1875, art. 8
On
a maintes
observer qu'en
le
rservant ainsi au Corps lgislatif
la facult
de mettre en
le
mouvement
.la
polr
voir constituant, ces Constitutions ont
mconnu
principe de
s..
souverainet
s.).
nationale (Laboulaye, Questions constitutionnelles, p. 13G et
18G et
Dans
son Analyse raisonne de la Constitution franaise, publie en 1791, Clermont-Tonnerre critiquait dj, cet gard, le systme constituant tabli cette poque par le tit. VII de la Constitution. Ce titre, dclarait-il. offre une
singulire inconsquence, en tant qu'il
le droit
commence par reconnatre

et
la nation
il
imprescriptible de changer sa Constitution,

le
que, plus loin,
attribue
exclusivement an Corps lgislatif
le
pouvoir de donner ouverture la revision. Il est vident disait Clermont-Tonnerre que, si un seul pouvoir recevait droit de provoquer la rvision et d'en fixer les points, il n'en userait jamais
qu' son avantage

L'autorit dj
si
Le mode de revision
est
:
combin de manire
il
fortifier
les vices
effrayante du Corps lgislatif
rend ternels tous
dont il ne se plaindra pas, et prcaires tous peuvent encore le retenir dans des bornes
nationale a choisi un
les
articles constitutionnels qui
quelconques
L'Assemble
mode de
revision qui tend a ajouter sans cesse au pouvoir
excessif des Lgislatures, et qui ne rforme jamais
un
seul des abus dont elles
peuvent tirer avantage [uvres. Paris. 1791, t. IV, Ce rgime constituant de 1791 prte d'autant plus
p. 404).
la
critique que, d'aprs
511
tenait
Contrairement aux affirmations de Sieys. qui, en l'an III, souque la division du pouvoir constituant et des pouvoirs
(tit.
cette Constitution
VII, art.
7),
statuer sur les objets qui lui auraient t

trois Lgislatures prcdentes (Cf. Const.
l'Assemble de revision devait se borner soumis par le vomi uniforme des
an
III, art.
342 et Const. 1848,
art. 111).
La Const. de
1791, en effet, ne prvoyait et n'autorisait
tielles et limites; elle excluait la possibilit
que des revisions pard'une revision totale; du moins,

et s.;
elle otait cette
dernire
la possibilit
cit.,
de s'oprer d'une faon rgulire, pacip. 163
fique et juridique (Laboulaye, op.
Zweig, op.
cit., p.
305).
C'est ce qui ressort avec vidence de l'art. 7 prcit
du
tit.
VII. Ce teste ne se
contente pas de restreindre la comptence des assembles de revision futures aux objets dtermins par le vu des Lgislatures qui les auront appeles
:
que les membres de l'Assemble de revision prteront individuellement le serment de maintenir, au surplus, de tout leur pouvoir, la Constitution du Royaume, dcrte par l'Assemble nationale constituante aux annes
il
spcifie
1789-91
Ainsi, l'tendue de la rvision

le
devait dpendre de la volont des
Lgislatures; et pour
surplus,
il
tait interdit
aux assembles rvisionnistes
venir de remettre en question la Constitution.
systme constituant adopt par l'Assemble nationale de fait jour devant celle-ci. Au dbut, il avait paru rsulter du principe de la souverainet nationale que la nation est toujours matresse de revoir et de changer sa Constitution, qu'elle ne peut tre lie, cet gard, la volont de ses organes constitus, que. par consquent, le pouvoir constituant de la nation est, la fois, suprieur aux pouvoirs constitus et distinct de ceux-ci. C'est ainsi que dans
Sur
ce point,
le
17S9-91 s'cartait grandement des ides qui s'taient .d'abord
son projet
de Dclaration
des droits,
expos
l'Assemble
nationale
le
du nouvel ordre Comme l'introduction des abus et le droit des gnde choses, ce principe rations qui se succdent, ncessitent la revision de tout tablissement humain, il doit tre possible la nation d'avoir, dans certains cas, une convocation extraordinaire de dputs, dont le seul objet soit d'examiner et corriger, s'il est ncessaire, les vices de la Constitution [Archives parlementaires, l ra srie, t. VIII, p. 222). Sieys, de son ct, dans son projet de Dclaration des droits
11 juillet 1789, l'une des bases
:
La Fayette dgageait, comme
art. 42),
prsent
le
12 aot 1789, disait:

Il
Un
est
peuple a toujours
le
droit de
revoir et de reformer la Constitution. poques lixes o cette rvision aura lieu

la
mme bon
t.
de dterminer des
"VIII,
p.
[Arch. pari.,
124
Dans
Dclaration des droits qui fut effectivement adopte en aot 1789, ces pro-
position avaient dj disparu. Lorsqu'en aot et septembre 1791, aprs l'ach-
vement de toutes les autres parties de la Constitution, la question de la revision fut reprise, l'Assemble prouvait sur cette question et elle manifesta des .sentiments bien diffrents de ceux qui avaient prvalu lors de ses premires dlibrations. A ce moment final, elle tait par-dessus tout proccupe des moyens de rendre son oeuvre durable. Certains constituants proposaient, dans ce but, d'admettre que la Constitution ne pourrait tre revise avant 1821, et le projet du tit. VII fut mme conu, d'abord, en ce sens. Mais une telle prohibition aurait t en opposition manifeste avec le principe, affirm pareillement par le projet, que la nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution . Pour chapper cette objection, l'Assemble finit par prendre un
512

(7
,
constitus est due aux Franais
cette
distinction avait
conue
applique en Amrique ds avant la Rvolution franque le montrent les Mmoires de La Fa\'ette (Paris, ainsi aise, 1838, t. IV, p. 35 et s.) (8) elle avait t consacre, en effet, soit
et
:
par
les
Constitutions particulires
des Etats-Unis, soit
par la
moyen terme qui lui avait t propos, au nom des comits, par Thouret. La combinaison expose par Thouret consistait distinguer entre la revision partielle portant sur quelques articles de dtail et le changement total de la Constitution. Il suffisait, selon Thouret, d'autoriser et d'organiser les rvisions partielles, pour rendre superflue toute revision gnrale. Ce qui est disait-il c'est de pouvoir rectifier les dfauts de dtail de essentiel la nation
la
Constitution.
Quant
prvoir
la
la ncessit
d'une subversion totale
cela
tait d'autant plus inutile

tait
que
Constitution cre par l'Assemble nationale

;
fondamentalement bonne
car, elle
tait.
fonde sur
les
bases
immua-
bles de la justice et les principes ternels de la raison . Par suite, Thouret concluait qu'il n'y avait lieu, ni de rglementer la revision totale, ni de reculer
trente ans plus tard la possibilit des revisions venir. Ces conclusions furent
immdiatement adoptes par l'Assemble (sance du 3 septembre 1791, Arch. pari., t. XXX, p. 186 et s. V. sur le discours de Thouret et sur les dbats
qui l'avaient prcd, Laboulaye, lou. cit.). En cartant ainsi la revision illimite et en ne permettant pour l'avenir que des
revisions partielles, limites parles
tion impose
vux
des Lgislatures (V. aussi
la restric-
aux deux prochaines Lgislatures par l'art. 3 du tit. Vil), la Const. de 1791 s'loignait du principe de la sparation et de la supriorit du pouvoir constituant. Toutefois, si elle ne respectait pas intgralement ce principe, il faut reconnatre qu'elle le consacrait par ailleurs dans une large mesure, en tant qu'elle instituait pour l'exercice du pouvoir rvisionniste une Lgislature spciale, compose dmembres diffrents de ceux des Lgislatures antrieures. n'ayant d'autre comptence que celle relative la revision, et enfin possdant cette comptence d'une faon exclusive, ainsi que le spcifiait l'un des derniers
textes de la Const. de 1791, qui prenait soin, en effet, de dire qu'en dehors de
l'Assemble de revision, aucun des pouvoirs institus par la Constitution n'a le droit de la changer dans son ensemble ni dans ses parties . Si diffrent
que
c'tait bien
rgime constituant de celui qui venait d'tre tabli en Amrique, encore un rgime de sparation du pouvoir constituant. Une ide saine et utile fut tablie (7) Discours de Sieys la Convention en 1788: c'est la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus. elle Elle comptera parmi les dcouvertes qui font faire un pas la science est due aux Franais (sance du 2 thermidor au III, Moniteur, Rimpression, t. XXV, p. 293). En invoquant cette date de 1788, qui tait celle de ainsi qu'on l'a la composition de son ouvrage sur le Tiers-Etat, Sieys souvent remarqu donnait clairement entendre qu'il tait lui-mme le Franais auquel tait due cette dcouverte. (8) La Fayette combat, cette place, les prtentions de Sieys la priorit de sa dcouverte . V. sur ce point et aussi sur l'opposition de vues qui se fit jour dans la Constituante entre La Fayette et Sieys au sujet du pouvoir constituant, Laboulaye, op. cit., p. 381 et 397.
ft ce
:
513
Constitution fdrale de 1787. Le systme des Constituantes ou
Conventions
Toutefois,
il
n'est
donc pas chronologiquement d'origine
franaise.
importe de prciser
les raisons spciales la
France,
qui ont contribu y faire rapidement pntrer et prvaloir ce systme, l'poque de la Rvolution.
ration
On a prtendu que la doctrine 450. du pouvoir constituant n'avait avec la

la
franaise de la spa-
thorie de Rousseau
indirectes
et
sur
souverainet populaire que des

cit., p.
attaches
lointaines (Zweig, op.
73
et s.).
Il est vrai, en effet, qu' premire vue, la thorie de Rousseau semble exclure la possibilit d'une distinction prcise entre la fonction constituante et la fonction lgislative. Selon les conceptions exposes dans le Contrat social, la souverainet s'absorbe
dans dans
la le
puissance lgislative, laquelle consiste essentiellement
pouvoir qu'a
le
peuple d'noncer imprativement

la
la
volont gnrale. Or, d'une part,
volont gnrale,
quel que
soit l'objet sur lequel elle s'exerce, organisation constitutionnelle
ou rglementation lgislative quelconque, prsente toujours les mmes caractres spcifiques, en ce sens qu'elle est la volont de tous, se manifestant par des prescriptions qui s'appliquent tous ce ou qui intressent la communaut dans son universalit point de vue dj, il n'y a point place, dans la souverainet, telle que la conoit Rousseau, pour un pouvoir constituant, foncirement diffrent du pouvoir lgislatif. Et d'autre part, au point de vue formel, il n'y a pas lieu, dans cette doctrine, de rechercher en dehors et au-dessus du lgislateur ordinaire un organe suprme, charg de constituer les autres organes d'Etat car, le souverain lui-mme, c'est--dire le peuple faisant ses lois, est toujours l, runi ou prt se runir pour faire uvre constituante, de la
:
mme
faon qu'il
fait
uvre
lgislative.
ce
du Contrat social s'oppose que l'on puisse concevoir un pouvoir constituant suprieur au pouvoir lgislatif habituel. Le propre, en effet, de toute Constitution, c'est de lier, sinon la nation ou la communaut, du moins les organes constitus. Or, dans la thorie de Rousseau, la Constitution ne saurait acqurir cet effet obligatoire vis--vis du lgislateur, tant donn que celui-ci n'est autre que le peuple, le souverain lui-mme. C'est pourquoi Rousseau mme dclare qu'il ne peut exister pour le peuple aucune loi fondamentale
d'autres gards encore, la doctrine
qui l'enchane, car la volont gnrale

Carr de Malberg.
ne peut point se
38
lier
T. Ht**
514

('
elle-mme
Zweig,
op.
(Cf. Jellinek. op.
cit.,
d. franc.,
t.
II, p.
181-182, et
Tout le droit en vigueur, y compris le statut organique de la communaut, demeure ainsi soumis au pouvoir de libre et indfinie disposition du lgislateur popucit., p.
78 et
s.).
laire.
Enfin, dans la doctrine du Contrat social, l'une des principales

utilits
de
la
distinction
disparat, et, par
suite, cette distinction perd,
but pratique de
la
en grande partie, sa raison d'tre. Le distinction, c'est, en effet, de limiter la puissance
notamment de la limiter en ce qui concerne les droits individuels des.-particuliers, en ce sens que ces
de l'organe
lgislatif, et
une fois dtermins et garantis par l'acte constitutionnel, ne peuvent plus tre restreints ni retouchs par le lgislateur
droits,
A cet gard, la mise part d'un pouvoir constituant suprieur au pouvoir lgislatif rpond l'ide qu'il peut, dans
ordinaire.
l'Etat
souverain, tre juridiquement tabli et rserv au profit
des
citoyens
une sphre de
capacit
individuelle,
un
statut
personnel de libert, qui chappera la puissance des autorits tatiques constitues; et c'est bien l un des concepts essentiels
se trouvent raliss dans le systme juridique de l'Etat moderne. Or, on a vu (n 323) que la thorie du contrat social exclut compltement ce concept de droits individuels rendus intangibles l'encontre du lgislateur, et cela pour deux raisons. D'abord elle implique, en principe mme et par l'effet direct du contrat social, l'absorption complte de l'individu par la communaut, puisque, comme le dit Rousseau, le contrat social tout entier se ramne une seule clause, l'alination totale de chaque
qui
associ avec tous ses
droits
toute la
communaut
; et ce
point de vue dj,

supposerait, en
la
notion d'un droit individuel proprement dit
cesse de se concevoir. Mais, en outre, et alors

fait,
mme
que
l'on
l'individu
pourvu d'un
tel
droit par la loi de
l'Etat, ce droit n'aurait
gure de valeur et la sret des particuliers demeurerait nulle, puisqu'en tout cas, la rglementation des droits
individuels et aussi
'.'
leur modification
I,
extensive ou restrictive
la
Contrat social,
liv.
ch.
vu
11
faut
remarquer que
le
dlibration
publique, qui peut obliger tous les sujets envers

le
souverain, ne peut obliger
souverain envers lui-mme, et que, par consquent, il est contre la nature corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considrer que sous un seul et mme rapport, il est alors dans
ilu
le
cas d'un particulier contractant avec
ni ne peut y avoir, nulle espce de loi
soi-mme: par o l'on voit qu'il n'y a, fondamentale obligatoire pour le corps
du peuple, pas
mme
le
contrat social.
dpendent toujours du souverain, lequel, dans
la
515
thorie de Rous-
seau, n'est autre que le lgislateur. Sous ce rapport encore, le droit en vigueur, aussi bien celui concernant l'individu que celui
concernant l'Etat
et ses affaires, relve
sance lgislative, sans
qu'il
ait place,
uniformment de la puisdans cette thorie, pour

d'une essence
Constitution et
la
une distinction entre des
lois constitutionnelles
suprieure et des lois ordinaires subordonnes

limites en puissance par elle.
451.
C'est donc,
semble-t-il,
dans une autre direction
qu'il
faut rechercher les origines
de
la thorie
rvolutionnaire de la
sparation du pouvoir constituant; et l'on a, en effet, soutenu que cette thorie procde des ides de Montesquieu bien plus que de celles de Rousseau (Zweig, op. cit., p. 66 et s.). En un sens cependant, la notion d'un pouvoir constituant, c'est--dire
suprieur qui est la source commune et pouvoirs constitus, semble, de prime abord, totalement trangre une doctrine comme celle de Montes-
d'un pouvoir
initial et
unique de tous
les
quieu, qui admet, en principe,

tatique et qui en
la
divisibilit
de
la
fait,
puissance
exige
quieu
mme
la division.
on
l'a
vu (n os 278-279)
ni
De
Montescette
dcompose, ab
les
initio,
puissance en trois pouvoirs, sans paratre se proccuper, ni de

l'unit tatique,
du rapport
maintenir entre
1
trois
pou-
voirs spars et la puissance une de

la thorie
Etat.
Mais, d'autre part,
des trois pouvoirs et de leur rpartition entre trois

surgir sa suite la
:
sortes d'organes impliquait, au fond, et elle devait ncessaire-
ment
tion,
faire
thorie
spciale
du pouvoir
telle
constituant
il
car,
pour expliquer logiquement une
rparti-
fallait
bien en arriver l'ide d'une autorit primitive
et suprieure, qui,
mme
si
elle n'est
pas
le
sujet
commun
des
trois pouvoirs, soit place

et tablisse
au-dessus de leurs titulaires distincts

note 20,
la
entre eux le partage des comptences (Cf.
p. 138, supr).
On
peut donc dire que
thorie de la sparation
des pouvoirs ouvrait

tuant. Et
la voie la thorie du pouvoir constiMontesquieu lui-mme donne entendre qu'il ne suffit pas de prendre en considration les titulaires effectifs des trois pouvoirs, mais qu'il faut aussi, pour dfinir leur rle, regarder ce qu'il peut y avoir derrire eux car, pour l'un d'eux tout au moins, le corps des dputs, il spcifie que c'est un corps choisi pour reprsenter le peuple , en ce sens que le peuple fait par ses reprsentants tout ce qu'il ne
:
516
peut faire
par lui-mme
(Esprit des
lois,
liv.
XI, ch.
vi) (10).
Telle est aussi la base rationnelle sur laquelle Sieys construit

sa doctrine de la sparation du pouvoir constituant. Cette doctrine se rattache, dans sa pense, au principe de la sparation des pouvoirs, tel que l'avait fond Montesquieu. C'est ce qui
notamment de son Exposition raisonne des droits de l'homme . lue au comit de Constitution le 20 juillet 1789
ressort
re
srie,
t.
VIII, p. 256 et
s.).
Sieys y
.
dfinit la Constitution, en disant que le

relatif l'ensemble et la sparation
mot
constitution est
des pouvoirs publics

si
Par
cette formule,
il
marque
tout de suite que,
il
tend oprer
la
distribution des pouvoirs,
se produit
aussi
dans cet acte une manifestation de l'unit du pouvoir. Les pouvoirs crs par la Constitution sont des pouvoirs multiples
et diviss;
mais, dclare Sieys,
tous, sans distinction, sont
une manation de la volont gnrale, tous viennent du peuple, ils manent donc d'un pouvoir supc'est- dire de la nation rieur et unique, et c'est pourquoi Sieys dgage immdiatement Une Constitution suppose, avant cette notion fondamentale tout, un pouvoir constituant . Ainsi, de la notion mme de Constitution il conclut directement la distinction de ce qu'il appelle le pouvoir constituant (H) et les pouvoirs constitus (12). Et par l, il rtablit l'unit du pouvoir souverain,
:
(10) Il n'en reste
pas moins vrai que
la
thorie de Montesquieu sur les trois
certains gards, une construction en l'air. Le chapitre De la Constitution " Angleterre raisonne sur les titulaires de ces pouvoirs, monarque, assembles, tribunaux, en prenant ceux-ci tels qu'il les trouve historiquement
pouvoirs
est,
constitus.
comment mme, comment

sance?
Mais, rationnellement, d'o ces autorits tirent-elles leur puiss'opre entre elles l'attribution des pouvoirs spai'er? De
se fait-il
il
que
la
dont Montesquieu
dit
que, dans un tat libre,
semblerait qu'elle doive appartenir au peuple en corps

le
soit exerce,
non par
peuple, mais par ses reprsentants? Sur tous ces
points, le chapitre
De
la Constitution d'Angleterre veille et pose chaque

il
instant
la
question du pouvoir constituant; mais
ne
la
rsout point et ne
l'aborde
mme pas (Cf. p. 146, suprd, p. 541-542, infr). (11) On remarquera que cette expression est tire de la terminologie mme de Montesquieu. Sieys parle de pouvoir constituant, comme Montesquieu
pouvoir lgislatif oh des trois pouvoirs existant dans l'tat* Le langage de Sieys, cet gard, contribue donc marquer le lien qui s'tablit enre sa thorie et celle de Y Esprit des lois. (12) Cette mme distinction tait formule, dans le mme temps, par d'autres membres cminents de l'Assemble nationale. Target prsentait, dans son
parlait de
projet de Dclaration,
de la lgislation.
un art. 31, ainsi conu La Constitution ne peut tre
fixe,
La Constitution est diffrente change ou modifie, que
517
la rtablit,
que Montesquieu avait compromise et laisse l'abandon. Il en plaant le pouvoir constituant dans le peuple, de
qui,
dit-il,
viennent tous les pouvoirs constitus. Le principe
de
la
souverainet populaire apparat donc, dans cette doctrine,

le
comme
celle-ci
complment logique de
la
thorie de Montesquieu,
ou plutt
comme
l'ide
principale et dominante, sans laquelle

C'est
deviendrait inintelligible et inacceptable.

la
en ce
sens que l'on a pu dire, pour caractriser

qu'elle
est
doctrine de Sieys,
verainet du
une synthse de la thorie de Rousseau sur la soupeuple et de la thorie de Montesquieu sur la

cit.,
sparation des pouvoirs (Zweig, op.

op.
cit.,
p.
117.
Cf.
Jellinek,
d. franc.,
t.
II, p.
163)
13 ). (
La doctrine de Sieys sur le pouvoir constituant dcoule d'une seconde source, et, cet gard encore, on peut dire qu'elle rpond aux tendances de Montesquieu plutt qu' celles de Rousseau. Les tendances de Montesquieu sont minemment librales toute sa combinaison sparatiste n'a, ainsi qu'il le montre clairement (V. n 272, supra), d'autre but que d'empcher l'oppression des citoyens et d'assurer le respect de leurs droits individuels, dans la mesure, tout au moins, o ceux-ci sont dtermins par les lois. Dans le systme du contrat social, au contraire, l'individu n'a que
:
par le pouvoir constituant, c'est--dire par la nation elle-mme, ou par le corps des reprsentants qu'elle en a chargs par un mandat spcial. La lgislation est exerce par le pouvoir constitu, c'est--dire par les dputs
que
la
nation
nomme
(27 juillet
dans les temps et selon 1789. Arch. pari., t. VIII,
les
formes que
la Constitution a fixs
le
p. 289).
De mme,
:
projet de Dclara-
par Mirabeau, disait en son art. 3 Tous les pouvoirs auxquels manent d'elle-mme; nul corps, nul individu, ne peut avoir d'autorit qui n'en drive expressment. Toute association politique a le droit inalinable d'tablir, de modifier ou de changer la Constitution, c'est-dire la forme de son gouvernement, la distribution et les bornes des difl'rents pouvoirs qui le composent (17 aot 1789. Arch. pari., t. VIII, p. 439). Et Thouret, avec sa prcision habituelle, rsumait ces vues, dans son Analyse des ides principales sur la reconnaissance des droits de l'homme , en ces termes Les pouvoirs publics manent tous du peuple ils ne peuvent, ni se constituer eux-mmes, ni changer la constitution qu'ils ont reue. C'est dans la nation que rside essentiellement le pouvoir constituant (1 aot 1789. Arch. pari., t. VIII, p. 326).
tion, prsent
une nation
se soumet,
(13) On voit par l aussi dans quel sens il est permis de dire que la thorie de Sieys se rattachait celle de Montesquieu et y faisait suite. La vrit est surtout qu'elle la corrigeait et qu'elle en comblait les graves lacunes, en y faisant intervenir un lment nouveau le pouvoir constituant en l'absence duquel
principe de sparation des pouvoirs de Montesquieu tait jusque-l demeur une construction sans fondement (Cf. n 289, supr).
le
518
des droits concds et prcaires, qui sont moins des droits subjectifs vritables
qu'un rflexe du droit objectif tabli par
et
le
pour
la
communaut
ration
t
ceci exclut l'ide qu'il puisse exister

la
pour
citoyen
des droits garantis par
Constitution. Or. en 1789-91, la spaet la
Constitution elle-mme ont

la
conues
comme
des moyens destins fournir
garantie
du
dveloppe Sieys devant le comit de Constitution, en juillet 1789 Toute union sociale, et, par consquent, toute constitution politique, ne peut avoir pour objet que de manifester, d'tendre et d'assurer, les droits de
droit
:
individuel. C'est l'ide que
et du citoyen. Les reprsentants de la nation franaise doivent d'abord s'attacher reconnatre ces droits; leur exposition raisonne doit prcder le plan de Constitution, comme en
l'homme
tant le prliminaire indispensable.

droits,
c'est
Reconnatre
et
exposer ces
prsenter toutes les Constitutions politiques l'objet

VIII. p. 256). Cette ide s'tait manifeste dj
ou
le
but que toutes sans distinction doivent s'efforcer d'atteindre

t.
(Arch. pari.,
dans les cahiers, dont un grand nombre avaient rclam, en chargeant les dputs de l'tablir, une Dclaration des droits. Elle se retrouve pareillement dans la Dclaration de 1789 et au dbut de la Const. de 1791. Le prambule de la Dclaration rappelle que l'ignorance, l'oubli ou le mpris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements . L'art. 2 spcifie que le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles
de l'homme. Ces droits sont

rsistance l'oppression
.
la libert, la proprit, la
sret et la
Tout le reste de la Dclaration s'inspire de ces principes. L'art. 12 notamment, pour lgitimer l'existence d' une force publique , dit que c'est la garantie des droits de l'homme et du citoyen qui la ncessite . L'art. 16 conclut que toute socit dans laquelle la garantie des droits
n'est pas assure, n'a point
de Constitution . A son tour, la Const. de 1791. non contente de s'tre fait prcder de la Dclaration et des textes prcits, dbute en se disant tablie tout entire sur les
principes qui viennent d'y tre reconnus.
Ainsi, selon cette conception, la Constitution tend essentielle-
ment
L'organisation
mme
mettre
les
procurer au droit individuel la sret qui lui est due. constitutionnelle des pouvoirs publics n'a ellepas d'autre but. Comme le dit Thouret. le moyen de
en tat de remplir ses
la socit
fins, est
de bien organiser
Thouret,
pouvoirs publics
et ces fins sont, d'aprs
la
sret, la proprit, le
519
,
bonheur de
er
la
nation
des droits individuels
(1
aot 1789.
Arch. pari,
formule qui vise

t.
VIII, p. 326).
Dans
la
ces conditions, Sieys, prenant ouvertement position contre
doctrine de Rousseau (alination totale de chaque associ avec

l'objet
tous ses droits), pouvait, bon droit, soutenir que, puisque
de l'union sociale est
le
bonheur des associs

sacrifice
.
cette
union est
un avantage,
et
non un
En
effet, disait-il,
l'homme
social
entrant en socit ne
libert
fait
pas
la
le
sacrifice
d'une partie de sa
l'tat
en tend
blir, les
et
Loin de diminuer en assure l'usage
libert individuelle,
Donc,
l'tat social
ne tend pas
(l-').
dgrader, avilir les
hommes, mais, au
(Arch. pari.,
contraire, les ennop.
perfectionner
ibid.,
257)
le
La sparation du pouvoir constituant forme

que
et ncessaire
corollaire logi-
de ces ides individualistes.
Si,
comme
le dit
une Constitution suppose avant tout un pouvoir constituant , c'est pour ce motif, entre autres, qu'elle ne peut avoir pour objet que d'assurer les droits de l'homme et du citoyen .
Sieys,
Car, l'un des

c'est et
moyens
celle
essentiels d'assurer ces droits individuels,

la
de
fixer
des bornes
puissance des autorits constitues,
notamment
du
lgislateur, en lui imposant,
dans
l'acte
constitutionnel, des rgles suprieures, dont elle ne puisse s'af-
franchir et auxquelles elle
elle-mme
bien l
la
ces
rgles
limitatives,
demeure incapable de rien changer par uvre d'une autorit consti-
tuante suprieure, formeront la garantie des particuliers. C'est
pense qui se dgage de cette proposition, nonce par

l'art.
Sieys dans
proprit et
9 de son projet de Dclaration
La
libert, la
la
scurit des
citoyens doivent reposer sur une
garantie sociale, suprieure toutes les atteintes

loc. cit., p.
(Arch. pari,
260
et 423).
Sans doute, dans
la
doctrine de Sieys,
les libres
facults qui doivent tre assures
droits naturels, antrieurs

tout ordre social
;
comme
tels toute
la
l'homme, sont des union sociale et

le
et
par suite,
Dclaration des droits, qui
reconnat
et
consacre ces facults, ne limite pas seulement

lie
pou-
voir des autorits constitues, elle

(14)
aussi le pouvoir consti la
Zweig
{op. cit., p. 127 et
s.)
fait
remarquer que, dans son discours

raisonnement
Convention du 2 thermidor an
{II,
Sieys tendait ce
cette
partie de rtablissement public et de l'organisation constitutionnelle qui s'appelle

disait-il alors le rgime reprsentatif. C'est au systme reprsentatif nous conduire au plus haut point de libert et de prosprit dont il soit possible de jouir. Et il fondait cette affirmation sur l'ide que l'on accrot sa libert, en faisant travailler les autres pour Sun compte et sa place (Sur la valeur de cet argument, v. la note 12, p. 258, supr).
520
tuant. Mais, d'une part, avant de devenir
de limitation du pouvoir constituant, naissance ne peut tre l'uvre que de
cette dclaration
pour l'avenir un lment ou recon-
l'autorit constituante elle-
ne parut pas douteux que l'Assemble nationale, appele rgnrer ou fonder la Constitution franaise, n'et, par l mme, qualit et comptence pour tablir pralablement une Dclaration des droits. Du moment, en effet,
mme.
C'est ainsi qu'en 1789,
il
le nouvel ordre politique devait tre bas tout entier sur la reconnaissance des droits naturels et suprieurs des citoyens, la premire tche qui incombait la Constituante, tait bien de dterminer et de proclamer ces droits (Zweig, op. cit., p. 240
que
et s.).
Tel
tait aussi le
sentiment que manifestaient
les cahiers
si
un grand nombre
d'entre eux chargeaient les lus de procder
l'tablissement d'une Dclaration des droits, c'est qu'ils voyaient
dans cette Dclaration le commencement et la condition mme de toute Constitution ('S). D'autre part, et mme en admettant que le pouvoir constituant est limit par la Dclaration des droits, il reste toujours, une fois celle-ci mise, que c'est lui que revient de fixer les rgles d'organisasignale plus haut la mission tion des pouvoirs qui doivent former la garantie et la sauvegarde des droits reconnus aux citoyens et pour que la garantie soit effective, il faut naturellement que ces rgles destines dominer l'activit des autorits constitues ne puissent jamais tre retouches par ces dernires. Ainsi, parmi les mesures d'organisation constitutionnelle propres assurer la protection du droit individuel, l'une des plus importantes est prcisment la sparation du pouvoir constituant. Le concept de 1789, d'aprs lequel la Constitution tout entire est fonde sur la reconnaissance des droits de l'homme et en forme la garantie, implique ncessairement
cette sparation.
le rsum des cahiers en ce qui concerne Nos Glermont-Tonnerre indique ce point trs nettement commettants veulent tous la rgnration de l'Etat. Mais les uns l'ont attendue de la simple rforme des abus et du rtablissement d'une Constitution existant depuis quatorze sicles.... D'autres ont regard le rgime social existant comme tellement vici qu'ils ont demand une Constitution nouvelle ils vous ont donn tous les pouvoirs ncessaires pour crer une Constitution. Ceux-l ont cru que le premier chapitre de la Constitution devait contenir la Dclaration des droits de l'homme, de ces droits imprescriptibles pour le maintien desquels la socit fut tablie. La demande de cette Dclaration est, pour ainsi dire, la seule diffrence qui existe entre les cahiers qui dsirent une Constitution nouvelle, .et ceux qui ne demandent que le rtablissement de ce qu'ils regardent comme la Constitution existante (27 juillet 1789. Arch. par]., t. VIII, p. 283).
(15)Dans son Rapport contenant

,
la Constitution
521
Enfin, la doctrine constituante de Sieys se rattache 452. une troisime ide, qui tient une large place dans son livre sur le Tiers-Etat, o elle fournit la matire de presque tout le chapitre Y, et qui reparat aussi dans ses discours et propositions l'Assemble nationale (V. p. 488, supr) cette ide, c'est que
:
la
Constitution peut bien lier les autorits constitues, dont elle

et limite la
domine
vrage
difier
et
puissance
et qui,
par
suite,
ne peuvent y touet
cher, mais qu'elle ne saurait lier la nation, de qui elle est l'ou-
qui
demeure toujours matresse de reprendre
de mo-
que du principe, affirm par Bodin et demeur vivace jusqu' la fin de l'ancienne monarchie, suivant lequel le prince, en tant que soucette ide, Sieys ne faisait
son uvre.
En formulant
transporter la nation,
dclare souveraine,
l'application
verain, est plac supr leges et reste legibus solutus (Esmein, El-
ments, 7 e d.,
1. 1,
p.
571 et
s.;
Zweig, op.
cit.,
p.
134 et
s.)-
Mais,
d'autre part, Sieys combinait cette ide avec la conception particulire qu'il se faisait
de
la nation,
de sa formation, des condi-
tions dans lesquelles elle est apte exercer sa puissance souveraine. Cette conception consistait tendre la nation
la thorie
elle-mme
Rousseau quant aux individus. On doit dit Sieys (Qu'est-ce que le TiersEtat, ch. V) concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou, comme l'on dit, dans l'tat de nature. Et cela, par la raison qu' la diffrence du Gouvernement qui ne peut appartenir qu'au droit positif, la nation se forme par le seul droit naturel. Elle est tout ce qu'elle peut tre, par cela seul qu'elle est . En effet, s'il lui avait fallu attendre, pour devenir une nation, une manire d'tre positive, elle n'aurait jamais t . De ces ides Sieys dgage une double consquence. En premier lieu, la nation ne peut tre soumise aucune Constitution: cela serait contraire son essence mme, puisqu'elle est une pure formation naturelle. Qu'on nous dise - demande
l'tat
de
de nature,
telle
que
l'avait vulgarise
Sieys
(loc. cit.)
d'aprs quel intrt on aurait pu donner une
La nation existe avant tout, de tout. Sa volont est toujours lgale, elle est la Loi elle-mme. Avant elle et au-dessus d'elle, il n'y a que le droit naturel (16). En second lieu, la nation, souverainement
Constitution la nation elle-mme.
elle est l'origine
(16)
Et encore (eod.
loc.)
Le Gouvernement n'exerce un pouvoir

il
rel qu'au-
tant qu'il est constitutionnel,
n'est lgal qu'autant qu'il
est fidle
aux
lois
qui lui ont t imposes.
La volont
;
nationale, au contraire, n'a besoin que de

elle est l'origine
sa ralit pour tre toujours lgale
de
toute lgalit.
Non
522
matresse de changer sa Constitution, ne peut tre assujettie, pour
aucune forme prtablie comme dans l'tat de nature. C'est ce que dclarait expressment Sieys L'exercice de la volont des nations est libre et indpendant de toutes formes civiles. N'existant que dans l'ordre naturel, leur volont, pour sortir tout son effet, n'a besoin que de porter les caractres naturels d'une volont. De quelque manire qu'une nation veuille, il suffit qu'elle veuille; toutes les formes sont bonnes, et sa volont est toujours la loi suprme. Une nation ne sort jamais de l'tat de nature, et n'a jamais trop de toutes les manires possibles d'exprimer sa volont. Ne craignons point de le rpter une nation est indpendante de toute forme; et de quelque manire qu'elle veuille, il suffit que sa volont paraisse, pour que tout droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le matre suprme
l'exercice de son pouvoir constituant,
:
elle
exercera ce pouvoir, en se comportant
de tout droit
Ainsi,
la
positif.
nation ne peut jamais se dpouiller de sa libert de
vouloir. Par sa Constitution, elle ne constitue et ne lie que ses gouvernants ou autorits constitues, elle ne se lie ni ne se constitue elle-mme; car, elle ne peut tre enchane dans sa volont par aucune prescription constitutionnelle, ni par aucune forme constitue. Sieys reproduira ces principes, avec une grande fermet, devant le comit de Constitution de l'Assemble
nationale, dans son
Exposition raisonne
du 20
juillet
1789
Ce
n'est point la
nation que l'on constitue, c'est son tablis-
sement politique... La Constitution d'un peuple ne peut tre que la Constitution de son Gouvernement... Les pouvoirs compris dans l'tablissement public sont tous soumis des lois, des rgles, des formes, qu'ils ne sont point les matres de
seulement la nation n'est pas soumise une Constitution, mais elle ne peut pas l'tre, mais elle ne doit pas l'tre, ce qui quivaut encore dire qu'elle ne l'est pas. De qui, en etfet, aurait-elle pu recevoir une forme positive? Est-il
runis sous telles
prescris?
Cf.
une autorit antrieure, qui ait-pu dire une multitude d'individus Je vous lois, vous formerez une nation aux conditions que je vous
:
Laboulnye, op. cit., p. 145 Pour une nation, il n'y a point de Constitution, ni de lois fondamentales, en ce sens que celte Constitution, ces lois, puissent subsister indpendamment de sa volont et la dominer. On constitue un Gouvernement, on ne constitue pas une nation. La Constitution, les lois fondamentales, sont simplement les rgles auxquelles les corps constitus qui
existent et agissent par elles, ne peuvent toucher: mais
il
serait
absurde de sup
poser
le
pays
li
par
les formalits auxquelles
il
assujettit ses agents.
523
changer. Comme ils n'ont pas pu se constituer eux-mmes, ils ne peuvent pas non plus changer leur constitution de mme ils ne peuvent rien sur la constitution les uns des autres. Le pouvoir constituant peut tout en ce genre. Il n'est point soumis d'avance
:
grand,
une Constitution donne. La nation, qui exerce alors le plus le plus important, de ses pouvoirs, doit tre, dans cette fonction, libre de toute contrainte, et de toute forme, autre que
celle qu'il lui plat d'adopter (Arch. pari,

t.
VIII, p. 259)
t7 ).
(17) M. Esmein (lments, 7" d., t. I, p. 570) rfute d'un mot tous ces sophismes, en disant que la consquence de telles doctrines, ce n'est pas autre chose qu'une action rvolutionnaire reconnue lgitime et presque en permanence . La Gonst. de 1791, se plaant sur le terrain de l'ordre juridique, avait pareillement condamn la doctrine de Sieys, en posant en principe er que la nation ne peut user de son droit absolu de changer (tit. VII, art. 1
)
sa
Constitution
que
(V. p. 498, supr).
par les moyens pris dans la Constitution mme La thorie suivant laquelle les changements de Constitution
nerelventd'aucune rgle juridique prtablie, a t reprisepar certains auteurs contemporains, qui ont essay de la rajeunir l'aide d'arguments nouveaux. Tel est le cas, par exemple, de Burckhardt (op. cit., 2* d., p. 6 et s.), qui, aprs avoir rappel que la fondation de la Constitution originaire de l'Etat n'est pas susoeptible-.de construction juridique (V. n os 441-442, supr), dveloppe l'ide que les revisions constitutionnelles ultrieures ne peuvent, pas davantage tre subordonnes une rjjla- de droit proprement dite et demeurent ncessairement res facti, non juris. L'argument capital, invoqu par Burckhardt en
vue de dmontrer
qualit
le
caractre extra-juridique de la revision, se dduit du fait
que, selon cet auteur, les fondateurs d'une Constitution quelconque n'ont point
pour en rglementer les rvisions futures il leur faudrait, a cet effet, un pouvoir qu'ils ne sauraient se confrer eux-mmes. De mme, en effet, que, suivant un raisonnement souvent reproduit (V. p. 537, infr), l'organe
:
ne peut s'attribuerpar ses propres lois la puissance de lgifrer et ne peut acqurir celle-ci qu'en vertu d'un statut organique suprieur aux lois
lgislatif
mme aussi, dclare Burckhardt, les prescriptions que renferme une Constitution touchant sa revision ventuelle, prsupposeraient, pour tre juridiquement obligatoires, l'existence d'un statut suprieur, qui ait attribu l'autorit de qui elles manent, le pouvoir de rgler l'exercice futur de la puisor, il n'existe, en dehors et au-dessus de la sance constituante elle-mme Constitution reviser, aucun statut suprme, qui ait pu dfrer qui que ce soit ce pouvoir superconstituant. A dfaut d'un tel statut suprme, l'organe qui fait uvre constituante en crant une Constitution, ne peut donc pas se confrer lui-mme le pouvoir de rglementer les revisions futures. Il est bien vrai qu'il n'existait non plus aucun statut primordial qui ait confr au crateur del Constitution primitive de l'Etat le pouvoir de fonder cette Constitution celle-ci tire sa force, non de la rgularit juridique de ses origines, mais simplement des circonstances de fait qui ont permis son crateur de l'imposer comme charte organique la communaut et par suite, on peut bien dire qu'elle a t cre en vertu de la puissance de fait dont s'est trouv investi son fondateur. Mais, prcisment parce que la puissance constituante n'est qu'une
ordinaires, de
: : ;
524

ceci n'empchait
Tout
matire
point
Sieys
d'admettre,
mme
en
constituante,
l'intervention
du rgime
reprsentatif.
puissance de
ne peut s'appliquer qu'au fait actuel, c'est--dire la elle ne saurait s'riger en puissance de droit, en prtendant fixer par avance, sous une forme juridique, les rgles d revision d'o dpendra la confection des Constitutions futures. Ainsi, la puissance de fait des auteurs d'une Constitution ne subsiste qu'autant que la Constitution qui est leur uvre, demeure elle-mme en vigueur elle s'vanouira avec cette Constitution elle-mme, et elle ne peut, par consquent, s'exercer sur les Constitutions ultrieures. Admettre que la validit d'une Constitution nouvelle dpend des conditions qui avaient t prescrites par la Constitution prcdente en vue de sa propre revision, ce serait reconnatre l'organe constituant consacr par la Constitution antrieure un pouvoir, qui conserverait sa force, d'une faon persistante, sous l'empire de la Constitution nouvelle or, cette persistance du pouvoir de l'auteur de la Constitution ancienne et des effets de cette dernire ne saurait se concevoir,, puisque la Constitution ancienne a cess d'exister. L'exprience enseigne, d'ailleurs, que les effcfrts tents pour assurer une telle persistance seraient vains pour qu'une Constitution nouvellement introduite soit valable, il n'est pas ncessaire qu'elle ait t confectionne selon les rgles de droit fixes jadis pour la revision par sa devancire; il suffit qu'en fait, elle soit parvenue se faire accepter et respecter comme Constitution rgulire, depuis le moment o elle est entre en vigueur. En partant de ces observations, Burckhardt est amen soutenir que, si, en principe, il est lgitime de dterminer juridiquement la nature respective de chaque tat d'aprs les institutions qui forment sa Constitution actuelle, en revanche on ne saurait prtendre caractriser les Etats par les conditions auxquelles sont subordonnes ventuellement la transformation de leur Constitution prsente et la naissance de leur Constitution future. En effet, du moment que la revision ne peut tre juriquement lie aucune rgle imprative prtablie, il est clair que les prescriptions relatives la rforme de la Constitution n'ont point la valeur de rgles de droit vritables et ne doivent pas entrer en ligne de compte pour l'apprciation des caractres distinctifs propres chaque Etat. En d'autres termes, la question de savoir qui appartient dans l'avenir le pouvoir constituant et par quelle voie il doit s'exercer, perd toute importance pour la qualification donner aux divers Etats. En dgageant cette consquence, Burckhardt songe principalement au cas des Etats membres d'un Etat fdral. Et c'est eux notamment qu'il fait applifait, elle
Constitution prsentement tablie, et
cation de sa doctrine. Si, dit-il (loc.
cit.,
p. 10,
16),
la
condition des cantons
suisses devait tre juge d'aprs les transformations constitutionnelles dont elle
dans l'avenir, il faudrait dnier aux cantons la nature d'tats comptences tatiques dont ils jouissent aux termes de leur statut constitutionnel actuel, peuvent leur tre ravies par des revisions futures de la Constitution fdrale, revisions qu'il n'est au pouvoir d'aucun d'eux d'empcher de sa seule volont. On ne peut donc affirmer l'autonomie tatique des
est susceptible
car,
les
:
collectivits
membres d'un tat
fdral qu'
la
condition de s'en tenir
la situa-
tion constitutionnelle dont jouissent prsentement ces collectivits et de faire
abstraction des possibilits de rduction auxquelles leurs attributions sont exposes dans l'avenir
:
telle est aussi la
faon de voir laquelle s'arrte Burckhardt
525
(Qu'est-ce que le
Des reprsentants extraordinaires
dit-il
Tiers-Etat, ch. V.
Cf.
Arch. pari.,
loc. cit.)
auront
tel
nou-
II
y a
lieu,
d'ailleurs,
d'observer que l'argument formul par cet auteur en
cantons suisses se retourne contre l'Etat conduit dnier l'Etat fdral la qualit d'tat souverain. L'affirmation de la souverainet des Etats fdraux repose, en effet, essentiellemenKsur cette constatation que l'Etat fdral, dfaut d'une comptence
faveur du
fdral
:
caractre tatique des

il
car,
gnrale actuelle, possde la facult d'tendre par des revisions ventuelles ses
comptences d'une faon indfinie, en restreignant par contre-coup, et indfiniment aussi, les comptences des Etats particuliers. Si, au contraire, l'on s'en
tient
au statut constitutionnel actuellement en vigueur dans l'Etat fdral,
il
faut dire que le partage des comptences tatiques, qui existe entre cet Etat
et
les tats
membres
et qui
forme
l'un des traits essentiels de leur condition
mutuelle, exclut toute possibilit de considrer l'tat fdral
comme
souverain.
Sans doute, par des revisions successives, l'tat fdral peut parvenir attirer lui toutes les comptences, en dpouillant peu peu les tats confdrs de toutes leurs taches. Mais, il importe justement de remarquer que, le jour o les Etats membres se trouveraient dpouills de toute comptence, ils cesseraient
de prsenter
mme
le caractre tatique, et, de ce fait, l'tat fdral perdrait luison caractre antrieur, pour se transformer en tat unitaire. Ainsi, la
doctrine de Burckhardt conduirait invitablement cette conclusion que l'Etat comme souverain, attendu que, quelles que soient les perspectives de revision qui s'offrent lui dans l'avenir, il est de l'essence
fdral ne peut tre dfini
mme
par
les
de cet Etat de ne possder, dans le prsent, qu'une comptence limite
comptences qui appartiennent aux Etats confdrs.
On voit par ces observations l'intrt que prsente la question de savoir quel est le moment o il faut se placer pour dterminer {a nature des tats. Il est
incontestable que
la
thorie qui prtend caractriser chaque Etat par les con-
ditions assignes l'exercice ventuel
:
et la
des revisions futures, se heurte une objection
l'objection,
c'est
procdure que l'on ne
saurait affirmer d'avance, avec certitude, que la
revision
sera
effectivement
opre selon
Il
le la
mode prvu
se
peut que
par les textes constitutionnels en vigueur. Constitution prochaine soit cre dans des circonstances et par
et rgl
des moyens trs diffrents de ceux qu'avait prvus la Constitution actuellement

existante. C'est l la part de
il
vrit
que
contient
la
doctrine soutenue par
Burckhardt. Seulement,
trine, en voulant tenir
convient d'observer immdiatement que cette docla
compte de l'hypothse o
Constitution viendrait
tre change par des procds contraires l'ordre juridique actuellement tabli,
mconnat
le
point de vue qui est proprement celui de la science du droit.
Une
tien
thorie juridique de l'tat ne peut se baser que sur l'hypothse du main:
de l'ordre rgulier en vigueur ds qu'on suppose que cet ordre normal un moment donn, perdre son efficacit, il ne reste plus place pour aucune construction de droit public car, au cas o les rgles de la Constitution viendraient tre mises de ct, on entrerait purement et simplement
pourrait,
;
dans le domaine du hasard et de l'arbitraire. S'il fallait, comme le propos* Burckhardt pour la revision, refuser le caractre de rgles de droit toutes
celles
des prescriptions constitutionnelles qui courent
le
risque d'tre
un jour
foules aux pieds, ce critrium aurait pour effet d'branler la valeur juridique
526
veau pouvoir qu'il plaira la nation de leur donner. Puisqu'une grande nation ne peut s'assembler elle-mme, en ralit, toutes
d'une grande partie des institutions consacres par la Constitution en vigueur. Reste savoir si, d'aprs leur nature intrinsque, les prescriptions relatives
La
revision t'ont partie de l'ordre juridique de l'tat. Selon Burckhardt, elles
ne sauraient tre considres
comme
l'auteur del Constitution actuelle n'a pas
des lments de droit, par la raison que pu se constituer lui-mme en rgu-
lateur des Constitutions futures. Mais, on peut rpondre qu'une fois la Constitution tablie et entre en vigueur, il devient inexact de faire reposer ses
dispositions, rvisionnistes
ou autres, sur
la seule
volont de son fondateur.

a
Celle-ci serait impuissante maintenir l'ordre constitutionnel qui
t origi-
nairement son uvre, si cet ordre ne trouvait pas son point d'appui et son quilibre dans le l'ait qu'il rpond, d'une faon suffisamment adquate, aux besoins et aux convenances du milieu o il est appel rgner. Au fur et mesure que la Constitution supporte l'preuve du temps, elle se trouve consolide par les vnements mmes qui ont permis d'en apprcier la vitalit si bien qu'en dfinitive, elle apparait moins comme une cration volontaire de ses fondateurs que comme la rsultante et le produit de toutes les causes ou forces
:
sociales et nationales qui ont contribu assurer sa dure.
C'est
pourquoi
il
devient vrai de dire que l'auteur de
la
Constitution lui-mme tire les pouvoirs
qu'il a pu s'y rserver, non plus de sa propre puissance cratrice, mais bien de l'ensemble des circonstances qui fournissent l'ordre constitutionnel en
vigueur sa stabilit. Et
tiques leur vient de
la
c'est
bien
l aussi ce
que
la science
juridique veut dire,
lorsqu'elle affirme qu'en rsum, toute puissance appartenant
aux organes ta-
Constitution elle-mme, quelles que soient les conditions

t
de
fait
dans lesquelles cette puissance leur a
originairement attribue.
que nat la notion d'ordre juridique, laquelle n'est, au fond, que l'expression d'un rgime de rgularit, qui est, tout la fois, fond sur la prexistence d'une certaine rgle fournie par le pass, et destin procurer la conservation de cette rgle dans l'avenir par le fait
Enfin, c'est de cette stabilisation
de son application prsente et rpte. Ces vrits naturelles doivent tre admises tout aussi bien en ce qui concerne les prescriptions constitutionnelles relatives la revision qu'en ce qui concerne les autres parties de la Constitution. Peu importe que, d'aprs ces prescriptions,
la
:
mme
revision
la
doive dpendre de l'auteur
mme
de la
Constitution
reviser
obit
doctrine qui, pour ce motif, leur dnie la valeur de rgles de droit,

superlicielle.
une vue
En
ralit,
les
prescriptions visant
la
revision
tirent leur force,
cration par les
pure volont de leur auteur, mais de leur conscirconstances qui ont fait que la Constitution o elles se troula
non de
vent contenues, est devenue la rgle statutaire stabilise de l'tat. Bien plus, ces prescriptions doivent tre considres Comme le point culminant de l'ordre
statutaire en vigueur,
du moins dans
les
pays qui sparent

la
le
pouvoir consti-
tuant du pouvoir lgislatif: dans ces pays,
puissance constituante apparait,

de l'tat.
en
effet,
comme
la plus
haute puissance
<
On ne
cela le
saurait donc tre surpris que la
gnralit des auteurs', prenant

la re\
i
en
contre-pied de la doctrine de Burckhardt, s'attache

la
dterminer
nature juridique de chaque tat.
11
es
ie
l'examen de
question fournit au juriste des lments d'apprciation, qui sont d'une
les fois
f)27
que des circonstances hors de l'ordre

il
commun
pourraient
l'exiger,
faut qu'elle confie des reprsentants extraordinaires
capitale importance
pour
la qualification
des Etats. Et par exemple,
la
consta-
dpend foncirement de la volont parlementaire, ou qu'en Angleterre, le Parlement est matre de ses propres comptences, ne peut manquer de projeter une vive lumire sur tout le systme organique et tatique du peuple franais et du peuple anglais. De mme, L'on s'explique que les auteurs qualifient l'tat fdral de souverain, par cela seul que sa Constitution implique pour lui la facult de dvelopjper indfiniment ses comptences par des revisions venir et malgr que ces comptences se trouvent
tation qu'en France, la revision
ncessairement limites, dans le prsent, par celles des Etats confdrs. Au contraire, il peut, premire vue, paratre surprenant que les men confdrs de l'Etat fdral soient reconnus pour des tats, alors que leurs
concernant
Constitutions respectives peuvent se trouver modifies par l'effet des revisions la Constitution fdrale et que leurs comptences particulires sont
exposes des rductions provenant du fait qu'une revision opre par l'tat fdral vient largir, leur dtriment, la comptence le cet tat. N'est-il pas
contradictoire de prtendre, d'une part, dfinir l'Etat fdral par
lits
les possibi-
que
lui
confrent ses revisions futures,
et,
d'autre part, de faire abstrac-
tion de ces
tats
mmes possibilits, quand il s'agit de dterminer la condition des membres? Du moment que ces Etats ne sont pas matres de maintenir
et
leur Constitution
leur comptence prsentes
et
que ces dernires peuvent
leur tre enleves contre leur gr par des rvisions fdrales,
comment
peutet
on soutenir
rium de
qu'ils
possdent une puissance fonde sur leur propre volont

la
qu'ils ralisent ainsi
condition essentielle d'autonomie
qui forme
le crit-
l'tat?
Ne
faut-il
pas reconnatre plutt que
la
comptence des tats
confdrs ne doit son existence qu' la tolrance de l'tat fdral et qu'elle ne subsiste, d'une faon toute prcaire, qu'autant que les organes constituants
de l'tat fdral n'en ont pas dcid autrement? Telle est, en effet, l'argumentation de Burckhardt. Mais, en ralit,
il
n'y a
aucunement contradiction
caractriser l'tat fdral par
ses
comptences
futures et l'tat particulier par ses
comptences actuelles. La diversit des
procds d'apprciation employs pour ces deux sortes d'Etats s'explique rationnellement par la diversit mme des questions qui se posent pour chacun d'eux question de souverainet, quant l'Etat fdral, et, quant aux membr&s
:
confdrs, question de savoir
s'ils
sont des tats. Or,
il
ressort dus dfinitions
donnes plus haut, soit del souverainet, soit de la |3uissance d'tat, que ces deux questions comportent des pro'c ls d'investigation bien diffrents. La souverainet es1 la facult pour un tat d'tendre indfiniment ses comptences (V. supr,
t. I,
p. 127 et
s.,
174 et s.). Ainsi, la souverainet n'implique
pas que
tat souverain possde ds maintenant toutes les comptences imagifdral est jug d'aprs ses facults de revision
nables, elle ne s'analyse qu'en une simple possibilit tourne vers l'avenir. Voil
pourquoi
rain,
l'tal
future
il
bien
qu'actuellement ses comptences soient ncessairement limites,
est
dclar
parce
la
qu'il a
volont constituante; ce qui est illimit

|
iiite,
mais
une puissance indfinie de les amplifier par sa pr en lui, ce n'est point sa comptence facult qu'il garde d'en largir sans cesse le domaine futur.
le
S'agit-il,
au contraire, de vrifier
caractre tatique des tats confdi
528
les
pouvoirs ncessaires clans ces occasions Un corps de supple l'assemble de cette nation il lui faut un pouvoir spcial; mais il remplace la nation dans son indpendance de toutes formes constitutionnelles...
reprsentants extraordinaires
:
ici, il
convient de se rappeler que
la qualit
d'tat se dduit essentiellement des
conditions dans lesquelles a pris naissance la puissance tatique: une collectitat, lorsque la puissance dont elle dispose, propre force de volont et de dtermination de cette collectivit (V. supr, t. I, p. 159 et s.). Par consquent, pour apprcier le caractre tatique d'une collectivit, il n'y a plus regarder du ct de l'avenir, mais il faut interroger le prsent et mme le pass. C'est ainsi que la question
vit doit tre
a sa
considre
comme un
la
source originaire dans
de
savoir
ramne
et de
les membres confdrs d'un tat fdral sont des tats, se si un examen des conditions dans lesquelles leur puissance s'est cre;
ce
point de vue,
ces collectivits apparaissent bien
comme
des tats.
Sans doute, leurs comptences prsentes ne sont pas l'abri des changements qui pourront leur tre imposs un jour parla volont suprieure de l'tat fdral mais, du moins, le point capital relever, c'est que, pour le moment, ces comptences prennent leur origine dans des Constitutions ou des lois, qui sont propres aux tats confdrs et qui ont t cres par la volont propre de
:
ceux-ci.
En
outre,
si
les Etats
membres
sont exposs subir la rpercussion des
qu'ils restent matres de reviser par eux-mmes leurs Constitutions particulires et qu'ils peuvent aussi, par voir de revision, se crer des comptences nouvelles, la condition toutefois de ne pas empiter sur le domaine rserv l'tat fdral.
revisions fdrales,
ils
ne faut pas perdre de vue
De
toutes les observations qui prcdent,
il
ressort que l'examen des condi-
tions dans lesquelles la Constitution des tats est susceptible de recevoir
des
dtermination de la catgorie juridique laquelle cbaque tat appartient, une importance qui est dcisive dans la plupart des cas par exemple, pour apprcier si l'tat est une monarchie, un tat souverain, un tat fdral, etc.. Mais, il est pourtant certains jiroblmes relatifs la nature de l'tat, qui ne sauraient tre tranchs l'aide de ce crimodifications, prsente,
la
:
pour
trium,
tivits
et tel est le
cas pour la dtermination du caractre tatique des collec:
confdres dans un tat fdral

si le
celles-ci sont
des Etats, bien que
leurs Constitutions puissent tre transformes contre leur volont. Toutefois,

il
convient de noter que,
sort futur de la Constitution de l'tat confdr
ne dpend pas exclusivement de la volont de cet tat, du moins cette Constitution, prise dans sa teneur actuelle, doit ssn existence et sa force la puissance autonome de la collectivit confdre, qui, sans cela, ne serait pas un Etat. Ceci prouve qu'en dernire analyse, et contrairement l'opinion professe par Burckhardt, la question du pouvoir constituant garde toujours un rle primordial dans la solution des problmes relatifs l'tat, sa formation, ses caractres spciaux. Et l'on ne saurait s'tonner que,- pour rsoudre ls problmes de cette sorte, il faille invariablement, sous une forme ou sous une autre, prendre en considration cette question du pouvoir constituant, puisque
manifestement c'est dans les actes par lesquels l'Etat se constitue ses tches, ses organes et ses pouvoirs, que se rvlent, au plus haut degr, les signes particuliers de sa puissance et, par consquent aussi, les traits distinctifs de sa nature juridique elle-mme.
Ces reprsentants sont
ayant
elle. Il
l'tat
529
nation elle-mme,
mis
la
place de
la
rgler la Constitution.
Ils
en sont indpendants
comme
leur
suffit
:
de vouloir
comme
veulent des individus dans
pourvu qu'on ne puisse pas ignorer qu'ils agiscommission extraordinaire des peuples, leur volont commune vaudra comme celle de la nation elle-mme. Sieys ajoute Je ne veux pas dire qu'une nation ne puisse donnera ses reprsentants ordinaires la nouvelle commission (extraordinaire) dont il s'agit ici il admet donc que le pouvoir constituant pourra tre exerc mme par les -reprsentants habituels. Mais, extraordinaires ou ordinaires, ces reprsentants offrent ncessairement un double caractre, qui fait que cette sorte de reprsentation, dit Sieys, ne ressemble point la Lgislature ordinaire. D'une part, il faut qu'ils aient reu un pouvoir spcial l'effet de rgler la Constitution au lieu et place de la nation. D'autre part, tandis que la Lgislature ne peut se mouvofr que dans les formes et aux conditions qui lui sont imposes , la reprsentation d'ordre constituant n'est soumise aucune forme
de nature
sent en vertu d'une
: ;
en particulier,
elle
elle
s'assemble
et
dlibre
comme
ferait la nation
mme
, c'est--dire
qu'elle ne relve d'aucun statut positif
antrieur.
En
cela consiste prcisment la sparation

(
du pouvoir
constituant et des pouvoirs constitus
l8 ).
13, p. 501) que, pour les raisons invoq aux Etats gnraux le droit de rien dcider sur la Constitution (Cf. note 17, p. 502). Mais il appuyait encore cette dngation sur une autre considration qu'il prsente comme une preuve pressante de la vrit de ses principes relatifs la sparation du pouvoir constituant. Pour dgager cette preuve, dit-il, il suffit d'examiner le cas o un diffrend s'l(18) <>n a
vu plus haut (note
ci-dessus, Sieys dniait
verait
entre les parties de la Constitution , c'est--dire entre les divers organes constitus. Si la nation n'est pas au-dessus de sa Constitution, si elle est dispose de faon ne pouvoir agir que suivant la Constitution dispute >, comment apaiser ce diffrend? qui sera le juge suprme ? On reconnat ici
l'une des grandes proccupations de Sieys, qui devait reparatre dans son dis-
cours du 2 thermidor an
tionnaire
, et
III
sous forme de proposition d'une
jurie constitu-
par recevoir une satisfaction conforme, en partie, ses ides. En 1788-89, Sieys soutenait que, puisque les parties de ce que l'on croit tre la Constitution, ne sont pas d'accord entre elles , c'tait la nation elle-mme qu'il appartenait de dcider quant aux tats gnraux,
qui,
en
l'an VIII, finit
pas ce corps constitu prononcer sur un diffrend il y aurait cela une ptition de principe, un qiai touche sa Constitution cercle vicieux (op. cit., ch. V). Un corps soumis des formes constitutives,
disait Sieys, ce n'est
:
d'isait-il,
en
effet (ibicl.)
ne peut rien dcider que d'aprs sa Constitution.

moment
lui
II.
Il
ne peut pas s'en donner une autre. Il cesse d'exister, ds le qu'il parle, qu'il agit autrement que dans les formes qui
qu'il se meuit,
ont t imposes. 34
Carr de M\LBRRfi.
530

la
Ainsi fonde et dfinie,

constituant
finit
doctrine de Sieys sur

ait
le
pouvoir
bien qu'on en
les thories
dit
par prsenter de
grandes
de Rousseau, en tant qu'elle de souverainet du peuple. Et c'est, d'ailleurs, pour ce motif que cette doctrine n'a jamais reu sa conscration intgrale en France. Car, l'exception de la
affinits
avec
procde, cette fois,
de
l'ide
mme
Const. de 1793, qui a essay de mettre en pratique les thories du

Contrat social, les Constitutions franaises, bien qu'elles aient t
frquemment rattaches,
soit
par
les
publicistes,
soit
par les
hommes
t,
politiques, au principe de la souverainet populaire, ont
en
ralit,
conues dans
l'esprit
de
la
les affirmations
et orientes
en ce sens.
De
ces deux principes fort diffrents quant
leur porte, le
premier a souvent tenu dans
des
:
crivains ou des orateurs une place nominale trs considrable
au fond,
dans
la
second qui s'est gnralement trouv consacr plupart des institutions adoptes par les Constitutions
c'est le
positives.
On verra
plus loin (n 456)
le
contraste qui s'tablit entre

qu'ils
ces deux principes, quant aux consquences
entranent
respectivement en matire de sparation du pouvoir constituant. En ce qui concerne le fondement de cette sparation, on vient
dj de constater que la doctrine de Sieys se rapprochait de
celle
nent que
de Rousseau en un point fort important. Tous deux soutienle peuple ou la nation ne peut se lier par aucune Consti-
Les tats gnraux sont donc incomptents rien dcider sur la Constitution. Cette incomptence se rattachait, en outre, selon la doctrine de Sieys, ce motif que les Etats gnraux taient forms suivant la distinction des ordres. Or, une socit politique ne peut tre que l'ensemble des associs , et les volonts individuelles sont les seuls lments de la volont commune (loc. cit.). Par suite, Sieys dclare (cb. VI) qu' il n'y a qu'un ordre, c'est--dire il n'y en a point, puisque pour la nation il ne peut y avoir que la nation . Cet ordre unique, qui cesse d'tre un ordre pour s'identifier dsormais avec la nation, Le Tiers est la nation c'est le. Tiers en cette qualit, ses reprsentants forment toute l'Assemble nationale. Ainsi, la nation souveraine, en qui rside le pouvoir constituant, se ramne au Tiers-Etat, c'est--dire l'ensemble des citoyens envisags exclusivement dans les intrts par lesquels ils se ressemblent , intrts qui sont aussi les seuls par lesquels ils puissent rclamer des droits politiques, les seuls, par consquent, qui impriment au citoyen la qualit reprsentable . Quant aux privilgis, ils ne sont pas reprsentables, du moins car, en tant que privilgis, ils sortent de la classe commune en cette qualit des citoyens et cessent, ds lors, de pouvoir tre considrs comme des membres de l'ensemble ou des associs. C'est pourquoi Sieys conclt qu' ils ne peuvent tre, ni lecteurs, ni ligibles, tant que dureront leurs odieux privi: : :
lges
(ibid).
531
tution. A cet gard, Sieys se meut dans le mme ordre de raisonnements que Rousseau (V. p. 513-514, supr). A supposer, dit-il, qu'une nation se soit, par un premier acte de sa volont,
mme
l'avenir
indpendant de toute forme, engage ne plus vouloir que d'une manire dtermine , un tel engagement serait sans valeur car, envers qui cette nation se serait-elle engage?
:
Je conois
comment
elle
peut obliger ses membres, ses manda-
taires et tout ce qui lui appartient;
mais peut-elle, en aucun sens,
s'imposer des devoirs envers elle-mme? qu'est-ce qu'un contrat
avec soi-mme?
tion
(op. cit., ch. V.)
On
reconnat
l'argumenta-
du Contrat social. Mme, Sieys s'arrtait, sur ce point, des conclusions plus absolues que celles de Rousseau car, il n'apportait aucune attnuation son systme de souverainet consti:
tuante inconditionne de
la nation, et il soutenait jusqu'au bout que l'exercice du pouvoir constituant est affranchi de toute forme. Rousseau, au contraire, aprs avoir pos en principe qu' il ne peut y avoir nulle espce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple (Contrat social, liv. I, ch. vu), s'tait cart de la rigueur de ce principe, en concdant que la Constitution peut exiger pour sa rformation l'emploi des formes mmes qui ont servi sa confection. C'est ce qui ressort d'un passage souvent cit des Considrations sur le Gouvernement de Pologne, ch. IX
:
Il faut
bien peser et mditer les points capitaux qu'on tablira

lois
comme
lement
l'tre
fondamentales,
et l'on fera porter
sur ces points seu-
la
force
du liberum
veto.
De
cette manire,
on rendra
la
Constitution solide et ces lois irrvocables, autant qu'elles peuvent

:
car.
il
est contre la nature
du corps
il
social de s'imposer des
lois qu'il
ne puisse rvoquer; mais
n'est, ni
contre la nature, ni
contre
la
raison, qu'il ne puisse rvoquer ces lois qu'avec la
mme
solennit qu'il mit les tablir. Voil toute la chane qu'il

la
peut se donner pour l'avenir. C'en est assez pour affermir

titution...
ConsVII,
U 9 ). C'est
cette ide de
Rousseau qui
a t reprise,
(tit.
largie et finalement consacre, par la Const. de 1791
(19)
On remarquera
que, dans
ce passage, Rousseau vise spcialement la
Constitution,
de lui donner une solidit ou fermet particulire. Il tablit donc, tout de mme, une certaine distinction entre cette loi fondamentale et les lois ordinaires; et en cela, on relve, jusque dans sa thorie, un commencement de sparation du pouvoir constituant et du pouvoir lgislatif; mais aussi, en cela, Rousseau se met en contradiction avec la doctrine qu'il avait soutenue au Contrat social et d'aprs laquelle le peuple ne peut aucunement se lier, pas mme par sa Constitution.
en insistant sur
l'ide qu'il y a lieu
532
art. 1
er

et s.), ainsi
:
qu'on l'a vu plus haut (p. 498) contrairement la Constituante admit que la revision serait de Sieys. la thse soumise certaines formes elle alla mme plus loin que Rousseau, en dcidant que ces forms ne seraient pas seulement celles qui avaient pu tre employes pour la confection de l'acte constitu;
tionnel initial, mais bien, et d'une faon gnrale, celles qui ont
t
prvues
et fixes
par
la
Constitution reviser
2(->).
Mais surtout, la grande ressemblance entre la doctrine de Rouset celle de Sieys, le trait capital par lequel la seconde se rattache la premire, consiste en ce que toutes deux procdent de l'ide de souverainet du peuple, et mme d'une conception spciale et identique de cette sorte de souverainet. C'est l un point dont il faut finir par convenir, mme lorsqu'on est parvenu, certains gards, tablir une filiation entEe les ides de Sieys et les thories de Montesquieu. C'est ainsi que Zweig (op. cit., p. 137), aprs avoir marqu certains rapprochements entre les principes formuls dans Esprit des lois et la doctrine de Sieys, reconnat qu'au fond, le pouvoir constituant , tel que l'entend ce dernier, tire son contenu de la thorie de Rousseau. Ce pouvoir
seau
constituant, en
populaire dont
a,
entre le
autre chose que la souverainet au Contrat social. Sans doute, il y systme du Contrat social et celui de Sieys, cette grande
effet,
n'est pas
il
est question
la Constituante avait t propos sance du 31 aot 1791 par Frochot, qui, comme Sieys, invoquait en faveur de sa proposition le principe de la souverainet nationale, mais qui tirait de ce principe, relativement la question du pouvoir constituant, des
(20)
Le systme de rvision adopt par
dans
la
conclusions diamtralement opposes celles qu'avait dveloppes Sieys dans son ouvrage sur le Tiers-tat. L, il tait dit que la nation, tant souveraine, garde toujours son absolue indpendance en matire constituante. Frochot s'appuie, au contraire, sur la souverainet nationale, pour soutenir qu'il dpend de la nation de fixer pour l'avenir le mode et la procdure, suivant lesquels elle exerce-ra son pouvoir constituant: La souverainet nationale, a-t-on sa dtermination future ne peut tre dit, ne peut se donner aucune chane interprte ou prvue, ni soumise des formes certaines, car il est de son
:
bien, c'est prcisment par
essence de pouvoir ce qu'elle voudra et de la manire dont elle le voudra. H un effet de sa toute-puissance que la nation vent
paisible de l'exercer; et loin de trouver dans cet acte
un moyen lgal une alination de la souverainet nationale, j'y remarque, au contraire, un des plus beaux monuIl n'est pas une loi, depuis l'acte ments de sa force et de son indpendance constitutionnel jusqu'au dcret de police le moins important, qui ne soit, en
aujourd'hui, en consacrant son droit, se prescrire elle-mme
et
effet,
loir tellet.
un engagement de la souverainet nationale envers elle-mme de voure chose de telle manire et non d'aucune autre (Arch. pari., l srie,
p.
XXX,
96%
533
diffrence que le premier s'en tient exclusivement l'ide de sou-
verainet du peuple, tandis que

concilier et de
le
combiner
la
souverainet populaire avec
systme de Sieys s'efforce de le rgime
reprsentatif dclar indispensable. Et c'est bien

cette conciliation
pour assurer que Sieys construisait sa thorie de la dlgation des pouvoirs, qui tient dans sa doctrine une si large place (21) et suivant laquelle l'tablissement de la Constitution s'analyse juridiquement en une opration de mandat, en un acte par lequel le peuple dlgue sparment les divers pouvoirs aux reprsentants (22). Mais, prcisment, cette ide de dlgation n'avait t inspire Sieys que par son concept de souverainet populaire; elle se rattachait, dans sa pense, l'ide pralable que le peuple possde, en principe, et runit en lui tous les pouvoirs elle avait pour but spcial de sauvegarder, jusque dans le rgime reprsentatif, l'intgrit de ce principe (23). Voil par o
;
(21)
Qu'est-ce que
V. notamment, parmi les dveloppements du dbut du chapitre V de le Tiers-Etat : Les associs sont trop nombreux et rpandus
sur une surface trop tendue pour exercer facilement eux-mmes leur volont
commune. Que
veiller et
font-ils? Ils en dtachent tout ce qui est ncessaire pour pourvoir aux soins publics et cette portion de volont nationale et de pouvoir, ils en confient l'exercice quelques-uns d'entre eux. Nous voici l'poque d'un gouvernement exerc par procuration. Remarquons sur cela
;
se dpouille point du droit de vouloir; ne peut qu'en commettre l'exercice; 2 Le corps des dlgus ne peut pas mme avoir la plnitude de cet exercice. La communaut n'a pu lui confier, de son pouvoir total, que cette portion qui est
plusieurs vrits
La communaut ne
c'est sa proprit inalinable, elle
ncessaire pour maintenir

genre'. 3 Il n'appartient
le bon ordre. On ne donne point du superflu en ce donc pas au corps des dlgus de dranger les limites du pouvoir qui lui a t confi. On conoit que cette facult serait contradictoire elle-mme. Et plus loin, Sieys dit aussi Les lois constitutionnelles sont dites fondamentales, parce que les corps qui existent et agissent par elles, ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la Constitution n'est pas l'ouvrage du pouvoir constitu, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir dlgu ne peut rien changer aux conditions de sa dlgation. (22) On a vu plus haut (p. 200 et s.) que cette ide de dlgation a pass dans la Const. de 1791, o elle remplit tout le prambule du tit. III (art. 2 5;. Ou plutt, ce prambule a emprunt, sur ce point, Sieys sa terminologie. Car, en ralit, la Const. de 1791 ne consacrait nullement un systme de dlgation des pouvoirs, au sens propre de ce terme en ce qui concerne notamment le pouvoir lgislatif, il a t montr prcdemment (p. 297, 300 et s.) qu'elle excluait totalement la possibilit d'admettre que ce pouvoir, avant d'tre exerc par le corps des dputs, ait appartenu au peuple.
:
(23)
La construction de Sieys
tait, d'ailleurs,
entirement manque
et fausse,
au point de vue juridique. Ainsi que l'a premptoirement montr Rousseau, la souverainet du peuple n'est pas plus susceptible d'tre dlgue ou reprsente qu'elle ne peut lui chapper par voie d'alination.
534
la
doctrine de Sieys se relie intimement celle de Rousseau, encore que celui-ci ne se soit gure proccup directement du pouvoir constituant. Cette ide de souverainet populaire entrane sa suite des
consquences logiques, qui font natre d'autres rapprochements

entre le systme constituant de Sieys et les thories du Contrat
social.
Du moment que
le
peuple contient primitivement en

il
lui
tous les pouvoirs runis et qu'en outre,
est,
dans l'exercice de
son pouvoir constituant, indpendant de toute rglementation constitutionnelle prexistante, on est amen admettre que le
corps de reprsentants, qui aura
t,
par mandat spcial, investi

dit,
de
la
souverainet constituante populaire, possdera aussi, en
cette qualit spciale, tous les est vrai(o/j. cit., ch. V),
pouvoirs indfiniment. Sieys
il
que
la
le
corps de reprsentants extraordi
naires, qui supple l'assemble de la nation, n'a pas besoin d'tre
charg de
la
plnitude de
volont nationale
il
parle aussi,
propos de
la distinction
entre les Assembles constituantes et les
Lgislatures ordinaires, de
procurations spciales
donnes
des pou-
respectivement aux unes

voirs qui
et
dit-il de leur nature, ne doivent point

mme
place,
aux autres
et
portant sur
se confondre
il
(eod. /oc). Mais, d'autre part et la

les reprsentants
spcifie
spciaux chargs du pouvoir constituant
que rem-
placent la nation elle
mme
en ce sens qu'ils sont indpendants

elle
comme
elle, qu'ils
peuvent
comme
vouloir d'une faon incon-
ditionne, et que leur volont vaudra
comme
celle
de
la nation.
Comment donc
pourrait-on contester cette assemble spciale,

constitutionnelle,
affranchie de toute chane
une puissance de
la
volont indfinie? Ainsi,
la
thorie de Sieys aboutissait fataleest investi
ment
l'ide
que l'organe qui
de
fonction consti-
tuante, porte en lui la plnitude de puissance de la nation souve-
raine; et par l
mme,
cette thorie se
ramenait essentiellement,
en dfinitive, celle de Rousseau, qui avait runi dans la mme main pouvoir constituant et pouvoir lgislatif; mais, par l aussi,
se trouvait, en dernire analyse,
compromise
et dtruite la
spa-
ration qu'en principe, Sieys avait prtendu tablir entre la fonction constituante et les fonctions constitues.
Que
de
la
telle ait t la
porte vritable et
il
la signification
dernire
thorie de Sieys,
suffit,
pour
le
prouver, de rappeler que,
ds
Rvolution et avant l'poque de la Convention, comprise et interprte de la faon qui vient d'tre indique. On possde sur ce point le tmoignage de Moule
dbut de
la
cette thorie
fut
nier, qui,
535
dans un rapport adress en 1789 ses commettants, selon l'opinion rpandue parmi les dputs l'Assemble nationale, la caractristique des Constituantes ou Conventions nationales, c'est de runir tous les pouvoirs (24). La Fayette, qui, dans ses Mmoires (Paris, 1838, t. IV, p. 201-202), s'occupe de cette opinion rapporte par Mounier, montre qu'elle tmoignait d' une grande ignorance du principe amricain des Conventions . Car, dit-il, une Convention au sens amricain n'est, ni une runion de l'exercice de tous les pouvoirs elle n'en exerce aucun ni une dictature suprme ; mais elle doit seulement tre dfinie une dlgation de la souverainet nationale, pour examiner et modifier la Constitution . La notion que reproduisait Mounier touchant le rle et la nature du pouvoir des Consdisait dj que,
(il combattait d'ailleurs cette institution), n'tait donc nullement conforme au systme amricain de la sparation du pouvoir constituant; mais, du moins, Mounier disait vrai, quand
tituantes
il
prsentait cette notion

la
comme
celle qui avait
cours en France
au temps de
Rvolution. Et cette notion franaise des Consti-
tuantes cumulant les pouvoirs provenait directement de la thorie
de Sieys lui-mme, que La Fayette critique vivement (loc. cit., p. 35), en disant que cette thorie, bien loin de faire faire, sur ce point, un pas la science (comme le prtendait Sieys dans son
discours du 2 thermidor an III), l'a plutt fait rtrograder par le mlange des fonctions constituante et lgislative dans l'Assemble constituante et dans la Convention nationale, tandis qu'en Amrique ces fonctions ont toujours t distinctes
Le rapport de Mounier
25
(24)
ses
commettants
est
reproduit par Thiers,

I.
:
Histoire de la Rvolution franaise, notes et pices justificatives du t. passage de ce rapport, relatif au pouvoir constituant, est ainsi conu
(les
Le
Ils
dputs en question) entendaient par Conventions nationales des assembles dans lesquelles on aurait transport tous les droits de la nation, qui auraient
runi tous les pouvoirs, et consquemment auraient ananti par leur seule
prsence l'autorit du monarque

la Constitution, rtablir le
et
de
la
Lgislature ordinaire; qui auraient pu
disposer arbitrairement de tous les genres d'autorit, bouleverser leur gr
que sorte laisser

nationale, la
(25)
despotisme ou l'anarchie. Enfin, on voulait en quelune seule assemble, qui aurait port le nom de Convention dictature suprme.
cit.,
Mme
critique de la part de Laboulaye, op.
p.
381
Trop souvent
l'Assemble constituante (de 1789-91) a prfr aux ides amricaines des chi-
mres inventes par

dant
le
les
lves de Rousseau.
l'a
question qui nous occupe. Sieys
perdu.
pouvoir constituant et le V. aussi Zweig, op. cit.,
C'est ce qui est arriv dans la emport sur La Fayette, et, en confonpouvoir lgislatif, il a tout brouill et tout
p. 137.
536
LES ORGANES DE LAT.
453.
Si cette
notion errone de
la
puissance propre aux
Constituantes n'a point prvalu

Constitutions
franaises,
elle
on
n'a
l'a
vu plus haut
dans les
pas cess,
depuis 1789, de
soit
trouver en France des partisans, soit parmi les publicistes,
dans
milieux politiques, et elle y a reu, en fait, de multiples applications, la suite des rvolutions et en attendant la rfection
les
de Constitutions nouvelles destines remplacer des Constitutions renverses 26 ). Selon les adeptes de cette doctrine, devenue, depuis le temps de Sieys, traditionnelle, le principe de la
(
sparation du pouvoir constituant se dduit directement de ce
que
systme de la souveraipouvoir constituant ne peut tre exerc par les autorits constitues et, en particulier, par l'assemble ordinaire des dputs mais la Constitution ne pourra tre faite ou refaite que par le peuple lui-mme, ou, tout
le le
peuple seul est souverain. Dans

effet,
il
net populaire, en
est clair
que
le
au moins, par une assemble spciale, nomme tout exprs cet effet par les citoyens, et figurant extraordinairement le peuple, c'est--dire revtue par lui de la souverainet constituante. Pour prciser davantage, les thoriciens de la souverainet populaire font remarquer que le Corps lgislatif ordinaire n'a reu il n'a point de ses lecteurs qu'un simple mandat de lgislation de dlgation d'ordre constituant. Le peuple, en nommant ses dputs, ne leur a confr que sa puissance lgislative, il a gard par devers lui son pouvoir constituant. Donc, dit-on, l'assemble ordinaire des dputs ne saurait, au cours del lgislature, entreprendre par elle-mme la rformation de la Constitution. Celle-ci
:
(26)
La
la
doctrine de la sparation du pouvoir constituant, entendue dans
le
sens de la toute-puissance des Constituantes, a pu, bon droit, tre considre
comme
doctrine traditionnelle franaise.
On
object, cependant, que les
Constitutions qui ont consacr en France l'institution des Constituantes, avaient

pris soin de limiter rigoureusement les pouvoirs de ces assembles extraordi-
naires
ainsi
tel est le
le fait
cas
notamment des Const. de
1791, de l'an
les lois
III,
de 1848. Mais,
que
remarquer M. Lefebvre (tude sur
constitutionnelles
de 2875, p. 226 et s.), ct de cette tradition constitutionnelle ou juridique, qui est en faveur de la limitation du pouvoir des Constituantes, il y a, en
France,
la tradition
de fait ou historique, qui rsulte de ce que
les diverses
Constituantes de 1789, de 1793, de 1848 et de 1871, formes au lendemain de
bouleversements politiques et au milieu du dsordre constitutionnel, ont pu, en pratique, se comporter comme investies d'une pleine et indfinie souveraidit M. Lefebvre nos vrais prcdents et cette tradition de net. Voil
ne des circonstances historiques, est devenue, antrieurement 1875, autrement puissante que celle ne de textes qui taient demeurs sans applifait,
cation.
537
fin
ne peut tre accomplie que par une assemble ayant reu cette une dlgation extraordinaire du peuple, par une Constituante
distincte
du Corps
lgislatif,
lue spcialement pour faire la revi-
sion et pourvue dans ce but par les lecteurs d'un

constituant.
mandat
spcial
l'appui de ces propositions,
on
fait
valoir, en outre, cette
considration gnrale que, dans un rgime constitutionnel, les
organes constitus ne sauraient tre

puissance.
les
auteurs de leur
propre
En
tant
que constitus,
ils
drivent du pouvoir cons:
par la Constitution donc, dit-on, ils ne peuvent pas, la fois, crer la Constitution et tre crs par elle. On en conclut que la mme autorit ne peut pas tre, en mme temps, organe constitu et organe constituant. L'ide mme de Constitution exige qu'il y ait, dans l'Etat, une autorit spciale et suprieure, qui, jouant le rle constituant, soit charge de fonder et d'organiser au-dessous d'elle les pouvoirs constitus. Tout ce que l'on peut accorder aux titulaires des pouvoirs constitus, c'est la facult d'mettre des vux de revision et de mettre en mouvement le pouvoir constituant. Une fois cette initiative exerce, les autorits constitues doivent s'effacer, l'uvre constituante commence. Il suit del que le Corps lgislatif notamment est dclar impuissant modifier aussi bien qu' crer les lois constitutiontituant, ils sont crs
nelles.
Les assembles
lgislatives,
a-ton
dit,
ne peuvent toucher
la Constitution, elles ne peuvent reviser le titre constitutif de
leur pouvoir
car, d'une part, en abrogeant la Constitution exis-
tante, elles dtruiraient le

et d'autre part,
fondement mme de leur puissance; en refaisant une Constitution nouvelle, elles se
confreraient elles-mmes leur puissance, ce que l'on dclare
inadmissible
(27).
En
partant de ces raisonnements, l'on a t conduit soutenir
qu'il existe
une diffrence
dans
capitale,
loi
quanta leur nature intrinsque,

constitutionnelle.
entre les lois ordinaires et la

tion, c'est,
La Constitu-
cette conception,
rieure, c'est la loi
une loi d'une essence suppar excellence, une loi initiale qui institue le
lui-mme.
Pareillement,
l'acte l'acte
pouvoir
lgislatif
constituant
apparat, dans cette doctrine,

rainet, c'est--dire
comme
souverainet ordinaire,
un acte suprieur et telle que celle-ci sera exerce,
primordial de souveantrieur aux actes de la

la
Consti-
(27)
Sur
la
part indniable de vrit que renferme cette dernire affirmation,
v. p. 545,
infr.
538
tution une fois fonde, par les autorits constitues. L'on en dduit que, pour faire cet acte et cette loi extraordinaires, le lgis-
lateur habituel ne peut tre comptent
mais
il
faut ncessaireles
ment en appeler
C'est,
un organe constituant, dominant
organes
constitus et distinct d'eux.
en partie, par application de ces ides que nombre de

le
Constitutions modernes ont t amenes se reprsenter

voir constituant
particulire; et
pou-
devant tre revtu d'une majest toute par suite, elles ont voulu que les oprations consd'une
solennit
et
comme
tituantes fussent environnes
de formalits
exceptionnelles.
Dans
cet esprit, certaines Constitutions exigent,
pour l'entreprise de leur revision, la convocation de Constituantes proprement dites, issues d'lections spciales et qui sont gnralement composes d'un plus grand nombre de membres que le Corps lgislatif ordinaire. D'autres Constitutions laissent la fonction constituante aux assembles lgislatives habituelles mais, du
;
moins, ces assembles doivent tre renouveles en entier par l'lection, pour pouvoir devenir organes constituants. Ou encore, les Constitutions qui confient la revision aux assembles lgislatives, exigent
rit
de celles
ci.
pour
les votes constituants,
une majo-
spcialement forte, runissant les 2 3 ou les 3/4 des votants; ou enfin, elles exigent que ces votes soient renouvels plusieurs
reprises par des Lgislatures successives.
En un
mot, elles impo-
sent au Corps lgislatif une procdure constituante diffrente de la
De
procdure lgislative habituelle (V. sur ces divers points Arnoult, la revision des Constitutions, p. 462 et s., 503 et s.).
454.
Que
faut-il
penser des divers raisonnements qui sont
ainsi produits
pour
justifier la sparation
du pouvoir constituant?
L'ide gnrale, qui se trouve contenue au fond de tous ces raison-
nements, c'est, en dfinitive, deux sortes de souverainets
qu'il
:
faudrait discerner dans l'Etat
la souverainet primordiale, antrieure tous les pouvoirs constitus, charge de leur donner naissance c'est, comme on l'a dit, la souverainet des grands jours, une souverainet extraordinaire, qui s'exerce en
L'une, qui est
faisant
uvre
constituante.
L'autre,
qui
est Ja
souverainet
celle
la
une souverainet d'une essence moindre, s'exerce chaque jour par les pouvoirs constitus c'est
courante,
:
qui
souve-
rainet
constitue, c'est--dire drive de la prcdente, subor-
donne elle et rgle par elle. On opre ainsi une division, un ddoublement, de la souverainet de l'Etat. Puis, de cette distinc-
tion de
539
la distinction
la
deux puissances souveraines on conclut
des organes. Mais, c'est prcisment cette dcomposition de

souverainet, qui ne saurait tre admise.
En
principe,
il
ne peut
se concevoir, dans l'Etat, qu'une souverainet unique, qui n'est
pas plus forte certains jours,

consiste,
et
moins
forte d'autres,
mais
qui demeure constamment gale elle-mme. Cette souverainet
dune
la
faon uniforme et invariable, dans

et cela,
le
pouvoir qui
appartient
nation d'exprimer et~d'imposer sa volont par ses
organes rguliers,
propose.
Ainsi,
si
quel que soit l'objet que cette volont se
l'on se place
au point de vue de
la
nature de
la
sou-
verainet, le problme de l'organisation

se
exprimer reprle problme pos en ces termes est tout prs d'tre rsolu. Et en effet, ces organes nationaux, il n'est nullement besoin de les crer de
ramne
trouver des organes qui puissent

la
sentativement
volont constituante nationale. Or,
toutes
pices, lors des
revisions constitutionnelles
ils
existent
dj. Car, en tout temps, la nation
qui la
volont.
fait,
reprsentent
et
possde des organes attitrs, qui ont pour mission de formuler sa
Ds
et
lors
et
rserve faite des Constitutions qui ont, en
adopt
consacr un systme d'organisation tatique dans
lequel le peuple est institu organe suprme, on ne saurait prqu'il soit indispensable, pour du pouvoir constituant, de recourir des organes extraordinaires, de convoquer une assemble spciale constituante; mais il semble qu'il suffise de s'adresser aux organes qui
tendre,
d'une manire absolue,
l'exercice
expriment habituellement la volont souveraine de la nation. Parmi ces organes rguliers du corps national, il en est un notamment, qui a pour fonction de formuler les volonts lgisc'est l'organe lgislatif. Or, la Constitution latives de la nation n'est, bien des gards, que l'une des lois qui rgissent le corps national. Au point de vue matriel en particulier, on ne saurait prtendre qu'il y ait une diffrence essentielle entre la loi constitutionnelle et les lois ordinaires. Sans doute, la Constitution se distingue des lois courantes par son importance exceptionnelle elle est la loi fondamentale de l'Etat, la premire de toutes les lois. Mais il n'en demeure pas moins vrai que par son objet et son contenu, elle est un acte de nature lgislative elle concourt, en effet, la cration de l'ordre juridique de l'Etat, en tant qu'elle donne ce dernier son organisation
: :
statutaire.
cet gard, la fonction constituante apparat
comme
540

la
une dpendance de
encore
elle
fonction gnrale lgislative
et
quand
devrait
tre
considre,
raison de son objet,
comme une branche
spciale de la lgislation, il ne s'ensuivrait pas ncessairement qu'elle doive, pour ce seul motif, tre exerce par un organe lgislatif part. Une telle sparation ne se
rigoureusement impose, par les raisons jusqu'ici si la souverainet de l'Etat prenait sa source et sa consistance premires dans celle du peuple, au sens o l'entend Rousseau en ce cas, il est certain que les autorits constitues ne pourraient se donner elles-mmes leur propre investiture; il faudrait alors, de toute ncessit, qu'elles la demandent une autorit constituante suprieure, reprsentant spcialement ad hoc le peuple. Mais l'on a vu, au cours des tudes qui prcdent, que, "selon le concept tatique qui a prvalu en France
trouverait
invoques, que
la Rvolution, la souverainet n'est pas, pour le peuple et pour ses membres, un droit primitif antrieur aux Constitutions elle ne leur appartient juridiquement que dans la mesure o elle leur a t effectivement reconnue par la loi constitutionnelle en vigueur. Dans le droit constitutionnel franais, qui s'est fond, non sur l'existence reconnue d'une souverainet populaire, mais sur une ide de souverainet nationale, on ne saurait soutenir que le pouvoir constituant soit, en principe, contenu dans les citoyens eux-mmes; et par suite, l'on n'aperoit pas que les raisons exposes jusqu' prsent en faveur de la sparation du pouvoir constituant mettent absolument obstacle ce que la fonction consistant reviser la Constitution soit laisse aux assembles
depuis
lgislatives ordinaires.
Si,
aprs ces observations juridiques, on examine
le
systme
des Constituantes au point de vue de sa valeur politique, on constate que la convocation de celte sorte d'assembles n'est pas
exempte de dangers. Une Constituante sera naturellement porte se faire une ide exagre de sa puissance. Etant, en effet et
par dfinition mme, appele fonder tous les pouvoirs, elle pourra bien tre tente aussi d'admettre qu'elle les contient et C'est l, d'ailleurs, une conception qui, les possde tous. depuis la Rvolution, n'a pas cess d'tre dfendue par une certaine cole on a souvent soutenu que, dans toute Constituante, il faut voir l'image par excellence de la souverainet effet, dit-on, le peuple a communiqu la populaire. En Constituante son pouvoir constituant, c'est--dire son pouvoir au plus haut degr, un pouvoir qui, tant capable de crer tous
:
les autres, les
541
domine
le
et les
comprend en
soi.
Ds
lors, ce n'est
plus seulement
pouvoir de revision
que va
exercer cette
attendant d'avoir refait
mais on peut craindre que, provisoirement et en la Constitution, elle ne s'empare aussi du pouvoir lgislatif ou mme d'autres pouvoirs, et qu'elle ne dgnre ainsi en assemble toute-puissante et despotique 2 8). Pour dtourner ce danger, certaines Constitutions (V. notamment Const. an III. art. 342 et 347, Const. 1848, art. 111) dcident que la Constituante n'est nomme que pour un temps trs court et ne peut s'occuper que du projet de revision propos par la
assemble
:
Lgislature qui l'a appele. Toutefois, ces prcautions n'offrent qu'une garantie imparfaite l'exprience faite en 1793 tend prouver que, une fois les Constituantes engages dans la voie de l'omnipotence, il devient difficile de les modrer. Cette crainte
:
semble d'autant plus justifie qu'une Constituante est ncessairement une assemble unique, par l mme spcialement nombreuse. Ce n'est pas seulement en matire lgislative que le systme de l'unit d'assemble prsente de graves inconvnients. En matire constituante pareillement, une assemble unique, livre elle-mme, sans contrepoids, pourra se laisser aller bien des entranements, des surprises ou des erreurs. Enfin, il subsiste, en cette matire, un argument qui, bien que devenu banal, ne saurait tre pass sous silence il se tire de l'exemple classique de l'Angleterre. Le droit public anglais ne connat pas de pouvoir constituant. On peut dire qu'en Angleterre, cette question du pouvoir constituant, qui, en France, a soulev tant de discussions, n'existe mme pas. Chez les Anglais, le Parlement possde, dans toute sa plnitude, l'exercice de la souverainet lgislative, qu'il s'agisse de lois ordinaires ou de lois relatives l'organisation des pouvoirs. Il y a un dicton anglais qui spcifie, cet gard, que le Parlement peut tout faire ce qui signifie, en particulier, que les Chambres, agissant avec la sanction du roi, peuvent modifier les lois concernant les pouvoirs publics, au mme titre qu'une loi ordinaire. Les Anglais se sont, en effet, placs ce point de vue que le Parlement est, en tout temps et en toutes choses, l'organe tatique charg d'exprimer la volont nationale. Ds lors, ils ne songent pas,
:
(28)
Contrat social,
liv. III,
ment assembl en corps souverain, toute

la puissance executive est
il
que le peuple est lgitimedu Gouvernement cesse, suspendue, parce... qu'o se trouve le reprsent,
ch. xiv
:
l'instant
juridiction
n'y a plus de reprsentant.
42
pour dgager la volont de la nation touchant son organisation gouvernementale, faire appel une autorit extraordinaire mais ils admettent qu'en cette matire comme en toute autre, cette volont sera formule par les organes attitrs de la nation, c'est--dire par les Communes, les Lords et le roi (Boutnn-,
:
Etudes de droit constitutionnel, 2 e d., p. 72 et s.) 29 ). Ceci ne veut pas dire que le Parlement anglais puisse, en pratique,
(
bouleverser, de sa seule volont, les
institutions en vigueur dans l'ordre des rformes organiques, en particulier, sa toute:
puissance est limite effectivement par

sur lesquelles reposent,
l'Angleterre.
crite,
la
la
force des traditions

les
en grande partie,
et
institutions
elle
de
Sans doute,
dans
la
mesure o
n'est pas
Constitution anglaise doit son caractre coutumier

plus facile modifier que les Constitutions
:
d'tre plus souple,
les
tandis qu'en France, peuvent tre modifis, dans le moindre de leurs dtails, que par un acte exprs de souverainet et au moyen d'une procdure formelle crant des textes nouveaux, en Angleterre la Constitution est, pour une bonne
articles constitutionnels ne
part, faite
franaises fixes dans des textes rigides
d'usages, auxquels peuvent plus aisment se substi-
tuer, sans formalits spciales et par le seul effet de la pratique,
des usages diffrents. Mais, en sens inverse, parce

qu'elle
est
le
et
prcisment
cette
produit
d'une coutume lointaine,
Constitution possde une stabilit toute spciale, qui s'oppose

ce que le Parlement, quelle que soit sa puissance thorique,
puisse s'en rendre matre, en fait, et soit capable de la transformer arbitrairement. Comme on l'a dit, le rle du Parlement anglais en cette matire consiste simplement entretenir,
rparer
et
amliorer, l'difice constitutionnel.
Il
appartient
aux Chambres de retoucher par la voie lgislative la Constitution existante, pour l'accommodera des aspirations ou des ncessits nouvelles mais elles ne sauraient entreprendre ces modifications qu'avec discrtion et sous la condition de demeurer d'accord avec les traditions et l'opinion publique Boutmy, loc.
:
(
cit., et p.
221 et
s.).
L'adoption du sj'stme anglais, consistant en ce que
la
revision
(29 II importe toutefois d'observer que, selon les tendances politiques qui prdominent actuellement en Angleterre, toute question grave de lgislation, leve devant le Parlement, doit.. lorsqu'elle n'a pas t prvue et pose devant le pays lors des dernires lections gnrales, tre soumise au corps lectoral
:
le
moyen
de
la
porter devant celui-ci,
c'est la dissolution.
constitutionnelle s'accomplit dans
les
t3
la
formes de
lgislation
ordinaire
(30).
a rencontr en France, antrieurement 1875,
un
se retrouve pareillement dans plusieurs Constitutions euroconsacr expressment par quelques-unes (V. par exemple, la Const. prussienne de 1850, art. 107). Il Test implicitement par les Constitutions qui n'organisent pas de pouvoir constituant en dehors des assembles
(30)
Ce systme
Il
pennes.
lgislatives
et de la Const. espagnole
notamment du Statut fondamental de de 1876. Ce systme n'est pas non plus tranger au droit public franais du moins, il est permis de .s'est trouv implicitement tabli en France, en 1814 et en 1830,
:
tel est le
cas
1848 en Italie
compltement
soutenir qu'il
silence que gardaient les
par l'effet du deux Chartes touchant leur rvision. Les Chartes n'ayant pas organis de pouvoir constituant, on pouvait se demander qui il
en 1842 notamment, l'occasion de
elle
appartiendrait, en cas de besoin, de les reviser. Cette question s'leva diverses

reprises
:
la
discussion
de
la
loi
sur la
donna lieu d'importants dbats. Une premire opinion consistait admettre que la Charte, tant muette sur la procdure et la possibilit de sa revision, se trouvait, par l mme, rendue incommutable. Cette opinion fut
rgence,
soutenue par le rapporteur de la Chambre des dputs, Dupin elle tait pareillement dfendue par de Tocqueville (La dmocratie en Amrique, d. 1850, t. II, p. 308). Dans un second systme, on reprenait la traditionnelle doctrine franaise de la sparation du pouvoir constituant, et l'on rclamait, pour
:
l'exercice de ce pouvoir, la
nomination d'une assemble spciale

lectoraux.
et,
par consporte
la
quent, la convocation des collges

nel,
3" d.,
Cette thse fut
tribune par Ledru-Rollin et prsente aussi par Hello

t.
(Du rgime
constitution-
II,
grande force que, puisque

tituant spcial, la
Mais Guizot et Thiers vinrent affirmer avec une Charte de 1830 n'avait pas tabli d'organe conspuissance constituante se trouvait, par l mme, tre reste
p.
33).
la
dans
et les
les
organes habituels de
Si
la
souverainet ordinaire, c'est--dire clans
le roi
on prtend disait Guizot qu'il existe ou qu'il doit la socit, deux pouvoirs, l'un ordinaire, l'autre extraordinaire, l'un constitutionnel, l'autre constituant, on dit une chose insense, pleine de dangers et fatale. Le gouvernement constitutionnel, c'est la souverainet sociale organise Soyez tranquilles, Messieurs, nous, les trois pouvoirs constitutionnels, nous sommes les seuls organes lgitimes et rguliers de la souverainet nationale. Hors de nous, il n'y a qu'usurpation ou rvolution. Thiers disait de mme Le pouvoir constituant a exist plusieurs poques de notre histoire Il n'existe plus ce serait la violation immdiate de la Charte Et quelle est la prsomption, dans une Constitution o le pouvoir constituant et le pouvoir constitu n'ont j:>as t distingus? La prsomption, la voici, d'aprs ce qui s'est pass en Angleterre et chez nous. Quand la Constitution n'a pas distingu un pouvoir constituant et un pouvoir constitu et qu'il s'agit d'un acte important, quel qu'en soit le caractre, on s'adresse qui? aux trois pouvoirs auxquels la Constitution a dfr la souverainet Quelle que soit la nature de l'acte que vous allez faire, je vous dfie de vous adresser autre chose qu'aux pouvoirs constitus (on trouvera toute cette discussion dans le Moniteur d'aot 1842, p. 1807 et s.). Ainsi, d'aprs cette
Chambres. exister, au sein de
troisime opinion, la revision de

assimile
la lgislation
la
Constitution devait, cette poque,
tre
ordinaire. Telle est aussi l'ide qui semble avoir pr-
544
LES ORGANES DE LTAT
obstacle qui tenait l'instabilit dont ont souffert, aprs 1789, les
du peuple franais. Depuis le dbut de la Rvolution jusqu' 1875, elles ont pass par des crises trop frquentes et des transformations trop brusques et radicales pour
institutions politiques
pouvoir acqurir une srieuse fixit. De ce dfaut de fixit il est rsult que la notion d'un pouvoir constituant, consistant simplement apporter, par l'organe permanent du Parlement, des retoucbes partielles une Constitution traditionnelle, n'a pu, durant
cette priode, s'acclimater
en France.
On
n'a
pu concevoir, dans
ces conditions, qu'un pouvoir constituant s'exerant par intermit-
tences, des poques troubles et en des circonstances extraordinaires, pouvoir confi, ds lors,
un organe extraordinaire
introIl
aussi, qui tient des assises solennelles et qui est appel refaire
de toutes pices une Constitution nouvelle ou, au moins,

duire dans
la
Constitution existante des cbangements profonds.
dans un pays o la Constitution tait expose de frquentes demandes de revision, il a pu paratre ncessaire de la soustraire aux entreprises des autorits constitues. Admettre, en France, quela Constitution pouvait tre revise de la mme faon qu'une loi quelconque, c'et t la rendre encore
faut ajouter, d'ailleurs, que,
plus mobile et fragile.
tout instant, la revision aurait t pro la Constitution
pose
et peut-tre stabilit,
il
commence. Pour donner

tait
quelque
rapport,
sage d'enchaner vis--vis d'elle les auto-
rits constitues,
il
en
la
plaant hors de leurs atteintes. Sous ce

la
convient de reconnatre que
conception d'un poula
voir constituant, distinct des pouvoirs constitus, offre de rels
avantages pratiques, dans les pays qui sont tourments de
manie constituante.
dans l'ordonnanae ordonnance admettait, en effet, que le pouvoir lgislatif dans son ensemble statuera sur les changements faire la Charte , et son art. 14 numrait mme toute une srie d'articles de la Charte, en spcifiant que ces articles seront soumis la revision du pouvoir lgislavalu sous la Restauration, et qui s'tait dj manifeste
:
royale du 13 juillet 1815
cette
dans la prochaine session des Chambres . Tel est enfin le sentiment qu'expriment actuellement la plupart des auteurs, touchant la question de l'exercice du pouvoir constituant pendant la priode qui va de 1814 1848 :
tif
suivant l'opinion
commune,
la distinction
des lois constitutionnelles et des lois
durant cette priode, trouve efface (Esmein, lments, 7 e d., Trait, t. II, p. 520-521; Lefebvre, op. cit., p. 197 et s.; t. I, p. 574; Duguit, En sens contraire Jo'seph-BarthArnoult, op. cit., p. 117 et s., 134 et s. lemy, La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la
ordinaires
s'est,
Monarchie de
Juillet,
Revue du droit
public, 1909, p. 19 et
s.).
545
Mais il faut aller plus loin encore. La sparation du 455. pouvoir constituant ne forme pas seulement, en France, une prcaution utile ou une mesure recommanda ble elle semble bien s'y imposer, comme une consquence directe et ncessaire du
:
principe de
la
souverainet nationale. Jusqu'ici,
il
est vrai, les
observations prsentes au sujet de cette sparation ont tendu
combattre
arguments sur lesquels prtendent la faire reposer de la souverainet populaire. Mais, en face de cette premire doctrine, il en est une seconde, bien diffrente celleci fonde la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus, non plus sur une ide de souverainet du peuple, mais bien sur le principe mme de souverainet exclusive de la
les
les thoriciens
nation.
Le concept
motif
:
franais de
souverainet nationale appelle, sa
suite, la sparation
et cela par un triple Tout d'abord, si la souverainet nationale n'est pas, vrai dire, un principe positif, impliquant que les citoyens seront euxmmes le souverain (V. n 331, supr), elle implique, du moins,
d'une faon ngative, qu'aucun
membre de
la
nation ne peut pos-
sder de pouvoir reposant sur sa propre volont. Sur ce point, la Const. de 1791 dterminait, de la faon la plus nette, la porte du
la nation, lorsqu'elle disait, au dbut qu'aucun individu, ni aucun groupe, ne peut s'attribuer l'exercice de la puissance nationale. Ceci exclut pour tout titulaire du pouvoir la possibilit de s'tre confr lui-mme sa puissance actuelle, et pareillement la possibilit de dvelopper ou d'augmenter cette puissance dans l'avenir par la force de sa seule volont. En second lieu, si l'exercice du pouvoir constituant appartenait aux autorits constitues, la comptence de celles-ci et l'tendue de leurs attributions ne pourraient tre changes ou restreintes que moyennant leur consentement dans ces conditions, la nation ne garderait plus la pleine libert de modifier sa
principe de souverainet de
III,
de sontit.
Constitution. Enfin, la souverainet nationale ne serait plus qu'un
vain mot,
tivement capable de
quelconque des autorits constitues tait effec tout faire , arasi que le prtend la formule relative au Parlement anglais. Dans le systme de la souverainet nationale, la nation seule, envisage dans son ensemble orgal'un de ses organes, pris sparment, nis, est souveraine pour sa part, possder une puissance illimite. A cet peut pas, ne gard, le principe de souverainet exclusive de la nation exige que la puissance des organes constitus soit dtermine et limite
si
l'une
C*RR de Malberg.
T.
II.
35
546
par une rgle suprieure, qui dfinira kes actes rentrant dans leur comptence, ou, en tout cas, qui imposera leur activit des bornes qu'ils ne pourront pas dpasser. Cette rgle limitative sera contenue dans la Constitution, celle-ci tant l'uvre d'une autorit suprieure aux organes constitus. Il importe de remarquer que cette question de la limitation des pouvoirs constitus par le pouvoir constituant ne prsente gure d'intrt pratique, en France, quant aux autorits executives et judiciaires, puisque, pour les unes comme pour les autres, la loi joue le rle d'un statut qu'elles ne peuvent transgresser, et que mme, les autorits executives n'ont, en principe, outre leur fonction d'excution proprement dite des lois, d'autres pouvoirs que ceux qu'elles tiennent d'une habilitation lgislative. La question prsente, au contraire, un intrt considrable, en ce qui concerne l'organe lgislatif il s'agit de savoir s'il y aura, dans l'Etat, deux statuts, de valeur et de forces ingales, dont l'un, le
:
statut constitutionnel,
envisag
comme
statut lgislatif, liera le lgislateur
suprieur l'autre, lui-mme.

cette question en
le
le
On
rique.
sait la solution qui a t
donne
Am-
l'oppos du systme anglais, dans lequel
Parlement
de
est investi d'une puissance indfinie, le principe de la sparation
du pouvoir constituant, impliquant notamment

la loi constitutionnelle et
la distinction
devenu l'une des bases essentielles du droit public amricain. Ce principe, il est vrai, repose, tout d'abord, en Amrique, sur l'ide que le peuple
des
lois ordinaires, est
est originairement le souverain et qu'il est la source et le crateur
de tous les pouvoirs constitus. C'est bien l ce qui ressort du prambule de la Const. fdrale de 1787, dans lequel le peuple est prsent comme l'auteur spcial de cette Constitution (31) et cela ressort davantage encore des Amendements IX et X, qui spcifient que les droits ou pouvoirs qui n'ont pas t dlgus
;
31) Par suite, dans le premier article de chacun de ses trois chapitres consacr* aux pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, cette Constitution prsente
chacun de
ces pouvoirs
comme
accord, confi ou confr, par
le
peuple son
titulaire respectif.
La mme conception se Tait jour dans les Constitutions particulires des Etats de l'Union. Par exemple Const. de Pensylvanie, dont le prambule est conu au nom du peuple, et dont la Dclaration des droits
:
tout pouvoir est inhrent au peuple et que tout goufond sur son autorit . Const. de Virginie, dont la Dclaration des droits porte que tout pouvoir mane du peuple et que celui-ci a le droit absolu de changer sa Constitution. Const. de Gorgie, qui, clans son
(art. 2)
affirme que
est
vernement
Introduction, dclare que tout pouvoir prend sa source dans
le
peuple, etc..
DE POUVOIR CONSTITUANT.
547
aux organes constitus, continuent d'appartenir au peuple, en tant que rservs ce qui montre bien que la Constitution s'analyse, dans ce concept, en un acte de dlgation de la souve:
rainet populaire, celle-ci ne se trouvant, ds lors,
communique
aux organes constitus que dans la mesure restreinte o elle leur a t dlgue. Ainsi, les assembles lgislatives elles-mmes ne peuvent exercer leur puissance de crer des lois que dans les
limites qui leur ont t assignes par la Constitution; et par suite,
la
Constitution apparat, ce premier point de vue dj,

loi
comme
suprme, qui domine le lgislateur, laquelle il demeure assujetti, laquelle il ne saurait, par consquent, apporter aucune atteinte ni aucune modification.
une
Mais, la supriorit qui est ainsi assure au pouvoir constituant, ne doit pas tre rattache exclusivement l'ide amricaine de souverainet populaire. Aux Etats-Unis, l'institution d'un organe
constituant, suprieur au lgislateur ordinaire, rpond, en outre,
ce sentiment, fortement enracin chez

est ncessaire,
le peuple de ce pays, qu'il dans l'intrt del libert publique et individuelle, de limiter avec prcision la puissance des Lgislatures en particulier, de faon se prmunir contre l'arbitraire lgislatif. Dans les Etats particuliers de l'Union notamment, o la revision, soit totale, soit partielle, de la Constitution ne peut tre opre qu'avec le concours du peuple et moyennant sa ratification, ce but limitatif de la sparation entre le pouvoir constituant et le pouvoir lgislatif se manifeste avec une vidence toute spciale par la Constitution qui est son uvre et qui ne peut tre modifie sans son consentement, le corps des citoyens ne se borne pas, en effet, faire des dlgations de puissance, mais il dtermine suprieurement par lui-mme, soit les institutions qu il entend mettre audessus de la volont des Lgislatures, soit aussi les droits individuels qu'il tient s'assurer titre de liberts intangibles. Ces institutions ou liberts sont ainsi soustraites aux entreprises des Lgislatures elles demeurent dans la main du peuple. Et d'ailleurs, l'action des assembles lgislatives se trouve soumise une stricte surveillance, qui est exerce par les Cours de justice, celles-ci ayant le pouvoir de refuser, quant aux espces dont elles sont
:
:
saisies, l'application
des lois qu'elles jugeraient contraires la
Constitution.
trise,
tous ces gards, la puissance lgislative se carac-
en Amrique, non pas seulement comme une puissance dlgue raison du principe de la souverainet populaire, mais encore gomme une puissance essentiellement restreinte et qui ne
548
peut se mouvoir que dans un domaine de comptence strictement limit. Par ce dernier trait, le systme amricain des Constitutions
limitatives,
complt
et
sanctionn par l'institution de

le
la vrifica-
tion judiciaire de la constitutionnalit des lois, se rapproche des
nationale
conceptions sur lesquelles repose celles-ci conduisent,

:
principe de la souverainet
effet,
en
naturellement un
rgime de limitation des pouvoirs exercs, au nom de la nation seule souveraine, par ses organes divers; et notamment, elles impliquent la limitation de la puissance du Corps lgislatif, lorsque ce dernier forme, d'aprs la Constitution en vigueur, l'organe
plus puissant. Ainsi, le principe de souverainet nationale, en tant qu'il n'admet la souverainet absolue d'aucun organe, entrane, comme
le
consquence ncessaire,
la
sparation du pouvoir constituant.
on Cette ncessit s'impose d'autant plus qu'il n'est pas possible os de raliser la limitation des pou280 et s.) l'a vu plus haut (n
voirs constitus au
moyen d'une sparation tablie entre euxbase propose par Montesquieu. Si cette sparation selon l'Esprit des lois n'est pas ralisable et s'il faut que l'Etat possde, mme parmi ses organes constitus (V. n 290, supra), un organe suprme en qui se trouve assure son unit, du moins
mmes
sur
la
est-il
que
la
indispensable, dans un systme de souverainet nationale, puissance de cet organe suprme se trouve limite et con-
tenue par une Constitution, qui soit elle-mme l'uvre d'une autorit suprieure toutes les autorits constitues, et qui ait fix celles-ci, et en particulier la plus haute d'entre elles, certaines bornes infranchissables (Cf. n 314, supra).
456.
Par
cette conclusion,
on se trouve donc ramen
tout au moins, dans les Etats dont la Constitution n'admet pas l'intervention directe du peuple dans l'uvre de la revision,
comme
c'est le cas
en France
actuellement
au
Constituantes, qui, cependant, a t prsent plus haut
systme des comme peu de rels
recommandable
dangers. Mais
il
certains gards et
mme comme offrant
y a Constituantes et Constituantes. Les assembles de cette sorte sont dangereuses, lorsqu'elles sont fondes sur un principe de souverainet populaire et qu'elles possdent
en
mme
rgime
sentent
reprsentatif, le pouvoir de
temps, par une application d'ailleurs fort illogique du statuer dfinitivement par
elles seules.
Les Constituantes de
cette
la
premire espce se prsouverainet populaire, et
comme portant
en elles toute
c'est l la raison
549
potentes.
Il
pour laquelle elles deviennent facilement omnien est autrement des Constituantes fondes sur un
concept de souverainet nationale. Celles-l ne sauraient tre envisages comme contenant la puissance entire de la nation car, ici, aucune autorit, si haut place soit-elle, ne peut prtendre
:
absorber en elle la souverainet, qui n'appartient qu' la nation. Les Constituantes de cette seconde sorte n'exercent pour la nation que le pouvoir de fonder les autorits constitues n'ayant reu de la Constitution nationale que la fonction constituante, elles ne peuvent, dans l'ordre des fonctions constitues ou constituer, prtendre faire quoi que ce soit par elles-mmes. Dans le systme de la souverainet nationale, le principe de sparation du pouvoir constituant ne signifie pas seulement que les assembles lgisla:
tives ne
possdent point
la
puissance constituante,
il
signifie tout
aussi bien que l'assemble constituante est exclue de la puissance

lgislative (Cf. p. 301 texte et note, supr). L'ide qu'une Constituante concentre en elle toute la souverainet et runit tous les pouvoirs, cette ide qui s'tait dj propage parmi les consti-
l'poque
tuants de 1789-91 (V. p. 534-535, supr), qui a surtout triomph de la Convention (Zweig, op. cit., p. 342 et s.), et qui,
la
depuis
ries
de l'cole issue de Rousseau
Rvolution, a reparu, bien des reprises, dans les tho(32), est, au point de vue du
principe de la souverainet nationale, l'une des plus grandes erreurs qui aient t commises en France, depuis 1789 (33). Les
(32) On la retrouve, actuellement encore, jusque chez des auteurs qui n'appartiennent point cette cole. C'est ainsi que M. Duguit {Trait, t. II, p. 527), voulant dmontrer que, sous l'empire de la Const. de 1875, l'Assemble natio-
nale
selon
pourrait voter une

lui,
loi
ordinaire
d'
tous les caractres
, tire argument de ce qu'elle possde, une vritable Constituante . Or, dit-il, les
assembles constituantes ont toujours eu

naires
(33)
.
le
pouvoir de faire des
lois ordi-
Mme aux
tats-Unis, les Constituantes, fondes cependant sur l'ide de
souverainet
populaire, ne sauraient tre considres
comme
des assembles
souveraines
Non seulement
elles n'ont point le
pouvoir
lgislatif; mais,
mme
:
dans l'ordre constituant, elles ne peuvent, d'aprs le droit positif actuellement consacr dans les divers Etats de l'Union, rien dcider souverainement leurs dcisions sont, en effet, subordonnes la ratilication du peuple (Cf. Laboulaye, op. cit., p. 391). Les Amricains ont su viter l'erreur capitale qui consiste, par une vicieuse combinaison du rgime reprsentatif avec le principe
de souverainet du peuple, identifier le peuple avec la Constituante lue par lui. A ce point de vue encore, on aperoit combien la porte du systme am~ ricain de sparation du pouvoir constituant avait t mal comprise en France, l'poque de la Rvolution. Le grand reprocbe que l'on peut faire la doctrine franaise des Constituantes omnipotentes, c'est qu'elle est fonde sur la
50
Constitutions franaises se sont bien gardes de verser dans cette
mme les Constitutions rpublicaines ou tendances dmocratiques de 1791 (tit. VII, art. 7 et 8), de l'an III (art. 342) et de 1848 art. 111). spcifiaient que les assembles spciales lues
erreur
:
pour
faire
la
revision et ayant ainsi nettement
le
caractre de
Constituantes ne
pourraient exercer d'autre pouvoir que celui
d'oprer la rvision en vue de laquelle elles auraient t convoques.

d'tablir en cette matire une distinction monarchie et la dmocratie proprement dites dune part, le systme de la souverainet nationale d'autre part. Dans l'Etat purement monarchique ou dmocratique, le monarque ou le corps des citoyens, titulaire primordial de la puissance
Il
convient, en
effet,
bien nette entre
la
tatique tout entire, dlgue par l'acte constitutionnel les pou-
voirs lgislatif, excutif, judiciaire,
aux diverses autorits

lui.
qu'il
constitue
l'instant
il
va
les
dlguer, tous ces pouvoirs se
trouvent originairement contenus en
Dans
:
l'Etat
fond sur
un concept de souverainet nationale, l'organe constituant ne

porte pas en lui les pouvoirs qu'il constitue
le
il
dtient seulement
pouvoir constituant. Il n'a donc qu'une partie spciale et restreinte de la puissance tatique, celle qui consiste crer les organes et les comptences. Sans doute, une Constituante, au
sens propre du mot, apparat
est matresse
comme
l'organe
suprme de
l'Etat,
en tant qu'elle ne relve d'aucun organe suprieur

qu'elle rglemente.
elle et qu'elle
de dterminer l'tendue et les limites des pouvoirs En cela, on pourrait tre tent de la qualifier de souveraine. Seulement, il faut remarquer qu'elle ne peut mettre en uvre aucun des pouvoirs qu elle institue. En un sens, il est
mme
n'est
permis de dire qu'elle ne possde aucun pouvoir car, elle admise exercer de pouvoir, ni lgislatif, ni excutif, ni
:
prtention de combiner ensemble ces deux choses contradictoires

liables
:
et
inconci-
souverainet populaire et l'institution des Constituantes reprsentatives. D'une part, elle se sert de l'ide de souverainet du peuple pour assurer
la
la
toute-puissance de la Constituante
mais, d'autre part, elle invoque les prin-
pour exclure, en matii-re constituante, l'intervention des citoyens. Il faut cependant opter entre ces deux termes Ou bien la puissance qu'exercent les Constituantes, a pour sujet propre le peuple; et
:
cipes du rgime reprsentatif
alors, ces assembles ne sauraient tre reprsentatives, toutes leurs dcisions ne
peuvent valoir que par l'adoption populaire. Ou bien les Constituantes ne sont point spcialement investies de la souverainet du peuple: et alors, il n'y a plus de raison de leur reconnatre de puissance indfinie. D'une faon comme de l'autre, la doctrine de l'omnipotence des Constituantes apparat comme
inacceptable.
judiciaire. Elle se
551
exerceront actiet voil
borne crer
les autorits qui

:
vement
et
effectivement ces diverses puissances
pourquoi
elle doit disparatre,
en leur cdant
'
la
place, aussitt sa mission
constituante remplie
Telles sont les consquences rationnelles du principe de la souverainet nationale et l'on dcouvre ici un nouveau motif d'affirmer que ce principe n'est pas. comme l'ont prtendu certains auteurs, une vaine formule ou une fiction dnuede signification pratique (Cf. n os 383 et s., supr). Dans un pavs de souverainet nationale, la nation seule, agissant par l'ensemble de ses organes, est souveraine aucun des organes, pris en partii i)
.
culier, pas
mme
l'organe constituant, ne peut tre souverain.
L'organe constituant peut bien apparatre
comme l'organe suprme,

:
en tant
qu'il
exprime
t.
la
volont la plus haute dans l'Etat

il
il
n'est
cependant point souverain, car

illimite (Cf.
I,
n'a
pas un pouvoir de volont

la
p.
87, supr).
La souverainet de
nation
exclut celle de l'organe. Toute ngative que soit cette signification
du principe de la nation souveraine, ce principe n'en

susceptible de produire des effets considrables
est d'exclure le
:
est pas
moins
de ces effets systme des Constituantes omnipotentes (V. cepenl'un
dit sur ce point au n 478 in fine). en rsum, par o se diffrencient les deux concepts qui fondent la spcialit du pouvoir constituant, l'un sur la souverainet du peuple, l'autre sur l'ide de souverainet nationale.
dant ce qui sera
On voit,
Tous deux,
il
est vrai, exigent
que
la
puissance constituante
soit
exerce par une autorit distincte des autorits constitues. Mais, cette sparation prend une porte bien diffrente, suivant le concept qui lui sert de base. Se fonde-t-elle sur une thorie de sou-
verainet populaire
autorits constitues,
combiner avec
le
en ce cas, que contre les on commet, en outre, l'erreur de la rgime reprsentatif, elle conduit au rgime des
:
elle n'est dirige,

et, si
Constituantes puissance illimite.

qui prend son point de dpart dans
Au
le
contraire,
la
la
sparation
principe de
souverainet
:
nationale, implique la limitation des Constituantes elles-mmes
34) Jellinek {op. cit., d. franc.,

p. 208-209}
t'ait
t.
II.
p.
243-244; Gesetz
la
remarquer, ce propos, que
und Verordnung, comptence appartenant L'orest, dit-il,
gane tatique suprme peut parfois tre fort restreinte. Tel

tains pays, le cas de l'organe constituant.
en ceril
Celui-ci n'est appel que dans des

la vie
il
circonstances extraordinaires; dans
le
cours normal de
il
de l'Etat,
n'a
aucune volont noncer;

unique, celui de reviser
la
et
mme quand
Il
est appel,
n'a qu'un pouvoir
Constitution.
est
cependant l'organe suprme, en
tant qu'il fonde et organise tons les pouvoirs ordinaires.
552
car, elle est alors dirige, la fois, contre l'organe constituant et
contre les organes constitus,
et elle exclut l'excs

soit,
ft-
de puissance
de toute autorit quelle qu'elle
ce de celle qui est appe-
le. constituer toutes les autres.
SECTION
III
LE SYSTME CONSTITUANT
ACTUELLEMENT TABLI EN FRANCE. DANS QUELLE MESURE LA CONSTITUTION DE
1875
ASSURE-T-ELLE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT?
L'Assemble nationale en tant qu'organe constituant.
La conception qui, depuis 1789, s'est accrdite dans du peuple franais touchant la nature spciale et le fonctionnement particulier du pouvoir constituant, ne pouvait manquer d'exercer une certaine influence sur les auteurs de la Const. de 1875. Cependant, l'organisation qu'ils ont donne ce
l'esprit
457.
pouvoir en vue des revisions venir, a t, en 1875, une nouveaut, elle diffre de toutes les comtout au moins en droit franais binaisons d'ordre constituant adoptes par les Constitutions antrieures de la France. D'aprs l'art. 8 de la loi constitutionnelle
:
du 25
fvrier 1875, c'est
aux Chambres, dlibrant sparment,
qu'il appartient, soit
sur l'initiative de leurs

la
membres
respectifs,
soit sur la
demande du Prsident de
Rpublique, de dclarer,
par des rsolutions prises dans chacune d'elles la majorit absolue des voix, qu'il y a lieu de reviser les lois constitutionnelles. Aux termes de ce mme texte, lorsque les Chambres ont,
553
chacune de son ct, pris cette rsolution, elles se runissent, pour procder la revision, en une assemble unique, qui porte le nom d'Assemble nationale. L'art. 11 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 dit que le bureau de l'Assemble nationale est
form, de droit, des prsident, vice-prsidents
majorit absolue de ses membres, accomplit
et secrtaires,
du
Snat. C'est cette Assemble qui, par des dlibrations prises

la
la revision.
En
la
analysant ce systme constituant, on observe, d'abord, que

le
Const. de 1875 n'a pas reproduit
principe qu'avaient con-
sacr les Constitutions rpublicaines antrieures et suivant lequel

toute revision ncessite la convocation d'une Constituante extraordinaire, forme de dputs spciaux lus
uniquement pour
les
faire
uvre
le
constituante.
Il
rsulte, en effet, de l'art. 8 prcit
que
pouvoir constituant est exerc actuellement par

qui composent les deux
membres
la revi-
mmes
Chambres au moment o
sion vient s'ouvrir. Ainsi, cette revision ne prsuppose plus, ni
mandats particuliers d'ordre constituant. changements introduits dans les lois constitutionnelles par l'effet de la revision ne sont plus subordonns, pour leur adoption dfinitive, la condition d'une ratification populaire. Sous ce double rapport, on peut donc dire qu'en somme, la perfection de la revision, tout comme son initiative, dpend purement et simplement de la volont parlementaire. En cela, la Const. de 1875 s'est rapproche du systme anglais, dans lequel il appartient au Parlement d'exprimer en toutes choses la volont
lections gnrales, ni
les
De mme,
nationale.
D'autre part, cependant, on ne saurait prtendre, d'une faon

absolue, qu'elle se soit rallie ce systme anglais et qu'elle
ait
fait disparatre la distinction du pouvoir constituant du pouvoir lgislatif. Car, en dfinitive, ce ne sont pas les Chambres mmes, prises telles quelles et dans leur consistance c'est une assemble plnire, ordinaire, qui font la revision forme par la runion et le congrs des membres des deux Chambres, et devenant ds lors juridiquement un organe distinct, ainsi que cela ressort, d'ailleurs, du fait que la Constitution lui applique une dnomination spciale, celle d'Assemble nationale. Il y a, dans cette combinaison, un compromis entre les pratiques suivies en Angleterre et les principes admis en France avant 1875. Les auteurs de la Const. de 1875 se sont inspirs du modle
totalement
et
offert
par
l'Angleterre,
en
tant
qu'ils
ont
confi
l'exercice
du pouvoir constituant au personnel
parlementaire ordinaire,
554
tel
que
celui-ci
se trouve
compos
lors de
l'ouverture de la
revision.
Mais
ils
ont cd aussi l'influence des ides franaises,

et
qui exigent traditionnellement que la revision se fasse dans un

appareil solennel
au
moyen d'une procdure
diffrente
de
celle qui sullit
pour
la lgislation
courante. L'art. 8 s'est conform
cette tradition
assemble, qui.
en rservant le pouvoir constituant une obtenue par un procd que ce texte prsente
comme une
fusion des
deux Chambres, se distingue

cette
d'elles
et
forme, en tout cas, un collge qui leur est suprieur en nombre,

majest et puissance.
reconnatre que
la
Dans
mesure, on
doit,
la
semble-t-il.
Const. de 1875 a maintenu
sparation
du
pouvoir constituant.
458.
Pour apprcier exactement

maintenue,
les
et les
il
la
mesure dans laquelle
cette sparation a t
convient toutefois de recherelle
cher quels sont, en droit,

rapports prcis qui existent entre
Chambres auxquelles
soit,
emprunte
ses lments de formation. Qu'elle
certains gards, un
corps distinct des Chambres,

test.
c'est
ce qui ne saurait tre con-
Mais doit-elle tre considre, du moins, comme une runion des Chambres, qui continueraient ainsi subsister en elle? ou bien est-elle uniquement une runion des dputs et des snateurs, et les Chambres elles-mmes, en tant que corps constitus, n'entrent-elles aucunement dans la structure de l'Assemble nationale, celle-ci ne faisant, en effet, que leur prendre leurs membres pour devenir ensuite un organe compltement indpendant? Telle est la question qui se pose, non pas seulement lorsque l'Assemble nationale fonctionne comme assemble dlibrante de revision, mais encore quand elle est convoque comme collge lectoral pour la nomination du Prsident de la Rpublique.
Cette question ne laisse pas d'tre fort dlicate.
possible, en
les
effet,
Il
n'est pas
de
la
considrer
la
comme pleinement
rsolue par
le
termes dont se sert

les
Const. de
1875 pour caractriser
mode de formation de l'Assemble

bien que
nelle
nationale. L'art. 8 prcit dit
deux Chambres se runiront en Assemble natio.
nale pour procder la rvision
L'art.
2 de
la loi constitution-
du 25
fvrier 1875 dclare pareillement
que
l'lection prsi-
dentielle est faite par le Snat et par la
Chambre des dputs

l'art. 7
runis en Assemble nationales (V. aussi

et l'art. 11
de
mme
loi
de
la loi le
constitutionnelle
du 16
juillet 1875,
qui tien-
nent tous deux
mme
langage). Mais, alors
mme
qu'il serait
tabli
,).),)
que l'Assemble nationale s'obtient par la runion des deux Chambres, les textes prcits laissent toujours subsister la question de savoir
si,
aprs qu'elles ont opr leur jonction,
les
Cham-
bres conservent encore, au sein de cette assemble, leur individuapropre, ou si, au contraire, elles s'3- confondent en formant un collge unique et indivisible. Pour apercevoir la porte prlit
de cette question, relative la il suffit de se rappeler que l'une des Chambres composant cette assemble est sujette dissolution. Il peut, au cours de la revision, surgir telles complications politiques, qui donneraient l'emploi de cette dissolution une
cise et aussi l'intrt juridique
consistance de l'Assemble nationale,
certaine utilit par exemple, on peut supposer que, dans l'Assemble nationale, une majorit compose surtout de dputs prtende donner- la revision des directions ou une ampleur que le Snat n'avait point prvues et que ses membres ne sonl point disposs admettre, ou encore que cette mme majorit veuille pro:
longer indfiniment les dlibrations de l'Assemble

tablir son
et vise
omnipotence.
la
En
pareil cas, le Prsident de la
Rpu-
blique aurait-il
ressource de contraindre, par une dissolution

nationale se
s'analyse en
portant sur
la
Chambre des dputs, l'Assemble
une simple runion des Chambres sans rien de plus, la dissolution de l'un de ses lments constitutifs entranera la sienne propre. Si, au contraire, elle est un tout, ayant une nature diffrente de celle de ses parties composantes, l'emploi de la dissolution son gard cesse de se concevoir, et elle doit alors tre considre, dans ses rapports avec l'Excutif, comme incommutable. Les traits de droit constitutionnel ne sont point d'accord sur la solution donner l'importante question qui vient d'tre pose. Une premire doctrine, qui aaujourd'hui pour reprsentant le plus autoris M. Duguit (Tra/t, t. II, p. 527), soutient que l'Assemble nationale n'estpasune runion de laChambreetduSnat, mais bien une assemble nouvelle, 'absolument distincte de la
sparer? Si cette Assemble
Chambre
qu'eux
.
et du Snat, compose seulement des mmes individus M. Duguit fonde son opinion sur cette observation que
les constituants
de 1875 ont, en
fait,
voulu instituer une assem-
ble souveraine ayant tous les pouvoirs d'une vritable Constituante (eod. loc, et p. 523 et s.). Il en conclut qu'une fois cette
Constituante forme, il n'y a plus de Chambres, elles sont absorbes en quelque sorte par l'Assemble nationale . D'o cette consquence, dit-il, que le Prsident de la Rpublique ne
556
peut, ni prononcer
ni

la
clture de la session de
le droit
cette assemble,
lui
exercer vis--vis d'elle

les
d'ajournement qui
appartient
dputs.
envers
Chambres,
ni surtout
empcher
la
la
continuation de ses
travaux, en oprant la dissolution de
Chambre des
En somme,
cette ide
ce premier systme se rsume essentiellement dans

la
que
formation de l'Assemble nationale a pour

:
effet
de
la
momentanment disparatre les Chambres c'est ainsi notamment que les Chambres ne pourraient pas, tant que dure
faire
session de l'Assemble nationale, se reformer sparment pour discuter et voter une loi ordinaire. Suivant une seconde opinion, entirement oppose, non seulement les Chambres continuent d'exister aprs la formation de l'Assemble nationale, mais elles subsistent jusqu'au sein de cette assemble. Car, le Congrs n'est autre chose qu'une runion plnire et passagre des deux Chambres , et l'on ne saurait prtendre que celles-ci perdent, en entrant au Congrs, leur existence pour ne renatre qu' la sortie mais la vrit est que, d'aprs la Const. de 1875, ce sont les Chambres lgislatives qui
:
font elles-mmes et elles seules la revision
Ainsi s'exprime
M. Lefebvre, dans son Etude sur

p.
le
les lois
constitutionnelles de 1875,
consquence que tire de l cet auteur, c'est que Rpublique garde sur les Chambres, runies en assemble de revision, les pouvoirs qu'il possde respectivement sur chacune d'elles en temps habituel. Il peut donc, la condition d'avoir pralablement obtenu cet effet l'assentiment du Snat,
235
et s.
;
et la
Prsident de
la
dissoudre
la
Chambre des
dputs, et par ce
moyen
ter l'existence
l'Assemble nationale elle-mme; car, celle-ci, prive de l'un de
ses lments essentiels, se trouve mise nant (V. dans le
mme
sens
Saint Girons, Manuel de droit constitutionnel, p. 63 et 491;

droit
Moreau, Prcis de
constitutionnel, 9 e d., p. 453;
Matter,
le
La
dissolution des assembles parlementaires, p. 110).

la
Bien plus,
Snat, en cas de dissentiment avec
Chambre des dputs sur
mme pas besoin du pour rendre impossibles les sances de l'Assemble nationale, de s'en retirer; car, cette Assemble ne peut pas plus subsister sans la prsence du Snat que sans celle de la Chambre des dputs; elle le pourrait d'autant moins que le dpart du Snat la priverait de son bureau rgulier (Lefebvre, op. cit., p. 233 et 237). Ni l'une ni l'autre des deux thories qui prcdent, ne parat exacte. Il n'est pas vrai que l'Assemble nationale ne soit que la
l'tendue de la revision accomplir, n'aurait
secours de l'Excutif
il
lui suffirait,
557
rsultante d'un simple assemblage des Chambres, celles-ci se rapprochant pour dlibrer en commun et prenant ainsi une formation spciale distincte de leur formation ordinaire. Mais, en sens inverse, il n'est pas davantage permis de dire que la considration des Chambres n'entre pour aucune part dans le plan d'organisation de l'Assemble nationale, ni surtout que les Chambres cessent totalement d'exister pendant que celle-ci se trouve
runie.
Pour rtablir d'abord la vrit sur le premier de ces 459. deux points, il convient de se reporter pralablement au systme des deux Chambres, tel qu'il se trouve actuellement tabli en droit
public franais.
La
et la
dualit de
Chambres
n'a point partout le
mme fondement
mme signification. Dans
les Etats aristocratiques, l'existence
Chambre seigneuriale rpond au fait qu'il s'est maintenu, dans ces Etats, une classe privilgie, laquelle la Constitution assure, en face des dputs lus par les collges ordinaires de citoyens, une part spciale d'influence et d'action dans les affaires publiques. De mme, dans les Etats fdraux, la coexistence, au point de vue fdral, d'une Chambre nationale ou populaire et d'une Chambre des Etats est la consquence force de ce que l'Etat fdral a des membres de deux sortes, les citoyens compod'une
sant le peuple fdral d'une part, les Etats confdrs d'autre part,
et
de ce
qu'il ralise la fois l'unit
d'une collectivit de citoyens

ainsi, la dualit
et l'unit
d'une collectivit d'Etats

et elle
des Chambres
fdrales correspond au dualisme qui existe dans l'Etat fdral
lui-mme,
s'impose par ce motif qu'une

le
qui serait lue, soit par
peuple fdral,
soit
Chambre unique, par les Etats conf-
drs, n'aurait pas, elle seule, qualit

l'Etat fdral tout entier.
pour parler au nom de
Au contraire, dans un Etat unitaire et galitaire comme la France, o la souverainet rside de faon une et indivisible dans l'universalit nationale des citoyens, envisags comme pareils les uns aux autres, il semble que les organes tatiques, en particulier le Parlement, doivent prsenter un caractre
unitaire,
comme
la
nation
dont
ils
exercent
la
souverainet.
ne soit cette assemble unique suffiqu'une seule assemble uait, aujourd'hui comme en 1791 et en 1848, exprimer la volont nationale. Si la Const. de 1875 a consacr le systme
institu
:
En
tout cas, on concevrait fort bien, en France, qu'il
558
des deux Chambres, ce n'est point,

aristocratiques et fdraux, pour des
l'tat
qu'il
comme
dans
les
Etats
raisons tires de ce que
c'est
renferme des membres de qualit diffrente ou de ce possde une consistance et une structure dualistes, mais exclusivement pour des motifs d'utilit pratique, se ratta-
chant la proccupation d'assurer la collectivit homogne des citoyens l'organisation parlementaire la plus conforme des deux Chambres l'intrt national. Le systme franais
n'est
donc point impos par une ncessit d'ordre juridique,
il
a t tabli simplement en raison de ses avantages politiques.
La
diffrence qui spare, cet gard, les Etats unitaires et les
Etats dualistes, tels que l'Etat fdral, est mise en lumire par
l'observation
suivante. Tandis qu'en
la
France,
tre
la
les
raisons qui
ont dtermin
Constitution crer deux Chambres, impliquent
que ces deux assembles ne sauraient
copie l'une de
l'autre et qu'elles doivent, par consquent, tre recrutes par des
dualit de
lit
procds diffrents, dans les Etats fdraux au contraire, o la Chambres a, avant tout, pour but de maintenir l'gaentre les Etats confdrs,
il
est parfaitement
concevable que
membres des deux Chambres fdrales soient nomms par les mmes lecteurs, et tel est, en effet, le cas dans beaucoup de
les
cantons
suisses;
l'essentiel,
ici,
est
seulement que
la
les
Etats
Etats,
confdrs possdent respectivement, dans
Chambre des
aussi que,
un nombre gal
d'lus.
il
D'autre part, cependant,
est
certain
dans
la
conception nationale
ais,
et
unitaire qui est la base de l'Etat fran,
mme si elles sont composes de les deux Chambres membres lus selon des modes diffrents, doivent garder uniformment le mme caractre national, en ce sens qu'aucune d'elles
querait
ne saurait tre lue par des collges dont la composition implides distinctions entre les membres de l'Etat, mais au contraire, procder, l'une
qu'elles devront,
comme
l'autre,
de l'ensemble de la nation. Sur ce point, le droit positif, issu de la Const. de 1875, n'a pas tabli un dualisme vritable entre
les
Chambres
et
tout en consacrant de notables diffrences entre

et
dputs
snateurs quant au rgime de leur lection
quant
le
aux
conditions
de leur
ligibilit,
il
s'est
appliqu, pour
maintenir entre les deux assembles une similitude aussi complte que possible, au point de vue de leurs origines et de leurs relations ou attaches avec le corps national. Le
surplus,
Snat
a,
ce dernier gard,
mme
nature foncire que
la
Chara-
bre des dputs
:
559
nomm directement par les procde pourtant, essentiellement, du suffrage universel. Les lecteurs snatoriaux sont dsigns et appels par le droit en vigueur, non en raison de distinctions personnelles tablies entre les citoyens, mais en vertu d'un titre qui est lui-mme purement national et dmocratique. A supposer que les Chambres dussent reprsenter respectivement leurs collges d'lection, il y aurait lieu de dire âctuellement, en France, qu'elles ne reprsentent point, dans le pays, des lments diffrents. En un mot, le Parlement franais conserve, sous ce rapport et malgr sa division en deux assembles, un caractre unitaire, qui est nettement conforme au principe d'unit et de souverainet nationale sur lequel repose
car,
s'il
n'est pas
il
collges ordinaires d'lecteurs,
l'organisation tatique de la France.
Les observations qui prcdent, permettent de
dgager
les
diffrences profondes qui sparent le systme franais des
deux
Chambres de
celui qui se trouve tabli
dans
les
Etats ayant eux-
mmes une
s'il
consistance dualiste. Si l'on considre notamment
l'Etat fdral,
n'existait
on voit que l, le Parlement ne serait pas complet, qu'une seule assemble les deux Chambres fdrales, correspondant sparment aux deux lments constitutifs de l'Etat fdral, peuple et Etats confdrs, ne peuvent former
:
chacune qu'une fraction de l'organe parlementaire fdral aucune d'elles ne serait capable, elle seule, de formuler une volont fdrale, lgislative ou autre. Il faut donc qu'elles s'ajoutent l'une l'autre, c'est--dire qu'elles se compltent mutuellement, pour former ainsi, par leur concours, l 'assemble fdrale en son entier. Tout autre est la porte du systme bicamral, en France. Le Snat et la Chambre des dputs sont bien, comme le donne entendre le langage usuel, les deux branches de la Lgislature , c'est--dire les deux parties constitutives d'un Parlement, qui apparat par l comme un organe complexe. Mais cette complexit dualiste du Parlement franais n'est plus de mme nature que celle releve dans l'Etat fdral. On peut dire, en France, que chacune des deux Chambres constit ue par elle-mme un organe complet, en tant que l'une comme l'autre a logiquement qualit pour parler au nom de la nation prise en son entier et envisage sous tous ses aspects. En ce sens, le Snat et la Chambre des
;
dputs apparaissent,
fdral,
la
diffrence des
Chambres d'un Etat
comme deux centres de volont tatique qui se suffisent chacun lui-mme, comme deux facteurs semblables de volont
560
de l'tat, et par suite aussi comme constituant en double des organes parlementaires de l'Etat. En d'autres termes, le Snat et la Chambre des dputs ne sont pas, comme dans l'Etat fdral, appels se complter pour parfaire par leur runion un organe
qui soit adquat
vrit est
mais la la nature propre de l'Etat franais que ces deux Chambres se doublent l'une l'autre. On peut rsumer toutes ces observations en disant que, dans le cas des Etats consistance dualiste, il y a un Parlement, qui est un organe unique, form de deux sections ou parties divises en France, au contraire, le Parlement est constitu de deux organes parallles et indpendants. Mais aussi, il est de l'essence des Chambres franaises de ne pouvoir dlibrer et statuer que sparment. Du moment que le systme franais des deux Chambres a pour but unique de faire passer successivement les dlibrations parlementaires par deux assembles distinctes, toute runion cesse de se concevoir entre elles; et par suite, il apparat clairement que les Chambres perdent leur caractre propre et leur individualit respective, ds que leurs membres se trouvent groups en une assemble unifie. Au contraire, dans les Etats o la dualit des Chambres est fonde sur la dualit des lments composant l'tat, on comprend que la Constitution ait une tendance traiter les deux assembles comme des sections partielles,
:
comme deux moitis, destines naturellement se runir l'une avec l'autre pour ralisera elles deux l'ensemble total; et ds lors, redevient possible d'admettre entre elles des runions plil nires, qui soient des runions de ces Chambres elles-mmes, et
non pas seulement de leurs membres
en dfinitive, que,
si,
particuliers.
le
On
voit donc,
offre
certains gards,
Parlement franais
est plus
un
caractre unitaire, ainsi qu'il a t dit plus haut (p. 558-559),

le
sous d'autres rapports
dualisme parlementaire
profond
en France que dans l'Etat fdral, puisqu'il implique foncirement que les deux Chambres ne sont faites que pour siger chacune de son ct.
460.
Les particularits ou diffrences
qui sparent ainsi les
deux sortes de dualismes parlementaires, trouvent leur expression suffisamment nette dans le texte mme des Constitutions. Si l'on se reporte des Constitutions fdrales telles que celles des EtatsUnis ou de la Suisse, on constate que le Parlement y est prsent et dsign, non pas sous les espces de deiix Chambres spares, mais bien sous la forme et le nom d'un corps ou organe unique,
le
561
Congrs en Amrique, Y Assemble fdrale en Suisse, organe dont ces Constitutions disent ensuite qu'il est constitu de deux Sections . Conseils ou Chambres (1). Ainsi, ces Constitutions
marquent d'une faon principale
l'unit
du Congrs ou de l'Assemcette matire,
ble fdrale, sauf les diviser d'une faon secondaire en deux
Chambres
distinctes.
La Const. de 1875 prend, en
une position bien
diffrente. Elle ne
:
commence
point par
nommer
l'Assemble nationale elle ne prsente pas le Parlement comme un corps unique, qui est divis en deux Chambres; ds l'abord,
elle
pose en principe que le pouvoir lgislatif s'exerce par deux Assembles, la Chambre des dputs et le Snat (loi du 25 fvrier
1875, art.
crer,
la
1
er ),
et ce
n'est qu'ultrieurement qu'elle
en vient
pour
les
besoins spciaux de l'lection prsidentielle

n'existe
revision,
une Assemble nationale, qui
et de que par instants
et
qui est organise, ces
moments
le
spciaux, au moj'en d'une
runion des deux Chambres (selon

alors,
on aperoit quelle
est,
en France,
langage des textes). Mais la nature prcise de
l'Assemble nationale au regard des Chambres. Dans le systme constitutionnel de 1875, on ne peut pas dire que le Parlement consiste en une Assemble nationale, laquelle exercerait ses attributions, tantt en deux
plnire.
Chambres spares,
tantt en runion
L'Assemble nationale d'une part, le Snat et la Chambre des dputs de l'autre, ne sont pas seulement deux formations varies d'un seul et mme corps. Mais la vrit est qu'il y a l deux organes nettement distincts d'un ct, le Parlement, organe complexe, form de deux assembles, qui ne sont pas simplement les sections d'un seul et mme collge, mais qui se caractrisent, d'aprs la Constitution, comme deux Chambres indpendantes; d'un autre ct, l'Assemble nationale, organe unifi
:
sect. l r * Tous les pouvoirs lgislatifs prsent acte seront confis un Congrs des tats-Unis, qui sera compos d'un Snat et d'une Chambre des reprsentants. Cf. ibid. la
(1)
Const.
des Etats-Unis, ch.

le
er
accords par
sect. 8, qui,
numrant les attributions lgislatives communes de ces Chambres, met au nom du Congrs, en disant Le Congrs aura le pouvoir de . Sous rserve des droits du peuple et des Const. fdrale de la Suisse cantons, l'autorit suprme de la Confdration est exerce par l'Assemble fdrale, qui se compose de deux Sections ou Conseils (art. 71). Cf. ibid., les articles 84 et s., qui numrent les pouvoirs des deux Conseils prcits
les
:
sous la rubrique
Attributions de l'Assemble fdrale
Aussi
la
Const.
fdrale se trouve-t-elle
d'affaires relevant de la
seils se
pour un certain nombre comptence de l'Assemble fdrale. les deux Con dire (art. 92) que,
amene
runissent pour dlibrer en
commun
Carr de Malberg.
II.
36
562
et
non complexe, qui emprunte bien aux Chambres leur personnel, mais qui. en droit, est un organe nouveau, tout fait distinct des Chambres, ayant sa structure et son statut propres, en un mot un
organe, qui,
mme
s'il
tire sa
formation,
comme
le dit la
Constiles
tution, de la runion des
Chambres,
est tout autre
chose que
Chambres runies
(2).
On
pas
ne saurait donc accepter en cette matire

voir autre chose que les deux
le
point de vue
il
des auteurs qui dclarent que dans l'Assemble nationale
ne faut
Chambres
.
se joignant l'une
l'autre
pour dlibrer
et
voter avec plus
de solennit une reviCette formule est celle

cf.
sion dj propose et dcide par elles
de M. Lefebvre (op.
cit.,
p.
236 en note.
p. 207),
qui ajoute
N'est-ce pas ainsi qu' certains jours les Cours de justice ren-
Cette compaCour de cassation statue dans l'une de ses Chambres ou toutes Chambres runies, que le Conseil d'Etat dlibre en section, en assemble du contentieux
dent leurs arrts solennels en Chambres runies?

raison n'est pas du tout exacte.
Que
la
ou en assemble gnrale,
jours
celle
la
dcision qui interviendra, est toue
d'une
seule et
:
Cour de cassation
p.
mme autorit, Conseil d'Etat ou comme le dit M. Hauriou (Prcis, 9 d.,

d'Etat,
il
272) propos
du Conseil
n'y a l
que des ^forles

:
mations
dputs
diverses d'un
corps unique.
cette
Au
contraire, lorsque
et
snateurs se runissent en Assemble nationale,
deux Chambres perdent dans
runion leur individualit
car, d'aprs le statut qui leur est assign par les lois
de 1875,
le
Snat et la Chambre des dputs ont pour caractre spcifique d'tre, non pas deux sections d'un mme organe, mais deux organes spars; ds l'instant que leurs membres se trouvent mls, il
cette n'y a plus, l'Assemble nationale, ni Snat, ni Chambre assemble est un corps spcial et distinct (3). A plus forte raison,
:
11 de la lui constitutionnelle du 16 juillet 1875 semble pareilleune indication en ce sens. Ce texte vite de dire que l'Assemble nationale prendra pour bureau le bureau du Snat il se borne dire que le bureau de l'Assemble nationale sera compos des prsident, vice-prsidents et secrtaires du Snat. Il y a l une nuance qui n'est pas indiffrente.
(2)
L'art.
offrir
ment
Les auteurs savent le reconnatre, l'occasion par exemple, ils le recon propos de la question de savoir si les lois portant revision doivent faire l'objet d'une promulgation par le Prsident de la Rpublique ils font observer que cette question ne se trouve pas expressment rsolue par la Const. de 1875, attendu, disent-ils, que les textes de 1875 (art. 3 de la loi du 25 fvrier et art. 7 de la loi du 16 juillet 1875) qui exigent la promulgation, ne parlent que des lois votes par les deux Chambres ou ayant donn
(3)
:
naissent, lorsque
est-il
563
contraire au systme de la Constitution de dfinir la fonction de l'Assemble nationale, en disant que cette assemble ne fait que dlibrer nouveau sur une revision dj dcide par les
Chambres
statuant sparment. Bien certainement, les dlibra-
tions de l'Assemble nationale ne se
ramnent pas
une simple
nouvelle lecture, en runion plnire des Chambres, d'un projet de revision dj adopt par celles-ci car, le pouvoir de revision
:
constitutionnelle, en premier comme en dernier ressort. rside exclu-
sivement dans l'Assemble nationale, qui, ce nouvel gard encore, apparat comme un organe diffrent du Snat et de la Chambre des dputs. Tel semble bien aussi tre l'avis de M. Esmein (E7e497 et 499). Examinant d'abord les rsolutions Chambres, dlibrant sparment, dclarentqu'il y a lieu d'entreprendre la revision. M. Esmein fait remarquer ici, chacune des deux Chambres conserve son individualit que et son indpendance . Quant l'assemble qui opre cette revision, elle est bien dit il compose des mmes lments qui constituent les deux Chambres lgislatives, mais elle forme un corps distinct en droit. Et ici, ajoute-t-il, les deux Chambres perdent momentanment leur individualit du moins, elles ne la conservent pas au sein de lMssemble nationale. Il faut bien que M. Esmein ne s'en explique pas formelledduire del ment qu'une dissolution de la Chambre des dputs ne pourrait
t.
inents,7 a d.,
II, p.
par lesquelles
les
<r
pas atteindre l'Assemble nationale, puisque celle-ci corps distinct (').
forme un
46i.
lieu
Sur ce dernier point, on pourrait

>
:
cependant concevoir
un vote dans Vune et l'autre Chambre langage, ajoute-t-on, qui applicable aux lois de revision votes par l'Assemble nationale (V. notamment Bonnet, De la promulgation, thse, Poitiers, 1908, p. 91. Cf. t. I, n 142, supra). On pourrait formuler le mme argument propos du droit de demander une nouvelle dlibration l'art. 7 prcit ne parle que de demandes de nouvelle dlibration adresses aux deux Chambres , ce qui exclut les demandes de ce genre adresses l'Assemble nationale.
n'est
pas
(4)
En
par
Belgique, o, d'aprs
les
l'art.
131
de
il
la
Constitution, la revision est
faite
mme, que, conpouvoir leur tre applique, soit simultanment, soit sparment, encore que les deux assembles aient dj t spcialement renouveles en vue de la revision. Bien que renouveles en effet, elles ne constituent pas un organe distinct du Parlement ordinaire- et par consquent, elles demeurent soumises aux rgles qui rgissent habituellement les assembles constitutives du Parlement (V. en ce sens Orban Le Droit constitutionnel de la Belgique, t. II, n 336).
formment
l'art. 71, la dissolution continue
Chambres statuant sparment,
semble, par l
564
certains doutes. Car,

s'il
est vrai
que
la
Chambre des dputs ne

et
se
la
retrouve pas dans l'Assemble nationale
que
le
Prsident de
Rpublique ne peut l'y rechercher pour la dissoudre, il semble, du moins, incontestable que l'on y retrouve les membres individuels des deux Chambres, snateurs et dputs. C'est, en effet, ce Les snateurs que M. Esmein prend soin d'observer (loc. cit.) dit il prennent momentanment une qualit et les dputs nouvelle et complmentaire, celle de membres de l'Assemble Il en rsulte que les nationale. membres de l'Assemble nationale ne perdent pas, en y entrant, leur qualit de snateur ou de dput. Or, la dissolution est une mesure qui ne vise pas seulement la Chambre des dputs, en tant que collge et elle produit aussi son effet l'gard des dans son ensemble membres individuels de cette Chambre, en oprant leur rvocation. Ds lors, la dissolution de la Chambre des dputs n'enlve-t-elle pas ceux-ci la possibilit de siger l'Assemble
:
nationale et n'entrane-t-elle pas indirectement sa suite la disso-
mme, prive dsormais de la plus grande partie de ses membres? L'objection serait assurment dcisive, si les membres de l'Assemble nationale conservaient, au sein de celle-ci, leur qualit de dputs et de snateurs; mais il faut, cet gard, se garder d'une mprise que les auteurs n'ont pas suffisamment su prvenir et dissiper. On n'a, en effet', pas assez remarqu qu'il convient d'tablir, en cette matire, une distinction, dlicate peut-tre, mais ncessaire, entre la qualit en laquelle les dputs ou les snateurs entrent l'Assemble nationale et la qualit en laquelle ils y sigent, une fois cette assemble forme. D'aprs Les deux Chambres se runiront en la Constitution, qui dit Assemble nationale.... , c'est, bien certainement, en tant que dputs et snateurs que les membres des deux Chambres sont appels former par leur congrs l'Assemble nationale, collge lectoral ou assemble de revision. Et d'autre part, il est bien vrai aussi que la convocation de cette assemble ne leur enlve pas leur qualit antrieure de membres du Parlement. L'Assemble nationale n'est pas une runion de ci-devant parlementaires, mais elle est bien constitue de membres qui restent, par ailleurs, snateurs ou dputs. C'esten ce sens que M. Esmein a raison de dire que les membres des deux Chambres, en pareil cas, prennent une qualit nouvelle et complmentaire . Seulement, il import d'ajouter, aussitt, qu'ils ne cumulent pas ces deux qualits diffrentes dans la
lution de cette assemble elle
:
565
mme
enceinte.
Ils
la
fonctionnent
comme
ils
dputs ou snateurs,
lorsque, pendant
session de revision,
se runissent
dans leurs
Chambres respectives. Au sein de l'Assemble nationale ellemme, ils ne possdent qu'un seul caractre juridique, celui de membres de cette Assemble. Leur qualit de membres des Chambres est bien le titre qui leur a assur le droit d'entrer
l'Assemble nationale mais, de mme que cette assemble est un corps distinct des Chambres, de mme aussi les membres qui la composent, se mlent entre eux et se confondent en elle;
:
et
par consquent,
ils
spciale en laquelle
ils
y dpouillent, une fois entrs, la qualit y avaient eu accs, encore qu'ils conser-
vent cette qualit au dehors.
Qu'on ne
fasse pas cette distinction le reproche d'tre subtile
un phnomne unique, dans le domaine du droit constitutionnel. On peut, cet gard, invoquer encore le tmoignage et l'autorit de M. Esmein. A propos de l'lection des snateurs, cet auteur observe que le Snat, bien que nomm par les conseillers gnraux, les conseillers
d'arrondissement
point, sous la Const.
l'excs ou contradictoire. Elle n'est pas
dlgus des conseils municipaux, n'est de 1875, l'lu ou la reprsentation particulire des dpartements, arrondissements ou communes, de
et
les
France.
Il
en serait ainsi,
toriales, ces divers
les y a fait gnraux participaient l'lection des snateurs en cette qualit spciale, le Snat devrait tre considr comme tant, pour partie au moins, l'lu decesconseils, c'est--dire, en dfinitive, des dpartements eux-mmes, puisque le conseil gnral est un organe du dpartement. Mais, dit M. Esmein (7:7t /^n/s, 7 e d., t. II,p.341ets.),
;
si, dans les collges d'lections snagroupes d'lecteurs votaient en la qualit qui admettre. Et par exemple, si les membres des conseils
les lecteurs snatoriaux
ne reprsentent, en ralit, ni
la
com-
mune,
ni l'arrondissement, ni le
dpartement
ils
souverainet nationale, de qui
reprsentent la tiennent leur mission et leurs

:
ils
D'o il rsulte que le Snat lui mme reprsente exclusivement la nation. En d'autres termes, les diverses catgories de citoyens qui composent le collge d'lection snatoriale, n'exercent leur pouvoir de vote en aucune qualit autre que celle de fonctionnaires lectoraux, agissant pour le compte de la nation. Sans doute, la loi constitutionnelle du 24 fvrier 1875 et la loi organique du 9 dcembre 1884 ont. en cette matire, attach l'lectorat un titre public et mme une fonction publique antrieurs c'est en raison de leur fonction de dputs ou de leur
pouvoirs
.
:
566
titre
ont t appels lire les snateurs. Mais
de membres de certains corps administratifs que ces citoyens il n'y a l qu'un pro:
dans cd de recrutement des collges d'lections snatoriales ces collges une fois constitus, les lecteurs ne reprsentent
point les corps spciaux dont
ils
font respectivement partie,

Il
ils
sont purement lecteurs snatoriaux.

ciale
faut appliquer les
mmes
observations aux dputs et snateurs runis en assemble sptitution.
ou pour la revision de la Consen tant que membres des Cbambres qu'ils sont appels composer l'Assemble nationale; et cet gard, il y a lieu de reconnatre que la Constitution a pris les Chambres elles-mmes en considration pour rgler la composition de cette assemble. Toutefois, dans l'assemble ainsi forme, ils n'ont plus que le caractre unique d'lecteurs prsidentiels ou de membres du corps constituant. Car, ils n'ont point pour fonction d'y reprsenter la volont propre de leur Chambre
pour
l'lection prsidentielle
Incontestablement,
c'est
spciale, et, pas plus que les Chambres elles-mmes, dent leur individualit de dputs ou de snateurs (5).
ils
n'y gar-
462.
Il
faut
donc
rejeter la doctrine qui prtend reconnatre et
discerner jusque dans l'Assemble nationale chacune des

bres. Mas, d'autre part,
il
Cham-
que la convocation de l'Assemble nationale fait disparatre les deux Chambres. Les observations qui prcdent, appellent une conclusion tout oppose. En effet, par l mme qu'il vient d'tre dmontr que l'Assemble nationale n'est pas forme des Chambres ellesmmes et ne les a pas absorbes en elle, il apparat aussi que les Chambres continuent d'exister en dehors d'elle, dans leur forme, et avec leur comptence accoutumes. L'affirmation de M. Duguit,
n'y a pas conclure de l
suivant laquelle, ds que l'Assemble nationale se trouve runie, il n'y a plus de Chambres , mconnat la distinction essentielle
qui a t tablie plus haut (p. 561 et s.) entre cette assemble et le Parlement tant tout autre chose que le Parlement, l'Assem:
ble nationale laisse celui-ci intact.
Non seulement donc
elle
ne
nationale
ne serait donc pas rigoureusement exact de caractriser l'Assemble comme une formation spciale du personnel parlementaire. Non seulement elle n'est pas une formation des Chambres ou du Parlement, mais on ne peut pas dire davantage que le personnel parlementaire prenne en elle une formation spciale, puisque les membres du Parlement dpouillent dans cette assemble, une fois qu'ils y sont entrs, la qualit de dputs et de snateurs
5) II
en vertu de laquelle
ils
y ont
t appels.
<$
567
saurait s'approprier la comptence qui appartient spcialement aux Chambres, en se comportant comme organe lgislatif et en crant des lois ordinaires, mais encore le fait de sa convocation ne
suspend pas
pas
celles-ci
les
pouvoirs
lgislatifs
hors fonctions.
Si
les
des Chambres et ne met Chambres perdent leur
individualit
dehors
loc. cit.
et
).
dans l'Assemble nationale, elles survivent au gardent ainsi leurs pouvoirs (V. en ce sens Esmein,
il
r } a
donc lieu de conclure que la Const. dans une certaine mesure, spar le pouvoir constituant et le pouvoir lgislatif <>). Toutefois, un autre pojnt de vue.il faut observer que cette sparation organique est plus thorique et nominale que relle. Juridiquement d'abord, elle n'est pas une sparation absolue, puisque la Constitution a attach la qualit mme de membre des Chambres le droit d'entrer l'Assemble nationale. De plus et surtout, au point de vue des ralits pratiques, il n'y a point l une sparation vritable. Car, si, en la forme, ce ne sont point les Chambres qui oprent la revision, au fond c'est toujours de la volont du personnel parlementaire que cette revision dpend. Il suffit que, dans l'une et l'autre Chambre, la majorit soit dcide rformer la Constitution sur tel point ou
tous ces gards,
a,
de 1875
en
la
tel sens cette mme majorit oprera en Assemble nationale rforme que, par ses dlibrations spares, elle avait prcdemment arrte. En somme, la Const. de 1875 a fait faire au
:
droit public franais
un grand pas vers
le
systme anglais qui ne

:
distingue pas la fonction constituante de la fonction lgislative

elle s'en est
rapproche, en tant qu'elle a remis
le
pouvoir de revi-
(6
II
rsulte de l que la fonction constituante
d,oit
tre envisage, sous l'empire
del Const.
ni" 465
de 1875,
comme une
la
fonction spciale, distincte des autres fonc-
tions tatiques et
notamment de
que cette distinction
n'a,
fication-
purement formelles.
fonction lgislative. Mais on verra plus loin dans le droit actuel, qu'une base et une signiElle ne se rfre point la nature intrinsque
la
des matires qui peuvent tre traites par
voie lgislative ou constituante
mais
elle
dcoule uniquement de ce que
les
matires qui ont t prcdemment

et
rgles dans la forme constituante, selon la

tuants, ne peuvent tre traites
le
procdure nouveau que par le
par l'organe constiet selon
mme organe
mode. V. notamment en ce sens ce qui sera dit plus bas (n 466) de l'organisation du Snat, qui, depuis 1875. a t successivement matire constitutionnelle, puis matire lgislative. En somme, l'acte de fonction constituante se caractrise; non par son contenu matriel, mais par le degr de puis-
mme
sance formelle qui lui est propre

spciale de son auteur.
et
qui lui vient
notamment de
la
qualit
568
sion. sinon au Parlement lui-mme, du moins une assemble compose des membres ordinaires du Parlement 7 ).
(
tendue de
la
comptence constituante
nationale.
rserve l'Assemble
463.
Il
vient d'tre observ que, dans l'tat actuel de la
Constitution franaise, les revisions constitutionnelles dpendent,
au fond, de
la
volont de
la
majorit des deux Chambres.

le
A un
rgime constituant tabli depuis 1875, un second trait de ressemblance avec le systme du Parlement capable de tout faire c'est en ce qui concerne
:
autre point de vue. on relve, dans
l'tendue
du domaine
et
l'numration des matires qui, selon
le
droit franais en vigueur, relvent de la
l'organe constituant et
ordinaire.
comptence spciale de chappent, ds lors, celle du lgislateur

de
la
En
fait,
cette question
dtermination des matires qui
doivent tre rserves au pouvoir constituant, a reu, dans les

diverses Constitutions, des solutions fort diffrentes.
En
France,
certaines Constitutions ont prsent des dveloppements consi-
drables
tel
est le cas, en particulier, de la Const. de l'an III,
dont
trait,
les
377 articles se rpandaient en dtails nombreux ayant
non pas seulement du gouvernement, mais,

l'organisation
etc
organisation gnrale de l'Etat et

outre,
la
en
rglementation
des
institutions administratives et judiciaires, celle des finances,
de
la
force
arme
et
D'autres Constitutions,
bref.
comme
de l'instruction publique, celle de 1852, n'ont qu'un
contenu relativement
on constate qu'en Suisse, par exemple, depuis la revision fdrale du 5 juillet 1891 (V. aussi la loi fdrale du 27 janvier 1892), qui a introduit au proiit du peuple, tout au moins en matire de revision partielle, un puissant droit d' initiative constituante, s'exerant par voie de prsentation et
l'tranger,
Cf.
Esmein, lments,
7 e d..
t.
II, p.
189:
Le pouvoir constituant qu'ordans ses lments
senties lois constitutionnelles

constitutifs,
de
1875, ne diffre pas,
du pouvoir
lgislatif ordinaire.
d'adoption directe d'un
projet
569
U),
rdig
de toutes pices
la
Constitution fdrale s'est accrue d'un certain

tions nouvelles, qui n'avaient en soi
nombre de
:
disposil'organi-
aucun rapport avec
sation statutaire des pouvoirs publics (V. par exemple

bis, relatif
l'abatage
le
du
btail,
le
peuple
20 aot 1893;
fait
art. 25 dont l'adjonction a t vote par art. 32 ter, interdisant la fabrication
et la vente
le 5 juillet 1908), mais que le incorporer en vertu de son pouvoir constituant. Ce phnomne s'explique, d'une faon fort naturelle, par le fait
de l'absinthe, vot
peuple y a
le
que
peuple suisse ne possde pas, jusqu' prsent,

.
l'initiative
du moins quant aux lois fdrales 2 Dans ces conditions, toutes les l'ois que le peuple a voulu introduire par lui-mme une rgle nouvelle, il s'est trouv oblig, quel que
lgislative,
ft
l'objet
de cette innovation,
titre
d'en
rclamer
et
le
d'en
voter
la
l'insertion,
de revision partielle, dans
corps de
ordinaire,
Constitution.
Du
reste,
dans
les Etats
le
peuple est associ

faire entrer
l'uvre constituante sans

la
l'tre
la
lgislation
constate, en gnral, une tendance
marque
on dans
il
Constitution
tous
les
objets
quelconques
sur
lesquels
(i)
En
ce qui concerne la rvision totale de la Constitution fdrale, le peuple

t'ait
le pouvoir de la provoquer ce sont les de cette initiative populaire, sont appels travailler la revision > (art. 120 de la Const. de 1874). Au contraire, en ce qui concerne la revision partielle, consistant, suit dans l'adoption d'un nouvel article constitutionnel, soit dans la modification ou l'abrogation d'articles en vigueur, l'art. 121, tel qu'il est sorti de la revision de 1891, confre au peuple,
ne possde, en
d'initiative,
la
que
Conseils lgislatifs qui.

<i
suite
sous
le
nom
d'initiative,
un pouvoir constituant complet
en ce sens que,
si la
demande de revision, revtue de la signature de 50.000 citoyens, est conue, non en termes gnraux, mais en forme de projet rdig de toutes pices, ce
projet est directement soumis
tons.
l'adoption ou au rejet du peuple et des can-
donc la revision par lui-mme d'un bout que l'Assemble fdrale puisse mettre obstacle la volont constituante populaire, quiapparait ici comme pleinement souveraine. La seule ressource de l'Assemble fdrale, en pareille circonstance, c'est, d'aprs l'art. 121 procit, de recommander au peuple le rejet ou d'laborer un contreprojet, qui sera soumis la votation populaire en mme temps que celui man de l'initiative des citoyens (V. sur ces points Binet, L'initiative populaire en Suisse, thse, Nancy, 1904). (2) Un projet tendant la lgislation fdrale le droit d'initiative populaire
cas, fait l'autre, et cela sans
Le peuple, dans ce
a t, ds 1906, prsent au Conseil national par le Conseil fdral.
forme
Cette rcantons, l'initiative lgislative du peuple est gnralement consacre (Keller, Das Volksinitiat i rrecht nach den
n'a pas encore t ralise.
Dans
les
schwei;. Kantonsverfassungen, thse, Zurich, 1889: Binet, op.

67 et
s.).
cit., p.
37
et s.,
570
parat
utile
et
de rserver au corps des citoyens un droit de de vote. C'est ainsi qu'aux Etats-Unis, on trouve dans les Constitutions particulires de l'Union un grand nombre de dispositions, qui se rapportent, en dehors de toute question
contrle
d'organisation des pouvoirs, des branches trs varies du droit
et qui
donnent
ainsi ces Constitutions la
physionomie
s.,
et
la
consistance de vritables codes de lgislation (Bryce,

e blique amricaine, 2 d. franc.,
La Rpu-
46 et s.; OberBorgeaud, op. p. cit., p. 22.*V). Le but qu'ont poursuivi les Etats de l'Union en englobant ces matires dans leurs Constitutions, a t de
t.
II, p.
37 et
holtzer,
The rfrendum
in
America,
44
et s.
restreindre
le
la
puissance des Lgislatures

de
l'intervention
la
et d'largir,
:
au contraire,
domaine
populaire
par
l'effet
de leur
incorporation
dans
Constitution, les rgles ainsi poses ne

la
peuvent plus tre retouches que sous
condition d'un rfren la lgisla-
dum
populaire
Quant
l'extension
du rfrendum
tion ordinaire
dans les Etats de l'Union, v. Esmein. Elments, e 7 d., t. I, p. 424et s_, et Bryce, loc, cit.. p. 87 et s.)- H se produit ainsi un largissement notable de l'ide de Constitution. La Constitution, dans cette conception, c'est l'ensemble des dispositions qui sont soustraites au lgislateur ordinaire, et qui ne peuvent tre modifies que par l'organe constituant, celui-ci n'agissant qu'avec le concours et sous rserve de l'approbation
du peuple.
464.
attachs
En
France,
les
auteurs se sont, pendant longtemps,
un autre critrium
Ils
pour dterminer
ratione materi,
la
notion
de
Constitution.
dfinissaient,
cette
dernire,
non point d'aprs le domaine de matires qui lui est effectivement rserv par le droit positif en vigueur, mais bien d'aprs un concept matriel d'ordre purement rationnel. De l, la
doctrine banale, suivant laquelle la Constitution, au sens foncier du mot, a pour objet propre de crer les organes qui exerceront
de puissance tatique, et de fixer l'tendue de la comptence de ces organes, soit dans leurs rapports rciproques, soit dans leurs rapports avec les gouverns (Cf. e Esmein, Elments, 7 d., t. I. p. 1; Jellinek, Gesetz und Verordmoderne, d. franc., t. II, p. 169). L'Etat et nung, p. 262 et s., propre de toute-Constitution. domaine le dit, a-t-on Tel est, souvent t mise que, mme sur l'ide a cependant, part, D'autre
les diverses fonctions
ce terrain propre, les Constitutions doivent, en rgle gnrale,
571
chercher se rendre aussi brves que possible. Plus exactement, on dclare que, mme en ce qui concerne l'organisation des pouvoirs publics, la Constitution fera bien de se borner dgager les principes essentiels, sauf remettre le rglement du dtail des lois ordinaires. Les assembles lgislatives complteront
alors l'uvre constituante
par de simples
lois
lois,
auxquelles est
appliqu toutefois
le
nom
de
organiques, prcisment parce

la
qu'elles concourent organiser le fonctionnement d'une institution dont le principe

tution.
a t
pos antrieurement par
Consti-
Le grand inconvnient des Constitutions trop dtailles, du moins dans les pays qui sparent le pouvoir constituant du pouvoir lgislatif, c'est que, pour modifier le moindre de leurs dtails, il faut recourir une procdure complte de revision. Or, s'il que faut pour mnager la libert de la nation souveraine
les
revisions ne soient rendues, ni impossibles,
ni
mme
trop
ardues
entreprendre,
il
importe pareillement qu'elles ne soient

:
et cela, par la raison, notamment, qu'une revision devient facilement une cause d'agitation politique pour le pays. A cet gard, les lois organiques offrent cet avantage
pas rendues trop frquentes
places dans la main du lgislateur ordinaire, elles peuvent tre modifies tout instant dans la forme lgislative courante, sans qu'il soit ncessaire, cet effet, de mettre en mouqu'tant
vement
C'est
tout l'appareil constituant.
pourquoi il semble prfrable que la Constitution se contente de poser des principes et qu'elle abandonne le surplus des lois organiques. En se plaant dans cet ordre d'ides, un grand nombre d'auteurs dclarent que le mot Constitution est susceptible de prendre un double sens. En son sens matriel et foncier, c'est--dire en un sens qui se dduit de l'ide purement rationnelle que se font gnralement les auteurs de son contenu normal ou de son objet naturel, la Constitution doit, dit-on, comme le
droit constitutionnel, tre dfinie l'ensemble des rgles ou pres-
criptions qui se rfrent l'organisation et au fonctionnement des
pouvoirs publics, sans qu'if y
ait
distinguer
si
ces rgles ont t
dictes par la voie constituante et dans un acte conu en forme
de
loi constitutionnelle ou par la voie simplement lgislative et dans une loi ordinaire. Dans son acception formelle, au contraire, le nom de Constitution demeure rserv la partie des rgles
d'organisation des pouvoirs, qui a
nonce dans
la
forme
constituante et par l'organe constituant, et qui, par suite, ne peut
572
tre modifie
que par une opration de puissance constituante et au moyen d'une procdure spciale de revision. La Constitution, dans ce second sens, ne comprend donc plus toutes les prescriptions concernant les pouvoirs publics, mais seulement celles de
ces prescriptions qui relvent de l'organe constituant par opposi-
En revanche, il y a des rgles qui, bien que ne touchant aucunement l'organisation de l'Etat et n'ayant, par consquent, aucun caractre constitutionnel intrinsque, font cependant partie de la Constitution formelle il suffit pour cela, quel que soit leur objet, qu'elles aient t tablies par l'organe constituant et consacres dans l'acte constitutionnel. Ainsi, la
tion au lgislateur ordinaire.
:
notion de Constitution formelle est, certains gards, plus corn-
prhensive, d'autres gards, elle est moins large, que celle de

Constitution matrielle.
465.
Cette distinction entre les deux concepts, matriel et
formel, de Constitution a t souvent reproduite dans les traits
de droit public. Elle demeure pourtant dpourvue de valeur, du moins au point de vue juridique. En droit, le critrium qui per-
met de discerner les lois constitutionnelles des lois ordinaires, rside uniquement dans un lment de forme la notion de Constitution est purement formelle. C'est l un point qui est aujourd'hui reconnu par de nombreux auteurs. M. Duguit notamment
:
(Trait,
t.
II,
p.
515
et s.
Cf.
t.
I.
p.
58) insiste sur ce point
ce qui caractrise
sont
faites,
,
les lois constitutionnelles, dit-il, c'est qu'elles
non point par le lgislateur, dans les formes ordimais dans des conditions et suivant des formes dtermines et par suite, cet auteur critique, comme prtant la confusion , la terminologie habituelle qui applique le nom de
naires
;
constitutionnelles toutes les rgles d'organisation des pouvoirs,
quelle que soit la forme dans laquelle elles ont t mises.

la p.
Dans
t.
littrature
allemande.
ffentl.
Laband
Recht,
(op.
t.
cit.,
d.
franc.,
II,
314; Archiv fur
IX, p. 273) indique pareil-
siste
lement que le signe distinctif des lois constitutionnelles conexclusivement dans la supriorit de leur force rgulaspciale qui provient de ce que les prin-
trice formelle, force
tre modifis que par une procdure remplissant des conditions plus compliques que la procdure lgislative ordinaire. Jellinek, qui soutient le mme point de vue (L'Etat moderne, d franc., t. II, p. 211), achve de prciser et de motiver cette doctrine, en faisant valoir que la
cipes qu'elles
posent, ne peuvent
notion de Constitution perd toute signification positive
573
et, par pays o les lois relatives l'organisation de l'Etat ne sont soumises, pour leur confection ou leur modification, aucune formalit particulire. Sans doute, les institutions formant les bases principales de
consquent, toute raison d'tre juridique dans
les
l'organisation tatique possdent, mme dans ces pays, une importance spcialement haute, qui leur confre, au point de vue politique, plus de force et de stabilit que n'en peuvent acqurir mais, sur le les autres lments de l'ordre juridique de l'Etat terrain du droit, cette force spciale n'existe nullement, puisqu'elle n'est garantie par aucune prcaution juridique 3). C'est ainsi que, dans le droit franais actuel, il n'y aurait aucun intrt pratique qualifier de constitutionnelles les rgles contenues dans la loi organique du 30 novembre 1875 sur l'lection des dputs; quelle que soit leur importance, ces rgles ne diffrent aucunement de celles que peut dicter une loi quelconque, puisqu'elles peuvent tre, et ont t. en fait, plusieurs reprises, modifies par la voie simplement lgislative. convient d'ajouter que cette signilication moderne de la Il notion de Constitution avait dj t pleinement aperue et nettement prcise par Sieys, une poque o cependant prdominaient encore, cet gard, les conceptions de l'cole du droit de la nature. Suivant la doctrine de cette cole, la Constitution devait tre considre comme le statut fondamental de l'Etat, en ce sens et par ce motif que la cration de ce statut est l'opration qui donne la vie mme l'Etat, en mme temps c'est l une notion qu'elle fonde en lui les pouvoirs constitus
: :
foncirement matrielle de
plus haut (n 439)
la
la loi constitutionnelle,
et l'on
vu
place considrable que cette ide matrielle
avait tenue dans la pense des
hommes de la Rvolution. A ces vues Sieys devait, en partant de son systme de sparation du pouvoir constituant, opposer une doctrine bien diffrente.
ch.
Les lois constitutionnelles dit-il (Qu'est-ce que le Tiers-Etat. V) sont dites fondamentales, non pas en ce sens qu'elles
M. Esmein [lments, 1" d., t. I, p. 573) dclare, propos de la distincdu pouvoir lgislatif et du pouvoir constituant, que , alors mme que la Constitution confie la revision constitutionnelle aux mmes reprsentants qui composent le Corps lgislatif, cette distinction n'en subsiste pas moins . Mais il s'empresse d'ajouter que, si elle subsiste, c'est autant que ces reprsentants fonctionnent dans d'autres eonditions que pour le vote des lois ordinaires
(3)
tion
c'est l,
en
effet, la
condition minima de la distinction.
574

la
puissent devenir indpendantes de
volont nationale, mais
parce que
les
corps qui existent
et agissent
par
elles,
ne peuvent
n'est
point y toucher.
l'ouvrage du
Dans chaque
partie,
la
Constitution
pas
pouvoir constitu, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir dlgu ne peut rien changer aux conditions de sa dlgation. Et Sieys^ conclut par cette affirmation catgorique C'est ainsi, et non autrement, que les lois
:
constitutionnelles sont fondamentales.

et surtout
Il
ressort de ce passage,
de sa conclusion, que Sieys s'attache, pour dgager la notion de Constitution, bien moins son contenu matriel qu' sa force formelle. Ce qui fait d'elle une loi fondamentale,
ce n'est pas seulement
le fait
que
les
corps constitus n'existent
et n'agissent que par elle, c'est encore et surtout le fait que ces corps ne peuvent pas toucher ses dispositions. C'est en ce dernier sens qu'elle devient vraiment loi fondamentale. Et par suite,
Sieys en
arrive
loi
mme
substituer,
en
quelque
le
sorte,
au
concept de
matrielle
loi
constitutionnelle, qui
loi
veille avant
tout
l'ide
de
organisatrice des pouvoirs,
fondamentale,
qui contient
plutt
l'ide formelle
concept de
de
loi
ayant une valeur plus haute, une porte statutaire suprieure. On a vu prcdemment (t. I, n os 114 et s.) que toute rgle
dicte en forme de loi est susceptible, en un
certain
sens,
Mais il y a lieu, d'aprs la doctrine qui vient d'tre expose, de distinguer des statuts les statuts simplement lgislatifs d'une part, de deux sortes d'autre part le statut fondamental, qui se caractrise, non point, et vrai dire, par son contenu ou sa matire propre, mais bien par cette circonstance qu'il est dict en forme constituante, d'une autorit spciale suprieure au Corps qu'il dpend lgislatif et qu'il possde ainsi une puissance renforce pour le surplus, ce statut fondamental peut avoir pour objet, non seulement l'organisation des pouvoirs, mais encore la rglementation des droits des citoyens ou de toute autre question quelconque. Telle est la direction dans laquelle, depuis 1789, s'est dveloppe, conformment la pense de Sieys et contrairement celle de l'cole du droit de la nature, la notion juridique de Constitution 4;. Ici comme ailleurs, c'est le point
d tre considre
statut.
:
comme un
(41 Outre ce premier lment de forme, il convient de rappeler que la notion de Constitution prsuppose un autre lment, qui, d'ailleurs, est aussi d'ordre formel. Un statut organique ou fondamental ne peut tre envisag comme une
Constitution, au sens prcis et intgral de ce terme, que
s'il
est l'uvre
de
la
DU POUVOIR CONSTITUANT. de vue formel qui l'a emport droit, doit prdominer (5).
collectivit
la
575
sur
le
et qui,
en
effet,
terrain
du
mme pour
la
[t.
I,
laquelle
il
est fait, c'est--dire
si
sa cration
repose sur
puissance et
volont propres de cette collectivit. C'est en ce sens qu'il a

n 58) que la possession d'une Constitution est
t dit plus haut
un signe
de
distinctif de l'Etat. Seules, en effet, les collectivits tatiques sont capables
donner un statut fondamental, de leur libre et propre puissance. Le statut organique d'une commune, d'une province, ne forme pas, proprement parler, une Constitution car, il ne prend pas son origine dans la propre force d'organisation de ces collectivits territoriales subalternes, mais il est cr et il ne peut tre modifi que par les lois de l'Etat dont elles dpendent. C'est ainsi que la soi-disant Constitution donne l'Alsace Lorraine par la loi du 31 mai bien que qualifie de Verfassung par les auteurs allemands (Sehulze, 1911 Die Verfassung und das Wahlgesetz fur Elsass-Lothringen. Cf. Heim, Bas els.-lothringische Verfassungsgeset: v. 1911) et par la loi de 1911 ellemme, qui s'intitule Gesetz cher die Verfassung Elsass-Lothringens n'tait lias une Constitution vritablement digne de ce nom car, elle ne dcoulait pas de la puissance autonome du pays annex; mais la loi du 31 mai 1911, qui l'avait cre, tait une loi d'Empire; et cette loi spcifiait, dans son art. 3, que
se
;
ne pourraient tre abroges ou modifies que d'Empire. Sans doute, sous ce dernier rapport, la prtendue Constitution de l'Alsace-Lorraine prsentait le caractre de loi suprieure aux lois ordinaires du pays, qui, celles-ci, relevaient de la comptence du Landtag
les dispositions qu'elle renfermait,
par une
loi
alsacien-lorrain; et dans cette mesure, elle apparaissait
comme un
statut fon-
damental, au sens formel du mot. Mais, d'autre part,

ni la proprit,
elle n'tait, ni
l'uvre,
de
l'
Alsace-Lorraine, qui, en tant que Reichsland, continuait

disait
tre
alors
dpourvue de toute puissance tatique et constituante. Comme le M. Heitz (Le droit constitutionnel de V Alsace -Lorraine, p. 394),
il
pas
.
plus aujourd'hui qu'autrefois,
n'existe de Constitution d'Alsace-Lorraine
V. dans le mme sens Redslob, Abnangige Landry, p. 129, qui fait remarquer que la loi du 31 mai 1911, parla mme qu'elle se pose en loi d'Empire, indique sullisamment qu'elle n'a pas entendu crer une Constitution vritable car,
:
ajoute cet auteur,
les lois
ne fondent jamais une Constitution,

.
elles
sont elles-
mmes fondes
(5)
sur une Constitution antrieure
Des tentatives continuent cependant tre faites, en vue d'tendre la notion de Constitution la distinction si rpandue du point de vue matriel et du point de vue formel. Par exemple, on a fait observer (V. en ce sens Burckhardt,
op.
cit., 2'
d., p. 3 et s.) qu'il
y a des rgles organiques, qui sont ncessaire:
ce sont celles qui crent la puissance et l'organisation lgislatives elles-mmes; et cela, par la raison que le lgislateur ne saurait se confrer lui-mme le pouvoir de crer les lois. En partant de l, on a soutenu que, tout au moins, l'ensemble sa comptence
ment antrieures
toute loi et toute rglementation lgislative
des rgles destines fonder l'organe lgislatif et dterminer l'tendue de forme essentiellement la matire rserve la Constitution d'o
;
on conclut l'existence d'une notion matrielle de Constitution, distincte de la notion de Constitution formelle. Mais l'exemple de la Constitution franaise actuelle prouve que le domaine de la Constitution matrielle, mme en ce qui concerne l'organisation et la dlimitation du pouvoir lgislatif, peut se rduire
576
466.
En prenant
le
mot Constitution dans

on
cette acception
formelle qui est son acception propre,
peut
dire
que
la
Const. de 1875 est fort brve. Les constituants de 1875

fait
n'ont
entrer dans la Constitution qui est leur uvre, que

ces
le strict
ncessaire. Ainsi, d'abord, on ne trouve dans cette Constitution
aucune de
la
formules
des
gnrales
qu'nonaient
la
bien
des
Constitutions antrieures, sparation
touchant
genre
souverainet
nationale,
et
pouvoirs,
l'galit
:
des citoyens
autres
prsuppose ces principes, mais elle ne les rappelle pas. En ce qui concerne l'organisation des pouvoirs publics, elle pousse le laconisme jusqu' ngliger compltement l'un d'eux, le pouvoir judiciaire, dont elle ne dit pas mot. Et mme quant aux organes ou autorits qu'elle institue, Chambre des dputs et Snat, Assemble nationale, Prsident de la Rpublique, ministres et Conseil des ministres, elle se borne fixer leur mode de nomination et rgler grands traits leurs attributions respectives et leurs relations rciproques; et c'est l. en somme, tout le contenu des trois lois constitutionnelles de 1875. Cette mthode de brivet s'est manifeste notamment l'gard de la Chambre des dputs, pour laquelle l'art. 1 er de la loi du 25 fvrier 1875 dit uniquement qu'elle est nomme par le suffrage universel . Pour tout le surplus, c'est--dire pour tout ce qui a trait aux conditions de l'lectorat et de l'ligibilit, dtermination des circonscriptions lectorales et au la nombre des dputs, au mode de scrutin et aux oprations lectorales, la dure de la lgislature et aux conditions du renouvellement de l'assemble, etc..., l'art. 1" renvoie une loi lectorale . qui a t la loi organique du 30 novembre 1875 sur l'lection des dputs. Ainsi, toutes ces matires, bien que faisant videmment partie du statut organique de l'Etat lato sensu, ont cess de faire partie de la Constitution franaise proprement dite, c'est--dire du statut fondamental, en tant qu'elles ont t soustraites la puissance constituante et remises au pouvoir lgislatif. Et d'ailleurs, on a gnralement approuv, depuis car, a-t-on dit, tant donn que ces 1875, cette mthode
elle
:
principes abstraits du
mme
matires sont sujettes des variations relativement frquentes,
assez peu de chose; en Angleterre, il rsulte du systme de la puissance illimite du Parlement que cette snrte de Constitution matrielle, prtendue logiquement indispensable, se rduit, en somme, nant.
il
577
ncessit formaliste
opportun de
les
soustraire la
des revisions. Grce cette combinaison, les dispositions de la loi du 30 novembre 1875 ont pu, plusieurs reprises, tre
modifies par de simples
lois.
En diminuant
au
profit
ainsi le
la
de
la
comptence
constituante
de
domaine comptence
de 1875 s'est rapproche, d'une nouvelle manire, du systme anglais qui laisse au lgislateur ordinaire le soin de pourvoir au rglement de toutes les questions d'organisation des pouvoirs.
lgislative, la Const.
loi de revision de du Snat, la Const. de 1875 avait procd autrement que pour la Chambre des dputs. La loi constitutionnelle du 24 fvrier 1875, intitule loi relative l'organisation du Snat , avait dtermin constitutionnellement, dans ses art. 1 7, la composition du
Ce rapprochement
a t accentu par la
1884, et cette fois quant au Snat.
l'gard
Snat,
le
mode
d'lection
et
les
conditions
d'ligibilit
des
snateurs. Mais la loi de revision
du 14 aot 1884
:
est
venue
dconstitutionnaliser ces sept articles
sans les abroger, elle a dclar (art. 3) que dsormais ils n'auront plus le caractre constitutionnel (6). Par l. l'organe constituant s'enlevait
(6)
sante, la notion
la
Le langage de la loi du 14 aot 1884 (art. 3) confirme, d'une faon saisispurement formelle qui a t donne prcdemment (n 465) de Constitution, au sens juridique moderne de ce mot. En dclarant que les
rgies relatives l'organisation du Snat subsistent, mais dpouilles de leur caractre constitutionnel , la loi de 1884 marque clairement que ce caractre
se dduit, non point de ce que, par leur contenu ou leur objet, certaines prescriptions formeraient, ratione materise, des lments naturels de la Constitution, mais uniquement du fait que ces prescriptions possdent, en raison de
leur insertion dans la Constitution formelle, la force suprieure qui s'attache l'acte constituant. La mme, rgle est ainsi susceptible de devenir rgle
constitutionnelle ou simplement lgislative, suivant qu'elle a t mise en forme constituante ou par la voie de la lgislation ordinaire.
On
a dit
que l'Assemble nationale

le
avait,
en 1884, excd ses pouvoirs en

la
conservant
caractre lgislatif des textes auxquels elle retirait
valeur
tait
constitutionnelle.
N'ayant pas
le
pouvoir
lgislatif,
en
effet,
elle
incomptente pour leur donner la nature lgislative (Moreau, Prcis, 9" d., p. 451}. On peut rpondre cette objection que l'Assemble nationale, tant appele en sa qualit d'organe constituant rgler les comptences des organes constitus, n'outrepassait nullement ses pouvoirs, en dcidant que le lgislateur ordinaire aurait dsormais comptence pour tablir le statut organique du Snat et pour donner cette Chambre une organisation
nouvelle en remplacement de son organisation en vigueur: l'Assemble nationale n'aurait excd son pouvoir et mconnu la sparation du pouvoir constituant et du pouvoir lgislatif que si, au lieu de se borner habiliter le lgis-
Cabr de Malberg.
II.
37
578
lui-mme tout ce qui est relatif l'organisation du Snat, celle-ci tant abandonne pour l'avenir au lgislateur ordinaire.
Aussi,
ont-elles
celle
l'organisation
du
Snat
et
l'lection
des
loi
snateurs
pu
tre rgles
nouveau par une simple

le
la
organique,
du 9 dcembre 1884. Aujourd'hui donc,

et ses attributions
l'existence
du
Snat
1884
la
l'art.
ont seules gard

(7).
caractre d'instituloi
tions constitutionnelles
a
Finalement,
le
de revision de
eu pour
er
rsultat d'amoindrir encore la Constitution. Elle
rduisait
1
aussi,
la
loi
en
abrogeant
troisime paragraphe de
juillet 1875.
de
loi
constitutionnelle
du 16
De son
de revision du 21 juin 1879 l'avait allge, en abrogeant l'art. 9 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, relatif au sige du pouvoir excutif et des Chambres.
ct,
la
467.
pouvoir
En somme,
:
la
et
du
lgislatif
trs restreinte
ne subsiste plus en France que dans une mesure elle ne s'applique actuellement qu' un bien petit
nombre de
textes et de matires.
lgislateur se trouve
Le domaine de comptence du augment d'autant. La puissance du Parlement
spcialement forte en ce qui concerne la rglementation lgislative des droits individuels des citoyens elle semble mme indfinie cet gard, tant donn que les lois
apparat aujourd'hui
:
comme
constitutionnelles de 1875 ne s'occupent
ainsi
que leur
titre
lateur faire en cette matire une loi nouvelle, elle avait prtendu faire cette
loi
nouvelle par elle-mme.

convient de rappeler
ici
Il
que
le
phnomne de
dconstitutionnalisation peut
se produire dans
1
un second
cas, bien
diffrent, qui a t dgag,
propos de
art.
75 de la Gonst. de l'an VIII, par un
an et, souvent
cit,
de la Cour de
cassation. Cet arrt,
celle de l'art. 75 survivait, sous la Cbarte, la Constitution
du 30 novembre 1821, dcide qu'une disposition telle que dans laquelle elle avait t insre, attendu qu'elle tait relative exclusivement l'ordre administratif, et nullement l'ordre politique . Bien entendu, les prescriptions de Constitutions antrieures, dont la survivance est ainsi reconnue, ne gardent que la valeur qui appartient aux dispositions des lois ordinaires (Cf. t. I,
p. 357, note 17, supr).
permis aux Chambres, durant la guerre, de suspendre par du 24 dcembre 1914, du 15 avril 1916, du 14 mars 1917) le renouvellement partiel du Snat et de prolonger ainsi la dure des pouvoirs des snateurs soumis ce renouvellement. Dj, une loi du 22 juillet 1893 avait pu, pour la Chambre des dputs, prolonger la dure de la lgislature, celle-ci
(7
1
C'est ce qui a
des lois ordinaires
(lois
tant rgle par la loi du 30
lgislative exceptionnelle visait,
novembre 1875 (art. 15) toutefois, cette mesure non pas la lgislature en cours, mais la lgis:
ture suivante.
579
mme
l'annonce
que de l'organisation
ni
et
des rapports des pou-
voirs publics, et qu'elles ne formulent, au profit des Franais,
aucune garantie juridique,

dclaration,
mme aucune
numration ou
de leurs droits opposables l'Etat. De toutes les lacunes qui ont pu tre reproches la Const. de 1875, aucune n'est plus grave; et cette lacune peut aussi paratre d'autant plus
surprenante que, depuis 1789, toutes les Constitutions franaises ont cru devoir dterminer, avec plus ou moins de prcision, les
droits publics des Franais.
Les unes
l'ont fait
par des Dclara:
tions des droits solennelles, places en tte de leurs dispositions

c'est le cas
des Const. de 1791. de 1793, de l'an
III,
de 1848, qui,
en outre, numraient, dans le cours de leur texte, les droits qu'elles garantissaient aux citoyens. La Const. de l'an VIII et les prsenter de Dclaration deux Chartes, sans pralable,
indiquaient, du moins, certains
droits assurs aux citoyens et
le
qui constituaient, selon
le
langage des Chartes,
droit public
des Franais
Enfin, la Const. de 1852 dbutait en annonant,
brivement mais formellement, qu'elle

adopte
reconnat,
et
confirme
et
garantit les grands principes proclams en 1789
qu'elle les
(art. 1 er ).
:
comme
base du droit public des Franais
La Const. de
ne renferme,
ni
1875, au contraire, reste muette ce sujet

ni dclaration
elle
mme, comme
ou garantie des droits individuels, en 1852, un rappel des Dclarations ant-
rieures.
On
de
la
a essay
cependant de suppler, sur ce point, au silence

la
Const. de 1875, en faisant valoir que
Dclaration des
et
droits de
1789 demeure toujours

encore, son
en
vigueur
conserve,
de loi fondamentale, suprieure toutes les lois ultrieures. D'aprs cette doctrine, de l'tendue de la Constitution il ne faudrait donc pas juger franaise par le texte des lois constitutionnelles de 1875. Si
l'heure prsente
caractre
ces
lois n'ont
pas confirm
en est que
les
la Dclaration de 1789, la raison constituants de 1875 ont considr les principes
de 1789
le droit
comme
pleinement acquis
:
public franais
c'est
1852 avait dj pu se borner de 1875, sans mme avoir eu besoin d'y faire allusion, les a prsupposs et sous-entendus (S). La Constitution actuelle de
Dans
sance de l'Assemble nationale du
:
et dfinitivement entrs dans pour ce motif que la Const. de les rappeler d'un mot; la Const.
(8)
la
or
fvrier 1875,
M. Lepre
disait
en ce sens
Nous avons
dict
une
srie de dispositions constitution-
580
la
France
n'est
donc pas aussi rduite que
les textes
de 1875
pourraient
le faire croire, et la
sparation des pouvoirs lgislatif
et constituant
d'application,
qui
garde ainsi, au del de ces textes, un domaine comprend toute la matire des droits inla
dividuels.
Telle est
t.
thse que dveloppe

s.,
t.
M. Duguit notam-
ment
t.
(Trait,
p.
II, p.
s.).
10 et
1,
p.
143-144.
si
Cf. L'tat,
I,
553
et
Cet auteur soutient que
aujourd'hui le
lgislateur faisait
une
loi
violant
un des
principes formuls
inconstitutionnelle
.
au lgislateur constituant lui-mme; elle est suprieure, non seulement aux lois ordinaires, mais encore aux lois constitutionnelles. Pour justifier cette thse, M. Duguit rappelle (V. p. 486, 517 et s.,
dans la Bien plus,
Dclaration de 1789, cette

la
loi serait
Dclaration de
1789
s'impose
supra) que, dans

pralable de
la
pense des
tait
la
hommes de
la
Rvolution, la
et
la
Dclaration des droits

la
base premire
condition
Constitution, en ce sens que cette dernire avait
pour but de fonder les institutions destines la sauvegarde ainsi, du droit individuel prcdemment reconnu et dclar la Dclaration de 1789 ne faisait pas partie de la Const. de 1791, qu'elle prcde, mais dont elle demeure distincte; et par consquent, l'abrogation de cette Constitution n'a pas entran celle de la Dclaration des droits, laquelle a conserv depuis
:
lors sa valeur juridique positive.
Mais il y a lieu d'objecter ce raisonnement, d'abord, que la Dclaration de 1789 a t remplace par celles de 1793. de l'an III. de 1848, dont personne n'a jamais dit qu'elles soient
encore en vigueur aujourd'hui.
tir
De
plus et surtout,
l'argument
du caractre
d'antriorit qui est propre aux Dclarations par
rapport la Constitution qu'elles conditionnent, se retourne contre la doctrine soutenue par M. Duguit. Il n'est pas possible d'admettre concurremment que la Dclaration de 1789 tait situe
en dehors de
la
Const. de
la
1791
loi
et,
cependant, qu'elle possde,
aujourd'hui encore,
l'une
et,
force de
la
constitutionnelle et continue
former un lment de
:
Constitution franaise.
la
De deux choses
Const. de 1791,
Ou
bien elle faisait partie intgrante de

elle a
en ce cas,
disparu avec cette Constitution. Ou, au con-
nelles, sans nous attacher faire des promulgations de principes, pas plus qu' formuler des dclarations philosophiques. Nos principes sonl connus. Ce sotil les principes de 1789, que tous les Gouvernements qui se sont succd, ont . Cf. Esmein, lments, 7" d., t. 1, p. 560. reconnus
traire, elle tait distincte
581
de
de 1791,
et elle
ne
faisait
qu noncer
les ides essentielles et
fondamentales qui
devaient servir de base la Constitution future. Mais alors, elle n'avait plus que la porte dogmatique d'une Dclaration de
vrits philosophiques, ainsi
7 e d.,
t. I,
V. cependant Redslob, Die Staatstheorien 553 et s. der franzosischen Nationalversammhing von 1789, p. 99 et s.); ou plutt, elle se ramenait l'nonc de concepts de droit naturel, qui ont bien pu inspirer la Const. de 1791 et dont la grande
p.
que
le
montre M. Esmein (Elments,
influence sur
la
formation du droit public franais
est, cet
gard,
indniable, mais qui

Cette
ne sauraient tre considrs
comme
des
prescriptions juridiques ayant l'efficacit de rgles de droit positif.
conclusion
semble s'imposer avec d'autant plus de force
que
les
Dclarations de l'poque rvolutionnaire, en particulier
celle de 1789, ne consistaient qu'en maximes abstraites ou axiomes thoriques, qui attendaient leur mise en uvre des textes constitutionnels ou lgislatifs venir et qui par eux-mmes demeuraient, au point de vue pratique du droit, dnus de sanction.
A
la
la diffrence
des garanties de droits, qui sont incorpores
dans
Constitution
d'utilit
mme,
et qui, d'ailleurs,
ne prsentent ellesdroit
mmes
juridique positive qu'autant qu'elles dterminent

et les
avec prcision l'tendue

individuel garanti,
la
conditions d'exercice du
Dclaration de 1789, ainsi qu'on en a soun'est pas,
vent
elle
fait la
remarque,
proprement parler, une dcla''

:
ration de droits, mais seulement une dclaration de principes
ne formule pas des rgles juridiques, qui soient susceptibles
d'tre appliques pratiquement par
un juge;
elle
ne met pas
et
les
citoyens en tat de faire valoir devant les tribunaux telle ou telle

facult individuelle nettement dlimite; les
vagues
laissent
gnrales
la
affirmations
auxquelles
la
elle
se
borne
entire
question de
entire
e
rglementation lgislative des droits individuels qu'elle a pu implicitement consacrer: et par suite, elles laissent
aussi
la
puissance du
Il
lgislateur
s.;
rglementation (Esmein,
(5
loc. cit., p.
561 et
l'gard de cette Hauriou, Prcis,

la
d., p. 319).
ne servirait donc rien de dmontrer que

Dclaration de
178'.)
(9)
Les auteurs de
:
la
faon
La Dclaration
les
contiendra
Desmeuniers, dans la sance du 3 aot 1789 vrais principes de l'homme et du citoyen. Elle sera, ajoudisait
Font eux-mmes qualifie de cette
tait-il,
une dclaration des droits, c'est--dire une dclaration des principes applicables toutes les formes de gouvernement (Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, p. 334).
582

il
Dclaration de 1789 demeure toujours en vigueur: quand encore

serait tabli qu'elle survit actuellement,
comme
loi
suprieure au
pouvoir
lgislatif et
au pouvoir constituant lui-mme, cela ne dimile
nuerait en aucune faon la puissance inconditionne, qui, dans

silence de la Const. de 1875, appartient aux
Chambres en
(
ce qui
concerne
les droits individuels
des citoyens
lU-il j.
(D)
On
arriverait la
mme
conclusion,
si
Ton
partait,
l'ide
trs
rpandue aussi
que
les principes
en cette matire, de de 1789, bien qu'ils n'aient
pas t confirms explicitement en 1875, ont gard une valeur constitutionnelle implicite et coutumire, et cela dans la mesure o, depuis la Rvolution,
"lit constamment fait partie du droit public franais. On a dit, en effet, qu'en passant de Constitution en Constitution, consacrs, soit par des Dclarations, soit par des garanties des droits, ces principes ont acquis la longue un caractre traditionnel et, en ce sens, dfinitif, analogue celui des institutions
ils
non crites de l'Angleterre. Cela peut tre vrai: seulement, il n'est pas de coutume qui soit capable de rsister la puissance du lgislateur. A supposer que
les dispositions de la
elles
Dclaration de 1789 aient encore une valeur coutumire, ne formeraient point des rgles constitutionnelles, et ne pourraient fournir des lments de sparation des pouvoirs constituant et lgislatif. La caractristique juridique de la Constitution, c'est, en effet comme on l'a vu prcdemment (n 465 d'tre une loi possdant une puissance renforce, en tant qu'elle
ne peut tre modifie par une

ative
:
loi
ordinaire et qu'elle limite ainsi
la
comptence
la
notion de Constitution ne se trouve ralise, en droit, qu'a cette
condition. Cette considration suffit, elle seule, exclure la possibilit d'un

droit constitutionnel coutumier.
Il y a incompatibilit entre ces deux termes, coutume. Car, la coutume n'tant pas crite, il n'est pas besoin d'une procdure de revision pour la modifier. La coutume ne possde donc pas la force suprieure qui caractrise Le droit vraiment constitutionnel seules, les rgles consacres par une Constitution crite sont revtues de cette forc
Constitution
et
spciale.
Il
rsulte de laque,
drs aujourd'hui
comme
ils
mme si les principes de 1789 devaient tre consiayant conserv leur existence juridique titre coutu-
mier
aise
et traditionnel,
constitutionnels, ni tre envisags
ne sauraient, en tout cas, tre qualifis de principes comme des lments de la Constitution fran-
coutumier.
dite, puisque, par une consquence mme de leur caractre ne sont point placs au-dessus de la puissance du lgislateur ordiUne proposition tendant confrer le caractre constitutionnel la naire. Dclaration des droits de l'homme et du citoyen a t dpose le 21 dcembre
proprement
ils
II
1909 la
i
Chambre
des dputs [Revue
du
droit public, 1910,

le
p.
L32
pouvoir de rglementer les droits individuels n'appartient qu' l'organe lgislatif. Si donc l'on admet que les principes contenus dans les Dclarations de l'poque rvolutionnaire sont touI
faut reconnatre, toutefois, que
jours en vigueur, et alors
mme
qu'il est
-reconnu (V.
la
note prcdente) qu'ils
ne possdent plus, dans le droit actuel, de valeur constitutionnelle, mais seulement une valeur coutumire ou lgislative, il y a lieu d'observer que ces principes, impuissants lier les Chambres, lient, du moins, les autorits administratives, en ce sens que celles-ci ne sauraient y porter atteinte, ni par des prescriptions rglementaires, ni par aucune mesure particulire. V. cet gard
583
111
Question de
468.
s'tre
la
revision limite ou illimite.
A un troisime point de vue,

des consquences
constitus.
la
Const. de 1875 semble
carte
qui
devraient
le
normalement
dcouler d'un systme de sparation entre

et
les
pouvoirs
Toutefois,
ici,
pouvoir constituant on entre dans un
domaine controvers. Il s'agit de savoir quelle est, 'dans l'tat actuel du droit public franais, l'tendue des pouvoirs de l'Assemble nationale. La question est classique, sa solution reste fort
il faut en dgager les lments principaux. premier point parait certain l'Assemble nationale n'est pas investie de la puissance tatique tout entire. Ainsi, elle ne possde pas le pouvoir excutif celui-ci continue, durant les oprations de revision, appartenir au Prsident de la Rpublique, il demeure donc plac en dehors de l'Assemble nationale. De mme, et contrairement l'opinion de M. Duguit (Trait, t. II, p. 527), qui soutient que rien ne s'oppose ce que cette
dbattue
Un
assemble vote des lois ordinaires, on a vu plus haut (n 4(>2) qu'elle n'absorbe en elle, ni les Chambres, ni le pouvoir lgislatif. Si, pendant l'laboration de la revision, il y avait urgence voter une loi, il suffirait aux dputs et snateurs d'interrompre momentanment leur congrs et de se runir dans leurs Chambres respectives, pour que celles-ci, qui n'ont perdu entre temps, ni
leur existence spare, ni leur comptence spciale,
puissent se
remettre
fonctionner
comme
organes
lgislatifs.
Tout
et
ceci
revient dire que l'entre en
scne de l'organe constituant n'a

les autorits
le
pas pour
effet
de frapper de suspension
Il
les
poula
voirs constitus.
en serait ainsi,
mme dans
cas o une pro-
cdure de revision totale mettrait en question l'existence de

Constitution tout entire
reste en
:
car, la Constitution
soumise
revision
vigueur et
les
organes
institus
par elle demeurent
pareillement en exercice, tant quelle n'a pas t abroge et remplace par un acte constitutionnel nouveau (V. n 445, snpr).
Jze,
Valeur juridique des Dclarations des

p.
droits,
Revue du droit public,
L9134
685 et
s.
584
tituant.
L'Assemble nationale ne possde donc que le pouvoir consMais, mme en matire constituante, jusqu'o vont ses pouvoirs, et dans quelle mesure peut-elle entreprendre la revision
des
lois constitutionnelles?
le
Pour prciser
que, d'aprs
l'art.
sens de cette question,

la loi
il
importe de rappeler
8 de
constitutionnelle
du 25
fvrier 1875, les
dlibrations de l'Assemble nationale peuvent
porter revision
.
des
lois
constitutionnelles en
la
tout
ou en partie
l'on
Ainsi, en
principe,
Constitution
ne met pas obstacle ce qu'il soit

et
sait, d'ailleurs,
entrepris une revision
intgrale,
quels
mobiles ont dtermin

ce
point,
les constituants
de 1875
s'carter,
sur
du systme des revisions
restreintes, qui avait prvalu

:
dans
l'insertion
de l'poque rvolutionnaire (1) dans l'art. 8 d'une clause de revision indfinie a t une concession faite la fraction monarchiste de l'Assemble constituante d'alors; elle avait pour but de mnager pour l'avenir la possibilit d'une revision portant sur la forme mme du gouvernement. La loi de revision du 14 aot 1884 est revenue, toutefois, sur cette concession; et elle a complt l'art. 8 par une disposition additionnelle, spcifiant que la forme rpubliles Constitutions franaises
caine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une proposition
de revision . Mais, sous cette rserve, la Constitution actuelle continue autoriser aussi bien les revisions totales que les revisions partielles.
Seulement,
d'un autre ct,
l'art.
subor-
donne l'ouverture de la revision une rsolution pralable des deux Chambres. On peut supposer, ds lors, que les Chambres, en dclarant qu'il y a lieu de faire une revision,
aient,
par leurs rsolutions conformes, limit cette

les
revision
:
certains objets ou certains articles des lois constitutionnelles
en d'autres termes,
l'Assemble
Chambres ont dcid
l'entreprise
d'une
revision partielle. Quels seront, en
pareil cas, les pouvoirs de
nationale? Sera-t-elle lie et limite par les rsolu-
tions antrieures des
Chambres?
ou, au contraire, pourra-t-elle,

la
mme
les
en ce cas, entreprendre, soit
revision totale, soit une
revision s 'tendant d'autres points et articles que ceux viss par
dclarations concordantes des

Const. 1791. Ut.
VII, art.
Chambres? Telle
est la ques-
(1)
et s.,
342.
L'art. 111 de la Gonst. de 1848,
art. 7. Gonst. an III, art. 336 au contraire, permettait dj que

.
et
la
Constitution soit modifie en tout ou en partie

qui prvoit
Cf.
le
Const. de 1793
(art. 115),
la revision
.
de l'acte constitutionnel ou
changement de quelques-
uns de ses articles
585
tion sur laquelle s'est engage entre les auteurs une controverse,
qui demeure toujours vivace.
469.
illimit.
Dans un premier systme, on
soutient que l'Assem-
ble nationale possde, dans tous les cas, un pouvoir de revision
On fonde cette doctrine sur un argument de texte et sur un argument de principe. Au point de vue des textes, l'on prtend qu'il n'existe dans la Const. de 1875 aucune disposition qui
restreigne
les
facults constituantes
l'art.
de l'Assemble nationale.
la dclaration pralable des deux Chambres, emploie, cet gard, une formule trs large er il dit seulement, dans son 1 et vague alina, qu'il appartient
Bien au contraire,
8,
qui exige
aux Chambres
suppose
et
de
.
dclarer qu'il y a lieu de reviser les lois

Puis,
constitutionnelles
dans
la
suite
du
texte,
l'alina
admet que, sur
cette seule dclaration, l'Assemble
C'est donc, dit-on,
en tout ou en partie . que le rle des Chambres en cette matire consiste simplement provoquer la formation de l'assemble de revision, laquelle, une fois runie, possde par elle-mme un pouvoir constituant complet, c'est -dire indfini. Telle est, au
nationale pourra reviser la Constitution
surplus, dclare-t-on,
la
solution
commande par
(V.
les principes.
Car, dans
est
la
conception
la
supr) franaise de
2G, p. 536, sparation du pouvoir constituant, celui-ci
traditionnelle
note
considr
comme
suprieur
aux
pouvoirs
constitus
comment donc
pourrait-il leur tre
subordonn?
On
ne
com-
prendrait pas que l'Assemble nationale pt tre enchane par
une dcision des Chambres, qui n'ont qu'une puissance subalterne, infrieure au pouvoir constituant. C'est l un argument que les partisans de la revision illimite invoquent comme irrsistible.
D'ailleurs, ajoutent-ils,
il
ne servirait rien de vouloir
limiter les pouvoirs de l'Assemble nationale.
Quand encore
la
la
Constitution aurait entendu faire dpendre l'tendue de
revision
les dci-
des rsolutions prcdemment adoptes par
les
Chambres,
les
sions de l'Assemble nationale qui dpasseraient les prvisions
des Chambres, ne s'en imposeraient pas moins tous

constitus,
organes
en raison
de
la
force suprieure qui s'attache la

et ainsi, les limitations
volont de l'organe constituant;
ou prohidpourvues de sanction. Tant il est vrai que les pouvoirs d'une assemble constituante sont, de leur nature mme, indfinis et non suscepbitions dictes par la Constitution demeureraient, en
fait,
tibles
de limitation.
586

principal dfenseur
9 d.,
Le
du systme de
t.
la
revision illimite est

527, 529 et
s.
actuellement M. Duguit (Trait,
II,
p.
Cf.
Moreau,
Prcis,
p.
la
450, et Saint Girons, op.
cit., p.
63
et s.), qui soutient
que
les
Const. de 1875 a confr l'Assemles
ble nationale
tous
caractres et aussi tous
pouvoirs
d'une Constituante proprement dite, c'est--dire un pouvoir de

revision
totale et
indfinie.
Outre
les
arguments qui viennent
d'tre exposs en ce sens,
cet auteur s'appuie sur cette consid-
comme on l'a vu plus que l'Assemble nationale est 561 et s.) un organe absolument distinct des Chambres et d'une tout autre essence que celles-ci. Et surtout, il fait valoir l'argument historique tir des intentions des constituants de
ration
haut
(p.
1875, qui
futures,
bien loin de chercher restreindre les revisions

les
comme
Const. de 1791 et de l'an III l'avaient

initiatives et
fait jadis,
notamment en subordonnant
ble rvisionniste aux
l'tendue des pouvoirs de l'assem-
Corps
la
lgislatif
rsolutions
pralables
du
ont
ont voulu, au contraire, assurer dans l'avenir
possibilit d'un
changement complet de Constitution
et
amens, par
mme,
reconnatre l'Assemble nationale
une puissance de revision illimite (Cf. Borgeaud, op. cit.. 298 et s.j. En raison de ces intentions des auteurs de la Const. de 1875, M. Duguit se fait une ide si absolue de la puissance de lWssemble nationale et il pousse si loin les consquences de cette ide, qu'il n'admet mme pas que cette puissance ait pu tre diminue ou limite par la clause additionnelle, qui, depuis 1881, a prohib les propositions de revision portant sur la forme rpublicaine du gouvernement Cette clause, dit-il (loc. cit., p. 530), a bien pu restreindre, cet gard, les pouvoirs des Chambres, en tant que celles-ci proposent la revision, mais elle n'a pas pour effet de limiter les pouvoirs du Congrs . Et en effet, du moment qu'il est admis que l'Assemble nationale a t originairement conue et fonde en 1875 comme une Constituante ayant un pouvoir illimit, il serait contraire l'essence mme de cette Constituante de supposer qu'elle puisse se trouver aujourd'hui lie et amoindrie par la restriction apporte aprs coup en
p.
1884.
il y a lieu de rpondre mler deux questions, qui mritent d'tre soigneusement distingues. Une premire question est celle de
470.
toute cette argumentation
qu'elle a le tort de
savoir
si la
Constitution actuelle autorise les revisions totales
et
587
sur ce premier point, ni
le texte
de
l'art.
8 de
la
loi
cons-
titutionnelle
du 25
ici
fvrier 1875, ni les intentions manifestes par
les constituants
de cette poque, ne peuvent laisser planer aucun
doute. C'est
que M. Duguit a raison d'affirmer qu'
la diff-
rence des Constitutions rvolutionnaires, qui ne songeaient qu'

assurer leur conservation future, tout au moins quant leurs principes et institutions essentielles, la Const. de 1875 s'est plutt
proccupe de prparer
lement
oprer
puisqu'il
la
et
de
faciliter sa revision et
mme
son
abrogation intgrales. L'art. 8 s'en explique, d'ailleurs, formel,
spcifie
que
l'Assemble
.
nationale
pourra
Sous rserve de la dtermination de la porte de la restriction dicte en 1884 quant la forme du gouvernement, il n'est donc pas contestable que l'Assemble nationale ne possde, en ce premier sens, un pourevision
en tout ou en partie
voir de revision illimite. Mais, ce point tant acquis,
il
subsiste
une autre question, qui demeure entire et qui ne se trouve pas rsolue comme parat le croire M. Duguit par le seul fait que la Const. de 1875 a admis, en principe, la possibilit complte de sa revision totale. Cette seconde question est celle de
la Const. de 1875 a soumis sa revision, soit totale, soit partielle. Il ne s'agit plus ici de rechercher les limites de la revision au point de vue de son tendue ventuelle, ma+s bien au point de vue de ses conditions d'ouverture. De ce que la Const. de 1875 a voulu que l'Assemble nationale et un pouvoir de revision illimite, s'ensuit-il qu'elle lui ait aussi reconnu ce pouvoir d'une faon
savoir quelles sont les conditions auxquelles
inconditionne?
471.
effet,
Pour rsoudre
cette
seconde question,
l'art.
il
est indispenS'il est,
sable de se reporter nouveau au texte de
8.
en
une matire en laquelle les travaux prparatoires et les intentions du lgislateur ne sauraient possder de valeur et de force impratives, c'est bien celle du pouvoir constituant. Ici plus que
partout ailleurs,
la
porte des textes en vigueur doit tre dter-
mine par le contenu de ces textes eux-mmes (V. supr, t. I. n 237). D'une faon gnrale, l'importance extraordinaire du statut fondamental de l'Etat s'oppose ce que le sens de ce statut soit
recherch en dehors ds prescriptions formelles qu'il nonce; et de plus, en ce qui concerne spcialement l'exercice du pouvoir
constituant, il est difficile d'admettre que l'activit d'une assemble de revision, surtout d'une Constituante proprement dite, puisse
(S(S
tre rgie, en dehors des textes constitutionnels existants, par les
intentions plus ou moins certaines de prcdents constituants

car,
s'il
en
tait ainsi,
il
faudrait dire aussi

lie et
que
la
volont de cette
Constituante pourra tre
entrave par de simples intentions
de
cette sorte, ce qui n'est

il
qui vient d'tre pose,
gure croyable. Donc, dans la question convient de s'attacher moins aux travaux
l'art.
prparatoires de 1875 qu'au systme rel qui se trouve positive-
ment contenu
matire.
et
consacr dans
l'art.
8 qui forme
le
sige de la
Or,
le
systme de
8 se constitue de deux lments, qui
doivent l'un
et l'aulre tre pris
texte prvoit et autorise
en considration. D'une part, le largement des revisions totales, c'est--
dire, en ce sens, illimites. Mais, d'autre part, l'art. 8
subordonne
:
toute revision, totale ou partielle, une condition pralable
la
dclaration des deux Chambres, dlibrant sparment,

a lieu de reviser les lois constitutionnelles
elle
.
qu'il
Cette condition,
seule,
implique naturellement que l'Assemble nationale

et articles l'gard
ne pourra toucher qu'aux points
desquels
les
deux Chambres ont dcid

sion.
qu'il
y a lieu d'entreprendre
l'a
En
t.
ce sens,
il
se dduit directement de l'art.
une revi8 un argument

283
et s.,
trs simple,
7
e
d.,
II,
mais qui p. 5U1 et

s.)
ainsi que
s.
montr M. Esmein (Elments,

cit.,
Cf. Arnoult, op.
p.
et
E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral
et
parlementaire,
4 e d.,
semble dcisif. En effet, le principe pos qu'une revision ne peut tre commence qu'en vertu d'une dclaration prliminaire, c'est--dire en vertu du consentement des deux Chambres. Or, si le consentement des
p.
27 et
par ce texte,
c'est
Chambres
est indispensable,
s'ouvrir que dans la
il en rsulte que la revision ne peut mesure o ce consentement a t donn. Lors
donc que les Chambres ont dcid qu'il y a lieu de reviser partiellement un ou plusieurs articles dtermins de la Constitution, la revision ne peut porter que sur les seuls points viss par cette car, au del, il n'y a plus consentement des Chamrsolution bres, et, par suite, la condition premire qui donne ouverture la revision, fait dfaut; donc, au del, celle-ci demeure juridiquement impossible 2
:
).
2 Cf. en ce sens Lefebvre, op. cit., p. 217 et s., qui reconnat que les Chambres peuvent, par leurs dlibrations spares, indiquer les points reviser; car, dit-il, rien dans la Constitution ne s'y oppose; et cet auteur en dduit mme,
fort
et
logiquement, que, si les rsolutions des deux Chambres sont dissemblables ne s'accordent pas sur les points reviser, la rvision ne pourra pas s'ou-
"
589
Telle est, semble-t-il, la solution qui se dgage, sinon explicitement, du moins ncessairement, du systme constituant tabli par l'art. 8. Et l'on voit alors quelle est, en dfinitive, la porte exacte de ce sj'stme. L'art. 8 a admis, de la faon la plus large, la possibiseulement, il rsulte lit de revisions ayant une tendue illimite de ce texte que la fixation de cette tendue ne dpend pas unique:
ment de
la
volont de l'Assemble nationale; elle dpend, avant
tout, des dclarations des
Chambres. La revision
:
illimite reste
permise, mais une condition

les
il
faut qu'elle ait t voulue
par
cette
deux Chambres
(3).
Ainsi, le
rle des
Chambres en
la
matire ne consiste pas seulement provoquer

l'assemble de revision; mais
la revision, en tant qu'il
il
runion de
est permis, jusqu'
un certain
initiatives
point (Cf. n 475, infr). de dire que les
Chambres sont associes

et
dpend
d'elles
de
leurs
d'en dterminer
le
champ
et l'objet.
Non
point certes que l'As-
semble nationale reoive du Parlement sa puissance constituante par la voie d'un mandat ou d'une dlgation, elle la tient directement de la Constitution (Arnoult, op. cit., p. 332 et s.) seulement, elle ne peut exercer sa comptence propre qu'autant que celle-ci a t mise en mouvement par les Chambres et dans la mesure o il y a t fait appel par les Chambres, auxquelles appartient ainsi, en cette matire, un rle initial des plus importants.
:
472.
Maintenant,
On
a
quelle est
l'utilit
de ce rle
et
comment
de 1875
touchant
a
mis l'opinion que les constituants n'avaient point prvu la difficult qu'a fait natre l'art. 8 l'tendue des pouvoirs de l'Assemble nationale, et l'on de l que, dans la Const. de 1875, il n'existe, pour
se justifie-t-il?
vrir. Mais,
dduit
rsoudre
d'un autre ct, M. Lefebvre
(p.
223
et s.)
dclare
ne pas apercele
voir la possibilit d'tablir,
comme un
cet auteur
point certain, l'obligation pour
Con-
grs de s'arrter
la
discussion des articles viss dans les rsolutions des deux
Chambres
et
(3) Il
La doctrine de
demeure
la
ainsi,
sur ce point, vacillante

8 en disant,
contradictoire.
n'est
donc pas exact de caractriser

parfois, que ce texte consacre
porte de
l'art.
comme on
un systme de revision limite. Tout au moins, cette expression est quivoque. Sans doute, l'Assemble nationale ne peut entreprendre la revision que dans la mesure qui lui est assigne
l'a fait
par les rsolutions antrieures des Chambres et sous ce rapport, elle n'a qu'une guissance constituante limite. Mais, d'un autre ent, et sauf la restriction relative la forme du gouvernement, l'art. 8 ne limite point la mesure dans laquelle les Chambres peuvent donner ouverture la revision. On n donc pas dire que ce texte n'a fond qu'un rgime de revision partielle et
:
limite.
590
cette dilicult,
aucune rgle certaine, susceptible d'tre affirme connue rgle de droit (Lefebvre, op. cit., p. 223-224. Cf. Saint Girons, op. cit., p. (53). Il est permis de penser que la Const. de 1875 renferme, au contraire, touchant la difficult en question, certains principes, qui ne doivent pas tre perdus de vue en cette controverse et il convient d'ajouter que la doctrine qui subordonne l'tendue de la revision aux volonts premires des Chambres, peut seule se concilier avec l'esprit et les tendances de cette Constitution. Si, en effet, il est certain que les consti-
tuants de 1875 ont, sous sion gnrale,
l'art. 8,
song,
d'une faon principale,

possibilits de revi-
assurer l'Assemble nationale de larges

il
est indniable
aussi qu'ils ont tenu

dualit des
essentiella
lement
tablir
leur systme de
Chambres sur
mais encore de l'galit de puissance, entre elles deux c'est mme l un des traits les plus connus et les plus importants de la Const. de 1875. Or, il est manifeste que la solution qui fait dpendre des dclarations des Chambres l'tendue de la revision, se trouve tre la seule qui respecte cette galit, et est seule capable de la maintenir. Elle la maintient, parce qu'elle implique forcment que la revision ne pourra porter que sur des points qui aient t viss semblablement par l'une et l'autre Chambre. Si, en effet, la fixation du programme de la revision dpend de la volont des Chambres, il rsulte de l que la revision prsuppose aussi leur accord, c'est--dire qu'elle prsuppose, de leur part, des rsolutions conformes et identiques, quant aux points soumettre la comptence spciale de l'Assemble nationale. Par l mme, le Snat se trouve mis l'abri des entreprises qui, sans cette condition d'un accord pralable, auraient pu tre formes inopinment contre lui au sein de l'Assemble nationale et contre lesquelles son tat d'infriorit numrique dans le congrs l'aurait laiss sans dfense. On a dj exprim parfois le regret qu'en raison de cette insuffisance numrique, l'influence du Snat se trouve diminue au cours de l'laboration de la revision, c'est--dire dans une circonstance o il serait particulirement utile que cette Chambre pt jouer son rle habituel d'organe pondrateur et modrateur. Mais comment croire que la Constitution ait, en outre, expos les snateurs se voir domins, une fois le congrs form, par une majorit compose surtout de dputs,, majorit qui pourrait soudainement menacer le Snat dans ses attributions et jusque dans son existence ? Si vif qu'ait t chez les consti:
base, non pas seulement de l'identit d'attributions,
591
tuants de 1875 le dsir de laisser la porte largement ouverte aux

revisions prochaines, on ne saurait supposer, d'autre part, qu'ils
aient eu l'intention d'abandonner le Snat sans dfense de tels
risques ou aventures.
Il y a, du reste, dans la Constitution, un texte qui, selon la juste remarque de M. Esmein (loc. cit., p. 505), renferme tout au moins c'est l'art. 11 un indice de volont contraire de la loi du 16 juillet 1875. En prescrivant que le bureau de l'Assemble nationale serait form des membres du bureau du Snat, ce texte semble bien avoir voulu rtablir en partie, dans le congrs, l'galit des Chambres, encore que l'Assemble nationale soit un
:
organe nettement distinct des Chambres runies la disposition de l'art. 11 est une mesure de protection institue en faveur du
:
Snat, et cela notamment,

le
comme
le dit
M. Esmein, en
tant
que
prsident du Snat, devenu prsident de l'Assemble nationale
et
vue de
charg d'en diriger les dbats, pourra user de son action en la maintenir dans les limites de ses droits, si des vellits d'empitement s'y produisaient . L'art. 11 fournit ainsi, pour l'intelligence de l'art. 8 de la loi du 25 fvrier 1875, une
utile indication
:
il
atteste chez
les
auteurs de
les
la
Constitution
la
proccupation de maintenir autant que possible,
mme
en matire
qui en
de revision, l'galit des Chambres, avec dcoulent normalement.
garanties
deux Chambres perdent dans l'Assemble propre et leur caractre dualiste, on peut dire, du moins, que le principe de leur galit se trouve sauvegard et continue produire ses effets jusque dans le sein de cette assemble, en tant qu'il rsulte de la Constitution que le programme et l'ampleur de la revision y dpendent des rsolutions prcdemment adoptes par le Snat et la Chambre des dputs, dlibrant sparment et librement sur le pied d'galit. Grce cette combinaison, le Snat pourra, bien que ses membres doivent se trouver en minorit dans le
dfinitive,
si
En
les
nationale
leur individualit
congrs, se
il
prter, sans trop de crainte, une revision dont lui-mme concouru dlimiter la porte; au contraire, dans le systme de la puissance inconditionne de l'Assemble
nationale, le Snat ne se serait pas facilement
consentir
t
des
revisions,
aurait
matresse
montr dispos dont une majorit de dputs d'tendre le programme des objets
que
la
et qui,
s'tait refuse y comprendre, par suite, auraient pu devenir dangereuses pour lui.
majorit des snateurs
592
473.
dans
qui
le
La
loi
de revision du 14 aot 1884 est venue apporter,

sens,
mme parat mme
une
autre
indication,
plus
prcise et
dcisive.
soit tendue la de 1884 s'est borne dire que celle-ci ne peut faire l'objet d'une proposition de revision . De cette formule il ressort, tout d'abord, que les propositions faites devant les Chambres en vue d'obtenir d'elles la dclaration qu'il y a lieu revision, ne peuvent pas tre conues en termes gnraux et abstraits, mais qu'elles doivent dterminer d'une faon prcise et concrte
Pour empcher que la revision ne forme rpublicaine du gouvernement, la loi
les points
sur lesquels
la
revision est
en est
ainsi, toutes les fois qu'il s'agit d'introduire

la
demande; du moins, il une revision

entire.
ne portant pas sur

langage de
la loi
Constitution
tout
la
En
que
outre, le
de 1884 implique que
revision ne peut tre

relative-
commence
et
ralise par l'Assemble nationale
ment aux points pour lesquels elle a fait l'objet d'une proposition aux Chambres et dans la mesure o cette proposition a t
adopte par chacune
d'elles.
En
d'autres termes,
le
texte ajout
en 1884
dans la Constitution actuelle, le principe des revisions subordonnes, quant leur tendue et leur programme, aux initiatives et dcisions pralables des Chambres. Enfin, ce texte apporte sur un point spcial, la forme rpublicaine du gouvernement, une restriction notable au systme des revisions illimites tabli par la Const. de 1875 (Esmein, loc. cit., p. 503. En sens contraire Duguit, op. cit., t. II, p. 529 et s.).
l'art.
consacre,
Au
surplus, la doctrine qui, depuis 1875, prtend faire revivre

le
dans l'Assemble nationale

tait exacte,
type des Constituantes puissance
inconditionne, se heurte une autre objection. Si cette doctrine

il
faudrait en dduire que,
mme
dans
le
cas o elle
n'a t runie
la
que pour
les
besoins de l'lection du Prsident de
Rpublique, l'Assemble nationale peut, en vertu de sa puissance souveraine, entreprendre une revision. Il est impossible, en effet, d'admettre, que, selon qu'elle est appele pour lire le
Prsident ou pour procder
constitue, ainsi
la
revision.
,
que le dclare M. Esmein (loc. cit.. p. 505) des corps absolument distincts, en droit . On ne peut pas dire qu'il y ait l, suivant le but de la convocation, deux organes diffrents ce qui diffre, suivant les cas, ce sont uniquement les tches remplir, les comptences exercer, ici comptence lectorale, l comptence constituante. Mais, dans les deux cas, l'organe
:
reste identiquement le
593 que l'Assemble

il
mme.
Si
donc
il
est vrai
nationale, forme par la runion des snateurs et des dputs,
porte en elle une puissance constituante absolue,
rsulte de l
que, quel que soit
le
motif pour lequel elle a t convoque, cette
assemble, une fois runie, ne pourra rencontrer aucun obstacle qui l'empche d'entreprendre, si elle le veut, une revision constitutionnelle.
Aucun auteur
n'est all jusqu'

telle
mettre, touchant la
opinion. Et la raison juridique qui s'oppose ce qu'une telle opinion puisse se concevoir, c'est, au dire de tous ls auteurs, celle qui dcoule de l'art. 8,
puissance de l'Assemble nationale, une
aux termes duquel
la
revision ne peut s'ouvrir qu'

fin
vertu de dclarations
la suite et en de revision manes des Chambres

:
convoque pour une lection prsidentielle, l'Assemble nationale

ne peut pas se livrer, de sa seule initiative, des oprations de revision. Mais alors, cette raison mme marque nettement que l'As-
semble nationale n'est pas investie d'une puissance souveraine d'entreprise de la revision et de fixation de son tendue la comptence constituante qu'elle tient, directement il est vrai, de la Constitution, ne peut tre mise en mouvement que sous une condition dont l'accomplissement dpend des volonts spares et concordantes des Chambres. En d'autres termes, il ne sufft pas que cette assemble soit runie, pour que son pouvoir constituant puisse s'exercer il faut, en outre, qu'elle s'y trouve provoque et autorise par des rsolutions des Chambres, qui jouent ainsi, vis--vis d'elle, le rle d'habilitations. Plus exactement, la dclaration, exige par l'art. 8, qu'il y a lieu de reviser les lois constitutionnelles , n'a pas seulement pour but de provoquer une runion de l'Assemble nationale, celle-ci tant envisage comme possdant par elle-mme un pouvoir constituant inconditionn; mais cette dclaration est conue et exige, comme ayant essentiellement la valeur d'un consentement donn d'avance par les Chambres l'entreprise de la revision projete. Ceci implique que, dans la conception gnrale laquelle s'attache l'art. 8, l'Assemble nationale ne possde, au fond, d'autre comptence, en
: :
l'initiative ait t prise
matire constituante, que celle de travailler des revisions dont antrieurement par les Chambres ellesmmes, tout au moins quant leur programme et leur ten-
due. Et par l on se trouve ramen la conclusion qui a t dgage plus haut, savoir que cette assemble ne peut faire porter la revision que sur les questions et objets dont elle a t saisie
par
les dclarations antrieures
des Chambres.
38
Carr de Malberg.
T.
II.
594
relative l'tendue possible de la dgage maintenant une nouvelle raison d'affirmer que la Const. de 1875 n'a pas consacr une relle sparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus. Par cela seul que l'art. 8 fait dpendre l'objet et la mesure de la revision d'une
474.
De cette conclusion
il
revision
se
dcision pralable des Chambres, ce texte soumet
le
pouvoir de
la
l'Assemble nationale une condition restrictive, qui est

tion
nga-
mme
de
la
doctrine radicale de l'omnipotence constituante.

n'est plus
soit
Dans
dire
le systme de l'art.. 8, il que l'organe constituant

il
entirement possible de
volonts des Chambres.
suprieur aux organes consti-
tus, puisqu'au contraire,
est li
par
les
Mais
la vrit est qu'il existe
actuellement un rapport de dpenle
dance, de subordination, entre d'une faon
pouvoir dont dispose l'Assem-
ble nationale et les dcisions par lesquelles les

initiale, autoris la revision et fix,
Chambres
ont,
en principe, son
tendue possible. C'est ce que M. Esmein exprime (Elments, 7 e d., t. II, p. 505) en disant qu' il ne faut pas croire que l'Assemble nationale soit souveraine . M. Lefebvre (op. cit., p. 218 en note) dclare pareillement que le systme des lois de 1875 n'implique pas l'affirmation, ni l'organisation, d'un vritable pouvoir constituant plac en dehors et au-dessus des pouvoirs lgislatifs (4). Et en effet, le systme de l'art. 8 signifie, au fond, que la revision, tout en tant proprement l'uvre de l'Assemble nationale, ne dpend pas exclusivement de cette assemble, envisage comme mais elle l'organe unique qui en serait ainsi le matre absolu dpend de deux organes distincts, Parlement d'une part, Assemble nationale de l'autre; et mme, elle dpend, en premire ligne, du Parlement, puisqu'elle ne peut tre entreprise que moyennant
;
l'assentiment de celui-ci.
475.
et
En
le
rsum
partant de ces observations, on a parfois exprim systme de l'art. 8 en disant que ce texte a pour but
(4)
t.
Dans
p.
le
mme
ordre d'ides, on a
cit.,
fait
s.)
observer (Esmein, lments,
7* d.,
II,
507; Bonnet, op.
p.
92 et
que, dans un systme de complte
sparation du pouvoir constituant, les
lois de revision ne devraient pas tre soumises la ncessit d'une promulgation par le chef de l'Excutif. Faire dpendre leur entre en excution de la promulgation par le Prsident de la Rpublique, c'est subordonner les dcisions de l'organe constituant l'activit d'une autorit constitue. Et cependant, les auteurs s'accordent dire que cette promulgation est indispensable, encore qu'elle n'ait pas t expressment exige par la Gonst. de 1875 (V. supr, t. I, p. 427).
et
595
la
pour
effet
l'Assemble
317 et
s.)
de partager le pouvoir de faire nationale, organe constituant,
revision entre
les
organes constitus.
p.
La
Constitution
dit
Chambres, M. Arnoult (op. cit.,

et
a partag la
le
fonction constituante.
Aux Chamdu droit
bres spares, elle a donn
droit d'autoriser l'exercice
de revision
l'Assemble nationale, celui d'oprer la revision.
Chambres ont certainement le pouvoir pour partie, en ce qui concerne l'initiative de la revision. Mais cette faon de caractriser le pouvoir des Chambres en matire de revision renferme une exagration, qui la rend certainement inacceptable. Il n'est pas exact juridiquement de dire que la puissance constituante se trouve partage entre l'Assemble nationale et les assembles lgislatives. Sans doute, il appartient aux Chambres de provoquer la revision et d'y donner ouverture; et en ce sens, il est bien vrai que la revision dpend d'elles, de leur initiative. Seulement, il importe de remarquer que cette initiative s'exerce dans des conditions spciales qui ne lui laissent qu'une porte restreinte. Les Chambres ne peuvent pas proposer la revision dans les termes o, soit leurs membres, soit le Gouvernement, pourraient prendre l'initiative d'une loi ordinaire d'aprs l'art. 8, elles n'ont d'autre comptence que celle consistant dclarer qu'il y a lieu revision, elles ne peuvent donc pas saisir l'Assemble nationale d'un projet proprement dit, c'est--dire d'un projet rdig par elles. A ce point de vue dj, on ne peut pas dire qu'elles
Dans
ces conditions, les
:
constituant
elles l'ont
participent
part,
tuelle
le
vritablement
qu'elles
la
pouvoir
ont
de la revision quant davantage pour elles une participation effective la puissance rvisionniste. Sans doute, il leur appartient de circonscrire cette tendue; et sous ce rapport, il semble permis d'affirmer que la revision dpend de leur consentement. Seulement, ici encore, il convient d'observer que ce pouvoir de limitation, qui leur est rserv par la Constitution, est, de sa nature, purement ngatif. Il appartient bien aux Chambres de fixer par voie d enumration
restrictive les points
et
la revision pourra s'ouvrir de dterminer ngativement ce que l'Assemble nationale ne pourra pas faire mais il ne dpend pas d'elles de fixer, d'une manire positive, ce que l'Assemble
;
puissance constituante. D'autre de fixer la consistance venson tendue, ne constitue pas
sur lesquels
par
l, il
dpend
d'elles
nationale devra faire, car elles n'ont pas le pouvoir de statuer
sur le contenu ventuel de
la loi
de revision. Leur rle consiste
59(5

;
uniquement, en provoquant la revision, en tracer les bornes pour le surplus, le pouvoir de dcision constituante et mme, en ce qui concerne le dispositif de la loi de revision, le pouvoir d'initiative ne rsident que dans l'Assemble nationale (Cf. p. 563,
supra)
Il
(5).
donc pas exact de prsenter l'intervention ou la participaChambres et de l'Assemble nationale en matire de revision comme un cas de Vereinbarung ou de Gesamtakt, ainsi que cela a t dit parfois (Zweig, op. cit., p. 315 et s.). La Vereinn'est
tion successive des
barung suppose des dclarations de volont concordantes, qui
manent paralllement de personnes ou de corps multiples

tincts,
et dis-
mais dont le contenu est tout fait identique. Ici, les dclarations de volont des Chambres n'ont pas mme contenu que celles de l'Assemble nationale car, elles ne portent pas sur les dispositions mmes de la loi de revision venir, mais seule:
ment sur
la possibilit et l'opportunit,
relativement certains
le
points de la Constitution, d'une revision dont
contenu reste
dterminer ultrieurement. L'adhsion donne par les Chambres les n'est pas une adhsion un contenu dtermin d'avance Chambres donnent seulement leur consentement ce que telle
:
institution ou tel article constitutionnel soit soumis une procdure de revision et une opration constituante, dont elles n'ont pas prjuger les rsultats. Il n'y a donc Vereinbarung entre les Chambres et l'Assemble nationale que sur un point, savoir qu'il y a lieu de reviser telle partie des lois constitutionnelles. Cette doctrine est la seule qui puisse se concilier avec la formule
gnrale et imprcise, dont se sert
l'art.
8 en son premier alina

:
pour dfinir
revision.
le rle
des Chambres en cette matire
d'aprs ce
texte, leur rle se
borne simplement
dclarer qu'il
y a
lieu
Dans
ces conditions, on n'est pas fond
non plus
parler
de
Gesamtakt.
Dans son acception

et successif,
prcise, le Gesamtakt est un acte
complexe
action
qui implique entre les participants une
commune, en
ce sens
qu
il
est la rsultante
de dcisions
multiples, dont aucune n'aurait d'efficacit par elle seule, mais
dont
la
dtermin. Or, dans
runion a pour rsultat d'ensemble un effet juridique le systme constituant de l'art. 8, on ne peut
(5) Borgeaud, op. cit., p. 306, rsume ces observations d'une faon trs exacte en disant que le Congrs est li par les dcisions des Chambres, mais seulement quant la matire de ses dlibrations .
pas dire que
initial
597
la loi
de rvision
les
soit la
conclusion d'une srie de

le
dcisions constituantes, parmi lesquelles prendrait rang
vote
lui-mme par lequel

bien vrai
la revision. Il est
Chambres ont donn ouverture que les Chambres autorisent la revi-
mais leur vote n'a que le caractre d'un acte pralable la revision, il n'est pas un lment direct et une partie intgrante de cette dernire, il n'est pas, proprement parler, un acte constituant. Son effet est simplement de lier l'Assemble nationale, en fixant les limites de la revision qu'il autorise, mais il ne fait point partie de cette revision elle-mme. D'aprs l'art. 8, il faut, en ce qui concerne les oprations tendant la revision, discerner deux phases ou tapes la premire, qui se droule dans les Chambres, n'est qu'une phase prliminaire et prparatoire; la seconde, qui s'ouvre dans l'Assemble nationale, est celle de la revision proprement dite. Les dcisions pralables des Chambres n'ont donc pas le caractre de dcisions d'ordre constituant. A certains gards, on peut mme dire qu'elles ne sont pas vraiment des dcisions. On remarquera, en ce sens, que l'art. 8 ne les qualifie pas de dcisions il parle seulement de dclaration et de rsolution , et il rserve l'Assemble nationale seule le pousion
:
:
voir d'mettre les
dispositions portant (rellement) revision

la
Et en
la
effet,
bien que
dclaration antrieure des
Chambres
:
soit
condition essentielle de la revision, elle ne s'analyse pas en une intervention effective dans l'uvre constituante les Chambres viennent bien reconnatre et dclarer qu'il y a lieu d'apporter une modification aux lois constitutionnelles, elles n'ont pas mettre d'avis sur la nature de cette modification et ne participent pas la dtermination de celle-ci. L'acte par lequel l'Assemble nationale adopte les dispositions portant revision , n'est donc point un Gesamtakt, rsumant en lui un ensemble de dcisions et
vivifiant des dcisions antrieures des
Chambres auxquelles
il
viendrait donner efficacit. Mais c'est un acte original et non complexe, qui opre la revision par lui seul. Seulement, cet acte
est conditionn, soit
jets sur lesquels
:
Chambres s'carte du principe de

(6)
quant son entreprise, soit quant aux obpeut porter, par les rsolutions pralables des et c'est en cela que le rgime actuel de la revision
il
la
6 ).
L'ide de
Chambres avec l'Assemble

fication en ce qui
Vereinbarung, qui vient d'tre exclue dans les rapports des nationale, pourrait, au contraire, trouver sa justiconcerne
les
dclarations concordantes qui prcdent l'ou-
verture de la revision. Mais, ce qui est en tout cas inexact, c'est de parler,
598
4-76.
Il suit
de
que
les
Chambres ne peuvent certainement
pas, dans leurs rsolutions portant consentement l'ouverture de

la revision,
indiquer
la
faon dont elles entendent que celle-ci

elles
soit faite.
la
Non seulement
ne sauraient dterminer par avance
rdaction nouvelle des textes constitutionnels qu'elles soumet217); car, ainsi qu'il a t dit plus haut (p. 563), les
tent l'examen rvisionniste de l'Assemble nationale (Lefebvre, op.

cit., p.
de cette assemble ne se rduisent pas une seconde lecture d'un projet dj vot par les Chambres. Mais encore elles excderaient la comptence qui leur est attribue par l'art. 8, si elles prtendaient proposer d'une faon limitative les solutions diverses qui pourront tre donnes par l'Assemble nationale la question soumise revision (Esmein, Elments, Pierre, op. cit., 4 e d., p. 21) de telles 7 e d., t. II, p. 506. propositions ou limitations ne sauraient lier l'Assemble nationale, car les Chambres ne possdent pas en cette matire un elles peuvent seulement droit de vritable et complte initiative fixer le programme de la revision, elles n'ont pas en fixer le
dlibrations
sens.
Toutefois,
il
ne faut pas exagrer
les
de
l'art. 8.
De
ce que ce texte exclut les
consquences du systme Chambres du pouvoir
constituant, certains auteurs ont dduit que leurs dclarations
pralables relatives la revision doivent se borner dsigner

les articles
ou parties
d'articles des lois constitutionnelles qu'elles
soumettent l'examen de l'Assemble nationale, et ces auteurs ajoutent que les Chambres empiteraient sur les pouvoirs rservs l'Assemble nationale, si elles prtendaient, en outre,
spcifier les questions
propos desquelles
la revision
est intro-
duite quant aux articles ainsi dsigns. Cette doctrine est dve-
loppe par M.
cette occasion,
Duguit notamment (Trait,

critique le dispositif de
le la la
t.
II,
p. 526), qui,
rsolution adopte le
29
juillet
1884 par
loi
Snat au
sujet
de
revision
future des
art. 1
7 de la
du 24
fvrier 1875, en tant
que
cette rsolu-
cette occasion, d'un contrat entre les

teurs.
Chambres, comme l'ont fait certains auCf. Arnoult, op. cit., Lefebvre (op. cit., p. 220. ne peut natre que d'un contrat de re vision parfaitement conclu p. 338 342) entre les deux Chambres , contrat qui, d'aprs ces auteurs, rsulte de ce que les deux Chambres sont tombes d'accord sur son objet et sur ses clauses.
Le Congrs
dit M.
La doctrine suivant laquelle l'accord qui est parfois requis entre deux organes d'tat pour la formation d'une dcision tatique, s'analyserait en un contrat conclu entre ces organes, est juridiquement inacceptable :1a fausset en a dj
t
dmontre prcdemment
(n 279).
tion spcifiait qu'il
599
avait lieu de reviser ces articles

s'ils
en ce qui
et
touche
la
question de savoir
.
seront ou non distraits des lois
constitutionnelles
Duguit soutient qu'en prcisant

art. 1 7,
le
en
il
restreignant de cette manire la porte de la revision dont
pour les tainement ses pouvoirs. Mais

autorisait l'ouverture
Snat excdait cercette critique n'est pas fonde. Le Snat, en 1884, agissait d'une faon rgulire et conforme au systme constituant de l'art 8, lorsqu'il spcifiait le point sur
lequel les textes prcits
de
la
loi
Il
du 24
fvrier
1875 taient
dfrs l'Assemble nationale.
n'y avait l, en effet, de la part
du Snat, qu'une limitation, d'ordre purement ngatif, de la revision venir, et non pas une initiative constituante positive. Le
Snat ne
faisait
que poser une question

le
ils
les
mots
la
en ce qui
tait
touche
dgageaient
point sur lequel
revision
introduite et permise,
elle devrait se faire.
n'indiquaient pas le sens dans lequel
de tracer
haut,
il
le
Du moment qu'il appartient aux Chambres programme de la revision, ainsi qu'il a t dit plus
les textes
rentre aussi dans la nature de leurs pouvoirs de prciser,
non seulement
qui seront compris dans

les
la
procdure
de revision, mais encore
questions touchant lesquelles ces
textes seront soumis cette procdure. En ce sens, il convient d'invoquer nouveau l'argument qui a dj t dduit (p. 592, supr) de la clause de l'art. 8 qui interdit, depuis 1884, toute proposition de revision ayant pour objet la forme rpubli-
mmes dans lesquels cette supposent que les propositions de revision dposes au Parlement et les rsolutions des Chambres qui peuvent s'ensuivre, dterminent spcifiquement les questions qui formeront le programme de la revision. Si les rsolutions
caine du gouvernement. Les termes
prohibition est formule,
prliminaires et introductives des
Chambres ne devaient
porter,
comme l'ont
dit certains auteurs,
que sur des numros

l'art. 8,
d'articles
constitutionnels reviser, la disposition additionnelle et prohibitive qui a t incorpore
en 1884
ne pourrait plus
s'ex-
pliquer.
600
iv
Apprciation du systme constituant tabli par la Constitution de 1875 au point de vue de sa conciliation avec le principe de la souverainet nationale.
477.
Aprs avoir expos

il
le
mcanisme constituant qui a

la
t institu en 1875,
faut
maintenant revenir
question qui
de ces tudes sur la revision (p. 505 et s., 545 et s.), et il reste examiner si le systme de revision actuel est suffisamment conforme au principe gnral de la souverainet
a t pose au dbut
nationale.
certains gards,
il
semble que
la
Const. de 1875
ait,
en cette
matire,
donn
ce
principe une relle et entire satisfaction.

bien senti que, dans
le
D'une
part, elle a
la
systme franais de
souverainet de
constituante aux
attribue une
nation, elle ne pouvait confrer la puissance

et c'est
Chambres elles-mmes,
Assemble nationale, qui un organe distinct du Corps lgislatif. Les pas souveraines leur puissance demeure suprieure qu'il ne dpend pas d'elles de
:
forme
pourquoi elle on l'a vu
l'a
Chambres ne sont donc

subordonne
une
loi
modifier. D'autre part,
l'Assemble nationale, organe constituant et suprieur, n'est pas davantage souveraine non seulement elle ne possde d'autre pouvoir que celui de faire la revision, mais encore elle ne peut reviser la Constitution que dans les limites traces et permises par les Chambres. Dans ces conditions, a-t-on dit, aucun organe
:
le
ne possde le pouvoir constituant dans sa plnitude souveraine, ni Parlement, qui autorise la revision sans pouvoir l'accomplir, ni l'Assemble nationale, qui est matresse de l'accomplir, mais
dont
l'initiative
constituante est limite par les dclarations ant(V. en ce sens Arnoult, op.
l'ide
cit.,
rieures des
Chambres
p. 319).
de souverainet nationale, en apparence. En ralit, il s'en faut de beaucoup que ces prtendues limitations soient efficaces, et la vrit est que, dans l'tat actuel des choses, ni la puissance constituante de l'Assemble
Tout
cela est bien
conforme
nationale,
ni
la
des
Chambres, ne
se
trouvent assujetties des conditions restrictives qui suffisent en

faire
juridiquement des puissances essentiellement limites.
601
restric:
478.
tions
car,
il
Quant
l'art.
l'Assemble nationale d'abord, les
que
8 apporte ses pouvoirs, manquent d'efficacit
y a dans le systme de ce texte une grave lacune. Il est bien vrai que la Const. de 1875 a rpudi l'ide des Constituantes tout au moins, elle a eu cette intention, et c'est omnipotentes dans cet esprit que l'art. 8 a subordonn la puissance constituante de l'Assemble nationale au programme de revision prcdemment arrt par les dclarations spares des Chambres. Seulement, de l'art. 8 n'organise pas de moyens pratiques, qui permettent retenir l'Assemble nationale dans les limites fixes par ces dclarations, au cas o elle tenterait de les dpasser, ou qui permettent de faire obstacle ses dcisions et d'en empcher la mise excution, au cas o elle aurait effectivement outrepass ses pouvoirs rguliers. C'est l une constatation, qui non seulement est invoque, comme un argument pressant, par les partisans du systme de la puissance illimite de l'Assemble nationale (Duguit, Trait, t. II, p. 531), mais encore laquelle les partisans du sj'stme adverse ne peuvent eux-mmes chapper (Esmein, Elments, 7 e d., t. II, p. 506 et s. Lefebvre, op. cit., p. 223 et s., 229 et s.) (*). Ds lors, il faut reconnatre que l'art. 8 manque son but ou, du il ne parvient pas imposer moins, ne l'atteint pas srement rellement l'Assemble nationale, une fois runie, le respect des
:
limitations qu'il prtend lui assigner.
On
a,
il
est vrai, essay
de soutenir que,
si,
en
fait,
l'Assemble
des y aurait un moyen juridique, qui pourrait tre mis en uvre contre la loi de revision le moyen consisfaite dans ces conditions inconstitutionnelles terait, de la part du Prsident de la Rpublique, refuser la
nationale, excdant ses pouvoirs, avait tendu la revision

il
points autres que ceux qui lui ont t dfrs,
promulgation de cette loi; ou, tout au moins, et en raison de ce qu'aucun des textes constitutionnels de 1875 ne fixe de dlai prcis pour la promulgation des lois de revision 2 ), le Prsident
(
(1)
nelle
Ce dernier auteur ne voit, en pareil cas, d'autre ressource constitutionemployer contre l'Assemble nationale que la dissolution de la Chambre
:
le
ce qui suppose que les tentatives faites dans des dputs et l'appel au pays congrs en vue de dpasser le programme de la revision maneraient sp-
cialement d'une majorit forme de dputs, et, en outre, que le Snat et le Gouvernement seraient d'accord pour s'y opposer. Mais on a dj reconnu
plus haut
solution.
(2) L'art.
(p.
555
et s.) les
raisons qui mettent
ici
obstacle l'emploi d'une dis-
7 de la loi constitutionnelle
du 16
juillet 1875
:
viser que la
promulgation des
lois
ordinaires
ne parait, en effet, en ce sens, on a fait valoir
602
pourrait

retarder
(Esmein, loc. cit., p. 509) 3 ), et cela d'une faon indfinie, cette promulgation. Mais cette thse est inconciliable avec le systme gnral et l'esprit de la Const. de 1875. Dj, dans les rapports du Prsident avec les Chambres et en ce qui concerne les lois ordinaires, la promulgation n'est pas pour
le
fournir un
le
chef de l'Excutif une arme ou une puissance destine lui moyen d'action sur la lgislation ou de rsistance contre
:
Parlement
et
mais
elle a t
conue, dans
le
droit public actuel,
comme une obligation executive,

dent
p. 450).
qui s'impose strictement au Prsi1. 1,
qui doit tre remplie par lui dans un bref dlai (V. supr,
plus forte raison, dans ses rapports avec l'Assemble
nationale, le Prsident n'a-t-il

la validit
aucunement
qualit
pour apprcier
intrinsque des lois de revision, et l'on ne concevrait pas
qu'il puisse
user de son pouvoir de promulgation pour opposer
ces lois une rsistance, de quelque nature qu'elle soit.

la
Le
fait
que
le
Constitution n'a point fix
le
temps dans lequel
elles
doivent
tre promulgues, ne peut pas tre interprt en ce sens
que
Prsident
ait t
autoris en diffrer la promulgation sous sa

:
libre apprciation
il
ne peut, au contraire, signifier qu'une seule
chose, savoir que cette promulgation doit tre faite sans dlai, c'est--dire au plus tt (Duguit, Trait, t. II, p. 532). Et en effet, il
au chef de l'Excutif un dlai quelconque, de 1875 n'ont pas voulu lui accorder, en cette matire, le droit de demander une nouvelle dlibration (4). Dans l'tat actuel de la Constitution, une telle demande serait impossible, par la raison qu'elle ne toucherait
tait inutile d'impartir
puisqu'aussi bien
les constituants
notamment que
ce texte rserve
au Prsident, pendant
les dlais
de
la
promul-
gation, la facult de
demander une nouvelle dlibration;

lois
or, cette facult est

3, p. 562,
certainement inapplicable *aux

supr).
de revision (V. sur ce point note
cit., (3) L'opinion de M. Esmein est spcialement combattue par M. Pierre, op. Supplment, n 506, qui tire argument notamment, cet gard, de la formule Le Prsident de l'art. 7 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 promulgue les lois dans le mois qui suit la transmission au Gouvernement de la loi dfinitivement adopte , et qui soutient que cette formule, tant gnrale, a la valeur d'une dclaration de principe, qui peut aussi bien s'appliquer aux lois de revision qu'aux lois ordinaires . Mais oh a vu la note prcdente que
:
cet argument, tir de l'art.

(4)
7,
n'est pas fond.

t.
Dans la sance du une disposition, selon laquelle le Prsident aurait eu, sous une forme particulire, le droit, pendant un mois, de prsenter l'Assemble nationale une demande de nouvelle dliV. cependant ce qui a
il
t dit
I,
p. 431,
note
28.
24 fvrier 1875,
avait t propos d'ajouter l'art. 8
bration. Cette proposition fut rejete.
plus l'Assemble
nationale, celle-ci devant
la
603
que par
le
vote de
loi
se sparer aussitt de revision sa tche se trouve acheve.
guer
il ne reste plus au Prsident qu' promulpar suite aussi, il faut conclure qu'en l'absence de tout moyen constitutionnel qui puisse servir maintenir l'Assemble
ce
moment donc,
et
nationale dans les bornes de ses pouvoirs, le respect par celle-ci de ces bornes dpend, en somme, uniquement de son bon vouloir. C'est aussi ce que reconnat M. Esmein (loc. cit., p. 506),
qui dit qu'en cette matire,
il
faut s'en remettre la conscience
des
membres de l'Assemble . Mais, par l mme, cet auteur est amen ajouter que, dans ces conditions, les prescriptions limitatives de l'art. 8
est certain,
n'ont pas de vritable
sanction juridique
constitutionnelle
Il
en
effet,
qu'une
limitation
dont
est
bonne volont de l'organe auquel elle impose, n'a pas de valeur juridique proprement dite. Ici, en particulier, la limitation est d'autant moins efficace qu'en cas de
doute ou de discussion sur sa porte d'application
il
l'observation dpend de la
et
sur ses
effets,
appartient naturellement
et
l'Assemble
il
nationale,
en
tant
qu'organe constituant,
trancher ces
tionnels.
mme
n'appartient qu' elle seule, de

:
doutes
par sa propre interprtation
car, elle
seule a, en principe, qualit pour interprter les textes constituAinsi, toutes ces observations aboutissent, en dfinitive, une
mme
conclusion
c'est
que
la
nale ne se trouve pas srieusement limite.

saurait s'tonner des infirmits
puissance de l'Assemble natioAu surplus, on ne
que la Constitution peut prsenter encore un point qui est fort justement indiqu par M. Esmein (eod. loc). Parlant des limitations que l'art. 8 a eu l'intention d'assigner au pouvoir de revision de l'Assemble nationale, cet auteur dclare qu' une sanction
sous ce rapport
:
c'est l
directe et juridique
de ces limitations
lui
parat impossible
la
trouver
5 ); et
il
rappelle, en ce sens,
que dj
Const. de 1791
(5) C'est en ce sens seulement que M. Duguit {Trait, t. I, p. 529-530) est fond soutenir que la disposition de l'art. 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, qui prohibe les revisions ayant pour objet la forme rpublicaine
du gouvernement, ne
hibition ne ft,
lie
que, dans la pense des auteurs de la
comme
pas l'Assemble nationale (V. p. 586, supr). Non pas loi de revision du 14 aot 1884, cette prole prtend M. Duguit, adresse qu'aux Chambres elle
:
devait pareillement s'appliquer l'Assemble nationale et l'enchaner, par la
raison que cette assemble ne peut faire porter

et
la
revision que sur les points
articles viss
par
les
dclarations pralables des Chambres. Seulement, en
604
(tit.

Vil, art.
qu'elle
7)
pour faire respecter les limitaimposer aux assembles futures de revision, d'autre moyen pratique que le serment, qui tait exig par elle de leurs membres ds le dbut de leur runion.
n'avait trouv,
tions
prtendait
C'est qu'en effet, les Constitutions qui s'inspirent d'un principe
de souverainet nationale
et
qui rpudient
la
le
systme de
la
sou-
verainet du peuple, n'ont pas
ressource de faire intervenir,
comme
autorit suprieure aux assembles constituantes, le corps
des citoyens. Ces assembles deviennent ainsi, non seulement
mais encore un organe dont la puissance, dclare par la Constitution limite en principe, ne saurait, en fait, tre strictement arrte par des moyens juridiques pleinement efficaces.
l'organe suprme,
alors
mme
qu'elle serait
A tout prendre, cependant, on ne peut pas dire que absence de limitation effective de la puissance constituante de l'assemble de revision fasse chec au principe de la souverainet nationale. Mais, tout au contraire, il faut, en dfinitive, reconnatre que l'indpendance de l'organe constituant au regard d'un organe constitu tel que les Chambres ne fait, en on soi, que raliser cette sparation du pouvoir constituant, qui semble s'imposer ncessairement l'a vu plus haut, p. 545 et s. dans un rgime fond sur une ide de souverainet de la nation.
479.
cette
Si, en effet, le principe de la souverainet nationale s'oppose ce que l'assemble de revision possde et exerce la puissance souveraine tout entire, du moins il a t montr (note (3, p. 510) que ce principe implique que l'organe constituant demeurera, quant l'accomplissement de la revision et quant la fixation de son tendue, indpendant de la volont des Lgislatures ordinaires. A dire vrai, l'ide de souverainet nationale n'exige, de faon absolue, qu'une seule chose c'est que les Constituantes ne puissent
:
exercer par elles-mmes les pouvoirs qu'elles sont charges d'instituer (V. p. 550, supr)
:
cette condition tant remplie C6), la souve-
fait,
l'Assemble nationale n'est pas
lie,
parce que
la
prohibition
manque
juri-
diquement de sanction.
(6) La condition est certainement remplie dans la Gonst. de 1875. En ce qui concerne notamment le pouvoir lgislatif, non seulement la Const. de 1875 l'a rserv exclusivement aux Chambres (loi du 25 fvrier 1875, art. l" r ); mais encore il y aurait, pratiquement, un moyen de mettre obstacle aux empitements de l'Assemble nationale sur la puissance lgislative. En effet, le Prsident de la Rpublique ne serait pas tenu, il devrait mme s'abstenir, de promulguer les
rainet de la nation n'exclut pas
605
pour
les Constituantes
:
revision
vue, qu'il
rigoureusement la possibilit pouvoir illimit de et par consquent, on pourrait soutenir, ce point de n'y a rien de choquant, prsentement, ce que l'Assemd'tre investies d'un
fait,
ble nationale se trouve, en
place au-dessus des limitations

les
que prtendraient
lui
imposer pralablement
difficile
Chambres.
En
revanche, ce qui parat

que, dans
le
accepter, ce qui semble
mme
le fait
inconciliable avec leconceptde souverainet nationale, c'est
ment de
la revision
essentiellement et
systme de la Const. de 1875, l'accomplissecomme son entreprise, dpend en somme, exclusivement, du Parlement lui-mme. C'est l
un rsultatindniable de l'organisation constituante actuelle. En un sens, il a t montr prcdemment (n 475) que les Chambres,
prises
comme
telles, n'ont
point part
la
puissance constituante
leur rle, cet gard, se borne provoquer la revision.
En
ralit,
cependant, elles sont pratiquement matresses du pouvoir constituant.
La
raison en est que l'Assemble nationale, par qui
la
revision s'opre, est forme des membres mmes des assembles parlementaires. Sur ce point, la Const. de 1875 n'a pas reproduit la mesure prudente qu'avaient adopte, en vue de sauvegarder
l'ide
art. 6),
de souverainet nationale, les Const. de 1791 (tit. VII, de l'an III (art. 345), de 1848 (art. 111). Si ces Constitutions antrieures n'taient point parvenues limiter absolument la
si
puissance des Constituantes venir,

celle
encore
ne subordonnaient point la volont et la ratification populaires l'uvre des assembles de revision, du moins elles exigeaient, pour la formation de ces assem-
de
l'an III
l'exception de
elles
bles, des lections spciales et nouvelles, et, par l
mme,
elles
une certaine distinction entre ces assembles et les Lgislatures ordinaires; donc aussi, elles maintenaient, dans cette mesure, une sparation effective entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir constituant. La Const. de 1875 ne s'est pas conforme ces prcdents elle a plac le pouvoir constituant et le pouvoir lgislatif dans les mmes mains; c'est le mme personnel parletablissaient
:
mentaire, qui, en prenant des formations diffrentes (V. pourtant
loi, par l'assemble de re vision Les termes mmes de la formule promulgatoire, qui loi adopte par le Snat et la Chambre des dputs (dcret supposent une du 6 avril 1876), suffiraient prouver que la promulgation prsidentielle n'est pas susceptible de s'appliquer une loi manant de l'Assemble nationale.
dcisions qui auraient t adoptes, titre de

(Cf.
supr,
t. I,
p. 452).
><
006
la la

la
rserve indique en
note 5, p. 566),
fait et
revise aussi bien

actuelle
Constitution que les lois.
En
cela, la Constitution
la
s'carte foncirement
tituant.
du systme de
sparation du pouvoir cons-
De plus, elle exclut l'influence immdiate, ou mme simplement prochaine, du corps lectoral sur les revisions entreprendre. On a bien dit que les lecteurs sont prvenus ils doivent savoir dit M. Duguit (Trait, t. II, p. 533) qu'en nommant dputs et snateurs, ils nomment peut-tre les membres d'une assemble constituante. Mais, dans bien des cas, la question de la revision ne se trouvera pas pose au moment des lections lgisil n'y a, ce moment-l, qu'un vague latives peut-tre , une
:
lointaine et incertaine ventualit, qui, actuellement, n'intresse
pas les lecteurs un degr suffisant pour que leur choix en soit
influenc
(").
La
vrit est
donc que
la
revision pourra, d'aprs la
Constitution, tre parfois rsolue et accomplie en dehors de toute
intervention du corps lectoral et en pleine indpendance vis-vis
de ce dernier
la
puissance parlementaire s'en trouve fortel'art.
ment accrue.
Enfin, dans ces conditions, les limitations que
constitutionnelle
8 de
la loi
du 25 fvrier 1875
a apportes l'exercice
l'art. 8,
du pou-
voir de revision, n'ont gure de valeur. D'aprs
l'tendue
de la comptence rvisionniste de l'Assemble nationale est dtermine strictement par les dclarations antrieures des Cham-
un effet rellement utile, en que moyen de limitation de la puissance de revision, si l'Assemble nationale tait compose d'lus nouveaux, diffrents des dputs et des snateurs. Mais, comme cette assemble est forme du mme personnel que les Chambres, le systme de limitation de l'art. 8 ne constitue, en tout cas, qu'une prcaution peu efficace, puisque le soin de fixer les limites de la revision est laiss aux hommes mmes qui vont composer l'Assemble nationale et qui
bres. Cette disposition pourrait avoir
tant
s'imposer. En somme, la limitation en question ne peut possder qu'une seule signification elle tend simplement maintenir l'galit entre les deux Chambres, en excluant du prola limitation doit
:
gramme de
revision ouvert l'Assemble nationale les points sur
(7) Lors de la revision d'aot 1884, les dernires lections gnrales pour le renouvellement de la Chambre des dputs remontaient aux 21 aot-4 septembre 1881 celles pour le renouvellement triennal du Snat remontaient au 8 janvier 1882. Quant la revision de juin 1879, les dernires lections qui
:
l'aient
prcde, dataient de janvier 1879 pour le Snat, d'octobre 1877 pour la

des dputs.
Chambre
lequelsle Snat et
la
607
se mettre d'accord.
Chambre des dputs ne seront pas parvenus Que si, au contraire, il y a accord entre le
dputs, en ce cas
la
Snat
niste
et la
Chambre des
volont rvision-
du Parlement devient toute-puissante, puisqu'aucune limitation, ni aucun obstacle, ne peuvent lui tre opposs du dehors.
que la puissance constituante qui, en principe, Const. de 1875 l'Assemble nationale, se compar la est rserve munique, en dfinitive, aux Chambres elles-mmes, puisque, d'une part, le programme et l'ampleur de la revision dpendent directement de leurs volonts et dclarations pralables, la conIl
rsulte de l
dition seulement
tre part, les
que
celles-ci soient
concordantes, puisque, d'au-
mmes
majorits qui ont projet la revision dans les
tionale,
Chambres, se retrouveront, pour l'accomplir, dans l'Assemble nao elles sont ainsi assures, d'avance, de faire triompher leurs volonts constituantes. Le Parlement qui est le plus puissant des organes constitus, est donc, en mme temps, matre du pouvoir constituant. Il semble qu'en cela la souverainet nationale se trouve compromise.
effet, que, dans le systme de la Const. en possession d'une puissance quasi indfinie. Dj, sa puissance lgislative prsente un caractre absolu et peu prs souverain. Cela tient surtout l'extrme brivet de la Constitution et au fait que les lois fondamentales de 1875, bien diffrentes en cela des Constitutions amricaines, n'ont rgl que fort peu de choses par elles-mmes et ont laiss aux
11
480.
est certain,
en
de 1875,
le
Parlement
est
Chambres
sur
la
le
soin et le pouvoir de statuer par la voie lgislative

la fixation
plupart des questions se rattachant
de l'ordre
juridique de l'Etat,
mme
lorsque ces questions ont
trait l'orga-
nisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. C'est l
un
point qui a t bien des fois relev par les auteurs. Ainsi,
M. Lar-
naude(Etude sur
lgislatif,
les
garanties judiciaires contre

la
les
actes
du pouvoir
Bulletin de
la
p.
222) qualifie
compare, 1902, puissance des Chambres, en matire de lois,

Socit de
lgislation
omnipotence lgislative ,et il voit dans cette toute-puissance parlementaire une rgle du droit franais actuel. De mme, M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 598) rsume, cet gard, le systme de la Const. de 1875 en disant qu'elle n'a point limit le
d'
d'action du lgislateur . Elle ne l'a point limit, d'abord, en ce qui concerne la dlimitation des matires relevant du pouvoir de rglementation respective du Corps lgislatif ou de l'Ex-
champ
608
cutif
:
on a vu, en effet (n cs 201 et s.), que le domaine de la comptence rglementaire exerce titre excutif par le Prsident de la Rpublique estdterminet peut tre largement dvelopp par les
actes lgislatifs
du Parlement, qui,
cet gard, joue, vis--vis
de
l'Excutif, le rle d'une autorit constituante.
De mme,
la
Const.
de 1875 n'a pas limit le champ d'action du lgislateur, dans ses ou, du moins, elle n'a nonc le pouvoir constituant dans la forme constituante qu'un trs petit nombre de rgles relarapports avec
:
tives l'organisation des pouvoirs, et,
pour
le
surplus, elle n'a
rserv la puissance constituante et soustrait la comptence lgislative aucune matire spciale. En particulier, elle garde un
silence complet sur la question des droits ou liberts individuelles appartenant aux citoyens, dans leurs relations avec les autorits constitues; et par consquent, elle laisse au lgislateur, en ce qui concerne la rglementation extensive ou restrictive de ces droits,
une puissance
illimite.
481.
L'insuffisance
effet,
du
droit public franais sur ce dernier

Il
point a t maintes fois signale et critique depuis 1875.

incontestable, en
est
que
la limitation
de
la
par
la
la
Constitution, en ce qui concerne les droits individuels, et
sparation, sur ce point et en ce sens, du pouvoir constituant et

lgislatif,
du pouvoir
et
tie (Cf.
forment
la
garantie principale de ces droits
apparaissent
mme comme la condition essentielle de leur garanloc. cit., p.
Applique au statut de du pouvoir constituant fournit l'exemple typique et forme le mode normal d'autolimitation de l'Etat l'Etat se limite vis--vis de ses sujets, en tant qu'il dtermine, par sa Constitution mme, les libres facults assures chacun d'eux et qu'il s'interdit d'en restreindre l'tendue
Esmein,
577
et 586).
libert individuelle
du
citoyen, la sparation
ou d'en modifier
les conditions d'exercice

;
par toute voie autre
qu'une revision constitutionnelle et cette auto-limitation est spcialement forte, lorsque, comme aux Etats-Unis, la revision ne peut tre opre qu'avec le concours et moyennant l'approbation du corps des citoyens eux-mmes. En France, toute garantie de ce
actuellement dfaut aux particuliers, tout au moins l'encontre du Corps lgislatif (V. n 467, supra). La Const. de 1875 n'a pas subordonn, cet gard, la puissance lgislative la puis-
genre
fait
sance constituante
on peut dire, en un sens, qu'elle a, en cette matire capitale, rig le Parlement lui-mme en organe constituant et, qui plus est, en organe tout-puissant.
:
609
Parmi
choses,
les
il
remdes que
l'on a
propos d'apporter cet tat de
convient de rappeler, d'abord, celui qui consisterait consacrer dans la Constitution elle-mme les droits individuels
des Franais, et les consacrer en ce sens qu'ils y seraient non seulement affirms, mais prciss dans leur existence, dans
leurs contours juridiques et dans leurs conditions d'application
(Saleilles,
compare, 1902, p. 246). L'avantage de cette dtermination dtaille des droits individuels et de leurs conditions d'exercice serait de donner ces
droits la prcision et la porte juridiques qui leur ont fait dfaut
Bulletin de la Socit de lgislation
dans
les
Dclarations de l'poque
supr). Et alors, a-t-on dit, cette prcision
rvolutionnaire (V. p. 581, mme permettrait d'in-
troduire en France et d'y faire utilement fonctionner une institution, qui, jusqu' prsent, n'aurait
pu y prendre place,
l'institution
amricaine de
nalit des lois.
la vrification
par les tribunaux de la constitutionAdmettre, dans l'intrt des citoyens, qu'ils pour-
ou devant une Cour suprme invoquer l'inconstitutionnalit de la loi pour se soustraire son application, serait, dans l'tat actuel du droit public franais, une innovation superflue et strile et cela, soit parce que la Const. de 1875 n'a nullement garanti de droits intangibles aux particuliers (9), soit encore parce que la Dclaration
quelconque
(
ront, devant les tribunaux en gnral

8 ),
(8)
On
ciaires qui existent

actes
(t.
trouvera dans l'Etude prcite de Larnaude sur les garanties judidans certains pays au profit des particuliers contre les
lgislatif (loc.
cit., p. 222 et s.) et dans le Trait de Duguit des diverses propositions qui ont t faites, en ce
du pouvoir
I,
p. 156-157) l'indication
sens, soit par les auteurs, soit au Parlement.
V. notamment sur ce point les explications dcisives de M. Larnaude, loc. 219 et 256. Cet auteur dit entre autres La Const. de 1875 n'a pas cru devoir reproduire les Dclarations de droits qui dcorent, comme un frontispice, la plupart de nos Constitutions prcdentes. Il arrivera donc bien rarement qu'un particulier puisse opposer l'exception dnconstitutionnalit devant
(9)
cit.,
p.
comment pourrait-il arriver qu'il ptinvoquer un droit atteint qui aurait viol la Constitution, alors que cette Constitution ne s'occupe que de l'organisation et des rapports des pouvoirs publics? Dans ces conditions, la question de savoir si les tribunaux ont le pouvoir de vrifier
un
tribunal. Car,
loi
par une
jourd'hui, bien peu d'intrt en France
des lois au regard des droits individuels a, au. Et M. Larnaude oppose, sur ce point, la Constitution franaise les Constitutions particulires des tats-Unis, dans lesquelles le pouvoir qu'ont les Cours de justice de refuser l'application des lois entaches dnconstitutionnalit, prend son fondement juridique, essenle
la rgularit constitutionnelle
tiellement, dans
limite qui est
caractre limit des pouvoirs de la Lgislature, pouvoir

l'existence d'une Constitu
lui-mme une consquence force de

par
le
tion crite faite
peuple,
le seul
souverain dans l'tat
(ibid., p.
206 et
Carr de Malbf.rg.
II.
39
610 de 1789
si
tant est quelle soit toujours en vigueur
n'a donn
des droits individuels qu'elle proclame, qu'une formule philosophique et doctrinale, qui est juridiquement bien trop vague pour enchaner rellement le lgislateur ou pour fournir au juge une base pratique et prcise d'apprciation de des lois ce point de vue(l). Au contraire,
inscrits
la
si
constitutionnalit
ces droits taient
dans l'acte constitutionnel, si. de plus, ils y taient numrs en des termes fixant exactement et en dtail leur consistance, leurs effets et leurs conditions d'exercice, le lgislateur ne pourrait plus les restreindre ou y porter atteinte, sous prtexte de rglementer leur fonctionnement; et par suite, l'on pourrait commencer concevoir qu' l'occasion des espces litigieuses dont ils sont saisis, les tribunaux soient dsormais autoriss carter l'application des lois qui mconnatraient un droit catgoriquement assur aux cito} ens par la Constitution (il).
r
pouvoir, dont la limitation en Amrique dcoule surtout du fait que le peuple a tenu, d'une faon essentielle aussi, se rserver dans sa Constitution les droits et facults qu'il sentait le besoin de rendre intangibles rencontre
s.);
des Lgislatures.
6
En
Suisse,
il
est
remarquable que certaines Constitutions

-
cantonales (celles d'Unterwald-Nidwald, du 2 avril 1877, art. 43, et d'Uri, du

la facult de se pourvoir devant le juge contre cette dcision; et pourtant, le peuple, dont la runion forme la Landsgemeinde, est l'organe suprme du canton, celui en qui rside le pouvoir constituant lui-mme. c Le pouvoir lgislatif ne pourra (10) La Const. de 1791 (tit. I) disait bien faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle l'exercice des droits naturels et civils consigns dans le prsent titre et garantis par la Constitution. On l'en a fortement loue (Duguit, L'Etat, t. I, p. 274). Mais, d'une part, elle ne donnait pas de sanction cette prohibition; et d'autre part, il est certain qu'il appartenait au lgislateur de rgler librement l'exercice de ces droits, surtout puisque la Constitution elle-mme n'en avait, pas plus que la Dclaration de 1789, prcis l'tendue et le mode de fonctionnement. (11) Dans l'tat actuel du droit constitutionnel franais, les tribunaux n'ont pas vrifier la constitutionnalit des lois, et, par consquent, ils ne peuvent en
:
mai 1888, art. 51) rservent au citoyen qui se croit ls dans par une dcision lgislative manant de la Landsgemeinde,
ses droits privs
prononcer l'inapplicabilit pour cause d'inconstitutionnalit, ni d'une faon gnrale, ni titre particulier dans une espce litigieuse. Sauf quelques rares dissidences (Jze, Contrle des dlibrations des assembles dlibrantes. Bvue Signorel, Du contrle judignrale d'administration, 1895, t. II, p. 411 ciaire des actes dupouvoir lgislatif, Revue politique et parlementaire, t. XL, p. 526 et s.), les auteurs sont d'accord pour dnier ce pouvoir aux juges (Larnaude, loc. cit., p. 218 et s. Esmein, lments, 7 e d., t. I, p. 592 et s. Hauriou, Prcis, 6 e d., p. 320 en note; Duguit, Trait, t. I, p. 158, v. cependant, ibid., p. 168 et Manuel, 3" d., p. 305). La jurisprudence a t xe dans le mme sens par un arrt clbre de la Cour de cassation du 11 mai 1833. Cette incomp; ;
611
482.
On
le
opre dans
ne saurait nier qu'une rforme constitutionnelle sens qui vient d'tre rappel, ne soit de nature
tence des tribunaux ne doit pas tre rattache au principe de la sparation des pouvoirs, lequel impliquerait bien plutt l'galit, devant la Constitution, de
l'autorit judiciaire et
du Corps
lgislatif, et,
par suite,
le
droit
pour
et
le
juge de
:
contrler la validit constitutionnelle des lois (V. sur ce point
en ce sens
Duguit,
loc. cit., p. 158-159;
Larnaude,
loc. cit., p. 216-217, et
Revue
des ides,
1905, p. 336 et s.). Elle provient essentiellement de la dfiance traditionnelle entretenue en France contre les tribunaux. La tradition, cet gard, remonte jusqu' l'ancien rgime ; elle s'est forme au cours des luttes nes entre la
royaut et les Parlements, l'occasion des rsistances opposes par ceux-ci des rformes royales. A plus forte raison, les assembles rvolutionnaires devaient-elles craindre que des rsistances ne fussent opposes par les corps judiciaires aux rformes radicales opres cette poque; et surtout, elles se sont inspires de l'intention nettement arrte de dnier aux juges toute comptence qui pourrait leur permettre de jouer un rle politique (Esmein, loc. cit., p. 594) dans l'tat. C'est pourquoi la loi des 16-24 aot 1790 fonde le principe de la stricte subordination de l'autorit judiciaire vis--vis du Corps
lgislatif
art. 10)
et des lois dcrtes par celui-ci, en spcifiant (tit. II, tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part l'exercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendre l'excution des dcrets du Corps lgislatif, sanctionns par le roi, peine de forfaiture . Ce texte interdit aux juges toute tentative de vrification ou d'apprciation des lois, qui serait de nature en entraver ou seulement en retarder
notamment
que
les
l'excution; et le motif de cette interdiction, c'est qu'il y aurait l, de la part des juges, une immixtion, au moins indirecte, dans la puissance lgislative
:
du moment que la loi a t dcrte par le Corps lgislatif et que le roi l'a promulgue, il ne reste plus aux tribunaux qu' l'appliquer. Cette prohibition
est renouvele
par
la
Const. de 1791,
tit.
III, ch.
V,
art. 3
et
par
la
Const.
de l'an
III, art.
203. Aujourd'hui, elle
prend son fondement dans
l'article 127-
1 du Code pnal, qui reproduit littralement sur ce point les ides et les tendances de la Rvolution, en disant Seront coupables de forfaiture et punis de la dgradation civique les juges qui se seront immiscs dans l'exercice du pouvoir lgislatif, soit en arrtant ou en suspendant l'excution d'une ou de
:
plusieurs
tes.
lois, soit en dlibrant sur le point de savoir si les lois seront excuCes textes ont fix le droit public franais en ce sens que les juges sont exclus de toute facult d'apprcier la valeur des lois ou d'en refuser l'application pour quelque motif que ce soit, ft-ce mme pour cause d'inconstitution-
nalit.
Tout au plus, a-t-on

tiennent,
dit, les
tribunaux pourraient-ils examiner

;
la rgularit
constitutionnelle de la loi, au point de vue de la forme
et divers
auteurs sou-
que le juge serait fond refuser l'application d'une loi, mme rgulirement promulgue, si cette loi ne remplissait pas les conditions requises pour la formation des actes lgislatifs, par exemple si elle n'avait pas obtenu la majorit des voix dans l'une ou l'autre Chambre (Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 220; Saleilles, loc. cit., p. 244; Duguit, Trait, t. I, p. 160, y. pourtant Manuel, 3 e d., p. 306; Nzard, dans la 7 d. des Elments d'Esmein, t. I. p. 598, note 94). La raison qu'on en donne.
en
effet,
612
raliser
latif et
une certaine limitation de la puissance du Corps lgisune amlioration correspondante du statut individuel des citoyens. Si, en effet, la rglementation des droits individuels tait tablie, ne ft-ce mme que dans ses principes essentiels,
que la loi ne s'impose au juge qu'autant qu'elle existe rellement pour cela, qu'elle ait t rgulirement adopte. Les tribunaux auraient donc, tout le moins, pour mission naturelle de s'assurer de l'existence constitutionnelle des lois, avant d'tre tenus de les appliquer. Mais cette dernire doctrine est elle-mme contestable. Ce n'est pas aux tribunaux que revient la tcbe de vrifier l'existence de la loi cette fonction a t dfre par la Constitution au chef de l'Excutif, elle forme l'objet spcial et la raison d'tre essentielle de la promulgation. Par la promulgation l'existence de la loi est atteste, de mme que son texte se trouve dsormais authentiqu. A la suite de cette solemnis editio legis, il n'appartient plus au juge de rechercher si la loi a t ou non rgulirement faite en la forme. Le juge doit s'en remettre la promulgation quant la forme, tout comme il est tenu de se soumettre la volont du Corps lgislatif quant au fond de mme qu'il usurperait la puissance lgislative, s'il discutait la valeur intrinsque de la loi, de mme il empiterait sur la comptence rserve l'Excutif, s'il se mlait de l'examen de la formation de la loi, une fois celle-ci rgulirement promulgue. C'est en ce sens et par ces motifs que l'on a pu dire que la promulgation couvre les vices de forme de la loi (V. supr, t. I, n 151). En somme, il ressort de ces observations que, dans le systme actuel du droit public franais, les limitations que la Constitution peut imposer la puissance lgislative, n'ont gure d'efficacit, puisque les tribunaux ne peuvent se sousc'est, dit-on,
:
or,
il
faut,
traire l'application des lois entaches d'inconstitutionnalit, et puisque l'Exla rgularit de la loi, en vue de sa proprocdure de sa formation. C'est ce qui fait dire M. Barthlmy {Revue du droit public, 1904, p. 209) que le respect del Constitution n'a d'autre sanction que la bonne volont lgislative . A ce point de vue encore, la puissance lgislative des Chambres apparat comme
cutif
lui-mme
n'est
admis contrler
la
mulgation, qu'en ce qui concerne
illimite.
M. Hauriou,
d'hui
qui,
dans sa 6 e dition
(10
e
(loc. cit.), disait
que
l'autorit judi-
ciaire n'a pas le droit d'apprcier la constitutionnalit des lois
une opinion contraire

le
d., p. 892)
Dans
les
adopte aujourpays anglo-saxons, les
juges ont
droit de ne pas appliquer
une
loi qu'ils
jugent inconstitutionnelle.
Nous ne voyons pas pourquoi ce pouvoir ne serait pas reconnu au profit des juges franais. Dans son dsir de fortifier la puissance de l'autorit juridictionnelle, M. Hauriou va mme jusqu' soutenir (eod. loc. V. aussi une note
de cet auteur dans Sirey, 1913.
3.
137) qu'il appartient cette autorit d'tablir
des catgories parmi les lois manant du Corps lgislatif et de distinguer, dans l'uvre de ce dernier, des lois qui seraient fondamentales , d'autres qui ne
seraient que des
la
lois
ordinaires
et le
but de cette distinction,

si
c'est d'largir
thorie de l'inconstitutionnalit, en tant qu'il dpendrait des juges d'carter

celles-ci leur paraissaient
parfois certaines applications des lois ordinaires,
entrer en contradiction avec les prescriptions suprieures des lois fondamentales. Cette doctrine de M. Hauriou a dj t examine plus haut (t. I, p. 339 note 8) on trouvera cette place l'expos des raisons qui s'opposent son adoption.
:
613
par des textes constitutionnels, il est certain que les Chambres ne pourraient plus modifier ces principes, ou y droger, par la voie simplement lgislative une procdure de revision deviendrait indispensable pour toute modification de ce genre. Ce serait l, semble-t-il. un rsultat considrable. Et toutefois, il faut recon:
natre que, dans l'tat prsent du rgime constituant tabli en France, cette rforme serait encore loin d'acqurir toute l'efficacit et de raliser tous les avantages que l'on a cru pouvoir s'en
promettre.
La raison en
a dj t plusieurs fois signale
au cours de ces
:
tudes (p. 139 et 605-606); il faut la rappeler ici, une fois de plus elle se dduit du fait que l'Assemble nationale n'est pas autre
chose qu'une runion plnire des membres ordinaires du Parlement, ceux-ci prenant simplement une formation spciale en vue
revision. Ds lors, il ne servirait pas grand chose de dtaildans l'acte constitutionnel certaines rgles organiques ou d'y rglementer les conditions d'exercice de certaines facults individuelles, dans le but de les mettre au-dessus du lgislateur ordinaire et de les soustraire sa comptence. Une limitation de ce genre a une grande utilit en Amrique, parce que l le pouvoir constituant est rserv des Conventions, nettement distinctes notamment par leur composition des Lgislatures ordinaires, et qu'en outre, aucun amendement ne peut tre apport la
de
la
ler
Constitution sans l'assentiment du

n'offrirait
peuple. La
mme
limitation
qu'un mdiocre intrt en France, o la revision est opre souverainement par une assemble compose du personnel parlementaire et o, par suite, elle dpend, au fond, de la pure
volont des Chambres elles-mmes. Dans le systme constituant en vigueur depuis 1875, il suffit que, dans chaque Chambre, la
mme
majorit veuille une rforme constitutionnelle, pour que cette majorit se retrouve dans l'Assemble nationale et y accom-
plisse la rforme projete.
Ce que
la
majorit parlementaire ne
pourrait faire en sance ordinaire des Chambres, elle parviendrait,
sans difficult relle,

nationale.
le faire
en sance plnire de l'Assemble

diverses reprises depuis 1875,
les
Par exemple, on
le
a.
si
Chambres pourraient ordonner actuellement dlibre par elles ou, d'une faon gnrale, toutes les lois venir devront, pour leur perfection, tre
discut sur
point de savoir
que
telle loi
soumises,
p. 171 et
(Signorel. Etude de lgislation compare sur
par voie de rfrendum, une votation populaire le rfrendum lgislatif, s.). Certains partisans du rfrendum ont soutenu que les
614
LES ORGANES DE LTAT

le
Chambres auraient
ce
pouvoir d'introduire par une simple

or, ce qui n'est
loi
mode de
consultation, et cela, a-t-on dit, par la raison qu'aula
cun texte de
interdit,
Constitution ne Ta exclu
contraire,
pas
demeure juridiquement permis. La plupart des auteurs

avec
raison,
telle
:
constitutionnels estiment, au
que les mesure er de la loi du la Constitution a, en effet, spcifi, dans l'art. 1 25 fvrier 1875, que le pouvoir lgislatif s'exerce par les deux assembles formant le Parlement, ce qui exclut la possibilit de le faire exercer, titre de ratification ultrieure ou mme de simple
Chambres ne sauraient rgulirement ordonner une
consultation pralable, par
le
corps des citoyens

Duguit, Trait,
t. I,
(12}
(Esmein,
lments, 7 e d.,
introduire
le
1. 1,
p. 443-444;
soit
p. 334).
Pour
dans un cas particulier, soit comme procd gnral de lgislation, il faudrait donc recourir une revision constitutionnelle. Maiscette controverse n'a, pratiquement du moins, qu'un intrt restreint. Car, si une majorit venait se former dans l'une et l'autre Chambre en faveur du rfrendum, elle n'aurait qu' cette majorit arriverait aisment ses fins adopter en Assemble nationale la mesure de consultation populaire que la Constitution ne lui permet pas d'tablir par le moyen d'une simple loi.
rfrendum,
:
Les mmes observations doivent tre tendues la question de la garantie des droits individuels. Quand encore ces droits seraient inscrits et prciss, au point de vue de leurs conditions d'exercice, dans la Constitution, et alors mme que les tribunaux recevraient le pouvoir de rejeter l'application des lois
483.
qui auraient port atteinte des dispositions constitutionnelles rglant le statut individuel, la garantie qui rsulterait de ces
mesures de protection au
profit
des particuliers, demeurerait
(12) 11
cit.,
convient d'opposer
la
mme
objection M. Borgeaud, qui prtend (op.
Chambres dcident qu'il y a lieu d'entreprendre une revision, elles peuvent lgitimement prescrire que l'uvre de rvision de l'Assemble nationale sera soumise la sanction du corps lectoral . Cet auteur fait valoir, en ce sens, que, si aucune disposition de la Constitution actuelle n'a prvu une mesure de cette sorte, aucune ne l'a non plus interdite. Il faut rpondre cet argument que l'art. 8 de la loi du 25 fvrier 1S75, en attribuant spcialement le pouvoir constituant un organe dont il prcise la composition et la nature, a, par l mme, implicitement exclu l'intervention, dans l'uvre de la revision, de tout organe autre que celui qui a t dsign par ce texte. Seule, l'Assemble nationale pourrait modifier sur ce point le rgime constituant actuellement en vigueur.
p. 306) que,
dans
le
cas o les

relativement faible et prcaire, attendu que
taire garderait toujours la facult
la
615
majorit parlemen-
de modifier par une revision les liberts constitutionnelles auxquelles elle ne pourrait apporter de restriction par un simple acte lgislatif. Sans doute, les citoyens
trouveraient dans un
rsultant
tel tat de choses une certaine garantie qu'une procdure de revision est plus complexe qu'une procdure lgislative elle est aussi plus solennelle et attire davantage l'attention publique et par suite, il y a des chances pour qu'elle soit moins souvent et moins aisment entreprise. Il n'en reste pas moins vrai qu'une majorit parlementaire
du
fait
sans grande peine, de ces mdiocres obstacles elle parviendrait srement briser de cette manire ou rendre vaines les tentatives de rsistance des tribunaux; et ceux-ci, ds lors, si haut placs et si fortement organiss qu'on les suppose, auraient vite fait de sentir leur absence d'autorit relle en face et l'encontre de la volont matresse du Parlement; aussi, les citoyens ne pourraient-ils pas compter sur une protection srieuse de leur part contre les excs de pouvoirs du Corps lgislatif. Tous ces points ont t mis clairement en lumire par M. Larnaude, au cours de son Etude sur les garanties judiciaires qui existent en Amrique contre les actes inconstitutionnels des Lgislatures (loc. cit., p. 224 et s., 256-257). Cet auteur montre bien que les efforts qui pourraient tre tents en France, en vue de dvelopper le contenu de la Constitution et de la fortifier par la rgle amricaine de la vrification judiciaire de la constitutionnalit des lois, y demeureraient inutiles, tant donn que le personnel parlementaire est, depuis 1875, le matre effectif de la revision. Et rien ne peut mieux rvler l'tendue indfinie de la puissance qui appartient prsentement aux Chambres
nettement dcide s'affranchirait,

:
franaises, lorsqu'elles sont d'accord.

qu'il
M. Larnaude dclare mme
y a
impossibilit d'tablir une rgle pareille en France
(loc. cit., p. 215.
V. aussi l'tude de cet auteur sur
La sparation
des pouvoirs et la justice en

ides, 1905, p.
la limitation
France
et
336
la
et s.).
La vrit
est,
en
aux Etats-Unis, Revue des effet, que, pour raliser
de
tion effective la Constitution
puissance des Chambres par leur subordinaau moyen du contrle des tribu-
naux en gnral ou d'une Cour de justice quelconque, il faudrait, au pralable, bouleverser tout le systme constitutionnel de 1875 et changer ce systme par sa base mme, qui est l'absence peu prs complte de limitation de la puissance du Parlement.
616
semble qu'on doive reconnatre que, le Parlement est, non seulement organe suprme, mais encore, proprement parler, organe souverain (V. en ce sens Larnaude, Revue des ides, 1905, p. 339). D'une part, il n'est pas limit dans sa puissance lgislative. D'autre part, il tient en ses mains le pouvoir constituant lui seul peut donner ouverture la revision, et celle ci, une fois
484.
En
rsum,
la
il
sous l'empire de
Const. de 1875,
ouverte, est accomplie, sinon par les
Chambres elles-mmes, du
moins par leurs membres, par leurs majorits respectives fonduesparleur congrs en une majorit unique et toute-puissante (!"*). Il semble que dans tout cela la Constitution franaise ait mconnu
le
principe
initial la
de
la
abandonn
vraie sparation
souverainet nationale, tout comme elle du pouvoir constituant et des
pouvoirs constitus.
Car, l'ide de souverainet nationale implique deux choses, qui,
d'ailleurs, se relient troitement l'une
l'autre.
Elle implique
la
d'abord que
le
Parlement ne peut pas

:
faire
lui-mme
Constitu-
tion qui doit le rgir
il
ne peut pas se confrer lui-mme sa
puissance (V.
franais;
et
p.
545
et s., supr).
l'avaient bien compris,
au dbut de
Les hommes de la Rvolution l're moderne du droit public
comme
c'est pourquoi leurs doctrines constitutionnelles, de Sieys, leurs Constitutions pareillement, comme celles de 1791 et de l'an III. avaient fond la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir lgislatif, et exigeaient, tout le moins,
celle
pour l'accomplissement de
la
revision, l'intervention de Consti-
tuantes distinctes des Lgislatures habituelles. L'ide de souverainet nationale implique secondement que le Parlement, domin par une autorit suprieure, sera aussi limit par celle-ci elle veut, en d'autres termes, que la Constitution renferme des rgles qui dterminent et bornent la puissance des assembles constitues. Or, il a t constat plus haut que les lois de 1875 ne contiennent point de rgles de cette nature; et d'ailleurs, si elles en contenaient, il dpendrait encore des membres des Chambres, runis cet effet en Assemble nationale, c'est--dire, en somme, de la volont parlementaire elle-mme, de les changer et de s'en exonrer. Aujourd'hui, le vritable organe constituant, c'est le
:
(13) Les auteurs trangers n'hsitent pas dire, dans ces conditions, qu'en France le pouvoir constituant est attribu exclusivement au Parlement
(Jellinek, op. cit., d. franc.,
t.
II, p.
195). Certains
auteurs franais ont pareilla
lement reproch
nale
la
la Const.
de 1875 d'avoir substitu
souverainet natio-
souverainet parlementaire.
:
617
Parlement son pouvoir ne peut tre modifi que sur son initiative et avec son consentement; et, en outre, il ne tient qu' lui d tendre ce pouvoir d'une faon indfinie. N'est-on pas fond conclure de l que le principe de la souverainet nationale ne reoit plus en France sa vraie et intgrale application? D'un autre ct, le peuple franais et l'Etat lui-mme ne se trouvent-ils pas ainsi exposs au danger politique que signalait dj Montesquieu, lorsqu'il disait (Esprit des
n'y a pas quelque chose
lgislatif,
lois,
liv.
XI, ch.
vi)
S'il
pour arrter
;
les
entreprises
du Corps
pourra se
celui-ci
le
sera despotique
qu'il
car.
comme
il
il
donner tout
pouvoir
peut imaginer,
anantira toutes les

cette puissance
autres puissances?
Enfin,
comment
concilier
exorbitante du Parlement avec les principes et les tendances de

la
dmocratie?
cit., p.
La Rpublique
le
franaise
dit
M. Borgeaud
Europe, dont qu'un
(op.
408)
est
seul Etat dmocratique en
la Constitution puisse tre transforme lgalement sans
appel
ait t fait
au pays
(Cf. note 7,
p.
606, supr).
Com-
ment comprendre, ce point de vue, que les mmes hommes qui composent les Chambres, puissent, un moment donn, de leur
transformer en autorit constituante, encore admis, la revision une fois faite, exercer librement toute la puissance qu'ils se seront ainsi souveraine-
propre
et seule initiative, se
et qu'ils soient
ment octroye ?
En
ce qui concerne la souverainet nationale, on a
parfois
essay de soutenir qu'elle n'est pas lse par le systme actuel, qui abandonne le pouvoir constituant aux membres des Chambres, attendu, dit-on,
que ceux-ci ne dtiennent, comme dputs
ou snateurs, qu'une fonction ou puissance essentiellement temporaire et toute momentane.
M. Hauriou, en
particulier
verainet nationale, p. 115), a insist sur ce point.
qui constituent les organes de gouvernement, sont
(La souLes hommes

dit-il
mi-
Les fonctions gouvernementales ne sont confies un mme individu que pour un laps de temps trs court. La brivet de la fonction est ainsi prsente par cet auteur comme un lment important du rgime de la souverainet nationale (Cf. p. 140, supr). Mais il est permis de rpondre que, si les hommes passent, l'esprit qui les anime, persiste et se perptue au cours des lgislatures successives. Le fait que la Constitution n'a pas limit la puissance parlementaire, ne peut que faire natre chez le personnel composant les Chambres, encore que celui-ci soit changeant, un senet
nemment interchangeables
renouvelables
618
avec
timent trs absolu de sa puissance, et ceci ne s'harmonise gure l'ide de souverainet de la nation. D'autre part, et si brve
que
soit la fonction,
il
subsiste toujours ce
fait
que
la
Constitu-
tion a laiss aux
membres du Parlement
soit,
la possibilit
juridique
la
de modifier,
soit leur statut particulier
ou l'tendue de
comp-
tence des assembles lues,
d'une faon gnrale, l'organi-
sation des pouvoirs, par des dcisions constituantes ou
mme
simplement
lgislatives,
dont eux-mmes auront, l'improviste,

la
pris l'initiative,
pendant
dure de
la lgislature, et
qui por-
tent peut-tre sur des points
que les dernires lections gnrales n'avaient nullement prvus ni mis en question. A cet gard, il faut bien convenir que la puissance des lus garde le caractre d'une vritable matrise et dans cette mesure, il semble que l'on soit en droit d'affirmer que le peuple franais demeure soumis un rgime d'oligarchie. La brivet de la fonction des membres du Parlement ne suffisant point par elle seule modrer la puissance suprme des Chambres, il reste donc principalement que les dputs et les snateurs procdent de l'lection et qu'ils ne peuvent conserver leur fonction qu'au moyen de rlections priodiques et c'est l, avec le systme bicamral, la seule vraie limitation effective des pouvoirs parlementaires, comme aussi ce mode de nomination et de renouvellement de l'organe suprme forme actuellement, en France, la seule institution et garantie proprement dite, par o se trouve assure et sauvegarde la souverainet nationale. On peut dire, en effet, qu'en ce qui concerne l'application et le maintien du principe de souverainet de la nation, tout le rgime constitutionnel de 1875 est bas sur la confiance qui a t mise, alors et depuis lors, dans la vertu spciale du systme lectif. En ce sens, il y a lieu d'observer, d'une part et au point de vue politique, que le peuple franais en son ensemble n'a point, jusqu' prsent, aspir se gouverner directement par lui mme il n'y
; : :
tait point port
naturellement,
il
a senti les difficults et les in-
convnients que pourrait prsenter la dmocratie directe pour la France, surtout en raison de la situation internationale cre par les vnements de 1870. 11 s'est donc accommod et content du gouvernement reprsentatif. Le point essentiel auquel ses ten-
dances galitaires
le
tenaient le plus fortement attach, tait que
nul citoyen ne pt s'lever au pouvoiren vertud'un privilge ou s'y maintenir en raison d'un droit acquis ces tendances galitaires
:
ont trou'v dans
le
rgime qui
fait
dpendre de
l'lection le recru-
619
temeni des gouvernants, une suffisante satisfaction. Pour le surpour satisfait d'avoir la certitude que, grce son pouvoir de rlection, ni le Parlement, ni aucune
plus, le peuple franais s'est tenu
autorit publique, ne pourrait gouverner d'une faon durable
ou
entire
(14)
contre sa volont
(15,'.
(14-15) Il est devenu de mode, dans la littrature actuelle du droit public, de cherchera mitiger le principe d'autorit tatique inhrent au rgime dit reprsentatif, en essayant de dmontrer que les citoyens pris individuellement ou en corps ont une relle participation active la puissance exerce par les gouvernants ou agents de l'tat. C'est ainsi que les auteurs administratifs parlent de collaboration des administrs l'action administrative de mme, certains
:
auteurs constitutionnels prsentent l'uvre de
la
lgislation
comme
la
rsul-
tante complexe de l'activit de l'organe lgislatif d'une part, de l'adhsion ou

voir
adaptation de l'ensemble des gouverns d'autre part. Cette dernire faon de a t expose et soutenue, sous une forme strictement juridique, par
M. Hauriou notamment [La souverainet nationale, p. 116 et s.), qui dfinit du lgislateur et des gouverns, dans le rgime reprsentatif actuel, comme une gestion d'affaires de la part de l'organe lgislatif, comme une ratification par la volont gnrale de la part du pays. Mais, ces docle rle respectif
trines ne reposent que sur des ides vagues, qui rpondent des vues discutables.
Assurment,
si l'on
veut dire que
la loi
dcrte par l'autorit comptente
ne pourra, en pratique, tre mise compltement excution qu'autant qu'elle s'adapte, d'une faon opportune, aux circonstances et aux besoins en vue desquels elle a t dicte, c'est l une vrit incontestable, vrit lmentaire, du reste, et qui ne saurait passer pour une nouveaut. Mais on ne doit pas conclure de l, au point de vue juriet politique, et
n'est viable, au point de
vue social
dique, que l'organisation constitutionnelle prsentement tablie en France donne au peuple un pouvoir de ratification sur ses lois. M. Hauriou lui-mme quels que soient les moyens de contrle dont disest oblig de le reconnatre pose aujourd'hui le pays sur les actes des gouvernants et, en particulier, du Parlement, quelle que soit aussi l'influence que possde le corps lectoral sur ses lus dans le rgime reprsentatif dform de l'poque prsente, il ne faut
:
pas croire dit cet auteur

c'est qu'
(loc. cit., p. 119)
qu'il
;
soit
demand
la volont
le croire,
gnrale une adhsion formelle et explicite
et la raison
de ne pas
une
:
ratification formelle
or, le droit
sation
effet.
[ibid.)
ne saurait tre recueillie sans une organipublic franais ne contient pas d'organisation cet
corps des citoyens n'a, sur la lgislation, d'autre juridique d'action que celui rsultant de sa puissance lectorale, qui lui permet, l'expiration des lgislatures, de ne pas renouveler les pouvoirs des
la Constitution, le
Selon
moyen
prcdents lgislateurs. Et certes, ce moyen d'action a une efficacit relativement considrable, en ce sens que, si l'une des lois adoptes au cours de la dernire lgislature a gravement offens ou mcontent l'opinion publique, les
lecteurs pourront
laire.
Seulement,
nommer d'autres comme le suffrage
dputs, qui modifieront cette loi impopuest indivisible,

il
ne sera pas possible aux

l'-
lecteurs de
marquer par leur vote leur approbation ou dsapprobation
gard de chacune des lois dictes depuis les dernires lections. Aussi, ni en fait, ni en droit, les lections actuelles ne sauraient tre considres comme une ratification intgrale de l'uvre de la prcdente Lgislature. Le fait que
620
D'autre part
lement,
celui-ci
et
LES ORGANES DE
L,
ETAT.
la
la
au point de vue juridique,
Constitution fran-
aise part de l'ide

si
que l'extension donne

soit-elle, n'entrane
Il
puissance du Parici
considrable
la
pas l'absorption par
de
le
ne se produit pas
une
cas
appropriation individuelle de souverainet,
comme
la
c'est le
au profit du chef de l'Etat dans
systme de
monarchie, ou
les lecteurs rlisent leurs
dputs, est loin de signifier qu'ils approuvent tout

:
ce que ceux-ci ont
il s'explique bien souvent par ce motif que les lecteurs, ne pouvant pas scinder leur vote, sont obligs de se contenter d'lus qui reprsentent approximativement et dans l'ensemble leurs principales tendances politiques, alors mme que sur beaucoup de points la
pu
faire antrieurement
communaut de vues
est loin d'exister rellement.
Dans ces conditions,
il
n'est
pas possible d'admettre que le rgime des lections et rlections constitue une organisation destine faire juridiquement dpendre la lgislation de la ratification proprement dite de la volont gnrale. Ce qui est vrai, c'est simplement que ce rgime fournit un lment de limitation de la puissance du Parlement,
en ce sens qu'il exclut la possibilit pour celui-ci de mconnatre compltement et au del de la dure d'une Lgislature la volont du corps lectoral. Il n'est pas besoin de faire remarquer qu'entre l'ide de limitation et celle de ratification, la distance est grande. De mme, et contrairement aux suggestions mises par M. Hauriou (eod. loc), on ne peut tablir aucun rapprochement, au point
de vue de la participation du peuple la puissance lgislative, entre le systme lectoral du droit franais et une institution telle que le rfrendum. La caractristique de ce dernier mode de consultation, c'est qu'il fournit aux citoyens la facult de faire connatre leur sentiment, non pas seulement d'une faon indivisible et vague sur l'uvre globale de la Lgislature expire ou sur l'orientation gnrale du programme qu'aura suivre la Lgislature lire, mais bien d'une faon prcise et concrte sur une question spciale et actuelle ou sur une loi dtermine. Il n'y a qu'un seul cas, o des lections gnrales c'est lorsqu'elles ont lieu la suite d'une soient comparables un rfrendum dissolution motive par un conflit ou par des hsitations ayant trait une ques:
tion dtermine
tion
mme,
et
il
devient vrai alors que
en ce cas, les lections se font spcialement sur cette quesle corps lectoral se trouve directement
associ la puissance lgislative
ou
gouvernementale. Cf. note
18,
p.
330,
supr.
(15) 11
y a
les
demment
concerne
sujet
(n 228) clans les
quelque chose d'analogue ce qui a dj t constat prcrapports des Chambres et de l'Excutif, en ce qui initiatives qui peuvent tre prises par ce dernier. On a. vu, au
des rglements prsidentiels notamment, que l'Excutif exerce sa puissance avec une large libert d'action, qui va mme jusqu' dpasser parfois la mesure rgulire de ses pouvoirs d'excution des lois. Les Chambres laissent
faire, soit parce qu'elles y trouvent un allgement leur propre tche, soit parce qu' elles comprennent que cette sorte de rglementation peut, en certains cas, tre plus avantageuse que ne le serait une rglementation lgislative, soit surtout parce qu'elles savent qu'il leur serait toujours ais d'arrter de telles initiatives ou d'en modifier les effets, si elles les jugeaient inopportunes ou si
elles
dsapprouvaient
les
mesures prises par voie de dcret prsidentiel.
au profit d'une classe privilgie dans
le
621
systme des Chambres
hautes rserves une caste spciale. L'appropriation est vite,
non pas seulement parce que la fonction parlementaire est passagre et phmre, mais encore et surtout parce qu'elle est lective et subordonne des rlections. La nation demeure matresse de ses lois fondamentales ou ordinaires et de ses directions gouvernementales, non point seulement parce que ses dputs ne sont au pouvoir que pour un temps car, pendant
ce temps,
leur
puissance est indfinie
mais,
avant
tout,
parce qu'elle garde sans cesse sur eux ce

et
moyen
d'influence
de limitation, qui rsulte de ce qu'elle pourra, lors des lec-
tions prochaines, leur substituer des dputs
nouveaux par
l'or-
gane de son corps lectoral

se trouve ainsi assur, plus
corps lectoral dont

la
l'ascendant
lui est
encore par
puissance qui
rserve sur les lections venir, que par celle qu'il a pu exercer
tions.
prcdemment dans la nomination des lus actuellement en foncSous ce rapport, il y a lieu de relever une diffrence appr-
ciable entre les vues de l'poque rvolutionnaire et celles qui prraliser leur concept de souverainet premiers constituants ne s'taient pas seulement attachs l'ide que la fonction de dput devait tre brve mais, en outre, ils avaient dcid, (V. note 28, p. 358, snpr) dans cemmedessein, que les membres du Corps lgislatif, nomms
dominent aujourd'hui. Pour

nationale,
les
pour deux ans, ne seraient qu'une seule fois rligibles; ainsi, les prcautions prises pour sauvegarder les droits souverains de la
nation se retournaient, en ce temps-l, contre le corps lectoral,
attendu que les entraves apportes aux rlections futures aboutis-
en somme, fortifier l'indpendance des lus au regard L'accroissement ultrieur de la force politique du corps des citoyens a dtermin, dans le droit public actuel, la formation de tendances diffrentes. Aujourd'hui, la Constitution franaise, s'inspirant en cela de l'esprit du rgime parlementaire, se place ce point de vue que la puissance des lus trouve sa
saient,
des lecteurs.
gibles, elle
celle des lecteurs bien loin de les rendre non-rliescompte les votations futures, dans la pense que les membres du Parlement, organe suprme et organe dou d'une
limite
dans
puissance quasi souveraine, seront retenus
et influencs
constam-
ment par
du
fait
le
souci de leur rlection prochaine. Les dernires lec-
tions en date tirent la plus
qu'elles devront bientt tre
grande partie de leur valeur limitative recommences. Ainsi, la Consla
titution
cherche maintenir
souverainet nationale, non plus
622
simplement par la brivet d'une fonction non renouvelable, mais plutt par une combinaison tendant placer le personnel parlementaire clans la dpendance du corps lectoral. Dans ce systme, la volont nationale ne se ramne pas exlusivement la volont du Parlement elle en demeure distincte, en tant que le corps des lecteurs e.st appel, non seulement faire entendre priodiquement sa voix sous forme d'lections nouvelles et faire connatre par ce mode son sentiment sur l'uvre de ses lus, mais encore exercer d'une faon permanente son influence sur ceux-ci au cours de leur fonction passagre. C'est en ce sens notamment qu'il a pu tre dit plus haut (p. 141) que le droit constitutionnel actuel tablit entre le corps lectoral et le Parlement un certain partage et quilibre de puissance, sans que ni l'un ni l'autre de ces deux organes devienne lui seul et proprement parler le souverain. Le rgime des lections et rlections priodiques, fortifi par les institutions de publicit qui tendent, dans le parlementarisme
:
moderne, assurer le contrle continuel des lecteurs sur les lus, fournit donc une certaine et relle garantie de limitation de la puissance suprme du Parlement. Est-ce dire que la- garantie soit parfaite? Sa valeur dpend avant tout de la culture et aussi
de
la
donc variable
conscience politique du corps des citoyens. La garantie est et peut-tre faut-il, cet gard, et toute relative
:
reconnatre, en dfinitive, que, selon le

cation parfaite et la ralisation intgrale
mot de Rousseau, l'applidu principe de la souve
rainet nationale exigeraient, elles aussi
un peuple de dieux
(Contrat social,
liv. III,
ch. iv). Mais, a-t-on dit, en dehors des
mesures ou prcautions d'ordre organique et constitutionnel, il y a d'autres garanties encore de la limitation de la puissance affirme M. Duguit (Trait, t. I, parlementaire. Le lgislateur droit suprieur lui. Mme en par un est partout limit p. 154) Parlement est considre comme du l'omnipotence Angleterre o suprieures que la rgies certaines a essentiel, il principe un y conscience mme du peuple anglais se refuse voir violer par le Parlement. Cela est trs vrai. Seulement, ce ne sont plus l des garanties d'ordre juridique leur tude ne relve plus de la
science du droit.
aurait tort cependant de les dprcier. Tout bien pes, il en matire constitutionnelle comme dans bien d'autres parties de la science juridique, finir par reconnatre que ce n'est pas le qui mne au sens prcis et positif de ce terme droit seul hommes des ou des toutes choses dans les relations rciproques
On
faut,
peuples. Ses possibilits, ses
623
moyens
il
d'action, sont limits.

se
Les
compose, ne sauraient suffire tout prvoir, tout ordonner, tout empcher. Ces prescriptions peuvent bien imprimer certains prceptes d'ordre moral ou certains postulats d'ordre social le caractre et l'autotorit spciale de rgles de droit, en tant qu'elles leur confrent la force et la vertu positives qui rsultent de la structure, de l'armature et des sanctions, propres aux institutions juridiques pour le surplus, il faut compter moins sur le droit lui-mme que sur la valeur intellectuelle et morale des hommes qui concourent former chaque nation (16). Et d'ailleurs, il en est des rgles de lgislation positive, en ce qui concerne les nations, comme des les .unes et rgles de l'hygine en ce qui concerne les individus
prescriptions ou institutions dont
: :
les autres
ne produisent utilement leur
effet
qu'autant qu'elles
s'appliquent un corps, social ou humain, suffisamment sain et

quilibr. Si le droit
proprement dit ne peut natre et se raliser que moyennant l'intervention et avec le secours de la puissance
(16) 11 arrive
toujours un
la
lui seul, le
bien de
moment o le droit devient Impuissant assurer, communaut et de ses membres, et o la lgislation posi-
tive,
sentant son pouvoir expirer, doit, pour que ses buts soient atteints, faire appel aux lois de l'ordre moral et la culture morale des citoyens. Quand, par
exemple, la Constitution cberche obtenir que les autorits tatiques ne fassent usage de leur puissance organique que dans un intrt gnral et national, elle peut bien, dans ce but, mettre en oeuvre certains moyens juridiques, tels que ceux qui consistent prohiber le mandat impratif ou rendre l'lu irrvocable au regard de ses lecteurs ces prcautions, si utiles soient-elles, ne sauraient compltement empcher que les lecteurs, en nommant leurs dputs, ou les lus, lors des dcisions prendre, ne sacrifient des vues d'intrt particulier les intrts suprieurs dont ils ont la charge. L'influence du droit, compare celle de la morale, demeure, en dfinitive, modeste. Ces vrits ont t si souvent redites qu'il semble puril de les rappeler. Il faut bien cependant les rpter, puisqu'aujourd'hui encore, il subsiste tant d'hsita:
tions sur la
distinction prcise tablir entre la rgle de
droit et celle de
morale. La parole devenue proverbiale

n'est pas
Quid
leges sine
le
pourtant, de faon non douteuse, non seulement que

s'il
moribus? implique droit demeure inefficace
second par la morale, mais encore que les deux sortes de rgles sont de nature bien diffrente. Le droit consiste en prescriptions susceptibles d'tre amenes excution par voie de coercition c'est l, la fois, sa sup;
riorit et sa faiblesse
lire,
il
car,
s'il
tire
de sa sanction coercitive une force particu-
n'est capable aussi,
rieures des individus.
mobiles des actes

surface
:
pour le mme motif, de rgir que les actions extLa morale s'impose au for intrieur et domine jusqu'aux humains. C'est pourquoi le droit ne peut gure agir qu'en
la ralisation
il
n'assure que l'ordre formel et externe; son concours est certaine-
ment indispensable pour

suffit point,
de bien des
fins
sociales,
mais
il
ne
par
lui seul,
assurer cette ralisation pleine et entire.
624
publique, son efficacit dpend de conditions morales et sociales

pralables, dont l'Etat peut bien, par tous les
moyens dont
il
dispose,
favoriser et amliorer l'accomplissement,
en rendant
celui-ci plus
le fait
complet
et
plus parfait, mais l'absence desquelles
matriel de sa puissance ne saurait lui seul suppler. Ces

:
conclusions ne peuvent prtendre l'originalit
si
banales cepen-
dant qu'elles puissent paratre,

vrits profondes,
s'il
elles
demeurent l'expression de
que le juriste ne doit pas perdre de vue, ne veut pas s'exposer l'erreur capitale et aux dceptions dont sont victimes ceux qui demandent l'ordre juridique et qui attendent de lui plus de bienfaits que le droit, ses institutions et ses rgles ne sont capables d'en procurer par leur seule et propre
vertu.
TABLE
ALPHABETIQUE
Tome
DES MATIRES
(Renvoi aux pages du
II)
Administrateurs.
ne sont pas des reprsentants

n'ont pas
le
226, 274 et
:
s.
caractres d'organes
395-396.
Assemble nationale.
organe de revision 552-553. est une runion, non des deux Chambres,
:
mais de leurs membres
555
et
s.
:
non
564
sujette dissolution
les
555-556, 563.
1*
Qualit en laquelle
et s.
dputs et les-snateurs entrent et sigent
ne possde comme organe de

566-567, 583, 604 note 6.
revision qu'une comptence constituante
Pouvoirs rvisionnistes de
1'
limits par
et s.
les rsolutions
antrieures des
Chambres
584
et
s.,
592
Dfaut de sanction des limitations imposes de 1' 601 et s.
la
puissance rvisionniste
Balance des pouvoirs (Thorie de

Cabinet ministriel.
Position du
la)
8-9.
vis--vis des
:
Chambres
s.,
et
du chef de l'Excutif dans

s.,
le
rgime
note 16.
parlementaire
71 et
75 et
94 et
s.,
105
note 66, 405
Chartes de 1814 et de 1830.

Question de
la revision
des
543 note 30.
Citoyens.
Dfinition
:
240-241
Carr de Malberg.
T.
II.
40
l
626
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES.

la
lments composants de nation de l'Etat 240 et sont tous reprsents dans l'exercice del souverainet
et
:
s.
:
433-434, 436-
437.
Indivisibilit de la reprsentation des
242-243.
actifs et passifs
432
et s.,
436
et s.
Thorie du citoyen souverain
et sujet
154, 161 et
s.
:
Distinction du citoyen-lecteur et
du
citoyen-lgislateur
282.
Collges lectoraux.
n'lisent pas
222
et
en vertu d'un droit propre

s.
212
et
213 notes 11
et 12,
223 notes 19 et 20, 420 et

:
Confdration d'tats
161 et
s.
Constituantes ou Conventions.
Dfinition
:
507
la
et s.,
536 et
s.
Doctrine de
toute-puissance des
534-535, 540-541, 548 et
s.,
585-
586, 592-593.
Systme des
583.
rduites
la
comptence constituante
548
et s., 566-567,
Constitution.
Gense de
la
originaire de l'Etat
la
:
489
4.
et s.
Caractre formel de
notion juridique de
568
et s.,
577 note
6.
signe distinctif de l'Etat
574 note
Fondement de
l'ordre juridique cr par la
en vigueur
526 en note.
Constitution de 1791.
Sparation des pouvoirs
Souverainet nationale
:
:
39
et s., 65.
et
s.
173
Rgime reprsentatif: 196-197,200-201, 222 et s., 243 numration des reprsentants 268 et s., 274 et s. Rgime lectoral 244 et s., 432 et s., 436 et s., 472. Dure des lgislatures 358 note 28.
:
:
et s., 260.
Limitation de
Indissolubilit
la rligibilit
des dputs
:
359 en note, 363 note 268

et
1.
Nature de la Veto 409 en note.

:
du Corps lgislatif monarchie dans la

la
373.
:
190
et s.,
s.
Revision de
S32.
Constitution
192, 374 en note, 498, 510 note 6, 531-
Constitution de l'an
:
III.
39
et s.
Constitution de 1875.
Rrivet de
la
576
et s.

Contentieux administratif.
31-32. Nature des dcisions relatives au et du contentieux judiciaire Distinction du
:
627
115 note
3.
s.
Contrat social
153 et
s.,
161 et
s.,
486, 513 et
Corps lectoral.
Gnralits
:
411 et
s.
413-414. l'organe suprme Thorie qui voit dans le simple organe de nomination dans le rgime reprsentatif 414 et s. 371 et s., devenu organe de volont dans le rgime parlementaire
:
417
et
s.
forme avec n'est pas,

la
forme avec
le le
Parlement un organe complexe 385 note 19, 417 et s. Parlement l'organe suprme 85 en note, 195 note 29.
:
:
lui seul,
souverain
141.
suite d'une dissolution de la
Porte de l'intervention du des dputs 375-376.

:
s.,
la
Chambre
limite puissance du Parlement 140 organe collgial 468 et 480-481. demeure en France titulaire principiel
:
et s..
618
et s.
du pouvoir
d'lire
469, 480-
481.
Coutume constitutionnelle
582 note 10.
Dclaration des droits de 1789.

Souverainet nationale
:
11-12.
172, 174.
la
Caractre philosophique des principes formuls par
581.
s
n'a plus aujourd'hui
la
valeur de
:
loi
constitutionnelle
578 et
Dconstitutionnalisation
577.
Dlgation,
Thorie franaise de la Critique de la thorie de
de pouvoir 200-201, 210-211 de pouvoir 217 et 300 et s., 309.

:
la
s.,
Dmocratie.
Dfinition
:
183 et
s.
:
Nature de l'Etat dmocratique

Distinction de la
p.
185 note 19.
directe et de la
:
reprsentative
:
355
et s.
examine dans ses rapports
1 avec le principe de la souverainet nationale
193
et s.,
349
et s.
2 avec la question
183,550.
Dputs.
reprsentent la nation
les lus
222 et
:
s.,
231, 262 et
s.,
sont
268, 284-285.
de
Caractres de
la
213 note 12, 222 note 19, 223 note 20. fonction de dput 212 et s., 360 note 29.
la
nation
628

82 Dissolution de la Chambre des dputs et s.. 408 note 18, 409 note 19, 555-556.
:
et
s.,
135-136, 373
Droit constitutionnel.
prsuppose une Constitution

Droit
Droits individuels.
en vigueur
s.
499-500.
divin (Thorie du): 149 et
dpendent, quant leur rglementation, du Parlement 608 manquent actuellement de garantie constitutionnelle 578
et s.
:
578
et s-,
et s.,
608
et s.
galit des Chambres

lections.
590-591
Nature juridique du rapport entre lecteurs

229-230, 253
et
s.,
et lus
209 337
et
s.,
217 et
s.,
315-316, 322
et s.,
327
et s.,
et s., 345,
360
268
219-
note 29, 462 note 13.

Distinction du caractre lectif et du caractre reprsentatif:
et
s.
263,
Degr de
l'influence rsultant
pour
les lecteurs
s.,
du pouvoir
d'lire
220, 230, 341 en note, 357, 363 et
375-376.
Porte des
1
dans
le
le
rgime reprsentatif: 208, 217 rgime parlementaire

:
et s.,
414 et
s.,
471 et
s.
2 dans
371-372, 376, 382-383, 417 et s.,
473-474.
3 dans le rgime de l'lection proportionnelle
:
474
et s.
lection proportionnelle.
Distinction prtendue de Y
et
de
la
examine dans ses

et
s.,
467
et s.,
474
et s.
et s.
rapports avec
le
470
476
lectorat.
est-il est-il
un droit ou une fonction ? 423 et s., 429 et s., 434 et s., 440 et s. un pouvoir de voter ou d'lire? 424, 464 et s., 469 note 1, 470,
422, 465 et
s.,
481.
envisag en 1791 comme une fonction
est-il un pouvoir collectif ou individuel? Fondement de 1* 424 et s., 438 et s.
480-481.
244-245, 431, 434 et
s.
:
Distinction tablie en 1791 entre la qualit de citoyen et celle d'lecteur
432 et s., 436 et s., 448. Thorie qui dnie l'lecteur tout droit subjectif
442-443.

Thorie qui voit dans Y
449-450.
629
:
la fois
un
droit et
une fonction
443
et s.,
Distinction dans
1'
du droit subjectif
:
et
s.,
de
la
fonction tatique exercs

s.
successivement par l'lecteur

Droit pour
lecteur
:
448
1'
et
457 et
le
citoyen investi de
s.
de faire reconnatre
451 et
s.,
sa qualit d'-
444, 451 et
Contenu du
droit subjectif d'
455-456.
:
Thorie qui voit dans chaque lecteur un organe
468, 480-481.
Empire allemand
Etat.
303 note
7,
320-321.
Identit de la nation et de
1'
169-170, 176, 187, 332.
Unit de F
24 et
1'
s.,
:
52
et s.,
58 et
s.,
110-111, 121-122.
Personnalit de
26, 187, 288-289, 390 et s.
et de sa personnalit 285-286, 288-289, Organes tatiques base de 1' 390 et s. Notion de 1' dans le systme de la souverainet nationale 187.
:
Gense del*
490
et s.
Continuit de
1'
493-494, 498 note 11.
Etat de droit
8.
tat fdral.
Souverainet de
Etats
1'
523 note
17.
1'
Caractre tatique des collectivits confdres dans
523 note 17.

456.
membres en
tant qu'organes de
1'
334 note
1'
19.
Participation des Etats
membres
la puissance de
1'
Dualit d'organes suprmes dans
Systme des deux Chambres dans 1' 557 et s. Chambre des tats dans 1' 213 en note, 220 note
55 note 33.
17,
222 en note,
344 en note.
tats gnraux.
Nature de
la
reprsentation aux
232
et s.
Caractres du dput aux
236
et s.
tats-Unis.
22 en note, 36, 39 et s., 46-47, 66-67. Sparation du pouvoir constituant 53, 546 et s.
:
:
Systme des deux Chambres 561. Pouvoirs du Prsident 66-67.

: :
Fonctionnaire.
Opposition du reprsentant Opposition de l'organe et du
et
du
:
263
et s.,
270
et s.
388
et s.,
393
et s.
:
n'agit pas comme personne
distincte de l'tat
392 note
6,
395-396.
630
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIHES.

Fonctions de l'Etat.
Distinction et classification des
et s., 31,
112
et s., 121 et
s.
:
Doctrine de Montesquieu sur

3, 6,
les
envisages au point de vue matriel
26
et s., 112.
Sparation ou spcialisation des

Hirarchie des
29
et s., 41-42,
114 et
s.
49 et
s.,
113 et
s.,
121
et s.
Gesamtakt
596-597.
Gouvernants.
Question de
la lgitimit
de
la
puissance des
:
144 et
s.,
172.
n'ont de
la
souverainet que l'exercice
171.
Distinction des
et
des agents
389, 391.
Gouvernement.
Formes
de
178 et
s.,
185 note 19, 196-197.

:
Gouvernement populaire direct

V. aussi
:
204
et.
s.
Gouvernement
reprsentatif.
Gouvernement reprsentatif.
Gnralits
:
204-205.
Fondement du
204
et s., 217,
le
226 note 23, 258.

et s.
Doctrine de Rousseau sur
204
:
Doctrine de Montesquieu sur le 254 Doctrine de Sieyssur le
207
s.
et S.
et
Rapports du
avec
le
principe de souverainet nationale
196-197, 199
et s., 242-243,
356
et s.
appliqu
et
s.
l'exercice
la
488-489, 524 et
s.,
548
Opposition du
et s.,
et
de
le
dmocratie
196-197, 255 et
s.,
346
et
s.,
349
et
383 note 17.
Thorie qui voit dans

s.,
un mode
de gouvernement populaire
322
327
et s.,
346
et s.
n'est pas un rgime de
reprsentation vritahle
229
et s.,
281 et
s.,
340 note 23, 356-357, 385 note 19. 377 et s., 381 et s. Variations de l'ide de reprsentation dans le volution historique du 232 et s., 239 et s., 362 et s., 473-474. 371 et s., 377 et s. Influence du rgime parlementaire sur le
Tendance
actuelle
du
devenir un rgime de reprsentation effective

:
364 et s., 377 et s. Systme des deux Chambres dans ses rapports avec
V. aussi
:
le
384 note 18.
Election, Reprsentants, Reprsentation nationale.

:
Gouvernement semi-reprsentatif
Initiative des lois
:
381 et
s.
31, 41.

Irrvocabilit du Prsident
399.
631
:
de la Rpublique
69, 103-104,
Juges.
n'ont pas le caractre de reprsentants
278
et s.
ne sont pas des organes

Limites de
Loi.
la
396
et s.
puissance cratrice des
397-398.
Notion de
la
rgle gnrale
6, 29.
Lois constitutionnelles ou de revision.

Distinction des -- et deslois ordinaires
:
536
et s.,
543 note 30, 546
et s.,
576
et s.
Signe distinctif des
572
et s.,
582 note
10.
Mandat.
Thorie du
lectif:
209
et s.,
217
4.
et s.,
365 note
2.
impratif
215-216, 369 note
La question des mandats impratifs

247
et s.,
l'Assemble nationale de 1789
260-261, 500 et
s.
Ministres.
75 et s., 94, 100-101. Nomination et rvocation des avec les assembles 38 et s., 71 et s., 105 note Rapports des
:
66.
Monarchie.
la 180 et s. Nature de l'tat monarchique 184, 185 note 19, 189. Monarque organe suprme 63 et s., 132 et s., 180 et nationale et constitutionnelle 172, 190 et s. limite 64, 132 et s., 180 note 14, 181 note 16, dans ses rapports
: : :
Conditions essentielles de
s.
189
et s.,
s.
349
et s.
2 avec la sparation des pouvoirs
17 et
s.,
:
64-65, 132 et
3 avec la question
:
182-183, 550.
Caractre reprsentatif du roi en 1791
268
et
s.
Montesquieu.
Thorie de
28
et
s.,
42
sur les
trois pouvoirs et leur sparation

et s.
5 et
s.,
20-21,
et s.,
515
le
Doctrine de
sur
gouvernement reprsentatif: 207
et s.,
267 note 19.
Nation.
constitue par les citoyens
240
et s.,
dentit de la
et de l'tat
431
et s.
169-170, 176, 187, 299 note 4, 332.
632
173-174, 224 Unit et indivisibilit de la 472 note 4. 187, 225. Personnalit de la

:
et s., 242-243,
254-255, 432,
Volont de
la
225, 227.
la
Reprsentation de
V. Reprsentation nationale.
Organe.
Sens divers dans lequel
Origines de
la
est
employ
1'
le
mot
s..
386
et
s.
thorie de
la
295
et
1'
345 en note.
287, 300 et
et s.,
s.
Fondement de
But de
thorie juridique de
s.,
la thorie
de
1'
1*
26-27, 305 et
312
342
et
s.
en note.
Intrt de la thorie de
1'
310-311.
Rapports de
la
thorie de
1 avec la notion de personnalit collective
285-286, 390 et
s.
2 avec les notions de puissance tatique et de souverainet nationale
308-309, 345 en note.

Distinction de
1'
et
du reprsentant
228, 286 et
s.,
289
et
et s.,
302
et s.,
310-311, 340 et
s..
356-357.
et
Distinction de
1'
du fonctionnaire
1'
388
et s.,
393
s.
Caractre statutaire de
la
288.
:
est membre de collectivit 287, 294, 342 n'a pas de personnalit distincte de celle de
299 note
4,
et s.
en note.
:
la collectivit
287
et s.,
305
et s.,
461
et s.
implique pour les individus qui en Mesure dans laquelle la qualit d' sont revtus un droit subjectif 450 et s., 457 et s. 451 et s., 457 Contenu du droit subjectif appartenant l'individu
:
et s.
Rle
d'
et
pouvoir de
1'
1'
290
et s.,
302-303, 306-307, 390 et
s.,
457
et
s.
Distinction de
et
des individus qui se succdent dans un poste
313
et s.
:
Hirarchie des organes
49 et
s.,
55 et
s.,
113
et s.,
:
121 et
s.
Fondement de
la
puissance dtenue par

1'
les
organes
143
et s.
s.
Thorie franaise de Thorie de

1'
Thorie allemande de
1'
reprsentatif ou secondaire reprsentant un primaire

et et s.,
le
national d'tat
317-318, 336. 342 et
en note.
319
et s.,
331-332.
:
322
et s.
Thorie qui distingue des organes reprsentatifs

sentatifs
:
des organes non-repr-
325
qui appartient
340 note 23, 356. de caractre d'
la
Rpublique franaise selon
la
Constitution de 1875? 399
et
s.
Organe complexe
559.
27, 69-70, 385 note 19, 418-419, 480 note 8,
Organe suprme
52 et
s.,
56 et
s.,
61 et
s.,
110-111, 131 et
s.

Parlement (sous
Thorie qui voit dans
le
633
la
Constitution de 1875).
spcial
un organe
:
du peuple
322
et
s.,
335,
Caractre unitaire du 59-60, 557 seul organe de volont primordiale organe suprme 67-68, 100
:
339
et s., 356.
et s.
:
403
et
s.
et s.,
104
et s., 114,
122 et
s.,
134
et s.,
607-608, 616.
Puissance du
Pouvoirs du
en matire d'organisation des pouvoirs 576 et sur rglementation des droits individuels 578 et
:
s.
la
s.,
608 et s. Puissance du
en matire constituante
:
605
et s.,
613
et s.
semble tre tout-puissant Limites de la puissance du

Peuple.
605
:
et s.,
616-617.
134
et s.,
140 et
s.,
617
et s.
Thorie qui prsente le l'organe primaire de l'Etat

Plbiscite
:
comme
:
tant dans
le
rgime reprsentatif
et s.,
323
et s.,
333
et s.,
338
357-358.
499 en note.
Pouvoir constituant.
Gnralits
:
483
et s.,
505
et s.,
567 note
s.,
6.
s.
Thorie amricaine du
Doctrine de Sieys sur
573-574.
le
52 et
:
139, 546 et
s.,
54, 487 et
516
et s.,
521 et
s.,
530 532
et s.,
Thorie de
la
souverainet constituante du peuple
485
et s.,
et s.,
536-537, 546-547.
Combinaison du rgime reprsentatif avec le principe de constituante du peuple 488-489, 524 et s., 548 et s. Application de la thorie de l'organe la question du
:
la
souverainet
484
et s.,
492
495
et s., 498-499.
Circonstances diverses dans lesquelles

et
s.
le
est
appel s'exercer
Caractre juridique
note 17.
des
prescriptions
rglant
l'exercice
du
523
de l'Assemble nationale de 1789

la
500
et s.
Constitutions qui ignorent
question du
:
et
541 et
s.
Rapports de
la
question du
505
et s.,
510 note
0,
545
et
s.,
548
et s.,
600
la
et s.,
604
s.
2 avec le principe
et
s.
de
138 note 20, 515
3 avec la garantie des droits individuels
517
et s., 547,
608
et s.
:
4 avec la dtermination de la nature propre de chaque Etat
523
note 17.
C34
Matires rserves au
568
et s.
Non-participation actuelle des Chambres l'exercice du

V. aussi
:
595
et s.
Rvision, Sparation du pouvoir constituant.
Prsident de la Rpublique.
Caractre nominal des
pouvoirs du
et s.
84 note 48, 92
et s.
96 et
s.,
100
et s.,
400
et s.,
406
n'est pas
Irrvocabilit
un reprsentant, ni un organe du 69, 103-104, 401.
399
et s.
V. aussi
Rgime parlementaire.
:
Promulgation des lois

Puissance.
25, 601 et
s.
lgislative
:
114.
executive 115, juridictionnelle

Unit de
la
121 et
:
s. s.
115
et
Puissance d'tat.
20
et s., 121-122.
Rfrendum
348 note 25.
Rgime parlementaire.
Association de l'Excutif et des
Chambres dans
et s.,
le
47-48, 78-79.
Conception dualiste du 99 et s.. 104 et s., 403

de l'Excutif dans
le
et
68
74
et s..
81 et
s.,
87 et
s.,
92 et
s.,
s.
Position constitutionnelle du Cabinet vis--vis des
Chambres
s.,
et
du chef
105
71 et
s..
75 et
s.,
94 et
100
et s.
note 66, 405 note 16.
Contrle des Chambres sur
l'activit
executive dans
le
8o note 45,
105 note 66.
Prpondrance du Parlement sur l'Excutif dans

100 et
s.,
le
81 et
s.,
96
et s.,
104
et
s.
Pouvoirs conservs par

note 48, 92 et
Distinction du
Influence du
s.,
le
Prsident de
la
Rpublique dans
s.
:
le
84
96
et s.,
100
le
et s.,
:
406
et s.
s.,
Rle du corps lectoral dans
380 note 13. gouvernement reprsentatif 371 et s., 377 75 note 43, 90 note 54, 103-104. Fondement juridique du
371 et 417 et et du gouvernement reprsentatif

le
:
sur
:
et s.
V. aussi
Dissolution, Sparation des pouvoirs.
Reprsentants.
Nomination des
218
et s., 315-316.
s.
De
qui exercent-ils
la
puissance? 221 et
Nature du pouvoir des
257
et s.,
262
et
s'.,
298-299. 302 et
s.
635
70, 95, 263 et s., 268 et s., 313, 317, 386 et s. numration des Distinction du reprsentant et du fonctionnaire 263 et s., 270 et s., 303
:
:
note
8,
391.
V. aussi
Organe.
:
Reprsentation des intrts
367.
Reprsentation nationale.
Fondement de
note.
la
notion de
199
et s.,
242
et s., 277, 294,
342
et
s.
en
Rgle
Les dputs reprsentent

317-318, 365, 367, 369.
la
nation
222
et s.,
227
et s., 281
et s.,
Critique de l'ide de
231, 281 et
s.,
300
et s.
240 et s., 425-426. Conception individualiste de la 262 et s. consiste vouloir pour la nation 264 et s., 317-318, 337, 360 note 29. Nature du pouvoir de
: :
Origine du pouvoir de 276-277, 300 et 242 et Indivisibilit de

:
s.,
315-316, 345.
la
s.
Reprsentation active
et passive
433-434, 436-437.
:
Reprsentation proportionnelle
474
et
s.
368
et s.,
465
et s.,
469 note
1,
Revision de la constitution.
rgie par la Constitution
reviser
497
et
s.,
504 note 18, 523 507

et
note 17.
- d'aprs
les
Constitutions franaises antrieures 1875
s.
d'aprs la Constitution de 1875

:
Possibilit actuelle de
tendue de
587
et s.,
la
illimite subordonne aux rsolutions antrieures des Chambres

des
552 et s. 584 et s., 592.

:
592-593.
Pouvoirs
1"
et rle
Chambres
la
quant l'ouverture de
quant
592
la
552, 588 et
s.,
593.
la
dtermination de l'tendue de
584, 588 et
s.,
et s.,
595
et s.
3 quant renonciation du programme de la 562 note 3, 601 Promulgation des lois portant
et
598-599.
s.
V. aussi
J.-J.
Pouvoir constituant.
de).
:
Rousseau (Doctrine
contraire la sparation des pouvoirs
9
s.,
et s.
sur sur
la la
distinction
153 et
et
161 et
s.,
513
et s.
:
du souverain
du Gouvernement
204
et s.,
206 note
5,
264-265.
sur
le
267 note
19.
636
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIBES.

le le
sur sur
droit de vote
424-425.
:
pouvoir constituant
513-514, 530 et
s.
Sparation des pouvoirs.

Origines modernes de
la
thorie de la
la
1 et s.
Thorie de Montesquieu sur

117 en note.
5 et
s.,
20-21, 28 et
s.,
38, 42 et
s.,
Opposition entre
la
doctrine de Rousseau et
la
thorie de
:
la
et s.
Interprtation donne par la Rvolution la
s.
22-23, 36 et
s.
Discrdit actuel du principe de
la
Valeur politique du principe de la Examen critique du principe de la

44 et
s.,

s.
14
et
13-14, 16 note 10.
19 et
s.,
24 et
s.,
30 et
s.,
34 et
s.,
48
et s.,
109 et
s.,
123
et
Rgime parlementaire envisag dans

86, 104 et
s.
ses rapports avec la
68
et s., 79,
prsuppose
et
s.
la
138 note 20, 515
consiste aujourd'hui en
remplace par
la
gradation des pouvoirs

:
113
s.
et s.
limitation des pouvoirs
128 et
114 et s. Rase formelle actuelle de la dans les Constitutions de 1791 et de l'an

:
III
39 et
s.,
65.
en Angleterre
37.
:
aux tats-Unis 22 note 36, 39 et s., 46-47, 53, 66-67. dans les monarchies allemandes 17 et s., 64-65.
:
Sparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus.
Fondement de
et s.
la
509 et
s.,
515
et
s.,
530
et
s.,
536
et s.,
544
dans les Constitutions franaises antrieures 1875 507 d'aprs Constitution de 1875 552 et 567, 576 et
:
et s.
s.,
la
s.,
594, 605
et
s.
Consquences de
populaire
:
la
thorie qui rattache la
la
une ide de souverainet

548
534
et s.,
548
et
s.
Consquences de
et
s.
la
dans
s. v
le
systme de
et
Utilit de la
137 et
546
:
s.
Sessions des Chambres

Sieys (Doctrine de).
407 en note.
sur la nation et sur

le
le
citoyen
240-241.
:
sur sur
la
le
rgime reprsentatif 254 et s. porte de l'lection des dputs

pouvoir constituant
:
219 note
16.
487
et s.,
516
et s.,
521 et
s.,
530
et s.,
573-574.

Souverainet.
Origine de
la
637
428-429, 433.
primitif de la
la
Thories sur
le sige
145
et s.
s.
Caractre extra-individuel de
166, 171, 173-174, 426 et

:
n'est pas susceptible d'appropriation

la
171.
:
Transformation de
notion de
en 1789
:
177-178.
Souverainet du peuple
152
et s.,
184-185.
Souverainet nationale.
Principe franais de la
167
et s.
Origines historiques de l'ide de
169
la
et
s.
:
Fondement
226.
et porte
du principe de
168 et
et
s.,
s.,
187
et s.,
225-
rside indivisiblement dans la nation
173
225-226,242-243, 432,
174êt
s.,
434.
Distinction de
la
et de la
la
Signification ngative
du principe de
la
s.
168
et
s.,
174 et
195 note 29,

et s.,
357
et s.
Consquences du principe de et s., 548 et s.

Dvolution de l'exercice de
la
178
et"s.,
190
et s.,
505
545
172.
:
La
et les diverses
formes de gouvernement
la
178
et s., 196-197.
:
Rapports du principe de
111, 129, 140-141.
avec
celui de la sparation des pouvoirs
V. aussi
Dmocratie, Monarchie, Pouvoir constituant.

:
Suffrage universel
Suisse.
438
et s., 446, 481.
Rapports entre l'Assemble fdrale

note 11.
et
le
Conseil
fdral
62,
125
184
Caractre de l'Assemble fdrale dans

note 18.
[ses
rapports avec
le
peuple
Systme des deux Chambres 561. Conseil des Etats 213 en note, 222 en note. Rfrendum 63, 348 note 25.
: :
:
Initiative populaire
569.
59-60, 137, 384 note 18, 557 et
s.,
Systme des deux Chambres

Unit de l'tat
Vereinbarung
: :
s.
24
et s.,
52 et
58 et
s..
66, 110-111, 121-122.
596.
:
Vrification de la constitutionnalit des lois
609
et
s.
638
Veto
TABLE ALPHABTIQUE DES MATIBES.

lgislatif
:
18 note 12, 67.

:
Volont gnrale
154
441.
et s., 225, 255, 283,
290 et
s.
Vote obligatoire Vote plural

:
471 note 3.
BAR-I.K-DUC
IMPRIMERIE CONT ANT-L AGUERRE.

Contributionla02carruoft - Bw-Carré de Malberg-Vol02

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i

Droit constitutionnel franais

LES FONCTIONS DE L'TAT

La thorie de Montesquieu sur

270. Les prdcesseurs de Montesquieu 271. Originalit de sa thorie sur la distinction

272. Le principe del sparation des pouvoirs selon Montesquieu

son but politique

systme des freins

contrepoids puissance tatique dans

274. Maintien de l'unit de

son discrdit actuel

distinctes et de la constitution organique dans l'Etat

sparation des fonctions.

Point de vue de Montesquieu touchant

Impossibilit de raliser organiquement cette sparation

C. L'indpendance des organes.

Ncessit d'une coordination entre les organes de l'Etat

xviii e sicle qui,

thorie de Montesquieu, ont prtendu exclure les relale

284. Montesquieu parle bien des relations qui

organes de s'arrter et de s'empcher mutuellement,

La sparation des pouvoirs avec absence de

organes est impraticable

286. D. L'galit des organes.

hirarchie des fonctions entrane celle des organes

L'unit ncessaire de l'Etat exclut l'galit des organes

sicle rtablissent cette unit

des organes dans l'ordre des pouvoirs constitus.

que l'Etat peut avoir des organes

ce point de vue, des diverses

rgime parlementaire envisag dans ses rapports avec

la sparation des pouvoirs.

d'galit organique des pouvoirs lgislatif

Doctrine qui caractrise

comit gouvernemental du Parlement.

296. Doctrine suivant laquelle

ministre sert d'intermdiaire

relve l fois de ces deux autorits

de puissance entre les Chambres

dualisme originaire sur lequel

Manifestations persistantes de ce dualisme dans les textes

aujourd'hui de ce dualisme primitif?

Caractre simplement nominal ou apparent du dualisme dans

rgime parlementaire actuel

Le droit public franais consacre-t-il des pouvoirs?

303. L'unit de l'Etat et

notion d'organe suprme

des pouvoirs 306.

pas de sparation des

307. Systme de la hirarchie des pouvoirs et des autorits

308. Ce systme maintient l'unit de l'Etat

puissance des degrs ingaux

limitation des pouvoirs de l'organe

Parlement du Parlement en deux Chambres sparation du pouvoir constituant et du pouvoir

de sparation des pouvoirs?

LES ORGANES DE L'ETAT

puissance exerce par les

en qui rside primitivement

franaise de cette question

doctrine du droit divin

volont gnrale selon Rousseau

participation individuelle des citoyens la souverainet.

322. Critiques d'ordre politique et moral contre