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i

1923

Contribution
la

Thorie gnrale de
ii

l'tat

Contribution
la

Thorie gnrale
r

de
spcialement d'aprs
fournies par
le

l'Etat

les

donnes

Droit constitutionnel franais

R.

CARR

de

MALiBERG

Professeur

l'Universit de Strasbourg

TOME DEUXIEME

no lU
LIBRAIRIE
j

DE LA SOCIT

DU

RECUEIL SIREY
Lon
Se,

TENIN, Directeur
Sauf/!;/.

Rue

PARIS,

A m/1.

1922

SOMMAIRE

LES FONCTIONS DE L'TAT

{Suite).

CHAPITRE QUATRIEME
DE L SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES
DISTINCTS

I.

La thorie de Montesquieu sur


et leur sparation.

les trois

pouvoirs
Pages.

270. Les prdcesseurs de Montesquieu 271. Originalit de sa thorie sur la distinction


des pouvoirs

et la rpartition

3
:

272. Le principe del sparation des pouvoirs selon Montesquieu

son but politique


273. Constitution organique de trois grands pouvoirs dans l'Etat:
le

5
et
la

systme des freins

contrepoids puissance tatique dans


la

8
doctrine

274. Maintien de l'unit de

de Rousseau
275.
Prestige dont a longtemps joui en France la thorie de

Mon11

tesquieu

son discrdit actuel

276. Tentatives faites par certains auteurs allemands pour rhabiliter cette thorie

16

277.

278.

Examen critique de la doctrine de Montesquieu A. La pluralit des pouvoirs. De la division de la puissance tatique en trois
trois pouvoirs diffrents

19
puissances

distinctes et de la constitution organique dans l'Etat

de 20

279. Ce morcellement de l'Etat et de sa puissance en trois pouvoirs est-il compatible avec l'unit de l'Etat?

23

II

SOMMAIRE.
Pages.

280.

B.

La
rielle

sparation des fonctions.


la distinction

Point de vue de Montesquieu touchant


des fonctions

mat-

28 30 34

281

Impossibilit de raliser organiquement cette sparation

282.

C. L'indpendance des organes.

Ncessit d'une coordination entre les organes de l'Etat


283. Constitutions de
la la fin

du

xviii e sicle qui,

par application de

thorie de Montesquieu, ont prtendu exclure les relale

tions entre

Corps

lgislatif et l'Excutif.

36
permettent aux
il

284. Montesquieu parle bien des relations qui

organes de s'arrter et de s'empcher mutuellement,


parle pas de celles qui assureraient leur union
et

ne 42

leur

association

285.

La sparation des pouvoirs avec absence de


les

relations entre

organes est impraticable

44

286. D. L'galit des organes.


Existe-t-elle en fait? est-elle possible en droit?

48 50 52
xviir3
.

287.
288.

La

hirarchie des fonctions entrane celle des organes

L'unit ncessaire de l'Etat exclut l'galit des organes

289. 290.
291.

Comment
De

les

Constitutions sparatistes de la

fin

du

sicle rtablissent cette unit


l'galit

dans

le

pouvoir constituant.

52 55 56 58

des organes dans l'ordre des pouvoirs constitus.


est-il vrai

En

quel sens

que l'Etat peut avoir des organes

multiples?
292. Ncessit d'un organe suprme

293

Examen,

ce point de vue, des diverses

formes gouvernemen61

tales d'tat

294. E.

Du

rgime parlementaire envisag dans ses rapports avec

la sparation des pouvoirs.

Est-ce

un rgime

d'galit organique des pouvoirs lgislatif


,

et excutif?

68

295.

La

position constitutionnelle

du ministre dans
le

le

rgime
...

parlementaire.
triel

Doctrine qui caractrise


le

Cabinet minis71

comme un
le

comit gouvernemental du Parlement.


et
le

296. Doctrine suivant laquelle


entre

ministre sert d'intermdiaire

Parlement

chef de

l'Excutif,
et

envisags
et

comme deux
297
.

autorits

distinctes

indpendantes,

relve l fois de ces deux autorits

74

Dans un

systme actuel du parlementarisme franais, y a-t-il vritable dualisme organique rsultant d'un quilibre
le

de puissance entre les Chambres


298.

et l'Excutif?.
s'est

81
difi

Du
le

dualisme originaire sur lequel

historiquement

rgime parlementaire

87
92

299.

Manifestations persistantes de ce dualisme dans les textes


constitutionnels de 1875

SOMMAIRE.

III

Pages.

300.

Que
le

reste-t-il

aujourd'hui de ce dualisme primitif?

94

301

Caractre simplement nominal ou apparent du dualisme dans

rgime parlementaire actuel

99

II.

Le droit public franais consacre-t-il des pouvoirs?


la

la

sparation

302

Rejet de

doctrine de Montesquieu
la

109

303. L'unit de l'Etat et


304.

notion d'organe suprme

110
111

du droit franais touchant les diverses puissances exerces respectivement par chaque sorte d'organes 305. A. La sparation des pouvoirs remplace par la gradation

Le

sj'stme

des pouvoirs 306.

112
franaise n'tablit

La Constitution

pas de sparation des

fonctions matrielles, mais seulement une sparation portant sur les degrs de puissance formelle

113
114
121

307. Systme de la hirarchie des pouvoirs et des autorits

308. Ce systme maintient l'unit de l'Etat


exercent
309.
la

les divers

organes
122

mme

puissance des degrs ingaux

Les Chambres, organe suprme de la Rpublique franaise.. 310. R. La sparation des pouvoirs remplace par la limitation
des pouvoirs

128

311.

La La

limitation des pouvoirs de l'organe

suprme dans

la

mo132

narchie
312.
limitation des pouvoirs de l'organe suprme,

quand

celui-ci

est le

313.
314.

De La

la

Parlement du Parlement en deux Chambres sparation du pouvoir constituant et du pouvoir


division

134 137
lgislatif.

137

315.

se trouve actuellement la garantie de la libert publique que Montesquieu avait cherch assurer par son systme

de sparation des pouvoirs?

140

LES ORGANES DE L'ETAT

PRELIMINAIRES.
316. Problme qui domine cette tude
317.
:

sa solution juridique

143
144

La question de
gouvernants
:

la lgitimit

de

la

puissance exerce par les


la

en qui rside primitivement

souverainet?

IV

SOMMAIRE.
Pages.

318.

Forme

franaise de cette question

en qui rside

le

pouvoir

constituant ?

147

CHAPITRE PREMIER
THORIES CONTEMPORAINES TOUCHANT L SOURCE DE L PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT
319
.

La

doctrine du droit divin

149

I.

Thorie de
la

la

souverainet du peuple.
le

320.

La

thorie

de

souverainet dans

systme du contrat
1

social

52

321

Nature de

la

volont gnrale selon Rousseau

prtendue conla
.

ciliation entre la

prpondrance de

la

volont gnrale et
la thorie

participation individuelle des citoyens la souverainet.

155

322. Critiques d'ordre politique et moral contre

Rousseau.
et

La

de
57

doctrine de

la

souverainet de

la justice
1

de

la

raison

323. Critiques d'ordre juridique.

Impossibilit de concilier
le

la

souverainet individuelle avec

systme de

la

soumission
161

des citoyens
324.
Est-il vrai

la

majorit

que

la

domination tatique repose sur l'acceptation


163

consensuelle des citoyens?.


325.

Le

contrat social peut-il faire natre chez les citoyens


. .

un

droit

de souverainet?.

164
la

326. Caractre essentiellement extra-individuel de


elle

souverainet

ne peut se concevoir que dans l'Etat

166

II.

Thorie de
la

la

souverainet nationale.
:

327. Principe franais de

souverainet nationale

quelle est la

signification de ce principe?

167

328. A. Doctrine qui assimile la souverainet nationale la souverainet populaire

168
la

329. Dtermination de
330.

la

porte relle du principe de


les

souverai-

net nationale d'aprs

origines historiques de ce principe.


la

169
170

En

1789-91,

le

principe tait dirig contre

puissance per-

sonnelle et absolue du roi

331

Signification

purement ngative qu'avait


:

ce principe

dans

la

pense de ses fondateurs


individuelle

exclusion de toute souverainet


.

172

SOMMAIRE.

V
Pages.

332. Consquences de ce concept ngatif 333. B. Doctrine qui ne voit dans la souverainet nationale qu'un

177

334.

principe nominal dnu d'effets juridiques Le principe de la souverainet nationale et les diverses formes

178 180

gouvernementales d'Etat
335. L'essence de la monarchie et de
la

dmocratie

184

336

Le principe de
tification

la

souverainet nationale est fond sur l'iden-

raliser

de la nation avec l'tat et a pour but essentiel de au point de vue organique les consquences de cette
186
. .

identit

337. Consquences juridiques effectives du principe ainsi dfini.


338.

190

Le principe de
et la

la

souverainet nationale exclut

la

monarchie
103

dmocratie proprement dites

CHAPITRE DEUXIEME
LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF

I.

Fondement

et

nature du gouvernement reprsentatif.

339.

Liens par lesquels

le

gouvernement reprsentatif

se rattache

au principe de la souverainet nationale 340. Notion politique courante du gouvernement reprsentatif.


341
.

199
. .

202
203
204

De

l'existence de

deux notions juridiques, l'une


la

large, l'autre

troite,

touchant

reprsentation en droit public

La doctrine de Rousseau touchant le rgime reprsentatif... 343. Fondement de ce rgime selon Montesquieu 344. Nature du rapport juridique qui nat de l'lection entre lecteurs et lus. La thorie du mandat reprsentatif 345. Diffrences essentielles entre la situation du dput lu et
342.

207

209 212
217

celle

d'un mandataire
la

346. Caractres de

fonction de dput

347. Nature et porte vritables de l'lection

du dput dans

le

rgime reprsentatif.
348. De
la rgle
:

217
la

les

dputs reprsentent

nation
la

221

349. Consquences dduire de cette rgle pour

dtermination

de
350.

la

nature du rgime reprsentatif


dit reprsentatif est-il

225

Le rgime

vraiment un rgime de reprsentation au sens juridique propre de ce mot?

227

VI

SOMMAIRE.

11.

- Origines rvolutionnaires du SYStme franais de la reprsentation nationale.


l'ages.

351

Aperu historique sur la reprsentation aux Etats gnraux dans l'ancienne France
Caractre vritablement reprsentatif de
la

232
236 239

352

fonction

du dput

avant 1789
353.

Principes essentiels du nouveau rgime reprsentatif fond

par l'Assemble nationale de 1789


A. Les dputs reprsentent la nation entire
354. Le citoyen, lment constitutif de
la nation.
.

239
240

Conception

individualiste de la reprsentation

355. Combinaison de ce concept individualiste avec celui de l'indivisibilit, soit

de

la

nation, soit de la reprsentation natio-

nale

241
.

Consquences respectives de ces deux concepts combins.. 357. B. Les dputs sont indpendants de leurs collges lectoraux. 358 La question des mandats impratifs devant l'Assemble natio356.
.

244

247 247

nale de 1789

359. Nullit des mandats impratifs au regard de l'Assemble.

249
253

360. Nullit de ces mandats au regard des dputs eux-mmes.

361

Le motif

essentiel de cette double nullit se dduit, d'aprs

Sieys, de la nature
tel qu'il tait

mme du gouvernement
le

reprsentatif

362 363

conu en 1789-91 Opposition tablie cette poque entre


sentatif et la dmocratie

255

gouvernement repr260 262

proprement dite Le reprsentant veut pour la nation 364. La distinction du reprsentant et du fonctionnaire.
.

C.

263
267

365.

Quels taient

les

reprsentants d'aprs
la

la

conception de l'As-

semble de 1789 touchant


366
367
.

reprsentation nationale?

La

qualit de reprsentant reconnue au roi par la Constitu-

tion de 1791

Fondement du
Pourquoi
la

caractre reprsentatif du roi en 1791


la

268 269
274

368
369

Constitution de 1791 dniait-elle

qualit de

reprsentants aux administrateurs?


.

La reprsentation, pouvoir

objectif et

non qualit

subjective,

370.

est indpendante de toute condition d'lection Les juges pouvaient-ils tre considrs en 1791

275

comme

des

reprsentants?

277

III.

le les

dans
371
.

droit public

Porte juridique de la notion de reprsentation moderne. Thorie de l'organe d'tat.


lments indispensables pour
la

Tous

construction de

SOMMAIRE.

VII
Pages.

l'ide juridique

de reprsentation font dfaut dans

le

rgime
281

dit reprsentatif

372.

Dans

le

rgime dit reprsentatif,

la

vraie qualification

donner
celle,

aux autorits charges de vouloir pour la nation est non point de reprsentant, mais d'organe national
373. A.

285

La

notion d'organe.
la
le

Ses rapports avec

notion de personne collective reprsentant et l'organe


essentielle de
celle-ci
la

285
la

374

Diffrences entre
a)

L'organe, condition
collectivit,

personnalit de
et

ne forme avec

qu'une seule
volont de

mme
286

personne
375
b)

L'organe exprime par lui-mme


vit, qui

la

la collecti-

ne peut juridiquement vouloir que par


la littrature

lui

289

376. B. Les origines franaises de la thorie de l'organe d'Etat.

Son dveloppement dans


raine

allemande contempo-

295
thorie dans
le

377.

Germe de cette

concept admis par l'Assemble


la

nationale de 1789 touchant la reprsentation de

nation.

297

378. Critique

et rejet

de

la

terminologie constitutionnelle de 1791

qui dsignait du

nom

de dlgation

l'acte

par lequel

la

nation, en s'organisant, cre sa puissance

300

379.

C. Justification de la thorie de l'organe d'Etat.


a) Cette thorie a

pour but de marquer que l'individu organe,


volont tatique, n'a pas,

quelle que soit l'importance de son rle personnel dans la

formation de

la

comme

organe,

de personnalit distincte de celle de l'Etat


380. L'organe exerce un pouvoir qui appartient exclusivement
l'tat

305 308
310

381

Intrt pratique de la thorie de l'organe

382. b) Le

mot organe est destin marquer que l'organe ns confond pas avec les personnes momentanment investies de la fonction organique

312

383. D.

De

qui

les

autorits investies

du pouvoir de vouloir pour


317 319

la nation sont-elles les organes ? Thorie franaise de l'organe national

384. Thorie allemande de l'organe d'Etat


le rgime reprsentatif, dfinit Parlement un organe de volont du peuple, lequel est lui-mme organe primaire de l'Etat 386. Distinction faite dans cette dernire thorie entre les organes reprsentatifs ou secondaires et les organes primaires non

385. Thorie qui, pour caractriser


le

322

reprsentatifs

325
le

387. Thorie qui voit dans


sociation

rgime reprsentatif un rgime d'asentre


lus
et

particulire

lecteurs, destin

VIII

SOMMAIRE.

y
Pages,

assurer
autres
388.

la

conformit entre

les

volonts des

uns

et

des

327
critique des thories qui prcdent

Examen
Dans
le

331

389.

rgime reprsentatif,

le

peuple peut-il tre considr

comme un

organe tatique?
est-il,

334
dans ce rgime, un organe

390. Le corps lectoral lui-mme

de volont de l'tat?.
391
.

336

Le Parlement ne peut

tre la fois organe et reprsentant

du
338

392.

La

peuple, ces deux termes s'excluant rciproquement thorie qui caractrise le Parlement comme l'organe reprsentatif

du peuple, aboutit

confondre

le

gouvernement
346

reprsentatif avec la dmocratie directe

393.

Le rgime reprsentatif
de
la et la

franais, tant fond sur le principe


la fois la

souverainet nationale, exclut

monarchie
les
la

dmocratie proprement dites, et implique que tous organes tatiques sont indistinctement organes de

nation

349

IV.

L'volution du rgime reprsentatif depuis la Rvolution.


la

394. Dformation du concept originaire de


nale

reprsentation natio-

361
. .
.

395. Influence croissante prise par les lecteurs sur leurs lus
396.
Infiltration

363

gouvernement reprsentatif de tendances ou d'institutions qui rpondent l'esprit du gouvernement


dans
le

direct.

La question de
comme

la

reprsentation proportionnelle.

367
371

397. Combinaison du rgime reprsentatif et du rgime parlementaire


:

diffrences entre ces

deux rgimes
de
le

398.

De

la

dissolution

indice
et

la

diffrence entre

le

rgime reprsentatif de 1791


actuel

rgime parlementaire

373
reprsentatif devenu en partie

399 400

Le rgime

un rgime de repr377
381

sentation effective

Le rgime semi-reprsentatif

V.

Organes actuels de

la

Rpublique franaise

d'aprs la Constitution de 1875.


401
.

Dsaccord entre
d'organes

les

auteurs touchant

la

dtermination des

autorits tatiques qui doit tre rserve la qualification

386
la

402.

Liens entre
celle

notion de l'organe d'Etat proprement dit

et

de

la

personnalit juridique de l'tat

390

SOMMAIRE.

IX
Pages.

403.

Distinction des organes qui concourent constituer la per-

sonne tatique

et

des fonctionnaires qui agissent pour cette

personne dj constitue 404. Ni les autorits administratives,


nelles,

393
ni les autorits juridiction-

ne sont des organes proprement dits


la

395
sous
la

405. Le Prsident de
tionnaire?

Rpublique

doit-il tre considr,

Constitution de 1875,

comme un

organe ou

comme un
le

fonc-

399

406. Raisons pour lesquelles les

Chambres forment, dans

parle-

mentarisme franais
mordiale de l'tat

actuel, le seul organe de volont pri-

401

CHAPITRE TROISIME
DE L'LECTORAT

I.

Le corps lectoral. Son rle


selon
le

et

son pouvoir

droit public actuel.


tre considr

407.

Le corps
d'tat?

lectoral doit-il

comme un

organe
411

408.

Le pouvoir de nomination qui appartient au corps lectoral, est-il un pouvoir d'organe? 409. Dans quelle mesure le corps lectoral est-il aujourd'hui
organe de volont de l'Etat?
est-il

414

417
lectoral?
la

410. Chaque collge d'lection

un organe
la

420
con-

411. Questions multiples que soulve

dtermination de
1

dition individuelle de chaque lecteur dans

ensemble du
422

corps lectoral

II.

De

l'leetorat en tant
le

que fonction.
suf-

412.

La doctrine de Rousseau sur


frage
la

fondement du droit de

424
thorie qui base l'leetorat sur

413. Rfutation de
414.

un

droit de

souverainet individuelle du citoyen


L'leetorat, envisag

426
n'est pas

dans son fondement,


l'leetorat

un droit
429

individuel, mais une fonction tatique

dans ses rapports avec le principe de la souverainet nationale les deux courants d'ides qui se sont manifests cet gard dans l'Assemble nationale de 1789 416. Distinction tablie parla Constituante entre la qualit de
415.
:

La question du fondement de

431

SOMMAIRE.
Papes

citoyen et

la

qualit d'lecteur

432
434

417. Le concept rvolutionnaire de l'lectorat-fonction

418. La distinction rvolutionnaire du citoyen actif et du citoyen


passif

436
le

419. Maintien dans

droit public actuel

du concept sur lequel


438

repose cette distinction

III.

En quel sens l'lecteur un droit subjectif?

possde-t-il

420. Rserves pralables faire touchant cette question

440

421. Doctrine qui dnie l'lecteur tout droit subjectif

442

422

Doctrine suivant laquelle l'lectorat est

la fois

un

droit et

une fonction
423. Impossibilit de concevoir que l'lectorat soit simultanment
droit et fonction

443 446
le

424. Ncessit, pour faire apparatre

droit subjectif d'lectorat,

de distinguer dans
successives

la

situation de l'lecteur deux phases

448
l'lectorat,
le

425

Thorie suivant laquelle


jectif, a

en tant que droit suble

pour contenu, non

pouvoir de voter, mais

droit faire reconnatre la qualit d'lecteur

451

426. Objections contre la thorie qui prtend que le droit lectoral


n'est pas

un

droit de voter

452 454
le

427

Caractre subjectif du pouvoir qui appartient l'individu

organe
428. Conciliation de ce caractre subjectif avec sonnel de l'organe
d'Etat quant
:

caractre imper-

l'acte tatique est

successivement acte

d'individus quant son accomplissement et acte d'organe


la

puissance de ses

effets

457

IV.

Nature

et

contenu du droit individuel de suffrage.

429. L'lectorat
voter?

est-il
'.

un

droit d'lire ou seulement

un

droit de

464
d'lire

430
431

Thorie du droit individuel

465
466
le titulaire

Le systme de
Quel
est,

l'lection proportionnelle

432

dans l'tat actuel du droit public franais, effectif du pouvoir d'lire?


proportionnelle,
n'est

468

433. L'lection

pas plus que

la

reprsentation

proportionnelle,

conforme

aux

principes

du

pur
470 474

rgime reprsentatif
434.

Le systme du

droit individuel d'lire implique, au fond, le

droit de reprsentation individuelle

SOMMAIRE.

XI
Pages.

435. 436.

De la maxime La dcision Dans le systme de l'lection


:

la

majorit, l'lection tous.


le

478

majoritaire,

corps des lec-

teurs est seul organe lectoral, les lecteurs pris individuel-

lement ne

le

sont pas

480

CHAPITRE QUATRIEME
DU POUVOIR CONSTITUANT PREMIRE SECTION
LA THORIE DE l'oRGANE d'TAT ET LA QUESTION

DU POUVOIR CONSTITUANT.
437. Rapports entre
438. Objections
la

question du pouvoir constituant

et

la

thorie de l'organe d'Etat


leves contre la thorie de
la
la

483
l'organe d'Etat

propos de
439. Application
trine

cration de la Constitution

484 485
487

question du pouvoir constituant de la docsocial

du contrat
la

440. Doctrine de
441.
442.

souverainet constituante du peuple

De la Constitution primitive qui a donn naissance l'Etat. La question de l'origine de cette premire Constitution n'est
pas une question d'ordre juridique
la

489

490
le

443. Justification de

thorie de l'organe d'Etat sur

terrain de

444.

la question du pouvoir constituant Cas dans lesquels les changements de Constitution cessent

492

d'tre rgis par le droit

495
effet

445. Systme juridique de

la

revision de la Constitution par l'or-

gane rgulirement dsign cet


446.

497
de l'Assemble

Du fondement

de

la

mission constituante

nationale de 1789

500

DEUXIME SECTION
LA QUESTION DU POUVOIR CONSTITUANT DANS SES RAPPORTS AVEC LE PRINCIPE DE LA SOUVERAINET NATIONALE. DE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT

ET DES POUVOIRS CONSTITUS.


447
448.

Position de

la

question
la spcialit

505
de l'organe constituant dans
les

Le systme de

Constitutions franaises antrieures 1875

507

XII

SOMMAIRE.
Pages.

449. Principe de
450.

la

sparation du pouvoir constituant et des pou:

voirs constitus

ses origines
la

509
doctrine du contrat

avait-il place

pour ce principe dans


le

social?

513
pouvoir constituant
:

451. La thorie de Sieys sur


avec
la

ses attaches

doctrine de Montesquieu sur la sparation des trois

pouvoirs constitus

515
521

452

Liens par lesquels la thorie de Sieys se relie, d'une faon prpondrante, aux doctrines de Rousseau

453.
454.

La sparation du pouvoir constituant


souverainet populaire

rattache l'ide de

536 538
545 548

Critique de cette sparation ainsi entendue

455

La sparation du pouvoir constituant rattache au principe


de
la

souverainet nationale

456. Consquences de cette sparation ainsi justifie

TROISIEME SECTION
LE SYSTME CONSTITUANT ACTUELLEMENT TABLI EN FRANCE.

DANS QUELLE MESURE LA CONSTITUTION DE 1875


ASSURE-T-ELLE LA SPARATION DU POUVOIR CONSTITUANT?

I.

L'Assemble nationale en tant qu'organe constituant.


552

457. Composition de l'Assemble nationale

458. L'Assemble nationale est-elle une runion des

Chambres ou
554
.
.

seulement de leurs membres?


459. L'Assemble nationale et
le

systme des deux Chambres.


nationale avec
les

557
560

460. Rapports de l'Assemble


461

Chambres au

point de vue de sa structure et de ses lments constitutifs.


.

De

la qualit

en laquelle

les

membres

des deux Chambres, une

fois entrs

l'Assemble nationale, y sigent


fait-elle

563 566

462. La formation de l'Assemble nationale

disparatre les

deux Chambres ?.

IL

Etendue du domaine rserv la comptence constituante de Assemble nationale.


1

463.

Du

contenu possible des Constitutions.

Matires qui rel-

vent du pouvoir constituant l'exclusion du pouvoir lgislatif

568
la

464. Doctrine qui tend

notion de Constitution
et

la distinction
,
. . .

des points de vue matriel

formel

570

SOMMAIRE.

465. Signification purement formelle de la notion juridique


Constitution
466. Brivet de la Constitution de 1875

de

572 576
la

467

Peut-on complter

la

Constitution de 1875 par

Dclaration
.

de 1789 considre

comme

tant toujours en vigueur?.

578

III.

Question de

la

revision limite ou illimite.

468. 469.
470.

Comment
revision

se pose cette question?

583

Doctrine qui reconnat l'Assemble nationale un pouvoir de


illimit
la

585
question de l'tendue possible de
la revi-

Distinction entre

sion et la question de ses conditions d'ouverture

586 587

471.

La La

subordonne par la Constitution de 1875 aux rsolutions pralables des deux Chambres.
revision, totale

ou

partielle,

472.

limitation de la puissance
le

rvisionniste

de l'Assemble
.

nationale et

systme de

l'galit

des deux Chambres.

589
592 594

473. Autres arguments qui peuvent tre invoqus en faveur de la


thorie de
la

puissance limite de l'Assemble nationale.


sparation du pouvoir constituant
les

474. Consquences dcoulant de ce rgime dlimitation quaut la

question de

la

475

La

facult
la

pour

Chambres de

fixer

limitativement l'tendue

de

revision implique-t-elle pour elles une participation

au pouvoir constituant?
476. Rle prcis des Chambres quant
la

595
dtermination du pro-

gramme de

la revision

598

Apprciation du systme constituant par la Constitution de 1875 au point de vue de sa conciliation avec le principe de la souverainet nationale.
IV.

tabli

477. La Constitution de 1875 a-t-elle suffisamment limit

la puis-

sance de l'Assemble nationale et des Chambres?


478.

60U

Dfaut de sanction et inefficacit des limitations apportes

par
479.

la

Constitution

la

puissance rvisionniste de l'Assem-

ble nationale

601

La puissance des Chambres n'est pas davantage limite 480. La Constitution de 1875 n'a pas assign de bornes prcises au pouvoir lgislatif des Chambres
481
.

604

607
608

Application
duels

la

rglementation des droits et liberts indivisont, au fond, matresses

482. Les

Chambres

du pouvoir

consti-

tuant lui-mme

611

Xiv
483

SOMMAIRE.
Pages.

L'introduction en France de l'institution amricaine du contrle de la constitutionnalit des lois par les tribunaux

484.

Dans

demeurerait inefficace quelle mesure cependant

614
le

principe de la souverainet
le

nationale se trouve-t-il sauvegard en ce qui concerne

Parlement franais actuel?

616

LES

FONCTIONS

DE L'ETAT

(Suite)

CHAPITRE

IV

DE LA SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS

La Thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation.

270.

La distinction

et la dfinition
I

des fonctions de l'Etat,


le

qui ont t prsentes dans, le tome

de cet ouvrage, reposent

sur une conception politique qui

fait

dpendre

degr de puis-

sance

et

l'nergie d'effets des actes accomplis par les diverses

autorits tatiques de l'origine de ces dernires, de leur rgime

d'organisation, des conditions clans lesquelles elles exercent leur


activit.
l'a

La

distinction positive des fonctions rpond, en effet,

on

vu, cette ide que les organes tatiques ne possdent pas


la

tous un degr gal


taine rpartition

puissance d'Etat. Elle implique donc, en

droit constitutionnel franais, l'existence, en ce sens, d'une cer-

ou sparation des pouvoirs.

De

fait, la

sparation des pouvoirs passe, depuis 1789, pour l'un

des principes essentiels du droit public franais. C'est cependant

un principe d'origine toute moderne. Consacr pour


Carr de
Mai.bf.rg.

la

premire
1

T.

IF.


fois

LES FONCTIONS DE L ETAT.

en France par l'Assemble nationale de 1789


il

comme une

des

bases de son uvre de rgnration politique,


rvolutionnaires.

n'avait fait son

apparition que peu de temps, relativement, avant les vnements

Ds l'antiquit, il est vrai, la science politique s'est applique dnombrer et classer les diverses manifestations de la puissance
tatique.

C'est ainsi qu'Aristote distinguait en elle trois opra-

tions principales: la dlibration, le


et cette distinction tripartite

commandement,

la justice;

correspondait directement l'orgales affaires les

nisation alors en vigueur, laquelle comprenait l'assemble gnrale

ou conseil charg de dlibrer sur

plus imet

portantes, les magistrats investis du pouvoir de

commander

de

contraindre, les tribunaux. Mais ce serait une erreur de vouloir


faire

remonter jusqu' Aristote

les origines

de

la

thorie de la s-

paration des pouvoirs. Aristote,

comme

tous les anciens, s'atta-

che uniquement discerner les diverses formes d'activit des organes il ne songe pas tablir une rpartition des fonctions fonde sur la distinction des objets propres chacune d'elles
:

(Saint Girons,

Essai sur

la

sparation

des

pouvoirs,
s.;

p.

17;

E. d'Eichtal, Souverainet du peuple, p. 105 et

Jellinek, L'Etat

moderne, d. franc., t. II, p. 298); et d'ailleurs, il ne voit pas d'obstacle ce que, dans le mme temps, la mme personne fasse partie de rassemble dlibrante, exerce une magistrature et
sige au tribunal.

Dans
aperu

les

temps modernes, Locke,

qui, le premier,

semble avoir

l'utilit

d'une sparation des

pouvoirs, n'est pas par-

venu dgager sur ce point une thorie suffisamment nette. Dans son Trait du gouvernement civil, crit au lendemain de la rvolution de 1688 (ch. vi, xi et s ), Locke distingue quatre puissances le pouvoir lgislatif, qu'il prsente comme le pouvoir prpondrant; le pouvoir excutif, qui est subordonn au lgislatif; et, en outre, le pouvoir fdratif, ou facult de diriger les
:

relations avec l'tranger, et la prrogative, qui est l'ensemble des

pouvoirs

discrtionnaires

conservs

encore

cette

poque
se

par

le

monarque

anglais. S'inspirant de l'tat de choses qui

recommande, dans une certaine mesure, la sparation, entre des organes diffrents, des puissances lgislative et executive. Mais, de mme qu'il ne traite pas ces deux puissances comme gales et indpendantes entre elles, de mme aussi il ne va pas, en dfinitive, jusqu' affirmer la ncessit absolue de leur sparation organique. Ce qui
trouvait alors ralis en Angleterre,
et

Locke approuve

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


le

3
le

prouve,

c'est qu'il

ne se montre nullement choqu de ce que


toutes les fonctions
:

monarque de son temps cumule


ment, en
effet,

non seulela

le roi

d'Angleterre possde en propre, outre

prrogative, les pouvoirs excutif et fdratif, qui, d'aprs Locke,

ne sauraient, bien que distincts, tre attribus des personnes

mais encore il prend part la puissance lgislative, en tant notamment qu'aucune loi ne peut se faire sans son consentement. Locke constate ce cumul sans le rprouver bien au contraire, il en tire argument, et en particulier il s'appuie sur la puissance lgislative du roi, pour soutenir que celui-ci doit tre
diffrentes,
:

considr comme demeurant le souverain , c'est--dire l'organe suprme de l'Etat. Au fond, la doctrine de Locke se ramne donc une simple thorie de distinction des fonctions sous la rserve que le roi ne peut lui seul faire la loi et est soumis cette dernire, ce n'est pas encore une doctrine de franche sparation des pouvoirs (Cf. Esmein, Elments de droit constitutionnel, 7 e d., t. I, p. 458 et s. Jellinek, loc. cit., t. II, p. 307).
: ;

271.

Il

faut arriver

Montesquieu pour trouver

la vritable

formule de la thorie moderne de la sparation des pouvoirs, et c'est pourquoi le nom de Montesquieu demeure troitement li cette thorie. Entre lui et ses prdcesseurs, il 3 a cette diffrence capitale qu'il ne se borne plus discerner les pouvoirs au moyen
T

d'une distinction abstraite ou rationnelle des fonctions.


doctrine touchant la nature intrinsque et
tions est
le

Mme, sa nombre des fonc-

peu approfondie
t.

(D,

et elle

cise^, supr,

I,

p. 720, etinfr, p. 28-29).

demeure parfois assez indCe dont Montesquieu

se proccupe surtout, c'est de sparer l'exercice de certaines fonc-

tions entre des titulaires diffrents

bien dire

mme,

il

ne dis-

tingue les fonctions qu'au point de vue de cette sparation prati-

que, qui doit, selon

lui,

rgner entre
et ce

elles.

Sa thorie

est

donc

franchement, peut-tre

mme

exclusivement, une thorie de spa:

ration organique des pouvoirs

point de vue, elle ne laiss

rien dsirer, quant sa prcision.

Ce qui en

fait

encore

l'originalit, c'est qu'elle est

nonce en

(1) C'est ainsi qu'on a reproch Montesquieu de n'avoir point fourni les lments dtaills d'une dfinition de la fonction administrative (V. cependant n u 280, infr). La puissance excutrice des choses qui dpendent du droit des gens , dont il fait l'un des trois grands pouvoirs, correspond simplement au pouvoir fdratif de Locke (Esmein, loc. cit.. p. 461; Jellinek, loc. cit.,
t.

II, p.

308

4
la

LES FONCTIONS DE L ETAT.

forme d'un principe gnral, principe que Montesquieu formule l'une des conditions fondamentales de la bonne organisation des pouvoirs dans tout Etat sagement ordonn (2j. Et c'est l une nouvelle diffrence entre lui et ses devanciers. Ceux-ci avaient bien pu relever quelque trait caractristique d'une cer- , taine sparation des pouvoirs dans le systme d'organisation tatique existant dans leur pays et sous leurs yeux c'est ainsi que Locke, en parlant de la sparation des pouvoirs lgislatif et excutif, n'avait fait que dpeindre l'tat de choses qu'il trouvait tabli dans la Constitution anglaise de son temps. Montesquieu n'envisage aucun Etat en particulier, il a en vue l'Etat idal et ce qu'il prsente, c'est un systme de sparation des pouvoirs destin s'appliquer, en principe mme, dans chaque Etat , ainsi qu'il le dit lui-mme au dbut de l'exposition de sa doctrine (Es-

comme

prit des lois, liv. XI, ch. vi).

Cependant, ce n'est point la spculation abstraite qui a amen Montesquieu dcouvrir ce principe gnral. Bien avant d'tre nonce en France l'tat de principe, la sparation des pouvoirs avait commenc tre pratique, dans une certaine mesure, en Angleterre. L, la pratique s'en tait tablie, non en vertu d'un principe prconu analogue celui que dveloppe Montesquieu, mais par l'effet d'une lente volution historique et sous l'influence
des circonstances. Elle y tenue par
le
le

fut le

produit de
la

la lutte

sculaire sou-

Parlement anglais contre


la

puissance royale, dans

but de limiter les droits de

envisages

comme
la

reprsentant

Couronne par ceux des assembles, le peuple anglais. Le rsultat de


de 1688,
l'tablisse-

cette lutte a t, surtout aprs la rvolution

ment, entre

royaut

puissance, qui a t

Chambres, d'un certain quilibre de obtenu, notamment, au moyen d'une distriet les

bution, entre ces organes, des pouvoirs lgislatif et gouverne-

mental. Ce partage et cet quilibre taient dj largement raliss^ lorsque Montesquieu vint, pendant deux annes (1729-1731), tudier surplace les institutions anglaises. De ses observations il fut

amen
qu'il

extraire

expose dans

une thorie gnrale, qu'il rapporta en France et le plus fameux des chapitres de YEsprit des lois,

le chapitre vi

terre .

du livre XI, intitul De la Constitution d'AngleSous ce titre, Montesquieu traite, en ralit, d'une Constisans doute, cette sorte d'tats que conviennent les qualifications et de gouvernement tempr , qu'on rencontre parfois
lois (V. liv. XI, ch. iv et vin).

(2) C'est,
d'

tat modr

dans YEsprit des

SEPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


tution idale,
il

gnralise

(3)

et d'ailleurs, la

sparation des pou-

voirs, telle qu'il la professe, dpasse sensiblement ce qu'il a

pu

observer chez

les

Anglais.

272. Le point de dpart de la doctrine de Montesquieu est nonc en un chapitre antrieur (liv. XI, ch. iv), dont il convient de dtacher les propositions suivantes, devenues clbres : C'est une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir, est
port en abuser il va jusqu' ce qu'il trouve des limites Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. Dans ce passage, Mon:

tesquieu dnonce

le

vice et prononce la

condamnation du rgime

autocratique ou rgime du pouvoir absolu. Lorsque, dans un Etat, tous les pouvoirs sont runis aux mains d'un titulaire unique,

ou une assemble, la libert publique est en effet, que le personnage ou le corps politique qui est matre de tous les pouvoirs la fois, dtient une puissance indfinie, puisqu'il n'existe, en dehors de lui, aucune puissance venant limiter la sienne. Or, le danger de toute puissance sans limites, c'est l'oppression possible des citoyens
soit
11

que ce

un

homme

en

pril.

est manifeste,

ceux-ci, en face

dune

telle
il

puissance, sont livrs l'arbitraire.


faut,

Pour prvenir

ce danger,

au dbut et

la

base de toute

organisation des pouvoirs, trouver une combinaison qui, en multipliant les autorits publiques et en partageant entre elles les
divers attributs de la souverainet,
ait

pour

effet

pectivement

la

puissance de chacune d'elles par


le

la

de limiter respuissance des


rsoudre.

autorits voisines, de telle sorte qu'aucune ne puisse jamais par-

venir une puissance excessive. Tel est

problme

La

solution de ce problme consiste, selon Montesquieu, s-

parer trois fonctions tatiques, les fonctions lgislative, executive

pour les remettre divisment trois ordres disde dtenteurs. Tout serait perdu dit Montesquieu (liv. XI, ch. vi) si le mme homme ou le mme corps exerait ces trois pouvoirs, celui de faire les lois, celui d'excuter et celui djuger. Et Montesquieu dveloppe le principe ainsi pos, en le justifiant par la triple considration suivante
et judiciaire,
tincts

(3)

Lui-mme

dclare, la fin
la

du chapitre en question,
:

qu'il

ne

s'est

pas born
si les

prsenter un tableau de

Constitution anglaise, et qu'il ne prtend pas non

plus en avoir trac

le

tableau fidle

Ce

n'est point
<>u

moi examiner
Il

Anglais jouissent actuellement de cette libert,

non.

me

suffit

de dire

qu'elle est tablie par leurs lois, et je n'en cherche pas davantage.

LES FONCTIONS DE L'TAT.

il faut que les pouvoirs lgislatif et excutif y en a deux raisons. La premire se rattache l'ide mme que Montesquieu se fait de la loi. Dans le rgime de l'Etat lgal, c'est--dire dans le rgime qui tend assurer aux citoyens la garantie de la lgalit, ce qui fait, aux yeux de Montes-

En premier

lieu,
Il

soient spars.

quieu, la vajeur protectrice de cette garantie, c'est que la loi est une rgle gnrale, abstraite, conue non en vue d'un cas isol, mais prexistante aux faits particuliers auxquels elle sera applique. La loi est juste, parce qu'elle est gale pour tous ( Elle doit tre la mme pour tous. Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, art. 6), et parce que ses prceptes, tant poss pour l'avenir, ne sont pas inspirs au lgislateur par des proccupations actuelles de personnes ou d'espces (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 23; Duguit, L'tat, t. I, p. 470 et s.). Mais, pour que la loi soit ainsi conue d'une faon dsintresse, il faut qu'elle ne puisse tre dicte par l'autorit gouvernementale ou
administrative, c'est--dire par celle-l
oriente dans
effet, l'autorit

mme qui,
du

tant appele

l'excuter et aussi s'en servir, peut avoir intrt ce qu'elle soit


tel

ou

tel

sens.

la diffrence

lgislateur,

en

executive est accoutume agir et adopter des


et

mesures opportunes, l'occasion des cas particuliers


nait en

en consi-

dration des vnements ou besoins journaliers. Si donc elle dte-

mme temps

la

puissance lgislative,
lois

il

serait fort tentant

pour

elle

de porter des
mot, et

de circonstance, rpondant sa poli-

tique, ses prfrences, peut-tre ses passions,


actuel.

du moment

En un

rait fort

craindre

comme le dit Montesquieu (loc. cit.), il seque le mme monarque ou le mme snat ne
pour
les

fasse des lois tyranniques

excuter tyranniquement
.

Dans

ces conditions,

il

n'y a point de libert

Car,

le

mme
puis-

corps de magistrature

a,

comme

excuteur des
;

lois, toute la
il

sance qu'il

s'est

donne comme

lgislateur

et ainsi,

peut ra-

vager l'Etat par ses volonts gnrales . D'autre part, si les pouvoirs lgislatif et excutif taient assembls dans les mme mains,
il

rerait pas

en rsulterait que l'autorit charge d'excuter ne se considcomme lie par les lois en vigueur, puisqu'elle serait

matresse de les abroger; ou encore, elle pourrait, en vertu de sa

puissance lgislative, les modifier au


tion
;

et ainsi, les citoyens, surpris

moment mme de l'excupar cette lgislation ne de l'arla

bitraire

du moment, verraient s'vanouir toute


les

garantie du rgi-

me

de

la lgalit.

Pour

mmes

raisons, Montesquieu soutient qu'il faut pareil-

SEPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


lement sparer
juge, tant en
les

puissances lgislative

et judiciaire.

Sinon,

le

mme temps
il

lgislateur, pourrait, lui aussi, soit

s'carter de la loi, soit la changer,


l'instant

selon son caprice, et cela

mme o

a l'appliquer. Entre les


le
.

mains d'un

tel

juge,
ci-

dclare Montesquieu,

pouvoir sur

la vie et la libert

des

toyens serait arbitraire


ciaire
soit

Enfin, Montesquieu dit qu'il est ncessaire que le pouvoir judi-

justice

dtach de l'excutif, encore qu' certains gards la semble avoir t traite par lui comme une dpendance de l'excution des lois (V. supr, t. I, p. 720 et s.). Si, en effet, ces deux puissances appartenaient un mme dtenteur, celui-ci pourrait avoir la force d'un oppresseur . L'oppression rsulterait de ce que l'agent excutif, qui serait par surcrot juge, pour-

rait,

au cours de l'excution, dnaturer


par des jugements tendancieux

la

porte d'application des

lois

et iniques, selon qu'il serait

intress ce que cette excution se fasse dans un sens dtermin ou produise certains effets voulus d'avance. Au fond, la sparation des fonctions djuger et d'excuter n'est donc encore qu'un
le maintien de la lgalit. Et d'ailleurs, toute la dmonstration de Montesquieu tourne autour de cette ide principale assurer la libert des citoyens, en leur fournissant par la sparation des pouvoirs la garantie que chacun de ceux-ci seraexerclgalement(Esmein, lments, 7 e d., 1. 1, p. 461 et s. Saint Girons, op. cit., p. 95 Orlando, Principes de
:

des moyens destins assurer

droit public et constitutionnel, d. franc., p.


cit.,
t.

95-96; Jellinek, loc.


(i).

II,

p.

325;

Rehm,

Allg. Staalslehre, p. 234)

Seule, en

effet, la

sparation des pouvoirs peut fournir aux gouverns une


si

garantie srieuse et une protection efficace. Par exemple,

l'on
suffit

veut limiter

la

puissance de l'autorit administrative,

il

ne

pas de poser en principe que celle-ci ne pourra agir qu'en vertu de pouvoirs lgaux, il faut encore qu'elle ne puisse, par elle-

mme,

ni crer

une

loi, ni

modifier

la lgislation

en vigueur. Si
lois, elle n'au-

elle tait

capable d'apporter des modifications aux

(4)

Montesquieu

parfaitement dfini
XI, ch. ni)

le

rapport entre
le droit

la libert et la lga-

lit.

La

libert

dit-il (liv.

est

de faire tout ce que les


:

lois

permettent. Et un peu plus loin (ch. iv), il ajoute Une Constitution peut tre telle que personne ne sera contraint de faire les choses auxquelles la loi ne l'oblige pas, et ne point faire celles que la loi lui permet. Les citoyens de l'tat qui possde une telle Constitution, ont la libert,
c'est savoir

cette tranquillit d'esprit, qui provient de l'opinion


(ch. vi).

que chacun

a de sa sret

LES FONCTIONS DE l'TAT.

rait

qu'une simple formalit lgislative

remplir, toutes les fois

qu'elle voudrait accrotre

ses pouvoirs, et le principe de

l'admi-

que celle d'un vain formalisme. Pour que ce principe prenne de l'efficacit, il faut que la modification des lois dpende, non point de la volont de celui qui doit s'en servir en les excutant, mais d'un autre organe. Ainsi, dans une monarchie o il appartient au roi d'administrer et en mme temps de faire la loi (sous forme de sanction), le monarque ne pourra mettre de dcret lgislatif que moyennant l'assentiment du Parlement! De cette manire, la loi a son gardien , comme le dit O. Mayer (Droit administratif allemand, d. franc., t. i, p. 85), et les droits du Parlement limitent utilement ceux du prince, qui, ds lors, est mis dans l'impossibilit de se donner ou d'tendre, de sa seule volont, sa puissanceexcutive.
nistration lgale n'aurait ainsi d'autre valeur

273.

La doctrine de Montesquieu se rattache donc essentiel-

lement au systme del' Etat de droit . Cependant, parla force des choses, cette doctrine, bien que visant principalement sauvegarder
en vue d'assurer

implique aussi certaines dispositions prendre, la libert des autorits publiques elles-mmes, dans leurs rapports les unes avec les autres, en tant qu'il s'agit, pour chacune d'elles, de l'exercice du pouvoir qui lui est spcialement attribu. C'est l un nouvel aspect, fort important, du sujet. En
la libert civile,

effet, la

division des comptences et la spcialisation des fonctions

ne sauraient, elles seules, suffire raliser la limitation des pouvoirs pour que cette limitation se trouve assure, il faut, en outre, qu'aucun des trois ordres de titulaires des pouvoirs ne possde
:

ou ne puisse acqurir de supriorit, qui lui permettrait de dominer les deux autres et qui, par l mme, pourrait peu peu dgnrer en omnipotence. Et pour cela, il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de comptences distinctes et spares, mais encore rendus, par leur
constitution organique, indpendants et
-vis des autres.

Comme gaux

les

uns vis-

Ce

n'est qu'

cette

condition qu'ils pourront

effectivement se limiter et s'arrter entre eux.

quoi servirait-il, par exemple, d'avoir spar la fonction executive de la fonction lgislative, si la personne du titulaire de l'Excutif devait se troula

ver dans

dpendance du Corps

lgislatif' 5 )?

Comment

la

spa-

(5) C'est une des raisons pour lesquelles Montesquieu (liv. XI, ch. vi) dclare que dans un tat libre, la puissance lgislative (c'est--dire le Corps lgislatif) ne doit pas avoir le droit d'arrter la puissance excutrice . Il lui reconnat

SEPAKATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


ration de la justice pourrait-elle tre efficace,
si les

juges dpenla

daient personnellement de l'autorit executive? Ainsi,

thorie

de Montesquieu sur
se rduire

les trois

pouvoirs

et leur

sparation ne saurait

entre des titulaires diffrents

un systme de rpartition objective des fonctions mais elle appelle ncessairement sa suite l'indpendance subjective des organes C )? Et alors, on peut prciser la complte et profonde porte de cette thorie, en disant qu'elle tend essentiellement constituer trois grandes puissances,
:

qui soient mises en tat, par les conditions


sation, de se dfendre

mmes de

leur organi-

chacune contre tout empitement des deux autres, c'est--dire de maintenir leur indpendance dans l'exercice des attributions qui leur appartiennent en propre en vertu de la sparation des pouvoirs. C'est ce point de vue surtout que la thorie de Montesquieu a mrit d'tre qualifie de systme des freins et des contre-poids, ou encore thorie de la balance et de l'quilibre des pouvoirs. Lui-mme a provoqu cette dnomina Pour tion par la description qu'il donne de cet quilibre former un gouvernement modr, il faut combiner les puissances, les rgler, les temprer, les faire agir; donner, pour ainsi dire, un lest l'une pour la mettre en tat de rsister une autre c'est un chef-d'uvre de lgislation, que le hasard fait rarement et que rarement on laisse faire la prudence (Esprit des lois, liv. V,
:
:

ch. xiv).

274. A ce dernier gard, en particulier, la doctrine de Montesquieu est bien diffrente de celle professe en cette mme matire par
Rousseau. En un certain sens, on a pu dire, il est vrai, que Rousseau admet une sparation des pouvoirs, notamment des pouvoirs lgislatif et excutif (Esmein, Elments,!" d., t. I, p. 404 et s.). Si, en effet, d'aprs le Contrat social, tous les pouvoirs sont, en principe,

contenus

et

runis dans

le

peuple, d'autre part cependant

le

seulement

t excutes

d'examiner de quelle manire les lois qu'elle a faites, ont quel que soit cet examen, le ajoute-t-il aussitt Mais Corps lgislatif ne doit point avoir le pouvoir djuger la personne, et par consquent la conduite de celui qui excute. Sa personne doit tre sacre, parce qu'tant ncessaire l'tat pour que le Corps lgislatif n'y devienne pas tyrannique, ds le moment qu'il serait accus ou jug, il n'y aurait plus de Libert. malgr les critiques (6) En ce sens, il y a lieu de considrer comme fonde,
la facult
.

<>

de M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, 1" d., p. 333), cette affirmation de M. Artur (Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions, Reue du droit public, t. XIV, p. 43) Le premier lment constitutif de tout pou:

voir, c'est la sparation des fonctions.

Le second,

c'est

une indpendance suf-

fisante des dpositaires de

chaque fonction.

10

LES FONCTIONS DE l'TAT.


fait la loi,

peuple, qui, en sa qualit de souverain,

c'est--dire qui

dict les rgles gnrales, ne doit point pourvoir par lui-mme


leur excution, c'est--dire leur mise en

cas particulier. La raison qu'en

uvre dans chaque donne Rousseau, c'est d'abord


social,

que

cette sorte

de dmocratie serait impraticable (Contrat


il

bon que le corps du peuple dtourne son attention des vues gnrales pour les donner aux objets particuliers (ibid.). D'o cette conclusion La puissance executive ne peut appartenir la gnralit, parce que cette
liv. III,

ch. iv), et ensuite, qu'

n'est pas

puissance ne consiste qu'en des actes particuliers


ch.
i).

(liv.

III,

Rousseau place ct du peuple, lgislateur ou souverain, le gouvernement ou corps charg de l'excution des lois et par l, il semble que la puissance lgisC'est pourquoi
;

lative et la puissance executive se trouvent disjointes et spares.

Mais ce

n'est l

qu'une sparation apparente.


le

seau n'admet qu'un pouvoir unique,

confond avec

la

souverainet; et

En ralit, Rouspouvoir lgislatif, qu'il surtout, il n'admet pas que le

ou Excutif puisse contre-balancer le Corps Sa doctrine sur ce point est prcise de la faon la plus claire au dbut du liv. III, ch. i. Le rapport entre la puissance lgislative et la puissance executive est, dit-il, identique celui qui existe entre la volont ou puissance morale, qui dtermine un acte, et la force ou puissance physique, qui l'excute. La puissance lgislative est la volont dterminante, la puissance excutrice n'est que la force mise au service de cette volont. En d'autres termes, le gouvernement est strictement subordonn au souverain, dont il n'est que le ministre . Aussi, Rousseau dfinit-il le gouvernement un corps intermdiaire tabli entre les sujets et le souverain , intermdiaire en ce sens qu' il reoit du souverain les ordres qu'il donne aux sujets . Tout ceci revient dire qu'il n'y a dans l'Etat qu'un seul pouvoir digne de ce nom, le pouvoir lgislatif ou souverainet, et c'est bien ainsi que la doctrine de Rousseau sera comprise et applique par la Convention Le Conseil excutif dit Condorcet dans son rapport sur la ne doit pas tre considr comme un vritable Const. de 1793 pouvoir. Il ne doit pas vouloir. Il est la main avec laquelle les lgislateurs agissent, l'il avec lequel ils observent les dtails de l'excution de leurs dcrets (7).

gouvernement

lgislatif.

(7)

La doctrine du Contrat social implique pareillement que


ne peut consister qu'en excution des
lois

ciaire

le pouvoir judiou volonts du souverain et

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

11

Ainsi, tandis que Montesquieu ne semble mme pas se proccuper de concilier sa thorie sparatiste avec le principe de l'unit, soit de l'Etat, soit de sa puissance, Rousseau rejette l'ide qu'il puisse coexister plusieurs pouvoirs gaux et autonomes. Bien loin d'admettre la pluralit des pouvoirs, il affirme et s'applique dmontrer l'unit du pouvoir. A cette dmonstration est consacr en particulier le second chapitre du livre II du Contrai social, o il est expos que la souverainet est indivisible Nos politiques dit-il cette place ne pouvant diviser la souverainet dans son principe, la divisent dans son objet ils la divisent en force et en volont, en puissance lgislative et en puissance executive; en droits d'impt, de justice et de guerre; en administration intrieure et en pouvoir de traiter avec l'tranger Cette erreur vient de ne s'tre pas fait des notions exactes de l'autorit souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorit ce qui n'en tait que des manations Toutes les fois qu'on croit voir la souverainet partage, on se trompe les droits qu'on prend pour des parties de cette souverainet, lui sont tous subordonns, et supposent toujours des volonts suprmes dont ces droits ne donnent que l'excution. Tout ce passage constitue, de la part de Rousseau, une ngation directe de l'ide premire, sur laquelle repose la thorie de la sparation des pouvoirs (Duguit,
:

Irail,

t.

I,

p.

119

et 355).

275. La thorie de Montesquieu a eu, ds son apparition, un retentissement considrable. Elle arrivait fort propos, en un temps o le systme de la monarchie absolue avait dpass son apoge en France et tait dj vou une prochaine destruction.
L'un des
traits

principaux de

la

Constitution franaise des derniers

de tous les personne du roi, qui incarnait en lui tous les pouvoirs ou, du moins, de qui manaient tous les pouvoirs. Par raction contre cet absolutisme, la sparation des pouvoirs tait appele devenir l'un des dogmes politiques fondamentaux des hommes qui ont prpar et dirig la Rvolution ds le dbut de celle-ci, elle est consacre, en la forme solennelle d'un principe absolu, par l'art. 16 de la Dclaration des droits
sicles avant 1789, c'tait, en effet, la concentration

attributs de la puissance tatique en la

rentre, par consquent, dans le pouvoir excutif. Rousseau reconnat cependant que l'exercice de la justice doit appartenir des juges distincts des magistrats chargs de l'administration (Esmein, lments, 7" d., t. I, p. 465).
qu'il

12

LES FONCTIONS DE L'TAT.


:

de l'homme et du citoyen Toute socit dans laquelle la sparation des pouvoirs n'est pas dtermine, n'a point de Constitution. On verra plus loin l'influence extrme que ce dogme a exerce sur les Constitutions de l'poque rvolutionnaire. Depuis cette poque, la doctrine de Montesquieu a continu de trouver en France un terrain particulirement favorable son dveloppement. Au cours du xix e sicle, la sparation des pouvoirs a t constamment rappele et invoque par les publicistes
franais. Cela tient, en

bonne

partie, l'instabilit constitutionnelle


:

dont a souffert la France durant la priode de 1789 1875 en raison des frquents changements de rgime qui se sont succd cette poque, il n'a pu s'tablir de traditions fermes, dterminant avec prcision et certitude les droits respectifs des grandes autoil en est rsult que celles-ci ont trop souvent rits constitues vcu en dfiance les unes l'gard des autres, redoutant d'tre victimes de quelque empitement de la part de celle d'entre elles qui paraissait plus puissante. Et de fait, il a t bien souvent ncessaire d'invoquer la sparation des pouvoirs, en vue de faire rentrer ou de maintenir telle ou telle de ces autorits dans les limites de sa lgitime comptence. (Cf. E. d'Eichtal, op. cit., p. 144
:
,

et s.).

Le principe de
France.

la

sparation des pouvoirs a donc d des cau-

ses politiques l'importance qu'il a prise pendant longtemps en

l'heure prsente, au contraire, grce la cessation de


la

ces causes, le prestige de


baisse, tout au
cette thorie

thorie de Montesquieu semble en

littrature juridique. Sans doute, possde encore, parmi les juristes franais, d'minents dfenseurs. Au premier rang de ceux-ci, il convient de citer Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 467 et s.), qui soutient que les attaques diriges contre elle ne sont fondes que dans la mesure o elles visent, non point la sparation des pouvoirs elle-mme, mais les consquences exagres qui en ont parfois t dduites. M. Mi-

moins dans

la

choud (Thorie de
la

la

personnalit morale,

t.

I,

p.

281
la

et s.)

expose

mme

thse. Saint Girons,


p.

dans son Essai sur

sparation des

pouvoirs,

et s., s'est appliqu justifier le principe de rfutant les critiques dont il a t l'objet. Et en Montesquieu, M. Aucoc, dans son rapport l'Acadmie des sciences morales et politiques sur l'ouvrage de Saint Girons (op. cit., p. XVij), dclare, son tour, que la plupart de ces critiques reposent sur

138

des malentendus . Mais, ct de ces dfenseurs,

la

thorie de la sparation des

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

13

pouvoirs compte aujourd'hui de nombreux adversaires, dont le nombre semble aller sans cesse en croissant. Elle a t attaque,

Le principe de Montesquieu, a-t-on dit, est, avant tout, un principe restrictif et crateur d'empchements, qui divise, en effet, le pouvoir entre ses titulaires de telle sorte que chacun d'eux, enferm dans un cercle d'attributions spciales, est condamn vgter dans un supposer tat de gne, qui quivaut une sorte d'impuissance que la libert publique y trouve son compte, la puissance d'action de l'Etat s'en trouve singulirement diminue, et l'on a fait remarquer qu'en temps de crise ce morcellement du pouvoir pourrait bien avoir pour effet de frapper les gouvernements des Etats d'une paralysie dsastreuse pour le pays. On a exprim une ide analogue, lorsqu'on a dit que l'quilibre parfait des pouvoirs engendrerait leur immobilit, qui rendrait la vie de l'Etat impossible W. D'autre part, on a observ qu'en sectionnant et en miettant le pouvoir entre des autorits qui ne peuvent rien l'une sans l'autre, le systme de la sparation miette du mme coup les responsabilits; si bien qu'en cas de faute commise, le pays ne saura plus
d'abord, au point de vue de sa valeur politique.
:

reconnatre qui est responsable. Ces diverses critiques ont t

Woodrow Wilson, qui, dans son Gouvernement congressionnel, dresse un vritable rquisitoire contre le rgime sparatiste tabli aux Etats-Unis. La Constitution anglaise dit cet auteur, qui rappelle, cet gard, un mot de Bagehot pour principe de choisir une seule autorit soua veraine et de la rendre bonne le principe de la Constitution amricaine, c'est d'avoir plusieurs autorits souveraines, dans
formules notamment par M.

d. franc., p. 331). Voici quel est, selon

que leur nombre compensera leur infriorit (op. cit., M. W. Wilson, le rsultat pratique du morcellement que l'on a imagin dans notre systme politique. Chaque branche du gouvernement a reu une petite parcelle de responsabilit, laquelle laconscience de chaque fonctionnaire peut se soustraire facilement. Tout coupable peut
l'espoir

(8)

Cette objection avait t prvue par Montesquieu lui-mme, qui n'y oppose
:

Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le Corps lgislatif y tant compos de deux parties, l'une encbainera l'autre par sa facult mutuelle d'empcher. Toutes les deux seront lies par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par la lgislative. Ces trois puissances devraient (ainsi) former un repos ou une inaction. Mais, comme par le mouvement ncessaire des choses elles sont contraintes

qu'une rponse bien faible

d'aller, elles seront forces d'aller

de concert

(Esprit des

lois, liv.

XI, ch. vi)

14
faire

LES FONCTIONS DE l'TAT.

retomber sa responsabilit sur ses camarades. Comment


la nation, peut-il

le

matre d'cole, je veux dire


qu'il faut fouetter?
la

savoir quel est l'lve

On

ne peut nier que l'autorit ainsi morcele,

responsabilit ainsi dissimule, ne soient de nature paralyser

303).

grandement le gouvernement en cas de danger (ibid., p. 302D'o cette conclusion Tel qu'il est constitu, le gouvernement fdral manque de force, parce que ses pouvoirs sont di:

viss;

il

manque de promptitude, parce que


nombreux;
il
il

les

pouvoirs chargs
parce que sa

d'agir sont trop

est difficile manier, parce qu'il ne

procde pas directement;


responsabilit est vague

manque
Voil
le

d'efficacit,

dfaut auquel je reviens sans

cesse

(ibid., p.

340-341).

Ce sont

des critiques d'ordre principalement politique.

Au

point de vue strictement juridique, c'est surtout d'Allemagne que

sont venues d'abord les attaques. Les auteurs allemands ont combattu l'ide franaise de sparation des pouvoirs, non seulement

en

la

dclarant inconciliable avec

le

systme monarchique de leur


par ce motif que sa mise
Aussi, Laband, qui a t

droit national, mais encore en s'attachant prouver qu'elle est,

d'une faon gnrale, inapplicable, en application dtruirait l'unit de

et cela
l'Etat.

l'un des principaux reprsentants de la doctrine tablie

dans

l'Alle-

magne monarchique touchantla question de la


t. II,

sparation des pou-

voirs, dclare-t-il (Droit public de l'Empire allemand, d. franc.,


p. 268) quele principe de cette sparation est unanimement redans la science allemande, et il ajoute mme qu'il serait superflu

jet

de recommencer rfuter ce principe, qui se trouve aujourd'hui condamn et abandonn. Jellinek (op. cit., d. franc., t. II, p. 161 et s. ,314 s.) montre pareillement quela thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation n'est, ni logiquement acceptable, ni pratiquement ralisable (V. dans le mme sens v. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatsiuissenschaft, t. I, p. 280 et s.; Stein, Verivaltungslehre, t. I, p. 18; G.Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 e d., p. 28 et 135). Sous l'influence, soit des critiques thoriques formules par l'cole allemande, soit des constatations de fait fondes sur les donnes de l'exprience, il s'est form, de mme, en France, une cole qui dnie au principe de Montesquieu toute valeur juridique comme aussi toute possibilit de ralisation positive. A la tte de ce mouvement s'est plac M. Duguit, qui, dj dans son tude sur la Sparation des pouvoirs et F Assemble nationale de 17 SU (p. 116 et s.), qualifiait la thorie des trois pouvoirs spars
dfinitivement
:

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


de

15

thorie artificielle
,

, faite

pour fausser

les ressorts

de

la vie

sociale et politique
faits
,

contraire l'observation scientifique des


a t irrmdiablement

et

qui montrait aussi qu'elle

condamne par des expriences concluantes , par celles faites sous la Rvolution. Dans son grand ouvrage sur l'Etat (t. II, partant de l'ide que p. 281 et s.), M. Duguit rpte ces attaques
:

l'organisation des pouvoirs doit avoir pour but d'assurer lacoparticipation

des gouvernants,
se trouve, par l

il

dclare que

toute thorie se

rattachant de prs ou de loin la sparation des pouvoirs

man;

que ce but et
il

mme, condamne

l'impuissance

ajoute que, non seulement

la

sparation des pouvoirs se trouve

en contradiction avec la ralit sociale ,mais encore qu' on s'est trangement tromp lorsqu'on a eu la pense qu'il y avait l un systme protecteur de l'individu contre l'arbitraire gouvernemental . Actuellement, cet auteur maintient dans son Trait (t. I, p. 346 et s., 360) ses apprciations antrieures sur la sparation des pouvoirs, et il les rsume en disant (p. 361) que la conception d'un pouvoir souverain, un en trois pouvoirs, est une conception inadmissible dans une construction positive du droit
public
.

De nombreux crivains franais


la
:

se sont associs ces

apprciations. Parlant de

sparation des pouvoirs, M.

Moreau

(Le rglement administratif, p. 263) dit Ce prtendu principe, qui n'est, au fond, qu'une notion obscure, encombre fcheusement
notre droit public, embrouille beaucoup de questions, fausse un grand nombre de solutions. Cet auteur dclare aussi (Pour le rgime parlementaire, p. 183) que le principe de la sparation des pouvoirs estime chimre, une vue imaginaire il n'est susceptible,
:

ni

d'une dfinition prcise, ni d'une application raisonnable

M. Cahen (La loi et le rglement, p. 27 et s.) constate la faillite du principe . dans lequel il ne faut plus voir qu' un dogme vieilli ou une vaine formule , et il affirme qu' en fait, il n'y a, ni pouvoirs, ni sparation . Selon M. E. d'Eichtal (op. cit., p. 8990), l'antique
et garantie

adage de

la

sparation des pouvoirs, soi-disant gage

de

la libert et

de l'ordre, reste bien inscrit au fronton

mais, dans la pratique, on sent que d'axiome ou de dogme, par suite de la pression des faits, elle a pass l'tat de simple formule (9). En somme, conclut un auteur,

des difices politiques

(9)

Une formule
]>.

telle est aussi l'apprciation

de M. Larnaude (La sparades ides,

tion des pouvoirs


L905,

et

la justice en

France

et

aux Etats-Unis, Revue

La sparation des pouvoirs n'est qu'une formule, et on ne gouverne pas avec des formules. Montesquieu par cette formule a surtout indiqu
339)
:

46
qui, bien
les

LES FONCTIONS DE l'TAT.

que n'tant pas

juriste, a parfaitement

aperu

et

dvoil

faiblesses juridiques de la sparation des pouvoirs,

l'ide

que le meilleur moyen d'assurer le fonctionnement rgulier d'un gouvernement libre serait de sparer les pouvoirs entre des corps
indpendants, cette ide-l est bien morte,
l'exprience d'un Etat centralis

I,

et l'on

peut

lire

son

oraison funbre dans tous les traits de droit public fonds sur

(Seignobos,
p.

La

sparation des

pouvoirs, Revue de Paris, 1895.

t.

727)

(10).

276.

Cbose remarquable pourtant, tandis que

la

doctrine

de Montesquieu tombait ainsi en discrdit dans une bonne partie de la littrature franaise, un revirement s'est dessin en faveur

les

desiderata de son temps et de son pays. Il n'a pu 1ii voulu trancher, d'une manire dfinitive et jamais, toutes les questions que peut faire naitre le gouvernement des hommes. (lO)Tandis queles thories de Rousseau sur la souverainet populaire faite de souverainets individuelles ont soulev dans la littrature du droit public une rprobation qui est devenue presque gnrale, les vues de Montesquieu sur l'organisation des pouvoirs continuent jouir d'une rputation de libralisme, de mesure et de sagacit, qui leur assure, prsentement encore, une large faveur. En ralit,

la

sous leurs dehors de sage libralisme, les ides exposes clans le chapitre sur Constitution d'Angleterre ont t, peut-tre, plus nuisibles que les sophismes

du Contrat
faciles

social. Car, ceux-ci n'ont


:

pu

se faire accepter

sduire

les doctrines sparatistes

que par des esprits de Montesquieu ont exerc leur

influence jusque dans les milieux les plus clairs. Or, cette influence est certainement dissolvante, puisque la sparation des pouvoirs, en dcomposant la
insuffisante, ne tend rien

puissance tatique en trois pouvoirs qui n'ont chacun qu'une capacit d'action moins qu' dtruire dans l'tat l'unit qui est le

principe
cessaire.

mme

de sa force. Rousseau, du moins, avait respect cette unit na


fait

un autre point de vue, Montesquieu

uvre fcheuse,

l'autre la libert

lors-

qu'il a (Esprit des lois, liv. XI,

ch. vu) oppos l'une

des

citoyens et la

de l'Etat, donnant entendre qu'une Constitution ne saurait prtendre raliser la seconde qu' la condition de sacrifier la premire comme si, dans l'incessante lutte entre les peuples, les citoyens pouvaient
gloire

esprer conserver une libert vritable au milieu d'un Etat amoindri en gloire . c'est--dire, au fond, en puissance d'action et, par consquent aussi, en capacit

de se dfendre ou de maintenir son rang. Sur ce dernier point, les ides de Montesquieu offrent avec les thories de Rousseau sur la souverainet populaire ceci de commun qu'elles ne peuvent convenir qu' un petit Etat, dont l'existence
se trouve garantie

puissances

par les conditions de l'quilibre gnral entre les grandes en effet, il se peut qu' dfaut de gloire, les citoyens parviennent goter, dans l'panouissement d'institutions visant uniquement accrotre leur libert, les bienfaits d'une vie facile. Mais, quant aux grands tats, la rude tche laquelle ils ont eu, jusqu' prsent, faire face, ne leur a pas laiss la possibilit de s'abandonner cette quitude bourgeoise.
:

l,

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

17

de cette doctrine parmi les auteurs allemands, si unanimement hostiles nagure toute ide de sparation des pouvoirs. Le premier juriste allemand qui ait nettement pris position dans
ce
p.

nouveau sens, a
84
est,

O. Mayer
:

(op.

cit.,

d.

franc.,
le

t.

I,

et s.),
la

qui disait ce sujet

Nous avons adopt


le

prin-

cipe de
il

sparation des pouvoirs d'aprs


et

modle

franais, et

chez nous, en pleine activit

O. Mayer, c'est tort que la de la sparation et qu'elle s'est fait un pouvantail de cette dernire non seulement la sparation est ralisable, mais encore elle a t ralise en Allemagne; il y a l un fait, qui l'emporte sur toutes les affirmations ou apprciations diriges en sens contraire. En fait, le droit public des monarchies allemandes a voulu que, derrire les pouvoirs lgislatif et excutif, il n'y ait pas une
:

en pleine vigueur. Selon science allemande a ni la possibilit

seule et mme volont la volont du prince, qui est matresse du pouvoir excutif, ne doit pas l'tre du pouvoir lgislatif; le roi ne peut faire la loi que moyennant le consentement de l'assem:

ble lue. C'est

donc une erreur, conclut O. Mayer, de croire


le

que

la

sparation des pouvoirs est incompatible avec


:

prin-

cipe de la monarchie

trouve consacre par monarchique des Etats allemands.


elle s'est

le droit

Cette thse a t reprise par Anschtz (Begriff der gesetzgebenden Geivalt, 2 e d., p. 9 et s.), qui a soutenu, quant au droit prussien en particulier, que la sparation des pouvoirs s'y trouvait tablie et clairement formule par les trois textes suivants de la

Const. de 1850
executive.

La puissance lgislative est exerce en commun par le roi et par deux Chambres. Art. 86. La puissance judiciaire est exerce au nom du roi par des tribunaux in62.

Art.

Art. 45.

Au

roi seul appartient la

puissance

dpendants, qui ne sont soumis aucune autorit autre que celle de la loi. Ces textes, fait observer Anschtz, marquent trs cor-

rectement que
puissance du

les limitations

apportes par

la

Constitution

la

roi,

en ce qui concerne

la lgislation et la justice,

ne visent que que prussien

l'exercice

est le titulaire

de ces fonctions. En principe, le monarnominal des trois pouvoirs. Il exerce

pleinement par lui-mme ou par les autorits qui lui sont subordonnes, l'un d'eux, le pouvoir excutif. Mais il ne peut aucunement
exercer par lui-mme
lgislatif,
il

le

pouvoir judiciaire
le

ne peut l'exercer qu'avec


consiste
la

et quant au pouvoir concours des Chambres.


;

En

cela

prcisment

sparation des pouvoirs. Et


le

Anschtz loue hautement O. Mayer d'avoir su discerner dans


Carr de Malberg.

T.

II.

18
droit

LES FONCTIONS DE l'TAT.

avait t

monarchique allemand l'existence de cette sparation, qui y si longtemps mconnue avant lui (H). Mais ces auteurs se font illusion, lorsqu'ils croient avoir ainsi

rhabilit l'ide de sparation des pouvoirs. Entre cette dernire

systme de partage des comptences, ou plus exactement de du monarque, que dcrivent O. Mayer et Anschtz d'aprs le droit qui tait alors en vigueur dans les Etats allemands, il y a une diffrence profonde. Pour rendre cette diffrence vidente, il suffit de rappeler que, dans la doctrine de
et le

limitation de la puissance

Montesquieu, la lgislation et l'excution sont envisages comme deux puissances autonomes devant appartenir des titulaires entirement distincts, d'o cette consquence que le monarque, chef de l'Excutif, devrait tre exclu du pouvoir lgislatif 1 -) selon
i

(11)

Un

autre auteur

a,

il

est vrai,

revendiqu

le

mrite de cette dcouverte.


t.

C'est Arndt, qui fait valoir, dans


a

VArchiv fur

ffentl. Recht,

XV,

p. 346, qu'il

t le

premier affirmer, dans son


la

Kommentar sur

la

conscration de

schiitz (loc. cit., p. 10

doit lui
et
s.

sparation des pouvoirs par le en note) indique les raisons pour lesquelles cette priorit tre dnie. V. aussi Arndt, Archiv fur ffentl. Recht, t. XVIII, p. 166

Reichsverfassung, p. 101, droit allemand. Mais An-

(12)

la lgislation

Montesquieu parle cependant d'une certaine part que prend le monarque 11 faut dit-il qu'il y prenne part par la facult d'em:

pcher , c'est--dire par le droit d'opposer son veto. Mais, d'un autre ct, Montesquieu prend soin de faire observer que cette facult d'empcher est tout fait diffrente de la facult de statuer . Cette dernire implique que le roi concourt la confection de la loi la facult d'empcher n'est donne au monarque que pour lui permettre de se dfendre , et elle n'est que le droit de rendre nulle la dcision adopte par le lgislateur [Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). En opposant ainsi ces deux facults, Montesquieu veut tablir, en dfinitive, que, par son droit d'empcher, le roi ne prend aucune part positive la lgislation et que, par consquent, ce droit ne porte nullement atteinte au
:

la sparation des pouvoirs. En vain a-t-on fait valoir que l'exercice du veto ne peut pourtant pas tre considr comme un acte de puissance executive et que, par l mme, cette prrogative apparat comme contraire la

principe de

sparation des pouvoirs (Jellinek,

loc. cit.,

t.

II,

p.

309 en note). C'est l

la

thse que soutenait Sieys, dans son discours du 7 septembre 1789 [Archives par-

lementaires,

!' srie, t.

VIII, p. 592 et

s.), et

il

concluait, cet gard, en disant

Le droit d'empcher
s'il

n'est point, suivant moi, diffrent

que le veto n'est point de sa cependant il demeure certain aussi que, par la possession de cette facult, le chef de l'Excutif ne devient point partie intgrante du Corps lgislatif; car ainsi qu'on l'a justement remarqu (Duguit, Trait, t. II, le veto suppose que la loi est faite, il n'est pas un acte de conp. 47-448) fection de la loi, mais un empchement oppos l'excution d'une loi dj adopte (V. supr, t. I, p. 400). Et quant la sparation les pouvoirs, bien loin d'exclure ce droit d'empchement, elle exige, au contraire, qu'il soit reconnu au
Mais,
est exact
tion, d'autre part

du droit de faire. nature un pouvoir d'excu-

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


le droit

H)

public allemand, au contraire,

le roi tait

appel jouer
et

un

dans la d'Anschtz, savoir que


rle essentiel

lgislation. L'assertion
les

de O. Mayer

deux pouvoirs lgislatif et excutif se trouvaient, avant 1918, spars en Allemagne, tait directe-

ment contredite par le texte des Constitutions allemandes, et, par exemple, par l'art. 62 de la Const. prussienne, qui spcifiait que la puissance lgislative est exerce en commun (gemeinschaftlich) par le roi et par deux Chambres (Cf. les Chartes de 1814, art. 15,
et

de 1830,
).

art. 14,

qui disaient

collectivement par le roi, la

dputs

Dans ce
:

La puissance lgislative s'exerce Chambre des pairs et la Chambre des systme, le monarque ne peut, il est vrai, faire
:

la loi lui seul

il

ne peut donner ses volonts

la force

de

loi

qu'autant que

la

disposition lgislative voulue par lui a t pra-

lablement adopte par les Chambres. Mais, sous cette rserve, il concourt directement l'exercice de la puissance lgislative,

notamment par
de
la

la

sanction
11

celle-ci est ncessaire

pour l'adoplimitation
lois.

tion dfinitive de la loi.

n'y a l, en

somme, qu'une
la

puissance du monarque quant

confection des

que l'entendent et la dfendent les deux auteurs prcits, ne ressemble plus du tout celle qu'avait conue Montesquieu. Elle est mme tout le contraire d'une vraie spaiation des pouvoirs. Car, tandis que la doctrine de Montesquieu tend tablir la division ab initio de trois pouvoirs entre trois sortes d'autorits distinctes, la caractristique de la thorie dgage parO. Mayer et Anschtz d'aprs le droit constitutionnel allemand, c'est que le roi est, en principe, le titulaire de tous les pouvoirs, et demeure seulement soumis des conditions restrictives spciales, quant l'exercice de deux d'entre eux.
Ainsi, la sparation des pouvoirs, telle

277.

Pour apprcier
il

la

valeur relle du principe de


le

la

sparation des pouvoirs,


les variantes qui

ne faut donc point

juger d'aprs

en ont t proposes aprs coup ou d'aprs

montr Montesquieu lui-mme (loc. cit.) Si du Corps lgislatif, celui-ci sera despotique; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anantira toutes les autres puissances. Sans la facult
chef de l'Excutif, ainsi que
la
l'a
:

puissance executive n'a pas

le

droit d'arrter les entreprises

d'empcher, la puissance executive sera bientt dpouille de ses prrogatives. Il y a, dans ces observations de l'Esprit des l-jis, un aperu trs profond , dit Esmein (Elments, 7* d., t. I, p. 479) elles mettent en vidence que, sans le veto, l'indpendance des pouvoirs, qui est un des lments essentiels du systme de sparation de Montesquieu, se trouve compromise au dtriment de l'Excutif.
:

20

LES FONCTIONS DE l'TAT.

l'image dforme que peuvent en prsenter aujourd'hui certains


publicistes; mais
il

faut

examiner ce principe dans sa puret pre:

mire, dans sa signification intgrale

en d'autres termes,

il

faut,

pour porter un jugement sur le concept de sparation, s'en tenir la doctrine de Montesquieu lui-mme, auteur de ce concept. Or, le trait essentiel de cette doctrine, celui qui en caractrise le plus spcialement la porte, consiste en ce que Montesquieu dcompose et sectionne la puissance de l'Etat en trois pouvoirs principaux, susceptibles d'tre attribus sparment trois sortes de titulaires constituant eux-mmes, dans l'Etat, trois autorits primordiales et indpendantes la notion de l'unit de puissance tatique et de l'unit de son titulaire primitif Montesquieu oppose un systme de pluralit des autorits tatiques, fond directement
:

sur

la pluralit le

des pouvoirs. C'est sous cet aspect


et

qu'il faut envi-

sager
lent,

principe de sparation et les consquences qui en dcou-

pour peser sa valeur


en droit.

pour rechercher

s'il

est ralisable

en

fait et

278t

A.

La faon dont Montesquieu prsente


dans
la

/ sa thorie s-

paratiste, implique qu'il croit trouver


distinctes,

l'Etat trois

puissances

dont

runion ou

le

faisceau constitue la puissance

tatique totale, mais qui ont un contenu diffrent et qui, par l

mme, lui apparaissent comme


dans leurs rapports
les

gales, indpendantes,
les autres.

autonomes,

unes avec

leur tour, les trois

sortes d'autorits qui correspondent cette division tripartite de la

puissance d'Etat, forment organiquement trois grands pouvoirs,


juxtaposs
et

gaux, en ce sens que chacune d'elles possde une


la

portion spciale et diffrente de

puissance tatique,

comme

aussi chacune a sa sphre d'action propre, l'intrieur de laquelle

indpendante et matresse d'o cette consquence que, sphre de chacun des trois pouvoirs, le titulaire le plus lev a vraiment le caractre d'un organe suprme. On a contest que la doctrine de Montesquieu et cette porte absolue, et l'on a fait remarquer notamment qu'il ne prononce mme pas le mot de Sparation des pouvoirs (Duguit, Trait, t. I, p. 348), dont se sont servis les partisans de sa thorie pour dsigner cette dernire. La pense de Montesquieu, dit-gn, n'a jamais t que les trois pouvoirs dussent tre spars au sens propre de ce terme, c'est--dire rpartis organiquement entre des autorits qui reprsenteraient et exprimeraient trois volonts tatiques distinctes son ide, c'est simplement ainsi qu'il l'explielle est
:

dans

la

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

21

que lui-mme
le

que
si

la libert

serait anantie et

remplace par
d'une
t. 1.

despotisme,

l'exercice de la puissance d'Etat dpendait, enla

tirement et sans partage, de


seule assemble (Duguit,
p. 283).

volont d'un seul


cit.;

homme ou
op.
cit.,

loc.

Michoud,
si

Mais
l'ide

il

convient de rpliquer que,

le

mot de sparation ne

se trouve pas

dans

le

chapitre

De

la

Constitution d'Angleterre,

trine qui

de sparation ressort certainement de l'ensemble de la docs'} trouve expose. Elle ressort dj de la proposition
r
:

fondamentale par laquelle ce chapitre dbute Il y a dans chaque Etat trois pouvoirs , proposition qui prsente la puissance tatique sous un aspect plural et qui n'est suivie, dans le reste du chapitre, d'aucun essai de dmonstration de l'unit ncessaire et essentielle de l'Etat, de sa puissance, de sa volont d'o il semble que la vue de cette unit ait compltement chapp l'auteur de YEsprit des lois. Elle ressort encore de ce fait que, nulle part, Montesquieu ne met en vidence et ne semble mme apercevoir la ncessit suprieure, pour les titulaires des pouvoirs spars, de coordonner leurs activits respectives en les associant et en les fondant dans une action commune, de faon assurer par cette coopration l'unit de buts et de rsultats que commande l'unit mme de l'Etat. Montesquieu ne se proccupe pas de rapprocher les puissances qu'il a commenc par dissocier; il se borne, cet gard, revendiquer pour elles de mutuelles facults de s' empcher , de se lier , de s' enchaner , ce qui est bien diffrent d'une collaboration ou entente commune (V. n 284, infr); et
:

pour

le
,

surplus,

il

se

fie

ce

mouvement

ncessaire des

choses

par lequel, prtend-il

elles

seront forcesd'allerde con-

cert, mais qui, en vrit, n'offre, pour la ralisation, toujours dlicate et difficile, d'un tel concert,

qu'une garantie bien vague


s'

et in-

suffisante. Enfin, cette mission

mme de

arrter l'un l'autre,

que Montesquieu assigne aux divers pouvoirs, contribue fortielle implique, en effet, que chacun fier l'ide de leur sparation d'eux a un domaine spcial d'action, qui est constitu au moyen d'un dcoupage de la puissance publique et qui forme, pour chaque titulaire d'une fraction de cette puissance, un terrain clos dans les limites duquel ses droits et facults s'opposent ceux des titulaires d' ct; au lieu donc d'unir les pouvoirs dans une indivision conforme l'unit des fins tatiques, Montesquieu les dresse les uns contre les autres, sinon comme des rivaux, du moins comme des voisins destins se limiter et se contre:

'22

LES FONCTIONS DE L ETAT.

(13). Peu importe, aprs cela, que le mot de sparation ne figure pas dans le chapitre De la Constitution d'Angleterre. C'est bien un systme de sparation que dcrit et que fonde ce chapitre. Et c'est en ce sens aussi que les interprtes de la pense de Montesquieu l'ont, sans hsitation, comprise et applique, au cours du xviir' sicle et durant une bonne partie du xix c Les tentatives qui sont actuellement faites pour attribuer au principe de Montesquieu une signification excluant toute sparation vritable, datent seulement de l'poque o ce principe a t reconnu erron. Jusque-l, le principe avait t entendu comme impliquant naturellement la coexistence, dans l'tat, de trois pouvoirs distincts, et cela en un double sens: En premier lieu, on considrait les fonctions lgislative, executive et judiciaire, comme autant de puissances souveraines ou, du moins, comme des parties, divises et indpendantes, de la souverainet. Cette conception a t, en particulier, celle de la Constituante, ainsi que l'a clairement montr M. Duguit (Trait, t. I, p. 119, 350 et s.). En partant de l'affirmation du ch. vi, liv. XI de Y Esprit des lois Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvons... , les constituants de 1791 ont t amens traiter les pouvoirs qu'ils attribuaient respectivement aux organes lgislatif, executif et judiciaire, non pas comme des comptences fonctionnelles particulires, c'est--dire comme des modes varis d'exer-

balancer mutuellement

(13) C'est

surtout aux Etats-Unis que ce concept de Montesquieu a trouv son

application.

La sparation des pouvoirs y

a t

entendue en ce sens que chacune

des trois grandes autorits tatiques doit tre pourvue de facults qui lui permettent d' arrter le pouvoir de l'autorit voisine. D'aprs la Constitution
fdrale, le Prsident peut

opposer son veto aux lois rgulirement adoptes par le Congrs. A leur tour, les assembles ont contre l'Excutif le pouvoir de mise en accusation et de jugement; et le Snat peut s'opposer l'usage que prtend faire le Prsident de son droit de conclure les traits ou de nommer certains fonctionnaires. L'autorit judiciaire arrte le pouvoir lgislatif par la
facult qu'elle a de refuser l'application des lois entaches d'inconstitutionnalit

(W. Wilson,
il

op.

cit., d.

franc., p. 17).
le

De

ce systme gnral

d'empchements

rsulte assurment

pour
les

a t

remarqu plus haut


:

(p.

pouvoir fdral une cause de faiblesse, ainsi qu'il 13). Mais, dit Boutmy (Etudes de droit constitu-

tionnel, 2 e d., p. 162),

Amricains n'ont presque pas l'occasion de souffrir

de cette faiblesse

parles aiment mieux se rsigner certaines dfaillances des pouvoirs fdraux et n'avoir rien craindre pour cette autonomie des Etats, qui est, leurs yeux, le premier des biens. Seulement, ajoute cet auteur, cette faiblesse, qui est, en partie, un bien dans un Etat fdral, serait le pire des maux dans un Etat
unitaire.

tout le train ordinaire de la politique intrieure est men gouvernements d'Etats; ceux-ci suffisent la tche. Les Amricains

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


cice d'une seule et

23

mme

mais

selon

la

juste expression de
et

puissance reconnue en soi indivisible, comme dos M. Duguit

portions

dmembres

des

lments fractionns

de

la

puissance souveraine, celle-ci tant envisage


et

comme

constitue

compose de trois pouvoirs distincts. Cette conception se fait jour notamment dans le prambule du tit. III de la Const. de
1791, qui la formule avec une nettet saisissante en prsentant

dans

trois textes successifs (art. 3 5) les

pouvoirs

lgislatif,

excutif et judiciaire,
frentes, dlgues

comme

trois puissances essentiellement dif trois sortes distinctes d'autorits.

sparment

D'aprs ces textes, chacune de ces puissances apparat, tout la fois, comme un fragment de la souverainet et comme un pouvoir qui est par lui-mme complet, qui se suffit lui-mme, qui est, en
ce sens,
rainet.

autonome

la

runion de ces pouvoirs forme

la

souve-

En second lieu, tant donn que les trois pouvoirs ainsi dfinis sont attribus sparment trois autorits spciales et distinctes, on a logiquement dduit de la doctrine de Montesquieu que chacune de ces autorits incarne et figure un pouvoir dtermin, une partie divise de la souverainet et par suite, on a t amen envisager ces autorits comme constituant elles-mmes, chacune, on s'est habiun pouvoir (M). Ou ce qui revient au mme
;

tu voir en elles les sujets de trois volonts distinctes, de trois


sortes de volonts, qui sont pareillement des parties, indpenelles, de la volont tatique et qui concourent, former cette dernire. De l admettre qu' ces trois volonts correspond, dans l'Etat, l'existence de trois personnes souveraines, la distance n'est pas longue: et telle a t, en effet, la

dantes entre

elles trois,

doctrine de Kant {Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre,


45-48),

qui caractrise les trois pouvoirs comme autant de personnes morales se compltant l'une l'autre et qui fonde ainsi la
thorie de l'Etat

un en

trois personnes.

comme

La double srie d'ides qui vient d'tre indique contenue dans la doctrine de Montesquieu, doit tre repousse ces ides sont inconciliables avec le principe de l'unit de l'Etat et de sa puissance.
279.
:

(14) C'est l une des causes principales de cette terminologie si fcheuse, mais si habituelle, qui consiste appliquer le nom de pouvoirs tout ensemble aux fonctions de puissance et aux organes exerant ces fonctions (V. supr,
t.

I,

p. 259,

note

1).

24

LES FONCTIONS DE l'TT.

Dj, il faut prendre position contre l'affirmation fameuse par o dbute le chapitre De la Constitution d'Angleterre Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvoirs. Cette formule n'est
:

Il n'y a pas, dans l'Etat, trois pouvoirs, mais bien une puissance unique, qui est sa puissance de domination. Cette puissance se manifeste sous des formes multiples son exercice passe par des phases diverses, initiative, dlibration, dcision, excu:

pas exacte.

tion; les divers

modes

d'activit qu'elle

comporte, peuvent nces-

siter l'intervention

Mais, au fond, tous ces modes, formes ou phases, concourent une fin unique assurer dans l'Etat la suprmatie d'une volont dominante, laet distincts.
:

d'organes pluraux

quelle ne peut tre qu'une volont unique et indivisible.

Le mot

domination exclut la possibilit d'une pluralit de pouvoirs proprement dits car, si la puissance d'tat se divisait en plusieurs pouvoirs juxtaposs et gaux, aucun d'eux ne pourrait possder le caractre dominateur, et, par suite, la puissance totale dont ils sont les lments constitutifs et partiels, demeurerait elle-mme dpourvue de ce caractre. De mme, le concept suivant lequel la personne tatique comprendrait en soi, en corrlation avec les trois pouvoirs, trois sujets ou personnes exprimant chacune pour le compte de l'Etat une volont propre et distincte, est inacceptable. On a souvent reproch Kant d'avoir, par l'adoption d'un tel concept, pouss l'extrme et jusqu' l'absurde les consquences, logiques d'ailleurs
:

mme de

(Jellinek, op.
p. 119),

cit.,

d. franc.,

t.

II,

p.

161; Duguit, Trait,


l'ide

t.

I,

de

la thorie

de Montesquieu. Mais
l'a

trouve dans bien des traits


retrouve
p.

de Kant se rede droit public. Par exemple, elle se


(op. cit., d. franc.,
si
t.

ainsi que
291)

montr Laband

II,

longtemps sans contradicteurs, qui consistait dire que, dans les Etats o est pratique l'institution monarchique de la sanction des lois, la formation de la loi dpend et dcoule d'un accord de volonts ncessaire entre le monarque et les Chambres, c'est--dire d'une opration analogue celle qui intervient entre deux personnes contractant ensemble i5 Comme si ces deux organes de l'Etat, le
268
et
(

au fond de cette doctrine, demeure

(15)

M. Hauriou

dfinissait

nagure

la loi,

au point de vue de sa forme,

une

rgle obligatoire crite, dont la rdaction et la promulgation sont le rsultat

blit entre le

d'un pacte statutaire entre des pouvoirs constitutionnels , pacte qui s'taGouvernement et le Parlement (Prcis de droit administratif.
s.);

6 6 d., p. 292 et
tant qu'elle

la

formule de cette dfinition

est sujette critique,

en

veille l'ide d'une origine contractuelle

de

la loi.

Aujourd'hui,

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


roi et le

25

Parlement, pouvaient tre regards comme correspondant deux volonts distinctes, capables de contracter entre elles (16). Aujourd'hui encore, parmi les auteurs qui se dfendent le plus d'admettre la conception trinitaire reproche Kant, il en est plus d'un dont la pense voisine avec celle de ce philosophe. Quand, par exemple, M. Esmein (Elments, 6 e d., p. 669) prsente la ncessit de la promulgation des lois comme une consquence logique du principe de la sparation des pouvoirs , il exprime par l, en ralit, une ide qui se rapproche singulirement de la thorie de l'Etat en trois personnes. Pour que la loi qui vient d'tre adopte par les Chambres et qui est ainsi parfaite , devienne excutoire, il faut, dit M. Esmein, que le chef de l'Excutif ait, par l'acte de promulgation, donn hirarchiquement aux autorits executives ordre de la faire excuter tant que cet ordre n'a pas t mis, aucune de ces autorits ne saurait tenir compte de la loi et cela, sans doute, parce que, dans le systme de la sparation des pouvoirs, les agents excutifs relvent uniquement de leur chef propre et non point du Corps lgislatif. Comme si, dans le systme essentiellement unitaire de l'Etat, les volonts tatiques nonces par l'un des organes de l'Etat, agissant rgulirement dans les limites de sa comptence, pouvaient tre considres, au regard des autres organes, comme les volonts d'une personne

trangre et demeurer ainsi, quant eux, sans valeur (Cf. supr,


t.

I,

n os 138et 140)(17).

M. Hauriou rpudie
p. 57).

l'ide de contrat
2'

en ce qui concerne la confection des


s.

lois

{Principes de droit public,

d., p. 138 et

V. aussi Prcis, 10*

d.,

(16) De mme, dans le systme des deux Chambres, la ncessit de leurs votes conformes pour l'adoption d'un texte lgislatif ne rpond nullement l'ide que la loi prend sa source dans un accord contractuel form entre elles. Les comparaisons avec le concours de volonts dans les contrats sont faussas en cette matire , dit Esmein [lments, 6" d., p. 988 et s.). chef, tenir compte (17) En disant que l'Excutif n'a pas, sans un ordre de son des lois, M. Esmein ne fait, en ralit, qu'invoquer et il prtend appliquer ici en d'autres termes, il traite l'Excutif comme le principe Res inter alios acta un tiers, comme tant dans l'tat une personne distincte du Corps lgislatif;
:

c'est

bien

faire revivre le concept

lever une critique du

mme

genre contre

de l'tat en trois personnes. la doctrine qui voit dans

On

peut

les lois

organiques, concernant les diverses autorits publiques et rglant leur activit, des ordres que le pouvoir lgislatif adresse aux autres pouvoirs. Cette thorie dtruit la conception unitaire de dit Laband [loc. cit., t. II, p. 362)

l'tat

en tant qu'elle traite les pouvoirs comme des personnes distinctes pouvant se donner des ordres ou en recevoir les unes des
; elle la

dtruit,

26

LES FONCTIONS DE l'TAT.

De

telles thories
la

ne mconnaissent pas seulement


(18J,

le

principe

de l'unit de

puissance tatique
l'Etat.

elles

mconnaissent aussi

l'une des ides essentielles sur lesquelles repose la notion

moderne

de personnalit de
tre envisag

Cette notion est destine marquer,


le

entre antres choses, que. dans

droit public actuel, l'Etat doit

comme

tant lui-mme et

comme
et

tant seul

le

sujet

de

la

puissance qui porte son

nom

par

mme,

elle exclut

toute doctrine qui tendrait

donner

cette

puissance des sujets


effet,

pluraux. Dire que l'Etat est une personne, cela signale, en


qu'il est le sujet unitaire

vient de le voir

de

la

puissance publique, laquelle

on
Il

est,

de son ct, une puissance unique.

en

rsulte qu'on ne peut pas distinguer dans l'Etat

moderne

trois

pouvoirs au point de vue subjectif, pas plus qu'on ne peut dans sa puissance distinguer trois pouvoirs au point de vue objectif.

bonne partie, dans le but de marquer cette unit du pouvoir tatique qu'a l dgage la thorie contemporaine de l'organe d'Etat. Elle sert exprimer notamment cette
C'est aussi, en

subjective

ide que, selon

le

droit public actuel, les'titulaires de la puissance

d'Etat n'ont point,

comme

tels,

de personnalit propre, diffrente


et

de celle de l'Etat
sujet juridique

ils

ne font qu'un avec celui-ci


exerce les pouvoirs dont

sont simplement

ses organes. L'individu organe n'est pas, en tant qu'organe,


:

il

il

est

investi,

un non
ta-

comme des

capacits personnelles, mais


infr).

comme comptences

tiques^. n os 379-380,

Dans

ces conditions, l'Etat peut pos-

sder des organes multiples, sans que son unit s'en trouve dimiLa supriorit du pouvoir
un

autres.
(Cf.

lgislatif ne

saurait prendre

tel

sens

Duguit, Trait, t. I, p. 145; 0. Mayer, op. cit., d. franc- t. I. p. 109 et s.). (18) On connat la critique, la lois plaisante et acerbe, niais indniablement

juste,

que Rousseau a dirige contre la doctrine qui consiste dire avec Mon Il y a, dans l'Etat, trois pouvoirs . Rousseau riposte (Contrat Nos politiques, ne pouvant diviser la souverainet social, liv. II, ch. n dans son principe, la divisent dans son objet ils la divisent..... en puissance lgislative et en puissance executive; tantt ils confondent ces parties et tantt ils les sparent. Ils font du souverain un tre fantastique et form de pices c'est comme s'ils composaient 1 homme de plusieurs corps, dont rapportes l'un aurait des yeux, l'autre des bras, l'autre des pieds, et rien de plus. Les charlatans du Japon dpcent, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs; puis, jetant en l'air tous ses membres l'un aprs l'autre, ils font retomber l'enfant vivant et tout rassembl. Tels sont, peu prs, les tours de gobelets de nos politiques; aprs avoir dmembr le corps social par un prestige digne de la foire, ils rassemblent les pices, on ne sait comment. Cette erreur vient de ne s'tre pas fait des notions exactes de l'autorit souveraine, et d'avoir pris pour des parties de cette autorit ce qui n'en tait que des manations.
tesquieu
:

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


:

27

nue car, chacun d'eux ne fait qu'exercer, dans la sphre de sa comptence, la puissance une de la personne unique qu'est l'Etat (Michoud, op cit., t. I, p. 283-284). Maisaussi, il est manifeste que l'on ne saurait, dans ces conditions, parler d'une sparation des pouvoirs il n'y a et il ne peut y avoir, entre les titulaires divers de la puissance tatique, qu'une distribution ou affectation spciale de comptences (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 157-158, 164; G. Meyer,
:

op.

cit.,

6' d., p. 17,

note

5, et p. 29,

note 14). Les titulaires des

fonctions lgislative, executive, judiciaire, reoivent ces fonctions,

non pas comme des morceaux de puissance tatique, destins s'incorporer sparment en chacun d'eux, et dont la possession ferait d'eux des forces politiques concurrentes ou des personnes souveraines appeles traiter ensemble la faon de contractants qui font valoir leurs droits et intrts distincts; moins qu'aucune
autre, la Constitution franaise, fonde sur l'ide d'invisibilit de la

nation, se prte une telle conception

mais ces titulaires multiples la mission de cooprer l'exercice d'une puissance unique, et, par suite aussi.de collaborer la formation d'une volont tatique unique et com;

reoivent, avec des comptences diverses,

mune.
Cette
le

communaut de tache
la

est particulirement

marque dans
Constitution,

cas o des autorits diverses doivent, d'aprs

la

concourir
est ainsi
la

confection d'une catgorie d'actes dtermine. lien


les Etats

notamment dans

la

Constitution exige, pour

confection de

la loi, la fois

l'adoption par les


la

Chambres

et la

sanction du monarque. Contrairement

doctrine ancienne, qui

voyait dans cette rencontre ncessaire de deux volonts conformes

un change de consentements comparable un accord de nature contractuelle, la vrit juridique reconnue aujourd'hui par la plupart des auteurs (Jellinek, loc. cit., t. II, p. 235 Michoud, op. cit., t. I, p. 282 en note) c'est que, dans le systme de la sanction, le roi et le Parlement forment ensemble un organe lgislatif unique ou, ce qui revient au mme. l'organe lgislatif est, dans ce systme, un organe complexe, form de deux autorits. Sans doute, chacune de ces autorits exprime sparment sa volont spciale en vue de la formation des lois; et c'est, d'ailleurs, ce qui se passe aussi dans le systme des deux Chambres, o les assembles dlibrent et dcident chacune de son ct. Mais, de mme que les deux Chambres sont collectivement l'organe d'une volont lgislative unique, de mme aussi le roi et le Parlement

concourent, avec leurs volonts distinctes,

la

formation d'une

28

LES FONCTIONS DE LTAT.


est,

volont lgislative, qui

(Duguit, Trait,
Il

t.

I,

p. 368.

en dfinitive, celle, unique, de l'Etat - Cf. 2e d., t. t, p. 273 274).


l'Etat. Cette

faut,

dans une large mesure, gnraliser ces observations, en


orgaelle ncessite l'institution

les

appliquant l'organisation tout entire de


:

nisation est complexe


tiples,

d'organes mul-

pourvus de comptences diverses; les mnagements dus publique exigent, comme l'a montr Montesquieu, que l'exercice de la puissance tatique ne dpende pas exclusivement de la volont d'une seule et mme autorit. Mais, par-dessus ces ncessits, domine un principe capital, qui forme le point culminant du systme tatique moderne le principe de l'unit de l'Etat. il faut Cette unit ne peut tre sauvegarde qu' une condition que, parmi la multiplicit des autorits et la spcialisation des comptences, l'organisation de l'Etat soit combine de faon produire en lui une volont unitaire et ceci implique que les volonts et activits des organes tatiques doivent tre lies et coordonnes entre elles, de telle sorte qu'elles convergent vers un but commun et vers des rsultats identiques. Montesquieu a-t-il song
la libert
: :

cette coordination indispensable? sa thorie la ralise- t-elle? C'est ce qu'il faut maintenant examiner, pour achever d'apprcier

son principe de sparation des pouvoirs.


B. Selon Montesquieu, il y a, entre les divers pouvoirs, 280. une certaine coordination, qui rsulte de ce que l'un, le pouvoir lgislatif, consiste noncer des volonts gnrales, les deux autres ne comportant que des dcisions particulires, qui ne peuvent tre prises que sous l'empire des volonts gnrales lgislatives et en conformit avec celles-ci. En adoptant ce point de vue, Montesquieu montre que son sys-

tme de sparation des pouvoirs se fonde sur


qu'il se fait

l'ide particulire

ou

cept

des fonctions sparer et de leur nature intrinsque, sur un certain conpour parler le langage d'aujourd'hui matriel des fonctions. C'est l un nouvel aspect intres-

sant de sa thorie.

Montesquieu de n'avoir donn des dans la puissance tatique, qu'une notion tout fait insuffisante il ne prend pas soin de dfinir l'objet prcis de chacune d'elles. Et cependant, il est certain que le principe de la sparation des pouvoirs, tel que le prsente Y Esprit des lois, prsuppose essentiellement une notion matrielle

On

a souvent reproch

trois fonctions qu'il distingue

des fonctions

il

n'aurait point de sens sans cela.

Le but mme

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS. de ce principe,


c'est,

29

en

effet,

de rpartir

les fonctions, d'aprs

leur nature intrinsque, entre des organes distincts.

De

fait,

le

chapitre

De

la

Constitution d'Angleterre prsente,

sinon une dfinition ferme ou une analyse approfondie des trois


fonctions,

srement
trielle

du moins quelques indications qui permettent d'tablir doctrine de Montesquieu touchant la distinction mades fonctions. On y lit, par exemple, que. si les trois poula
le

voirs sont runis,

mme

corps de magistrature
qu'il s'est

a,

comme
;

ex-

cuteur des
lateur
il
:

lois,

toute

la

puissance

donne comme

lgis-

il

peut ravager l'Etat par ses volonts gnrales et


il

comme

a encore la puissance djuger,


.

peut dtruire chaque citoyen


la

par ses volonts particulires


lgislative se caractrise

D'aprs ce passage,
la

puissance

donc par

gnralit de ses prescrip-

tions

elle consiste

en volonts gnrales, par opposition aux d-

du dbut du chao il est dit que par elle le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours (V. aussi supr, t. I, p. 584, note 8). Si les rgles gnrales forment la matire propre de la lgislation, en sens inverse la fonction executive ne comporte que le pouvoir de prendre des dcisions d'espce ou des mesures actuelles. C'est encore ce que dclare Montesquieu La puissance excutrice s'exerce toujours sur des choses momentanes. Et, dans ce mme chapitre, il rsume et confirme sa doctrine sur la nature matrielle des deux pouvoirs envisags dans leurs rapports l'un avec l'autre, en disant qu'ils sont l'un la volont gnrale de l'Etat, l'autre l'excution de cette volont gnrale . Quant la puissance judiciaire, dont Montesquieu dit qu'elle s'exerce spcialement sur les particuliers l'effet de vider les diffrends qu
cisions particulires; et c'est ce qui ressort aussi
pitre,
:

les

concernent, elle ne consiste, ses yeux, qu' leur faire appli:

il exprime cela en dclajugements doivent tre fixes un tel point qu'ils ne soient jamais qu'un texte prcis de la loi c'est l, peut-tre, l'une des raisons qui contribuent lui faire dire que la puissance de

cation des rgles gnrales lgislatives

rant que

les

juger, ainsi rduite reproduire le texte des lois, devient


ainsi dire
et

pour une puissance nulle . Ainsi, il Montesquieu a construit son systme de sparation des pouvoirs en vue de l'appliquer des fonctions matrielles dtermines et c'est pourquoi sa thorie apparat, dans une trs large mesure, comme une thorie de sparation des fonctions. C'est bien aussi en ce sens que le principe de sparation des pouvoirs a t, depuis Montesquieu

en quelque faon est indniable que

30

LES FONCTIONS DE l'TAT.


:

entendu par ses dfenseurs


tablir la sparation

ils

l'ont

adapt l'ide prconue


que, pour deux autres

qu'ils se faisaient des diverses fonctions. C'est ainsi

du pouvoir

lgislatif d'avec les


la

pouvoirs,

on

fait

intervenir

notion

courante

d'ordre

matriel , d'aprs laquelle la loi consiste,

en rgles gnrales

selon les uns, en rgles

mme, pour
avec

la justice,

on a combin

de droit selon une autre doctrine. De le principe de Montesquieu


il

l'ide vulgaire, suivant laquelle

y a exercice de

la juridic-

tion et acte juridictionnel toutes les fois qu'il est fait application

pour la fixation d'un point de droit douteux ou contest. on a combin ce mme principe avec la conception rgnante, suivant laquelle le pouvoir excutif consiste en actes particuliers de gouvernement ou d'excution administrative. De l alors est sorti le systme suivant Le Corps lgislatif peut seul dcrter les rgles gnrales ou, en tout cas, les rgles de droit; l'autorit executive peut seule prendre des mesures particulires de gouvernement et d'administration; les juges, enfin, peuvent seuls appliquer la loi aux espces qui soulvent du contentieux. Et l'on a considr cette spcialisation des fonctions comme l'un des lments essentiels de la sparation des poude
la loi

Enfin,

voirs.

281.

Mais une

telle

sparation des fonctions, avec affectation


spciale d'organes, est
:

exclusive chacune d'elles d'une sorte


tout fait irralisable.
Il

y en a deux raisons

D'une part,
sibilit

les autorits tatiques seraient

mises dans l'impos-

de remplir leur tche

attitre, si elles taient

cantonnes

dans
effet,

une

fonction

matrielle

dtermine

et

prives
Il

de

la

ressource de participer toute fonction autre.

importe,

en

de remarquer que

la distinction la

matrielle
la

des fonctions nature intrins-

s'tablit

uniquement d'aprs

consistance et

ques des divers actes de puissance tatique. L'activit des organes, au contraire, s'exerce en vue de buts tatiques dtermins. Or, pour atteindre l'un quelconque de ces buts, il est indispensable que l'organe qui en est charg, fasse des actes multiples, qui, par
leur nature, relvent de plusieurs
autorits administratives ont

fonctions. Par exemple, les pour tche propre d'administrer, ce

qui, au point de vue matriel, exclut en elles la puissance lgislative;

mais

il

est certain aussi


si

que
elle

l'autorit

administrative ne
le

pourrait remplir sa tche,

ne

possdait

pouvoir de

prendre, cet

effet,

certaines mesures gnrales par .voie de

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


rglementation
:

31

il

faut

donc bien
il

lui

reconnatre

mentaire, quand encore


le juge,

serait vrai

le pouvoir rgleque ce pouvoir est en soi

d'essence lgislative. Ainsi encore,

le lgislateur, et

pareillement

ne peuvent se passer, l'un pour la prparation des lois, l'autre pour celle de ses jugements, d'une large facult de faire
et

des enqutes,
la

des investigations ou constatations, qui, d'aprs

thorie matrielle des fonctions, sont des oprations de nature


(19).

administrative

D'autre part,

la

sparation ou spcialisation organique des


fait

fonctions rencontre un obstacle dans ce

qu'entre les fonctions

proprement
triel

dites de lgifrer, administrer et juger, au sens


il

et

comme on

indiqu par Montesquieu,


l'a dit
I,

may a certains points de contact,

(Laferrire, Trait de la juridiction adminis-

trative, 2 e d.,t.

ll;Esmein,/emen/s, 7 e d., t. I,p.533et537) certaines zones limitrophes ou zones mixtes , comprenant des attributions qui, par leur nature, participent, la fois, de deux pouvoirs fonctionnels. Tel est le cas de l'activit consistant en un sens, cette initiative est un prendre l'initiative des lois
p.
:

acte de puissance lgislative, puisqu'elle fait essentiellement partie


et pourla confection des lois permis d'affirmer que le fait de prendre l'initiative de rformes raliser au moyen de lois nouvelles, de rformes administratives notamment, est en soi une mesure de gouvernement, et qu' ce titre, l'initiative lgislative ne saurait tre refuse l'au-

des oprations qui concourent


tant,
il

est

torit qui a
p. 379-380)-

charge de gouverner

et

d'administrer (Cf. supr,

t.

I,

pouvoir de nature intermdiaire celui qui consiste statuer sur le contentieux administratif. La Rvolution franaise, dans sa croyance nave la
a signal
possibilit de sparer

De mme, on

comme un

rigoureusement

les fonctions, avait

remis
par
la

ce contentieux aux corps administratifs eux-mmes, et cela


la

raison que la mission d'examiner et de trancher les questions


relatives

litigieuses

aux

affaires

administratives rentre dans

fonction

mme

d'administrer. Mais, sans tre inexacte, cette vue

(10)

Non seulement

les autorits
si
:

publiques ne sauraient s'acquitter de

la mis-

sion qui leur incombe,


1inn matrielle unique

leur comptence se rduisait a l'exercice d'une foncest l'un

mais encore l'indpendance des pouvoirs, qui


des fonctions

des objectifs de
autorits

la

thorie de Montesquieu, exige elle-mme que chacune de ces

complmentaires de sa fonction exactement M. Hauriou, Prcis, 9 e d., Les garanties d'indpendance n'existent que si chacun des pouvoirs p. 12 politiques cumule un certain degr les diverses activits fonctionnelles.
puisse participer
principale. C'est ce qu'indique trs
:

32
tait

LES FONCTIONS DE L'TAT.


:

incontestable que le pouvoir de que soulve l'administration, est inhrent la fonction administrative, il n'est pas moins certain que l'exercice de ce pouvoir constitue une activit de nature judiciaire, toutes. les fois que ces difficults d'ordre administratif engagent des questions intressant la proprit et les droits individuels lgaux des administrs. Ces observations montrent combien il serait illusoire de vouloir tablir une sparation absolue, ou mme seulement une distinction rationnelle nettement tranche, entre les fonctions envisages sous un aspect matriel. Aussi ne saurait-on s'tonner si, en fait, on ne trouve nulle part une concordance, mme approximative, entre la comptence des organes et les fonctions ainsi entendues. La sparation des fonctions n'existe mme pas dans les Etats dont la Constitution a prtendu appliquer strictement le principe de Montesquieu. Et ce ne sont pas seulement des raisons historiques ou politiques qui ont fait attribuer aux divers organes des pouvoirs trangers leur

incomplte prononcer sur les

car,

s'il

est

difficults

fonction spciale

c'est la

nature

mme
la

des choses qui exige ce puissance lgislative se

mlange
Corps
tiative

et ce

cumul. C'est ainsi que

trouve, dans

la

plupart des Etats, appartenir concurremment au

lgislatif et

au Gouvernement; ou, du moins, celui-ci conla lgislation,

court l'uvre de

en tant

qu'il

possde, outre
le

l'ini-

des lois

et le droit

de participer leur discussion,

pouvoir

d'opposer leur formation ou leur excution certains obstacles

dont

l'effet

est

premptoire ou, au moins, suspensif.

Mme

aux

Etats-Unis, o l'Excutif passe pour tre,

plus compltement

qu'ailleurs, tenu l'cart de la fonction lgislative,

on observe

que, en outre de son droit de veto suspensif,


sde, quant aux lois votes par

le

Prsident pos-

le Congrs durant les derniers jours de la session, le pouvoir d'empcher leur formation en s'abstenant simplement de les signer, auquel cas son inaction quivaut er sect. 7, art. 2). un vritable veto absolu (Const. de 1787, ch. I
,

En France, le

chef de l'Excutif possde un pouvoir rglementaire,

qui, si l'on admet la thorie matrielle des fonctions, est un vrison tour, la puissance gouvertable pouvoir de lgislation 20).
(

(20)

Il

est

remarquer que
de

ce

pouvoir rglementaire va directement


:

l'encontre des ides exprimes par Montesquieu au livre XI, ch. vi

car,

il

aura appliquer aux cas particuliers en vertu de sa fonction administrative et par suite, il lui permet aussi de modifier ces principes en vue de certains cas particuliers; pour atteindre son Lut dans tel cas dtermin, l'autorit executive

permet

l'autorit executive

fixer

par elle-mme

les principes qu'elle


;

SPARATION DES FONCTIONS ENTKE DES OKGANES DISTINCTS.

33

nementale

et

administrative est exerce en partage par les organes

lgislatif et excutif.

Sans parler, en

effet,

des pays de parlemen l'activit

tarisme, o les
tout entire

Chambres sont troitement associes

du Gouvernement, on constate que, d'aprs beaucoup de Constitutions actuelles, nombre d'actes gouvernementaux, tels que la ratification des traits, la dclaration de guerre, etc exi,

gent l'intervention concurrente

consentement double de l'Excutif et du Corps lgislatif. Il en est ainsi, notamment, aux Etals-Unis, o le Snatest, la fois, une branche de la lgislature et un conseil de gouvernement (Const. de 1787, ch. n, sect. 2, art. 2). D'autre part, le Corps lgislatif ne se borne pas, par ses lois,
et
le
il

poser des rgles gnrales,

statue

frquemment

titre parti-

culier

beaucoup

d'actes,

qui

sont universellement

reconnus

comme

des actes administratifs, ne peuvent tre accomplis que

par le Parlement en forme de loi (Esmein, Elments, 6 e d., p. 1049 et s.) (21). C'est ainsi qu'en Angleterre, le Parlement administre par les p rivale bills. Les juges, de leur ct, ont dans leur comptence bien des actes qui ne sont pas de nature juridictionnelle, mais administrative. Enfin, il n'est pas jusqu' la fonction

juridictionnelle qui ne fasse l'objet d'un certain partage entre les


titulaires

des divers pouvoirs.

En France,

les

Chambres
le

statuent

sur la validit de l'lection de leurs membres, et


tre rig en

Snat peut

Haute-Cour de justice pour juger certaines personnes ou certains crimes. Le contentieux administratif est jug par des autorits administratives il est vrai que le droit public actuel s'efforce de sparer autant que possible, l'intrieur de l'organisme administratif, l'exercice des fonctions d'administrer et de juger; mais il n'en reste pas moins vrai aussi que la connaissance de ce contentieux est rserve systmatiquement des tribunaux
:

n'aura qu' changer

momentanment
s'y

raux;

il

faudra seulement qu'elle

les dispositions de ses rglements gnprenne un peu d'avance, pour ne pas se

voir opposer le principe de la non-rtroactivit.

comme le prtend une doctrine trs rpandue (21) Mme s'il tait vrai (V.supr, t.I,p. 658 et s.) que, d'aprs le droitpublic franais actuel, les rgles relatives aux affaires administratives rentrent dans la comptence rglemeutaire du chef de l'Excutif, par opposition aux rgles de droit individuel sont rserves la comptence lgislative des Chambres, ce partage d'attr tions ne pourrait encore pas tre qualifi de sparation proprement dite. e la sparation, telle que l'entend Montesquieu, n'implique pas seulem^ ns affectations de comptence, mais aussi et en sens inverse des exch/" comptence. Or, il est certain que les Chambres gardent toujoursXI J0U, de crer par elles-mmes, en forme de loi, les rgles de toutes su/es y c0

'

'

'

'

pris celles qui se rapportent aux affaires intrieures de l'adminjA ratlon

Carrr te Malbf.rg.

T.

II.

34
ayant
le

LES FONCTIONS DE l'TAT.


caractre
d'autorits administratives
est la plus haute
le
(

22 ).

En Angle-

terre, la

Chambre des Lords

Cour

judiciaire de

l'Empire.

Aux

Etats-Unis,
,

Snat a seul

le

pouvoir de juger
3, art. 6).

tous les impeachments

ditlaConst. de 1787 (ch. i", sect.

En rsum
table
:

donc, on constate que chacun des organes tatiques

cumule des fonctions matrielles diverses. Et ce cumul est invicar, l'on ne conoit pas le Corps lgislatif sans participation au gouvernement, l'Excutif sans pouvoir rglementaire, les autorits administratives sans pouvoir de dire le droit. La comptence des organes ne saurait concider avec
fonctions, telle que
la
la distinction
:

des

comprend Montesquieu

la

formule

qu'il

la fois, trop peu souple pour pouvoir s'adapter la ralit si complexe des faits qui conditionnent l'organisation de l'Etat et le fonctionnement de sa puissance. D'ailleurs, en droit, ce n'est pas la classification rationnelle et prconue des fonctions qui dtermine la comptence des organes mais c'est, au contraire, la comptence des organes qui doit dterminer la distinction juridique des fonc-

donne de

la

sparation des fonctions, est,

et trop simpliste

tions

(23).

282.

C. Si la sparation des fonctions, au sens o


est inapplicable et
si elle

la

conoit

Montesquieu,
applique,

ne se trouve nulle part

est-il, du moins, possible de raliser l'autre partie du systme de Montesquieu, celle qui a trait l'galit des organes et qui exige leur indpendance? L encore, le principe de la sparation des pouvoirs rencontre d'insurmontables obstacles. En ce qui concerne, d'abord, l'indpendance des trois sortes d'autorits que distingue le chapitre sur la Constitution d'Angleterre, sa ralisation se heurte une impossibilit rsultant de

(22)

V. sur ce point au tome

I,

le n 259.

On a vu.

d'autre part

(t. I,

n266).

que
Il

les ministres sont appels trs

frquemment

trancher des questions de droit.

y a

mme

ports devant
Wnistrielle.

toute une catgorie, considrable, de litiges, qui ne peuvent tre le Conseil d'tat qu'aprs qu'ils ont fait l'objet d'une dcision

Du

point de vue matriel,

il

est indniable

que

le

ministre exerce

n cela la fonction juridictionnelle.


123)

L
il

est l'erreur de la thorie qui veut distinguer des fonctions matrielles

ct des fonctions formelles.

Au

fond, cette thorie matrielle provient

de ce que l'on s'obstine entendre les mots loi, administration, justice, dans un sens qu'ils ont aujourd'hui perdu en droit positif franais; la distinction des prtendues fonctions matrielles n'est pas
a t dit au

comnn

tome

autre chose qu'une survivance d'anciens concepts que l'on oppose ceux de la Constitution en vigueur, mais qui sont, en ralit, trangers celle-ci.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

35

ce que les divers organes tatiques ne sauraient fonctionner sans entretenir


les

uns

avec

les

autres

certaines

relations,

qui

sont

la

ngation

mme

de cette indpendance.

On

a souvent

par l'organisme tatique construit par Montesquieu canisme dans lequel les diverses autorits formeraient autant de rouages, ayant chacun son rle particulier. Cette comparaison ne fait que mettre plus clairement en lumire le point faible du systme de la sparation des pouvoirs. L'erreur de cette conception, c'est prcisment d'avoir cru possible de rgler le jeu des pouvoirs publics par le moyen d'une sparation mcanique et en quelque sorte mathmatique comme si les problmes d'organisation de
:

comun m-

l'Etat taient susceptibles


telle

d'tre rsolus par des procds d'une

rigueur et prcision.

Seule, l'autorit juridictionnelle peut, jusqu' un certain point,

comme devant tre constitue part, sur le pied d'indpendance vis--vis des autres autorits tatiques. Car, elle est appele exercer un rle d'arbitre, qu'elle ne devient capable de bien remplir qu'autant qu'elle est mise en tat d'agir en pleine
se concevoir
libert.

Elle est appele

notamment

intervenir

comme

arbitre

entre l'autorit administrative et les administrs; et par cons-

quent,

il

est ncessaire qu'elle soit

rendue indpendante

l'en-

contre de l'Excutif. Mais, dj, cette indpendance ne saurait tre


aussi absolue au regard de l'organe lgislatif. D'une part, en
si,

effet,

en principe, l'autorit juridictionnelle, c'est--dire le tribunal suprme, statue souverainement sur les questions donnant lieu

de

notamment ce tribunal ne relve que de luidans l'exercice de son pouvoir d'interprtation juridictionnelle des lois, encore faut-il prvoir le cas o, abusant de sa puissance, il mconnatrait dlibrment la lgislation en vigueur, et il convient de rserver, pour ce cas, la possibilit d'une intervention suprieure et rpressive du Corps lgislatif(Cf. supr,t. I, p. 770, note 13). D'autre part et surtout, il y a lieu de remarquer
la juridiction, si

mme

que, selon le droit public franais, la libert d'apprciation juridictionnelle dont jouissent les

tribunaux, ou du moins certains

d'entre eux, vis--vis des actes de l'autorit administrative et en

ce qui concerne la validit de ces actes, ne se retrouve plus vis-vis

des actes lgislatifs du Parlement. Vis--vis du Parlement,

l'autorit juridictionnelle, quelle qu'elle soit,

demeure dans une dpendance et mme d'impuissance. L'impuissance du juge prononcer sur la validit des lois tient ce qu'en France, le Parlement est l'organe suprme. Il ne pourrait en tre autreposition de

36

LES FONCTIONS DE l'TAT.


si,

ment que

comme

ralise, au degr suprme, dans les assembles lues.

en Amrique, l'unit de l'Etat se trouvait le peuple lui-mme, et non dans

Ainsi, l'autorit juridictionnelle elle-mme ne possde pas une

indpendance absolue.
respectifs,

A
le

plus forte raison, les deux autorits


droit et le

l-

gislative et executive ne peuvent-elles point exercer leurs pouvoirs

sans avoir

moyen de
il

se contrler et de

s'influencer l'une l'autre.

pas qu'elles possdent l'une sur l'autre certains moyens d'action il faut, en outre, que la Constitution tablisse entre elles des rapprochesuffirait
:

Et mme,

ne

ments et des rapports de coordination tels que ces deux autorits ne puissent exercer leur activit sparment, chacune de sonct, ntais qu'elles soient, au contraire, obliges de se concerter et de s'unir, l'effet d'agir en commun et de marcher d'accord. A cet gard, la plus forte objection que l'on puisse faire valoir contre le
principe de
tutions
la

sparation des pouvoirs, est fournie par les Constiqui ont essay de raliser cette sparation selon la

mmes
:

doctrine de Montesquieu et avec toutes les consquences qu'elle

comporte
ticables.

ces consquences se sont montres, l'usage, impra-

e y a, datant de la fin du xvm sicle, trois Constitudevenu classique de citer, comme ayant voulu tablir le rgime complet de sparation entre les pouvoirs lgislatif et excutif. Ces trois Constitutions-tj'pes comme les appelle M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I, p. 471 et s.) sont celles de 1791 et de l'an III en France, et en Amrique la Constitution fdrale des Etats-Unis. Prenant la lettre le mot sparation, elles l'ont toutes trois interprt en ce sens que non seulement les fonctions

283.

Il

tions qu'il est

lgislative et executive doivent tre attribues des titulaires dis-

mais encore qu'entre ces titulaires il ne doit rien y avoir de commun. Ce furent les Amricains qui entrrent les premiers dans cette voie. A l'poque o les nouveaux Etats de l'Amrique du Nord se constituaient en Union fdrale, la thorie de Montesquieu exerait partout une puissante influence sur les ides politiques. Elle s'tait fait recevoir jusqu'en Angleterre, o l'avait introduite Blackstone, qui, s'appropriant une bonne partie de la doctrine de 1 Esprit des lois, avait, comme on l'a dit, rvl aux Anglais leur propre Constitution. Les Amricains s'y conformrent strictement. Adoptant, avec la terminologie de Montesquieu, sa division
tincts,

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


des pouvoirs en
lgislatif, excutif et judiciaire, les

37
la

auteurs de

Constitution des Etats-Unis ont vis, de plus, assurer entre ces trois pouvoirs une sparation absolue.

Les hommes de
piration.

la

Rvolution franaise ont suivi

la

mme

ins-

En

1789, le principe de la sparation des pouvoirs tait

l'un des principaux articles de foi politique de la majorit de l'Assemble nationale, qui s'apprtait rgnrer la socit fran-

aise

ds

le

dbut, ce principe avait t, on


la

l'a

vu, solennellement

proclam par
son
art.

Dclaration des droits de l'homme, qui, dans 16, formulait cet axiome qu'une Constitution sans spara-

une Constitution vritable et digne de ce nom. Qu'entendait-on alors, en France, par sparation des pouvoirs? Si l'Assemble nationale de 1789 avait emprunt sa conception de la sparation des pouvoirs aux pratiques qui avaient cours au xvm e sicle en Angleterre, elle aurait pu constater que, chez les Anglais, il existait bien un certain partage ou quilibre des pouvoirs, mais qui ne constituait aucunement une sparation au sens propre du mot. Dj, l'poque o Montesquieu publiait ses observations sur les institutions du peuple anglais, celui-ci se
tion des pouvoirs n'est pas

trouvait engag dans

la

lente volution coutumire, qui devait le

conduire ce que l'on a nomm depuis lors le rgime parlemenc taire. Ds la premire moiti du xvin sicle, en effet, le systme d'un Cabinet ministriel recrut parmi les membres du Parlement
et dans les rangs du parti dominant. Cabinet devenant de plus en plus indpendant du monarque et rendu, au contraire, dpendant des Communes par l'effet de la responsabilit parlementaire des ministres, tait contenu en germe et se trouvait en formation

dans
la

les

pratiques politiques d'Angleterre; et


fait

il

est manifeste

ce rgime, en tant qu'il

dpendre

la politique

que du Cabinet de

majorit des

Communes,

est tout l'oppos d'une sparation des

pouvoirs excutif

et lgislatif.

D'autre part,

ration de ces pouvoirs, en Angleterre, qu'il

encore, de tradition que le roi est

y avait si peu spay tait, et il y est lui-mme, suivant la formule


il

consacre, une partie constitutive du Parlement. Aussi Blackstone, tout en adoptant la doctrine de Montesquieu, apportait-il
cette rserve

Constitution, que
lgislatif,

ncessaire, pour maintenir la balance de la pouvoir excutif soit une branche du pouvoir sans tre le pouvoir lgislatif entier. Leur runion dans
:

Il est
le

une

mme main
fin

conduirait

la

tyrannie, leur sparation absolue

produirait en
les lois

de compte
liv. I,

les

mmes

effets

(Commentaires sur

d'Angleterre,

ch. n).

38

LES FONCTIONS DE l'TAT.

Les hommes de 1789 connaissaient

fort bien

ces

institutions

anglaises; mais elles n'taient pas en faveur auprs d'eux. Ils

reprochaient notamment aux pratiques parlementaires d'engen-

drer

la

corruption,

le

chef du ministre tant port user de


se concilier la majorit des

tous les

moyens pour

Communes.

Aussi n'est-ce pas en Angleterre, mais chez Montesquieu, que les premiers constituants franais ont puis leurs ides sur l'organisation

donner aux pouvoirs. Or, Montesquieu,

s'il

n'a point

manqu

d'apercevoir les lments dj existants, en son temps,

du parlementarisme anglais (V. cet gard Esmein, Elments, e 7 d., t. I, p. 224), avait eu, du moins, le tort de ne pas mettre suffisamment en lumire cet aspect de la Constitution d'Angleterre. Ce que Montesquieu avait construit, c'tait un systme de sparation des pouvoirs, bien plutt qu'un systme de rpartition
le

dans

genre anglais
lois

par

mme

que

le

chapitre vi du livre

XI de

YEsprit des

oppose

les

pouvoirs

les

uns aux autres, l'ensemble

de ce chapitre implique l'isolement de leurs titulaires, et non point leur union ou association. C'est de cette conception sparatiste

de Montesquieu et, en outre, de l'exemple rcent des Amricains que la majorit de la ^Constituante s'inspira. Au surplus, on s'explique que, par l'effet naturel d'une raction trs vive contre le systme absolutiste de l'ancienne monarchie, qui, jusqu' 1789, avait concentr en elle tous les pouvoirs, les fondateurs du nouveau droit public franais aient t ports pousser jusqu' ses consquences les plus extrmes le principe de sparation qu'ils venaient d'y faire entrer. Ds lors et par toutes ces raisons, les premiers constituants, dans le but d'tablir selon le mot de Mounier (Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, p. 243)

des
tuer

limites

sacres

entre les pouvoirs, ont t amens instiet

un rgime de division

de scission

telles qu'il

ne devait plus

subsister aucune relation, aucun point de contact ni possibilit

de rapprochement, entre leurs titulaires distincts, notamment entre les deux autorits lgislative et executive. Cette sparation

au sens tranchant du mot se manifeste, dans les Const. de 1791 de l'an III comme dans celle des Etats-Unis, par deux sries de consquences particulirement notables Elle se manifeste, en premier lieu, au point de vue de la position qui est assigne par les trois Constitutions en question aux ministres vis--vis du Corps lgislatif. Ces Constitutions partent, en effet, de l'ide que les ministres, tant les agents du pouvoir excutif, ne doivent aucunement dpendre des assembles
et
:

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


lgislatives, ils

39

ne peuvent dpendre que du chef de l'Excutif.


et les

Celui-ci les
les fait agir

nomme

rvoque en pleine libert

de plus,

il

sous sa seule direction et autorit. Les ministres n'ont donc pas rendre compte de leurs actes aux assembles, qui, de
leur ct, n'ont point le pouvoir de blmer et de renverser le ministre. Tel est le systme qui a t tabli aux Etats-Unis et

qui y

demeure encore en vigueur


Const. de l'an
:

24 ). C'est celui

qui tait consacr

que cela ressort notamment de son art. 148 Le Directoire nomme les ministres, et les rvoque lorsqu'il le juge convenable ; cela ressort aussi des art. 160 et s., qui interdisaient aux Conseils lgislatifs d'appeler devant eux les membres du Gouvernement et qui ne permettaient ceux-ci de communiquer avec les Conseils que par crit. Quant la Const. de 1791, elle ne donnait l'Assemble lgislative que le droit de
par
la
III, ainsi

mettre en uvre
(tit.

la

responsabilit civile et pnale des ministres


l'art.
1
er

III, ch.

h. sect. 4, art. 5 8); et

de cette
le le

mme
et

section, en spcifiant qu'


la

au
,

roi seul

appartiennent

choix

rvocation des ministres


le

semblait bien exclure

pouvoir

pour

Corps
la

lgislatif
loi

de provoquer leur renvoi. D'autre part,


art.

cependant,

sur l'organisation du ministre des 27 avril-

29 mai 1791 disait en son


la

28
et

Le Corps
lui

lgislatif

pourra
ont

prsenter au roi telles dclarations qu'il jugera convenables sur

conduite de ses ministres,


la

mme

dclarer qu'ils

Ce texte semblait consacrer la responsabilit politique des ministres devant l'Assemble. Toutefois, il ressort du dbat, la vrit trs confus, qui en avait prcd l'adoption, que, dans la pense de la Constituante, l'art. 28 ne conconfiance de
la nation.
(24)

perdu

On

a souvent rpt

que

la

Constitution des Etats-Unis avait t conue

d'aprs les ides anglaises et qu'elle n'tait qu'une adaptation de celle d'Anles spare aujourd'hui, viendrait seulement de milieux diffrents, elles ont volu dans des sens opposs. Et l'on a conclu de l que la Constitution amricaine n'avait pas plus que celle d'Angleterre entendu crer une sparation complte des pouvoirs

gleterre.

La grande distance qui

ce que, places dans des

Amricains fondaient, dveloppement du parlementarisme venait de subir en Angleterre un temps d'arrt George III s'tait appliqu et tait, jusqu' un certain point, parvenu, durant le ministre North, rtablir et maintenir le pouvoir personnel du prince. On ne peut donc pas dire qu'en s'inspirant de la Constitution anglaise, les constituants d'Amrique ce qu'elle leur offrait y aient trouv un modle d'association des pouvoirs alors, c'tait bien plutt un modle de sparation (V. en ce sens Sumner Maine, Le Gouvernement populaire, d. franc., p. 291 et s. Mais v. aussi les observations sur ce point de Boutmy, op. cit., 2* d., p. 332 et s.).
les
le
: :

(Duguit, Trait, t. I, p. 349). Mais, l'poque o avec leur indpendance, leur rgime constitutionnel,

40
ferait

LES FONCTIONS DE L'TAT.

au Corps lgislatif que le droit de prsenter au roi une adresse touchant ses ministres, sans que celle-ci et pour effet
d'obliger
le

monarque

renvoyer

les ministres. Telle fut

aussi

l'objection qu'opposa Thouret, rapporteur

du comit de Constitution, certains dputs qui demandaient l'insertion de la disposition de l'art. 28 dans l'acte constitutionnel Il nous a paru dit Thouret (Archives parlementaires, 1 srie, t. XXIX,
:

p. 434)

dans

une disposition qui ne mritait pas d'tre car, aux termes du dcret, le roi peut garder les ministres malgr la dclaration du Corps lgislatif; or, nous ne croyons pas digne de la Constitution d'y mettre de ces sortes de dispositions, qui n'aboutissent aucune exc'tait

que

l'acte constitutionnel

cution

(V.
et

sur ces divers points Duguit,

La

sparation des

pouvoirs

l'Assemble nationale de 1789, p. 62 67).

"cet

gard

donc,

la

Constituante adopta, dans toute sa rigueur, l'ide de

sparation des pouvoirs. Sous un autre rapport, elle se relcha

de cette conception rigoureuse, en admettant, aprs bien des


hsitations et malgr les protestations leves par plusieurs de
ses

membres au nom de
67 et
s.),

la

sparation des pouvoirs (Duguit, op.

cit., p.

que

les ministres auraient entre dans

l'Assemble
III,

lgislative et pourraient, soit sur leur


sition

demande,

soit sur rquitit.

de l'Assemble, y prendre
le

la

parole (Const. 1791,

ch. ni. sect. 4, art. 10).

Dans

mme

ordre d'ides,

voici

une autre
:

particularit,

commune aux

trois Constitutions prcites

elle a trait

aux con-

ditions de recrutement des ministres. Ces Constitutions se pla-

cent ce point de vue que les ministres, puisqu'ils sont membres de l'Excutif ne sauraient, en mme temps, faire partie des assembles lgislatives. D'o alors elles posent en principe l'incompatibilit de la fonction ministrielle avec la qualit de membre du Corps lgislatif. C'est ce que dclare aux Etats-Unis l'art. 2, sect. 6, ch. i cr de la Constitution. En France, les Const. de 1791 non seulement elles et de l'an III sont alles encore plus loin excluaient le cumul des qualits de ministre et de dput, mais encore elles spcifiaient que les ministres ne pourraient pas mme tre choisis parmi les membres du Corps lgislatif. Telle est la prohibition que consacre la Const. de 1791 (tit. III, ch. n, sect. 4, contrairement l'opinion de Mirabeau et malgr les art. 2) objurgations de Thouret (Duguit, op. cit., p. 49 et s.), la Constituante dcida, par ce texte, qu'aucun membre de la Lgislature ne pourrait tre promu au ministre, ni pendant la dure de ses
: :

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


fonctions, ni
cice

(25).

41

mme pendant deux


136 de
la

ans aprs en avoir cess l'exer:

L'art.

Const. de l'an III disait pareillement


lgislatif

Les membres du Corps pendant la dure de leurs fonctions lgislatives, soit pendant la premire anne aprs l'expiration de ces fonctions. On voit par ce dernier trait jusqu' quel point la Rvolution a pouss la
ne pourront tre ministres,
soit

sparation des pouvoirs.

Une seconde
radicale se
fait

srie de

consquences de ce systme de sparation

sentir en ce qui concerne la dtermination des

attributions respectives des organes lgislatif et excutif. L'ide

qui intervient

ici,

c'est

que ces organes, tant appels exercer

des fonctions spares, doivent tre parqus dans des sphres


d'action absolument diffrentes.
ficatif

cet gard, le trait le plus signi-

releverdans
le

les Constitutions prcites consiste

en ce que,
la

excluant

chef de l'Excutif de toute participation


soit
loi.

fonction
soit

lgislative, elles lui refusent toutes trois la facult

de prendre,

par lui-mme,
d'un projet de
art.
1
er

par l'intermdiaire de ses ministres,

l'initiative
l
re
,

La Const. de 1791
lgislatif le

(tit.

III,

ch. ni, sect.


qu'elle

dclarait expressment,

ce propos,

dlgue
lois
;

exclusivement au Corps

pouvoir de proposer les


le

de mme,
toire

l'art.

163 de

la

Const. de l'an III spcifiait que

Direc-

ne peut proposer au Conseil des Cinq cents des projets


.

titre de temprament, ces deux textes premier au roi, le second au Directoire, ou le Conseil des Cinq cents d' inviter le Corps lgislatif prendre un objet en considration . De mme, aux Etats-Unis, e la Constitution (ch. n, sect. 3, art. I ') dit simplement que le Prsident recommandera l'examen du Congrs toutes les mesures qu'il jugera ncessaires et convenables . En sens inverse, le concept de sparation des pouvoirs implique que les assembles lgislatives ne sauraient tre associes la puissance excutrice.

rdigs en forme de loi

permettaient seulement,

le

(25)

Il

convient d'ajouter que, pendant ce


le

mme

dlai, les

membres de
>.

la

Lgislature ne pouvaient, d'aprs

texte indiqu ci-dessus,

recevoir aucunes

places, dons, pensions, traitements ou


la

commissions du pouvoir excutif

Outre

sparation des pouvoirs, la grande raison invoque pour justifier ces inter-

dictions, avait t

comme
pas que

le

dclara

Rderer dans

la

sance du 13 aot 1791


:

il faut que le peuple n'ait aucune raison de croire qu'ils le soient; et il aurait toujours cette crainte, si l'on savait que le chef suprme du pouvoir excutif peut obtenir de quelques-uns des membres du Corps lgislatif de la condescendance ses vues par la promesse d'emplois suprieurs et mme infrieurs [Arch.parl., 1" srie,

qu'

il

ne

suffit

les lgislateurs soient incorruptibles

t.

XXIX,

p. 404).

42
Si,

LES FONCTIONS DE LTAT.

en Amrique,
l'avis et

la

Const.de 1787 (ch. n, sect.2,

art. 2) a fait

dpen-

du consentement du Snat l'accomplissement par le Prsident de certains actes de sa fonction, cela tient ce que les auteurs de cette Constitution ont originairement conu et envisag le Snat, non comme une pure assemble lgislative, mais aussi comme un conseil de gouvernement. En France, la Constituante,
dre de
partant de la doctrine de Montesquieu, avait, ds
le

dbut (sance

du 23 septembre 1789, Arch. pari., l re srie, t. IX, p. 124), reconnu et pos en principe que le pouvoir excutif suprme rside exclusivement dans les mains du roi . Par la suite, elle s'carta de
ce principe, et la Const. de 1791 vint consacrer bien des immixtions

de l'Assemble lgislative dans


tit.

la

fonction executive (V.


fut fait,

notamment

III, ch. iv, sect. 2, art. 8).

L'abandon qui

sur ce point,

des consquences de
tout,

la

sparation des pouvoirs, s'explique, avant


l'au-

par

la

mfiance qui rgnait cette poque l'gard de


par
la

torit executive, et

tendance qu'avait
cit.,

la

Const. de 1791

subordonner
d.,
t. I,

la

volont du chef de l'Excutif celle prpondp.

rante de l'Assemble (Duguit, op.


7
e

26-27

Esmein, Elments,

p. 481).
le

En rsum,
il

d'tre expos, se caractrise par

systme de sparation des pouvoirs qui vient deux traits essentiels D'une part,
:

exclut toute collaboration des deux autorits lgislative et exe-

commune. D'autre part, il n'admet point qu il communication entre elles. Il ne laisse donc subsister, entre ces deux autorits, aucune relation, ni fonctionnelle, ni organique. Telles sont les consquences qui ont t dduites du principe de Montesquieu la fin du xvm e sicle.
cutive une tche
s'tablisse de

284.

On a prtendu que ces dductions


que
les Constitutions

n'taient nullement

justifies et

de

la

priode rvolutionnaire,
dit

comme
la

aussi celle des Etats-Unis, avaient faussement interprt


lois.

doctrine de l'Esprit des

Jamais, a-t-on
il

(Duguit, op.

cit.,

p. 10, et Trait, tr4, p. 348-349),

n'est entr

danslapensede Mon-

tesquieu que les organes lgislatif et excutif dussent tre consti-

de l'autre, dans une position d'indpendance comempchant entre eux toute relation. Bien au contraire, la thorie de Montesquieu implique indubitablement la ncessit d'tablir entre ces deux autorits certains rapports de dpendance. Quel est, en effet, suivant cette thorie, le but essentiel de la sparation des pouvoirs? Ce but, c'est, avant tout, d'imposer chaque titulaire de la puissance publique des limites. Il faut
tus, l'un en face
plte,

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte
voil le point de dpart de toute la doctrine. Or,
les
si

43
,

le

pouvoir

l'on veut
il

que

pouvoirs se contiennent

et s'arrtent l'un l'autre,

faut bien

pour cela donner leurs

titulaires des

moyens de

s'influencer

rciproquement. Ainsi, bien loin de conduire l'isolement des pouvoirs, la thorie de Y Esprit des lois exige, ds l'abord, qu'il
soit institu,

entre

le

Gouvernement

et le

Corps

lgislatif,

des

moyens
et

d'action qui leur permettent de se surveiller

constamment

de se modrer mutuellement. C'est, ajoute-t-on, ce que Montesquieu lui-mme a pris soin de nettement indiquer dans son chapitre De la Constitution cl' Angleterre. Par exemple, il dclare, que si la puissance excutrice n'a pas le droit d'arrter les entreprises du

Corps

lgislatif, celui-ci sera


le

despotique

Et encore

La

puis-

sance excutrice a

droit et doit avoir la facult d'examiner de

quelle manire les lois qu'elle a faites, sont excutes.

Pareille-

ment
S'il

Le Corps

lgislatif

ne doit point s'assembler


il

lui

mme...
Il

avait le droit de se proroger lui-mme,

pourrait arriver
faut

qu'il

ne se proroget jamais, ce qui serait


soit la

dangereux...
le

temps de la tenue et de la dure de ces assembles, par rapport aux circonstances qu'elle connat. De ces passages on conclut que Montesquieu n'a pas du tout entendu crer, entre les titulaires des pouvoirs distincts, une sparation sans relations. Cette conclusion n'est pourtant pas exacte. Sans doute, Montesquieu veut que le Corps lgislatif et le Gouvernement possdent
puissance excutrice qui rgle
l'un sur l'autre

donc que ce

dire,

il

des moyens d'influence et d'action. Mais, vrai ne leur confre ces moyens d'action que 'pour les mettre
s'

en tat de
revanche,

arrter

surer, ce sont des


il

mutuellement. Ce qu'il cherche leur asarmes dfensives, des instruments de lutte. En

ne songe nullement prparer leur pntration, leur

association, leur entente, en vue de les faire agir en concours et

en collaboration. Ainsi, d'aprs sa thorie, il n'y aura pas entre eux de coopration des tches communes. Par exemple, en ce
qui concerne
le la lgislation,
il

dclare lui-mme expressment que

dtenteur du pouvoir excutif n'aura qu'une


:

simple facult

d'empcher la Const. de 1791 et celle des Etats-Unis se sont conformes cette vue, en accordant au chef de l'Excutif la facult de faire opposition aux lois adoptes par le Corps lgislatif, et en lui refusant, au contraire, toute participation directe la puissance lgislative. De mme, Montesquieu ne laisse rien entrevoir de la possibilit d'unir entre eux les titulaires des deux pou-

44
voirs, par
et

LES FONCTIONS DR L'TAT.

exemple par la faon dont les ministres seront recruts exerceront leurs fonctions de concert avec le Parlement. Il
la

la sparation des puissance executive n'aurait d'autre titulaire qu'un comit de personnes tires du Corps lgislatif (26).

prvoit bien, pour

dclarer inconciliable avec


la

pouvoirs, l'hypothse o

Mais

il

ne prvoit aucunement

le cas,
il

bien diffrent, o, ct du

titulaire

en chef de l'Excutif,

serait plac des ministres, ayant

comme
il

en Angleterre des origines et attaches parlementaires, et ne rserve point la possibilit de faire jouer ces ministres le rle de trait d'union entre le chef du Gouvernement et les assembles. Bref, le genre de relations

que Montesquieu

tablit entre

ces deux autorits, n'est nullement destin les rapprocher l'une

de l'autre
silion, et,

mais
l

il

ne

sert,
il

au contraire, qu'

fortifier leur

oppo

par

mme,

ne constitue qu'un des lments de leur

sparation (V. p. 21-22, supr). On ne peut donc pas dire que les Constitutions de la fin du xviii c sicle aient mconnu la vraie

pense de Montesquieu, lorsqu'elles se sont systmatiquement


abstenues
d'organiser
le la

collaboration

et

l'association
est,

entre

l'Excutif et

Corps

lgislatif.

La

vrit

au

contraire,
la

qu'elles ont fidlement appliqu les

consquences de
lois.

doctrine

sparatiste expose dans l'Esprit des

Cette doctrine exclut


c'est--dire

les relations entre autorits executive et lgislative,

du moins toutes

celles qui tendraient assurer leur union.

En cela, la thorie de Montesquieu est aujourd'hui 285. unanimement rprouve. Elle soulve, en effet, sous ce rapport, de
multiples objections
:

Tout d'abord, au point de vue thorique,


notion

la

sparation des poud'autre but que

voirs, sans relations entre les autorits, est inconciliable avec la

mme du

pouvoir.

Le pouvoir, en
la
Il

effet, n'a

de

faire

rgner souverainement
l'on

volont de l'Etat. Or, cette vofaut

lont est ncessairement une.

donc rationnellement que,


:

mme

si

prtend sparer

les

pouvoirs, l'on maintienne entre


sinon, la

leurs titulaires une certaine cohsion ou unit d'action

volont de l'Etat risquerait d'tre tiraille par les multiples or-

Esprit des lois, liv. XI, ch. vi Que s'il n'y avait point de monarque, que la puissance executive ft confie un certain nombre de personnes tires du Corps lgislatif, il n'y aurait plus de libert, parce que les deux puissances seraient unies, les mmes personnes ayant quelquefois et pouvant
(26)
:

et

toujours avoir part l'une et l'autre.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


ganes tatiques en des sens divergents
et contradictoires

45

(Duguit,
p.

La

sparation des pouvoirs, p.

Saint-Girons, op.

cit.,

291

et s.). Ceci n'est

point

de ce de vue thorique est rendue encore plus vidente par


la la vrit

que de

logique abstraite. Mais

l'examen des ncessits d'ordre pratique. C'est ces ncessits


pratiques que Mirabeau faisait allusion, lorsqu'il lanait sa fameuse apostrophe Les valeureux champions des trois pouvoirs tcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils conoivent le pouvoir lgislatif sans aucune participation au pouvoir excutif (sance du 18 juillet 1789, Arch. pari., V e srie, t. VIII, p. 243). II est certain, en effet, que, si le lgislateur devait se borner dicter des prescriptions gnrales et tait ainsi condamn vivre dans la sphre des principes abstraits, sans contact avec les ralits administratives pratiques, il en arriverait bien vite perdre de vue ces ralits et laborer des lois dnues d'utilit positive, inopportunes, inapplicables. En sens inverse, comment l'autorit executive, qui a la charge du gouvernement et de l'administration, pourrait-elle se concevoir prive de la facult de proposer aux assembles les mesures ou rformes lgislatives, qui lui sont indispensables pour l'accomplissement de sa tche et dont son exprience des affaires, sa connaissance des intrts gnraux du pays, lui permettent de discerner l'opportunit avec plus de sagacit que n'en pourrait montrer, cet gard, aucun autre organe de l'Etat? Il faut donc bien rserver l'Excutif une certaine participation la confection des lois, en lui accordant, tout au moins, la facult d'initiative et, en outre, le droit de concourir leur discussion comme aussi il convient, non pas seulement de reconnatre au Corps lgislatif des moyens de contrle ou d'action sur l'autorit executive, mais encore de l'associer plus ou moins largement la fonction exerce par cette dernire. Si maintenant l'on examine le systme de la sparation absolue au point de vue politique de l'quilibre, ou plutt du bon ordre, qui doit rgner entre les autorits publiques, le vice de ce systme est non moins manifeste. En effet, si le Corps lgislatif et le Gouvernement sont isols par une barrire interceptant entre eux toute communication, s'ils doivent travailler, chacun de son ct, sans se connatre, sans tre tenus de se mettre d'accord, il rsultera de l, non plus seulement la distinction ou l'indpendance, mais bien la dsunion des pouvoirs. Suivant une remarque
: ;

46
maintes

LES FONCTIONS DE L'TAT.


fois faite, le

grand danger d'un


l

tel tat

de choses,

c'est

que

la

Constitution, n'ayant pas rgl les rapports des deux auto-

rits, se

trouvera, par

mme, impuissante

rsoudre les conflits

qui pourront s'lever entre elles. Sieys, en prsentant en l'an III

son projet de Constitution, disait dj en ce sens En fait de gouvernement, et plus gnralement en fait de Constitution poli:

tique, unit toute seule est despotisme, division toute seule est anarchie; division avec unit donne la garantie sociale (sance

du 2 thermidor an III. Rimpression du Moniteur, t. XXV, Dans le systme de la sparation, le Gouvernement et le Corps lgislatif, tablis l'un en face de l'autre sans relations rgulires, seront ports entrer en lutte et si l'une de ces deux autorits parvient se rendre plus forte, il est craindre que sa prpondrance ne dgnre en une puissance excessive. Ainsi, a-t-ondit, la sparation complte des pouvoirs ramne finalement
p. 291).
:

le

despotisme.
Enfin, cette sorte de sparation est pratiquement irralisable.

tenir d'une faon durable, pas

La preuve en ressort de ce fait que, nulle part, elle n'a pu se mainmme l o elle avait t systmaet tablie

tiquement voulue

par

la Constitution.

L'exemple cons-

tamment cit des Etats-Unis est suffisamment probant, cet gard La Const. fdrale de 1787 avait exclu les relations entre l'Excutif et le Congrs; notamment, elle n'avait point donn aux ministres l'entre au Congrs; les relations qu'elle avait cru pouvoir se dispenser d'tablir, se sont, dans la pratique, formes en dehors
d'elle et

malgr

elle.

Sans doute,

il

n'existe point, en

Amrique, de
la

collaboration officielle des ministres et des Chambres. Mais


collaboration s'est tablie officieusement
:

elle

s'exerce dans les

comits permanents des deux Chambres, lesquels ne doivent leur


existence qu'aux rglements de ces assembles et dont un certain

nombre correspondent aux


fait, c'est

divers dpartements ministriels. En principalement dans ces comits que se discutent et se

dcident les mesures ou rformes lgislatives, les Chambres se bornant adopter rapidement les lois que leurs comits leur proposent. Or, les ministres, n'ayant pas leurs entres aux assembles, ont pris l'habitude de se mettre en rapports avec les prsidents des comits comptents, en vue de faire aboutir les projets de lois que dsire voir passer le Gouvernement, priv de l'initiative
lgislative.
les

D'autre part, les comits ne se font pasfaute d'examiner questions d'administration etd'exercef un contrle surlesactes,

soit

des ministres, soit des fonctionnaires administratifs

comme

SPARATION DKS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


il

47

leur est permis de prendre les informations qu'ils jugent utiles

les personnes qui peuvent les clairer, convoquent les secrtaires d'Etat, et aussi les fonctionnaires, soit pour prendre l'avis des premiers sur les projets lgislatifs en prparation, soit pour se faire rendre compte par les uns et les autres de leurs actes et pour essayer de les diriger 27 ). Ainsi se trouve rtablie une certaine collaboration entre les deux autorits, et, en somme, la sparation sans relations ne subsiste plus que dans le texte de la Constitution. La seule consquence actuelle du systme primitif de la Constitution, c'est que ces relations des deux autorits, au lieu de s'exercer en sance publique des Chambres, sont entretenues dans le huis-clos des comits et c'est l le grave inconvnient de ces pratiques, qui ont, d'ailleurs, une origine purement coutumire et n'ont t consacres par aucun texte (V. sur cesdivers points :Esmein, Elments, 7 e d., 1. 1, p. 482 et s.; Houtmy, op. cit., 2 e d., p. 156; Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, e p. 215; Bryce, La Rpublique amricaine, 2 d. franc., t. I, p. 239 et s., 313; W. Wilson, op. cit., d. franc., p. 281 et s., 293 et s.). Puisque les pouvoirs excutif et lgislatif ne peuvent fonctionet
ils
(

notamment d'entendre

ner sans relations

et

sans entente entre leurs titulaires,


le

il

est

manifeste que les Constitutions ont

devoir de prvoir

et

de

rgler ces relations indispensables. C'est l aussi, suivant l'opinion

commune, l'une des raisons principales pour lesquelles un grand nombre de Constitutions modernes ont adopt le rgime parlementaire. Ce rgime, dit-on, ne se borne pas attribuer aux
laires
titu-

des deux pouvoirs certains moyens d'action rciproque,


se propose, en outre,

leur permettant de s'arrter entre eux selon le

quieu
tiels,

il

comme

l'un

vu de Montesde ses objectifs essenconstant, une

d'assurer

entre

eux

un

rapprochement

coordination troite. Bien loin de poursuivre leur sparation, son


but prcis, cet gard, et sa caractristique, c'est de fonder leur
association (Sur l'exactitude de cette ide d'association, v. toutefois
les

n os 294 et

s., -infra). Il les

associe en les faisant cooprer, non

point certes sur

le

pied d'galit, mais du moins par voie de colpris

laboration, chacune des fonctions lgislative et executive.


part, le

Gouvernement,

nominalement en

la

D'une personne de son

(27) Il n'y a pas de tendance plus nette, dans l'histoire du Congrs, que la tendance soumettre tous les dtails de l'administration la surveillance cons-

tante des comits permanents, et toute la politique leur intervention vigilante

(W. Wilson,

op.

cit., d.

franc., p. 54).

48

LES FONCTIONS DE l'TAT.

chef et effectivement en celles des ministres, participe directement l'uvre de la lgislation, en tant qu'il partage avec les

Chambres
:

l'initiative

des

lois et qu'il est

troitement ml leur

discussion. Rciproquement, les

Chambres participent au pouvoir excutif elles sont associes au gouvernement et l'administration, en tant notamment que, selon le rgime parlementaire, l'activit

gouvernementale

et

administrative est effectivement exerce,

non par le chef nominal de l'Excutif, mais par des ministres, qui doivent tre choisis dans le parti dtenant la majorit au sein des Chambres, qui, par suite, sont choisis habituellement dans
les

rangs
la

mmes de

cette majorit, qui, enfin, ne

peuvent se main-

tenir en fonctions qu'autant qu'ils sont soutenus par la confiance


il rsulte, en dfinitive, que gouvernementale est dtermine par les vues et volonts de cette majorit, mais encore qu'elle est entretenue par un comit ministriel qui est, en ralit, une manation du Parlement. Tel est le rgime d'organisation des pouvoirs qui tend, de plus en plus, se propager dans les Constitutions modernes. Par les traits essentiels qui viennent d'en tre rappels, et notamment par la fusion organique qu'il opre entre les pou-

de

majorit parlementaire; d'o


l'action

non seulement

voirs excutif et lgislatif,

il

apparat

comme

tant tout juste


la

l'oppos d'une sparation de ces pouvoirs (V. sur

porte relle

du rgime parlementaire

os 297 et cet gard, n

s., infra).

286.

D.

Voici, enfin,

un dernier aspect sous lequel

il

con-

vient d'examiner la thorie de Montesquieu. Elle a souvent t

entendue comme impliquant l'galit des pouvoirs, et c'est bien ainsi que Montesquieu lui-mme semble la prsenter. En fait, cette galit n'a gure exist sous les diverses Constitutions qui se sont succd en France depuis 1789. Si toutes ces Constitutions prtendent plus ou moins se fonder sur le principe de sparation
des pouvoirs,
si

mme

certaines d'entre elles ont pris soin de

consacrer
des droits,
art.

ce

principe
24.

par
art.

un
16.

Dclaration des droits,


art.

Dclaration des droits, en ralit, elles sont loin d'avoir tabli l'galit des pouvoirs et d'en avoir assur le maintien. Tantt ce sont les assembles qui, comme en 1791
III,

22.

texte

exprs (Const.

1791

Const. 1793,

Dclaration

Const. an
art.

Const.

1848,

19),

et

avoir en toutes choses

en 1793, sont rendues prpondrantes et qui peuvent prtendre le dernier mot. Tantt c'est le chef du
les

Gouvernement qui devient matre de tous

pouvoirs,

comme

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

49

en l'an VIII et en 1852. Ou bien encore la Constitution rserve au chef de l'Etat, outre la puissance gouvernementale, l'initiative exclusive en mme temps que la sanction des lois, ce qui aboutit ainsi faisait la le rendre matre de la puissance lgislative
:

Charte de 1814. Enfin,


pas vis tablir
tatiques,
la

mme
fait,

sous

les Constitutions qui n'avaient

prminence absolue de

l'un des

organes
n'a

on

a vu,

en

comme

en 1848-1851, l'un de ceux-ci


L'galit des

acqurir une force prdominante.

pouvoirs

jamais exist, en fait. Elle ne saurait davantage se concevoir, en droit. Par la force mme
des choses,
la

hirarchie qui s'tablit entre les fonctions, entrane

invitablement une ingalit correspondante parmi les organes.


Cette hirarchie ou ingalit rsulte de la thorie

mme

de Mon-

tesquieu. Toute la dmonstration qu'il fournit en vue de fonder

comme on l'a son principe de sparation, ne tend-elle pas observ plus haut (p. 7-8) maintenir les deux activits execu-

tive et judiciaire
loi et

dans

la lgalit, c'est--dire

dans

le

respect de la

dans

la

subordination envers celle-ci,

et n'implique-t-elle

pas, ds lors, la supriorit de la fonction lgislative sur les autres

fonctions? Ce n'est pas seulement sous l'influence de Rousseau,

de Montesquieu, que la Rvolution a grands principes du droit public moderne de la France, la prpondrance et la suprmatie de la loi et du pouvoir lgislatif. Ainsi que l'a trs exactement montr M. Duguit

mais bien aussi sous

celle

dgag,

comme

l'un des

(op. cit.,

p.

116.

Cf.

Jellinek, loc.

cit.,

t.

II,

p.

1(31-162,

et

Orlando, op. cit., d. franc., p. 90-91), les constituants de 1791 ne s'aperurent pas qu'ils se mettaient en contradiction avec euxmmes, en dclarant, d'une part, les trois pouvoirs gaux et indpendants, et, d'autre part, en subordonnant au pouvoir
lgislatif l'excutif et

(Duguit, op.

cit., p.

90

et s.) lejudiciaire

(28).

Ainsi, le prtendu principe d'galit des pouvoirs


tablir l'un d'eux au-dessus des

consistait

deux autres

(2 9 ).

ce point de vue, la Const. de 1791 cesse de pouvoir tre considre ayant ralis une sparation absolue des pouvoirs (V. en ce sens la juste remarque faite par Jellinek, loc. cit., contre Rehm, Allg. Staatslehre p. 288 et s.). Et d'ailleurs, cette Constitution ne laissait subsister, en face de
(28)

comme

l'Assemble lgislative, rendue trs puissante, qu'un pouvoir excutif fort


bli

affai-

aux mains du

roi.
il

(2'.i)

De mme,

est

permis d'affirmer que

la

Rvolution

trateurs au-dessus des juges, en tant qu'elle a soustrait la

mis les adminisconnaissance de

ceux-ci les litiges suscits par l'activit administrative (Cf. la note 2

du n
4

307,

Cakr de Malrrrg.

T.

II.

50

LKS FONCTIONS DE l'TAT.

287.

Mais,

dira-t-on,

si,

parleur nature mme,

les fonctions

sont ingales entreelles, du moins reste-t-il possible d'assurer l'galit constitutionnelle des organes, en ce sens que mme les titulaires de puissances subordonnes seront personnellement indpendants vis--vis des dtenteurs d'une puissance en soi suprieure. Et par l se trouve prcisment atteint le but essentiel du principe de sparation. Car, il ne faut pas le perdre de vue, le principe de Montesquieu vise, avant tout, les hommes qui dtiennent le pouvoir. C'est contre les faiblesses ou les abus des gouvernants, bien plus que contre les dangers rsultant de l'ingalit des fonctions, que ce principe est dirig. La sparation des pouvoirs ne saurait empcher que la puissance lgislative ne domine, sous bien des rapports, les autres fonctions; mais, du moins, elle prtend assurer aux autorits executive et judiciaire une situation personnelle d'indpendance dans les limites de leur comptence lgitime (Cf. Esmein, Elments, 7 e d., 1. 1, p. 469-470; Rehm, op. cit., p. 286-287, 291 et s.)- Tel semble aussi avoir t le point de vue des auteurs de la Const. de 1791. Dans cette Constitution, ils tablissent bien une hirarchie des fonctions, mais ils se proccupent de maintenir l'indpendance des organes. Et par exemple, ils pensaient avoir spcialement contribu fonder l'autonomie des pouvoirs, en dcidant que les titulaires des trois fonctions sparer tiendraient leurs titres et puissance, non pas les uns des autres, mais d'une dlgation directe et immdiate faite chacun d'eux par la Constitution elle-mme (tit. III, prambule, art. 3 5). En ce qui concerne particulirement le pouvoir judiciaire, son autonomie devait tre assure par ce fait que les juges taient lus par le peuple (Esmein, loc. cit., p. 506;

Duguit,

op.

cit.,

p.

77 et

s.;

Rehm,

op.

cit., p.

287). Ainsi,

malgr l'ingalit des fonctions, les pouvoirs semblaient constitus dans une position d'indpendance mutuelle. Mais ce n'tait l qu'une nouvelle illusion. La hirarchie des fonctions provoque et implique fatalement celle des organes. Le titulaire d'une fonction ne saurait tre vraiment matre de l'exercice de cette fonction, si celle-ci est, de sa nature, subordonne une autre fonction qui la commande. Envisage-t-on, par exemple, le pouvoir excutif outre que son titulaire est infrieur en puissance au lgislateur, puisqu'il est tenu de se con:

infr)
<

c'est ce qui fait dire

M. Hauriou

l'autorit judiciaire est abaisse

(op. cit., 8 d., p. 33) qu'en France, devant l'administration, l'administration est

plus forte que la justice

(Cf. 9 d.,

p. 997).

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

51

former une volont lgislative prexistante, il faut remarquer que la supriorit de la fonction lgislative appelle ncessairement, pour le Corps lgislatif, un certain pouvoir d'examen et de contrle, on peut mme dire un pouvoir de direction, sur l'excution des lois. Montesquieu lui-mme est oblig d'en convenir surveiller il faut, dit-il, que le Corps lgislatif ait le moyen de comment les lois qu'il a faites, sont excutes. Cette consquence est force. La supriorit de la loi ne serait, en effet, qu'un vain
:

mot,
guise

si

l'autorit executive tait libre d'excuter les

lois

sa

(30).

C'est ainsi,

notamment, que

le

pouvoir financier des


fait

Chambres implique
les

leur droit de contrle sur l'emploi

par

divers

ministres des subsides qui leur ont t lgislatiet

vement allous;

en particulier,
la loi

il

implique

le

contrle parlea

mentaire de l'excution de

du budget.

On

vu prcdem-

p. 729) que la Constituante avait appliqu la mme ide au pouvoir judiciaire. Partant de ce principe qu' aprs le pouvoir de faire la loi, vient naturellement celui d'en surveiller l'observation (Discours de Le Chapelier, cit t. I, eod. /oc), elle en avait logiquement dduit que les tribunaux chargs d'appliquer les lois doivent, quant cette application, tre soumis au contrle du Corps lgislatif. Et par suite, elle avait conu le tribunal de cassation comme l'auxiliaire et le dlgu de l'Assemble lgislative, plac ct et sous la surveillance de cette dernire, qui il devait chaque anne rendre compte de ses dcisions. De plus, lorsqu'aprs deux cassations successives, un troisime tribunal dcidait dans le mme sens que les jugements dj casss, la Constituante rservait au Corps lgislatif le pouvoir de statuer sur la validit de ce troisime jugement par un dcret d'interprtation de laloi applicable l'espce (loi des 27 novembreer 1 dcembre 1790). A tous ces gards, la cassation tait traite

ment

(t.

I,

Bien entendu, ce ne sont pas les citoyens qu'il s'agit ici de protger contre Les citoyens trouvent dj leur protection dans le fait qu'ils peuvent s'adresser l'autorit juridictionnelle pour obtenir l'annulation ou la rformation des actes excutifs qui violeraient leur dtriment les lois en vigueur. Mais indpendamment de la stricte question de lgalit qui peut tre souleve par les particuliers lss par une application vicieuse de la loi, il y a une question politique et d'ordre gnral, qui se pose dans les rapports de l'Excutif avec le lgislateur et qui est celle du respect d par l'Excutif aux volonts de l'autorit lgislative. Il appartient aux Chambres d'user de leur puissance pour contraindre l'Excutif appliquer la loi dans l'esprit
(30)

l'arbitraire de l'Excutif.

mme o
cela, se

elle a t

conue parle lgislateur, dont


et fausses.

les intentions pourraient, sans

trouver mconnues

~>2

LES FONCTIONS DE l'TAT.


institution tablie

comme une

moins dans
dont

l'intrt

des justiciables
destine, avant

qu'en faveur du Corps


tout, assurer la

lgislatif,

elle tait

suprmatie en ce qui concernait l'application


et si la

judiciaire de ses volonts. Si aujourd'hui cette institution

principalement un autre objet


i

rpond Cour suprme a t


la

affranchie des liens

qui

la

rattachaient au lgislateur, encore


les

faut-il

remarquer que

mme

auteurs qui se font

conception

la

plus haute de son rle juridictionnel et de son indpendance

constitutionnelle, prennent soin, aprs avoir affirm qu'en principe,


d'

soumise aucun contrle, de rserver le cas de sa part, auquel cas, dit-on, il y aurait toujours et videmment place pour une intervention lgislative (Geny, Mthode d'interprtation et sources, 2 e d., t. II, p. 196). Il vient
elle

n'est

abus

toujours un

moment o
la

la

prminence inhrente

la

fonction
la

envisage par

Constitution

comme

suprieure s'affirme par

prpondrance de l'organe qui en est investi, et permet celuici de dominer les autorits affectes des fonctions subalternes.

Au surplus, il est impossible de concevoir qu'il n'y dans l'Etat que des pouvoirs gaux. L'unit tatique s'en trouverait rompue. Et c'est pourquoi, dans tout Etat, mme dans ceux dont la Constitution prtend se baser sur la thorie de Montesquieu et vise une certaine galisation des pouvoirs, on trouvera invariablement un organe suprme, qui domine tous les autres et qui ralise ainsi l'unit de l'Etat. C'est l une vrit que constatent mme les auteurs qui dfendent la doctrine de YEsprit des lois.
288.
ait

Il est invitable

dit M. Esmein (Elments, 7


ait

d.,

t. I,

p.

469)

que

l'un

des pouvoirs
[op. cit.,

la

prpondrance sur
le

les autres.

M.Michoud

t. I,

p.

284) tient le

mme langage. Mais


,

c'est

surtout Jellinek que revient

mrite d'avoir mis en pleine

lumire cette vrit

(Gesetz
II,

und

moderne, d. franc.,

t.

p. 161 et

s.,

Verordnung p. 2U8; UEtat 239 et s., 420 et s.).


la

289.

Cet

auteur

fait

remarquer, d'abord, que

sparation

des pouvoirs n'a eu, dans les Constitutions qui l'ont poussejusqu' ses consquences les plus absolues, et ne pouvait avoir, que
la

porte d'un principe secondaire. Si ces Constitutions prsentent


trois puissances lgislative, executive et judiciaire,

les

comme
l'exis-

strictement spares entre trois sortes de titulaires gaux, elles

admettent, au-dessus de ces puissances et de ces titulaires,


tence d'un pouvoir suprieur, qui est
le

pouvoir constituant,

et

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


la

58

primaut d'une volont

initiale,

qui est

la

volont du peuple.
elle

La sparation des pouvoirs ne


demeure subordonne

doit se produire, d'aprs ce concept


:

constitutionnel, que dans l'ordre des pouvoirs constitus

un principe suprieur, celui de l'unit du pouvoir constituant. Il est remarquer que Montesquieu a laiss dans l'ombre cette question capitale du pouvoir constituant elle occupe, au contraire, une place importante dans les conceptions sur lesquelles reposent les Constitutions sparatistes de la fin du
:

xvm

L'

sicle.

C'est ainsi

que

les Constitutions

des Etats nord-amricains,

comme

aussi celle de l'Union, distinguant le pouvoir constituant

comme point de dpart de toute l'organisation des pouvoirs qu'elles constituent, et consacrent, antrieurement la sparation qu'elles tablissent entre eux, cette ide fondamentale que le peuple est la source de tous
d'avec les pouvoirs constitus, adoptent,
les

pouvoirs, c'est--dire

le titulaire

originaire de toutes les puis:

sances exerces parles divers organes tatiques

ceux-ci tiennent,

en

effet,

leur puissance respective de la dlgation que le peuple

leur en a faite par la Constitution. C'est bien l ce qui ressort, no-

tamment, du prambule de
faite,

la Const. fdrale de 1787 Nous, le peuple des Etats-Unis, en vue de former une union plus par:

etc..
les

ordonnons

et

tablissons

la

prsente Constitution

pour

Etats-Unis d'Amrique.

Cela ressort pareillement des


,

trois textes qui,

tution,

au dbut des chapitres i or n et ni de cette Constiprsentent les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire,
l'objet d'

comme faisant

investitures

c'est--dire

de dlgations

au Congrs, au Prsident, et aux Cours de justice. Enfin, la mme ide est confirme par l'Amendement X, qui oppose aux pouvoirs dlgus ceux qui, n'ayant pas t compris dans la dlgation, se trouvent parla tre demeurs au peuple, et forment, en ce sens, des pouvoirs rservs . Ainsi, tout en divisant la puissance d'Etat entre trois sortes d'organes gaux, les Amricains maintiennent l'unit essentielle de cette puissance, en posant en principe que le peuple runit en lui primitivement tous les pouvoirs, et en faisant de la dlgation populaire le titre ncessaire de toutes les autorits constitues. Et ce n'est pas l seulement un principe nominal les Constitutions particulires des Etats, qui le consacrent pareillement leur base, en dduisent cette consquence que tout changement apport leurs dispositions doit tre soumis la votation populaire et dpend de l'adoption par le peuple.
:

distinctes, respectivement consenties par le peuple

54

LES FONCTIONS DE l'TAT.

On
servit

sait

comment

cette thorie
:

amricaine du pouvoir constipar Sieys, qui s'en

tuant a pass en France

elle

fut introduite

notamment pour

rectifier et attnuer ce qu'il


le

absolu et d'incorrect dans


tabli par la Const.

y avait de trop systme de sparation des pouvoirs

de 1791. Cette Constitution avait dclar

la

souverainet une
dition sine qu

et indivisible

(prambule du

tit.

III)

d'autre

part cependant, elle faisait de la sparation des pouvoirs la con-

non de toute organisation constitutionnelle

(art.

16

de de
il

la

Dclaration des droits), et elle appliquait cette sparation


faon
l
la plus stricte, du moins certains gards. N'y avaitune contradiction choquante (Duguit, op. cit., p. 19)?

la

point

Pour

dissiper cette contradiction, Sieys prsente sa thorie

du

pouvoir constituant, qu'il devait dvelopper notamment dans la sance du 2 thermidor an III (Rimpression du Moniteur, t. XXV,
p. 291 et s.)
:

Une

ide saine et utile fut tablie en 1788, c'est la

division

du pouvoir constituant et des pouvoirs constitus. Cette division repose sur l'ide que le pouvoir constituant rside

essentiellement et d'une faon inalinable dans


voirs constitus

le peuple. Les poupeuvent bien tre rpartis sparment entre mais ils ne sont, entre les mains de des autorits multiples ces autorits, que des manations ou dlgations partielles et spciales du pouvoir originairement contenu dans le peuple, qui ralise ainsi en lui l'unit de la souverainet et de l'Etat. C'est ce que dclare expressment Sieys Je reviens la division des pouvoirs, ou, si vous aimez mieux, des procurations diverses qu'il est de l'intrt du peuple et de la libert publique, de confier diffrents corps de reprsentants. Et il prcise sa pense en disant encore Il n'y a qu'un pouvoir politique dans une socit, celui de l'association mais on peut appeler improprement pouvoirs les diffrentes procurations que le pouvoir unique donne ses reprsentants (loc.cit.). La sparation des pouvoirs ne s'tablit donc qu'au-dessous du peuple. Celui-ci runit originairement en lui tous les pouvoirs (31), et il peut seul changer les conditions des dlgations
: : :

(31)

On
le

verra plus loin (n456) que cette ide de Sieys tait entirement fausse.
la souverainet nationale,

Dans

systme de

aucun organe ne peut reunir en

lui tous les pouvoirs, car la

nation seule est souveraine.

Quand encore
il

le

peuple,

c'est--dire le corps des citoyens actifs, serait, en fait, l'organe constituant (ce qui,
d'ailleurs, n'tait point le cas d'aprs la Const. de 1791),

ne rsulterait point

de

l qu'il
le

donn

porte en lui tous les pouvoirs qu'il est charg de constituer. Etant principe de souverainet nationale, l'organe constituant, quel qu'il soit,
la

ne possde pas intgralement

souverainet

il

n'a qu'une

comptence consti-

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


constitutionnelles spares qu'il en a faites prcdemment.
rat ainsi
Il

55

appatant

finalement, par son pouvoir constituant,


l'Etat
(32)

comme

l'organe

suprme de

(Cf. n 451, infr).

290.
sibilit

L'unit de l'Etat et de sa puissance ainsi que l'impos-

d'galiser

entre eux tous ses

organes s'affirment donc


et

dj dans la supriorit
tuants. Mais,
il

du pouvoir

de l'organe

33 ) consti-

faut aller plus loin et reconnatre

que

cette unit

tatique et cette ingalit

des organes doivent se retrouver aussi


Il

dans l'ordre des pouvoirs constitus.


tuante, qui,
si

n'est

pas croyable, en
comporte unique-

haute qu'elle

soit,

demeure

restreinte, car elle

ment
voirs.

la

puissance de crer les organes constitus et de dterminer leurs pouet des

La sparation du pouvoir constituant


:

pouvoirs constitus signifie

bien que les organes constitus ne peuvent, ni se donner eux-mmes, ni modi-

par eux-mmes, leurs pouvoirs elle implique aussi que l'organe constituant suprme de l'tat; mais elle ne signifie pas qu'il contienne originairement tous les pouvoirs, ni plus forte raison qu'il puisse les exercer tous.
fier

est l'organe

C'est ce qu'ont

reconnu
VII, art.

les

multiples Constitutions qui interdisent l'organe

constituant d'exercer aucun pouvoir autre que celui de revision (V.


Const. 1791,
(32)
tit.

notamment

8.

Const. an

III, art.

342.

Const.

1848, art. 111).

La Constitution

sparatiste de l'an III (art. 343) appliquera ces ides, en

subordonnant tout changement constitutionnel l'acceptation du peuple et en se soumettant elle-mme la sanction populaire. (33) Naturellement, cette sorte de manifestation de l'unit tatique n'est indispensable que dans l'Etat unitaire, elle peut faire dfaut chez l'Etat fdral. Dans l'tat fdral, l'organe suprme constituant n'est pas toujours unique, comme c'tait le cas (V.supr t. I, p. 113, note 15) dans l'Empire allemand avec le Bundesrat (G. Meyer, op. cit., 7* d. p. 681-682 et les auteurs cits dans la note 4); mais ce peut tre un organe double; et mme, il est normal, dans les tats fdraux o est pratiqu le systme de la dmocratie directe, que l'organe constituant soit double, puisqu'en principe l'Etat fdral a pour membres constitutifs, la fois, des tats et des citoyens. C'est en raison de ce dualisme, combin avec le systme de la dmocratie directe, qu'en Suisse le pouvoir de
statuer dfinitivement sur les modifications apportes la Constitution fdrale

appartient concurremment au peuple fdral et aux cantons agissant par leurs

organes respectifs, les peuples cantonaux (Const. fdrale de 1874, art. 123). Le peuple fdral d'une part, les cantons d'autre part, constituent donc, d'une
faon dualiste, l'organe suprme de la Confdration helvtique. De mme, aux tats-Unis, les amendements introduire dans la Constitution de l'Union doivent tre adopts la fois par le Congrs, ou par une Convention convoque
cet effet, et par les Etats ( la majorit des trois quarts d'entre eux), agissant par leurs Lgislatures respectives (Const. de 1787. ch. v). L encore, l'organe suprme fdral est double et, en dfinitive, il est de l'essence du rgime fdral qu'il en soit ainsi, toutes les fois que la Constitution fdrale n'a pas, comme en Allemagne, fait des tats membres eux-mmes l'organe suprme ordinaire de l'tat fdral (Cf. Jellinek, L'tat moderne, d. franc., t. 'II, p. 243, et Gesetz
;

und Verordnung,

p. 208-209).

'

'

LES FONCTIONS DE L'TAT.

effet,
1

que le principe d'unit, qui forme la base essentielle de Etat unitaire moderne, ne produise ses consquences qu' l'occasion des revisions constitutionnelles, c'est--dire dans de rares

circonstances, spares par de longs intervalles, et l'on ne conce-

temps ordinaire et au cours de l'activit habidemeure dnu d'effets. En tout temps, il est indispensable qu'il y ait dans l'tat (suivant le mot de Jellinek, L'Etat moderne, d., franc., t. II, p. 420) un centre unique de volont, c'est -dire un organe suprieur, dont le rle sera prpondrant, soit en ce sens que cet organe aura la puissance d'imposer, d'une faon initiale, sa volont aux autres autorits tatiques, soit, au moins, en ce sens que rien ne pourra se faire sans le concours de sa libre volont. A cette condition seulement, 1 unit de l'Etat se trouvera maintenue elle serait ruine, s'il coexistait en lui deux centres principaux, deux volonts diffrentes et gales. C'est l un point que M. Duguit (L'tat, t. II, p. 258-259) a pareillement tabli propos de la reprsentation, cet auteur montre trs nettement que, dans la conception franaise qui reconnat la nation une souverainet une et indivisible, il n'y a point place pour un dualisme reprsentatif; car, dit-il, comment la volont nationale, qui est une dans son essence, pourrait-elle tre double dans sa reprsentation?
tuelle de l'Etat, ce principe
:
:

vrait gure qu'en

291

Contre cette faon de voir on pourrait tre tent, pourune objection. L'unit de
l'Etat,

tant, d'lever

pourrait-on dire,

exige bien que les volonts de ses divers organes soient coorelle n'exige

donnes de faon produire en lui une volont unitaire, mais pas que la volont tatique soit forme au moyen d'un organe unique. Mme l'organe constitu qui doit exercer la puissance prpondrante, peut n'tre pas un organe simple on peut parfaitement concevoir que ce soit un organe complexe. C'est
:

ainsi que,

dans Parlement, qui

systme constitutionnel actuel de la France, le parmi les autorits constitues, l'organe suprieur et dominant, est form de deux Chambres, c'est--dire rellement de deux organes, dont les volonts doivent assurment s'unifier par leur concordance en vue des dcisions prendre, mais
le

est,

qui n'en expriment pas moins d'une faon spare leurs volonts
respectives
(34)
(34).

Si

donc

le

systme des deux Chambres

est conci-

Ce dualisme parlementaire
Car,
si

de

la Constitution.

membres

se fait sentir jusque dans le cas de rvision l'Assemble nationale, forme par la runion des des deux Chambres, est un organe unique, du moins l'tendue de son

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


liable avec l'unit

57
le

de

l'Etat,

ne peut-on pas concevoir aussi que


et le

chef du Gouvernement, monarque ou prsident,


latif,

Corps

lgis-

forment, eux deux, l'organe tatique

que

la

runion

et la

saires, d'aprs la

le plus lev, en tant conformit de leurs volonts seront 'ncesConstitution, pour la formation de la volont

unitaire de

l'Etat?

Ce point de vue semble bien


que
la

tre celui de

M. Duguit,
tiples,

qui, sans doute, n'admet point

puissance d'Etat

dmembrement entre des organes mulmais qui, du moins, soutient que la souverainet doit, tout en demeurant indivise, tre exerce en collaboration par le chef du Gouvernement et par le Parlement, ces deux organes agissant chacun dans la forme qui lui est propre d'o alors il rsultera entre eux, selon M. Duguit, une certaine rpartition des fonctions; pour le surplus, cet auteur ne croit pas la ncessit d'un organe suprieure), et sa doctrine cet gard dcoule de la nature mme de la collaboration qu'il veut tablir entre les organes
puisse faire l'objet d'un
;

prcits (Trait,

t.

I,

p. 346, 352,

357-358

L'tat,

t.

II,

ch. III,

IV et V). Dans la littrature allemande, de nombreux auteurs, parmi lesquels il convient de citer spcialement G. Meyer (op.
cit.,

7 e d.,
cit., p.

p.

18), Jellinek (loc.


s.),

cit.,

t.

II,

p. 235-236),

Rehm

(op.
nit

de

la

dmontrent pareillement que le principe d'upersonne et de la volont tatiques n'exclut nullement


193 et

la pluralit
Il

des organes d'Etat.

que l'unit de l'Etat peut parfaitede ses organes. Seulement, cette possibilit une lois reconnue, il importe d'en prciser le sens et d'en limiter la porte et les consquences. La thorie de la multiplicit possible et de la collaboration des organes tatiques est
est incontestable, en effet,

ment

se concilier avec la diversit

tout fait exacte, en tant qu'elle veut dire qu'il n'est nullement

ncessaire que la puissance de l'Etat se trouve tout entire con-

centre dans un seul et


jouter que. dans

mme

organe

non seulement une


il

telle

concentration n'est pas indispensable, mais encore


le

estpermisd'aelle est

systme spcial du droit public franais,

pouvoir rvisionniste dpend les volonts pralablement manifestes par les deux Chambres, en tant qu'il appartient celles-ci de dlimiter, par leurs
rsolutions prises sparment,
le

programme ventuel de

la rvision (V.

n 472,

infr\
(35)

On

vient de voir cependant (p. 56) que, selon

M. Duguit,
la

le

principe de

l'unit indivisible

de

la

souverainet nationale devrait exclure


258 et 260).

la possibilit

du

dualisme. Mais, par ailleurs, cet auteur ne croit, ni


unit indivisible (L'tat,
t.

souverainet, ni son

Il,

p.

58

LES FONCTIONS DE l'TAT.

interdite par le principe de la souverainet nationale (V. n 303,

ne s'oppose ce que la formation de la volont unique de l'Etat dpende du concours de plusieurs organes constitus; et, bien entendu, il s'agit ici d'une pluralit ou diversit consistant surtout en indpendance, en ce sens que chacun de ces organes exprimera librement sa volont et qu'il n'y en aura aucun, parmi eux, qui dtienne, lui seul, une puissance initiale de laquelle driveraient les facults exerces par les autres organes
infr). Ainsi, rien
:

monarchie moderne, l'assemble des dle pays, forme, vis--vis du monarque, un puts, nomms par distinct, en tant quelle a une origine lecessentiellement organe tive, qu'elle exerce des pouvoirs qui ne prennent aucunement leur source dans le roi et qu'elle nonce une volont pleinement indc'est ainsi

que, dans

la

pendante del volont royale (V. en ce sens Jellinek, loc. cit., t. II, 412 et s., 238 en note, qui prend, cet gard, une position trs soutenue notamment par nette contre la doctrine allemande e suivant laquelle G. Meyer, op. cit., 7 d., p. 20, 272 et s. le monarque runit en sa personne la puissance intgrale de
p.

l'tat ).

292.

Mais,

d'autre part,

il

ne faut pas conclure de


mutuelle
:

la

multi-

plicit possible

des organes

leur galit

une

telle

con-

clusion irait directement l'encontre des tendances unitaires sur


lesquelles repose foncirement l'organisation de l'Etat moderne.

Que

les Constitutions actuelles se soient,

pour

la

plupart, refuses

concentrer en

tablissent,
la

un au contraire, un certain dualisme, consistant dans


la

seul organe la totalit des pouvoirs et qu'elles

coordination et

collaboration ncessaire
loc. cit.,
t. I,

du Gouvernement

et

du Parlement (Jellinek,

que certaines d'entre elles consacrent, prsentement encore, cette forme tatique mixte dont on a dit(Rehm, op. cit., p. 192 et s.) qu'elle est base sur un mlange organique de la monarchie, de l'aristocratie et de la dmocratie, tout cela est indniable; mais il est certain aussi que, parmi les divers organes ainsi constitus, il y en aura un qui sera l'organe suprieur non point qu'il runisse en lui tous les pouvoirs, ce qui lui permettrait de tout faire par lui seul; mais il possdera une puissance prpondrante, en tant du moins qu'aucun acte important dans l'Etat ne pourra tre accompli contrairep. 501),
:

ment

sa volont.

fait, d'abord, l'galit ne saurait se maintenir d'une faon durable entre deux organes, qui reprsenteraient des lments

En

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


socialement ou politiquement diffrents.
Si, l'heure prsente,

59

un

quilibre suffisantsetrouveassur, en France, entre lesdeux

Cham-

bres, cela tient ce que, d'aprs la Const. de 1875 et la loi organi-

que du 9 dcembre 1884, le Snat a, en somme, mme provenance que la Chambre des dputs on ne peut pas dire qu'il soit form d'lments spciaux, qui impliqueraient un dualisme initial de volonts entre elle et lui; c'estpourquoi il est permis de soutenir que les deux Chambres franaises ne forment, en ralit, qu'un organe unique, du moins au point de vue qui vient d'tre indiqu (A un autre point de vue, v. ce qui sera dit au n 459) 36 ). Si, au con: (

(36)

L'unit organique de l'tat, en France, ne se trouve pas seulement ra-

de la suprmatie qui comme on le verra plus par la Const. de 1875 au Parlement mais elle a trouv encore sa conscration dans le fait que, la diffrence de ce qui se passe dans d'autres Etats, les deux Chambres constitutives du Parlement franais, tout en tant lues par des procds diffrents, sont, quant leur recrutement et leur composition, organises de faon reprsenter identiquement,
lise actuellement
loin,

par

l'effet

n309

a t assure

l'une

comme

l'autre,

la

nation

franaise,

envisage

comme

universalit de

citoyens indistinctement semblables et gaux. Le Snat, de par les conditions

dans lesquelles
la

il

est lu, apparat


:

Chambre des dputs

tout

comme une assemble de mme essence que comme celle-ci, il procde, au point de vue de

ses origines, de l'ensemble uniforme et indivisible du peuple franais. Le systme des deux Chambres ne prsente point partout ce caractre foncirement national et, en ce sens, unitaire. Sans parler des Etats fdraux, dans lesquels l'organisation respectivement donne chacune des deux Chambres fdrales correspond au dualisme tatique qui est inhrent cette sorte d'Etat (V. supr,i. I, p. 122-123), il y a lieu de remarquer, dans les pays monarchiques qui possdent une Chambre seigneuriale ou aristocratique, que la composition de cette Chambre, issue d'une caste spciale de nationaux, implique, dans la faon dont est conue la nation, un certain dualisme, qui, en trouvant son expression dans l'organisation tatique des Chambres, se communique et s'tend finalement a l'Etat lui-mme; il est juste de reconnatre, d'ailleurs, que ce dualisme parlementaire ne s'tablit qu' un degr infrieur de l'organisation de l'tat au degr suprme, l'unit tatique se trouve reconstitue dans le monarque. D'une manire gnrale, toute organisation bicamrale qui, dans un pays o le Parlement tient le rang d'organe suprme, tendrait faire de l'une des Chambres la reprsentation d'une catgorie spciale de citoyens, de classes ou d'intrts, aurait pour effet d'introduire dans la consistance de l'Etat un germe de dualisme qui affaiblirait l'unit tatique. La Constitution franaise actuelle a su viter tout risque de ce genre tout en adoptant pour les snateurs un mode de nomination diffrent de celui qui s'applique l'lection des dputs, elle a maintenu, entre les deux Chambres, l'unit de reprsentation nationale, en excluant du rgime de recrutement snatorial tout ce qui aurait pu imprimer au Snat le caractre d'une assemble fonde sur un ddoublement de la nation, des intrts nationaux et de la souverainet nationale. Il y a l un aspect remarquable de l'unit tatique franaise. La composition donne aux collges d'lection des snateurs, et par suite au Snat lui-mme, concourt fortement
:
:

60
traire,
le

LES FONCTIONS DE L'TAT.

une Constitution

prtendu tablir une collaboration sur


faut

pied d'galit entre deux organes ayant des origines diverses et


les

dont
et

volonts s'orientent dans des directions diffrentes,

il

s'attendre ce que cbacun d'eux travaille accrotre sa puissance,

vement

peu prs invitable que l'un des deux parvienne effectirendre plus puissant. Le souvenir, encore rcent, du conflit entre la Chambre des Communes et celle des Lords aprs que le fournit, cet gard, un enseignement probant Parlement anglais tait dj arriv, dans les temps modernes, se mettre au-dessus du monarque, l'une des parties composantes de ce Parlement a fini par tablir, son tour, et en A'ertu de son
il

est

se

origine lective, sa prpondrance.


L'galit des organes

demeure donc

irralisable, en fait

elle

ne

peut pas davantage se concevoir, en droit. Ainsi que


linek (loc.
cit.,
t.

le dit Jel-

IL, p. 239), l'Etat ne saurait se passer d'un or-

gane prpondrant (37). La raison n'en est pas seulement, comme on le rpte d'habitude, que l'galit parfaite des organes engendrerait entre eux, mme dans un rgime de stricte sparation des comptences, d'insolubles conflits sans doute, il est ncessaire,
:

assurer et entretenir cette unit. Aussi ne saurait-on toucher qu'avec une extrme prudence aux institutions caractristiques qui dterminent le recrutemont de cette seconde assemble. Du moment que le Parlement est appel, en France, constituer l'organe suprme, il semble que chacune des Chambres dont il est form, doive tre galement, par ses origines et son mode de nomination, une manation du souverain, c'est--dire de la nation une et indivisible. Le Snat franais est donc vou un rgime d'lection qui soit de mme nature

que celui relatif la Chambre des dputs. L'unit franaise ne peut tre pleinement maintenue qu' ce prix. (37) On pourrait tre tent de combattre le systme de l'unit de l'tat et de l'organe suprme comme des institutions oppressives. Mais prcisment, dans les tats modernes tendances librales et dmocratiques, on vite les inconvnients de l'unit, en ralisant celle-ci dans un organe suprme qui ne puisse exercer sa prpondrance d'une faon oppressive. Tel est le cas dans la Constitution franaise actuelle lues, c'est--dire
:

l'unit tatique y a

son sige dans

les

assembles

composes de membres soumis rlection et n'ayant que des pouvoirs temporaires. Si les Constitutions modernes penchent vers la dmocratie et le parlementarisme, c'est tout justement parce que, reconnaissant la ncessit imprieuse de l'unit tatique, elles ont voulu viter que cette unit se trouvt assure en la personne et par la puissance d'un seul homme, devenant le chef de l'tat, ou en un collge compos d'hommes pris dans une classe privilgie. Au cas o l'unit tatique ne se trouverait plus suffisamment ralise et sauvegarde par les institutions positives d'un tat dmocratique ou parlementaire, il faut convenir que la dmocratie et le parlementarisme perdraient, dans cet Etat, une partie apprciable des avantages qui sont leur raison d'tre.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

61

ce point de vue dj, que l'un des organes tatiques soit pourvu d'une puissance suprieure de dcision en dernier ressort, mais cette raison de discipline et de bon ordre n'a relativement qu'une importance secondaire. La vraie et grande raison qu'il convient de

mettre au premier plan, c'est que le dualisme galitaire d'organes concurrents, dont les volonts rpondraient des inspirations
diffrentes, mettrait en pril l'unit

de
la

l'Etat.

On conoit bien qu'il


l'aristocratie,

puisse entrer dans


divers,
la dmocratie; on
tablir, entre ces

la

structure de l'Etat des matriaux d'ordre

emprunts simultanment

monarchie,

comprend
;

aussi que la Constitution cherche

lments htrognes, un certain mlange ou un on ne concevrait pas quelle ne donne pas, en dfinitive, la prminence l'un d'eux; et par exemple, si elle a institu concurremment un monarque et une assemble leccertain quilibre partiel
il n'est pas possible qu'elle soit la fois monarchique et dmocratique, en ce sens qu'elle ne consacrerait, dans les rapports entre ces deux organes, la supriorit d'aucun d'eux. Etant donn, en effet, qu'aucun de ces deux organes ne runit en lui tous les pouvoirs, il est indispensable que l'unit de la volont tatique se trouve rtablie, en tant que cette volont sera exprime d'une faon

tive,

prpondrante par

l'un des deux.

Il

faut aller plus loin, et tendre

ce qui vient d'tre dit des Constitutions mixtes, aux Constitutions

tendances dmocratiques, qui n'instituent que des organes issus

de l'lection populaire. Mme dans les Constitutions de cette dernire sorte, la balance ne peut tre tenue absolument gale entre
les diverses autorits lues
:

il

serait,

en

effet,

contraire l'unit

tatique que le Corps lgislatif et le chef lu de l'Excutif puissent


entretenir,
viter

chacun de son ct, deux politiques diffrentes pour un tel dualisme, il faut que la Constitution ait rserv l'une de ces deux autorits une puissance spciale, qui lui permette,
;

en cas de besoin, de faire prvaloir ses vues

et ses volonts,

293. Normalement donc, l'on doit s'attendre trouver dans toute Constitution un organe prpondrant, mme parmi les autorits constitues. C'est ainsi que dans les pays de dmocratie directe ou absolue la qualit d'organe suprme se manifeste, de la faon la plus nette, dans le peuple, c'est--dire dans le corps des
et

pouvoir constituant d'initiative de ratification des revisions, dtient et exerce le pouvoir lgislatif son degr le plus lev. Dans le rgime de la pure dmocratie, la puissance des assembles lues est domine par

citoyens actifs, qui, outre son

62
celle

LES FONCTIONS DE L'TAT.

du peuple. Sans doute, ce rgime confre aux assembles une situation hautement prdominante vis--vis de l'Excutif pour la Suisse notamment, il a t dit que les Conseils excutifs sont, au pied de la lettre, les excuteurs des volonts du Corps
:

lgislatif; l'exercice

dans leur esprit

d'une volont dirigeante n'entre mme pas (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 495) (38).

le

(38)

V. dans

le

mme
la

sens

Rehm,

op.

cit., p.

287, note

1,

qui caractrise

Conseil fdral de

Suisse en disant que

ses
.

membres

sont des organes

Contre cette faon de dfinir 483 en note) a lev des objections, qu'il tire notamment de ce fait que, d'aprs les art. 95 et 102 de la Const. fdrale de 1874, le Conseil fdral n'exerce pas seulement la puissance executive, mais aussi la puissance directoriale suprieure de la Confdration (art. 95) l'art. 102, sous ses chiffres I e et 5, distingue ces deux
le

d'excution dpendant de l'Assemble fdrale


Conseil fdral, Jellinek (op.
cit.,

d. franc.,

t.

II, p.

que le Conseil fdral n'a pas seulement pourvoir mais qu'en outre il dirige les affaires fdrales, conformment aux lois et arrts de la Confdration , ce qui, a-t-on dit, est tout autre chose que de la pure excution (Schollenberger, Bundesstaatsrecht, der Schweiz, p. 252 et s.) dans l'exercice de cette activit dirigeante suprieure ,
pouvoirs
et

spcifie

l'excution des lois

conclut Jellinek,
et
les

le

Conseil fdral est constitu, en face de l'Assemble fdrale

la

pour un large ensemble de comptences, comme un organe indpendant (Cf. observations faites supr, t. I, p. 483, note 3, p. 495, note 7. Mais v. aussi note 11 du n 309, infr). Mais, d'autre part, cet auteur est oblig de recon-

natre (eod. loc.) qu'il n'est point ralis, en Suisse, de vritable sparation des
il convient que ce qui rgne en ce pays, c'est plutt selon le mot de Dubs (Das ffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, t. II, p. 71) la confusion organique des pouvoirs . A cet gard, il importe d'observer

pouvoirs, et

que

le

Conseil fdral ne prsente pas les caractres et ne joue pas


:

le rle

d'un

compos de membres se rattachant des partis diffrents. Ainsi que le montre M. Esmein (loc. ail., p. 500), ce fait s'explique prcisment par le motif que le Conseil fdral n'a point, dans les conditions spciales de neutralit et de fdralisme o est place
ministre
cela ressort

notamment de

ce fait qu'il est

membres ne sont que des foncne sont que des employs, d'aprs la Constitution fdrale elle-mme, qui caractrise leur fonction comme un simple emploi (art. 97). Ceci explique aussi qu'ils soient lus pour une dure fixe de trois annes et que, pendant cette priode, ils ne soient pas, comme le seraient des
la Suisse,

de politique propre entretenir. Ses


:

tionnaires excutifs

ils

ministres, sujets rvocation.

En

vain Jellinek

[loc. cit.) fait-il valoir

que

le

Conseil fdral a le droit de prsenter l'Assemble fdrale des projets de


lois (art. 102-4;, ce qui

dant, autre que celui d'excution. Cet

implique en lui un certain pouvoir initial et indpenargument n'est nullement dcisif en ce

a, en principe, dclar que l'impulformation de la volont lgislative de l'Etat n'a point, elle seule, le caractre d'un acte de puissance imprative, ce caractre n'appartenant qu' l'acte par lequel est affirme la volont lgislative une fois forme (Gesetz und Verordnung, p. 318. Cf. L'Etat moderne, d. franc, t. II, p. 421)?

sens

n'est-ce pas Jellinek

lui-mme qui
la

sion donne par voie d'initiative pour

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


Cf.

iY.)

V. cependant Bossard Das Bundesversammlung und Bundesrai, thse, Zurich, 1909, p. 15 et s., 179 et s.). Mais il y a une contrepartie les lois ne prennent naissance que par l'adoption populaire, leur adoption par le Corps lgislatif leur laisse le caractre de

Const.

1793,

art.

62

et s.

Verhaltniss zwischen

simples projets: par

l se

trouve fortement rabaisse


est

la

puissance

moins grande dans ladmocratiedirectequedanslergimeparlementaire,olesChambres dominent l'Excutif sans tre elles-mmes rigoureusement subordonnes, quant la lgislation, la volont du peuple (39). Dans la monarchie absolue ou illimite, la suprmatie du roi est tout aussi manifeste il occupe, ici. une place analogue celle qui est faite au peuple dans la pure dmocratie. A lui seul appartient le pouvoir de faire la loi; il gouverne et administre, soit par lui-mme, soit par des agents dpendants de lui; il rend la justice par des juges qui sont ses dlgus. Il cumule donc
des assembles.
:

En somme, cette puissance

tous les pouvoirs, ou, en tout cas,

il

est la

source de tous
le

les

pouvoirs, ainsi que cela ressort du fait qu'il est

matre des chan-

gements apporter

la

Constitution. Cette prpondrance

du

monarque
(39)

s'affirme

pareillement
dit

dans
I,

la

monarchie
note
2,

limite,
la dis-

V. pourtant ce qui a t

au tome

p. 550,

touchant

tinction tablie par l'art. 89 de la Const. fdrale suisse entre les lois et les

arrts

manant de l'Assemble

fdrale.

Il

rsulte de ce texte

que

le

droit

d'adoption ou de sanction populaire ne s'applique, d'une faon absolue, qu'aux


prescriptions mises par l'Assemble en forme et sous
le

nom
la

de

lois.

Quant

aux
rale

arrts, quel qu'en soit le contenu,

ils
;

peuvent chapper

votation popu-

ont un caractre d'urgence et c'est d'ailleurs l'Assemble fdelle-mme qu'il appartient d'apprcier et de dclarer si l'arrt qu'elle adopte, a ce caractre. Dans la mesure o l'Assemble possde ainsi le pouvoir d'dicter des prescriptions soustraites la sanction du peuple, celui-ci perd sa qualit d'organe lgislatif suprme et par l aussi, la dmocratie directe supporte, en Suisse, une restriction en faveur du gouvernement reprsentatif, auquel elle se trouve, en effet, faire place, dans cette mme mesure. Selon la Const. de 1874, le caractre reprsentatif de l'Assemble fdrale tait plus accentu encore, en ce qui concerne les traits avec les tats trangers aux termes de l'art. 85-5, il appartenait l'Assemble fdrale d'adopter les traits, ou plus exactement (art. 102-8) d'autoriser par voie d'arrts-* le Conseil fdral les ratifier, et cela sans que ces arrts fussent susceptibles de rfrendum il en tait ainsi, alors mme que les clauses du trait auraient modifi des prescriptions consacres par des lois en vigueur (Burckhardt, Kommentar der schiceiz. Bundesverfassung, 2" d., p. 688-689). Une rforme importante vient d'tre apporte cet tat de choses le 30 janvier 1921, ie peuple suisse, saisi d'une initiative populaire tendant soumettre les traits internationaux eux-mmes au rfrendum, a adopt cette innovation une forte majorit et largi, par l, notablement, l'application en Suisse des principes de la dmocratie directe.
laire, s'ils
;
: : :

64

LES FONCTIONS DE l'TAT.

supposer, bien entendu,

tions,

que celle-ci soit reste, malgr ses limitaune monarchie vritable, comme c'tait le cas dans les Etats allemands, et qu'elle ne soit pas devenue une monarchie simplement apparente, comme la monarchie franaise de 1791. Mme lorsqu'il s'y mle des lments dmocratiques, la monarchie limite garde pour caractre essentiel d'tre une forme de gouvernement dans laquelle le chef de l'Ktat est le centre de toute la vie et de toute la puissance tatiques. Sans doute, le monarque n'exerce plus ici, comme dans le cas de la monarchie absolue, la puissance intdu moins, il ne peut l'exercer qu'avec le concours grale de l'Etat
:

d'autres organes qui ne relvent point de

lui, et

notamment

il

ne peut lgifrer que moyennant le consentement pralable donn la loi par une assemble lue. Mais il n'en reste pas moins l'organe central et principal de l'Etat. Car, d'une part, c'est lui
selon la remarque de Jellinek (loc. cit., t. II, mettre en mouvement l'activit tatique, en de et s.) 416 p. donnant l'impulsion aux organes autres que lui mme, par exemple en convoquant les Chambres et en leur soumettant des projets lgislatifs. Et d'autre part, c'est en lui pareillement que rside le pouvoir de dcision dfinitive, par exemple le pouvoir de parfaire la loi aprs qu'elle a t vote par les Chambres.
qu'il appartient

Ce pouvoir de dcision suprme


:

reoit

une application particu-

lirement importante et significative dans le cas de revision de la aucun changement ne peut tre introduit dans Constitution
celle-ci

sans l'intervention du monarque, et

la vrit est

mme

que
tout

c'est lui

qui dcrte en dernier ressort les lois portant revision,

comme par sa sanction il parfait les lois ordinaires. Ce pouvoir d'ordre constituant prend son fondement, en partie, dans ce fait que la Constitution de l'Etat a t originairement cre, concde, par le monarque lui-mme, qui, en ce sens tout au moins, apparat comme ayant t primitivement la source de tous les
tire

pouvoirs constitus. De plus, c'est--dire outre cette justification du pass, la puissance constituante du monarque se rattache cette conception gnrale que, dans le prsent, s'il ne peut pas tout vouloir par lui seul, du moins rien ne peut se faire dans

l'Etat sans sa volont.

Et

c'est

bien pour cette dernire raison

somme, l'organe prpondrant que le monarque rapports avec le Parlement. dans ses notamment et suprme, librement exerce et avec une volont il d'abord, tout Car, matresse la puissance gouvernementale et administrative, et les tentatives que pourraient faire les Chambres en vue de
limit reste, en
/

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


restreindre ou de diminuer entre
ses

65
cette

mains

l'exercice

de

puissance par

la

voie de limitations

lgislatives,

ne pourront

aboutir qu'autant qu'il y aura lui-mme donn son consentement en sanctionnant les lois proposes cet effet. Quanta la puissance
lgislative,
il

on ne peut plus dire

qu'il

en soit matre

comme

du gouvernement, puisqu'il ne peut lgifrera lui seul; mais, du moins, il joue encore dans la lgislation un rle capital, en tant qu'il dpend de lui d'mettre la dcision suprme qui
l'est

donnera naissance une loi nouvelle. En dfinitive donc, et conformment la formule donne l'gard de la monarchie limite par Jellinek (loc. cit., t. II, p. 420), le Parlement n'a
qu'une puissance infrieure, puisqu'il ne peut rien sans
le le roi;

au contraire, est l'organe suprieur, puisqu'il peut tout avec le concours du Parlement et que, mme sans le Parlement, il peut beaucoup en gouvernant et administrant.
roi,

Autre est le cas des Constitutions qui, comme celle de 1791, insen apparence une monarchie, mais en confrant au Corps lgislatif des prrogatives, qui font de lui l'organe prpondrant. En 1791, la prpondrance de l'Assemble lgislative rsultait nettement de ce que le roi, pourvu d'un simple droit de veto suspensif, n'tait pas admis participer directement la lgislation la
tituent
:

loi

pouvait se faire sans

lui

et contre sa

volont. Elle rsultait


le

pareillement de ce que l'Assemble lgislative avait sur tout

do-

maine de l'administration un pouvoir de haute surveillance, qui lui permettait, mme dans ce domaine, de dominer et de contrarier l'action du roi (V. notamment dans la Const. de 1791 tit. III, ch. IV,
,

l'art.

8 de

la

sect. 2).

Enfin
la

et surtout, la

Const. de 1791 assurait

la

supriorit de l'Assemble lgislative, en lui rservant le pouvoir

de donner ouverture
ses

revision des textes constitutionnels par


:

des vux qui pouvaient mettre en question les pouvoirs du monarque lui-mme et en prparer l'amoindrissement; des vux qui, d'ailleurs, taient soustraits
(tit.

vux

VII, art. 2)

l'exigence habituelle de la sanction


infr, n 337 in fine).

du

roi

(tit.

VII, art. 4.

V.

La Const. de 1791
table, car elle

n'instituait

ne

faisait

en cela prcisment, le poque fournit une constatation intressante il prouve, en effet, que, mme dans les Constitutions qui visent fonder une sparation absolue des pouvoirs, on retrouve invitablement, sinon un
:

donc pas une monarchie vriau roi qu'une position subalterne. Mais, rgime constitutionnel consacr cette

organe runissant en
Carr de Malberg.

lui

tous les pouvoirs, du moins un organe


5

II.

(5()

LES FONCTIONS DE L'TAT.


la
la

suprieur dont
assure,
tien

volont est prdominante et qui, par

mme,

parmi
l'unit

multiplicit des autorits constitues, le mainet

de

de volont
le

de puissance de
lgislatif,
il

l'Etat.

Le dualisme

tatique qui peut s'tablir entre un chef de Gouvernement, prsi-

dent ou monarque, et
tiel;

Corps

ne sera jamais que par-

pour

qu'il

ft

complet,

faudrait que la Constitution ait

deux organes, non seulement l'indpendance, (+ u ce dualisme-l ne peut se concilier avec le principe d'unit qui est propre l'Etat moderne. Il fait dfaut, mme dans les Etats qui passent pour l'avoir le plus pleinement adopt. Tel est le cas de l'Union amricaine du nord. On a souvent cit la Constitution des Etats-Unis, comme offrant le modle d'un rel quilibre entre les deux autorits executive et lgisralis, entre ces

mais encore

l'galit

);

lative.

D'aprs

les

auteurs amricains cependant, cet quilibre


:

ne va pas jusqu' engendrer entre elles une galit complte entre le Prsident et le Congrs, il y a bien une certaine balance

des pouvoirs; mais, en dfinitive,

ct du
p. 15

la balance penche du Congrs, qui demeure l'organe suprieur. Dans tout

dit W. Wilson, op. cit., d. franc., y a toujours un centre du pouvoir. Qu'en est-il dans le systme du gouvernement fdral ? L, sans contredit, la force qui domine et contrle la source de toute puissance motrice et de tout pouvoir rgulateur, c'est le Congrs. Les balances de ne sont, pour la la Constitution dit encore cet auteur, p. 60 plus grande part, qu'idales. En toutes les questions pratiques, le Congrs est prdominant sur ses soi-disant branches coordonnes. En qualit de fonctionnaire de l'Excutif, le Prsident e est le serviteur du Congrs (ibid., p. 286). Bryce (op. cit. ,2 d.

systme de gouvernement

il

franc.,

t.

I,

p.

332)

fait la

jugeant certaines fonctions

mme constatation La Constitution, comme tant naturellement du ressort


:

de l'Excutif, les a rserves au Prsident, en les excluant de la comptence du Congrs. Un examen attentif dmontre cependant qu'il n'est, pour ainsi dire, pas une seule de ces fonctions que le long bras du pouvoir lgislatif ne puisse atteindre. Au dbut du xx e sicle pourtant, des causes multiples, parmi lesquelles il
faut rappeler
les

notamment l'importance nouvelle du


la

rle jou par

Etats-Unis dans

politique mondiale, avaient singulirement

(40) C'est ainsi que le systme des deux Chambres n'est pleinement ralis que dans les tats o la diversit des Chambres quant leur composition se combine avec leur galit quant aux pouvoirs, quant aux pouvoirs lgislatifs tout au moins (Rsmein, lments, 7" d., t. I, p. 137 et s.).

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


accru
la

67

puissance de

fait

du Prsident
dans
la

W. Wilson

lui-mme

signalait cette transformation

prface de son dition fran-

aise (p. xxx) et constatait qu'il en tait rsult

un pouvoir de

direction et initiative effective

pour le Prsident (V. dans le mme


de la Prsidence
t.

sens Joseph-Barthlmy,

De

la condition actuelle
et

des Etats-Unis, Revue politique


et s.).

parlementaire, 1906,

I,

p.

277

Mais il n'en demeure pas moins certain, au point de vue juridique, que les Assembles d'Amrique tiennent de la Constitution certains pouvoirs, qui leur permettraient,
l'exigeaient, d'affirmer leur
si les

circonstances

prpondrance au regard du Prsident. Elles trouvent cette prpondrance, d'abord, dans la puissance lgislative intgrale dont elles sont pourvues. Elles la
qui leur appartient de mettre en uvre procdure de Yimpeachment. non seulement raison de ses infractions criminelles, mais encore pour sa conduite et ses fautes politiques. Dans l'ordre gouvernemental, le Prsident ne peut exercer ses attributions qu'avec le concours et moyennant l'assentiment du Snat. Enfin, le veto dont il est arm en matire lgislative et qui est considr par les auteurs amricains comme la plus forte de ses prrogatives (*1), n'a qu'un effet suspensif, et les bills qui en ont t frapps, peuvent tre maintenus contre le Prsident, la condition qu'ils runissent dans chacune des Chambres une majorit nombreuse et bien dcide (42). A tous ces gards, le Congrs apparat comme tant, en

doivent aussi
le

la facult
la

contre

Prsident

droit,

l'organe suprieur (Jellinek, loc.

cit.,

t.

II,

p.

242, 485,

493

et s.).
il

En France,

n'est pas

douteux que

les

Chambres

n'aient ac-

tuellement cette qualit. Sans parler de l'ascendant politique que

(41)

Le Prsident

dit

W.
,

Wilson,
et

loc. cit..
:

p.

280

doit

.surtout sa

puissance sou droit de veto

encore

prrogative la plus formidable


cit., t.

[ibid., p.

son pouvoir de veto constitue sa 9. V. aussi p. 213). Bryc'e (loc.

p. 333) dit

de

mme
il

La seule vraie force du pouvoir

excutif, le

rempart derrire lequel


de vtu.

peut rsister l'assemble lgislative, c'est son droit D'aprs ces auteurs (loc. cit.), qui suivent en cela l'opinion gnra-

lement admise aux Etats-Unis, le Prsident devient mme, grce son droit de veto, une partie de la Lgislature il exerce son veto, non comme Excutif, mais comme troisime brandie de la Lgislature . Mais ce dernier point de vue n'est pas exact, puisque le veto prsidentiel, n'ayant pas d'effet premptoire, demeure logiquement bien distinct de la sanction lgislative (Cf. t. I,
;

p. 402).
(42)

En

l'ait

cependant,

il

est rare

qu'une

telle

majorit puisse se constituer,

et c'est l ce qui fait la

grande force

effective

du Prsident.

68
leur
lire,

LES FONCTIONS DE l'TAT.

donne sur le Prsident leur droit de le nommer et de le ril sufft, pour prouver leur supriorit juridique, de rappeler
la

qu'elles ont par elles-mmes et par elles seules le pouvoir de pro-

voquer

revision de la Constitution, qu'elles peuvent diriger

cette revision contre la

Prsidence en vue de modifier


d'elles, si celles-ci se

la

position

constitutionnelle de cette dernire, et enfin qu'il

dpend encore

des majorits de chacune

trouvent d'accord

cet effet, d'oprer cette revision et cette modification en

Assem-

ble nationale, sans que le chef de l'Excutif puisse y mettre obstacle. De plus, le Prsident est responsable devant elles, au moins dans le cas de haute trahison. Ce sont l, il est vrai, des hypothses extraordinaires en temps normal, la supriorit des Chambres et la subordination du chef de l'Excutif se trouvent assures parle rgime parlementaire. Il convient de s'arrter spcialement
:

sur ce dernier point.

294.

E. Selon

la

doctrine enseigne parles auteurs franais

les plus considrables, le

gouvernement parlementaire s'analyse

en un systme de dualit des pouvoirs, en ce sens qu'il implique essentiellement le dualisme des organes lgislatif et excutif. Telle

premire sur laquelle M. Esmein notamment (Elments, p. 155) fonde toute sa thorie du parlementarisme. Le suppose, tout d'abord, la dit-il gouvernement parlementaire
est l'ide
e

7 d.,

t. I,

sparation juridique du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif,


qui sont confrs des titulaires distincts et indpendants
ibid., p.
(Cf.

158, -169-470, 488 et


il

s.).

M. Duguit soutient
sans contredit,
la

la

mme
que

opinion. Cet auteur dclare,

est vrai, plusieurs reprises,


est,

le

gouvernement parlementaire
la

ngation
418)

mme de
et

sparation des pouvoirs

{La sparation des pouvoirs

V Assemble nationale de 1789, p. 55.


il

Cf.
les

Trait,

t.

I,

p.

mais

veut seulement dire par


les fonctions

ment
plus,

et

deux organes (ParleGouvernement) devront collaborer dans la mme mesure


l

que

toutes

de l'Etat

(Trait,

loc.

cit.). le

Pour

le sur-

M. Duguit admet, comme M. Esmein, que


l'galit

mentaire repose essentiellement sur


l'tat, le

rgime parledes deux organes de


il

Parlement

et le

Gouvernement

, et

prsente

mme
de ce

cette galit dualiste

comme

la

premire condition

rgime (Trait, t. I, p. 411). Au fond et malgr certaines divergences de dtail, ces deux auteurs se font donc la mme ide du rgime parlementaire. Selon M. Duguit, ledualisme propre ce rgime se traduit notamment par

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


ce
le
fait

69

que

le

Parlement,

chef du Gouvernement y possde, concurremment avec il est un second organe le caractre reprsentatif
:

Cf. L'Etat, t. II, de reprsentation (Trait, t. I, p. 405-406, 421. p. 324 et s.); car. le parlementarisme implique l'existence, dans le Gouvernement, d'une volont et d'une puissance initiales, s'exer De parallle celles des Chambres. d'une faon ant librement,

son ct, M. Esmein, tout en accordant que la supriorit inhrente au pouvoir lgislatif entrane naturellement une certaine prpondrance des Chambres, caractrise le parlementarisme en disant qu'il a pour but de maintenir l'indpendance respective des deux autorits, en particulier celle de l'autorit gouvernementale. Cette indpendance du Gouvernement est, selon M. Esmein, l'un des lments essentiels du systme parlementaire. Un rgime qui priverait l'Excutifde cette indpendance en le subordonnant au Corps lgislatif, serait tout l'oppos du rgime parlementaire (Elments, 7 e d., t. 1, p. 492). C'est ainsi que la Const. de 1875, voulant tablir le parlementarisme, a d faire du Prsident de la Rpublique le titulaire d'un pouvoir indpendant . Et le signe distinctif auquel se reconnat cette indpendance, c'est l'irrvocabilit du chef de l'Excutif au regard des Chambres. Le parlementarisme maintient la sparation des pouvoirs, tout au moins en ceci que les pouvoirs reconnus distincts doivent avoir des titulaires, non seulement distincts, mais indpendants, en ce sens qu'un des pouvoirs ne puisse pas rvoquer volont le titulaire de l'autre pouvoir. C'est l, dans l'irrvocabilit rciproque, que
gt le principe (ibid., p. 469-470, 488-489).
Il

est vrai que, d'aprs ces auteurs, les titulaires distincts des

deux pouvoirs doivent se rapprocher et s'entendre, en vue d'exercer en collaboration ces pouvoirs. Toutefois, il ne faudrait pas conclure de laque ces titulaires forment ensemble un organe complexe, dans
le

sens qui a t indiqu prcdemment (p. 27). Dans le cas de l'organe complexe, il y a bien un certain dualisme, rsultant de ce que l'intervention de deux autorits diffrentes est indispensable
la

dpend tout ensemble de son adoption par les Chambres et de sa sanction par le monarque; mais, en dfinitive, ce dualisme ne va pas jusqu' faire de chacune des autorits composant l'organe complexe, le titulaire spcial d'un pouvoir distinct et indpendant il runit les deux autorits dans l'exercice collectif d'une fonction commune, il ne les oppose
les Etats
la

pour dans

confection d'un acte dtermin

il

en est ainsi, par exemple,

formation de

la loi

pas l'une l'autre en leur confrant respectivement des moyens

70

LES FONCTIONS DE L'TAT.


ainsi,

d'action et de rsistance rciproques;

dans

les

pays de
loi

sanction monarchique,

le roi

ne peut assurment faire aucune

concours et l'assentiment des Chambres, mais celles-ci ne possdent point, l'encontre du monarque, de pouvoir lgislatif propre et indpendant. Tout autre est le dualisme parlementaire, d'aprs la doctrine que professent les auteurs prcits. Selon cette doctrine, si le rgime parlementaire implique certains gards
sans
le

l'association des pouvoirs, en tant qu'il vise assurer la collabo-

ration

du Gouvernement

et

du Parlement,

il

fonde aussi

la

spara-

tion des pouvoirs, en tant qu'il rserve respectivement

chacune

de ces autorits certaines facults ou prrogatives, destines assurer, dans leurs relations mutuelles, leur indpendance et mme leur galit. Dans le rgime parlementaire, en effet, et notamment dans celui qui se trouve actuellement consacr en France par la Const. de 1875, la puissance d'mettre la volont nationale ne se concentre pas entirement dans le Corps lgislatif l'exclusion du Gouvernement mais celui-ci possde de son ct, en raison des prrogatives accordes nominalement son chef, une puissance qui lui permet de contre-balancer celle des Chambres et qui implique qu'il constitue, en face de ces dernires, une seconde autorit, principale, non subordonne, capable d'entretenir et de leur opposer, le cas chant, une volont propre, en
:

un mot prsentant tous les caractres d'un reprsentant national. Ainsi, le Gouvernement et le Corps lgislatif sont bien appels collaborer, en s'associant l'un avec l'autre mais cela ne veut pas dire qu'ils forment ensemble un organe unique, ni que le premier soit simplement l'agent du second; ce sont deux organes distincts, qui s'opposent mme l'un l'autre, en ce sens qu'ils peuvent se ils peuvent mme engager une lutte, et, rsister mutuellement en cas de contlit, il n'est pas dit que ce sera toujours le Parlement
: :

qui aura

le

dernier mot. Tel

est, dclare-t-on, l'tat

de choses qui
:

et pour le dmontrer, on n'invoque pas seulement la position d'irrvocabilit qui est assure par cette Constitution au Prsident de la Pipublique vis--vis des Chambres, mais on tire encore argument des

se trouve prsentement tabli par la Const. de 1875

moyens
fait

d'action, c'est--dire de

combat, dont
[Trait,
1. 1.

dispose l'encontre du Parlement.


valoir cet
les

le Gouvernement M. Duguit, en particulier,

argument classique

p. 411,

414

et s.)

numrant
autorits

moyens

d'action, qui, dit-il, permettent ces

en deux

pareillement sur ces

de se limiter rciproquement . M. Esmein insiste moyens de rsistance et souligne spcialement

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

71

pouvoir gouvernemental de dissolution (Elments, Cf. Redslob, Die parlamentarische lequel il voitla garantie essendans 1 et s., 1-20), Regierung., p. titulaire du pouvoir excutif et, par l irrvocabilit du 1 tielle de mme, l'un des facteurs principaux du dualisme inhrent, selon lui, au rgime parlementaire. Finalement, M. Duguit rsume ce systme dualiste en dclarant que l'ide matresse du rgime

parmi eux,
7 e d.,
t.

le

I,

p. 1(50, 470, 489.

parlementaire
1'

, tel

qu'il ressort

de

la

Const. de 1875, c'est d'assurer


l'Etat,
le

galit et quilibre des

organes suprieurs de
p. 409).

Parlement

et

Gouvernement

(op.

cit.,

D'aprs cela,

rgime par-

lementaire serait donc, au plus haut degr, un rgime de sparation des pouvoirs (Cf.
droit

dans le recueil du Congrs international de compar de 1900, t. II, les tudes sur le parlementarisme de Moreau, p. 232 et s., 267-268, et de Ch. Benoist, p. 295 et s.)-

elle

dualiste du rgime parlementaire estfonde? La rponse cette question dpend, avant tout, du point de savoir quel est, dans ce rgime, le rle du Cabinet minis-

295.

Cette conception

triel, c'est--dire

quelleestsa position constitutionnelle, soit vis--

Chambres, soit vis--vis du chef de l'Excutif. Il n'est pas douteux que, dans les pays de parlementarisme, le ministre ne forme le rouage essentiel du Gouvernement c'est lui qui exerce, soit en totalit, soit en tout cas d'une faon presque exclusive, l'action gouvernementale effective en quelle qualit le fait-il? Sur ce point encore, deux doctrines sont en prsence. Suivant une opinion qui gagne sans cesse du terrain, le Cabinet ministriel n'est pas autre chose, en ralit, qu'un comit du Parlement, appel gouverner au nom de celui-ci, sinon en ce sens
vis des
: :

qu'il tient

son pouvoir des Chambres par


dite

l'effet

d'une dlgation

proprement

quant

la

forme, du moins en ce sens qu'il doit,


et qu'il

au fond, son existence leur seule volont

ne peut exercer

ses fonctions qu'en vertu, sous l'influence directe et

mme

sous

l'empire absolu, de leur volont. D'une part, en


est

effet, le

ministre

elles et

une manation des Chambres, en tant qu'il est dsign par form normalement de membres choisis dans leur sein. C'est le Parlement lui-mme qui fournit l'Excutif les ministres, c'est--dire les chefs des divers dpartements de services excutifs et non seulement les ministres sont pris dans les Chambres, mais encore ils conservent, la tte de leurs dpartements, leur caractre de membres des assembles, cumulant ainsi les qualits et les pouvoirs de fonctionnaires en chef et de parlementaires, et
;

72

LES FONCTIONS DE l'TAT.

exerant en leur qualit mme de parlementaires leurs attributions ministrielles. D'autre part, ce Cabinet, expression de la majorit
parlementaire, se tient en relations constantes avec les Cbambres les ministres prennent part aux sances des assembles, ils y par:

lent et y dlibrent avec elles. Bien plus, le ministre est plac

dans un rapport
envers qui
il

d'troite subordination vis--vis des

Chambres,
avec

est indfiniment responsable, tandis qu'il agit

indpendance vis--vis du chef de l'Excutif. Enfin, c'est dans ce collge de membres du Parlement que rside la ralit de la puissance executive, dont le chef officiel du Gouvernement, prsident ou monarque, ne garde que la jouissance nominale en sorte que l'action executive elle-mme apparat, en dfinitive, comme dpendant, par l'intermdiaire des ministres, de la volont parle:

mentaire.

Dans

ces conditions, le ministre doit tre considr

comme
effectif,

tant essentiellement une

commission gouvernementale
qu'il

des assembles. C'est en cette qualit


soit

est l'agent d'exercice

du

droit d'initiative lgislative, soit de la puissance

par la Constitution au Gouvernedans ce double domaine, sous le contrle immdiat et sous l'autorit suprieure du Parlement, qui statue sur les projets de rforme lgislative de son comit ministriel, et qui approuve ou rprouve ses actes excutifs. Et c'est en vertu de la mme ide que le Parlement, lorsqu'il n'est plus d'accord avec ce comit de ministres, en prononce le renversement, ou en provoque la dmission, ce qui quivaut une rvocation. Cette faon d'envisager le ministre, dans ses rapports avec les Chambres, a trouv, en France, un certain nombre de dfenseurs parmi les publicistes et les hommes politiques, ainsi que le constate avec regret M. Esmein (Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 33 et s. lments, 7 e d., t. I, p. 492). Mais, c'est surtout en Angleterre qu'elle semble se justifier et mme s'imposer. L, en effet, le parlementarisme s'est constitu historiquement la faveur de l'existence des deux grands partis, entre lesquels a, pendant longtemps, oscill alternativement la majorit des Communes et du corps lectoral lui-mme. Chacun de ces partis tant ainsi appel, tour de rle, prendre en mains la direction du gouvernement, en fournissant les membres du ministre, il est devenu naturel de considrer ce dernier comme l'instrument par lequel la majorit, et par suite le Parlement lui-mme, exerce le pouvoir gouvernemental. Cela ne veut pas dire que le ministre ne soit que le
executive, qui sont attribus

ment.

Il

agit,

SPARATION DKS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

73

commis
la

ont trop

la majorit parlementaire. Les Anglais sens des ralits pratiques pour n'avoir pas compris ncessit d'un Gouvernement fort, et c'est pourquoi ils ont mainle
le

d'excution de

tenu dans

Cabinet

le

centre de gravit del puissance gouverne d'autre part, les partis anglais, solidement

mentale. Mais,

comme,

disciplins et organiss, possdaient des chefs attitrs et inconil en est rsult qu' chaque dplacement de la majorit chaque changement de ministre, le chef du parti prsentement prdominant se trouvait dsign pour devenir le chef du

tests,

et

Cabinet en formation. Il est vrai que, ni ce premier ministre, ni ses collaborateurs, ne sont nomms directement par les Chambres; mais, en dfinitive, ils tiennent nettement de celles-ci leur
dsignation
et c'est
il

bien par elles qu'ils sont ports au pouvoir.

donc permis de dire que le ministre est choisi par le Parlement et que ce comit de chefs de la majorit n'est pas autre chose, au fond, qu'un comit de gouvernement du Parlement. C'est bien ainsi que les auteurs anglais sont ports
ce sens,
est

En

aujourd'hui interprter

ment de Cabinet.
franc.,
l'Etat,
t.

Les ministres

I,

p.

407)

systme de gouverneBryce (op. cit., 2 e d. sont choisis nominalement par le chef de


et dfinir leur

dit

en ralit par

les

reprsentants du peuple. Ceux-ci se troule

vent ainsi tre, travers les agents qu'ils dsignent,

vritable
et le

Gouvernement du pavs. De
pouvoir
lgislatif

cette faon, le
la

pouvoir excutif
la

appartiennent
qu'en

majorit de

Chambre
expdient

reprsentative, bien

auquel l'oblige
crtionnaire.

le

nombre de

nommant des ses membres

agents

cette majorit soit

force d'abandonner dans leurs mains une part de pouvoir dis Le mme point de vue a t expos d'une faon encore plus nette par Bagehot, qui caractrise le Cabinet comme une commission du Corps lgislatif, choisie pour tre le corps Le Corps lgislatif a pluexcutif . Cet auteur dit encore sieurs commissions, mais celle-l est la plus grande. Il choisit pour cette principale commission les hommes en qui il a le plus de confiance. En rgle gnrale, le premier ministre en titre est choisi par la Lgislature. Presque toujours, dans le parti qui
:

prdomine la Chambre des Communes, il y a un homme nettement choisi par la voix de ce parti pour tre son chef et, par consquent, pour gouverner la nation. Et Bagehot va mme
jusqu' comparer, quant leur
ministre d'Angleterre et
le

mode de nomination,
lectif

le
:

premier

Prsident des Etats-Unis

Nous
vri-

avons en Angleterre un premier magistrat

aussi

74

LES FONCTIONS DE L ETAT,

les Amricains en ont un. Cependant, notre premier magistrat diffre de celui des Amricains. Il n'est pas lu par le peuple, il est lu par les reprsentants du peuple (traduit par Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 156. Y. une comparaison du mme genre chez. Sidney Low, The governance of

tablement que

England,

p. 101).
la

En somme,

conclusion qui se

doctrine, c'est que les

Chambres sont
la

aussi bien en ce qui concerne


tire

dgage de cette premire suprme, puissance executive qu'en mal'autorit initiale et

de lgislation.

De

ces deux puissances, elles exercent l'une

par elles-mmes, l'autre par un Cabinet qui procde d'elles seules et qui ne dpend aussi que d'elles. En dernire analyse, cela semble bien impliquer qu'elles contiennent en elles les deux puissances
runies. Selon cette conception, le pouvoir excutif ne forme plus,

par sa constitution organique, un second pouvoir


essentiellement distinct. Mais la vrit est que les

principal

et

Chambres

rali-

sent en elles l'unit de la puissance d'Etat. C'est en ce sens surtout

que le rgime parlementaire apparat alors de sparation des pouvoirs.

comme

excluant l'ide

Mais c'est aussi et prcisment contre cette conclusion un second groupe d'auteurs, au premier rang desquels se place M. Esmein. Prtendre, dit-il, que le parlementarisme consomme la confusion des deux pouvoirs en un seul, c'est mconnatre foncirement la vraie nature juridique de ce rgime, comme aussi sa signification effective et son gnie propre au point de vue politique (Elments, 7 e d., t. I, p. 488 et s.)- Si le gouvernement parlementaire engendrait une telle confusion, il ne serait, en ralit, qu'une forme de ce que l'on appelle, en France, depuis 1793, le gouvernement conventionnel il se ramnerait au systme dans lequel le Corps lgislatif gouverne par l'intermdiaire d'un comit form dans son sein, et les ministres ne seraient, ds lors, que les commissaires de l'assemble lgislative. Or, disent les auteurs de ce second groupe, cette faon de caractriser la condition du ministre est dmentie par les faits

296.

que

s'lve

et surtout

par

le

droit positif des Constitutions parlementaires.

Sans doute, le parlementarisme a essentiellement pour but de faire dpendre la direction du gouvernement de la volont des Chambres lues, c'est--dire, au fond, du sentiment du pays luimme c'est le rgime du gouvernement d'opinion par opposition au gouvernement d'autorit, qui est exerc, avec un pouvoir de
:

SEPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

/.)-

matrise personnelle, par le chef de l'Etat. Mais, dans cette voie,


le

rgime parlementaire

n'est

pas all jusqu'au gouvernement

direct en ce qui concerne le pays (V. n 400, infr), ni jusqu'au

gouvernement conventionnel en ce qui concerne les assembles. Lors de sa formation historique, il s'est arrt une combinaison consistant associer les deux organes lgislatif et excutif l'uvre gouvernementale, leur donner mme des moyens de s'influencer rciproquement, mais sans cependant les confondre, ni compromettre l'autonomie essentielle d'aucun d'eux. En d'autres termes, le rgime parlementaire fait fonctionner le gouvernement
par
le

moyen d'une

entente entre
la ralisation

le

chef de l'Excutif et les

Chambres. Or, pour


prcisment
la

de cette harmonie, ce sont


autorits.

les ministres qui

ont t appels servir d'interm-

diaires, de trait d'union entre ces

deux

11

en rsulte que

caractristique du rgime parlementaire ne rside pas seulement


l'institution

dans

du gouvernement de Cabinet, mais encore dans

la situation

constitutionnelle spciale qui est faite au ministre

deux organes distincts du pouvoir lgislatif et du le Cabinet ministriel a des attaches, non pas pouvoir excutif seulement avec le Parlement, mais aussi avec le chef du Gouvernement; il tient et dpend, la fois, de l'un et de l'autre. D'aprs
vis--vis des
:

le droit constitutionnel franais notamment, ce lien de double dpendance se manifeste trois points de vue principaux. En premier lieu, si, en un sens, le ministre procde des Chambres, il est essentiel d'observer, d'autre part, que les ministres sont nomms par le Prsident de la Rpublique ce point de vue dj, il est manifeste que le ministre se rattache, par ses origines, l'Excutif aussi bien qu'au Parlement! 43 ), et
:

(43)

On

mme

fait

remarquer, ce

sujet,

que

le

droit de constituer le

Cabinet n'appartient, en principe, qu'au chef de l'tat, lui seul. Thoriquement, c'est le Prsident de la Rpublique qui forme le ministre; et aucun
texte ne lui dfend de prendre ses ministres o il veut et comme il lui plat, de les choisir lui-mme un a un, pour les grouper ensuite comme il le peut (Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles d<>. 1875, p. 103. -- Cf. Hauriou,
>

Prcis, 10 e d., p.
taine.
11

189).

Mais

cette affirmation

renferme une exagration cer-

n'est pas exact de dire

que

la

Const. de 1875 laisse au chef de l'Excutif

la libert

de choisir les ministres suivant sa propre inspiration.

Une

telle

doc-

trine se rapprocherait singulirement de la thse soutenue


tains-

nagure par cer-

franc.,

auteurs allemands (V. par exemple, en ce sens, Jellinek, op. cit., d. t. II, p. i 19), qui prtendaient que le rgime parlementaire n'a pas de base juridique un constitutionnelle et ne constitue qu'un pur tat de fait (Cf. sur et contre cette doctrine, Orlando, op. cit., d. franc., p. 363 et s. V. aussi note 54, p. 90, infr). Selon cette doctrine allemande, si les mi-

7()

LES FONCTIONS DE L'TAT.

ceci suffirait dj

prouver que le parlementarisme se base sur le dualisme d'autorits, qui ont chacune leur rle propre y jouer. Mais, en outre, ce dualisme ressort du fait que les ministres, tout en dpendant largement des Chambres, font partie de la hirarchie executive et y sont, nominalement au moins, les auxiliaires et les subalternes du Prsident. Sans doute, ce sont eux qui exercent effectivement les attributions dont le Prsident est, d'aprs
la

Constitution, le titulaire

toutefois, les actes qu'ils

dcident

ou mesures gouvernementales, sont faits, non sous leur nom propre, ni davantage au nom des Chambres, mais en forme de dcrets et sous le nom du chef de l'Etat. De mme que le Prsident et le Parlement concourent la forainsi, projets

de

lois

mation du ministre, de

mme

aussi, ajoute-t-on,

il

y a entre eux

communaut

d'influence sur les ministres en ce qui concerne la

responsabilit politique de ceux-ci.

Dans

le

rgime parlementaire,

nistres sont
celle-ci, la

pris dans la majorit

et

gouvernent, suivant

les inspirations

de

place du chef de l'Etat, ce n*est pas en vertu d'une rgle constitutionnelle de droit, car juridiquement le pouvoir gouvernemental rside dans le chef de l'tat et non dans les Chambres; mais c'est uniquement pour des motifs

de l'ait et parce qu'en fait, les Chambres ont acquis une puissance qui leur a permis de faire prvaloir leur volont sur celle du chef du Gouvernement. Le reirime parlementaire ne serait donc que le produit des empitements commis par le Parlement sur des fonctions qui, en droit, ne lui appartiennent pas. Mais cette thse est contredite par la Constitution elle-mme. Par cela seul que la Constitution pose en principe que les ministres sont responsables devant
le
le

Parlement,

elle

introduit une modification profonde dans l'organisation et

excutif, et elle exclut formellement la possibilit de que la puissance gouvernementale rside, en droit, d'une faon exclusive dans le chef de l'tat. Par exemple, de ce que le ministre ne peut subsister que moyennant l'appui des Chambres, il rsulta immdiatement qu' chaque changement de Cabinet, le Prsident sera juridiquement tenu de faire appel, pour la formation du Cabinet nouveau, des hommes qui soient assu-

mcanisme du pouvoir

prtendre

res de la confiance de

la

majorit parlementaire,
les

c'est--dire, (par

la

force

mme
les

des choses, des

hommes pris dans

rangs

mmes

de cette majorit ou,

toul au moins, appartenant au

mme parti qu'elle: cela

est bien manifeste,

puisque

ministres choisis .contrairement aux vues de la majorit seraient" aussitt renverss par elle. Ainsi, l'influence matresse qu'ont les Chambres sur la

nomination des ministres et pareillement sur la politique gouvernementale n'est plus un .fait inconstitutionnel et extra-juridique, mais une consquence -' directe du principe de la responsabilit parlementaire des ministres. (. elle a voulu le borner, quand consacrer se de 1875 a pu pourquoi la Const.
le reste

rgime parlementaire, formuler la rgle qui tablit cette responsabilit. Tout en dcoule. Et toutes les consquences qui en dcoulent, sont parfaitement juridiques, puisqu'elles prennent leur source dans un principe formella Constitution.

lement nonc par

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

77

le Cabinet relve la fois du chef de l'Excutif et du Parlement, en ce qu'il doit, en principe, possdera la fois la confiance de l'un et de l'autre. Cela est moins apparent quant au chef de l'Excutif,

parce qu'en
se dduit

fait,

il

n'use gure de son pouvoir de rvoquer les


:

ministres. Mais l'existence de ce pouvoir ne peut faire doute

elle

du

droit

mme

qu'a

le

Prsident de

nommer

les

minis-

qui implique la facult inverse de rvocation. Mme rgime parlementaire, on a signal (Esmein, Elments, 6 d., p. 791)( il certaines hypothses, o ce pouvoir de rvocation trouverait encore s'exercer en fait. Et cela suffit pour qu'on puisse affirmer que les ministres sont tenus, envers le chef de l'Excutif, d'une certaine responsabilit. D'autre part, il importe de ne pas exagrer les consquences du principe que les ministres sont responsables vis--vis des Chambres. Cette sorte de responsabilit ne signifie nullement qu'ils soient directement soumis leurs volonts. Dans le systme parlementaire, le rle du Cabinet consiste, non obir la majorit, mais au contraire la diriger et cela est logique, puisque les ministres sont recruts prcisment parmi les chefs de cette majorit ils doivent donc se comtres, droit

dans

le

>

porter

comme

ses chefs, et

non comme

ses serviteurs.

Au

point

de vue juridique, cela se traduit par cette rgle que les Chambres ne peuvent pas leur donner d'injonctions directes et formelles. Elles peuvent bien, par des motions appropries, leur faire sentir leurs vues et tendances elles ne peuvent leur imposer des ordres vritables. Il n'est donc pas permis de dire que, par l'organe du ministre, ce sont, en ralit, les Chambres qui sont appeles gouverner mais c'est le ministre lui-mme qui gouverne; seule: :

mais simplement le contrle de si complte que soit, au regard du Parlement, la responsabilit du Cabinet raison de cette activit, il ne serait pas non plus exact d'en dduire que les
n'a pas la direction effective,
l'action

ment ment

il

le

fait

sous sa responsabilit parlementaire. Le Parle-

gouvernementale.

Au

surplus, et

dit cet auteur ne (44) L'exercice du droit de rvoquer les ministres pourra tre que trs rare et supposera des circonstances exceptionnelles. 11 ne pourra s'exercer, en effet, qu'avec le contre-seing d'nn ministre et avec l'appui d'un ministre pouvant trouver une majorit dans la Chambre des dputs. Il faudrait supposer, par exemple, un ministre manquant gravement ses obligations envers le chef du pouvoir excutif, de telle manire que ses collgues mmes ne pourraient l'approuver, ou encore un ministre plusieurs reprises battu dans la Chambre des dputs et s'obstinant ne point dmission-

ner.

78

LES FONCTIONS DE l'TAT.


les ministres

Chambres possdent sur


net se retirer
:

un pouvoir juridique de
le

rvocation. Elles peuvent bien contraindre indirectement

Cabi-

rvoquer directement qu'elles n'ont le pouvoir de le nommer. Au Prsident seul appartiendrait le droit de rvoquer un ministre qui, condamn formellement par le Parlement, se refuserait abandonner ses
mais
elles

ne peuvent pas plus

le

fonctions.

Enfin, dit on, la doctrine qui dfinit le Cabinet en comit gouvernemental des Chambres, mconnat l'ide fondamentale du parlementarisme, qui est, non pas de concentrer tous les pouvoirs dans le Parlement, mais, au contraire, de maintenir la distinction essentielle des deux organes excutif et lgislatif et d'tablir seulement une association entre ces organes, en vue de faire d-

gouvernementale de leur entente. Le ministre contrairement la formule que donnait du parlementarisme le comte de Bismarck en 1863, les membres du Cabinet ne sont pas seulement les ministres de la majorit, mais le ministre est l'intermdiaire plac entre le chef de l'Excutif et les assembles et charg de prparer entre ces deux autorits l'accord et la collaboration. Devant le chef de

pendre

l'activit

doit tre l'artisan de cette entente

l'Excutif et

notamment en Conseil des


et

ministres,

il

reprsente
la

le

Parlement;

son rle consiste,


il

ici,

opposer

les

vues de

ma-

jorit, sur laquelle

s'appuie, aux vellits politiques

dent, en tant que celles-ci seraient orientes en

du Prsiun sens diver-

gent; devant le chef de l'Excutif,


nistres reprsentent l'Excutif
et

il

puise donc sa force dans les


les

Chambres. Mais, rciproquement, devant


:

assembles, les miici au nom comme des

ils

parlent et agissent

comme

agents du pouvoir excutif, et nullement

mandataires du Corps lgislatif: leur rle est alors de faire prvaloir les vues du Gouvernement au sein des Chambres. Bien plus, dans ses rapports avec les assembles, le Cabinet prend son point d'appui en la personne du chef de l'Excutif, et c'est ainsi notamment qu'il tire du Prsident la puissance qui lui permet, en cas de dsaccord avec la Chambre des dputs, de
recourir
la

dissolution de celle-ci

or,

si le

ministre n'tait

qu'un comit procdant exclusivement du Parlement, on ne

comprendrait pas qu'il puisse s'appuyer sur le Prsident, qui est indpendant du Parlement; et surtout, on ne concevrait pas qu'il puisse emprunter au Prsident un pouvoir tel que celui de rvocation de l'une des assembles de qui il tiendrait sa dlgation.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

7W

De toutes ces observations puises, dit-on, dans les principes mmes du droit constitutionnel en vigueur, on conclut qu'en
France notamment,
le

rgime parlementaire prsente bien

les

caractres d'un rgime dualiste, puisqu'il donne l'Etat deux

organes directs et indpendants, le Parlement et le chef de deux organes, auxquels il reconnat des puissances l'Excutif distinctes, entre lesquelles il s'applique maintenir l'quilibre; deux organes aussi, chez qui il admet la possibilit de volonts
:

diffrentes, entre lesquelles

il

impose au ministre
il

l'obligation de

ngocier

la

conciliation et l'accord.
faut convenir

Si cette conclusion est justifie,

que
la

le

parle-

mentarisme
tion,
(p.

n'est

pas autre chose, en dfinitive, que

conscraet

sous une forme nouvelle, du systme, ci-dessus expos


et
s.),

23

de l'Etat un

en plusieurs personnes

de

la

puissance tatique une en plusieurs pouvoirs. Sans doute, cette


sorte de sparation des pouvoirs diffre de celle prconise par Montesquieu, en ce que comme le montre M. Duguit (Trait, t. I, elle ne porte plus sur les fonctions ellesp. 357-358, 413) mmes et n'aboutit plus traiter celles-ci comme des fragments divis de souverainet, susceptibles d'tre constitus organique-

ment en pouvoirs
le

distincts et

autonomes
chef

bien au contraire, dans


l'Etat et
le

rgime parlementaire,

le

de

Parlement

prennent part en
envisages

commun aux fonctions lgislative et executive, comme insparables; et cet gard comme le dit
(7oc. cit., p.

prtendue sparaque dans la diversit des modes de participation, suivant lesquels ces deux organes sont appels collaborer aux deux fonctions. Mais, sous un autre rapport, le parlementarisme reste bien, d'aprs la doctrine qui vient d'tre prsente, un rgime de dualisme et de sparation

encore M. Duguit

346

et

413)

la

tion des pouvoirs ne consiste, sous ce rgime,

vritable des

pouvoirs

car, la

puissance tatique

s'y

trouve,

selon cette doctrine, partage entre deux titulaires primordiaux,


qui,
il

est

vrai,
le

ne sont pas de tout point spars, puisqu'ils


ministre leur point de contact et de jonction,

trouvent dans

comme deux
propre,
traiter l'une

mais qui, du moins, sont constitus, l'un en face de l'autre, autorits opposes, possdant chacune sa puissance
destines se faire

contre-poids, et enfin appeles

avec l'autre; en sorte que, ce dernier gard en particulier, il ressort de cette thorie que l'ide qui se trouve
cache au fond du parlementarisme,
c'est

toujours cette ide


il

d'accord contractuel entre titulaires du pouvoir, laquelle

80
dj t
la
fait

LES FONCTIONS OE L'TAT.


allusion

prcdemment

(p. 24) et qui est,


(* 5 ).

en ralit,

ngation complte de l'unit de l'Etat

(45) C'est aussi cette

conception dualiste du rgime parlementaire que doil

tre rapporte,

au point de vue doctrinal, l'origine de certaines tentatives, qui en vue d'larnotamment, au cours del guerre europenne ont t faites gir et de transformer, quant ses conditions d'exercice, le pouvoir de contrle qui appartient, en France, au Parlement sur la conduite des alfaires gouvernementales. Suivant la Constitution et la pratique traditionnelle, ce pouvoir s'exerce normalement par voie de demandes d'explications adresses aux

ministres, chefs des services publics,

et,

en cas de besoin, l'aide d'enqutes

occasionnelles, qui sont

bres. Mais

il

a t

menes passagrement par des commissions des Chamsoutenu parfois que le contrle parlementaire ne pouvait
la

devenir pleinement effectif qu'

condition d'tre

entretenu,
et

d'une faon

notamment, en temps par un comit, permanent aussi, de guerre, au sein des armes en campagne comit qui constituerait ainsi un organisme noude membres des assembles veau et spcial, non prvu, il est vrai, par la Constitution, mais permettant, du moins, au Parlement de se rendre compte directement et constamment, par
directe et permanente, au sein des services publics

les

contrler V. en ce sens l'ordre

rapports de ses propres dlgus, de tout ce qui se passe dans les services du jour vot le 22 juin 1916 par la Chambre des

dputs, et

cf. sur la porte de ce vote les observations prsentes par JosephBarthlmy, Revue du droit public, l'.HG, p. 557 et s.). L'ide qui se trouve la basa de ces tentatives, c'est que le Parlement ne saurait se contenter d'informations qui lui viennent par le Cabinet ministriel, encore que ces informations soient susceptibles d'tre vrifies et approfondies par le moyen d'enqutes particulires. Ce mode d'information est tenu pour insuffisant, non pas seulement parce qu'en fait, les ministres peuvent tre tromps sur ce qui se

passe^dans leurs services, mais bien parce qu'en principe mme, dit-on, le tmoignage des ministres mane d'une autorit, qui, en tant qu'elle fait partie de l'Excutif, demeure distincte du Parlement et dont les dclarations ne sauraient, par suite, tre considres comme l'quivalent pour les Chambres d'un instrument de contrle, qui leur permettrait de s'instruire et de s'clairer par elles-mmes. Pour que le pouvoir de surveillance et d'apprciation prpondrante qui appartient au Parlement sur l'action executive, se trouve vritablement ralis, il faut, a-t-on dit. que les Chambres soient mises en tat d'exercer ce pouvoir parleurs propres moyens et parieurs propres membres, c'est-dire par une commission de dlgus qu'elles auront spcialement prposs l'inspection immdiate des services dont elles entendent suivre de prs le fonctionnement de l, alors, la proposition d'instituer, ct et en dehors du ministre, un organe particulier, par l'intermdiaire duquel le Parlement
:

ou bureaux administratifs, l'effet de se tenir sans cesse au courant de leurs agissements. Au fond, les propositions de cette sorte impliquent chez leurs auteurs la persistance du concept sparatiste qui fait reposer thoriquement le rgime parlementaire sur l'oppose mettra en relations avec les divers agents

dualisme sment que de telles fication vritable du le Parlement n'a pas


sition et le

de l'Excutif

propositions apparaissent

du Parlement. Mais, c'est en cela prcicomme mconnaissant la signiparlementarisme. Dans le systme de la Const. de 1875.
et

besoin de se crer des dlgus spciaux l'intrieur des

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

81

297.

Cette faon de dfinir

le

gouvernement parlementaire

est-elle exacte?

premier point est certain. A supposer qu'il y ait en cette sorte de gouvernement un lmentde dualisme, celui-ci n'est point, en tout cas. un dualisme galitaire. Bien au contraire, le rgime dsign sous le nom de gouvernement parlementaire a t

Un

comme

ce

nom mme

l'indique

institu tout exprs dans

le

but

d'assurer la prpondrance des assembles sur l'autorit prpose

au gouvernement. En France notamment, on peut dire, sous la Const. de 1875, que les Chambres dtiennent intgralement, sinon la puissance gouvernementale elle-mme, du moins le pouvoir de faire mouvoir tous les ressorts qui en dterminent le
fonctionnement.
C'est
le

Parlement, d'abord,
(loi

qui

l'Excutif les habilitations et latitudes dont ce dernier a besoin

accorde pour

exercer sa fonction d'excution des lois

constitutionnelle

25 fvrier 1875,

art;

3.

V. supr,
que

du
il
il

t.

I,

n""

158

et s.)

De

plus,

surveille l'usage qui est fait de ces permissions lgislatives, et

met en jeu

les responsabilits

cet usage peut faire natre.

Et

divers services publics

car,

il

possde, ds avant toute dlgation de ce genre,


sont placs la
tte

des

hommes de

confiance, qui

savoir les ministres eux-mmes.

Comme

le dit fort
la

thlmy

(loc. cit.,

p. 564),

les

ministres sont
et

mme de ces services, justement M. Joseph-Barreprsentation du Parle-

ment au regard des bureaux

des fonctionnaires administratifs, en ce sens

que le ministre est lui-mme un comit investi par la confiance du Parlement du rle de surveillance des services publics il est l'intermdiaire dsign par la Constitution pour servir d'organe de liaison entre les bureaux et les Chambres. Dans ces conditions, l'institution d'un second comit parlementaire de contrle ne constituerait pas seulement un double emploi; elle irait directement l'encontre des principes du parlementarisme, car elle aboutirait faire renatre, sous une forme nouvelle, le dualisme que ce rgime a cherch liminer dans les rapports entre les assembles et l'Excutif. A supposer que les Chambres aient perdu confiance dans le savoir-faire des ministres ou encore dans la vigilance apporte par eux la surveillance des affaires de leurs dpartements, la seule solution que comporterait cette situation, consisterait renverser le ministre, et non point lui juxtaposer un comit parlementaire de contrle, qui, en s "immisant dans le fonctionnement des services,
:

ne ferait qu'y contrecarrer l'action ministrielle et y introduire le dsordre. C'est pourquoi il apparat clairement que le pouvoir d'enquter qui appartient

aux Chambres, ne comporte que la facult d'entreprendre des enqutes limiquant leur dure, soit quant leur objet; l'enqute permanente ou gnrale impliquerait que les Chambres ne se fient plus leur comit
tes, soit

ministriel

et

prtendent chercher en dehors de

lui

les

moyens tendant

assurer

prdominance de leur influence sur la marche des affaires executives: ce qui serait la ngation mme du rgime parlementaire et du gouvernement
la

de Cabinet.

Carr de Malbkrg.

II.

82
enfin, ces latitudes

LES FONCTIONS DE l'TAT.

ou pouvoirs d'excution sont exercs par un comit ministriel manant du Parlement lui-mme. Gomment pourrait on, aprs cela, parler d'galit entre le Gouvernement

Chambres? Si celles-ci ne sont pas, proprement parler, du pouvoir excutif, du moins est-il certain que juridiquement ce pouvoir est exerc selon leur volont.
et les

titulaires

On objecte que l'galit ou l'quilibre se trouve rtabli grce aux moyens d'action et de rsistance dont dispose le Gouvernement vis--vis des Chambres; et parmi ces moyens, on a invoqu surtout le droit de dissolution, qui, dit-on, permet au chef de l'Excutif, ou en tout cas aux ministres, de combattre la politique suivie ou projete par la Chambre des dputs et qui implique, par consquent, qu'ils peuvent mettre obstacle l'excution de la volont parlementaire et tenir celle-ci en chec. Mais cet argument, auquel les auteurs ont attach tant d'importance, perd la plus trop nglige grande partie de sa force devant cette observation par eux savoir que, dans le rgime parlementaire, l'institution de la dissolution est destine, bien moins renforcer la puissance

particulire

du Gouvernement

et

mettre celui-ci sur

le

pied

d'galit avec le Parlement, qu' fortifier la position et l'influence

du corps

lectoral

lui-mme (Rehm, op.

cit., p.

317

et s.).

Le but

Parlement d'imposer au pays une politique qui serait contraire la volont du corps lectoral. La Constitution se sert, dans ce but, du Gouvernement: c'est lui qu'elle remet le pouvoir de dissoudre la Chambre des
prcis de la dissolution, c'est d'empcher
le

dputs, parce que, n'admettant pas cet gard l'initiative directe

du peuple mme,
qui,

elle

estime qu'en pratique,

c'est le

Gouvernement

dans la plupart des cas, sera le plus intress ou port provoquer une intervention lectorale du peuple l'encontre d'une politique abusive de cette Chambre; c'est donc sur lui principalement qu'il convient de compter pour la mise en mouvement, dans l'intrt du pays, de la dissolution. Mais, d'une part, cette dissolution pourrait fort bien tre provoque par la majorit et ceci prouve dj que cette de la Chambre qui y est sujette institution n'est pas tablie spcialement en faveur du Gouvernement (46). D'autre part, mme dans le cas o l'initiative en a t
:

La Chambre peut, en effet, avoir intrt provoquer elle-mme .sa disnon pas l'occasion d'un conflit avec l'Excutif, mais, au contraire, d'accord avec le Cabinet. Ainsi, on concevrait que la majorit existante prouve
(46)

solution,

Je

dsir de consulter le pays sur une question importante actuellement en dis-

cussion.

De mme, une Chambre divise

et

impuissante peut aspirer sa dis-

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


prise par le chef de l'Excutif ou par les ministres,
effet

83

on ne peut pas

de rtablir l'galit entre la dire que la dissolution ait pour volont du Gouvernement et celle du Parlement. Cela serait vrai si le Gouvernement pouvait directement s'opposer aux desseins de la majorit parlementaire, c'est--dire s'il tait capable de
contre-balancer par lui-mme

de cette dernire. Mais, en


faire prvaloir la

par sa seule volont les volonts ne tend pas volont du Gouvernement plutt que celle de la
et

ralit, la dissolution

Chambre

dissoute

ce qu'elle est destine faire prvaloir, c'est

uniquement la volont du corps lectoral; elle est essentiellement un procd d'appel au peuple, de consultation populaire; c'est au pays qu'elle donne la parole. Et en cela, elle ne modifie pas foncirement la position de subordination de l'Excutif vis--vis du Parlement car, en dfinitive, aprs l'achvement des lections gnrales, le Gouvernement se retrouvera plac sous la prpondrance de. la Chambre qui vient d'tre renouvele; c'est celle-ci qui, dans toute l'affaire, dira le dernier mot; en dernire analyse, par consquent, c'est toujours la volont du Parlement qui comme le demeure dcisive C'7). Il n'est donc pas exact de dire
:

solution, dans l'espoir que des lections gnrales

ramneront dans son

sein
le

une majorit solide


Snat, la

et

capable de dcision. Enfin, en cas de conflit avec


avoir avantage se faire dissoudre,
:

Chambre pourrait
le

l'effet

de

porter devant

pays

la

question qui divise les deux assembles

la

dissolution,

approuver par les lecteurs sa politique et de se faire confrer ainsi par le corps lectoral une force qui lui permettrait de vaincre l'opposition du Snat. Ces pratiques, dont l'Angleterre a donn l'exemple (V. la note 18 du n 312, infr), sont pleinement conformes l'esprit du rgime parlementaire en ce qui concerne la dernire hypothse, celle d'un diffrend entre les deux assembles, il faut toutefois reconnatre qu'une dissolution dirige contre le Snat serait difficile raliser, en raison des rsistances que le Snat serait port y opposer. (47) Bien entendu, tout ceci n'est dit que pour les pays de parlementarisme, o le pouvoir gouvernemental de dissolution a pour contre-partie la responsabilit parlementaire du Cabinet. Dans l'tat monarchique non-parlementaire, la elle n'est pas destine fortifier dissolution a une tout autre signification l'influence du corps lectoral, et elle ne peut pas non plus tourner l'avantage du Parlement, en ce sens qu'elle assurerait, en dfinitive, sa prpondrance. Elle n'est plus ici qu'un moyen de renforcer la puissance du monarque et de ses ministres. Etant donn, en effet, que ceux-ci, s'ils ont la faveur du monarque ne s'exposent aucun risque, pour le cas o les lections provoques par une mesure de dissolution tourneraient contre leurs desseins politiques, l'emploi de cette mesure ne constitue pour le Gouvernement monarchique qu'un moyen et une chance d'obtenir d'une Chambre renouvele ce qui n'avait pu tre obtenu
en ce
cas, serait,

pour

la

Chambre, un moyen de

faire

de l'assemble dissoute. Et d'ailleurs,

les

moyens

d'influence

politique et de

84
fait

LES FONCTIONS DE

I.'TAT.

Cf. 6 d., M. Esmcin (Elments, 7" d., t. [, p. 160, 489. que, dans le rgime parlementaire, la dissolution p. 747-748) a pour but de fournir l'Excutif la garantie d'une sparation des pouvoirs quels que soient les avantages que pourra indirectement en tirer le Gouvernement, elle est proprement une garantie des droits du peuple (48). Au surplus, il importe de ne pas

pression administrative dont dispose ce Gouvernement sur le corps lectoral,


ne
l'ont

qu'accrotre ses chances d'obtenir par la voie d'une dissolution les conqu'il

cessions

dsire.

Il

sera

donc naturellement port

recourir cette

mesure, qui doit lui tre frquemment prolitable. Il se servira aussi, dan^ ces conditions, de la menace d'une dissolution, pour briser les tentatives de rsistance de l'assemble des dputs et pour faire plier celle-ci devant ses volonts. En France, ce rgime a t consacr par la Gonst. de 185"^, art. 46. Cf.

Gonst. an X, art. 55.


(48)
le

Tout ce que

l'on pourrait dduire de l'institution de la dissolution,

sens indiqu par

M, Esmein,

c'est

dans qu'au-dessus des deux autorits que cet

il y a une autorit suprme, qui est le corps lecon ne peut plus parler de dualisme parlementaire l'unit tatique se trouve rtablie dans le peuple. On a dit parfois que pour apprcier l'tendue et l'nergie vritables des pouvoirs que la Constitution a confrs au Prsident de la Rpublique, il faut se placer, non point dans le cas normal et demeur habituel depuis 1875, o la politique suivie par les Chambres se tient d'accord avec le sentiment qui domine dans le corps lectoral, mais, au contraire, dans le cas extraordinaire o une divergence plus ou moins profonde viendrait se produire, d'une faon persistante, entre le pays et les Chambres ou, tout au moins, la Chambre des dputs. C'est dans ce cas spcial, a-t-on dit, qu'il devient possible d'apercevoir tout ce qu'un Prsident qui jouirait de la confiance populaire, pourrait lgalement faire. Arm par la Constitution du pouvoir de nommer et de rvoquer les ministres, du pouvoir d'ajourner les Chambres, de leur imposer des dlibrations nouvelles des lois, de leur adresser des messages qui, en ralit, s'adresseraient par-dessus elles au pays lui-mme, enfin de dissoudre la Chambre

auteur cherche
toral.

quilibrer,

Mais

alors,

des dputs,

le

Prsident parviendrait peut-tre, l'aide de toutes ces prro-

une action politique. dveloppement des destines du pays. Une telle ventualit n'a rien d'invraisemblable, en fait; elle n'aurait rien d'inconstitutionnel, au point de vue juridique; et il suffit, dit-on, de se la reprsenter, pour dcouvrir et reconnatre qu'en face du Parlement, la Constitution a organis, du ct de l'Excutif, une puissance distincte, indpendante, capable, non seulement de rsistance passive, mais encore d'action nergique, et pouvant, en certaines conjonctures, s'allirmer comme prpondrante. N'est-ce point l la preuve qu'il subsiste dans le rgime parlementaire Il est permis de un certain et trs rel dualisme de pouvoirs et d'autorits? rpondre qu'il n'y a point l de dualisme vritable. Car, le dualisme proprement dit suppose l'galit entre des autorits qui sont places au degr suprme et qui statuent en dernier ressort. Or, supposer mme que le Prsident de la Rpublique puisse encore trouver quelque occasion extraordinaire de jouer le rle militant auquel il vient d'tre fait allusion, il ne faudrait pas en conclure
gatives, exercer, en
crise,

un moment de trouble ou de

qui influerait, d'une faon considrable et

mme

dcisive, sur le

SPARATION ORS FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

85

perdre de vue que, d'aprs la Const. de 1875, le Prsident de la Rpublique ne peut dissoudre la Chambre des dputs que

moyennant
puise
le

l'avis
:

dbat

elle

bres, c'est--dire
il

conforme du Snat. Cette dernire observation prouve que, devant l'accord des deux Chamdevant le Parlement pris dans son ensemble,
la

ne saurait tre question de contester

subordination

et l'inf-

riorit

du Gouvernement

i'-9).

que
le

c'est

faon souveraine. D'aprs la Constitution, au corps lectoral qu'il appartiendrait, en cas de lutte entre l'Excutif et Parlement, de statuer suprieurement. Le prtendu dualisme du rgime parsa volont puisse s'imposer d'une

lementaire ne s'tablirait donc qu'au-dessous des lecteurs, c'est--dire un

degr infrieur au degr suprieur, l'unit tatique demeurerait maintenue dans le corps lectoral. Mais cette conception d'un dualisme subalterne semble elle-mme discutable. La vrit est plutt que, dans le parlementarisme actuel, le Parlement et le corps lectoral forment ensemble ainsi qu'on le verra plus loin, n 409 un organe complexe, en ce sens que la Constitution a entendu assurer entre leurs volonts une certaine conformit. Le but de la dissolution, qu'elle ait t provoque par l'Excutif ou par la Chambre des dputs, est prcisment de vrifier ou de
:

rtablir cette conformit.

Par

suite,

l'on

ne saurait dfinir
la

le

rgime parle-

mentaire

comme un systme

de dualisme, dans lequel l'Excutif et les

Cham-

prpondrance du corps lectoral. Mais l'analyse de ce rgime conduit la conclusion que le Parlement et le corps lectoral constituent ensemble l'organe suprme, devant lequel il ne saurait tre question pour l'Excutif. Prsident ou ministres, ni d'une galit, ni d'une possibilit de rsistance, ni, par consquent, d'un dualisme quelconques. C'est pourquoi, au lendemain du renouvellement par le suffrage univerbres formeraient deux autorits gales sous
sel

de

la

Chambre

dissoute, l'Excutif se retrouve, vis--vis d'elle,

dans son

habituelle condition de subordination.


1' avisconforine duSnat (loi du 25 fvrier prouve aussi que la dissolution, tout en relevant, au point de vue formel, de la comptence et d'un dcret du Prsident de la Rpublique, ne dpend pas, au fond, de la seule puissance eu volont de l'Excutif mais, tant donn que le Snat est une partie du Parlement, la ncessit de son avis conforme implique que la dissolution dpend, dans cette mesure, essentiellement de la volont parlementaire elle-mme. Ainsi, le droit de dissolution n'a pas t conu par la Constitution comme un pouvoir de raction permettant l'Excutif d'entrer en lutte contre le Parlement tout entier la mise en uvre de ce droit suppose, ou bien que les deux fractions du Parlement sont en dsaccord l'une avec l'autre, ou, tout au moins, que l'une de ces fractions, le Snat, reconnat l'utilit et approuve l'ide de consulter le corps lectoral, en provoquant un renouvellement anticip de la Chambre des dputs. Dans ces conditions, il y a lieu de reproduire ici, propos du Snat, une remarque analogue celle qui a t prsente dans la note prcdente l'endroit du corps lectoral de mme qu'il n'y a pas de dissolution possible, ou du moins utile,

(49)

L'exigence constitutionnelle de

1875, art. 5)

quand
elle la

le

Gouvernement

se

majorit des lecteurs, de

trouve en face d'une majorit de dputs qui a pour mme aussila possibilit d'une dissolution, et,

86

LES [-ONCTIONS DE l/TAT.

Le rgime parlementaire
lisme galtaire. Mais,
ct,
la

n'est

donc point un systme de dua-

question d'galit tant ainsi mise de

on peut

aller plus loin et se

demander

s'il

subsiste bien, dans


il

ce rgime, un dualisme vritable.


le

est bien vrai que parlementarisme prsuppose un certain dualisme, si par dualisme on veut dire que la puissance executive est remise par la Constitution un titulaire spcial, qui forme, au regard des Cbambres, une autorit organiquement distincte et qui est investi, pour les affaires de sa comptence, d'un pouvoir de dcision propre. Sous ce rapport, il est incontestable que l'Excutif occupe, vis--vis du Parlement, une position spare. Et il est mani-

En un

sens,

feste, d'ailleurs,

que, sans cette sparation, les rgles et prcaule

tions

qu'adopte

rgime parlementaire en vue de limiter


et

la

puissance personnelle du chef de l'Excutif

d'assurer

la

pr-

pondrance du Parlement, n'auraient plus de raison d'tre et deviendraient inintelligibles. En ce sens, le dualisme est de essence mme du parlementarisme et par suite, il semble, ce premier gard, que la doctrine des auteurs, tels que MM. Esmein et Duguit (p. 68 et s., supra), qui prsentent le gouvernement parlementaire comme un rgime de sparation des pouvoirs, soit pleinement justifie. Seulement, cette doctrine est incomplte elle ne fait apparatre qu'un des cts du parlementarisme. Il ne suffit pas, en effet, de rappeler que le rgime parlementaire implique, comme point de dpart, le dualisme des autorits tatiques mais il est essentiel aussi d'ajouter immdiatement que son but principal est d'attnuer ce dualisme, d'en rduire la porte et les consquences, et cela au point de le mettre nant, ou peu s'en faut. Le parlementarisme maintient nominalement la
: : :

sparation des pouvoirs; mais, en ralit, toutes les institutions


et

tendances qui

le

rsultat final, qui est la

sur l'autre.

En

la

sont combines en vue d'un prdominance de Tune des deux autorits forme, il se borne tablir une association des
caractrisent,
:

au fond, le but qu'il pouvoirs (p. 47-48, supr) directement de raliser l'unit du pouvoir, en assurant

vise,
la

c'est

prpon-

par suite, la possibilit de parler de dualisme, s'vanouit, lorsque l'Excutif a devant lui une Chambre des dputs et un Snat qui sont d'accord. En somme donc, la dissolution permet simplement au Gouvernement de ramener la Chambrera
la

politique voulue par le


la

Snat

et

le

pays, quand cette politique est


:

mais, l'encontre d'un Parlement uni ou d'une Chambre des dputs qui est en accord avec le pays, l'Excutif ne possde pas de puissance d'action ou de raction qui fasse de lui une autorit indpendante en regard de l'organe parlementaire.

mconnue par

majorit actuelle des dputs

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS. drance de


le

87

la volont parlementaire. La doctrine qui soutient que gouvernement parlementaire prend pour base le dualisme des pouvoirs, n'exprime donc aussi qu'une vrit nominale. Il est bien exact que ce mode de gouvernement suppose le dualisme, mais il ne le suppose que pour le combattre et pour le paralyser.

298.

Si

singulire et

mme

contradictoire que

puisse

paratre la
tablissant

mthode qui
le

a ainsi t pratique

par
le

les

Constitutions

parlementarisme, cette mthode s'explique natumilieu dans lesle dis-

rellement par les circonstances et aussi par

quels ce rgime a pris naissance. Les particularits qui

tinguent, ne proviennent pas seulement de ce qu'il est, suivant

un mot frquemment rpt,


Elments, 7 e d.,
op.
cit.,
t. I, t.

un produit de

l'histoire
I,

(Esmein,
;

p. 162; Duguit, Trait,


II,

t.

p.

411

Jellinek,

d. franc,

p. 456); mais elles tiennent aussi aux

habitudes conservatrices et

l'esprit

de tradition du peuple anglais.

Au

fur et

mesure que

se

consolidaient en Angleterre les usa-

ges nouveaux, qui devaient avoir pour effet d'y substituer le gou-

vernement de Cabinet au gouvernement fond sur la puissance personnelle du monarque, il semble que les Anglais auraient pu abandonner le point de vue traditionnel de leur droit public primitif, suivant lequel le roi est le centre et le titulaire suprme
de tous les pouvoirs et mme, il aurait t strictement logique de leur part de reconnatre, comme la seule vrit juridique con;

forme aux ralits nouvelles, que le Parlement constituait dsormais l'autorit suprme dans l'ordre gouvernemental aussi bien que dans l'ordre lgislatif. Mais les Anglais sont conservateurs, en matire politique notamment. Ils emploient, pour la rformation coutumire de leur droit public, un procd analogue celui dont se servait le peuple romain. Celui-ci on l'a souvent n'abrogeait pas volontiers ses institutions primitiremarqu ves il les laissait subsister, au moins en faade, et il se bornait

leur juxtaposer des institutions nouvelles, destines, en


remplacer peu
cette

fait,

peu

et

rendre caduques

les

anciennes. C'est

mthode qui a t suivie en Angleterre pour l'adoption du rgime parlementaire. L'attachement mme du peuple anglais ses institutious monarchiques contribuait l'empcher de donner au parlementarisme une formule qui aurait ouvertement signifi que le roi tait dessaisi de ses attributs traditionnels car, une telle formule aurait t destructive de l'ide mme de monarchie. Il fallait maintenir intact le prestige royal, alors mme que
:

<S(S

LES FONCTIONS DE l'TAT.

l'on tait

dcid mettre
et

le roi

prrogatives de monarque. D'autre part,

tudes de modration

de

tact

dans l'impossibilit d'user de ses rpugnait aux habiil politique de ce peuple de donner

la transformation qu'il oprait dans sa Constitution politique,

une porte trop absolue. Non seulement il lui paraissait utile que le roi put, dfaut d'un pouvoir personnel proprement dit, continuer exercer une influence effective dans les conseils et la direction du gouvernement, et l'on sait combien cette influence, pour discrte qu'elle ait t en la forme, est demeure considrable sous les derniers rgnes. Mais encore les Anglais ont tenu laisser subsister en droit les prrogatives anciennes de la Couronne 5 parce qu'ils ont compris l'intrt national qu'il pourrait y avoir, dans certaines circonstances graves et extraordinaires, ce qu'elle
v

ait

conserv

la facult d'en
le

user

(51).

De

fait

cependant,
:

monarque d'Angleterre n'exerce plus

ses

pouvoirs thoriques

le droit qu'il

garde, en principe, de refuser

son assentiment aux bills adopts par le Parlement, est tomb en dsutude depuis deux sicles; il ne reste pas davantage en son pouvoir de renvoyer ses ministres, lorsque ceux-ci possdent la
confiance des

Communes,

lorsque
enfin,
il

l'initiative

laisse le

ou de dissoudre les Communes, de cette mesure n'est pas prise par le Cabinet; ministre gouverner librement sa place. C'est
(52).

bien

lui

toujours qui dcrte les actes du Gouvernement, ce n'est

plus lui qui les dcide

L'volution coutumire qui a ainsi

fait

(50)
il

Non seulement

ces prrogatives subsistent thoriquement, mais

encore

demeur d'usage que tout bill tendant les restreindre soit soumis au consentement du roi avant d'tre discut aux Chambres. Il est arriv plusieurs fois, sous l'avant-dernier rgne, que des bills de ce genre ont d tre retirs, parce que la reine avait refus son assentiment pralable (Erskine May, Lois, privilges et usages du Parlement, d. franc., t. II, p. 74 et s.). (51) C'est ainsi que certains auteurs anglais (par exemple, Anson, Loi et praest

tique constitutionnelle de l'Angleterre, d. franc.,

t. I,

p.

p. 55) soutiennent qu'aujourd'hui encore, le roi pourrait

348 et s. Cf. t. II renvoyer un ministre

possdant

la

confiance de la

Chambre des Communes,


mesures que
s'il

puis, d'accord avec le


le

ministre nouvellement constitu, dissoudre cette Chambre. Naturellement,

monarque ne prendra de du corps lectoral.


(52)

telles

se croit assur de l'approbation

vit le

L'on a dit, cependant, que c'est le monarque qui continue mettre en actiParlement et que, pareillement, s'il n'use plus de son veto, c'est lui, du moins, qui par sa sanction continue donner aux bills adopts par les Chambres leur il reste ainsi caput, principiurn et finis parliamenti. perfection lgislative
:

L'inaction du roi

dclare Jellinek(Zoc.

cit.,

t.

II, p.

418)

aurait

pourel'et
et aussi

d'arrter la vie de l'tat : car, c'est lui qui

met tout en mouvement

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

8)

passer la ralit agissante et la plnitude effective du pouvoir gouvernemental un comit ministriel, form des chefs de la majorit parlementaire et ne dpendant, en somme, que de la Chambre lective, ou, en dernire analyse, du corps lectoral lui-mme, cette volution est depuis longtemps acheve; on n'aperoit mme plus qu'il puisse encore se prsenter des cas, dans lesquels la Couronne retrouverait l'occasion d'exercer, par elle-mme, ses pouvoirs d'autrefois. Et pourtant, les Anglais continuent, comme par le
pass, traiter le

monarque comme
,

le titulaire

propre de
ils

la

puisles

sance gouvernementale. Quant aux ministres,

ne sont que

serviteurs de Sa Majest

c'est

parlent et agissent. Bien plus, le


d'existence lgale
:

Majest qu'ils Cabinet ne possde mme pas

au

nom de Sa

ls conditions de son recrutement, l'tendue de ses pouvoirs, sa position constitutionnelle vis--vis des Chambres, tous ces points essentiels ne sont dtermins et rgls que par la pratique, c'est--dire par une srie de prcdents d'es-

pce.

En

droit pur, le ministre

demeure donc ignor,

et

il

reste
roi et
et sa

seulement deux autorits constitutionnelles principales, le le Parlement, qui possdent chacun sa puissance propre

sphre spciale d'action. On a voulu conclure de tout cela que le rgime parlementaire laisse substituer le dualisme organique des
pouvoirs,
el

l'on a

prtendu que
et

les

ministres relvent et d(53).

pendent,

la fois,

de l'une
il

de l'autre de ces autorits

Mais

y a lieu de rpondre que ces actes si importants, s'ils comptence du monarque, ne dpendent plus de sa libre volont, puisque, selon la formule consacre, le roi ne veut que ce que

qui conclut tout. Mais

dpendent toujours de

la

veulent ses Conseillers.

En

particulier, l'argument

tirr

de ce

qu'il intervient
:

toujours rgulirement pour sanctionner les

lois, n'a

pas de valeur

car, cette

sanction, devenue simple formalit, ne fonctionne plus que


et

comme un

vestige

un souvenir du pass. (53) 11 est -remarquer, pourtant, qu'en un sens, ce dualisme est dmenti par la formule traditionnelle suivant laquelle le Parlement anglais est un organe, complexe, il est vrai, mais tout de mme unique, qui est compos du Roi, de la Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. Ce point a t fort bien indiqu par M. Duguit {Trait, t. I, p. 412), qui en dduit justement qu' en Angleterre, le Parlement et la Couronne ne sont considrs que comme les deux parties gales d'un seul organe . Certains auteurs anglais rtablissent cependant le dualisme, en le fondant sur une autre base. Dans notre Constitution dit Anson (loc. cit., t. I, p. 46) nous pouvons dire que les pouvoirs excutif et lgislatif sont distincts. L'lment commun aux deux pouvoirs, c'esl la Couronne... Les pouvoirs lgislatif et excutif de la Couronne ont bifurqu. Il la Couronne dans le Parlement y a un dualisme rel dans notre Constitution La confection des lois est l'uvre de la Couet la Couronne en Conseil. ronne dans le Parlement L'Excutif, c'est la Couronne en Conseil (ibid.,

00
cet

LES FONCTIONS DE L'TAT.

ipsumjus qui demeure toujours debout, n'a plus que la valeur idale d'un hommage rendu la personne royale. Si l'on veut discerner sous ces apparences purement extrieures la ralit Le constitutionnelle, il suffit de se poser la question suivante roi possde-t-il encore la facult d'entretenir dans l'tat une
:

volont

personnelle,

qui,

dans une

circonstance

dtermine,

devienne franchement opposable la volont arrte du Parlement ? Ds que l'on a ainsi prcis le problme, il apparat avec certitude que, malgr la complexit du rgime parlementaire et quelle que soit effectivement l'influence politique ou morale
qu'exerce encore
le

monarque,

il

n'existe plus

juridiquement

\54)

p. 38-39). El Anson dclare qu' en cette capacit (Excutif), la Couronne est compltement en dehors du Parlement . Mais cette sorte de dualisme a prsentement un caractre encore moins rel que la dualit du roi et du Parlement cela est bien vident, puisque le Conseil priv est depuis longtemps supplant, en fait, par le ministre. C'est ce que reconnat Anson lui-mme (loo. cit.) la Couronne en Conseil, dit-il, est seulement l'Excutif de jure ; et cet
;
:

Excutif nominal

il

oppose

l'Excutif de facto

c'est savoir les ministres

Couronne . (54) Sur ce point, il faut prendre position centre l'opinion, soutenue par certains auteurs, etnotamment par les auteurs allemands, suivant laquelle le rgime parlementaire serait res facti, non juris, en ce sens que la prpondrance exerce sur l'Excutif par le Parlement ne constituerait qu'un tat de choses purement politique, d des causes politiques aussi, et non point un principe juridique, consacr par le droit constitutionnel en vigueur. La prpondrance du Parlement anglais sur le monarque dit Jellinek (Allg. Staatslehre, Cf. d. franc., t. II, p. 448-449) estle rsultatd'un com3 e d., p. 703-704 promis qui s'est tabli en fait, dansles relations politiques entre le Parlement et la Couronne, mais elle n'a jamais pu se faire reconnatre dans aucun texte officiel. Ce systme anglais de monarchie avec gouvernement parlementaire a bien russi s'introduire chez un bon nombre d'Etats du continent; mais, nulle part, il n'a t consacr comme institution constitutionnelle. Mme la Constitution actuelle de la Rpublique franaise, malgr qu'elle et l'intention
de
la

absolue d'riger la formeparlementaire en institution durable et dfinitive, n'a pas essay de donnera cette institution une expression ou une base lgale et constitutionnelle. M. Esmein semble partager dans une certaine mesure cette dit-il (lments, 7 e d., t. I, faon de voir. Le gouvernement parlementaire

sparation juridique des pouvoirs lgislatif et excutif, qui sont confrs des titulaires distincts et indpendants. Le pouvoir excutif est Mais le pouvoir effectif de ce chef" confr un chef, monarque ou prsident
p. 155)
Cette opposition entre le point de vue juridique semble ressortir aussi de ce que dit le mme auteur (p. 158), propos de la responsabilit ministrielle propre au parlementarisme: Cette responsabilit est proprement et purement politique. En leur refusant sa confiance, la majorit de la Chambre rvoque indirectement les ministres. Ici encore, il ne s'agit pas d'une rvocation juridique. G. Meyer (op. cit.,

suppose la

est

singulirement restreint.
ralit effective

et la

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

91"

qu'une seule volont organique principale, celle du Parlement, avec cette rserve, toutefois, que cette volont doit raliser les
6 d., p.

683 et
l

s.)

a prsent sur

la

responsabilit ministrielle la

mme

doc-

trine

faut

dit-il distinguer,
Mais
elle

quant aux ministres, leur responsabilit


Inactivit minist-

juridique

et leur responsabilit politique. Celle-ci s'tend

ne mrite pas d'tre prise en considration pur la science du droit public proprement dit, car elle n'apparat que comme une affaire de pratique politique et parlementaire. Endroit public, la responsabilit juridique est seule avoir de l'importance. Or, juridiquement, les ministres
rielle tout entire.

n'ont rpondre que d'une seule chose

il faut et il suffit que, soit leurs actes propres, soit les actes contresigns par eux, se maintiennent dans les limites
:

fixes

par

les lois.

Ainsi, d'aprs cette doctrine, les institutions parlementaires ne seraient destines s'appliquer que dans la sphre infrieure des faits: en droit,
le

principe

suprieur, c'est toujours que

le

chef de l'Excutif est

le

titulaire

d'un pouvoir distinct.


s'est tabli

Au

fond, tout cela revient dire que le

indpendant parlementarisme
Constitution. Et

en marge

et en violation
la

du droit consacr par


que

la

c'est l

prcisment qu'apparat

fausset de la doctrine qui vient d'tre raples rgles

pele. Car, l'on ne saurait srieusement contester

parlementaires

pratiques en Angleterre n'y soient l'expression du droit positif actuellement

aucun
cela

en vigueur dans ce pays. Si ces rgles n'ont t officiellement formules par texte, cela tient au caractre couturnier de la Constitution anglaise, et
s'explique aussi par les considrations indiques ci-dessus
l
:

mais on ne

peut pas dduire de

que

les institutions

parlementaires n'aient point de caracla

tre juridique chez les Anglais.

En

tout cas, pour

France,

il

n'y a pas de dis-

cussion possible sur ce point

l'art.

6 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier

1875, qui pose, en termes la fois

si

larges et

si

prcis, le principe de la res-

ponsabilit ministrielle, suffit donner au rgime parlementaire tout entier

une base juridique trs ferme.

11

est vrai

que cette responsabilit


:

est

ordinaire-

ment dsigne sous


effet,

elle

en quant sa sanction qui consiste uniquement dans la perte du pouvoir l'est encore au point de vue de ses causes, puisqu'elle reoit son application
le

nom

de responsabilit politique

elle est politique,

ds que l'accord politique entre

le

ministre et les Chambres se trouve rompu;

mais, pour le surplus, elle est, en vertu de la Constitution, une responsabilit

juridique, tout autant que la responsabilit civile ou pnale des ministres (Cf. note 43, p. 75, supr. V. aussi en ce sens Rehm, op, cit., p. 332 et s., et Anschtz, sous G. Meyer, op. cit., 6 e d., p. 683, note 2). Il n'est donc pas exact de dire que, selon le rgime parlementaire, le chef de l'Excutif n'a t

juridique.

garde la ralit au contraire, que les institutions juridique propres ce rgime sont combines de faon faire dpendre, en droit, l'action gouvernementale de la volont du Cabinet, c'est--dire du Parlement et en revanche, c'est justement au point de vue politique qu'elles laissent subsister, au profit du chef de l'Excutif, la possibilit de faire sentir, en une certaine mesure, son influence personnelle. Ce n'est plus par des voies de puissance juridique, mais uniquement par des moyens en quelque sorte extra-officiels, par la persuasion, par sonhabilet ou ses relations personnelles, c'est--dire, en somme, par son influence d'ordre politique, que le chef de l'Excutif continue partici-

dessaisi que de la ralit politique de son pouvoir et qu'il en

La

vrit est,

92

LES FONCTIONS DE L TAT.


rallier,

vux ou
lectoral.

en cas de dissolution, les suffrages du corps

299.
rente.

Eq
la
:

France,

la

situation peut, d'abord, paratre


le

diff-

Sous

Const. de 1875,

s'adapter,

comme
il

parlementarisme n'a pas eu dans son pays d'origine, une monarchie


la

traditionnelle

n'y avait plus ici

de

l'Etat,

ni

sauvegarder, en
fait

mnager la dignit du chef forme, des principes de droit

public consacrs par un long pass. Depuis 1789, les Constitutions


franaises ne se sont pas
droit antrieur.
faute d'abroger et de renouveler le

Les procds d'laboration du droit public franais ne ressemblent aucunement ceux qui ont cours en Angleterre. Il n'y a donc aucune raison, en France, de distinguer entre un ipsum jus ou droit apparent, qui n'existerait que dans la lettre des textes, et une pratique constitutionnelle, qui serait le droit vritable. Par suite, les textes multiples (loi constituloi constitutionnelle tionnelle du 25 fvrier 1875. art. 3 5, art. 8

du 16

juillet 1875, art. 1 et 2, art.

9, etc.),

qui mettent

le

pou-

voir excutif et ses attributs divers au

nom du

Prsident et non
s'inter-

point celui des ministres


prter

(55),

ne sauraient, semble-t-il,
thoriques,

comme

de

simples

formules

dpourvues

Ces textes impliquent que le Prsident est des pouvoirs que la Constitution lui confre nominativement. Sans doute, il ne peut exercer ces pouvoirs par c'est le ministre qui les exerce en son lui seul et en matre nom. Mais l'essentiel est de constater que, d'aprs la Constitution, ces pouvoirs exercs par les ministres sont emprunts par eux la personne prsidentielle et ne sont, ni ceux des Chambres, ni les leurs propres. Si la Constitution avait entendu placer le pouvoir excutif dans le Cabinet ministriel, ou encore si elle avait
d'efficacit positive.

bien

le titulaire rel

per l'action du Gouvernement (V. sur ce point Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 142 et s., qui montre quelle a t, dans certaines circonstances, l'importance effective du rle extra-juridique jou personnellement

parle monarque anglais, notamment pour des questions touchant aux relations Cf. dans le mme sens Redslob, op. cit., p. 45 et s.). internationales. (55) La Const. de 1875 ne s'occupe mme pas directement du Conseil des miniselle se borne faire incidemment quelques allusions son existence tres

(art.

12, loi constitutionnelle

nelle

du 25 fvrier
la
,

1875).

du 16 juillet 1875 Ce dernier texte, en

art. 4 et 7, loi constitution-

vacance subite de
voir excutif

Prsidence,

le

dans le cas de Conseil des ministres est investi du pouspcifiant que,

et cela

rement qu'en tout autre temps,

d'une faon purement momentane, marque bien claile Prsident seul est investi de ce pouvoir.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

93

entendu que

les ministres seuls auraient la ralit

de ce pouvoir,

ouvertement. Par cela seul qu'elle donne au pouvoir excutif un titulaire spcial, elle marque nettement qu'elle conoit et entend organiser ce pouvoir comme une puissance
elle l'aurait dit

distincte et indpendante de celle qui se trouve contenue

dans

les

semble justifier la doctrine des auteurs qui dfinissent le rgime parlementaire comme un rgime de dualisme des pouvoirs 56

Chambres;

et ainsi, elle

Du texte mme de la Constitution, tel qu'il vient d'tre rappel ci-dessus, auteurs dduisent pareillement que l'on ne saurait dnier au chef de l'Excutif le droit de prendre une part relle au gouvernement. La clbre
(f>6)

ces

maxime formule en 1829 par Thiers


dit-on, tre rejete,

Le

roi

rgne et ne gouverne pas, doit,


effet,

comme ne

traduisant pas exactement les principes propres

au parlementarisme franais. Par cela seul, en


il

que

la

Constitution dfre et

attache la personne prsidentielle elle-mme les attributs du pouvoir excutif,

devient inadmissible que

le

Prsident doive demeurer tranger des actes qui,

se faire sans son concours, sa signature par consquent, son consentement ou son influence. Cet argument tait dans la clbre discussion qui eut dj invoqu sous la monarchie de 1830 lieu sur ces questions devant la Chambre des dputs les 27, 28 et 29 mai 1846, Guizot faisait valoir contre la thse de Thiers que les textes formels de la Charte excluaient la possibilit de prtendre que le roi ne soit pour rien dans son Gouvernement . A plus forte raison, a-t-on dit, le Prsident actuel, bien que soumis aux conditions du gouvernement de Cabinet, est appel

d'aprs les textes


et,

mmes, ne peuvent

jouer un rle gouvernemental effectif. Un Prsident lu est, en effet, par la nature mme des choses, tenu moins de rserve qu'un monarque constitutionnel. D'abord, il ne sera pas, comme un monarque, retenu par la crainte
de commettre, en gouvernant, des fautes qui pourraient nuire ses intrts dynastiques sous ce rapport dj, il a, dans l'exercice de ses pouvoirs consti:

il n'est pas condamn un rle aussi efl'ac, qu'un roi hrditaire. D'autre part, ce Prsident lectif a d tre choisi raison de sa valeur personnelle, de ses hautes capacits politiques comment concevoir qu'une fois appel pour ses mrites au premier poste de l'Etat, il

tutionnels, plus de libert d'action,

doive y demeurer inactif et


d'autant moins admissible que
fonctions de Majest
la
:

n'y remplir qu'un


le

rle de

pur apparat

C'est

chef d'une Rpublique n'a pas exercer les

si, ne rgnant pas, il ne peut davantage gouverner, sa du Gouvernement n'a plus de raison d'tre. De plus, les avis qu'jl^se permettra de donner officieusement aux ministres, ne seront pas couts avec les mmes gards que ceux d'un monarque tel que le roi d'Angle-

prsence

tte

terre

necouvient-il pas, ds lors, de suppler cette insuffisance d'influence

morale en lui reconnaissant un pouvoir juridique plus fort? Par toutes ces raisons, on a soutenu que le Prsident franais ne saurait tre tenu l'cart du gouvernement le rgime parlementaire a bien pour elet de limiter son action personnelle, mais il ne l'exclut pas totalement. Tel est notamment le sentiment de M. Esmein, qui conteste le bien-fond de la maxime Le roi rgne et ne gouverne pas. Il se peut, dit cet auteur, que cette maxime exprime assez exactement l'tat de choses qui s'est peu peu tabli en Angleterre
:

94

LES FONCTIONS DE LTAT.

Les auteursqui soutiennent


Ainsi,
ils

cette doctrine, allguent, d'ailleurs,

qu'elle se trouve confirme par les faits d'ordre constitutionnel.


l'ont

valoir

l'importance

Prsident est mis en tat de remplir dans

exemple
n'y

raison

de ce

fait

que,

s'il

du rle que le Gouvernement, par ne prside pas, proprement


politique
le
s'il

parler, le Conseil des ministres (Duguit, Traitent. II, p. 487) et

prend pas part au vote (Esmein, Elments, 6 e d., p. 806), il assiste, du moins, ses sances et se trouve ainsi associ aux dlibrations qui prcdent tous les actes gouvernementaux de quelque importance ce qui lui permet, non point assurment de contraindre les ministres, mais d'exercer sur leurs rsolutions une influence, qui, bien qu'invisible aux yeux du public, peut tre parfois trs grande. De mme, on a fait observer que l'influence effective du Prsident trouve s'exercer, de faon apprciable, au moment des changements de ministre bien que le Prsident doive se conformer, pour la nomination des ministres, aux indications fournies par l'attitude de la majorit parlementaire, il garde la possibilit de faire, dans les limites que ces indications lui imposent, un choix de personnes, qui est. relativement, d'autant plus large qu'en France, le parlementarisme ne repose pas, comme en Angleterre, sur l'opposition de deux grands partis et sur l'existence leur tte de chefs attitrs; d'o alors il rsulte que le pouvoir prsidentiel de constitution du Cabinet prsente un
:
:

trs rel intrt pratique, car l'orientation politique et les pro-

cds d'action du Cabinet en formation pourront sensiblement varier suivant les tendances particulires de l'homme que le
Prsident aura charg de former
le

ministre.

300.

il

On

ne saurait nier

la

toutefois,

faut bien reconnatre

cipe, par la Const. de 1875 n'a


l'tat

justesse de ces observations; et que le dualisme tabli, en prinpu se maintenir, en fait. Dans

actuel des pratiques parlementaires franaises, le Cabinet

apparat,

non point comme

l'agent d'exercice d'un

pouvoir qui

non pas mme comme l'intermdiaire servant de lien entre deux autorits qui figureraient deux pouvoirs distincts, mais bien comme un comit
aurait originairement son sige dans le Prsident,
en France,
la

exagre le caractre impersonnel du pouvoir prsidentiel. A du monarque anglais, le Prsident de la Rpublique franaise participe activement au gouvernement dont il est le chef (lments, 6" d.,
elle

diffrence

p.

665, et 7 d.,

t. I,

p. 231.

V.

dans

le

mme

sens, Lefebvre, op.

cit., p.

72

et s., Tt et s.).

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

95

gouvernemental domin uniquement par la puissance et les volonts du Parlement. Cette volution devait invitablement se produire. Les constituants de 1875, se plaant ce point de vue qu'un pays tel que la France ne pouvait se passer d'un chef du

Gouvernement ayant
et

les caractres

d'un chef d'Etat vritable

un chef de pour des raisons d'ordre international et de reprsentation extrieure ont t logiquement amens, une fois l'institution de la Prsidence admise, riger le Prsident en titulaire initial et spcial du pouvoir excutif. On a mme prtendu qu'ils avaient voulu faire
cette sorte tait,
effet,

en

indispensable, ne ft-ce que

de
p.

lui

un

reprsentant de
t.

la

nation (Duguit, Trait,

t.

I,

p. 40.)cit.,

406. 421, et L'tat,

II, p.

329-330, 334.

Cf. Lefebvre, op.

Esmein, lments, 6 e d., p. 633-634,663 et s., qui comparent le Prsident actuel un monarque). En tout cas, c'est sa personne qu'ils ont attach les attributs du pouvoir excutif. Et
67 et
s., et

par

mme,

la

Const. de 1875 a cru consacrer


elle

la dualit
le

organi-

que des pouvoirs. Mais

tablissait en

mme temps

rgime

parlementaire, qui, d'aprs ses origines anglaises, est bien fond

historiquement sur un principe de dualisme, mais dont \es tendances pratiques sont tournes vers ce but final assurer la domination de l'Excutif par les assembles. Le parlementarisme prtend maintenir un certain quilibre entre les pouvoirs excutif et lgislatif mais, en raison des fortes prrogatives qu'il confre au Corps lgislatif, cet quilibre est tout fait instable. En ralit, cette sorte de gouvernement a un caractre mixte, qui fait d'elle aussi un rgime transitoire le terme normal de l'volution qui a dbut par la forme parlementaire, c'est la pleine suprmatie
:

du Parlement.

On

en a

fait

l'preuve en France sous la Constitule

tion actuelle, et l'on a

pu constater qu'en adoptant

gouverne-

les constituants de 1875, quelles qu'aient t, d'ailleurs, leurs intentions ou prfrences politiques, avaient introduit dans la Constitution franaise un germe de gouvernement selon la volont matresse des Chambres, germe dont le dvelop-

ment parlementaire,

pement devait naturellement entraner

la

disparition

du dualisme

thorique inscrit dans les textes constitutionnels. Qu'en Angleterre ce dualisme ait pu se maintenir dans une

au certaine mesure, cela tient des causes spciales ce pays prestige dont la Couronne y demeure environne et qui lui assure,
:

tout au moins, une haute influence morale; la forte organisation

des partis qui a


ts

fait

que

les ministres se
la

comme

des directeurs de

sont rellement compormajorit; la perception dis-

96

LES FONCTIONS DE L'TAT.

tincte qu'ont eue les Anglais, del ncessit deconserver, au

dans
sance

le
;

ministre, un
enfin, ce fait

moins Gouvernement dou d'une suffisante puisque la Couronne garde du pass de notale

bles prrogatives,

que

Cabinet est appel faire valoir en son

nom

,r

>"

et

qui impliquent chez l'autorit gouvernementale un rel

pouvoir

d'excution des lois, en sorte que

non pas seulement une puissance subalterne le but et l'effet du rgime parlementaire en Angleterre, c'est simplement de faire exercer ces prrogatives par un ministre manant des Chambres et responinitial, et

sable devant elles.

En France,
opposs. Sous

des
la

causes inverses
le

ont produit

des

rsultats
le

Const. de 1875.

Prsident, lu par

person-

nel parlementaire, ne possde point, en face des

force politique qui lui


celle

Chambres, de permette d'exercer une action comparable


ct, les ministres, n'ayant
la

du monarque anglais. De leur


le

pas suffisamment
treint et

caractre de chefs attitrs de

majorit,

n'ont pu, bien souvent, exercer sur celle-ci qu'un ascendant resprcaire.

On
le

sait, d'ailleurs,

que

le

peuple franais se

mfie de l'autorit gouvernementale et ne serait gure dispos


la

seconder, dans

cas o

elle
le

tenterait de ragir contre la

volont des assembles.

Aussi,

Cabinet ministriel
la

n'use-t-il

qu'avec une extrme rserve des pouvoirs que

Constitution a

accords l'Excutif. Mme une institution aussi conforme l'esprit du parlementarisme et aux tendances de la dmocratie que la dissolution est demeure inutilise depuis de longues

annes

et

semble aujourd'hui devenue presque


le

inutilisable.

Au
d'un

surplus, et quoi qu'en aient dit certains auteurs qui prten-

dent que

monarque

Prsident a t dot d'attributions qui en font l'gal constitutionnel 58 ), les pouvoirs dont dispose le
(

(57)

En France mme,

le

Cabinet conserve, en

fait,

niable, qu'il tire, soit des attributions mises par la Constitution au

une force politique indnom du


les fonctionnaires,
la

Prsident, par
soit

exemple du droit prsidentiel de nommer


et

encore de tous les pouvoirs administratifs qui sont

disposition de

l'autorit

gouvernementale
solliciter

qui font que


Il

les

administrs

ont

sans cesse

pour le Gouvernement tout un ensemble de moyens d'action, qui lui assurent une influence plus ou moins considrable jusque prs des membres du Parlement. (58) Dans le systme de la Const. de 1875, la ressemblance du Prsident avec un monarque constitutionnel consiste surtout en ce que, comme dans l'Etat monarchique devenu parlementaire, le Prsident ne garde plus que les dehors et les attributs dcoratifs du pouvoir propre un vritable ehef
besoin

de

son concours.

a l

d'Etat.

De pouvoir rellement

personnel,

le

Prsident franais, n'en a plus

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

97

Gouvernement sous
ni la
la

la

Const. de 1875, n'ont,

ni la

mme
les

tendue,
Anglais,

mme

force que ceux


a,

du

roi d'Angleterre.

Chez

Couronne

en vertu de sa propre puissance historique, des

attributs qui dcoulent de ce

que

le roi a t

primitivement

le

souverain effectif: attributs, que le monarque ne tient pas de la volont des assembles, et dont la survivance implique qu'il

forme actuellement encore, vis--vis du Parlement, une autorit munie d'un pouvoir indpendant; attributs enfin, dont l'exercice par les ministres assure au Cabinet une certaine indpendance ou
initiative.

En France,

au contraire,

le

Gouvernement

tient ses

pouvoirs d'une Constitution, qui est elle-mme l'uvre d'une assemble nationale et dont le maintien dpend de la volont parlementaire. Et en outre,
la

Const. de 1875 ne

fait

ment qu'un Excutif


la

elle

rsume

sa conception cet gard

du Gouvernedans
:

formule de

l'art.

(loi

constitutionnelle du 25 lvrier 1875)


t.

Il

surveille et assure l'excution des lois (V. supr,

I,

n 05 158ets.).

Parmi

les attributions prsidentielles qui

ont t numrees par les

auteurs

comme comparables
t.

celles d'un
:

sont, en ralit,

que d'ordre excutif


I,

tel est le

monarque, certaines ne cas de la promul-

gation des lois (V. supr,


lgislative,
il

n 141). D'autres,
effectif

comme

l'initiative
:

ne contiennent aucun droit

de dcision propre

que les Chambres sont tenues de dlibrer sur les projets lgislatifs gouvernementaux dont elles sont saisies par un dcret prsidentiel; mais l'acte consistant prendre l'initiative dune loi n'est pas, proprement parler, un acte de puissance lgislative il n'est que l'un des lments de la prparation des lois,
est bien vrai
:

l'une des oprations prliminaires

qui aboutiront,

peut-tre,

l'adoption del loi; cette dernire seule implique une facult de

puissance vritable

(Cf. supr,

t. I,

n 130). D'autre part, certaines

attributions prsidentielles, impliquant en apparence un pouvoir

de dcision propre,

comme

celles relatives

aux

traits, se rsolvent

aucun, ni devant les Chambres, ni mme devant les ministres. Et pourtant, il Semble indispensable, en France, de ne pas dcapiter l'tat et de lui laisser un chel' nominal, qui incarne en sa personne la plus haute magistrature franaise dans les solennits nationales, la plus haute dignit souveraine du pays dans les rapports avec les reprsentants des Etats trangers. Un Etat comme la France ne peut se passer de cet apparat. C'est en cela surtout que
le
!Si

Prsident a t appel, jouer un rle comparable celui d'un monarque. la Const. de 1875 n'a pas, comme celle des tats-Unis ou mme celle de

184s. tabli

un rgime de gouvernement prsidentiel, elle a tenu, du moins, conserver au chef de l'Excutif le prestige prsidentiel.
Carr de Malberc.

11.

DS

LES PONCTIONS DE L'TAT.


t.

effectivement en excution de lois d'autorisation (V.

I,

n 178).

que celui de convoquer les Chambres et de clore leurs sessions, n'ont qu'une valeur nominale, tant donD'autres pouvoirs,
tels

nes les conditions d'exercice,


les a

si

restrictives, auxquelles la Const.

subordonns (Cf. note 17 du n 400, infr). D'autres de 1875 au Gouvernement une force relle, tels donneraient qui encore, dissolution ou celui de demander une nouvelle de droit le que dlibration des lois, sont demeurs sans emploi, l'exprience aj'ant rvl qu'ils n'taient point susceptibles d'tre mis en uvre l'encontre d'un Parlement, auquel la Constitution a assur, par ailleurs, une supriorit certaine, qui interdit au Gouvernement toute vellit de se mesurer avec lui. En somme, si l'on fait
abstraction de certains rglements prsidentiels, qui ont adopt

des mesures dpassant certainement la simple excution des lois, rglements qui constituaient en cela des initiatives peu conformes

que par une tolon constate, pour le surplus, qu'il n'y a peut-tre qu'un seul pouvoir initial d'action et de dcision dont l'autorit gouvernementale ait continu faire usage depuis 1875 et elle en a us, parce qu'il y avait l une ncessit, rsultant de la situation internationale de la France au ce pouvoir, c'est celui de regard de l'Europe contemporaine conclure des ententes politiques ou des alliances avec les puissances trangres; il a pu tre exerc en dehors des Chambres, mais d'ailleurs avec leur constante approbation (Cf. Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 109 et s.) (59). Sous
la Constitution et qui ne peuvent s'expliquer

rance des Chambres (V.


1

t.

I,

n 228),

(59) L'une des raisons principales qui ont contribu au maintien, pour le G vernement, du pouvoir de conclure, par lui-mme et en dehors des Chambres, des traits politiques, a t clairement expose, dans la sance de la Chambre
er mars 1912, par M. Poincar, alors ministre des Affaires 1 Pour que l'on puisse refuser au Gouvernement le droit de signer avec des puissances trangres des conventions destines demeurer secrtes, disait-il que toutes les puissances fussent galement dcides il faudrait ne traiter qu'au grand jour. Sinon, nous nous trouverions dans un tat d'infriorit vis--vis de la plupart des nations trangres, et nous en serions rduits carter des occasions d'accords avantageux pour la France, et mme des

les

dputs du
:

trangres

traits d'alliance ou des traits d'amiti, faute de pouvoir promettre la discr-

Une rgle trop inflexible aux Gouvernements qui nous la demanderaient. donc contre les intrts de la France, elle risquerait de ions isoler en Europe. M. Joseph-Barthlmy (op. cit., p. 87; 125 et s.) - gnale une autre cause de issance diplomatique conserve par le Gouvernement. C'est, dit-il, qu'au L'volution constitutionnelle des tats contemporains, le pi cours
tion se retournerait

SPARATION DKS [-ONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


cette rserve,
et la
le

99

Gouvernement

n'est actuellement,

en France,

Const. de 1875 elle-mme n'en a fait qu'un simple Excutif, une autorit rduite un rle d'excution. On ne saurait, ds lors, s'tonner que, dans le rgime parlementaire franais, le
Cabinet, charg d'exercer les pouvoirs du Gouvernement, ne possde vis--vis des Chambres, avec des moyens d'action si rduits, qu'une influence et une puissance bien infrieures celles dont

jouit le ministre gers.

dans certains pays de parlementarisme tran-

301.
que

A
les

l'appui de ces observations,

il

convient d'ajouter

le rgime parlesystme de dualisme et de sparation des pouvoirs, sont obligs ensuite de reconnatre que ce dualisme n'existe plus rellement en droit public franais. C'est ainsi que M. Duguit, qui avait commenc par caractriser le Prsident comme un reprsentant . finit par constater qu'il n'est plus, en

mme

auteurs qui dfinissent, en principe,

mentaire

comme un

fait,

421,

qu'une simple autorit administrative (Trait, t. I, p. 40(5, II, p. 452. 401 ). Une conclusion analogue ressort de la doctrine expose en cette matire par M. Esmein. Suivant cet
t.

dmocratique est infiniment plus lent, et toujours moins complet, en ce qui concerne la direction de la politique trangre que pour ce qui touche a la politique intrieure . Et l'auteur cit en donne cette explication que la dmocratie s'est senti moins d'aptitudes pour grer directement les destines du pays a l'extrieur , parce qu'elle se rend bien compte que cette sorte de gestion exige des comptences spciales, et aussi des moye<ns d'action et d'information, dont elle sait qu'elle n'est pas suffisamment pourvue. Mme dans

une dmocratie comme la Suisse, les traits sont, la diffrence des lois, demeurs, jusqu' une date rcente, soustraits a la possibilit du rfrendum. En France, o, en rgle gnrale, le Gouvernement n'a, au point de vue des affaires
intrieures, qu'un pouvoir d'excution des volonts du Parlement, l'attitude de
ce dernier est certainement plus rserve
et

quant aux ngociations internatioi quant aux arrangements conclus avec l'tranger. Cet amoindrissement des pouvoirs du Parlement en matire de relations internationales est nettement marque aussi en Angleterre, o il n'existe pas, pour les assembles,

mme

de droit d'intervention directe dans


[1

la

conclusion et

la ratification

des traits.

importe, toutefois, d'observer, avec M. Joseph-Barthlmy (op. cit., p par l'effet du rgime parlementaire, c'est--dire par le contrle qu'il

exerce, sur la conduite des ministres,


ii

par

le.

souci qu'ont ces derniers de n'agir


il

:ord

avec L'opinion publique dont


i

est l'organe

rgulier,

le

Pari

rit;
|

doit en dire autant

du Parlement franais, en ce qui


il

les

tractations internationales sur lesquelles


..erce,

n'est pas directement


la

appel

en ralit, sur

la

direction gnrale de

politique
i

tit

du pays un contrle au moins aussi nergique que celui qui du droit pour lui de donner spcialement son adhsion aux traite-,

..

100

LES FONCTIONS DE i/TAT.

t. I. p. 469), il est bien vrai que le Corps prpondrant sur l'Excutif, et cela est vrai notamment dans le rgime parlementaire. Mais cette prpondrance ne supprime point le dualisme et la sparation des pouvoirs elle empche seulement leur sparation absolue et excessive. Le chef de l'Excutif reste bien le titulaire indpendant d'un pouvoir distinct : et son indpendance se manifeste, tout le moins, par l'irrvocabilit dont il est assur, celle-ci suffisant, en effet, raliser une indniable sparation des deux autorits. C'est sur la base de cette sparation que s'difie le rgime parlementaire, lequel impliqu, ainsi, que le pouvoir excutif, avec toutes ses prrogatives, est confr un chef distinct et indpendant (ibici, p. 133). Mais cette thorie de M Esmein n'exprime pas du tout la ralit parlementaire, telle que celle-ci dcoule des principes mmes poss par la Constitution en ralit, dans un Etat rpublicain, le rgime parlementaire ne laisse point subsister l'indpendance du chef de l'Excutif; en ralit, la supriorit du Parlement ne s'analyse pas seulement en prpondrance, mais bien en domination c'est M. Esmein lui-mme qui se charge de le dmontrer. Ainsi, d'abord, s'agit-il du droit de nomination des ministres, les auteurs, en particulier M. Esmein (p. 491), font valoir que c'est l une attribution essentielle du chef de l'Excutif, et mme

auteur (Elments, 7 e d.,


lgislatif est

sa principale attribution l'heure actuelle

d'autant plus que,

si le

Prsident

tait dpouill
le

de ce droit,

il

perdrait,

du

mme coup

et

pouvoir de prsider ou d'assister aux runions du Conseil des ministres, et, dans ces conditions, l'institution de la Prsidence n'aurait plus de raison d'tre (60). Voil donc, semblencessairement,

une attribution prsidentielle, qui est une manifestation du dualisme et qui en forme aussi la condition. Or, cette attribution n'existe qu'en apparence et en la forme. Le titulaire du pouvoir excutif dit Esmein (p. 155) a bien le droit formel et apparent de nommer les ministres; mais son pouvoir effectif, quant leur choix, est singulirement restreint. La vrit mme est qu'il est restreint au point de se trouver mis nant. Si, en effet, la majorit parlementaire possde des chefs
t-il,

caractrise

(60) Telle est

la

rponse

qu'il

convient d'op]

ser

aux propositions qui ont

Chambres directement. un chef nominal, il faut bien qu'elle lui laisse aussi au moins titre nominal certaines attributions qui justifient sa prsence la tte de l'Excutif. La nomination des ministres
les ministres j,ar les

t faites parfois de faire

nommer

Du moment que

la Ci institution laisse l'Excutif

est. parai' ces attributions ncessaires, la principale.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


attitrs, le

101

Prsident sera tenu de les appeler au ministre. Et dans le cas o l'tat des partis lui permet d'exercer un certain choix de personnes, ce choix n'est pas vritablement un acte de puissance prsidentielle. Car. le ministre ne nat viable que s'il est agr par les Chambres. Le rle effectif du Prsident se borne, par consquent, proposer au Parlement les ministres dont il a fait choix il doit, en cela, chercher interprter le sentiment des assembles elles de dire s'il a vu juste. Il n'y a l, en

mme

somme, qu'une prsentation


confirment ou infirment
la

l'essai

ce sont les

Chambres qui

nomination faite par le Prsident. Tout ceci revient dire que la formation du ministre dpend, au fond, de la volont exclusive du Parlement. Ce n'est donc pas sous ce rapport qu'on peut parler d'indpendance de l'Excutif mais il faut, au contraire, constater, ce? gard, sa domination par les
:

Chambres. La mme constatation s'impose en ce qui concerne


cutif et lui seul qu'appartient, en principe, le droit
e
:

la

rvo-

cation des ministres. Selon les dualistes, c'est au chef de l'Ex formel de aux Chambres, quant rvocation (Esmein, op. cit., 6 d.. p. 791) leurs votes de dfiance ne sauraient avoir le caractre d'une
1. 1,

rvocation juridique (ibid., 7 e d.,


le

p. 158).

Mais,

ici

encore,

dualisme
le

et le

M. Esmein
le

pouvoir du Prsident ne sont qu'apparents. aprs avoir dclar que reconnat expressment
:

une simple indication donne au chef de l'Etat , il ajoute Mais, en fait, cette indication est un ordre (p. 158). A supposer donc que le Prsident prononce la rvocation de ministres qui, blms par la majorit

vote hostile des

Chambres

n'est qu'
:

parlementaire, refuseraient de dmissionner,


cela, acte

il ne ferait pas. en de puissance indpendante; ce ne serait l. de sa part, que l'excution d'un ordre . Ce contraste entre le droit nominal et le droit vritable se manifeste pareillement, lorsque l'on considre les conditions dans

lesquelles s'accomplissent les actes qui relvent de la

comptence
et l'on a

du chef de
Prsident,
fait

l'Excutif.
ils

En

la

forme, ces actes sont des dcrets du


;

ne peuvent se faire que sous sa signature

valoir spcialement que le Parlement ne peut, relativement

leur confection, donner d'injonctions, ni au Prsident, ni

mme aux
la facult

ministres

les

Chambres ne possdent,
:

cet gard,

que

dfaire connatre leurs prfrences par voie d'indications. Thori-

quement, cela

seulement, ici comme prcdemn'est pas inexact ment, l'indication quivaut un ordre. Car, en pratique, le

102
Cabinet,
li

LES FONCTIONS DE l/TAT.

par sa responsabilit, est hors d'tat de rsister la


le

pression venue des Chambres; sa seule ressource, toute ngative,


serait,

en pareil cas, de dmissionner. Et d'autre part,


la

Prsident

ne saurait davantage rsister


sables
:

pression des ministres responil

ds que ceux-ci insistent,


(61).

lui faut se

rsoudre donner
la

sa signature

La boutade de Bagehot, dclarant que

reine

ne pourrait se refuser signer sa propre condamnation mort, si celle-ci avait t prononce par les deux Chambres, n'est, sous sa

forme singulire, que l'expression de cette vrit constitutionnelle, savoir que, dans le rgime parlementaire, le pouvoir rserv au chef de l'Etat de dcrter les actes excutifs ne correspond plus une distinction dualiste des volonts et puissances organiques du Gouvernement et du Parlement (62j[.
(61)

Quand on

dit que,

depuis 1875,

le

chef de l'Excutif n'a plus aucun pou-

voir personnel, on ne veut pas donner entendre par l que le Prsident soil

rait

vou une inertie complte. La Constitution ne lui interdit pas et elle ne saul'empcher d'exercer son influence personnelle sur les ministres et sur leurs
p. 93,

dcisions politiques (Cf. la note 50,

supr). Cette influence pourrait


le

mme
:

parfois devenir considrable (V. notamment, sur

rle possible

du Prsident en

matire de politique extrieure, Joseph-Barthlmy, op. cit., p. 144 et s.) tout dpend, cet gard, de la valeur propre et du savoir-faire de l'homme qui pe la Prsidence. Mais, quelles que soient cette valeur et l'autorit qui s'attache aux avis du Prsident, le point capital relever, c'est que l'action prsidentielle,
officielle

ou ignore du public, ne peut se dvelopper que dans


ministres
et.

la

mesure o donne par


lier

elle le

obtient l'assentiment des


ces derniers.

surtout Mapprobatioi
ral-

Parlement

Le Prsident peut bien essayer de


le

sa

politique les ministres et, par del

Cabinet, la majorit des

Cham-

bres.

S'il

parvient se faire suivre, sa part d'influence dans

la politiqi

pays pourra aller en grandissant. Mais, en aucun cas, sa volont, si habile soitelle, ne saurait prvaloir, ni mme continuer chercher se faire admettre, si elle se heurtait l'opposition du ministre ou, plus forte raison, celle du Parlement. Il ne suffit doue pas, pour dmontrer l'existence d'un pouvoir gou-

vernemental du Prsident, de faire valoir que ce personnage, s'il est doi hautes capacits politiques, pourra, en certaines circonstances, entraner sa suite les ministres, le Parlement et le pays lui-mme; mais il faudrait parvenir prouver que, mme en cas de divergences de vues, le Prsident a le droit d'imposer son sentiment ou d'exiger qu'il en soit tenu compte. Or, la Constitution exclut certainement une telle prtention de sa part. Le fait que l'exercice par le Prsident de ses facults personnelles est subordonn des volonts qui sont suprieures la sienne, suffit montrer premptoirement que ces facults ne constituent pas un pouvoir vritable dans l'acception juridique

du terme. (62) Tout autre tait, ces divers gards, la position constitutionnelle du Prsident de la Rpublique de 1848. Il y en avait deux raisons d'une part, il tait
:

responsable (Const. 1848, art. 68); d'autre part, les actes par lesquels il nommait et rvoquait les ministres, taient exempts de^la ncessit du contre-seing

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


Enfin,
il

103

n'est pas jusqu' l'irrvocabilit

du Prsident

cette

M. Esmein (V. p. 69, supra), du systme franais de la sparation et du dualisme des pouvoirs qui ne dpende, en ralit, du bon vouloir, c'est--dire de la volont
pice capitale, selon

matresse des Chambres. Cette irrvocabilit, qui est


celle
la

le reflet

de

du

roi d'Angleterre et qui a


lS7i>,

mme

t critique parfois, sous

Const. de

comme une

prrogative d'essence monarchique,

n'a

de valeur absolue qu'en apparence. Dans une monarchie,

une garantie juridique relle, parce que l elle se combine avec le principe monarchique. Il en serait de mme dans une Rpublique non-parlementaire, o le Prsident est matre du choix et de la nomination des ministres. En France, M. Esmein lui-mme (Elments, 7 e d., t. I, p. 489-490) reconnat que le gouvernement parlementaire fournit au pouvoir lgislatif un moyen de forcer le titulaire du pouvoir excutif se retirer. Il sulit pour cela que les Chambres soient parfaitement rsolues empcher la formation de tout ministre. Cela s'est fait, de nos jours, contre un Prsident de la Rpublique (M. Grvy) L'irrvocabilit prsidentielle n'est pas compltement effective elle n'est donc pas plus que les institutions examines ci-dessus, une garantie vritable de la sparation des pouvoirs. Et maintenant, il importe grandement d'ajouter que toutes les
elle constitue
(l
'
.

facults qui se trouvent ainsi assures aux

Chambres touchant

la

formation du ministre,

la

direction de l'activit executive,


le

la

renversement du Prsident luimme, ne sont pas seulement des pouvoirs de fait, mais de vritables pouvoirs juridiques tout cela n'est pas simplement de la pratique, plus ou moins conforme aux principes constitutionnels;
rvocation des ministres ou
:

mais, c'est bien du droit parlementaire


tion.

car, tout cela rsulte


la

naturellement du jeu des institutions consacres par

Constitu-

Comme

le dit fort

justement M. Esmein

(p. 489), c'est le

gouvernement parlementaire lui-mme qui fournit aux assembles


les

moyens d'action

irrsistibles qui

leur permettent de faire pr-

Le Prsident de 1848 lil tout-puissant; le Prsident, tel voulu l'Assemble nationale, es1 rduit l'impuissance (lettre de M. Casimir-Prier au journal Le Temps, 2'd fvrier 1905). (63) D'ailleurs, les Chambres auraient toujours le pouvoir, si leurs majorits

ministriel (art. 67).


l'a

que

>

sont d'accord ce sujet, de se runir

<'n

A.ssi

ml

le

nationale

et,

par

la voie

d'une revision, d'introduire dans


tion

la

Constitution
le

me

uouvelle cuise de rvocaresti


le

du Prsident. Sons ce rapport encore,

Parlement

matre de

iT\> cutif.

104

LES FONCTIONS DE L'TAT.

valoir, sous toutes ces formes

si varies, leur volont suprieure (64). ne peut donc nier le caractre juridique d'un tat de choses qui prend dans la Constitution mme sa source essentielle. Lors-

On

que, par exemple,

les

constituants de 1875 inscrivaient dans

l'art.

de

la loi

du 25

fvrier le principe de l'irresponsabilit prsidenl

tielle, ils

s'imaginaient par
et le

fonder l'irrvocabilit du Prsident.


la

La mise en uvre

dveloppement de

Constitution ont r-

vl clairement que cette irrvocabilit n'tait pas assure. Sans doute, il subsiste toujours du systme de l'art. 6 cette consquence

que le Prsident ne peut tre l'objet d'une mise en accusation, pour faits d'ordre politique, que dans le cas de haute trahison. Mais, en dehors de cette rvocation prononce la suite d'une procdure criminelle, ce mme art. 6, en instituant la responsabilit ministrielle, a

comme on
elicace

vient de le voir
le

ouvert

aux Chambres un moyen


la retraite
;

de contraindre

Prsident

elles n'ont qu' refuser

leur concours tout minis-

tre constitu par lui.

Que

ce soit l
la

un moyen

extrme

(Esmein,

loc. cit.), et

auquel

majorit ne recourra que dans des


:

circonstances extraordinaires, cela est bien manifeste mais, bien qu'en dise M. Esmein, ce n'est nullement un moyen rvolutionnaire
, caril est pris dans la Constitution mme (65). Les auteurs de cette Constitution n'ont pas suffisamment aperu les rpercus-

sions lointaines que devait juridiquement produire leur principe

de responsabilit parlementaire des ministres combin avec


autres institutions rpublicaines fondes en 1875.

les

En rsum, le rgime parlementaire, parvenu son entier panouissement, n'est pas un systme de dualisme des pouvoirs. Non seulement il exclut l'galit des organes, puisqu'il a pour but direct d'assurer la prpondrance du Parlement et cet
:

gard,

il

s'loigne singulirement de cette balance des pouvoirs,

qui doit, d'aprs Montesquieu, former l'un des lments essentiels


64)

Cf.

Larnaude, La sparation des pouvoirs


:

et

la justice en

France

et

aux

tats-Unis, Revue des ides, 1905, p. 339 Nous agissons comme .si noms avions un Parlement souverain. C'est que le gouvernement parlementaire a sa
logique

Parlement. il conduit fatalement, en fait, a la quasi-souverainet du Politiquement et en fait, le Parlement est souverain. (65) Qu'on n'objecte pas que l'emploi de ce moyen constitue, de fa part des
:

Chambres, un abus de leur pouvoir constitutionnel. La notion du dtournement


de pouvoir peut se concevoir l'gard d'une autorit dont les actes sont soumis un contrle suprieur de lgalit, notamment un contrle juridictionnel; elle demeure juridiquement inapplicable l'organe suprme que sont prsentement, en France, les Chambres, quine relvent d'aucui organe suprieur.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

105

de leur sparation. Mais encore il ne laisse pas subsister, entre les deux organes lgislatif et excutif, de dualisme vritable car, le dualisme suppose, sinon l'galit, du moins une certaine indpendance, en vertu de laquelle celle des deux autorits qui ne possde qu'une puissance moindre, est, tout au moins, capable d'exercer cette puissance de sa libre volont or. le gouvernement parlementaire aboutit, sous ce rapport, la domination certaine de l'une des autorits par l'autre. En vain ferait-on valoir que la sparation des pouvoirs se trouve maintenue dans cette sorte de gouvernement, en tant que les deux pouvoirs gardent des titulaires distincts. Il est bien certain, en effet, que les Chambres ne runissent pas en elles les deux puissances executive et lgislative elles ne possdent pas le pouvoir excutif, puisqu'elles n'ont point qualit pour faire par elles-mmes un acte relevant de ce pouvoir et que le Prsident de la Rpublique n'est point leur dlgu dans la fonction executive en cela, le rgime parlementaire se diffrencie du gouvernement conventionnel. Mais il s'en rapproche au fond 66 selon le systme actuel du droit public fran:

>,

66
1

Le rgime parlementaire
fait diffrent
:

et le

gouvernement conventionnel ont un point


final et ils

dpart tout

rapprochent par le.urs rie -aurait dire que 1rs Chambres prsentent le caractre juridique d'un Conseil d'administration , accomplissant par lui-mme les actes de la fonction executive. Mais il ne serait pas suffisant non plus de 1"- caractriser comme un simple Conseil
se

mais ils convergent vers le mme but rsultats. Dans le rgime parlementaire, on

de surveillance
executive.

se

bornant

contrler,

Le meilleur

qualificatif leur appliquer serait plutt celui

sans y prendre aucune part, l'action de Conseil


rle du Parlement n'est pas de Gouvernement agir de sa propre

de direction.

Sans doute, d'aprs l'opinion commune,


gouverner, mais au contraire de laisser
le

le

initiative, sauf surveiller son activit et mettre en jeu, s'il y a lieu, la responsabilit ministrielle. Ceci est parfaitement vrai, au point de vue pratique,
et
il

est manifeste

que
s'il

le Cabinet,

ne parviendrait pas s'acquitter de ses tches


accord, cet
effet,

gouvernementales,
libert d'action.

ne

lui tait

une relle

et suffisante

Un

ministre qui serait sans cesse harcel dans l'accomplissede politique intrieure et extrieure.

ment de

ces tches par des interventions parlementaires, deviendrait impuissant


affaire,-,

traiter sainement les

ue faut pas se mprendre sur la porte et la nature foncire du pouvoir ministriel de gouvernement. Que, pour des raisons d'opportunit politique, les Chambres doivent, en pratique, laisser l'Excutif la facult de se mouvoir librement, de choisir sous sa propre apprciation son moment et ses
Toutefois,
il

d'action, c'est l une vrit vidente qu'il est banal de rappeler. Mais, si nies que soient le* libres facults dont il est indispensable que l'Excutif jouisse dans la conduite de.s oprations gouvernementales, il demeure certain que cette libert de fait ne s'analyse pas juridiquement eu une indpendance

modes

106
ais,
la

LES FONCTIONS OK l'TAT.

en ce que toute l'action executive dpend, en dfinitive, de volont matresse du Parlement; rien ne se fait, dans l'ordre

vritable.
<ln

Au point de vue juridique, les Chambres gardent toujours le pouvoir s'immiscer dans l'action gouvernementale, l'effet non seulement del cou trler et d'en apprcier les manifestations, mais encore d'imposer leurs vues et

leur volont aux ministres chargs de l'exercer. M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I. p. 243) rsume ces divers aspects du parlementarisme, en disant que ce rgime

unit

et

concilie deux termes presque opposs

la libre
le

cutifet l'action toute-puissante des

Chambres sur

action du pouvoir exGouvernement .

dgager pour caractriser, a cet gard, Parlement et de l'Excutif, c'est que l'Excutif n'exerce qu'une fonction de negotiorum gestio, il mne et administre des affaires. Sun rle en cela est de mme nature que celui du professionnel, du technicien, seul capable d'excuter un travail ou d'entreprendre des oprations qui exigent une formation et des connaissances spciales (Cf. Joseph-Barthlmy,
Ds
lors, l'ide

importante

qu'il faut

la

puissance

respective

du

Le Gouvernement par
p. 193
et s.).

les
il

spcialiste*,

Revue des sciences


qu'il

politiques,

1918,

Et certes,

convient que ce technicien ne soit pas constamment

drang,
t

tiraill

en sens divergents, pendant


le

excute l'opration quiet le

lui a

confie.

Comme

dit

M. Joseph-Barthlmy [Dmocratie
le

politiqui
le

trangre, p. 248),

les

propritaires d'un navire ont

droit d'indiquer

port de destination; mais, lorsqu'il est parti,

capitaine devient responsable

de

la

navigation, et

il

ne doit pas tre oblig de consulter


.
Il

la solution

de toutes

les difficults

n'^u reste pas

cien charge de telles tches techniques n'est,


ces,

les passagers pour moins vrai que le pratidans l'exercice de ses compten.<

savoir-faire: celle-ci seule peut tre

so qu'un agent d'excution au regard de la personne qui a recouru considre comme le dominos rei. D< mme, le ministre ne fait que conduire les affaires publiques sous l'autorit

du Parlement,

qui; lui,
la

organe du souverain, exerce seul

la

vritable souverai-

puissance de volont, suprieure et matresse, de la nation. Les ministres, dans un Etat parlementaire, ne fornienl pas plus un organe indpendant vis--vis des Chambres que, dans une monarchie, ils ne possdent
net, c'est-a-dire

d'indpendance vis--vis du monarque, lequel cependant ne fait pas non plus toutes choses par lui-mme et laisse, en grande partie, ses ministres agir sous leur propre apprciation. Non seulement le Cabinet, tout en tant fond rclamer une relle libert d'action, est tenu de plier, le cas chant, devant la volont suprieure du Parlement, mais encre la fonction ministrielle prise en soi ne
consiste, bien dire

et cela,

mme

dans

la

mesure "

elle est

qualifie

d'i

gouvernementale qu' grer, a traiter des affaires, en un mot a administrer. On trouve l une occasion de relever la diffrence qui spare les notions de souverainet et d'administration, on y retrouve aussi une application de tinction jadis tablie par les hommes del Rvolu!i'>n (,V. n" 364 et s., m/m)
I;

entre la simple fonction et la d'exercer la souverainet mme de

<

reprsentation
nation.

nationale

ou

pouvoir

la

Quelque tendue que

soit,

pour

des motifs d'ordre technique ou d'opportunit pratique', la libert d'initiative et d'action laquelle les ministres ont droit de prtendre pour l'accomplissement de leur mission, le Cabinet n'exerce, dans l'ensemble de l'organisation propre

au rgime parlementaire, qu'une simple


tration.

fonction

de gestion

et d'adi

lis

On

pourrait tre tente d'objecter que, depuis 1875,

il

s'en faut de bea

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


excutif,

107

que sous l'empire de- cette volont. Si les Chambres ne sont pas l'Excutif, du moins elles le dominent pleinement.
que
les ministres

aient t

rgulirement choisis en raison de leurs comp-

tences techniques. Bien souvent, les postes ministriels ont t occups par des

hommes
ri/., p.

politiques plutt que par des spcialistes.


fait

154

mme remarquer
dfini
le

taire a

pu tre

M. Joseph-Barthlmy {op. le rgime parlemengouvernement du pays par un comit d'amateurs .


qu' ce point de vue,
effet,

Toutefois, cette objection n'infirme pas les observations ci-dessus prsentes sur
le

caractre technique du rle ministriel. Peu importe, en


soit entr

cet gard,

Cabinet pour y exercer des aptitudes spciales se rapportant aux affaires de service de, son dpartement ou uniquement pour y entretenir une action politique oriente dans un sens dtermin; mme dans-

qu'un ministre

dans

le

ce dernier cas, il faut encore lui laisser le temps et bureaux l'impulsion politique en vue de laquelle il a

la

libert de

donner

ses

D'autre part,
tres,

il

convient de ne pas perdre de vue qu'il

personnellement choisi. y a une technique sples miniset parfois

ciale de la politique

mme

s'ils

elle-mme et que, sous ce rapport en tout cas, ne sont que des personnages politiques, sont appels,
faire

dans des conditions dlicates,

oeuvre de vritables techniciens.

l'tat actuel de la Constitution franrevendique pour les ministres une suffisante libert d'action gouvernementale, n'a pas seulement la valeur d'une recommandation d'ordre politique ou d'utilit pratique, mais que les lois constitution]

On

objectera peut-tre aussi que, dans

aise, la doctrine qui

elles-mmes ont remis en propre l'Excutif certaines attributions ou certains pouvoirs de gouvernement et que par l elles ont marqu une sparation et un
dualisme d'ordre juridique entre la puissance des Chambres et celle de l'Excutif; la preuve d'un tel dualisme ressorl du fait que, selon la Const. de 1875, il
y a

toute une srie de comptences qui, en droit


n'est pas

l'Excutif et ne sauraient tre exerces par ie

gument

davantage

dcisif.

mme, n'appartiennent qu' Parlement. Mais ce nouvel arQuand, dans une socit anonyme, les stales directeurs
le

tuts chargent les administrateurs

ou

mener

les

affaires de

la

socit et leur attribuent, cet effet, des

tairement dclars capables d'exercer,


actionnaires ne peut pas,
la place des directeurs

il

comptences qu'eux seul- sont statuest bien certain que l'assemble des

les rapports avec les tiers, se mettre par elle-mme les actes qui ont t rservs la comptence de- ces derniers. Dira-t-on pour cela que, dans la socit anonyme, le personnel charg de l direction est l'gal de l'assemble des actionnaires, et peut-on parler d'un dualisme vritable de pouvoirs entre des direc-

notamment dans
faire

pour

teurs, qui,

quelles que soient leurs

attributions statutaires,

ne sont que des

agents techniques de la socit, et 1 assemble des associes eux-mmes, quisont seuls les matres effectifs des affaires et destines le la socit"?

Depuis

le

ment avec
les

l'Excutif,

dbut du sicle actuel, il s'est produit, dans les rapports du Parledeux phnomnes, qui ont agi en des sens contraires.

D'une part, le dveloppement des aspirations librales et populaires auxquelcorrespond le rgime parlementaire, a engendre pour les lus du pays un
:

accroissement de puissance politique, qui a favoris leur profit les tendances d'o il est rsult que les Chambres sont de plus en [dus por la suprmatie tes exercer leur ingrence et faire sentir la prpondrance de leur volont

dans

le

domaine

le

l'action executive.

.Mais,

d'autre

nart.

il

est

certain aussi

J08

LES FONCTIONS DE

I,

TAT,
effectif (67).

C'en est assez pour qu'on ne puisse parler de dualisme

Qu'on ne dise pas non plus qu'en


celle-ci la libert
taire,

lait,

ls

Chambres

se

bornent

habituellement contrler l'autorit executive

et qu'elles laissent

de prendre, sous sa responsabilit parlemensuffit

des initiatives impliquant en elle un pouvoir distinct. Pour


il

dissiper cette objection,

de revenir

la

question dj

le GouverneChambres, qui sera le matre? Il est certain que, devant la volont arrte du Parlement, l'autorit executive est tenue de cder. Et mme dans l'hypothse d'une dissolution, c'est encore le Corps lgislatif renouvel, qui dit le dernier mot 6 $). On ne saurait appeler cela de la sparation des pouvoirs.

pose plus haut


et les

(p. 90)

En

cas de dsaccord entre

ment

que

la

multiplication et

la

complexit croissante des tches gouvernementales

exigent qu'uni' libert de plus en plus grande soit laisse l'autorit

charge

de traiter les affaires du gouvernement.


rit
s nt

On

ne saurait

demander

cette auto-

de bien

faire,

si

en

mme temps on
mener
la

lui refusait les

libres facults qui lui

indispensables pour

reconqurir uni partie de


;

mission bonne tin. L'Excutif tend ainsi puissance indpendante que le parlementarisme a
sa se

mme dans un que la Suisse il y a atteint son paroxysme durant la guerre, la faveur du rgime des pleins pouvoirs , octroys au Conseil fdral par l'Assemble fdrale. Toutefois, ce phnomne ne doit pas donner le change. Selon le rgime parlementant', il appartient toujoursaux Chambres d'affirmer la supriorit de leur volont, relativement la politique gouvernementale; et si les besoins ou les complexits de cette politique leur commandent de laisser l'Excutif une plus ou moins large indpendance pour l'exercice de son activit, du moins gardent-elles toujours la haute main sur cette activit, en tant qu'il dpend d'elles de mesurer au
ur but de lui enlever.

Ce dernier phnomne

manifeste
tel

pays de non-parlementarisme et de dmocratie franche,

ministre

la

libert qu'elles

jugent

ut le

de

lui

reconnatre,

en

tant

aussi
fait

qu'elles restent matresses de statuer en


i

dernier ressort sur l'emploi qu'il

libert.

(07)

taire

En un sens, i! y a moins de dualisme dans le gouvernement parlemenque dans le rgime de la monarchie non-parlementaire limite. L, il est
monarque
est titulaire, la fois, de la puissance lgislative et de la puis-

vrai, le

il ne peut, rien dcrter expos rencontre, dans la rsistance oppose par celles-ci, et notamment par la Chambre lue, ses projets de loi. un obstacle insurmontable. La loi ne peut prendre naissance sans

sance gouvernementale. Mais, dans l'ordre lgislatif o


sans l'adhsion
pralable des Chambres,
il

est

volont du monarque, mais sa formation dpend aussi de la volont d'un organe distinct et indpendant. En cela, la monarchie limite repose sur un dualisme de volonts-. Dans le rgime parlementaire, le Parlement possde tous gards vis--vis du Gouvernement, une supriorit absolue.
la
(68)

La

dissolution, qui,

en principe, est destine fortifier l'influence du

corps lectoral et qui, par consquent, limite la puissance de l'assemble lue dans ses rapports avec les lecteurs, a aussi pour effet inverse d'accrotre la
puissance de cette assemble dans ses rapports avec
d'une part,
la

le

Gouvernement. Car.

Chambre qui

vient d'tre soumise

une dissolution, possde, au

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

109

Le droit public franais consacre-t-il la sparation des pouvoirs?


302.
apparue

tous les points de vue o l'on s'est place jusqu'


la

prsent pour examiner

sparation des pouvoirs, celle-ci est

comme
la

irralisable et

non ralise en droit

positif.

Ni

la

division de

puissance d'Etat en trois pouvoirs distincts,

ni la

spcialisation des fonctions matrielles et leur rpartition entre

des titulaires diffrents, ni l'indpendance des organes et l'absence de relations entre eux, ni l'galit des pouvoirs ou des autorits

prposes
l'on

reconnues possibles et dngations qui s'lvent, aujourd'hui, contre le principe de Montesquieu, principe qui est gnralement repouss par la littrature contemporaine comme

leur exercice,

n'ont

comprend, ds

lors, les attaques et les

erron

et inapplicable.

En
7
e

vain, certains auteurs (Y.*


t.

notamment Esmein, Elments,


la

d.,

I,

p.

469) s'efforcent-ils de sauver ce principe, en allguant

que

les critiques diriges

contre

doctrine de Montesquieu ne

visent que la sparation absolue et outrance, telle qu'a prtendu


l'tablir la

Rvolution

cette faon

de tenter

la rhabilitation

du
la

principe reste inefficace. Toute tentative de justification de


t indiqus jusqu'ici, c'est--dire
la

sparation des pouvoirs dans l'un quelconque des sens qui ont

dans une direction conforme pense de Montesquieu, est voue un insuccs certain. Et
le

par exemple, toute sparation des fonctions, clans

sens o

Montesquieu veut
sparation
a,

l'tablir,

est inadmissible.
:

Le mot mme de

en

effet,

une porte absolue

il

implique une scission

entre les fonctions ou les organes. Or, cette scission, quelque

degr qu'on prtende la raliser, se beurte des impossibilits. Les critiques formules contre la sparation des pouvoirs conue
selon YE'sprit des
lois

ne s'adressent donc pas seulement au sys-

sortir de cette consultation populaire,


et d'autre part, s
il

une puissance parlementaire

irrsisl

usage de la dissolution, le fait in<; me que le Gouvernement n'ose tenter cette preuve, permet la Chambre d'affirm! qu'elle exprime la volont suprieure du corps lectoral.
n'est pas
fait

110

LKS FONCTIONS DE l/TAT.

tome qui prtend sparer l'excs les fonctions matrielles comprises dans la puissance d'Etat, mais elles s'adressent tout systme qui prtend les sparer dans une mesure quelconque car, toute sparation proprement dite, en ce qui concerne ces fonctions, est en soi excessive. La sparation des pouvoirs, quant elles et pareillement quant leurs titulaires, ne serait acceptable qu' la condition de n'tre aucunement une sparation.
:

303.

La sparation des pouvoirs,


est irralisable,

telle

que

l'a

entendue

parce que, en exigeant que chaque fonction matrielle de puissance tatique soit remise en totalit un organe ou un groupe d'autorits spcial, indpendant, agissant librement, souverainement mme, dans sa sphre propre de

Montesquieu,

comptence, et constituant ainsi organiquement un pouvoir gal aux deux autres, la thorie de Montesquieu implique une division des pouvoirs, qui non seulement paralyserait la puissance de l'Etat, mais encore ruinerait son unit. Cette unit, condition fondamentale de l'Etat, n'exclut point la multiplicit des organes, mais elle ne peut se trouver maintenue qu'autant que la Constitution aura coordonn entre elles les activits respectives de ces
organes, de telle faon que de leurs volonts multiples il se dgage finalement une volont tatique unitaire. Et pour cela, il faut, ou bien que ces organes ne puissent prendre de dcision qu'en commun, ou que l'un d'eux ait un pouvoir de dcision plus haute, une puissance de volont suprieure, qui fasse de lui l'organe prdominant et suprme deux combinaisons, qui forment, l'une comme l'autre, le contraire de la sparation des pouvoirs
:

selon l'Esprit des


Il

lois.

faut bien s'entendre, d'ailleurs, sur cette notion de l'organe

l'a vu, possde ncessairement un organe part, l'organe suprme peut tre comd'une de ce genre. Mais, plexe, c'est--dire compos de deux organes formant ensemble

suprme. Tout Etat, on

un tout unique tel est le cas en France, o l'organe suprme Parlement constitu de deux Chambres. D'autre part et surtout, organe suprme ne veut point dire organe concentrant en lui seul la puissance tout entire de l'Etat. Comme le dit Cf. Duguit, Jellinek (op. cit.. d. franc., t. II, p. 234 et s. L'tal, t. IL p. 44), la doctrine, si rpandue encore l'heure prsente, qui cherche et prtend trouver dans tout Etat un titulaire primitif de la puissance tatique, roi ou peuple, contenant en
:

est le

lui,

d'une faon intgrale

et exclusive, tous les

pouvoirs inhrents

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

'

111

cette puissance, cette doctrine mconnat l'ide fondamentale du droit public moderne, savoir que l'Etat seul est souverain,
la puissance qui porte son nom. prouv qu'en certains Etats, il y ait un organe - le roi dans les pays de pure monarchie, le corps qui runisse en des citoyens dans les pays de pure dmocratie lui tous les pouvoirs (V. cependant la note 16 du n" 334, itifr),

qu'il est seul le sujet

juridique de
s'il

En

tout cas, et

mme

tait

il

de choses ne se retrouve pas ncessaireloin (n 328 in fine) le prinqu'il n'a pas pu, jusqu' prsent, s'tablir en France cipe franais de la souverainet nationale s'y est oppos. Dans le systme du droit public franais, la puissance souveraine rside exclusivement dans la nation, c'est--dire dans l'tre collectif abscette trait et indivisible qui trouve en l'Etat sa personnification puissance ne peut se localiser dans aucun individu en particulier, ni dans aucun groupe d'individus. Il rsulte de l qu'aucun
est certain

que

cet tat

ment

partout, et

notamment on verra plus

organe national ne saurait possder, lui seul, la souverainet mais celle-ci doit, quant son exercice, intgrale de la nation faire l'objet d'une certaine rpartition, de telle sorte que personne n'en soit le matre exclusif et que seule, en dfinitive, la nation
:

reste souveraine (Cf. n 315, infr).

Ainsi,

il

n'est

l'unit tatique qu'il existe


lui,

nullement indispensable pour la sauvegarde de dans l'Etat un organe concentrant en


la

dune

faon initiale, toute

puissance souveraine

(1).

plus

forte raison,

organe suprme
J

ne veut-il pas dire organe ayant

l'Etat,

une puissance illimite (V. n' 310, infr), Mais, du moins, il faut pour la ralisation de son unit, un organe prminent, dont la volont domine celles des organes concurrents, soit en tant que rien ne pourra se faire dans l'Etat sans sa volont, soit, en tout cas, en tant que rien ne pourra s'y faire contre sa volont. C'est en ce sens que cet organe peut, juste titre, tre caractris comme l'organe suprme, et cela suffit aussi pour que l'on ne puisse accepter la thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs
et leur sparation.

304. On a vu plus haut que cette sparation, au sens o Montesquieu l'entend, ne se trouve, aucun point de vue, ralise en droit positif franais. Est ce dire que le droit public franais
il)

Pour

les

mmes- raisons,
il

il

y a
loir:

; ;

<-:i

de rejeter la thorie allemande du

1 rager,

dont

sera repari plus

(note 22

du n

336)).

112

LES FONCTIONS DK l'TAT.

ne comporte aucune distinction entre les puissances respectivement exerces par les divers organes de l'Etat ? On ne saurait un seul instant s'arrter une telle supposition elle serait, au
:

plus haut degr, invraisemblable. Bien certainement,

la

Constitu-

tion franaise a tabli de profondes diffrences entre les divers

pouvoirs ou comptences qu'elle attribue spcialement chaque sorte d'organe. Et il est mme permis de soutenir qu'elle fournit,
cet gard, les

lments de construction d'une certaine thorie de

sparation des pouvoirs. Mais, cette sparation se prsente sous

un jour tout autre que celui qu'a aperu Montesquieu elle a une porte et une signification bien diffrentes de celles qui dcoulent de la doctrine de l'Esprit des lois. Quelle est cette signification ?
:

en quel sens peut-on parler, en droit public franais, d'une sparation des pouvoirs
?

305.
qu'elle

A.
rsulte
il

Four apercevoir la sparation des pouvoirs, telle du systme d'organisation constitutionnelle en


t

vigueur,
telle

faut partir de la distinction


a

quelle
I.

tablie

dans

les

ou dfinition des fonctions, prcdents ehapitres du


sous
le

tome

D'aprs

la

doctrine courante, qui

prtexte de faire

prvaloir les considrations rationnelles d'ordre


foncier sur les notions d'ordre formel

matriel

et

s'inspire, l'imitation

de Montesquieu, d'une dfinition prconue des fonctions tatiques, envisages soi-disant dans leur nature propre et intrinsque, la sparation des pouvoirs signifierait que le Corps lgislatif peut seul dicter une rgle gnrale ou une rgle de droit, que l'autorit administrative peut seule prendre des dcisions particulires ou des mesures de gouvernement et d'administration, que les tribunaux peuvent seuls examiner et trancher des questions de droit et de lgalit (V. p. 30, supra). Ainsi
entendue,
possible.
la

sparation des pouvoirs n'existe pas et n'est pas


a

On

beau jeu

le

dmontrer. Et

c'est

pourquoi tant

d'auteurs ont ni qu'il y et place, en droit franais, pour une ide de sparation des pouvoirs. Tout ceci provient de ce que la

doctrine traditionnelle et courante

a,

conformment

la

concep-

tion de Montesquieu, compris et interprt la sparation en ce

sens que chaque organe ou groupe d'autorits doit avoir une comptence ratione materise qui
d'activit spciale
l'acte
lui soit

propre, c'est-a-dire un domaine


la

qui

soit
la

dtermin par

matire
il

mme

de

accomplir ou de

dcision prendre. Or,

est certain

SPARATION' DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

113

systme constitutionnel du droit franais, ni la loi, ne se caractrisent par leur domaine matriel ou par leur contenu mais ils se diffrencient et ils doivent tre dfinis par la puissance qui leur on l'a vu est propre respectivement, puissance qui varie
que, dans
le

ni l'acte administratif, ni l'acte juridictionnel,

pour chacun d'eux, prendre, soit quant


prises.
ais,

soit,

quant

la

force et

des dcisions valeur de ces dcisions une fois

l'initiative

La

distinction des actes et des fonctions a, en droit franet

une base

une porte purement formelles.

306.

C'est de cette distinction formelle qu'il faut partir


le

pour

genre spcial de sparation des pouvoirs qui se trouve vritablement consacr en France par le droit positif actuel. Ds que l'on est entr dans cette voie, la notion de sparation
s'claire d'un

dterminer

jour nouveau,

et elle se

dgage, d'ailleurs, trs nette-

ment de la Constitution en vigueur. La sparation consiste en ce que 1 Le Parlement peut seul faire les actes de puissance lgislative ce qui veut dire qu'il peut seul prendre les mesures ini:

tiales

qui ne se rduisent pas l'excution administrative d'une

loi

antrieure,

comme

aussi lui

seul peut

imprimer

une dcision

tatique la valeur lgislative, en particulier la valeur statutaire;

au contraire, ne peuvent confrer que la valeur d'actes ou de mesures d'administration, une valeur ou force qui est infrieure celle qui s'attache la loi ou aux jugements des tribunaux; et en outre, elles ne peuvent faire que des actes de puissance executive, ce qui signifie qu'elles ne peuvent agir que conformment aux lois et dans les
2" les autorits administratives,

leurs dcisions

limites des pouvoirs qui leur sont confrs par les lois; 3 leur

tour, les juges sont lis par les lois, en ce sens qu'ils ne peuvent

dire
ils

que du droit

lgal, si la loi a
litige,

parl; que

si

elle est

muette,

pourront, en cas de

dire

du

droit extra-lgal, mais qui

ne vaudra que
partes.

comme

dcision d'espce, n'ayant de force qiinter


le

Ainsi,

il

se

produit bien, dans

droit actuel,

sparation de pouvoirs, mais non point du tout dans principe de


point que

une certaine le sens du

Montesquieu. Cette sparation actuelle ne signifie Corps lgislatif ne pourra pas faire des actes particuliers, et mme des actes ayant trait aux affaires qui rentrent dans ce que l'on appelle traditionnellement l' administration ; ou que l'autorit administrative ne pourra point dicter de rgles gnrales, et mme des rgles de droit analogues celles que
le

Carr de Malbero.

T.

I!.

;8

114
dcrte

LES FONCTIONS DE l'TAT.


le lgislateur;

ou que

l'autorit juridictionnelle

met par

ses sentences des dcisions qui ne peuvent jamais avoir

mme
pas

contenu que celles de l'organe

lgislatif

ou d'un administrateur.
sens-l.

La

sparation des pouvoirs, selon

le droit positif actuel, n'est

du tout une sparation des fonctions en ce


contenu identique; mais
conditions dans
la

Les

trois

sortes d'actes, lgislatifs, excutifs, judiciaires, peuvent avoir

un

mme

dcision acquiert une valeur


et de plus, les dtermine peut tre
;

bien diffrente, suivant l'autorit qui la prend


lesquelles une dcision
prise, varient suivant l'autorit qui prtend la

prendre

voil ce
vrit
trois

que
est

signifie,

aujourd'hui, la sparation des pouvoirs.


consiste
attribuer

La

donc

qu'elle

distinctement aux
qui
porte,

sortes d'organes ou autorits tatiques des puissances de degrs

bien
les

divers.

C'est

une

sparation
les
la

non pas sur

fondions matrielles, mais sur melle. Cela ne ressemble gure


sait

de puissance forsparation que prconil'on

degrs

Montesquieu.
le

En

ralit,

ce

que

trouve

consacr

dans
voirs.

droit public franais, c'est

bien plutt un systme de

gradation des pouvoirs qu'un

systme de sparation des pou-

307.
Corps
faon

Dans cette hirarchie des pouvoirs


possde
la

et

des autorits,
Il

le

lgislatif
initiale
:

puissance
il

la

plus haute.

statue d'une

notamment,

cre

le

droit librement.

Les rgles

qu'il dict, constituent l'ordre


l'tat, et,

juridique suprieur et statutaire de

tiques autres que l'organe

par consquent, lient tous les organes ou autorits talgislatif lui-mme. Il peut, avec la

mme
lois
il

libert,

se soit confr

de

faire tel

prendre des mesures particulires, soit que par ses lui-mme la facult ou rserv la puissance acte dtermin, soit encore qu'il s'agisse de mesures
la

qui

dpassent

capacit de

l'autorit

administrative, parce

qu'elles ne font pas partie de l'excution des lois existantes. Enfin, il peut, titre le Corps lgislatif est exempt de ses propres lois
:

particulier, droger

en vigueur,
cela,
il

et

aux prescriptions gnrales de la lgislation mme il a seul comptence pour" mettre les dci-

sions particulires qui impliqueraient de telles drogations. Et tout


le fait,

sans qu'il puisse tre form contre ses actes aucun

recours, juridictionnel ou autre. Sauf le cas o la loi elle-mme


aurait ouvert aux intresss quelque droit se faire indemniser du prjudice caus par ses dispositions, le recours contre le lgislateur et ses actes est uniquement d'ordre politique' il est mis en
:

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

115

uvre par
bres
(2).

le

corps lectoral, lors du renouvellement des

Cham-

Les autorits administratives n'ont qu'une puissance de degr moindre. Sans doute, l'acte administratif peut avoir un contenu identique celui de la loi. Mais, d'une part, cet acte, mme s'il nonce des rgles gnrales, n'a pas la valeur statutaire propre aux rgles dictes en forme lgislative. D'autre part, les administrateurs ne peuvent agir, ni contre la
loi,

ni

mme

sans elle

leur activit ne peut s'exercer qu'en excution d'un texte lgislatif;


ils n'ont suppose, tout au moins, une habilitation lgale qu'une puissance executive. Par suite, leurs actes sont sujets recours, lorsqu'ils sont entachs d'illgalit ou lorsqu'ils ont t

elle

faits

sans pouvoir lgal.


la fonction juridictionnelle,
il

Quant
ment

est bien vrai

que sa

dis-

tinction d'avec les autres fonctions tatiques se rattache directe l'ordre d'ides d'o
Jj

sparation des pouvoirs


Laband

C-

Montesquieu dduit son systme de la mise part de cette fonction a


p.
la

^2)

op.

cit.,

d.

ordre de consid srations


l'tat,

franc, t. I, pour dfinir

50

et s.) s'attache

spcialement cet
autres activits de
la

lgislation et les
le

du moins dans leurs rapports avec

systme moderne de
la

sparation

des pouvoirs.
sent,

ce point de vue,
le

dit-il, les

fonctions ou pouvoirs se caractrisituation des organes,


ce qui concerne

non point par

contenu des actes, mais par


par
le

telle qu'elle est tablie

droit public positif,

notamment en
<

question des responsabilits ventuelles. Ainsi,

les actes lgislatifs! sont

des

actes

pour lesquels
sont libres,

il

n'y a pas de responsabilit, qui reposent sur

une volont
l'irres-

libre,; ils

mme

l'gard

du droit en vigueur. La
pas tre restreintes.

libert,

ponsabilit du lgislateur, ne peuvent

Pareillement, la

caractristique du pouvoir judiciaire, c'est


nistratif

la diffrence

qu'il est

un pouvoir indpendant du chef de

l'Etat,

du pouvoir admiautonome par

consquent (en ce sens) , car la justice exige des autorits qui soient indpendantes des ordres du chef de l'tat et de ses agents . Enfin, l'administration
se caractrise

parce

trait essentiel

qu'elle est la partie de

l'activit

tatique

pour laquelle les ministres sont responsables, tandis qu'ils ne le sont, ni pour les actes du pouvoir lgislatif, ni pour ceux du pouvoir judiciaire. Par cette analyse, Laband tablit une division ou gradation des pouvoirs, qui n'est pas sans ressemblances avec celle expose ci-dessus. Il est certain, en effet, que la sparation des pouvoirs, telle qu'elle ressort du droit positif moderne, se rapporte essentiellement la question de savoir dans quelle mesure l'activit des diverses autorits tatiques est libre ou enchane. Toutefois, cette sparation ne se ramne pas exclusivement une question de responsabilit; mais elle
correspond, d'une faon gnrale,
les diverses autorits
la varit

des puissances dont sont investies


et

tatiques, quant leurs initiatives

quant

la va

de leurs actes.
(3)

Faut-il pareillement rattacher aux doctrines de Montesquieu sur la spara-

tion des pouvoirs le

systme franais

consacr par la

loi

des 0-7 septembre

17'JO

116

LES FONCTIONS DE i/TAT.

essentiellement pour but de garantir aux intresss l'quit et


l'impartialit de la dcision tatique par laquelle
il

leur est dit

du

qui consiste exclure de la connaissance du contentieux administratif les

tribunaux judiciaires et remettre la juridiction concernant ce contentieux des autorits administratives? La question est fort discute. Il convient, en tout cas, de remarquer que ce systme se trouvait dj tabli dans l'ancien
rgime;
et cela,
il

tesquieu;
spcifiait

suffit, cet

en debors de toute ide de sparation des pouvoirs selon Mongard, de rappeler l'dit de Saint-Germain de 1641, qui

parlements n'ont t tablis que pour rendre la justice nos ordonnant de se contenter de cette puissance , leur faisait dfense expresse de connatre gnralement de toutes les affaires qui peuvent concerner l'tat, administration ou gouvernement d'icelui . Aussi M. Larnaude [Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 217) a-t-il pu fort justement dire de ce systme d'exclusion de l'autorit judiciaire en matire de contentieux administratif que ce n'est pas tant Montesquieu que la France l'i emprunt qu' sa propre histoire. Cette sparation des pouvoirs

que

les

sujets

et

qui, en leur

si

tielle

un produit national du sol franais, c'est une rgle essende notre droit public dans le dernier tat de l'ancien rgime, formule en termes plus nets, mais non invente, par les hommes de la Rvolution. M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XVII, p. 234 et s.) a t plus
particulire, c'est
:

il soutient que ce ne sont nullement des considrations tires de la ncesde sparer les pouvoirs qui ont dtermin l'Assemble constituante attribuer le contentieux administratif des autorits administratives mais, au cours des dbats qui ont eu lieu plusieurs reprises sur cette question, les orateurs

loin
sit

de

la

Constituante se sont attachs des motifs d'un tout autre ordre, notam la ncessit de faire juger ce contentieux spcial dans des formes et

ment

par une autorit spciales, ou encore au danger de multiplication des difficults et conflits de comptence qui natrait de la cration de tribunaux d'exception (Cf. Esmein, La question de la juridiction administrative devant
l'Assemble constituante, Jahrbuch des ffcntl. Redites, 1911, p. 22 et s. V. aussi la note 29 du n 267, supr). Ainsi, dit M. Artur, la Constituante ne s'est point place sur le terrain de la sparation des pouvoirs pour examiner et
rgler la question du contentieux administratif
:

ce n'est que plus tard que le

principe de Montesquieu a t invoqu pour la justification de la solution qui


avait t donne cette question par la Rvolution.
D'ailleurs, l'on peut se

demander

si

le principe

de la sparation des pouvoirs strictement appliqu

n'aurait pas plutt exig que la connaissance

du contentieux administratif ft

attribue des autorits judiciaires.

a bien senti le* doutes qui pouvaient s'lever sur ce point. 'Avant 1789, la monarchie absolue avait pu

La Constituante

sans obstacles, faire vider les litiges administratifs par ses intendants, parce qu'elle n'tait pas arrte alors par des scrupules inspirs par l'ide de sparation des pouvoirs. Cette ide, dgage avec force

au dbut de

la

Rvolution,
qui fut

devait, au contraire, 'exercer une influence notable sur

l'orientation

d'abord prise par la Constituante dans


Il

la

question de la justice administrative.

termes dans lesquels cette question dans la sance du 27 mai 1790 Les tribunaux ordinaires seront-ils rendus comptents pour toutes sortes de matires, ou tablira-t-on quelques tribunaux d'exception? Cette formule imles

importe, cet gard, de remarquer

fut primitivement pose devant l'Assemble,

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


droit, soit

117

que ce droit soit dit par application des rgles juridiques existantes, soit qu 'il doive, en l'absence de rgles prtablies,
pliquait que, dans tous les cas, le contentieux administratif devait tre

remisa

des tribunaux.

De

fait, le

projet initial qui fut prsent par trois fois la Cons-

tituante dans les sances du 22

dcembre
,

1789,

1790, proposait d'attribuer ce contentieux

nom

de

tribunal d'administration

tait

Ce projet choua, et la loi ment, conformment la proposition faite par le dput Pezous, attribuer le contentieux administratif aux corps chargs de l'administration active. Mais il ne parait pas que ce revirement ait eu pour cause la proccupation d'assurer la sparation de l'administration et de la justice. Le mmoire de Pezous, en
rit judiciaire.

du 27 mai 1790 et du 5 juillet un tribunal spcial, qui, sous le conu et organis comme une autodes 6-7 septembre 1790 vint finale-

particulier (Archives parlementaires,


d'allusion
directe la ncessit
la ncessit

re

srie,

t.

XVII,

p. 675),

ne
il

faisait

pas

de maintenir cette sparation;

invoquait,

de ne pas multiplier les tribunaux d'exception, de simd'pargner aux plaideurs des recherches de comptence. Ce sont ces dernires considrations qui ont entran le vote de la loi des 6-7 sepplifier la justice,

avant tout,

tembre 1790. M. Artur en conclut que la thorie de la sparation des pouvoirs n'a t pour rien dans la solution quia t donne par cette loi la question du contentieux administratif. Cette-conclusion est combattue par M. Duguit (Trait, t. I, p. 353 et s.). Il n'est pas vrai, dit M. Duguit, que le systme adopt par la Constituante relacomme le prtend M. Artur tivement au contentieux administratif ait suscit en France une nouvelle conception, spciale et inattendue, de la sparation des pouvoirs mais la vrit est, au contraire, que ce systme est la consquence logique et naturelle du principe de la sparation, tel qu'il tait entendu au dbut de la Rvolution, tel qu'il avait t conu par Montesquieu lui-mme. Montesquieu, en effet, dfinit le pouvoir judiciaire la puissance executive des choses qui dpendent du droit civil , et il dit que par elle le magistrat punit

les

crimes ou juge
les lois,

les diffrends

des particuliers

<>

(Esprit des

lois,

liv.

XI,
lois

ch. vi). Ainsi, selon cette conception, le pouvoir judiciaire consiste bien appli-

quer

en cas de
les

litige,

mais non pas toutes


statuer

criminelles,

juges ne sont appels

les lois en dehors des que sur l'application des


:

lois

civiles, c'est--dire des lois

qui rglent les rapports juridiques des particuliers

et qui fournissent la solution

des procs d'ordre priv;

s'agit-il,

au contraire,

des lois qui rglent les rapports juridiques concernant la socit politique elle-

mme

et

engageant

les

questions d'intrt public, l'application de cette seconde

espce de lois ne relve plus du pouvoir judiciaire, mais elle rentre,


affaires de l'tat; et c'est

mme

en

cas de litige, dans la comptence des autorits charges de l'administration des

pourquoi

les diffrends qui

ont trait des questions

administratives, doivent,

comme

tout ce qui touche l'intrt gnral, chap-

la connaissance des juges et demeurer rservs aux autorits investies du pouvoir administratif. Telle a t aussi, selon M. Duguit (La sparation des V. dans le mme sens pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 70 et s. Esmein, lments, I e d., 1. 1, p. 532; Jze, Principes gnraux du droit admi-

per

nistratif,

re

d., p. 125), la

lution, attachs les constituants de 1789-91. Et


les affirmations

conception laquelle se sont, ds le dbut del RvoM. Duguit invoque, cet gard,

de plusieurs d'entre eux, de Bergasse, de Thouret, de Duport.

118
tre cr

LES FONCTIONS DE LTA.

pour l'apaisement d'un

litige.

Pourtant,

la

sparation de

lajuridiction d'avec les autres fonctions ne s'analyse pasen une spa-

Le tmoignage de Duport est particulirement net Il faut distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles les premires embrassent les relations des individus avec la socit, ou celles des diverses institutions poli: :

tiques entres elles; les secondes dterminent les relations particulires d'indi-

vidu individu. C'est pour appliquer ces dernires

lois

que

les

juges sont

spcialement et uniquement institus.


politique aux juges
ils

l'gard

des

lois

politiques, jamais

Il faut interdire toute fonction doivent tre chargs simplement de dcider les diffrends qui s'tablissent entre les citoyens (sance du 29 mars 1790. Archives parlementaires, l ro srie, t. XII, p. 408 et s.). Ces ides, empruntes directement
:

l'excution ne peut en tre confie des juges

tuante

Montesquieu, taient bien celles qui prdominaient au sein de la Constiet c'est bien pour ce motif que la Constituante, aprs avoir longtemps rpugn admettre le projet de cration de tribunaux d'administration, qui auraient eu plus ou moins le caractre d'autorits judiciaires, se rallia avec tant d'empressement la proposition faite par Pezous de remettre le contentieux
a
:

administratif aux corps administratifs. D'ailleurs,

mme
ment

le mmoire de Pezous luirenferme certains passages ou arguments, qui se rattachent directe l'ordre d'ides indiqu par Duport. Ce mmoire oppose l'un

l'autre ce qu'il appelle

le

genre judiciel

et

le

Pezous, aprs avoir dvelopp son systme, conclut qu'


aussi rgulier
l'ordre judiciaire
.

genre administratif et un plan aussi simple,


;

distingue et spare parfaitement l'ordre administratif d'avec Ce systme, adopt par la loi des 6-7 septembre 1790,

rpondait donc un concept nettement

dfini, touchant la nature et l'tendue Bien que dit M. Duguit, op. cit., p. 110 cette loi ft vote sans discussion, l'Assemble comprenait bien nettement le systme

du pouvoir judiciaire.

qu'elle tablissait et qu'elle rattachait la sparation de l'administration et


la justice.

de

On

ne saurait donc nier que


il

la

thse historique de M. Artur n'appelle cer-

taines rserves. Et toutefois,

reste vrai que la Constituante, en face de cette


la

question du contentieux administratif, n'a pas prcis ses vues avec


qu'elle a

fermet

montre pour d'autres problmes importants du

droit public: en tout

catgoriquement que, dans sa pense, l'exclusion de la comptence judiciaire, en ce qui concerne le contentieux administratif, ft foncas, elle n'a pas indiqu

de sur le principe mme de la sparation des pouvoirs. Pouvait-elle, d'ailleurs, invoquer cette occasion le principe de Montesquieu, alors quelle attribuait la juridiction administrative aux autorits charges de l'administration active et qu'elle mlait ainsi, en les runissant dans les mmes mains, les fonctions d'administrer et de juger? Il y a plus dans le systme de la sparation des pouvoirs, est-il admissible que la connaissance du contentieux administratif soit attribue une autorit quelconque de l'ordre excutif? n'est-il pas contraire
:

l'esprit de la doctrine de Montesquieu que l'Excutif puisse fixer par


la

lui-mme

porte d'application des


politiques

lois,

quelles qu'elles soient, qu'il a excuter? et

mme pour celles d'entre les lois qui sont traites de ayant trait l'intrt gnral, les litiges auxquels donne lieu leur application, gardent, en dfinitive, dans une large mesure, le caractre de contestations engageant des intrts privs, puisque ces contestations
cela, d'autant plus que,
lois

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


ration de fonctions matrielles, au sens de la thorie de

119

Mon-

tesquieu

car, la dcision

mise

titre

juridictionnel peut avoir le

mme
tive;

en particulier,

contenu qu'une dcision administrative ou mme lgislail est de nombreuses dcisions disant le droit,

sont leves par des particuliers luttant pour la dfense de leurs propres intrts?

Ce sont

des questions thoriques auxquelles

il

n'est pas ais de

donner

des solutions qui soient exemptes de toute contradiction interne, et, par suite, des questions sur lesquelles il reste toujours possible de rouvrir des controverses.

Aussi

est-il

remarquer qu'aujourd'hui encore, bien des auteurs, pour jus-

tifier l'institution

de

la

justice administrative, invoquent


la

moins

le

principe pro-

prement

dit

de

la

sparation des pouvoirs que


et

ncessit de fortifier la puis-

sance administrative
raient entraver

de protger l'activit administrative contre des attaques

qui, portes devant des juges trangers


la

aux

affaires de

l'administration, pour-

que Laferrire (op. cit., 2 e d., t. II, p. 11) dclare que l'interdiction faite aux tribunaux judiciaires de connatre des actes d'administration tient ce que les diffrents rgimes qui se sont succd en France, depuis que l'unit gouvernementale et administrative a commenc de s'y tablir, ont considr comme une ncessit de gouvernement d'assurer l'indpendance des administrations publiques a l'gard des corps judiciaires et d'empcher qu'on ne puisse, selon l'expression de Loysel, mettre la couronne au greffe . Au fond, cette explication ne s'loigne pas beaucoup de celle donne par les adversaires de la justice administrative parmi ceux-ci, M. Jacque-

marche de

celle-ci. C'est ainsi

lin

(Principes dominants

du contentieux administratif,

p.

32-33), qui sou-

systme franais (de la justice administrative) est, vrai dire, tout l'oppos de la sparation des pouvoirs excutif et judiciaire , caractrise ce systme en disant qu'il repose, en ralit, sur la rgle de l'indpendance absolue de l'administration vis--vis de la justice . De son ct, M. Hauriou, sans aller jusqu' opposer l'institution de la justice administrative la sparatient

que

le

M. Jacquelin, lorsqu'il dclare que la juridiction administrative est lie la prrogative, celle-ci tant lie son tour la centralisation , ou lorsqu'il parle, ce sujet, du privilge de comptence dont jouit l'autorit administrative pour les litiges soulevs par ses actes (6 e d., p. 406), et de Y immunit par rapporta la juridiction civile qui appartient cette autorit et qui a pour cause premire une certaine conception des prrogatives de la puissance publique, conception
tion des pouvoirs, ne dit gure autre chose que
(op. cit., 6 d., p. 797)

qui a motiv la cration de la juridiction administrative

comme

juridiction

d'exception
(8
8

(8

d., p. 85-86)

d'o

cette consquence, ajoute

M. Hauriou

d., p.

tration

et

33 et 934), que l'autorit judiciaire est abaisse devant l'adminisque notre rgime administratif centralis fait de l'administration
fort

un pouvoir plus

que

l'autorit judiciaire

(Cf. 9 e d.,

p.

73,

et

10 e d..

p. 44-45). Ainsi, d'aprs ces

formules,

il

faut voir dans l'institution de la justice

administrative, avant tout,

un

privilge assur la puissance administrative,

privilge d'exemption de juridiction. Cela ne veut pas dire que cette institution
soit

condamnable ou
la

injustifie

mais cela veut dire qu'en

dfinitive, sa justifi-

cation essentielle doit tre recherche bien plutt dans la ncessit positive de

rendre

puissance administrative suffisamment forte que dans


si

les

dductions,

toujours

confuses et souvent

mme

contradictoires, de la thorie de Montes-

quieu sur

la

sparation des pouvoirs.

120
qui relvent

LES FONCTIONS DE L ETAT.


la fois

de

la

fonction juridictionnelle et de la fonction

administrative.

comme
tion est

matrielle, mais vu plus haut (n 09 265 et 268) c'est par ses lments formels que l'acte juridictionnel se caractrise et se dis-

Ce n'est donc point par sa substance

on

l'a

tingue des autres actes de puissance d'Etat.

En

ralit, la juridic-

une fonction qui prend sa consistance moins dans le fait de dire le droit que dans la manire de le dire. Lorsqu'on rpte, la suite des textes de l'poque rvolutionnaire, qu'en droit
public franais, les fonctions de juger sont diffrentes et distinctes

de celles d'administrer, cela ne veut pas dire que la dcision mise par un administrateur et titre administratif sur un point de droit contest est en soi d'une autre nature que celle mise sur
le

mme point par une autorit juridictionnelle; mais cela signifie que le juge peut seul imprimer sa dcision la valeur suprieure de chose juge, et que la mme dcision rendue par un administrateur ne peut acqurir que la valeur d'une solution administrative, susceptible d'tre discute et remise en question (V. n 264,
de forme respectives,
l'acte

supra). Ainsi, raison des diffrences existant entre leurs condi-

tions

juridictionnel

une force

spciale, qui fait dfaut l'acte administratif intervenant sur le

mme objet. C'est par l. par leur forme et leur puissance propres, que se distinguent d'une faon absolue les deux sortes d'actes. De mme, c'est sur ce terrain formel que s'tablit, en dfinitive, la diffrence vraiment irrductible entre les fonctions juridictionnelle et lgislative car, au point de vue matriel, la dcision contenue dans l'acte juridictionnel ne se borne pas toujours reconnatre et mettre hors de contestation une situation de droit dcoulant de l'ordre juridique prexistant mais elle peut aussi crer, comme la loi, une situation juridique nouvelle, un principe de droit ou Rechtssatz nouveau. Mais, mme dans ce
:

dernier cas,
la

puissance juridictionnelle demeure infrieure car, d'une part, le juge outre qu'il ne peut en aucune mesure contredire les lois en vigueur n'est
la

puissance lgislative
crer

admis

de dcision particulire et individuelle, toute puissance de rglementation gnrale lui faisant


titre

du droit qu'
il

dfaut; et d'autre part,

ne

lui est

permis de dgager une solu-

tion juridique originale,

l'apaisement d'un

litige

qu'autant que cela est ncessaire pour dont il se trouve rgulirement saisi.
la

En rsum

donc, lorsqu'on s'attache

sparation des pou-

voirs, telle qu'elle rsulte

du systme

positif

on constate que

cette sparation consiste,

du droit franais non point rpartir

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


entre les divers organes des fonctions diffrant les

121

unes des

autres par la nature intrinsque des dcisions prendre, mais bien attribuer chaque sorte d'organe ou d'autorit des degrs
diffrents
ailleurs, sont semblables,
siste

ainsi

de puissance dans l'exercice de fonctions qui, par en grande partie du moins. En cela conqu'il a t

voirs, laquelle n'a rien

de

annonc plus haut la gradation des poucommun avec une sparation matrielle
le

des fonctions et qui est tout

contraire de l'galit des organes.


droit franais maintient, avec la

308.

Et par

l aussi, le

coordination des pouvoirs, l'unit de l'Etal et de sa puissance.

Les organes de
puissance
;4)

l'Etat exercent,

en

effet,

dans ce systme,

la

des degrs ingaux,

ou

mme
des
le

si l'on

prfre

fonctions pareilles avec une puissance ingale. Cela est parti-

culirement marqu dans

les

rapports du pouvoir excutif avec

pouvoir
la

lgislatif.

Car. une dcision dtermine, quelle qu'en soit

la comptence de tout que de celle de l'organe lgislatif dpend, cet gard, du point de savoir si, en fait, l'Excutif a t habilit par le lgislateur prendre par lui-mme cette dcision. Au point de vue matriel, c'est donc la mme activit fonc-

nature ou l'objet, peut relever aussi bien de


executive

l'autorit

tionnelle, et en ce sens la
et

mme

puissance, qui s'exerce de part

d'autre;

seulement
la

elle

ne peut tre exerce par l'autorit en excution d'une


distinct et
loi.

executive qu'

suite et

En
par

d'autres
le

termes,

la

puissance executive,

telle qu'elle est tablie

droit

franais actuel, n'est pas

un pouvoir

autonome, plac

ct de la puissance lgislative et gal elle, ayant

comme

elle

son domaine
spciale ou

et sa

matire propres,
la

et

formant ainsi une portion

un lment divis de
la

souverainet.

Le

droit fran-

ais ne connat pas, en ce sens-l,

de sparation des pouvoirs.

Mais, ce que l'on trouve dans


initiale et qui, ce

Constitution franaise, c'est une

puissance unique, qui se manifeste d'abord par des actes de volont

degr suprieur, s'appelle

la

puissance lgis-

(4) V. dans le mme sens les observations prsentes par M. Hauriou, La souverainet nationale, p. 150-151, sons le nom de thorie de l'indivision dit cet auteur le la souverainet de l'Etat . La souverainet de l'Etat

tant naturellement indivisible, sera perptuellement en tat d'indivision.

Une

des rgles

essentielles

mouvoir

le droit

pour

le tout, et c'est

de l'indivision est que chacun des co-agents puisse bien aussi la rgle essentielle de la sou-

verainet de l'tat, qui peut tre mise en

mouvement, pour

le tout,

par cha-

cun des pouvoirs de gouvernement.

122
lative,

LES PONCTIONS DE L ETAT.


puis qui s'exerce,
un degr
infrieur, par des actes
le

d'excution des lois et qui, pour ce motif, prend alors

nom de

puissance executive. Cette sorte de sparation ne porte donc pas sur des parties divises de souverainet, mais elle rsulte de ce

que l'organe lgislatif et l'Excutif exercent la puissance souveraine dans des conditions bien diffrentes. L'un et l'autre remplissent, chacun pour sa part, les mmes fonctions matrielles, ils travaillent aux mmes buts, ils statuent sur les mmes objets, ils exercent donc la mme souverainet mais, ils l'exercent avec un pouvoir ingal (5). Rousseau avait dj marqu, en ce sens, que le souverain par excellence, c'est le lgislateur. Et de fait, la sparation des pouvoirs du droit franais actuel se rapproche beaucoup plus de la doctrine de Rousseau, qui maintient l'unit de l'Etat, que de celle de Montesquieu qui la dtruit 'fi).
:

309. Au surplus, ce n'est pas seulement dans la supriorit de puissance de l'acte lgislatif proprement dit, c'est -dire de l'acte fait par la voie et en la forme spciales de la lgislation, que se manifeste la prminence de l'organe dit lgislatif, mais cette prminence continue s'affirmer en ce qui touche l'exercice du pouvoir excutif lui-mme. On a vu, en effet, que, dans le rgime parlementaire actuellement tabli en France, l'action executive est, sinon entretenue directement par le Parlement lui-mme, du moins exerce par un comit ministriel, qui mane du Parlement, qui administre et gouverne sous le contrle et mme sous l'impulsion de celui-ci, qui est enfin responsable envers lui de tous ses actes. Au fond, il rsulte de l que les Chambres sont matresses du pouvoir excutif, comme elles le sont du pouvoir lgislatif leur volont suprieure ne se traduit plus ici par des
:

(5)

Cf.

la

doctrine

de M.

Duguit sur ce point (Trait,

t.

I,

p. 346-347,

413-414).

D'aprs cet auteur, le Parlement et le Gouvernement n'exercent pas une souverainet divise, mais ils collaborent dans la mme mesure aux fonctions de l'Etat ; seulement ils ne participent pas au mme degr ces fonctions , ils y participent sous une forme diffrente , chacun d'eux pos-

mode de participation diffrent l'exercice del souverainet . C'est en ce sens que M. Duguit admet entre eux une sparation des fonctions . es 92 et 110) que Rousseau mlait sa (6) Toutefois, on a vu plus haut (n
sde un
dfinition des

fonctions lgislative et

executive un lment matriel, la loi

consistant, selon sa doctrine, en rgles gnrales. Cet lment ne se retrouve

plus dans le systme actuel du droit franais, o la puissance executive peut, la condition d'habilitations suffisantes, s'exercer par voie de rglementation

gnrale aussi bien que par voie de dcisions particulires.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

123

actes en forme lgislative; mais les manifestations, quelle qu'en


soit la

forme, de cette volont, vux, rsolutions, ordres du jour


effet

simples ou motivs, n'en ont pas moins pour

de dterminer,

d'une faon prpondrante, non seulement les directions gnrales de l'action executive, mais encore les dcisions particulires

qui constituent l'exercice de cette activit.


encore,
la

ce point de vue

puissance executive a pour caractristique, en droit


d'tre
il

franais,

une puissance domine


est indniable, ce point

et

d'un degr infrieur,


le

comme
du
Il

aussi

de vue, que

systme

droit franais ne ralise point entre les


et executive,

deux

autorits, parle-

une sparation matrielle des fonctions. du tout exact, c'est--dire conforme au rgime constitutionnel en vigueur, de donner aux Chambres le nom d'organe ou de Corps lgislatif. Cette appellation, qui est emprunte la thorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs et leur sparation, tend faire croire que les Chambres ont pour rle exclusif, ou du moins pour fonction principale, de faire les lois. Il a pu en tre ainsi dans le pass, et c'est ce qui explique l'emploi traditionnel de cette terminologie (~). Mais aujourd'hui, la conservation de ces traditions de langage ne correspond plus aux ralits existantes, il serait temps de les abandonner 8 ). Autant le mot Excutif ou chef de l'Excutif continue se justifier, et mme se trouve de plus en plus justifi, en ce qui concerne le Prsident de la Rpublique et les autorits places au-dessous de lui, autant l'expression Corps lgislatif ou Assembles lgislatives a perdu de son exactitude passe. Il est bien vrai que seules les
mentaire
rsulte de l qu'il n'est plus
(7)

Cette tradition a t consacre par les Const. de 1791

(tit III,
s.,

en.

I,

inti-

tul
la

De l'Assemble

nationale lgislative

),

de 1793

(art.

39 et

placs sous

Du Corps lgislatif ), de l'an III (tit. V, portant comme en-tte Pouvoir lgislatif ), de l'an "VIII (tit. III Du pouvoir lgislatif , v. spcialement les art. 25 et 31 et s., consacrs au Corps lgislatif ), de l'an X (tit. VII Du Corps lgislatif ) et de l'an XII (t. X), de 1848 (ch. IV Du pouvoir lgislatif ), de 1852 (tit. V Du Corps lgislatif ) et de 1870

rubrique

les

mots

(tit.

VI).
C'est ce

(8)

que commencent

faire

certains

auteurs. Ainsi, M. Duguit,


la
,

tudiant en son

Manuel
I

l'organisation politique de

France, distingue

troi le

sime partie, cb.

et suivants)

le

corps lectoral

le

Parlement

TAssemble nationale (V. spcialement Trait, 69 et 155). Mmes divisions cbez Moreau, Prcis de droit constitutionnel, 9" d. Esmein, au contraire, dans ses lments de drofc constitutionnel, s'en tient toujours aux divisions anciennes Le pouvoir excutif ; Le. pouvoir lgislatif (6 e d., p. 636 et s., 855 et s.); et sous ce dernier nom, il entend les Chambres.
,
:

Gouvernement

124

LES FONCTIONS DE L'TAT.


et

Chambres possdent
(loi constitutionnelle

peuvent exercer

la

puissance lgislative
:

du 25

fvrier 1875, art. l or )

mais

il

s'en faut

de beaucoup que ce
et

soit l leur seule

puissance ou fonction.
le

La

vrit est qu'elles sont aujourd'hui l'autorit principale, initiale

suprme en toutes matires


si

9 ); et

l'ordre de la puissance executive aussi bien


lgislation; car,
d'elles aussi
elles ont seules le
la

notamment, elles que dans

sont dans

l'ordre

de

la

que dpend

pouvoir de faire une loi, c'est direction de l'action executive, qu'on


administration.

veuille

appeler cette action gouvernement ou

Seulement, pour des raisons historiques qui tiennent ce que primitivement les assembles lues avaient t conues comme

ne devant exercer, en principe, que

la

fonction lgislative confor-

mment au systme de

la

sparation des pouvoirs, les

moyens
diff-

formels par lesquels les Chambres mettent en uvre leur puis-

sance suprieure sur l'Excutif, sont de deux sortes bien


rentes. Tantt elles statuent par voie de dcision en
lative, tantt elles se

forme

lgis-

bornent mettre touchant l'action executive

des apprciations conues en forme de vux, d'approbations ou

de blmes (1). Mais, quelle que soit la forme en laquelle elles font connatre leur volont et quel que soit l'objet auquel cette volont s'applique, il n'en demeure pas moins certain que l'autorit dite gouvernementale ou administrative est tenue, en dfinitive, de s'y conformer. Et c'est pour ce motif mme que le Prsident de la Rpublique, les ministres, les fonctionnaires administratifs, domins par la puissance et la volont suprieures du Parlement, mritent d'tre runis dans l'appellation gnrale d'Excutif. Au contraire, l'expression Corps lgislatif n'a plus de raison d'tre. Les lois constitutionnelles de 1875 se sont bien gardes de l'employer; elles n'emploient pas davantage le terme Assembles lgislatives elles ne connaissent que les Assembles , les
:

(9)

On
En

verra

mme
les

plus loin

au cours du chapitre sur

le

pouvoir consti-

tuant (n 482)
(10)

qu'elles sont
qu'il est vrai

actuellement matresses de ce pouvoir.


font point l'acte excutif par elles-mmes;

la

forme,

Chambres ne

de dire, qu'elles n'ont pas la puissance executive. Mais, au fond, c'est tout de mme d'aprs leur volont que cet acte s'accomplit. Que l'influence du Parlement sur l'activit executive s'exerce par la
et c'est

en cela

voie d'autorisations pralables donnes en forme lgislative


nelle

(loi

constitutionlois ),

du 25 fvrier

1875, art. 3

Le Prsident assure l'excution des

ou qu'elle s'exerce par la voie d'approbations postrieures, dont le renouvellement est sans cesse indispensable au ministre pour qu'il puisse se maintenir en fonctions (mme loi, art. 6), ces deux procds ont, en somme, pour but commun et pour rsultat identique d'assurer la suprmatie du Parlement.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

125

Chambres

la

Chambre des dputs

et

le

Snat

Les

auteurs qui continuent dsigner pourtant les Chambres sous le nom de Corps lgislatif ou sous des dnominations analogues,
ont
la
le tort, en cela, de maintenir dans la Constitution actuelle de France une sparation des pouvoirs selon Montesquieu, qui ne s'y trouve plus (H) (V. dans le mme sens, pour la Suisse,

(il) Ici

encore,
la

comme dans

la

note

8, p.

533 du tome

I,

il

est

permis de

citer

dans
la

Const. fdrale suisse un texte, qui pourrait servir caractriser,

dans

Const. franaise actuelle, la position respective des


l'art. 71,

Chambres
la

l'Excutif: c'est
est exerce

qui dit que

l'autorit

suprme de

et de Confdration

auteurs (V. notamment

par l'Assemble fdrale . Contrairement l'opinion de certains Burckhardt, op. cit., 2 e d p. 658 et s., 677 et s.;
:
,

Bossard, op.

cit.,

p. 7

et

s.;

ifolter,

Grundzge

des schweiz, Staatsrechts,

p. 22), qui s'efforcent

encore de prouver que


la

la Const. suisse
la

organise les pou-

voirs des autorits fdrales sur

base du systme de
l'art.

sparation fonction-,

nelle selon le principe de Montesquieu,


la

71 indique clairement que, dans

Confdration suisse,
d'une sparation

la rpartition

des pouvoirs se trouve opre, non par


des fonctions, mais sous la forme d'une
entre
les

la voie

matrielle

gradation

des pouvoirs et

d'une hirarchie de puissance tablie


cit.,

organes
cit., p.

(Cf.

Schollenberger, op.

p.

238-239; Fleiner, Entstehung

und

Wandlung der modernen


16-17, 73). C'est ainsi
seil

Staatstheorien, p. 9-10. V. aussi Guhl, op. notamment que l'Assemble fdrale et le Con-

fdral ne sauraient tre envisags

comme deux

autorits dont chacune

dtiendrait un ordre spcial de fonctions distinctes et qui seraient constitues

sur

le

pied d'galit dans

la

texte prcit, en prsentant

sphre de leurs comptences respectives: mais le l'Assemble fdrale comme l'organe suprme,

marque expressment qu'en toute 'matire, l'Assemble possde, dans ses rapports avec le Conseil fdral, la puissance de la Confdration un degr
suprieur qui
fait d'elle

(sous rserve des droits

du peuple

et

des cantons)

l'organe prpondrant.

Cette affirmation de la supriorit de l'Assemble fdrale ne signifie assu-

rment pas que l'Assemble possde, dans tous les domaines, toutes les comptences, ni qu'elle soit capable de faire par elle-mme tous les actes de puissance tatique. Sans parler des attributions rserves au Tribunal fdral, il y a, d'aprs l'art. 102 de la Const. fdrale, bien des actes et des mesures qui rentrent directement et spcialement dans la comptence propre du Conseil fdral et pour l'entreprise desquels ce dernier n'est pas rduit un rle exclusif d'expectative ou de soumission, consistant attendre les impulsions de l'Assemble fdrale ou mettre excution ses ordres; l'art. 95 spcifie mme que l'autorit directoriale suprieure de la Confdration est exerce par le Conseil fdral , ce qui semble exclure la possibilit de considrer l'Assemble fdrale comme suprieure au Conseil fdral dans le cadre de cette comptence directoriale. Et pourtant, c'est avec raison que l'art. 71 caractrise l'Assemble fdrale comme tant, d'une faon gnrale, l'autorit suprme
:

mme
sont

en tant qu'autorit directoriale


subalterne.

suprieure

, le

Conseil fdral n'est

encore qu'une autorit


multiples
:

elles

dcoulent

des textes

Les raisons d'affirmer sa subordination mmes qui. dans la Constitu-

126

LES FONCTIONS DE l'TAT.

(iuhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss

und Verordnung im schweiz.

Staatsrecht,

p.

16-17,

qui montre que l'on caractriserait trs

lion,

dfinissent

sa
il

comptence

et

ses

rapports avec l'Assemble fdrale.

Tout d'abord,
et arrts de la

va de soi que le Conseil fdral ne peut exercer son pou(art.

voir de diriger les affaires fdrales qu' la condition de se conformer aux lois

Confdration

102-1).

En

cela dj,

il

est certain

que

le

Conseil fdral ne dtient qu'une puissance infrieure celle de l'Assemble

ne peut aller rencontre des rgles ou dcisions adoptes par sont donc domines par les volonts formules par l'Assemble. Les art. 71 et 95 prcits marquent nettement, an moins dans leur
fdrale, car
:

il

celle-ci

ses

initiatives

teneur franaise, cette diffrence hirarchique entre les deux autorits second de ces textes qualifie le Conseil fdral d'autorit suprieure dans
:

si

le

l'or-

premier n'en dclare pas moins que l'Assemble et en effet, mme exerce au degr suprieur, la fonction directoriale, de mme que la fonction executive, reste en soi une fonction de nature subalterne, puisque son exercice est assujetti, en tout
dre directorial et excutif,
le

fdrale

demeure

l'autorit

suprme;

cas, l'obligation de respecter les lois en vigueur.

Mais ce n'est pas tout. La suprmatie reconnue par la Constitution l'Assemble fdrale est bien gnrale, en tant qu'elle se manifeste mme dans le domaine de la fonction attribue titre suprieur au Conseil fdral: en sorte que la supriorit de celui-ci n'est que relative, elle ne se trouve tablie que vis--vis des autorits autres que l'Assemble fdrale et elle ne peut s'exercer que sous rserve des pouvoirs gouvernementaux et administratifs qui appartiennent l'Assemble fdrale elle-mme. A cet gard, un premier point doit tre relev. L'on a pu discuter, dans la littrature suisse, la question de savoir si l'Assemble fdrale peut, par voie de postulats ne revtant pas la forme d'arrts, mettre des ordres ou des instructions sur la faon dont elle entend que le Conseil fdral, usant de ses pouvoirs, agisse dans tel cas dtermin (V. dans l'ouvrage prcit de Bossard, p. 16 et s., les diverses opinions soutenues sur cette question) en fait, cette question a t rsolue par la pratique, et elle semble devoir pareillement tre tranche, en droit, en ce sens que l'Assemble
:

fdrale possde la facult d'imposer de telles directions ou instructions, et


cela

principalement

par

la

raison

qu'elle

dtient, d'aprs

la

Constitution

mme,
la

l'autorit
la loi

V. aussi
par
la

suprme (Cf. Burckhardt, loc. cit., p. 660 et 732. fdrale du 9 octobre 1902 sur les rapports entre les Conseils de
14).

Confdration, art.
Const.

Mais, en tout cas,


102-2")

(art. 102-4

Cf. art.

est certain car cela est dit (pue la fonction dfre au Conseil
il

en premire ligne, excuter toutes les prescriptions gnou mesures particulires dcrtes par les lois et arrts manant de l'Assemble fdrale; et dans l'exercice de cette tche strictement executive, il est vident que le Conseil fdral se comporte comme autorit subalterne vis--vis de l'Assemble fdrale, qui le domine, tant par le pouvoir qu'elle a de rglementer les conditions gnrales de son activit administrative que par la facult qui lui est ouverte de prendre par arrts des mesures concernant les affaires intrieures ou la sret extrieure du pays. 11 importe, en effet, de remarquer, ce dernier point de vue. que l'art. 85-6 et 7 et l'art. 102-9 et 10 placent, l'un et l'autre, les mesures pour la sret intrieure et extrieure de la Suisse dans les comptences respectives du Conseil fdral et de
fdral consiste,
rales

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


inexactement
le

127

rle de l'Assemble fdrale,

si

on

la

dsignait

du

nom

d'organe

lgislatif).

l'Assemble fdrale
pareille

mais,

bien entendu, l'action de ces deux autorits en

le pied d'galit et d'une faon indpendante (V. sur ce point, supr, t. I, p. 483, note 3); tant donn que le Conseil fdral est tenu, avant tout, d'excuter les dcisions de l'Assemble fdrale,

matire ne s'exerce pas sur

celle-ci

est bien,

l'art. 71, l'autorit

Enfin et

dans ce domaine, l'organe prpondrant et, suprme. surtout, la supriorit que l'Assemble fdrale
la

comme
est

le

dit

appele

exercer jusque dans

sphre des affaires administratives et gouvernemen taies, se trouve assure, et cette fois directement, par tout un ensemble de dispositions et d'institutions constitutionnelles, qui excluent la possibilit de considrer le Conseil fdral comme le titulaire spcial et exclusif de la fonction d'administration

ou de gouvernement
la

et qui,

par suite aussi, rvlent,

d'une faon dcisive, que

Const. suisse n'a point consacr, dans les rapports

de ces deux autorits, le principe de la sparation les pouvoirs selon la formule de Montesquieu. Dj, il y a lieu d'invoquer en ce sens la disposition capitale de l'art. 84, qui rserve l'Assemble fdrale le pouvoir de statuer sur tous les objets que la prsente Constitution place dans le ressort de la Confdration et qui ne sont pas attribus une autre autorit fdrale . Il
rsulte de ce texte que,
tion, la fonction

mme

en matire de gouvernement et d'administra-

directoriale

suprieure du Conseil fdral ne s'analyse pas


:

bien au contraire, le Conseil fdral en une comptence gnrale et exclusive ne peut exercer, en cette matire, que les attributions qui lui ont t spcial'art. 102, o se trouvent enumrs ses tches et ses prtendu cependant que rmunration de l'art. 102 n'est pas limitative le texte lui-mme dbute, en effet, en disant que les attributions du Conseil fdral sont notamment les suivantes . Mais cette formule ne peut videmment pas signifier que les comptences du Conseil fdral soient indfinies. Elle veut dire seulement que le Conseil fdral possde les pouvoirs qui dcoulent implicitement de l'numration qui va suivre, alors mme que ces pouvoirs ne s'y trouveraient pas expressment mentionns. C'est ainsi que le droit d'dicter des ordonnances rglementaires a t gnralement reconnu au Conseil fdral (Y. supr, t. I, p. 579, note 5), bien que l'art. 102 ne le

lement confres par


pouvoirs.

On
:

consacre pas en ternies formels. Mais, sous cette rserve,

le

Conseil fdral

ne peut, en vertu de l'art. 84, possder qu'une comptence limite; et alors, pour tout ce qui excde sa comptence spciale, c'est la comptence gnrale de l'Assemble fdrale qui reparat. En outre. l'Assemble fdrale est appele par des textes constitutionnels exprs exercer dans le domaine de l'administration et du gouvernement un rle considrable. Car, d'une part,
l'art. 85,

outre les mesures de


lui

sret

externe ou interne dont

il

vient d'tre parl,

telles que nomination remet en propre toute une srie d'attributions de hauts fonctionnaires ou cration de fonctions fdrales, conclusion des alliances et traits avec les Etats trangers, amnistie et grce, disposition de

l'anne fdrale dont on a pu dire qu'elles sont les attributions les plus importantes du gouvernement en sorte que la partie la plus haute de cette
:

l'onction se trouve rserve l'Assemble

consacre

et

met en lumire

la

fdrale. D'autre part, l'art 102 16 subordination du Conseil fdral vis--vis de

128

LES FONCTIONS DE l'TAT.

310.

B. On vient de voir que, dans le droit franais actuel, la


impose au Conseil fdral l'obligation de
rendre

sparation des pouvoirs se trouve ramene une sparation dans

l'Assemble, en tant

qu'il

compte de

sa

gestion l'Assemble fdrale chaque session ordinaire

et

de son ct, l'art. 85-11 reconnat l'Assemble un pouvoir de haute surveillance de l'administration . 11 est vrai que les pouvoirs de surveillance de l'Assemble sur le Conseil fdral ne consistent qu'en un contrle sur l'activit
l'Assemble ne peut, ni casser un acte du Conseil fdral, ni ordonner au Conseil fdral de rapporter un de ses actes; elle n'a que la facult d'exprimer son approbation ou sa dsapprobation, ou encore de mettre en mouvement la responsabilit pnale des membres du Conseil fdral. Surtout, il y a lieu d'observer, avec Burckhardt, loc. cit., p. 659, que, dans la mesure o le Conseil fdral tient de la Constitution elle-mme le pouvoir
de celui-ci
:

d'agir administrativement, les

Chambres fdrales ne pourraient pas

se substi-

tuer lui pour entreprendre et accomplir les actes qni sont de sa comptence. Ainsi, ces divers gards, la forme sous laquelle se manifeste la supriorit de

l'Assemble fdrale, semble exclure la possibilit de considrer les*' Chambres, en Suisse, comme un vritable organe d'administration. Et cependant, il est remarquable que les auteurs suisses (V. encore Burckhardt, loc. cit., p. 659-660)
s'accordent reconnatre que,
tive, le

mme

dans

la

sphre de sa tche administra-

Conseil fdral est subordonn l'Assemble fdrale. Us font observer,

qui est, d'ailleurs, compos de membres en ce sens, que le Conseil fdral ne saurait, dans l'exercice de ses fonctions, appartenant des partis divers entretenir une volont diffrente de celle de l'Assemble. La Const. fdrale, qui ne laisse pas mme place l'hypothse de crises semblables aux crisesministrielles des pays de parlementarisme, ne permet pas de supposer qu'un conflit ou seulement un dissentiment persistant puisse se produire entre le

Conseil fdral et les Chambres.

En

fait, le

Conseil fdral lui-mme recon-

nat la ncessit de se soumettre la volont des

Chambres. Tout ceci implique que l'Assemble fdrale possde, mme dans l'ordre de l'action simplement administrative, un pouvoir de volont suprieure. Et par suite, le droit
de haute surveillance qui lui appartient sur l'administration, comme aussi le devoir de rendre compte dont est tenu envers elle le Conseil fdral, ne se mais ils rattachent pas seulement l'ide qu'elle serait un organe de contrle
:

doivent

tre expliqus bien plutt par l'ide qu'elle est appele jouer,

au

dessus du Conseil fdral, un rle dirigeant. Et c'est par l aussi que se justifie la facult pour l'Assemble fdrale d'imposer au Conseil fdral des instructions impratives, facult qui se trouve consacre par la pratique, ainsi
qu'il a

t dit plus haut.

En un mot,

tout cet ensemble de supriorits parait

bien appeler la conclusion que, mme dans l'ordre des comptences dvoluesau Conseil fdral, c'est encore l'Assemble fdrale qui reste investie de la
puissance suprme de
la

Confdration.

y a une comptence de l'Assemble fdrale propos de laquelle on est spcialement port affirmers a puissance administrative et, par
tout cas,
il

En

suite,

tient

son caractre d'organe administratif c'est la comptence qui lui apparen matire de rclamations contre les dcisions du Conseil fdral relatives des contestations administratives fart. 85-12, 102-2, 113. Cf.
:

loi

fdrale du 22 mars 1893 sur l'organisation de la justice fdrale, art. 189*

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


les

129

degrs de puissance des diverses sortes d'autorits, ce qui est

tout autre chose qu'une sparation dans les fonctions. Mais cet

et 1U2). Il s'agit ici

de

contestations, donc, en ce sens, d'atfaires contentieuses.


,

En

l'absence d'un tribunal administratif ces affaires sont examines et solutionle

nes par
tre

de cette dcision, un recours peut form devant l'Assemble fdrale, qui se trouve ainsi appele statuer en dernier ressort et qui peut casser ou rformer la dcision du Conseil fdral. L'Assemble exerce donc, en ce qui concerne les contestations administratives, un pouvoir de contrle, auquel on a donn en Suisse le nom de contrle juridictionnel (Bossard, op. cit.,\>. 22). Cette dnomination est-elle bien justifie? En un sens, l'Assemble parait exercer une fonction semblable celle d'un tribunal son intervention fin d'annulation ou de rformation suppose une affaire contentieuse, et c'est ainsi que cette sorte d'intervention ne pourrait pas, suivant l'opinion commune (V. les auteurs cits par Bossard, p. 28, note 15), se produire l'gard des dcisions du Conseil fdral qui ne se rapportent pas des contestations administratives de plus, l'Assemble ne peut se trouver saisie et statuer que si un recours a t port devant elle; saisie, elle ne peut se refuser statuer. D'un autre ct cependant, il est bien difficile de considrer comme juridictionnelle en soi la voie par laquelle le recours est form devant il l'Assemble fdrale est certain, en effet, que la jirocdure suivie pour la solution de l'affaire n'a rien de commun avec les formes de la justice;
Conseil fdral; et
la

suite

par exemple, la dcision intervenir peut n'tre pas motive; et surtout, il est manifeste que des assembles politiques, telles que les deux Conseils qui composent l'Assemble fdrale, ne sauraient tre envisages, en aucune mesure,

comme des

autorits juridictionnelles (Cf. supr,t. I,n265).


le

Au reste, il convient
pu intervenir
administra-

d'observer que

Conseil fdral lui-mme, au-dessus de qui l'Assemble fdsolution de ces contestations que

rale est charge de trancher les contestations administratives, n'a

dans l'examen et tive prononant


de ces

la

comme autorit
a,

titre administratif. Si

donc

la

Const. suisse

pour la solution

affaires, organis une instance suprieure devant l'Assemble fdrale, on est fond penser que cette disposition constitutionnelle, qui ne s'explique assurment point par une vocation juridictionnelle naturellement inhrente une assemble de cette sorte, se rattache bien plutt un concept gnral, suivant lequel l'Assemble fdrale est, en vertu dejsa situation d'autorit suprme, l'organe logiquement dsign, en cas de recours, pour apprcier des dcisions du Conseil fdral, dont l'examen ne rentre pas dans la comptence limita tivementattribueau Tribunal fdral et l'gard desquelles, cependant, la Constitution entend ne pas laisser au Conseil fdral un pouvoir de solution dfinitive. La disposition de l'art. 85-12 qui charge l'Assemble fdrale de statuer sur les rclamations formes contre les dcisions du Conseil fdral en matire de contestations administratives, ne serait donc, d'aprs les observations qui prcdent, que la confirmation de la prpondrance reconnue l'Assemble, mme dans la sphre administrative. D'ailleurs et comme le fait remarquer Fleiner, op. cit., p. 10 n'est-ce pas aussi en sa qualit d'organe suprme que l'Assemble fdrale est charge par l'art. 85-13 de trancher les conflits de comptence entre autorits

fdrales, c'est--dire spcialement entre le Conseil fdral et le Tribunal fdral ?

En

toutcas, quelle que soit l'opinion que l'on adopte touchant la nature, juridic-

tionnelle ou administrative, du pouvoir attribu l'Assemble fdrale sur les

Carr de Mai.berg.

T.

II.

130

LES FONCTIONS DE l'TAT.

tat de choses ne soulve-t-il pas

une objection? N'est-il pas systme de la gradation des pouvoirs ne fasse renatre les dangers d'oppression que Montesquieu avait cherch conjurer? Celui des organes qui possde la puissance tatique son degr le plus lev, ne va-t-il pas se trouver investi, en fait, d'un pouvoir absolu, qui redeviendra une menace pour la libert publique et individuelle? D'un autre ct, il y a lieu de se demander si le rgime d'organisation des pouvoirs actuellement tabli par la Const. de 1875 peut se concilier avec le grand principe sur lequel a t originairement fond le droit public franais des temps modernes, c'est
craindre que
le

savoir

le

principe de

la

souverainet nationale. Suivant

la

tion des

fondateurs du droit public franais


(art.

conception qui,
la
(tit.

concep-

on

le

verra plus loin, se trouve formellement exprime par


3) et par la

Dclaration de 1789
art. 1
er
)

Const. de 1791
et

III,

la

souverainet rside essentiellement

abstraitement

dans
elle

la

nation, en tant que collectivit unifie et indivisible, et

ne peut se localiser, d'une faon concrte, dans aucun

homme

en particulier, ni dans aucun groupe partiel ou collge d'individus. La solution propose par Montesquieu en vue de limiter la puissance respective de chacun des titulaires de la puissance nationale cadre trs heureusement avec ce principe car, en n'accordant
:

qu'une partie fragmente de la puissance souveraine, elle met obstacle ce qu'aucun d'eux acquire et puisse exercer un pouvoir complet et vraiment souverain en ce

chacun de ces

titulaires

sens;
nation.

et ainsi, elle laisse intacte la

souverainet exclusive de

la

Au

contraire, cette souverainet de la nation semble

com-

promise

et sacrifie,

dans

l'tat

actuel

du

droit constitutionnel

pu pratiquemise part et qui jouit effectivement d'une indpendance peu prs complte, il vient d'tre constat que la puissance publique de la nation franaise se trouve aujourd'hui fortement concentre dans le Parlement, de la volont matresse de qui dpendent la fois la lgislation et le gouvernement. Par l mme, la nation ne se trouve-t-elle pas dpouille, en dfinitive, de sa souverainet ? Avant de rpondre directement cette question, il importe de
franais. Exception faite, en effet, de la justice, qui a

ment

tre

dcisions du

Conseil fdral en matire de contestations administratives, une


:

chose demeure certaine


fdrale un tel pouvoir.

ce n'est srement pas le principe de la sparation des


la

fonctions matrielles qui a conduit

Const. suisse reconnatre l'Assemble

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


se

131

demander

si

le

tre atteint par d'autres

but qu'a poursuivi Montesquieu, ne peut pas moyens que ceux qu'il prconise. Selon la
lois,
il

doctrine de ['Esprit des

faut,

pour assurer la libert publique,


Cette solution a

diviser la puissance de l'Etat en trois pouvoirs, qui soient remis

sparment

trois sortes d'autorits distinctes.

l'inconvnient d'amoindrir la force de l'Etat. Or, prcisment,


l'Etat moderne a senti le besoin d'tre fort, pour remplir ses tches nombreuses et difficiles et pour cela, il avait besoin d'unit, il ne pouvait admettre la division. C'est pourquoi le principe de Montesquieu n'a pu se faire accepter. L'Etat, tel que l'avait vu Montesquieu, n'a pas t ralis par les Constitutions contemporaines. Celles-ci ont cherch dans une autre direction la solution du problme. Elles sont parties de l'ide qu'il faut l'Etat un organe suprme, qui est ailleurs que dans les dmocraties pures soit un monarque, soit le Parlement (*-). Seulement, tout en faisant de cet
;

organe le centre de la volont tatique, elles n'ont pas entendu que sa puissance serait illimite, inconditionne. En d'autres
termes,
la

sparation des pouvoirs elles ont substitu

la limita-

Sparation des pouvoirs ou limitation de la puissance de l'organe suprme, ce sont l deux notions bien diffrentes. L'une implique qu'il est possible et ncessaire de diviser
tion des pouvoirs.
la

puissance d'Etat
ni

et d'galiser les

organes

et ceci n'est, ni in-

dispensable, ni possible. L'autre signifie

simplement qu'aucun

homme,

aucun groupe d'individus, ne saurait tre investi d'une


et

puissance sans bornes;

la puissance d'individus quant son tendue actuelle et quant sa dure. La -limitation des pouvoirs n'implique donc

par exemple,

ne saurait tre indfinie,

la fois,

t. Il, p. 240, 181-482; prtend que, dans dmocraties reprsentatives, l'organe suprme, c'est, non pas l'assemble lue par le peuple, mais le peuple lui-mme agissant par cette assemble, qui n'est, selon cette doctrine, qu'un organe secondaire. Mais on verra plus loin (n os 392-3U3, que ce point de vue est inconciliable avec le concept franais de souverainet nationale, qui, vrai dire, exclut la dmocratie pure ou directe M

(12) Jellinek (op. cit., d. franc.,

les

qui implique
reprsentatif.
tatif se
tif

un contraste nettement tranch entre cette dernire et le rgime Dans le systme de la souverainet nationale, le rgime reprsen-

indivisible etpar

fonde essentiellement sur l'opposition tablie entre la nation, tre collecconsquent abstrait, et le peuple ou corps des citoyens actifs,

c'est--dire

masse d'individus. Les reprsentants sont organe, non du peuple [hoc sensu), mais uniquement de la nation, tre idal qui ne devient capable de
C'est seulement dans la dmocratie absolue

vouloir que par eux. L'assemble reprsentative est donc un organe primaire.

des cito

s,

apparat

comme

l'organe primaire

ou directe que le peuple, l'ensemble et, par suite, suprme.

132

LES FONCTIONS DE L'TAT.

point une division des pouvoirs, qui atteindrait l'Etat lui-mme

en dtruisant son unit et en paralysant sa force d'action; elle ne consiste pas davantage en une stricte spcialisation des fonctions;
elle

un organe plus le parlementarisme, bien loin de fonder l'galit dualiste des organes, a, au contraire, pour but avr d'assurer la prpondrance de l'un d'eux; mais elle fixe cette prpondrance certaines limites. Et ceci est parfaitement possible, en fait, d'autant plus que les procds de
qu'il

ne prtend pas non plus empcher

ait

puissant que les autres, et c'est ainsi

notamment que

limitation

et les traditions
Il

pourront sensiblement varier, suivant les tendances propres chaque pays. Quels sont ces procds?
:

faut distinguer

effet, soit

deux cas l'organe suprme peut un monarque, soit le Parlement (13).

tre,

en

Dans le systme de la monarchie proprement dite, 311. monarque est le centre de tous les pouvoirs. Il est, d'abord, chef du gouvernement et de l'administration; et ce pouvoir-l,
l'exerce par
:

le

le
il

lui-mme ou par des agents ses ordres. Il est aussi la justice est rendue en son le titulaire du pouvoir judiciaire nom. Enfin, c'est en lui encore que rside la puissance lgfslative les lois doivent, il est vrai, tre labores par les Chambres, mais elles ne deviennent lois que par la sanction du monarque. Est-ce dire que ce monarque soit tout-puissant? Non, sa puissance est limite, d'abord, par le principe actuel de l'Etat lgal, en vertu duquel le monarque ne peut exercer ses pouvoirs
:

que suivant certaines rgles prtablies, c'est--dire suivant les lois en vigueur et aussi suivant la Constitution. En ce qui concerne spcialement cette dernire, il importe, en effet, d'observer

que une
et,

mme quand
les

elle a t elle

octroye

par

le

monarque

fois

promulgue,

par consquent,

elle
(

forme seule la source de ses pouvoirs en dtermine aussi, d'une faon infranC'est
ainsi

chissable,

limites

14 ).

notamment

qu'elle

met

y a un troisime cas, celui de la dmocratie pure, o l'organe suprme c'est ici au corps des citoyens. Mais ce cas peut tre laiss de ct peuple lui-mme, matre de ses destines, qu'il appartient d'assurer sa libert et
(13) Il

est le

celle
(14)

de ses membres.

D'une manire gnrale,

il

n'y a pas lieu, en droit, de prendre en consila

dration les faits qui ont prcd l'tablissement de


t.

I,

p. 64). Ceci s'applique

mme

au monarque, quand

Constitution (Y. supr, il est l'auteur volontaire

octroi,

de la Constitution et qu'il en a librement consenti l'octroi. A la suite de cet il n'y a plus s'inquiter des conditions dans lesquelles elle a t cre. Les droits ou pouvoirs du monarque ne reposent plus que sur. la Constitution

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


obstacle ce qu'il rende
la justice

133

par lui-mme

il

ne peut exer

cer son pouvoir judiciaire que par des juges dlgus,

par des

Cf. tribunaux indpendants (Charte de 1814, art. 57 et s. Const. prussienne de 1850, art. 86 et s.) Et l'administration ellemme est exerce par des fonctionnaires ou autorits dsigns

cet effet par les lois et dont le


la

monarque ne peut mconnatre

comptence Mais la limitation de la puissance royale rsulte encore et surtout de ce que, dans l'Etat constitutionnel moderne, il ne dpend pas du monarque de modifier de sa seule volont les lois, ni davantage la Constitution, qui fixent l'tendue de ses pouvoirs. En un sens, il est vrai, le monarque est matre de la lgislation car aucune loi, constitutionnelle ou autre, ne peut se faire sans son concours et sa sanction. Mais, d'un autre ct, il ne peut sanctionner et dcrter que des lois, qui aient reu au pralable l'assentiment de Chambres, dont l'une, en tout cas, est indpendante de lui, plus indpendante mme, par son origine lective, que ne le sont les juges dont il garde en main la nomination et l'avancement. C'est en cela surtout que l'on a prtendu (V. n 276, supra), que la monarchie moderne se fonde sur un principe de sparation des pouvoirs. Mais cette affirmation n'est pas exacte. Pour qu'il y et sparation vritable, il faudrait que le monarque ft exclu de la puissance lgislative. Or, il en est si peu exclu qu'aucune loi ne peut prendre naissance sans son intervention et son consentement. Comme le disent les Constitutions monarchilgale.
:

ques,

la

Chambres

puissance lgislative est exerce collectivement par les et par le roi, qui, par l mme, apparat comme partie
le

intgrante et essentielle de l'organe lgislatif (Cf. n 135, supra).

Et ceci est prcisment

contraire d'une sparation des pouvoirs.


ici,

La

vrit est qu'il se produit

comme

l'gard

du pouvoir judile

ciaire, non une sparation, mais seulement une limitation de la

puissance royale. C'est, d'ailleurs, ce qu'exprime clairement


elle-mme.
octroi,
Il

n'y a plus pour lui de droits antrieurs elle (Cf. Jellinek, Gesetz

und Verordnung,

p. 373 en note). Sans doute, le monarque, auteur d'un tel pourra conserver tous les pouvoirs ou facults qu'il ne s'est pas enlevs lui-mme par l'acte constitutionnel mais ces pouvoirs eux-mmes dcoulent pour lui du principe monarchique, tel qu'il a t consacr par la Constitution en vigueur et par suite, ils dcoulent, en ralit, de cette Constitution mme, De mme, comme le et non d'un droit antrieur de la personne royale. montre Jellinek {Vtat moderne, d. franc., t. II, p. 238 en note, 412 et s.), les droits des Chambres ne drivent point du monarque, qui en demeurerait
:

le

sujet primordial, mais

uniquement de

la Constitution, ft-elle

octroye.

134

LES FONCTIONS DE L ETAT


est aujourd'hui

terme qui

elle s'appelle la

monarchie

consacr pour cette sorte de monarchie limite. Le monarque est limit, en


:

tant qu'il ne peut lgifrer par lui seul, et qu'ainsi

il

est

mis dans

l'impossibilit d'accrotre de sa seule volont ses pouvoirs lgaux.

En

ce sens, Jellinek (loc.

cit.,

t.

II, p.

412

et s.) a

raison de dire
l'Etat.

qu'il

ne porte pas en
il

lui la

puissance intgrale de

Mais,

d'un autre ct,


il

reste bien le centre de tous les pouvoirs, car

a part tous

(15).

3i2.
rgit

Il

faut bien convenir

que

la

limitation des pouvoirs est

plus difficile raliser dans une Constitution

comme

celle qui

prsentement

la

France. La raison en est que l'organe su-

prme, l'organe limiter, c'est ici le Parlement, c'est--direl'organe mme qui, par ses lois, peut se confrer indfiniment de nouveaux pouvoirs. Dans ce rgime, toutes les limitations semblent tournes exclusivement contre les autorits autres que les assembles lues (16). Ainsi, l'autorit judiciaire est fortement limite par
l'interdiction qui lui est faite d'empiter sur le

ou sur
existe

la

domaine lgislatif comptence propre aux administrateurs. De mme, il


stricte limitation

une

l'encontre de l'Excutif, qui ne

peut, en principe, faire que des actes autoriss par les lois, et dont
que la nomination des juges par le chef de l'Etat, qui, dans pays non monarchiques, n'a que la valeur d'un procd de dsignation estim prfrable, forme, au contraire, une institution ncessaire dans une monarchie. Il n'y a pas d'autre mode possible, ni mme concevable dit, cet gard, Cf. p. 53), qui M. Artur (op. cit., Revue du droit public, t. XIV, p. 59. ajoute qu'on ne peut pas plus enlever au monarque la nomination des juges que celle des agents du pouvoir excutif. Et la raison qu'en donne cet auteur, c'est que les juges sont ses auxiliaires ou ses agents , au mme titre que les fonctionnaires de l'ordre excutif. Jellinek lui-mme [loc. cit., t. II, p. 293 et 413) est oblig de convenir, en ce sens, que le juge est, dans la monarchie moderne, sinon le dlgu proprement dit, du moins le reprsentant du ce qui, d'aprs sa doctrine sur la reprsentation, signifie que le monarque juge est, titre secondaire, l'organe d'un organe judiciaire primaire qui est le monarque lui-mme. (16) On a souvent fait observer que, sous la Rvolution en particulier, les diverses prohibitions dictes au nom de la sparation des pouvoirs par les textes constitutionnels ou lgislatifs ont t diriges principalement contre les
(15) C'est ainsi

les

autorits executives
les

et,

plus encore, contre les autorits judiciaires.

De

fait,

consquences de
bien plus

poque,

de sparation des pouvoirs taient appliques, cette rigoureusement l'Excutif (Duguit, La sparation des
l'ide

pouvoirs et l'Assemble de 1789, p. 21 et s.) et aux juges (ibid., p. 88 et s. Cf. Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 217. Revue des ides, 1905, p. 332 et s.) qu'au Corps lgislatif.

et

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.


le

135

l'effet du parlementarisme, exercer gouvernementales que par l'intermdiaire d'un ministre dpendant troitement des Chambres. Mais, quant ces dernires, toute limitation semble faire dfaut. Non seulement elles sont matresses de se fixer par leurs lois leur propre comptence, mais encore le rgime parlementaire vient accrotre leur puissance en assurant leur suprmatie sur l'Excutif et en faisant dpendre d'elles toute l'action gouvernementale. Et mme en ce qui concerne le pouvoir judiciaire, on a fait remarquer (Moreau, op. e cit., 5 d., n 429) que, s'il leur a t interdit, en principe, de

chef ne peut, en outre, par

ses attributions

s'immiscer dans son exercice (Const. 1791,


'

tit.

III, ch.
lie

V,

art. 1
:

er
.

Const.

an

III, art. 202), cette

interdiction ne les

gure

car,

elle est dpourvue de sanction; et d'autre part, il demeure en leur pouvoir de modifier par une loi rtroactive le droit la applicable des procs en cours, ou mme dit M. Moreau

d'une part,

solution applique des procs dj jugs.

que la limitation de la puissance des le rgime parlementaire, en tant que ce prtend-on un dualisme de pouvoirs- et en rgime implique ce sens, on a fait valoir notamment que le parlementarisme fournit l'Excutif l'arme de la dissolution, qui permet celui-ci d'opposer, par la voie d'un appel au pays, une rsistance trs efficace au corps lu des dputs. Mais il a t montr plus haut que le rgime parlementaire a, au contraire, pour but essentiel et pour rsultat effectif de renforcer la puissance des Chambres. Le parlementarisme n'est destin, en ralit, qu' limiter le pouvoir du chef de l'Excutif de mme qu'il vient d'tre observ que, dans la monarchie limite, le roi ne peut faire les lois sans l'assentiment des Chambres, de mme dans le rgime parlementaire, le chef de l'Etat ne peut gouverner et administrer qu'avec l'aide d'un comit ministriel, qui n'est, au fond, qu'une maa dit,

On

cependant,

Chambres

est assure

par

nation du Parlement.

Quant

la dissolution

qui,

vrai dire,
la

porte spcialement sur les individualits composant

des dputs plutt que sur cette

Chambre elle-mme

Chambre
il

a dj

t constat (n 297) que, dans l'tat actuel

du parlementarisme franais, elle ne peut plus gure se concevoir comme une arme pour l'Excutif elle ne peut, en effet, fonctionner que par la volont du Parlement lui-mme l7 ); et dans ces conditions, elle
: (

(17) On a vu plus haut (note 49, p. 85) que la Const. de 1875 avait dj fait entrer la dissolution dans cette voie, puisqu'elle la faisait dpendre, non de la

130
est

LES FONCTIONS DE l'TAT.

devenue un moyen pour

les
:

Chambres elles-mmes de

faire

prvaloir leur propre volont


l'Excutif et

en d'autres termes, elle est des-

tine aujourd'hui s'appliquer bien


le

moins au cas de conflit entre Parlement qu'en cas de dsaccord entre les deux deux parties du Parlement. Ou bien elle peut tre provoque par la majorit de la Chambre des dputs, celle-ci cherchant faire clater sa supriorit et faisant appel dans ce butau corps lectoral, l'effet d'obtenir de ce dernier la confirmation de la politique qu'elle entend suivre, ou l'effet de se faire tracer par lui une ligne de conduite dtermine (Cf. Esmein, Elments, 6 e d., p. 753) (18). Ou encore elle rpond aux vues du Snat, et elle s'inspire de la proccupation chez cette assemble de mettre le pays en garde contre les dangers de la politique qui prvaut dans la Chambre des dputs elle tend, par consquent, amener le corps lectoral dsavouer cette politique. Dans les deux cas,
;

la

dissolution s'appuie sur la volont parlementaire, c'est--dire


la
,

sur

volont de l'une au moins des Chambres


y ).

le

Gouverne-

ment

qui la prononce, ne pourrait pas l'oprer de sa seule et


i

propre volont

seule volont de l'Excutif, mais aussi de l'apprciation du Snat, qui est une
partie du Parlement.
(18) C'est ainsi qu'en Angleterre, lors du conflit qui a prcd l'adoption du Parliament Act de 1911, la dissolution a t, par deux fois, mise en uvre, en vue d'assurer le triomphe de la volont des Communes et de briser la rsistance des Lords. En France, cette utilisation de la dissolution est plus difficile concevoir, puisque la Chambre des dputs ne peut tre dissoute que moyen-

nant l'assentiment du Snat


cette institution

c'est l encore une des raisons pour lesquelles semble n'tre susceptible que d'applications bien rares dans le rgime parlementaire franais. (19) L'volution qui s'est ainsi accomplie relativement la destination de la dissolution, ne provient pas seulement de la supriorit constitutionnelle que possde aujourd'hui le Parlement vis--vis de l'Excutif. Mais elle doit tre rattache aussi au systme d'galit des deux Chambres, qi tient une si large place dans l'organisation fonde par la Const. de 1875; et surtout, elle est nettement conforme au fait que, d'aprs cette organisation, les deux Chambres former avec le corps ainsi qu'on le verra plus loin (n 409) concourent lectoral un organe complexe et unique, en ce sens que la volont tatique suprme est la rsultante des volonts coordonnes de ces trois facteurs, en ce sens aussi que les volonts manifestes par les Chambres doivent tre conformes et, en tout cas, ne sauraient tre contraires celle du corps lectoral. Ds lors, il est naturel qu'en cas de divergences entre les deux parties du Parlement, chacune d'elles puisse se retourner vers le corps lectoral et demander une confrontation des volonts respectives de chacune des deux assembles avec celle de ce corps. Le fait que le Gouvernement qui il appartient de
:

SPAKATION DES FONCTIONS ENTttE DES ORGANES DISTINCTS.


Ainsi,
il

137

semble, d'abord, que

la

puissance de l'organe suprme

soit plus difficile limiter,

lorsque cette puissance est celle du Parlement que lorsqu'elle appartient un monarque. Cependant,
existe des

il

moyens de

limitation efficaces,

mme

l'encontre

du

Parlement, supposer que celui-ci soit l'organe suprme. Mais, ils sont d'un tout autre ordre que dans le cas de la monarchie. Et
d'ailleurs, pas plus

que dans le cas de la monarchie, ils ne conune sparation proprement dite des pouvoirs mais ils dcoulent de sources bien diffrentes.
sistent en
:

Le premier de ces moyens, c'est la division du Parle313. Chambres. On a bien souvent rpt que le systme en deux ment des deux Chambres a tout d'abord pour but d'affaiblir la puissance du Corps lgislatif (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 128). D'une part, il affaiblit le nombre des membres dans chacune des Chambres; et cet gard, il vite les inconvnients du systme de l'assemble unique, laquelle est gnralement trs nombreuse
par cela

mme

qu'elle est unique, et qui, par suite, devient facile-

et violente. D'autre part, une assemble unique, matresse elle seule du pouvoir parlementaire, sera par l mme porte se faire une ide excessive de sa puissance et de son rle; elle sera d'autant plus redoutable, cet

ment une assemble tumultueuse

gard, qu'tant issue


senter

du

suffrage universel, elle prtendra repr-

souverainement la volont du pays. La dualit de Chambres, en faisant dpendre l'action lgislative et parlementaire du concours de volonts de deux assembles distinctes, exclut l'omnipotence de chacune d'elles; elle a, en outre, pour effet utile d'assurer, dans une certaine mesure, la modration de leurs dcisions et rsolutions, lgislatives ou autres; car, en fait, il sera relativement rare qu'une seconde Chambre partage les passions ou les entranements de l'autre assemble. Et toutefois, il faut convenir que la division du Parlement en deux assembles ne fournit, ce dernier gard, qu'une garantie imparfaite car, le Parlement recouvre une puissance illimite, lorsque ses deux sec:

tions se trouvent d'accord sur la politique suivre et les dcisions adopter.

314. Aussi ne saurait-on se contenter de ce premier moyen de limitation. Mais le moyen essentiel et le plus efficace consiste
prononcer la dissolution, prend, en cela, parti pour l'une des assembles, n'empche pas qu'il ne faille reconnatre que la dissolution est provoque, au fond, par une impulsion venue du Parlement lui-mme.

138

LES FONCTIONS DE

I.

ETAT.

taires

subordonner la puissance et l'activit des assembles parlemenune loi suprieure, fixant et arrtant leurs pouvoirs une loi qu'il ne dpende pas de ces assembles de modifier par elles:

mmes. Cette

loi

suprieure, c'est
le

la

Constitution.

La Constitution

jouera ainsi, pour


limite, les lois

Parlement, le rle que, dans la monarchie ordinaires jouent pour le monarque, celui-ci ne
et

pouvant gouverner

administrer quinlr legem. La Constitulgislatif,

tion posera, sur certains points, des principes suprieurs que les

Chambres, en
par exemple,

tant

que Corps

ne pourront enfreindre

elle leur interdira

de faire des
encore

lois rtroactives, elle

dterminera

les droits individuels qu'elle rserve et garantit

d'une

faon intangible aux citoyens.

Ou

elle se

rservera elle-

mme,

c'est--dire qu'elle rservera

un organe constituantspcial,
particulirement graves,

certaines matires, considres


et auxquelles,

comme

ds lors, les lois ordinaires

ne pourront point

toucher. Les limitations de cette sorte se dveloppent, non plus


le terrain et sur le fondement du principe de sparation des pouvoirs selon Montesquieu mais on se trouve ici en prsence d un principe bien diffrent, celui de la sparation du pouvoir

sur

constituant
(20)

d'avec les
les

pouvoirs constitus
diffrents,
il

(20).

Les Chambres

Bien que

deux principes soient

convient d'observer que

la sparation

des pouvoirs constitus suppose ncessairement la sparation du pouvoir constituant. Entre ces deux sparations le lien est troit. Une sparation vritable entre les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, n'est possible

et ne peut mme se concevoir qu'autant qu'il existe au-dessus des autorits sparer une autorit suprieure tablissant entre elles la sparation, comme c'est le cas en Amrique, o le peuple, auteur de la Constitution, dlgue sparment les trois pouvoirs trois sortes d'organes, qu'il constitue dans une situation d'indpendance dans leurs rapports rciproques, mais qui dpendent tous

trois de lui (Cf. n 451, infr). S'il n'y a pas la base de l'tat

ration, spcialit et supriorit,

du pouvoir constituant,

si

le

une telle spapouvoir consti-

tuant rside dans l'un des organes dits constitus, ment en France o le Parlement est le matre de
le

comme

c'est le cas actuelle-

la Constitution,

comme
il

c'est

cas aussi dans les tats monarchiques o le


la

monarque

est l'organe

suprme

fois

en matire constituante

et

en matire lgislative, alors


:

n'y a plus

place pour une relle sparation entre les autorits constitues car, en ce cas, les divers organes constitus, tenant leur pouvoir de l'un d'eux, cessent de

possder vis--vis de celui-ci une situation d'indpendance et de sparation effectives. C'est ainsi qu'il a t montr plus haut (t. I, p. 531, note 7) qu'en France, l'autorit executive n'a qu'une puissance subalterne d'excution des lois manant du Parlement ou, en tout cas, d'exercice excutif des pouvoirs

dans la loi constitutionnelle dpendant de ce mme Parlement ne dtient donc pas un vritable pouvoir primaire, indpendant et spar. La raison pour laquelle la sparation des pouvoirs n'est plus possible ici, c'est que l'unit de l'tat, au lieu de se raliser, ds l'abord, dans un organe constiqu'elle puise
elle
:

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

139

demeurent bien l'organe suprme, dans l'ordre des autorits constitues; mais il s'tablit au-dessus d'elles un pouvoir et un organe suprieurs, qui les dominent et les contiennent (V. n" 455. infr). Cette sorte de sparation a t conue, et elle demeure fortement tablie, en Amrique, o elle se base principalement sur l'ide de souverainet du peuple et o elle a pour corollaire et pour sanction le pouvoir pour les tribunaux de vrifier la constitutionnalit
des
lois et

de refuser l'application de celles

qu'ils jugeraient in-

constitutionnelles.

Au

fond, cette sparation du pouvoir consti-

tuant, ainsi queles institutions qui s'y rattachent, procdent surtout,

aux Etats-Unis, de ce que le peuple de ce pays a senti fortement de s'assurer une protection effective contre l'arbitraire et les tentatives de despotisme de ses gouvernants et, en parla ncessit

ticulier,

de ses Lgislatures. Dans ce dessein,

les

Amricains se
assem-

sont donn des Constitutions dtailles et tendues, dont les prescriptions, par l

mme

qu'elles s'imposent au respect des

bles lgislatives, ont pour effet de

restreindre notablement la

puissance de ces dernires (V. n 463, infr). En France, d'autres influences ont prvalu. Sous

la

Const. de

1875 notamment, la sparation du pouvoir constituant se rduit fort peu de chose. D'une part, la Constitution actuelle est trs

brve

elle

demeure mme compltement muette sur


:

la

question,

capitale pourtant, des liberts et droits individuels


dj, elle ne restreint gure les pouvoirs des
part,
il

cet

gard

Chambres. D'autre

est

remarquer que,

mme

si la

Constitution avait pris

soin de limiter par des dispositions ou prohibitions multiples et

prcises
raient

la

puissance parlementaire, ces prohibitions ne constitue-

pour les Chambres qu'une barrire relativement facile franchir, un frein dont il leur serait relativement ais de se dbarrasser (V. n 482, infr). Dans l'tat actuel du droit public
franais, l'cart entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles est, en effet, bien faible
:

la vrit est

mme

que

la la

revision

de

la

Constitution dpend purement et simplement de

volont

du Parlement.

On

dit

bien que l'Assemble


:

nationale est un

organe constituant distinct du Corps lgislatif mais cet organe est form par la runion des membres des deux Chambres l'assemble
;

tuant plac au-dessus des autorits constitues, se ralise uniquement dans l'une de ces autorits elles-mmes. Il devient alors invitable, pour le maintien

de l'unit de l'tat, que cette autorit, monarque ou Parlement, exerce une primaut sur les autres organes constitus ce qui exclut l'application du principe de Montesquieu.
:

140

LES FONCTIONS DE LTAT.


le

en qui rside

pouvoir constituant, est compose du personnel


les

parlementaire ordinaire. Donc, ds que

Chambres sont

d'ac-

cord pour introduire une modification dans la Constitution en vigueur (21), il leur suffit de se former en Assemble nationale pour raliser ce changement. Ainsi, dans le systme constituant
qui se trouve prsentement tabli en France,
lie

la

Constitution ne

plus vritablement

le

Parlement

celui-ci n'a qu'

prendre une

formation spciale pour se trouver rig en organe constituant. En dfinitive, cela revient dire que les Chambres sont matresses

mme de la Constitution. Le Parlement franais comme celui d'Angleterre, tout-puissant.


315.
de
la

est aujourd'hui,

Constitution actuelle de

il semble rsulter que la France ne respecte pas plus le principe souverainet nationale qu'elle ne s'est proccupe de ra-

De cette dernire constatation


la

liser la

sparation fonctionnelle et organique des pouvoirs. Cette


justifie.
Si,

conclusion ne serait cependant pas


sens,
il

en un certain
elles et
il

est vrai
la

de dire que

les

Chambres concentrent en

absorbent

souverainet nationale, d'autres gards

reste

permis d'affirmer que leur matrise


rellement limite.

n'est pourtant, ni complte, ni

absolue. Si considrable que soit leur puissance, celle-ci demeure

La limitation rsulte de ce que le Parlement, organe suprme, organe tout-puissant, est un organe lectif. Tout au moins, les hommes qui le composent, sont soumis la ncessit des renouvellements lectoraux; leur pouvoir n'a qu'une dure passagre et relativement courte; ils ne sont que les porteurs momentans de la puissance nationale. Non seulement ils ont t choisis par le corps des citoyens, mais encore il faut que ce choix soit priodiquement confirm et renouvel. Ce genre de limitation est bien diffrent de celui qu'on trouve dans les monarchies. Le monarque rgne sans fin, mais il n'a, chaque moment de son rgne, qu'une
On

(21)

l'accord des deux

verra plus lom(n" 471 et 472) que cette condition suffisante, savoir Chambres, est aussi une condition ncessaire. Tout en fusion-

le personnel des deux Chambres en une seule Assemble pour l'accomplissement de la revision, la Const. de 1875 a sauvegard, mme en ce cas, et spcialement en faveur du Snat, l'galit de pouvoirs, qui est essentiellement

nant

inhrente au systme Incarnerai franais. La division du Parlement en deux Chambres reste donc, en matire constituante comme en matire de lgislation
ordinaire,

un des lments de
de
la

limitation de la puissance parlementaire, selon

le droit positif actuel

France.

SPARATION DES FONCTIONS ENTRE DES ORGANES DISTINCTS.

141

puissance limite; le Parlement possde un pouvoir, qui est peu prs sans bornes pendant la lgislature, mais qui est limit, dans le temps, parla brivet de cette lgislature. Ainsi, chez le monarque, c'est l'tendue actuelle des pouvoirs qui est limite chez les Chambres, c'est leur dure (-2). Mais, pas plus dans un cas que dans l'autre, les hommes qui accdent au pouvoir, ne possdent de puissance indfinie et ne sont rellement le souverain. C'est l une ide laquelle se sont fortement attachs les fonda;

teurs rvolutionnaires

du

droit public franais et qu'ils ont expri-

me de

faon bien nette en ce qui concerne l'assemble lue des


la

dputs (V.

note 28 du n 393, infr). Selon leur conception, la


si

puissance de cette assemble,

vaste et

si

forte qu'elle soit,

ne

saurait porter atteinte au principe de souverainet exclusive de la

nation, puisque les individus qui exercent cette puissance,

n'en

ont que

la le

Dans

dtention prcaire et phmre (Cf. n 484, infr). rgime constitutionnel qui, conformment cette con-

ception originaire, se trouve actuellement consacr en France, la souverainet demeure nationale, en tant qu'elle est rpartie entre des organes diffrents, ainsi que la ncessit en a t indi-

que plus haut (n 303)


corps lectoral
et les

cette rpartition, qui est tablie entre le

Chambres

lues et dont

la

nature sera pr-

cise plus loin (n 409), a t rgle de faon exclure la puis-

sance absolue du Parlement aussi bien que du corps des citoyens.


Celui-ci ne possde pas la souverainet en propre, car
il n'a qu'un pouvoir lectoral; mais, de leur ct, les Chambres ne deviennent pas vritablement souveraines, car les lus qui les com-

posent,

temps

pouvoir parlementaire que pour un un auteur, tant qu'une assemble reste lective, elle ne devient pas absolue, puisqu'il dpend de ses lecteurs de ne pas lui renouveler ses pouvoirs (Seignobos, op. cit., Revue de Paris, 1895, t. I, p. 730). Tel est le point de vue qui a prvalu en France depuis 1789, il a exerc une influence
ne possdent
le

limit.

Comme

le dit

capitale sur la

formation du droit public franais.

Il rsulte de l une certaine sorte de sparation des pouvoirs, mais qui se fonde sur une tout autre base que celle laquelle Montesquieu a attach son nom (23). Tandis que la doctrine de

e (22) Cf. Estnein, lments, 7 d., t. I, p. 306, qui. propos des pouvoirs non limits en eux-mmes, dit La collation temps, telle parat tre la consquence naturelle de la souverainet nationale.
:

(23) Les auteurs qui persistent aujourd'hui chercher, la base de l'organisation constitutionnelle franaise, une sparation des pouvoirs conforme au

142

LES FONCTIONS DE l'TAT.

l'Esprit des lois cherchait la garantie


la

de

la libert

publique dans
le

rpartition des fonctions entre des titulaires indpendants, la

sparation

peut-on dire
et celui

s'tablit
;

aujourd'hui entre

corps

des lecteurs

des lus

elle

ne porte plus sur des foncfait

tions matrielles, mais elle tend limiter l 'influence des lus par
celle des lecteurs; elle se

fonde enfin sur un


et faire entrer

politique,

que

Montesquieu ne pouvait prvoir


l'accroissement,
si

en ligne de compte,
la

considrable l'heure actuelle, de

puissance

de l'opinion populaire. Selon le Tnot d'un publiciste amricain, cit par W. Wilson (op. cit., d. franc., p. 17) et qui s'applique dans une large mesure la France, le peuple tient dans ses

mains

la

balance contre ses propres reprsentants par des lec


:

tions priodiques

c'est

donc au corps

lectoral qu'il appartient

de contre-balancer

la

haute puissance des Chambres.

principe de Montesquieu, semblent oublier que ce principe a t cr en vue

supposer qu'il puisse recevoir son application dans celles-ci, pour s'appliquer ailleurs. Si les Amricains s'y sont attachs lors de la fondation de leur Constitution, cela tient, en bonne partie, ce que, faisant abstraction de l'volution vers le parlementarisme qui se trouvait dj accomplie cette poque en Angleterre, ils ont calqu la condition de leur prsident populaire sur celle d'un monarque dou de pouvoir personnel.
des monarcbies
:

il

n'est point fait

LES

ORGANES DE L'TAT

PRELIMINAIRES

316.
de

Le problme qui domine


suivant
Etat,
:

toute l'tude des

organes

l'Etat, est le

Dans chaque
roi, le

on trouve certains personnages,


les

tels

que

le

prsident de la Rpublique, les ministres, ou encore cer-

tains collges, tels


et

que

assembles lgislatives, personnages


effectifs

assembles qui sont


les

les titulaires

des pouvoirs de

l'Etat,

agents d'exercice des diverses fonctions de puissance


se pose

tatique.

Une double question


du pouvoir
1
:

au sujet de ces divers dtenteurs

En

quelle qualit exercent-ils la puissance de l'Etat?


cette qualit? d'o tirent-ils. et le

D'o leur vient

pouvoir

qu'ils exercent, et leur

vocation cet exercice?

vernants

Ces deux questions ne se posent pas seulement pour les gouelles se posent, dans les dmocraties, pour les citoyens eux-mmes, en tant que ceux-ci y participent l'exercice de certaines fonctions de puissance publique, et, par exemple, sont appels mettre leur suffrage pour la formation des lois ou l'tablissement
;

de
le

la

Constitution.

En

quelle qualit

le font-ils, et

d'o leur vient

droit d'exercer, en tout

ou en

partie, la puissance d'Etat?


la

questions ne peut faire doute, et elle

rponse ces deux simple 1 Les personnages ou corps qui exercent une partie quelconque de la puissance publique, sont en cela les organes de l'Etat
point de vue strictement juridique,
est, d'ailleurs, fort
:
:

Au

14-4

LES ORGANES DE l'TAT.


l'Etat. Il a t

la

puissance qu'ils dtiennent, est celle de


effet,

observ,

en

au dbut de ces tudes (n os 11 et s.) que l'Etat rsulte d'une certaine organisation de la collectivit nationale, organisation telle que la puissance de vouloir et de commander de la collectivit est place

dans certains individus, dont

la

volont et les
la col-

dcisions sont considres


lectivit

comme

volont et dcisions de
la collectivit se
I,

elle-mme. Par cette organisation,

trouve

une personne juridique, c'est--dire en une unit corporative, dans


constitue
(V. supr,
t.

formellement
le

p.

42

et s.)

en

laquelle viennent se fondre tous ses

membres

individuels et qui

devient ainsi, sous

nom

d'Etat, le sujet propre des attributs

de

puissance publique. Les personnages ou assembles qui expri-

ment

la

volont nationale ou exercent

la

puissance publique,

ne sont pas autre chose, juridiquement, que les organes de cette collectivit unifie, c'est--dire les organes de la personne tatique.

En
la

droit pur et au point de vue de la thorie gnrale de l'Etat,

nature de l'organe d'Etat est partout

la

mme

le

tzar de

Russie, au temps de son autocratie, tait un organe au

mme sens
la

que l'assemble des citoyens dcidant par eux-mmes dans

dmocratie suisse. 2 Si maintenant l'on se demande do les dtenteurs du pouvoir, quels qu'ils soient, gouvernants ou assemble des citoyens, tirent leur qualit d'organes de l'Etat, et en vertu de quel droit
ils

ont pu acqurir cette qualit,

il

faut rpondre,

au point de vue

juridique, qu'ils tiennent ce titre et qu'ils ont reu leur vocation

de l'ordre juridique tabli cet gard dans chaque Etat. Or, cet ordre juridique se trouve contenu dans la Constitution. Ils tirent donc leur vocation de la Constitution, et c'est en vertu de celle-ci
qu'ils exercent leur

comptence.

Sur la question du fondement de la puissance dtenue organes d'Etat, le juriste n'a rien d'autre ajouter. Le juriste, en effet, ne connat que l'ordre juridique existant. La. science du droit ne se proccupe, par consquent, que du fondement juridique des institutions, lequel, d'aprs les notions qui

317.
les

par

viennent d'tre rappeles, se ramne une affaire de rglementation

ou d'organisation formelles. Elle n'a donc point, pour sa fondement des institutions au point de vue historique ou social, ni davantage fournir leur justification au point de vue politique ou philosophique. En particulier, le prosi consiblme de la lgitimit de l'autorit des gouvernants
part, rechercher le

PRLIMINAIRES. drable que soit son importance morale


science juridique proprement dite
(1).

145

ne relve pas de

la

Souvent, cependant, les traits de droit public ne se sont pas


contents de ces solutions purement juridiques.
Ils

leur ont re-

proch de n'avoir tout justement qu'une valeur formelle, de n'exprimer ainsi que des ralits extrieures ou artificielles, et surtout de s'en tenir la constatation pure et simple du fait accompli 2 Les auteurs qui prtendent descendre au fond des
l
.

choses,

dclarent donc qu'il est indispensable de

rechercher
la

quelles sont les bases rationnelles de l'autorit exerce par certains personnages

ou corps au

nom de

l'Etat. Ils
la

posent alors

question thorique de savoir quelle est

pouvoir exerc par les gouvernants, ou terminologie tablie en France cet gard

source premire du

pour employer

la

en qui rside pri-

mitivement la souverainet. Ceci n'est plus, proprement parler, une question juridique, mais une question d'ordre spculatif et de principes. Il ne s'agit plus de rsoudre le problme de la souverainet d'aprs les donnes positives du droit en vigueur, mais
d'aprs des conceptions fondes sur la raison. Et, bien entendu, ces conceptions varient suivant les ides particulires et les

tendances personnelles de chaque penseur.


France.
Nulle part, cette question de principe n'a t plus agite qu'en 11 y en a eu bien des raisons. C'est d'abord le besoin de logique, et aussi de justice, qui est propre 'l'esprit franais,

(1)

En

principe, cependant,

il

semble

qu'il

ait lieu

de dclarer illgitime

Gouvernement qui s'est tabli et qui s'est saisi du pouvoir en dehors ou l'encontre du droit public qui tait en vigueur an moment de son avnement.
tout

Mais,
telles

comme

le

conditions est prcisment de crer un statut

premier soin des gouvernants parvenus au pouvoir dans de nouveau qui consacre

leur autorit, celle-ci, aprs ses dbuts contraires au droit, finira par acqurir un caractre de lgitimit juridique, pourvu que le statut nouveau auquel
elle est

stable et rgulier.

actuellement conforme, soit publiquement reconnu et accept comme C'est pourquoi il est permis de dire que la lgitimit juridique de la puissance des gouvernants dpend moins des conditions dans
lesquelles
le pouvoir, que du fait qu'ils sont en possession d'une faon rgulire et durable selon la Constitution prsentement en vigueur.
ils

ont primitivement acquis

situation d'en conserver la

(2) Cette critique a t souvent adresse aux thories juridiques en gnral. Les idalistes reprochent aux juristes de faire la thorie du statu quo . dit M. Joseph-Barthlmy ^Dmocratie et politique trangre, p. 456), qui

reconnat, d'ailleurs, qu'en cela les juristes n'ont certes pas choisi la meilleure part , mais qui n'en maintient pas moins, avec de bonnes raisons l'appui,

que

leur rle est ncessaire

.
II.

Carr de Malberu.

T.

10

146
c'est--dire le besoin

Lies

ORGANES DE LTAT.
les institutions certaines ides

de rattacher
et,

gnrales,

d'une part,

d'autre part,

celui

de trouver
la
il

la

puissance des gouvernants une justification autre que

force

dont

ils

disposent ou l'empire du

fait existant.

Mais,

faut bien le

dire aussi, l'importance attache en

gines du pouvoir dtenu par les


tie, l'instabilit

France la questron des origouvernants a tenu, en bonne parinstitutions traditionnelles, con-

des institutions politiques franaises aprs 1789.

Dans les pays qui possdent des

sacres par un long pass historique, les pouvoirs publics fonc-

tionnent paisiblement et l'autorit de leurs titulaires est recon-

nue par le peuple, sans que celui-ci songe se demander quel fondement de cette autorit, ni si elle est lgitime. Il en a longtemps t ainsi en Angleterre. Les Anglais ont pris coutume de dire que la puissance souveraine rside, chez eux, dans le Parest le

lement:

et

sous ce
la

nom

de Parlement,

ils

entendaient

la

runion

du

roi,

C'est

Chambre des Lords et de la Chambre des Communes. qu'en effet, le roi et les Chambres ont t, durant des sicles,
de

les titulaires traditionnels et incontests

de

la

puissance tatique

la longue, ces titulaires avaient fini

par incarner aux yeux des

Anglais

la

puissance souveraine,

et le

peuple anglais ne se procleur pouvoir. Ils


:

cupait plus alors de rechercher d'o


le tiraient,

ils tiraient

avant tout, d'une possession immmoriale

et vrai

dire,

ce

titre

historique constitue la justification la plus solide

qui puisse tre invoque, au point de vue politique, par les Gouvernements des Etats, comme aussi il forme la plus forte garantie politique de leur maintien durable (3), aussi longtemps, du moins, que la tradition venue du pass ne se trouve pas branle
(3) Au temps des monarchies allemandes, bien des auteurs avaient, en Allemagne, lev cette vrit historique et politique la hauteur d'un principe absolu. La thse exprime par eux, c'tait que le monarque ne tient pas ses droits de la Constitution, mais du fait historique de la possession par lui du pouvoir. Par exemple, Rieker [Frankensteiris VierteJjahrsschrift fur Staats und Volkstrirtschaft, t. IV, p. 261), dit <^ La suprmatie qui appartient au monarque, a pour base la puissance de fait qui lui est advenue au cours de l'histoire. Par suite, la question de savoir qui appartient juridiquement et lgitimement l'autorit tatique suprme, se ramone celle de savoir qui est en possession effective de cette autorit. G. Meyer (Lchrbuch des deutschen Le droit l'exercice de la Staatsrechts, 7 e d., p. 26) dclarait de mme puissance d'Etat est conditionn, non par la ncessit d'un titre juridique d'acquisition, mais uniquement par le fait de la possession de cette puissance. Et l'un des chefs de cette cole, Max Seydel [Grundziige einer allg. Staats La question de la lehre, p. 14), a dgag la formule du systme en disant lgitimit du pouvoir du souverain effectif n'a pas de sens juridique , et encore < La Herrschaft est purement un fait. (p. 16)
:

PRLIMINAIRES.

147

par l'apparition, dans nements nouveaux.

le

pays, d'aspirations, de besoins ou d'v-

318.
la

En France, d'autres circonstances ont


le

prvalu. Aprs

peuple franais, ayant rompu avec les traditions de son histoire politique, a prouv beaucoup de peine s'en crer de nouvelles. De 1789 1875, il a, par de multiples changements, brusques et radicaux, de Constitution,
chute de l'ancien rgime,
puis toutes les formes de gouvernement.

Au cours de cette priode d'instabilit, les dtenteurs successifs du pouvoir n'ont pu, comme en Angleterre, fonder leur existence sur une possession constante de souverainet
lgitimit fourni par le pass,
:

et alors,

dfaut d'un titre

de

il

a bien fallu se

demander quelle

pouvait tre, dans


nelle

le prsent, l'origine juridique et la base rationde leur autorit. Cette question a pris nagure, dans les proccupations des publicistes franais, une importance d'autant

tualit d'un

plus considrable qu'ils taient toujours ports envisager l'venchangement total de Constitution ou de modifications plus ou moins profondes au rgime constitutionnel en vigueur. Et en effet, le problme capital que soulevait l'examen d'une telle
ventualit, tait le suivant
:

qui appartient

le

droit de faire

uvre constituante,
frer
le

d'instituer les organes de l'tat, de leur con-

pouvoir

Ainsi, la question de savoir en qui la souverainet a son sige primordial, a pris en France, sous l'influence des vnements,

une tournure

demander en qui rside

une signification spciales elle revient se le pouvoir constituant. Il importe de remarquer la faon dont ce problme est pos ses termes mmes indiquent que, pour rechercher le fondement de la puissance des gouvernants, on ne se place pas la suite et sous l'empire de la Constitution en vigueur, mais bien au moment o cette Constitution est faire on ne suppose pas un ordre juridique prexistant, mais on fait table rase de tout ce qui existe
et
:
:

comme

organisation constitutionnelle, et on prtend organiser et de toutes pices l'Etat sur le fondement de thories prconues. De fait, il a bien fallu faire appel des thories de cette sorte toutes les fois qu'il s'est agi, depuis 1789, de donner

nouveau

au peuple franais une Constitution nouvelle, au lendemain d'une rvolution ou d'un coup de force qui venait de renverser en totalit et de faire radicalement disparatre la Constitution prcdemment en vigueur (V. n 444, infr).

148

LES ORGANES DE l'TAT.


.

Il convient donc de rappeler, d'abord les thories mises touchant le sige primitif et la source originaire de la puissance

souveraine; puis, on abordera l'tude du systme du droit positif franais relativement l'organe d'tat; enfin, on reviendra la question du pouvoir constituant elle-mme, pour examiner la
solution juridique que lui ont donne les Constitutions franaises.

CHAPITRE

THORIES CONTEMPORAINES TOUCHANT LA SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT

319.

Avant d'exposer

les

deux grandes thories qui sont

actuellement proposes par les traits de 'droit public franais en

rponse la question de l'origine du pouvoir, et qui sont celles de la souverainet du peuple, d'une part, de la souverainet nationale, d'autre part, il faut rappeler la solution que cette question avait reue dans l'ancienne France d'avant 17<S9. Dans le dernier tat de l'ancien droit public, la royaut franaise se fondait et jusqu' la Rvolution elle est demeure fonde sur la conception thocratique du droit divin, conception qui prenait sa source dans ce principe que toute puissance vient de Dieu (1). La monarchie de droit divin procdait de cette ide que
(1)

Les origines de

la

doctrine du

droil divin
t.
:

sont
I,

assurment lointaines
p. 528-529), ainsi qu'en

Brissaur, Histoire gnrale


fait foi,

du

droit franais,

par exemple, l'anciennet de la maxime le roi de France ne tient m m royaume que de Dieu et de son pe. (Il est remarquer d'ailleurs qu'au dbut, cette maxime a t invoque surtout contre la papaut elle signifiait que le roi tient son glaive temporel immdiatement de Dieu, sans l'intermdiaire
:

du pape.) Toutefois, c'est dans les deux derniers sicles seulement de l'ancien rgime que le systme du droit divin proprement dit a t profess comme
doctrine officielle (Duguit, L'tat,
t. I,

p. 250). Il est affirm


:

Louis

XV, dans
v.

ledit de dcembre 1770

notamment par Nous ne tenons notre couronne

que de Dieu.
guerre,
2 d.,
1. 1,

Sur la survivance de cette doctrine dans la Prusse d'avantLe Fur, Reue du droit public, 1908, p. 415, et Duguit, Trait, p. 118. La doctrine du droit divin a t, en effet, invoque diverses

reprises par Guillaume

II,
:

en dernier lieu dans son discours prononc

Kso

nigsberg

le 24

aot 1910

C'est ici

que

le

Grand Electeur

s'est dclar, d<

150

LES ORGANES DE l'TAT.


et

Dieu avait dsign


franais.

prdestin une famille pour exercer hrla

ditairement, en son

nom,

puissance souveraine sur

le

peuple
consti-

Dans

cette conception, la question


elle a t
:

du pouvoir

(p. 147), ne pouvait de France ne tenait son pouvoir d'aucune Constitution humaine; il tait cens le tenir directement de l'institution divine, tant roi uniquement par la grce de Dieu . Le dveloppement pris la fin de l'ancien rgime par la thorie du droit divin s'explique surtout par ce motif qu'elle cadrait, d'une faon harmonieuse et fort utile, avec le systme de la monarchie absolue, tel qu'il a t peu peu difi par les rois de France, depuis Louis XI jusqu' Louis XIV elle venait apporter l'absolutisme royal sa justification. Grce au principe du droit divin, le roi tait fond se comporter comme le titulaire d'un pouvoir la fois illimit et exclusif. D'une part, en effet, puisqu'il ne relevait que de l'institution divine, il ne devait aussi de Comptes qu' Dieu seul sa puissance ne pouvait se voir assigner d'autres rgles ou limites que celles rsultant des lois

tuant, au sens

formule plus haut

mme

pas se poser

car, le roi

droit propre, le souverain en Prusse. C'est ici que son fils a pos la couronne d roi sur sa tte. Ici, Frdric-Guillaume I er a tabli son autorit comme un rocher de bronze C'est ici galement que mon grand-pre a mis nouveau; de son propre droit, la couronne de roi de Prusse sur sa tte, montrant encore une fois, d'une faon prcise, qu'elle lui tait accorde par la grce de Dieu seulement, et non pas par des assembles nationales ou des plbiscites, si bien
qu'il

se

regardait

comme

l'instrument choisi par

le

Ciel et

accomplissait,

comme

tel,

ses devoirs de souverain


et indiffrent

Me

considrant

comme un

instrument

aux manires de voir du jour, je poursuis ma voir. . Dans la sance me consacrant uniquement la prosprit de la patrie du Reichstag du 26 novembre 1910, le Chancelier de l'Empire, interpell p;ir les socialistes sur le discours de Koenigsberg, a, sinon dfendu directement la thorie du droit divin, du moins affirm que la monarchie prussienne devait son origine au dveloppement historique de la maison de Hohenzollern et qu'elle reposait, par consquent, non sur une ide de souverainet nationale, mais bien sur le droit propre du monarque. Et ce point de vue, qui tait en effet, conforme au systme du droit public prussien, fut, dans la mme, sance, pareillement soutenu par les orateurs des divers groupes du Reichtag. l'exception du reprsentant du parti dmocrate progressiste, sans qu'aucun de ces orateurs ait pris position contre le Gottcsgnadentum . L'invocation de ce dernier par le discours de Koenigsberg fut, au contraire, justifie par divers orateurs comme l'expression des sentiments chrtiens de l'Empereur. Cf. du

du Seigneur

ct des auteurs,

Bornhak (Preussisches Staatsrccht,

2 e d.,

t.

I,

p. 67 et 152),

qui signalait,

comme
la

l'une des bases sur lesquelles s'est fond le droit publieles rois

prussien, ce principe que


et

de Prusse tiennent leur couronne de Dieu,


.

non point de

grce du peuple ou du Parlement

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.


divines;

11

humainement

parlant, le

toute responsabilit envers son peuple.

monarque demeurait dgag de Ds lors, le pouvoir royal


la
le

volont toute-puissante du monarque.

devenait illimit, en ce sens qu'il prenait sa consistance dans La souverainet, dans

ramenait cette ide que le monarque peut tout ce qu'il veut. C'est ce qu'exprime le vieil Si veut le roi, si veut la loi et cela ressort aussi de adage

systme de

la

monarchie absolue,

se

formule par laquelle le roi clt ses dits et ordonnances Car tel est notre plaisir. D'autre part, le pouvoir royal tait exclusif vicaire de Dieu au temporel, le roi concentrait en lui, pour le tout, la puissance de l'Etat, quelles que soient ses formes ou fonctions aucun des attributs de cette puissance ne pouvait tre exerc par d'autres que le monarque, si ce n'est en vertu d'une
a
:

dlgation consentie par celui-ci, dlgation qui ne pouvait porter

que sur

l'exercice. C'est

donc avec raison que


effet, le

le roi

pouvait dire

monarchie absolue, fonde sur le droit divin, aboutissait cette conclusion que l'Etait s'incarne dans la personne du monarque, qu'ils se confondent l'un en l'autre au point de ne faire qu'un, et que le roi porte en lui-mme toute la puissance tatique. L'erreur de la thorie du droit divin a t, de longue date et maintes reprises, dnonce et dmontre; elle l'a t, notamment, par les thologiens eux-mmes. La parole de saint Paul Omnis potestas a Deo ne signifie point cjue les Gouvernements ou leurs chefs soient directement crs ou dsigns par Dieu (doctrine du
L'Etat, c'est

moi

et

en

systme de

la

droit divin surnaturel);

elle

ne signifie pas davantage qu'ils

soient indirectement dtermins par la faon dont la Providence

divine dirige le cours des vnements (droit divin providentiel).

Mais, le principe de l'origine divine du pouvoir doit tre entendu seulement en ce sens, prcis par saint Thomas d'Aquin (Somme thologique, 2 e partie, I, question 9(5, art. -t), que Dieu, ayant cr l'homme sociable, a aussi voulu le pouvoir social, attendu qu'il
n'est pas

rieure doue

de socit qui puisse subsister sans une autorit supdelapuissancedecommanderchacun en vue. du bien

de tous. Ainsi,

le pouvoir, envisag en soi, procde de Dieu; il est, en son essence, d'origine divine, en ce que sa ncessit dcoule des lois mmes qui conditionnent l'ordre social, lois dont Dieu

est l'auteur;

mais il n'en demeure pas moins certain que, dans le domaine des ralits positives, le pouvoir ne peut tre organis que par des moyens humains. En d'autres termes, c'est aux hommes qu'il appartient de rgler ses formes et ses conditions d'exer-

152
cice,

LES ORGANES DE l/TAT.

comme

aussi de dterminer ses titulaires. Et par consquent,


positif, ce

au point de vue du droit


rechercher, c'est
la

que

le juriste doit,
le

source humaine d'o dcoule

avant tout, pouvoir exerc


la sou-

par les organes de l'Etat (Chnon, Thorie catholique de


verainet nationale, p. 7
et s.
;

1(5;

Duguit, Trait, 2 e d.,


et le

Le Fur, La souverainet
(.2).

droit,

p. 413 Revue du droit public,


t.

I,

1908, p. 412 et s.)

Thorie de
320.
chant
la

la

souverainet du peuple.

A
la

l'heure prsente, la doctrine la plus rpandue, toula

question du sige originaire de

souverainet, est celle


la

qui place

source du pouvoir dans

le

peuple, dans

masse

commune

des citoyens. Gette ide doit sa force d'expansion au

dveloppement de la civilisation dmocratique; elle la doit aussi aux progrs incessants de l'esprit individualiste, encore que, pousse ses consquences extrmes, elle puisse devenir fort

(2)

Ces auteurs font observer que, bien loin d'tre


la

les

fondateurs

et

les

dfenseurs de
ont,

pour

la

du droit divin des rois, les thologiens catholiques plupart, soutenu une thse contraire, en dclarant expressment
thorie
c'est

que ce qui vient de Dieu,


voir.

seulement

le

pouvoir in abxtracto, mais non

peint la dsignation concrte des chefs qui doivent tre les titulaires du pouCette dernire doctrine, enseigne ds

sostme, reproduite par les docteurs du


cliques

le iv sicle par saint Jean ChryMoyen ge, confirme par les ency-

de Lon XIII, peut tre considre

comme

la

doctrine traditionnelle

de l'glise catholique.
s'carte,
p.

Mme

Bossuet, ce thoricien de la monarchie absolue,


loc. cit.,

dans une large mesure, du systme du droit divin (Le Fur,


Trait,
t.

116 419, texte et notes; Duguit,

I,

p.

27). Il

convient d'ajouter

un grand nombre de thologiens, parmi lesquels il faut citer spcialement saint Thomas, le cardinal Bellarmin, Suarez, le pouvoir est plac par Dieu dans la communaut populaire elle-mme, dans la multitude , et c'est celle-ci qui en transmet l'exercice ses gouvernants. Les princes tiennent donc leur puissance du consentement du peuple. De l la maxime rpte par bien Omnis potestas a Deo per populum (Chnon, op. cit., p. 13 des thologiens:
que, selon
><

Duguit, Trait, 2' d.. t. I, p. 420). Il s'est mme trouv, ds le Moyen ge, des thologiens pour soutenir que le roi doit sa puissance un contrat. Mais ce contrat est bien diffrent de celui que devait concevoir plus tard, sous le nom de contrat social, l'cole du droit de la nature. Ce n'est, en effet, qu'un conet s.
:

trat de sujtion, tendant la dsignation et l'institution

du souverain,
I,

et

non

point un contrat de socit, ayant pour effet de donner naissance la nation

mme

ou

a l'tat (Jellinek,

L'Etal moderne, d. franc.,

t.

p. 326).

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

153

oppressive pour l'individu, du moins chez les peuples qui ne possdent qu' un degr insuffisant le sens de la justice et de la libert. Mais elle doit, en outre, sa fortune, spcialement en France, la sduction des formules qu'a donnes d'elle son principal propagateur,

Jean-Jacques Rousseau. que Rousseau l'ait dcouverte, ni expose pour la premire fois. Sans parler des thologiens, qui, ds le Moyen ge, faisaient rsider la puissance souveraine dans la communaut populaire, ni des tentatives faites aux Etats gnraux de 1355, et surtout de 1484, en vue de faire admettre cette mme ide, ni enfin de la thse trs absolue soutenue dans le mme sens au

Ce

n'est pas

xvi e sicle parles

Monarchomaques,

il

suffit

de rappeler que, dj

avant Rousseau, Hobbes avait fond sa thorie d'absolutisme du prince sur cette affirmation que la masse des citoyens a transfr

au

roi la

Jurieu, proclamant la ncessit d'une

puissance qui se trouvait primitivement en elle; que autorit qui ne soit pas

oblige d'avoir raison pour valider ses actes

, avait ajout que que Locke avait pareillement fond la socit civile et sa puissance sur le consentement e de ses membres (Esmein, Elments, 7 d., t. I, p. 278 et s., 285 et s., 291 et s.; Duguit, Trait, t. I, p. 29 et s.). Mais, c'est Rousseau

cette autorit n'est

que dans

le

peuple

son expression thorique la plus social en particulier; et de plus, il en a Contrat nette, dans son dduit les consquences pratiques avec une prcision et une hardiesse que n'avait atteintes aucun de ses devanciers.
qui a

donn

cette doctrine

La

thse de Rousseau, cet gard, dcoule directement des

ides mises par lui touchant le fondement


rainet
:

mme de la souveprocde du concept que la souverainet, de mme que la socit et l'tat, prend sa source dans un contrat (1). En effet, l'objet du contrat social n'est pas seulement de produire un corps moral et collectif , mais aussi et essentiellement de
elle
(1) L'hypothse du contrat social, dit Rousseau, est la seule explication qui permette de concilier l'tat de sujtion o se trouvent les individus vivant en socit, avec ce fait que l'homme est essentiellement libre et ne peut renoncer sa libert. L'homme est n libre, et partout il est dans les fers. (Ju'est-ce qui peut rendre ce changement lgitime? Je crois pouvoir rsoudre cette ques-

tion

(Contrat social,

liv. I,

ch.

1.)

le

Trouver une forme d'association par

laquelle chacun, s'unissant tous, n'obisse pourtant qu' lui-mme, et reste


;mssi

social

problme fondamental dont le contrat ch. vi). Ce qui fait la valeur de cette solution, suivant Rousseau, c'est que la volont gnrale comprend en soi la volont de chaque citoyen, d'o alors chacun n'obit qu' lui-mme.
libre qu'auparavant.

Tel est

donne

la solution (ibid.,

liv.

I,

154
crer,

LES ORGANES DK l'TAT.

au sein de

la socit,
effet,

individus.

cet

le
la

une autorit publique, suprieure aux contenu du pacte social s'analyse,


clause suivante
:

d'aprs Rousseau, dans


tants, c'est--dire

Chacun des contrac-

chaque membre du corps national en formation, consent une alination totale de sa personne la commu-' naut. en tant qu'il se subordonne, lui et sa volont, la suprme direction de la volont gnrale , laquelle devient ainsi souveraine. Mais, d'autre part, chaque membre est admis par tous les autres comme partie indivisible du tout ; et par suite, la volont gnrale n'est elle-mme pas autre chose qu'une rsultante de volonts individuelles elle est la somme numrique des volonts particulires et gales des associs (- Ainsi, en vertu du contrat
:
1

social, les associs sont, la fois, citoyens,


l'autorit souveraine, et sujets,

comme participant comme soumis aux lois de l'Etat


Finalement donc, de ce que tout
il

(Contrat social,

liv.

I,

ch. vi).

national est appel concourir, par sa voix et avec sa volont,


la

formation de

la

volont gnrale,
le

rsulte

que

la

souverainet

a essentiellement son sige dans

peuple, c'est--dire dans les

mmes dont le peuple se compose, dans chacun des membres, compts un un, de la masse populaire. C'est ce que Rousseau exprime en disant que le souverain n'est form que des particuliers qui le composent (ibid., liv. I, ch. vu), Et Supposons que l'Etat soit compos de dix mille ailleurs citoyens. Chaque membre de l'Etat a pour sa part la dix-millime
individus
:

partie de l'autorit souveraine

(ibid., liv. III,

ch.

i) (3).

(2)

La volont constante de tous


a

les

membres de

l'tat est la volont gnliv.

rale; c'est par elle qu'Us sont citoyens et libres (Contrat, social,
(3)

IV, ch. n).

cependant contest que la doctrine de Rousseau doive tre entendue en ce sens. Lorsque, a-t-on dit, Rousseau dclare que le souverain n'est form que des particuliers, cela signifie bien que la socit tatique n'est, selon lui, qu'un compos d'individus: et cette vue est, en ralit, l'une de celles sur lesquelles la Rvolution a ultrieurement fond, d'une faon essentielle, le systme du droit public franais tout entier. Mais, pour le surplus, Rousseau admet que, par l'effet du contrat social, il se forme dans cette socit une personne

On

un moi commun , qui se distingue des membres individuels. A moi commun correspond une volont commune ou gnrale, qui est pareillement diffrente des volonts des membres. La souverainet dit n'est pas, dans cette conception, la somme des M. Duguit (Trait, t. 1, p. 35] elle est une volont gnrale, dans laquelle viennent se volonts individuelles
collective,

ce

fondre,

se perdre en quelque

sorte,

les

volonts individuelles.

Quand

les

citoyens sont individuellement convis mettre leur suffrage, ce qui leur est

demand,

c'est

non pas de

faire connatre leur volont particulire,

dire quelle est, leur avis, cette volont gnrale, ainsi dfinie;

et c'est

mais de pour-

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.

155

321.

de

Ainsi comprise,
nation. Et

la

souverainet se trouve divise,

miette par quotes-parts personnelles, entre tous les


ut singuli
la

membres
la

alors,

voici la

il
:

consquence pratique
souve-

de

cette conception atomistique

pour reconstituer

rainet de l'tat dans son entier,

sera ncessaire d'assembler

et d'additionner toutes ces parcelles

En

d'autres

termes,
puis,

toutes les fois qu'il

de souverainet individuelle. y aura une dcision

des citoyens

il faudra convoquer le peuple, la totalit on fera la somme des volonts particulires exprimes par chacun d'eux, et ainsi l'on dgagera la volont gnrale. Seulement, comme sur aucune question on ne saurait esprer obtenir une volont absolument unanime de la part de tous les citoyens, Rousseau se trouve amen admettre, en dernire analyse, que la volont gnrale se dterminera par les volonts de la majorit. Par la force mme des choses, il faut, en effet, se contenter de la majorit, si l'on ne veut pas que l'Etat

souveraine prendre,
:

volont de tous et

quoi Rousseau lui-rnme observe qu' la volont gnrale


la

il

bien Je

la

diffrence entre la
le

c'est

pourquoi aussi

majorit liera
cette

minorit, qui avait exprim un avis diffrent.

vote del Mais toute

argumentation se trouve mise nant par cette seule observation que, la dfinition mme qu'en donne le Contrat social, la volont gnrale prend essentiellement sa source et sa consistance dans la volont des citoyens eux-mmes, de tous les citoyens et par consquent aussi de cbacun. C'est ce qui ressort, par exemple, de la notion de la loi, telle que la prsente Rousseau si la loi est ses yeux l'acte de souverainet proprement, 'lit.-. (liv. 11, ch. vi) Quand tout c'est par ce motif qu'elle est l'expression de la volont de tous le peuple statue sur tout le peuple, alors la matire sur laquelle on statue, est gnrale comme la volont qui statue. Ainsi, Rousseau ne conoit pas la volont gnrale comme pouvant avoir d'autre lment constitutii' que les volonts de tous. Et c'est bien pour ce motif qu'il sera oblig de soutenir (V. p. 157, infr) que le citoyen consent toutes les lois, mme celles qu'on passe malgr lui (liv. IV, ch. n). Etant donn, en eftet, que les lois ne sont que des registres de nos volonts (liv. II, ch. vi), Rousseau n'admet pas que les citoyens puissent tre soumis des lois auxquelles ils n'ont pas consenti (liv. IV, ch. il). Ceci implique bien que, selon lui, la souverainet a son sige dans tous les citoyens et dans chacun d'eux. Cette doctrine de Rousseau, de laquelle il conclut que les citoyens sont tout ensemble souverains et sujets, n'est d'ailleurs pas exacte. Comme on l'a dj observ plus haut (n 83), la mesure dans laquelle le citoyen participe la souverainet et celle en laquelle il est grev de sujtion, ne sont pas du tout gales. Souverain, le citoyen ne l'est pas individuellement, car, en dfinitive, la souverainet est dans le tou^ et non dans les parties au contraire, sa sujtion personnelle aux volonts de l'ensemble souverain est totale et absolue. La souverainet et la sujtion des citoyens ne se font pas quilibre l'une l'autre l'iine est collective, l'autre est
d'aprs
: :

>

individuelle.

156

LliS

ORGAXES D l'TAT.
:

demeure vou
Toutefois,
il

l'impuissance

la loi

de majorit est donc un


la

expdient ncessaire.

convient de remarquer que Rousseau ne

pr-

sente pas du tout

comme un
la

expdient, mais

il

prtend

la justifier

aux clauses mmes du contrat seule loi, qui, par sa nature, exige un consentement unanime, c'est le pacte social. Hors ce contrat primitif, la voix du plus grand nombre oblige toujours les autres; c'est une suite du contrat mme (Contrai social, liv. IV, ch. n). Rousseau veut dire par l que c'est en vertu des stipulations mmes du pacte social que la minorit se trouve subordonne la majorit. Et en effet, on vient de voir que, selon l'analyse qu'il donne de ces stipulations, chacun a consenti, dans le pacte social, s'abandonner la volont gnrale cet abandon ou renonciation ne peut avoir d'autre sens que celui d'une soumission individuelle de chacun la volont du grand nombre. En raison mme de ce consentement donn d'avance, la volont gnrale, encore que dtermine par un calcul de majorit, contient en soi la volont de tous en sorte qu'il demeure vrai de dire qu'en lui obissant, chacun n'obit, en somme, qu' soi-mme; et ainsi se trouve maintenue la libert du citoyen dans l'Etat 4 ). Pourtant, une objection semble surgir si, par le contrat social, les citoyens se sont soumis pour l'avenir la volont de la majorit, une telle subordination n'exclut-elle pas la possibilit de les considrer comme ayant conserv leur libert et comme particilogiquement, en
social.
Il

n'y a

rattachant

dit-il

qu'une

pant tous,

titre

gal,

la

souverainet? car, souverainet et

deux choses inconciliables. On demande comRousseau lui-mme se fait cette objection ment l'homme peut tre libre et foix de se conformer des
sujtion la volont d'autrui sont
:

volonts qui ne sont pas les siennes.


ils

Comment
ils

les

opposants sont-

libres et

soumis des
liv.

lois

auxquelles

n'ont pas consenti?

(Contrat social,
subtil
il

IV, ch. n). Et voici par quel raisonnement


(ibid.)
:

essaye de dtourner cette objection


les lois,
loi

Le citoyen

consent toutes

mme

celles qu'on passe malgr lui.

Quand on propose une

dans l'assemble du peuple, ce qu'on

Tant que les sujets ne sont soumis qu' (4) Contrat social, liv. II, ch. iv de telles conventions (celles du pacte social), ils n'obissent personne, mais seulement leur propre volont et demander jusqu'o s'tendent les droits respectifs du souverain et des citoyens, c'est demander jusqu' quel point ceux:
:

ci

peuvent s'engager avec eux-mmes, chacun envers tous,

et tous

envers chacun

d"eux.

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.

157

demande aux citoyens,


proposition ou
s'ils

n'est

pas prcisment

la rejettent,

mais

si elle
:

la volont gnrale qui est la leur

approuvent la conforme ou non chacun en donnant son


s'ils

est

du calcul des voix se tire la dduction de la volont gnrale. Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve autre chose sinon que je m'tais tromp, et que ce que j'estimais tre la volont gnrale, ne l'tait
suffrage, dit son avis l-dessus; et

pas.

Il

ressort de cette argumentation

singulirement compli-

que
sition

et surtout contradictoire,
la

que
,

la

volont gnrale ne se con-

puisqu'elle peut tre en oppoformellement exprims par une minorit c'est d'ailleurs ce que dclare positiplus ou moins imposante vement Rousseau en un autre passage de son ouvrage (liv. II,

fond pas avec

volont de tous

avec

les suffrages

ch.

m)

Il

de tous
part,

et la

volont gnrale.
est la leur

y a souvent bien de la diffrence entre la volont Et pourtant, il soutient, d'autre

que
:

cette volont gnrale reste bien la volont


elle
,

citoyens

chacun a t appel que chaque citoyen l'a d'avance contrat social, mais encore pour
par
effet
la

de tous les non pas seulement par ce motif que dire son avis sur elle, ou par cet autre motif
faite

sienne en souscrivant au

cette raison
la

que

l'avis

exprim
si
;'i

majorit sur

la

consistance de

volont gnrale a pour


la

de dterminer quelle est rellement de


la

volont de tous

bien qu'il faudrait conclure qu'en mettant un vote contraire


celui
lont. C'est l

majorit, la minorit s'est trompe sur sa propre vo-

habilet, n'est pas encore

une conclusion que Rousseau, malgr toute son parvenu faire admettre (V. n os 323 et

413, infr).

Quelles que soient ses imperfections, la doctrine de ds son apparition, d'une grande force de propagation. Elle rpondait aux aspirations vers la libert et aux

322.

Rousseau

a fait preuve,

tendances galitaires des

hommes de cette poque


la

elle fut accueillie

avec empressement par eux. Depuis


franais 5 ). Celui-ci n'en a jamais
(

Rvolution, elle a continu

d'exercer une grande influence sur les ides politiques


rasses ou paradoxales
et

:il

n'en a

du peuple connu les explications embarretenu que les formules simples;

par l

mme,
c'a t

ce qui a

masses,

force de cette thorie auprs des son apparence de grande simplicit en mme
fait la

(5)

En

ce qui concerne son influence mondiale sur la structure et les institu-

tions de l'tat

moderne,

v.

Jellinek, op. cit., d. franc.,

t.

1,

p.

342-343.

158

LES ORGANES DE i/kAT.


stricte logique. N'est-il pas,

temps que de

en

effet, trs

rationnel

d'admettre que, dans les communauts tatiques comme dans toutes autres socits, le gouvernement des affaires sociales
appartient, de droit, aux associs eux-mmes, chacun d'eux ayant
qualit pour dfendre, au

part respective d'intrts

moyen de son communs?

suffrage individuel, sa

La

thorie de la souverainet populaire, telle quelle est pr-

sente par Rousseau, a cependant soulev de multiples critiques.

Les uns l'ont attaque par des raisons d'ordre politique. Le systme de la souverainet populaire implique, en effet, que les gouvernants, rduits au rle de commis d'excution du peuple, n'auront d'autre pouvoir que celui de recueillir et de mettre en uvre les volonts de la majorit des citoyens, vis--vis de laquelle ils sont placs dans un tat de complte subordination. Un tel rgime, a-t-on dit, serait impraticable il empcherait toute action gouvernementale srieuse, mthodique, profitable.
:

D'autres ont

fait

valoir des considrations d'quit.

La doctrine

de toute justice. Et l'on s'est attaqu surtout la notion que donne Rousseau de la loi, cette notion suivant laquelle la loi n'est que l'expression de la volont gnrale, c'est--dire, en fait, de la volont du plus grand nombre. Ainsi dfinie, la loi n'a plus besoin d'tre conforme la sagesse et l'quit, elle devient purement arbitraire tout ce que veut le peuple, est lgitime, par cela seul qu'il le veut. Le systme de Rousseau en arrive donc confrer la foule il est populaire une puissance absolue, indfinie, redoutable 6

du contrat

social, dclarent-ils, est destructive

inique, en ce qu'il livre l'individu la tyrannie des majorits

7 ).

(6)

C'est le peuple qui dcidera ce qu'il convient de laisser de libert et de


et

biens chaque citoyen,

cela fait frmir

(Jules Lematre,

Jean-Jacques
bien enten-

Rousseau, p. 256). (7) Contrat social.


ci

liv.I,

ch. vi

Ces clauses (du contrat


:

social),

dues, se rduisent toutes une seule

savoir l'alination totale de chaque asso

avec tous

ses

droits

toute la communaut....
ses

De

l,

le

pouvoir

absolu de la

communaut sur

membres

Gomme
le

la

nature donne chaque

homme un
politique

pouvoir absolu sur tous ses membres,

pacte social donne au corps

un pouvoir absolu sur tous


convient

les siens; et c'est ce

mme

pouvoir qui,
ch. iv).

dirig par la volont gnrale, porte le

nom

de souverainet

(liv. II,

que tout ce que chacun aline, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa libert, c'est seulement la partie de tout cela, dont l'usage importe la communaut ; mais il faut convenir aussi que le sou Il est contre la nature verain seul est juge de cette importance (ibid.). du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre Par o l'on voit qu'il n'y a, ni ne peut y avoir, nulle espce de loi fondamen

On

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE FAR LES ORGANES

I)'TAT.

159

Ces consquences des ides de Rousseau ont t Combattues l'cole des Doctrinaires, dont les chefs, RoyerCollard et Guizot, leur ont oppos, sous la Restauration et au dbut de la monarchie de Juillet, d'loquentes protestations. Les Doctrinaires ont dgag, touchant la souverainet, une formule demeure clbre, et qui consiste proclamer qu'il ne saurait exister, au-dessus des socits, qu'une seule souverainet, celle de la justice et de la raison (8). La souverainet n'a donc pas pour objet de raliser la volont du plus grand nombre, mais elle doit servir uniquement raliser ce qui, dans l'intrt de la nation,

notamment par

est juste et raisonnable (Tchernoff,

Le

parti rpublicain sous la


et

monarchie de

Juillet, p. 13 et s.;

Faguet. Politiques

moralistes

du A e sicle, l rc srie, p. 330 et s.). C'est l une doctrine idale, d'une haute valeur morale, mais qui ne peut satisfaire le juriste, car elle ne l'avance pas plus que la notion thologique du pouvoir

taie obligatoire

pour le corps du peuple, pas mme le contrat social (liv. I, Dans ces conditions, les biens, la personne, et mme la vie des L'Etat, l'gard de ses membres, est citoyens sont la merci du souverain
ch. vu).

matre de tous leurs biens par


tous les droits...
(liv.
I,

le

contrat social, qui, dans l'Etat, sert de base

ch. ix).
,

il

Quand

le

prince dit au citoyen

Il

est

expdient l'Etat que tu meures

doit mourir, puisque ce n'est qu' cette

condition qu'il a vcu en sret jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement

un

bienfait de la nature, mais


sait, d'ailleurs,

un don conditionnel de

l'Etat

(liv. II,

ch. r).

par quels sophismes Rousseau essaye de dmontrer que la souverainet absolue du peuple, telle qu'elle dcoule du contrat social, ne sau-

On

pour les citoyens. Par l'effet du pacte social, chacun se donnant tout entier, la condition est gale pour tous; et tant gale pour tous, nul n'a intrt de la rendre onreuse aux autres (liv. I, ch. vi). Le souverain, n'tant form que des particuliers qui le composent,
rait tre nuisible ni inquitante
n'a, ni

ne peut avoir d'intrt contraire au leur; par consquent,

la

puissance

souveraine n'a nul besoin de garant envers les sujets, parce qu'il est impossible

que
est

le

est, est

corps veuille nuire tous ses membres. Le souverain, par cela seul qul La volont gnrale toujours ce qu'il doit tre (liv. I, ch. vu).

toujours droite

(liv.

II,

ch. m).

Pourquoi

la volont gnrale est-elle


le

toujours droite, et pourquoi tous veulent-ils constamment


d'eux,
et qui
si

ce n'est parce qu'il n'y a personne qui ne s'approprie ce

bonheur de chacun mot chacun,

Qu'estne songe lui-mme en votant pour tous? (liv. II, ch. iv). une convention du corps avec chacun de convention quitable, parce qu'elle est commune tous; utile, ses membres parce qu'elle ne peut avoir d'autre objet que le bien gnral [ibid.). (8) Cette formule n'a d'ailleurs pas t invente par les Doctrinaires. Par exemple, Condorcet, dans son Essai sit les assembles provinciales {"> partie, Ne faudrait-il pas chercher a dtruire l'ide danart. II), disait dj, en 1788

ce qu'un acte de souverainet? C'est


:

gereuse que les djmts ou reprsentants doivent voter, non d'aprs et la justice, mais suivant l'intrt de leurs commettants?

la

raison

160

1-lS

ORGANES DE L'TAT.

de droit divin. Il ne suffit pas, en effet, de poser en principe la souverainet de la justice et de la raison mais, au point de vue juridique, toute la question est desavoir qui il appartient, dans 9 ). l'Etat, de dterminer ce qui est juste et raisonnable
: (

peut adresser et l'on a adress (Esmein, lments, l v d., t. I, p. 46) la M. Duguit touchant la souverainet dans son important ouvrage sur L'tat . Obissant des tendances qui rapainsi qu'on l'a dj pellent certains gards celles des Doctrinaires, cetauteur
(9)

On

mme

critique la thorie qu'a prsente

vu, n 70, supr

rejette l'ide

de souverainet

il

n'admet pas que

l'Etat ait

une puissance de domination L'tat, t. I, p. 320 et s.), ni qu'il puisse crer le droit (p. 422 et s.); il n'admet pas non plus que les gouvernants possdent un pouvoir de commandement, en vertu duquel ils soient fonds adonner des ordres aux gouverns (p. 267 et s., 359 et s.). L'tat, et de mme les gouvernants, sont, non pas souverains, mais subordonns eux-mmes un principe suprieur, qui est la rgle de droit , c'est savoir une rgle de conduite qui dcoule des exigences de la solidarit sociale et qui est conforme cette solidaest soumis la rgle de rit (p. 80 105). L'tat dit M. Duguit (p. 259) droit, comme les individus eux-mmes ; de leur ct, les gouvernants ne

sont que des individus comme les autres , et leur volont n'est pas d'une essence suprieure celle des gouverns (p. 360 et 369). La volont des gouvernants, de mme que celle des gouverns, n'a de voleur juridique, et ne s'impose au respect de tous, que lorsqu'elle est conforme, et dans la mesure

elle est

conforme,

la

rgle de droit

Ce

qui,

dans

l'tat,

mrite l'obis-

sance, ce n'est donc pas la volont de l'tat, ni des gouvernants, mais uniquement la rgle de droit , qui apparat ainsi comme seule souveraine (p. 268
et 424.

Cf. sur tous ces points le Trait de droit constitutionnel


I,

du

mme

auteur, l"d.,t.

p, 85 et

s.,

2 e d.,

t. I,

p. 26 et

s.

,63 et

s.,

393 et

s..

512

et s.).

M. Duguit parle de la rgle de droit comme d'autres ont parl de la justice et de la raison. Ce sont l de purs concepts philosophiques, qui ont pour trait et pour dfaut communs d'tre dpourvus de porte pratique et, par consquent, d'intrt juridique. M. Duguit serait, sans doute, embarrass s'il lui fallait dire quel signe positif on reconnatra, dans la ralit des faits, qu'un ordre donn par les gouvernants est ou non conforme ce qu'il appelle la rgle de droit aussi est-il remarquer qu'il s'abstient de toute indication cet gard; par l mme
;

qu'il

renonce aborder cette question d'ordre pratique, qui est capitale pouril laisse voir que sa doctrine demeure sans valeur Les gouvernants ni efficacit juridiques. Lui-mme en convient parfois r sont soumis une rgle suprieure de droit, dit-il (Trait, i " d., t. I, p. 301)
tant pour la science du droit,
:

ils

ne peuvent pas thorique) entvioler cette rgle mais, leur gard, cette rgle sanction efficace. Une rgle qui est dpourvue de sanction effective et qui ne s'impose que d'une faon thorique, n'est pas une rgle de droit,. Est-ce dire qu'on ne puisse concevoir aucune rgle de conduite, individuelle
;

manque de

ou

sociale, antrieure et suprieure la volont de l'Etat? Assurment, une telle rgle existe, et M. Duguit a raison d'affirmer son existence.. Mais, quelque effort que fasse cet auteur (L'tat, t. I, p. 101 et s.) pour dmontrer son caractre

juridiaue, cette rgle ne possde qu'une valeur purement morale, tant qu'elle n"a pas t sanctionne par l'tat. Le droit, au sens propre du terme, suppose, en
effet, la

sanction d'une contrainte; tout au moins, on a dit (Levy-Ullmann,

La

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

161

323. Sans insister davantage sur ces critiques d'ordre moral ou politique, il y a lieu de s'attacher surtout aux objections juridiques que soulve la thorie de Rousseau. Voici, d'abord, une objection qui a t maintes fois reproduite "" les auteurs. Elle a trait au rgime majoritaire que Rousseau prtend concilier avec l'ide d'une souverainet individuelle des citoyens. Ce sont l, a-t-on dit, deux choses inconciliables. Si chaque citoyen est personnellement souverain pour sa part, il devient impossible d'expliquer la subordination de la minorit ou plutt, le fait de cette subordination ncessaire la majorit suffit dmontrer que les citoyens n'ont par eux-mmes aucune parcelle de souverainet (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 356; Duguit, L'Etat, t. II, p. 68 et 85, et Trait, t. I, p. 34; Saripolos,
:

La dmocratie

et l'lection

proportionnelle,

t.

I,

p. 210,

t.

II, p.

10

aperue par Rousseau lui-mme et l'on a vu plus haut (p. 156) par quel argument il essaye de la prvenir. Si, dit-il, l'on adopte l'hypothse premire du contrat social, il n'y a point contradiction admettre ensuite que les citoyens demeurent libres, bien que soumis au principe majoritaire car, ils s'y sont soumis par leur contrat mme, c'est l prcisment une des clauses de leur pacte d'association. Lorsque, dans
et s.). Cette objection avait t
:

une confdration d'Etats,


la

il

a t rgl

par

le trait fdratif
la

que

minorit conformerait sa volont celle de


n'en

majorit, les

auteurs

persistent pas

moins

dclarer

que chacun des


:

Etats confdrs garde respectivement la qualit de souverain


cette

de

la

soumission des Etats confdrs aux dcisions ventuelles majorit prend, en effet, son origine dans le trait mme qui

a t conclu entre eux, elle repose sur le libre consentement de

chacun d'eux, et c'est pourquoi elle laisse subsister leur souverainet (Laband, Droit public de l'Empire allemand, d. franc., t. I,
p.

101 et 147;.Jellinek,o/).ef7.,d.fran.,t.

II, p.

534-535).

De mme,
:

Rousseau, le citoyen consent toutes les lois, mme celles qu'on passe malgr lui (Contrat social, liv. IV, ch. n) il y est consentant, parce qu'il a personnellement et librement accept le systme majoritaire; la volont nonce par la majorit est celle
dit
dfinition

suppose la contrainte comme ultima ratio. La une caractristique essentielle du Droit (Larnaude, Les mthodes juridiques, Leons faites au Collge libre des Sciences sociales eu 1910, p. 16). Le droit ne peut donc prendre naissance que moyennant une
droit, p. 151) qu'il

du

contrainte,

c'est

organisation tatique

c'est

en ce sens
droit.

qu'il reste vrai

de dire, en dfinitive,

que l'tat seul peut crer du


Cabr de Malberg.

II.

162

LSS ORGANES DE L'TAT.


les citoyens,

de tous

parce que chacun d'eux


la

sienne au

moment de

l'a, par avance, faite conclusion du contrat social. Et ainsi, le

comme souverain, mme dans le systme majoritaire. Le vice de ce raisonnement est facile apercevoir. On ne peut tablir aucun rapprochement, au point de vue qui vient d'tre indiqu, entre le cas de l'Etat qui s'est engag dans une confdration et celui du citoyen li par le contrat social. L'Etat confdr a pu s'associer avec d'autres Etats pour la mise en commun de certains intrts ou buts qui sont les mmes pour chacune des
citoyen devrait tre considr
parties contractantes; mais,

pour

le

surplus,

il

a rserv, d'une

faon absolue, sa libert intangible d'action et ses droits de puissance souveraine. D'aprs la doctrine de Rousseau, au contraire,
le

citoyen est compltement et indfiniment subordonn


:

la

vo-

lont gnrale
il

ses biens, ses droits, sa vie

mme

en dpendent;

Sans doute, immdiatement d'une restitution, de la part de l'Etat, qui reconnat chacun de ses sujets, titre de droits civils, tous ceux de leurs droits naturels dont il ne juge pas utile que le sacrifice soit fait la communaut. Mais il convient d'observer aussi que ces droits individuels, restitus par l'Etat, reposeront dsormais exclusivement sur une concession tatique, ils ne subsistent que comme un don conditionnel de l'Etat (liv. II, ch. v); et par l mme, ce don peut tre frapp 'de rvocation. Le citoyen n'a donc aucune sret personnelle vis--vis de l'Etat Rousseau prend mme soin
a fait alination totale
l'Etat.

de sa personne

l'on a fait

remarquer que

cette alination est suivie

de spcifier que le souverain ne peut se trouver li envers les sujets par aucune loi, pas-mme par le contrat social (liv. I, ch. vu). Comment donc le citoyen, qui dpend, ce point, de la volont de la majorit, pourrait-il tre dclar lui-mme souverain 10 )? En vain Rousseau prtend-il justifier sa thse en faisant
(

10)

Pour que

les citoyens

puissent tre considras

comme

souverains,

il

faudrait, en tout cas, que

l'assentiment de chacun d'eux ft ncessaire pour

l'adoption de toute modification apporter la Constitution, comme c'est le cas dans la confdration d'tats. Le fait que la Constitution peut tre chan-

ge malgr l'opposition de la minorit, prouve que les citoyens ne sont pas plus souverains que ne le sont les tats particuliers faisant partie d'un tat fdral. Car, de mme que l'on s'accorde gnralement dnier le caractre de souverainet aux tats membres d'un tat fdral, et cela par ce motif, entre autres, que le statut fdral peut tre modifi sans leur adhsion una-

nime, de

mme

aussi
la

il

faut reconnatre

que
les

les

citoyens ne possdent pas

individuellement

souverainet,

puisque

revisions constitutionnelles ne

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

163

valoir que le citoyen concourt personnellement la formation de


la

volont gnrale. L'influence que donne au citoyen son suffrage

individuel dans la formation de cette volont, est bien minime,

compare

l'normit de la puissance que possde la majorit

vis--vis des

membres de

la

minorit.
l'a

En

ralit, le

Rousseau aboutit, comme on


l'individu par l'Etat (H).

dit.

l'absorption

systme de complte de

324.
nifeste

Mais cette

domination de

l'Etat sur ses sujets se


:

ma-

encore d'autres points de vue

et ici, l'on

va voir appa-

ratre une nouvelle contradiction dans l'explication que propose Rousseau pour concilier la libert du citoyen avec sa soumission la majorit. Cette explication, on l'a vu, se fonde, avant tout, sur l'ide que chaque membre de l'Etal a d consentir, pour sa part, et a effectivement consenti la formation du contrat social. Rousseau insiste plusieurs reprises sur ce point La loi de la pluralit des suffrages est un tablissement de convention, et suppose, au moins une fois, l'unanimit En effet, s'il n'y avait
:

subordonnes l'assentiment de chacun d'eux. Il est vrai que, pays de pure dmocratie, c'est le peuple qui est l'organe suprme constituant. On peut donc dire, en ces pays, que la collectivit des citoyens est souveraine, tout comme les auteurs allemands dclaraient que la souverainet, dans l'Empire allemand, appartient la collectivit des tats membres, en tant que ceux-ci forment une unit. Mais, si, dans la dmocratie, la souverainet rside dans la collectivit des citoyens, chacun de ceux-ci pris individuellement ne peut pas tre qualifi de souverain; et ce qui le prouve, c'est justement le fait que, mme dans les dmocraties, la minorit des citoyens demeure soumise, en ce qui concerne les revisions constitutionnelles, la volont exprime par la majorit. (11) C'est pourquoi il est impossible d'accepter le point de vue de certains
sont pas

dans

les

notamment Boutmy, Annales des Sciences politiques, 1902, p. 415 qui ont prtendu trouver dans le Contrat social l'origine des principes poss par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. La caractauteurs (V.
et
s.),

ristique
le

des

droits individuels proclams par


ainsi
1 et

former
,

1,

que son
4)

texte

et les art.

des

de 1789, c'est particulier le prambule droits naturels, inalinables, imprescriptibles,


l'affirme

la

Dclaration

(V. en

sacrs

antrieurs et suprieurs la volont de l'tat. D'aprs Rousseau, au contraire, les droits primitifs de l'individu sont abandonns par
c'est--dire

lui, au moment de la cration contractuelle de la socit; et ceux de ces droits qui lui sont ensuite rtrocds, lui viennent uniquement de l'tat. La Dclaration de 1789 ne saurait donc tre rattache au Contrat social (Jellinek, La

Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, trad. Fardis. V. aussi l'article de cet auteur .>ur le mme sujet dans la Revue du droit public, t. XVIII, et s. Bonnard, Les ides politiques de Rousseau, dans la mme 1>. 385 Revue, t. XXIV, p. 784 et s,; Duguit, Trait, t. I, p. 33 et t. II, p. et s.).

104

LES ORGANES DE L'TAT.

point de convention antrieure, o serait l'obligation pour le petit nombre de se soumettre au cboix du grand ? (Contrat social, liv. I,
Il y a une loi qui, par sa nature, exige un (liv. IV, ch. n). consentement unanime; c'est le pacte social Ainsi, l'unanimit des consentements au pacte social est une con-

ch. iv). Et ailleurs

dition essentielle de tout le systme. Or,


cette unanimit ne sera jamais ralise, et

il

est bien certain que Rousseau lui-mme a


il

d prvoir
opposants
contrat, elle

le
.

cas o

lors

du pacte

social,

s'y

trouve des
ce sont

Mais,

dit-il,

leur opposition
qu'ils n'y soient

n'invalide pas le

empche seulement

compris

des trangers parmi

les citoyens.

D'autre part cependant, Rous-

seau comprend bien que cette facult pour les opposants de demeurer des trangers au sein de l'Etat, mettrait obstacle la ralisation

de
:

l'unit tatique et

au fonctionnement de

la

puissance

quand consentement est dans la rsidence habiter le territoire, c'est se soumettre la souverainet (liv. IV, ch. n). et quoique Rousseau ajoute en note sous ce passage Ainsi qu'il n'entend parler que d'une rsidence volontaire et non force il apparat, en dernire analyse, que l'absorption du citoyen par l'Etat drive, pour les membres de la minorit opposante tout au moins, d'une mainmise exerce par l'Etat sur les individus qui peuplent son territoire, et non pas ncessairement de leur consentement contractuel. Dans ces conditions, que reste-t-il de la dmonstration qui consistait prtendre que le citoyen est libre, parce qu'il n'est soumis au principe de majorit qu'en vertu de

tatique

ce qui est inadmissible. Aussi conclut-il que

l'tat est institu, le

son adhsion au pacte social?

325. Au surplus, et quand encore il serait prouv que le citoven demeure libre dans l'Etat, en ce sens que sa sujtion repose
sur son consentement, il ne rsulterait point de l qu'il soit, en aucune mesure, souverain. A cet gard, il est utile de rappeler

nouveau le cas des tats confdrs, dont il vient dj d'tre parl. Les auteurs s'accordent gnralement reconnatre que ces Etats sont souverains; et cela signifie que chacun d'eux garde, aprs comme avant, son entre en confdration, une puissance souveraine. Mais, sur qui exerce t-il cette puissance? Sur ses propres sujets, sur son propre territoire, et non point du tout sur les sujets, les territoires ou les Gouvernements des autres Etats compris dans la confdration. Par le trait qui a fond la confdration, l'Etat membre n'a acquis aucune parcelle de puissance dominatrice sur

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

165

ses confdrs; la confdration elle-mme n'a point de puissance

tatique
et
s.).

(En ce

sens, v. surtout .Tellinek, loc.


l'Etat
il

cit..

II,

p. ")ol

En somme,

qui se met en confdration, reste

souverain au sens o
traire,

l'tait

prcdemment. Rousseau, au con-

prtend que par

le

contrat social les citoyens acquirent

une puissance souveraine qu'ils n'avaient pas avant ce contrat, une puissance qui les rend souverains les uns sur les autres. On se demande d'o pourrait leur venir une telle puissance. Elle ne peut se concevoir antrieurement au contrat social car, l'individu ne possde aucun droit initial de commandement sur son semblable. Mais elle ne peut pas davantage se justifier postrieurement ce contrat, et l'exemple des confdrations d'Etats le dmontre car, de mme qu'il est reconnu que les Etats membres n'ont pas acquis, par le trait fdratif, de pouvoir dominateur sur
;
:

leurs confdrs, de

mme

aussi le pacte social

demeure impuis-

sant faire natre, en la personne des contractants et dans leurs

rapports rciproques, une puissance souveraine qui n'existait pas

primitivement en eux.
Mais, dira-t-on, clans
le

cas de la confdration, l'une des rai-

sons pour lesquelles

les Etats

confdrs doivent tre considrs

comme

gardant

le

caractre souverain, se tire prcisment de ce

que chacun d'eux coopre la formation de la volont commune, celle-ci n'tant que la rsultante des volonts particulires des membres. Or, d'aprs la construction que Rousseau donne de l'Etat, la volont gnrale n'est, pareillement, que la volont commune des citoyens, qui sont ainsi eux-mmes les titulaires de la puissance suprme dans l'Etat par suite, il semble que, sous ce rapport du moins, Rousseau ait raison de caractriser les citoyens comme souverains. Mais ici, la thorie du Contrat social se heurte une autre objection, non moins dcisive que les prcdentes. Si, en effet, il tait vrai que l'Etat dmocratique s'analyse, conformment aux ides de Rousseau, en une pure association ou confdration de citoyens souverains, il faudrait aussitt en dduire que l'Etat dmocratique n'est pas un Etat vritable car, une confdration d'individus ne peut pas plus qu'une confdration d'Etats former un Etat; le soi-disant Etat, selon le type du Contrat social, se ramne une simple communaut d'hommes, relis entre eux par un rapport contractuel, mais au-dessus des: :

quels
la

il

n'existe, ni unit, ni

puissance tatiques.
et

En somme donc,
la

doctrine de Rousseau, bien loin de fonder l'Etat et

souverai-

net, implique

dngation de l'un

de

l'autre.

1(5(5

LES ORGANES DE L'TAT.

326.
eux
:

Tout ceci revient

dire

que

la

souverainet ne peut se
et

concevoir que clans un tre distinct des individus


elle

suprieur

ne se conoit que dans l'tre idal Etat. La souverainet n'est pas une puissance d'ordre individuel, mais elle prsuppose l'Etat, et il est de son essence d'tre situe au-dessus des sujets .Parla mme, il est impossible d'admettre qu'elle puisse
natre d'un

arrangement contractuel ou que

les

individus puissent

disposer d'elle par voie de contrat. L'hypothse du contrat social,

universellement rejete en ce qui concerne


cit (V. supr,
t.

les origines

de

la so-

I,

p. 52,

55

et s.), n'est

pas moins fausse quant

la gense de la souverainet. Enfin,

Rousseau mconnat

la

vraie nature juridique de l'Etat, lorsqu'il pose en thse gnrale et en principe absolu
initiale,

que

la

souverainet rside, d'une faon


ici,

dans

les

citoyens. Le principe

de vue juridique
dominatrice. Or,

c'est

du point

que

l'Etat

ne peut prendre naissance que

moyennant une organisation


il

de puissance que cette organisation, qui est la condition premire de l'Etat et de la souverainet elle-mme, consistera, ncessairement et dans tous les cas, en un rgime et puisque la notion de gouvernement populaire. Ds lors d'Etat suppose essentiellement une communaut organise, c'est-dire pourvue d'un certain ordre juridique relatif l'exercice de la puissance publique, et rgie ainsi par une loi organique qui n'est autre que la Constitution de l'Etat, on ne saurait affirmer, d'une faon absolue, que la participation prise par les citoyens la souverainet soit fonde sur leur volont propre, ou sur un pouvoir primitif rsidant en chacun d'eux titre de droit personnel. L'Etat seul a pour proprit d'tre souverain, et il n'y a pas, dans l'Etat, de souverainet antrieure celle de l'Etat lui-mme. Quant aux citoyens, la vrit est qu'ils trouvent dans la Constitution de l'Etat la source originaire des pouvoirs qu'ils peuvent tre appels
sociale, gnratrice
n'est pas dit
,

exercer titre de participation la souverainet tatique,

comme

aussi c'est la Constitution qui dtermine les conditions d'exercice,

formes et la mesure de cette participation individuelle. En un mot, l'erreur capitale de Rousseau, c'est d'avoir prsent la souverainet de l'Etat comme faite de celle de ses membres, alors qu'en ralit, la souverainet ne peut se communiquer aux citoyens,
les

quant
fait

mme

son exercice, qu'aprs tre ne, d'abord, dans l'Etat et du de l'organisation qui a engendr l'Etat et sa puissance

(V. sur ce point le n 413, infr).

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

167

11

Thorie de
327. A
selon
nale.
le la

la

souverainet nationale.
du peuple
il

thorie del souverainet

faut opposer,

droit positif franais, le systme de la souverainet natio-

principes fondamentaux

La notion de souverainet nationale est en France, l'un des du droit public et de l'organisation des
,

pouvoirs.

On
le

dit

de ce principe
la

qu'il est la

plus importante des confait,


il

qutes qu'ait ralises

Rvolution.

De

est consacr,

ds

Dclaration des droits Le principe de toute souvede l'homme et du citoyen, art. 3 rainet rside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu, ne peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment.

dbut des vnements de 1789, par


:

la

une seule interruption en 1814, la souverainet nationale a t, en thorie du moins, admise, explicitement ou implicitement, par les Constitutions successives de la France. er et 2 du C'est d'abord la Const. de 1791 qui, dans les art. 1 prambule de son tit. III, dclare que la souverainet appartient la nation de qui manent tous les pouvoirs . D'aprs l'art. 25 de la Dclaration des droits place en tte de la Const. de 1793, la souverainet rside dans le peuple . La Const. de l'an III (art. 17 de sa Dclaration des droits) dit qu'elle rside dans l'universalit des citoyens (1). Sous la Const.de l'an VIII et pendant la dure de l'Empire, la souverainet nationale s'affirme sous la forme plbiscitaire. En 1814, il n'est plus question de souverainet de la nation dans le systme de le Charte, la souverainet rside, comme sous l'ancienne monarchie, en la personne du roi. Mais, partir de 1830, le principe de souverainet nationale
Depuis
lors, et sauf
:

est

remis en vigueur;

et

depuis cette poque,

il

s'est

maintenu, en

1848, en 1852 et dans le droit public actuel.


le

La Const. de 1848
.

proclame encore expressment en son art. 1 er Celle de 1852 (art. l e ')dclare qu'elle reconnat, confirme et garantit les grands
(1) Cf. pour cette mme poque, la Constitution donne par la France la Rpublique helvtique en 17y8, art. 2 L'universalit des citoyens est le sou:

verain.

168

les ok(;am:s de l tat.

principes proclams en 1789 . Et si, aujourd'hui, on ne trouve aucune formule spciale, ce sujet, dans la Constitution si laconique de 187"), les auteurs n'en sont pas moins d'accord pour dire que toute l'organisation constitutionnelle actuellement existante est base sur l'ide de souverainet nationale. En prsence de ces textes et en raison de l'importance qu'ils donnent la souverainet nationale, il convient de prciser avec soin le sens du principe, sa porte, ses consquences. Or, il existe, cet gard, deux courants d'interprtation, deux tendances divergentes. Les uns ont exalt le principe et ont prtendu qu'il produit des consquences trs absolues. D'autres soutiennent qu'il n'y a l qu'une formule thorique et politique, vide de sens juridique. Ces deux points de vue sont pareillement errons, ainsi qu'on va le voir.

328.

A. Le principe de

la

souverainet nationale a souvent

t interprt la lueur des thories de

Rousseau, thories dont


Rvolution a t
si

l'influence sur les ides

du temps de

la

consi-

drable.

La souverainet nationale
;

se confondrait ainsi avec la sou-

verainet populaire. Elle s'analyserait en une souverainet indivi-

membres de la nation et par suite, il faudrait dire qu'en France, sur quarante millions de nationaux, chacun dtient un quarante-millionime du pouvoir souverain, envisag, soit quant
duelle des

au moins quant son exercice (V. p. 154, que le principe de souverainet de la nation implique, par une consquence ncessaire ainsi que l'alfirme M. Aulard, Histoire politique de la Rvolution franaise, Avertissement, p. V, et p. 45 la rpublique dmocratique. Mais ce n'est certainement pas en ce sens qu'a t dgag le principe. Pour le dmontrer, il convient d'insister ds maintenant sur ce point essentiel, savoir que l'ide de souverainet natio sa source premire, soit supra).
Il

rsulterait de i, enfin,

nale, telle qu'elle a t introduite


la

dans

le

droit public

moderne de
fine,

France par

les
:

fondateurs
et l'on

mmes de

ce droit

n'avait qu'une

porte ngative
n 484. V.

verra plus loin (n os 388. 393, 432 in


2 ).

aussi n 315 et n 77, supr) que cette signification


(

ngative ne s'est gure modifie depuis lors


(2)

De

venir,
cette

l'ide toute ngative que la souverainet, tant nationale, ne peut depour qui ce soit, un objet d'appropriation, il subsiste, actuellement encore, consquence qu'en France, aucun organe tatique n'est, proprement
:

parler, souverain
il

le

ne

fait qu'lire

le

peuple n'est pas matre de la puissance souveraine, car Parlement ne l'est pas davantage, bien qu il soit inconl

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES DKTAT.

109

329.

Si l'on veut saisir la vritable


il

porte originaire du prin-

avant tout, s'attacher aux circonstances historiques dans lesquelles ce principe a t proclam en 1789 par l'Assemble nationale. On ne doit pas perdre de vue, en effet, que ce principe est spcial au droit public franais. Les auteurs allemands, par exemple, se contentent d'afiirmer que la puissance souveraine appartient l'Etat. Les Anglais disent qu'elle rside dans le Parlement. En Amrique et en Suisse, on parle de souverainet du peuple. En dehors de la France, ou ne trouve le principe de souverainet nationale consacr, dans la forme franaise, que parla Const. belge de 1831 (art. 2.")) et par la
cipe de la souverainet nationale,
faut,

Const. de

que tous Roumanie,

Grce de 1864 (art. 21), qui dclarent l'une et l'autre pouvoirs manent de la nation (Cf. Const. de la art. 31). Cette formule provient de ce que ces Constitutions, spcialement celle de Belgique, ont t construites sous l'influence des conceptions franaises, qui, en 1831 notamment, venaient de triompher nouveau par le rtablissement de l'ide de
la

les

souverainet nationale

Rvolution de Juillet. Si, en France, la souverainet a t, en 1789, mise au nom de la nation, cela tient directement des causes historiques, et ces causes doivent tre recherches dans les prcdents monarchila suite

de

la

ques de l'ancien rgime, qui seuls peuvent fournir la clef explicative et le point de dpart du systme moderne du droit public franais en cette matire. Dans les derniers sicles de l'ancienne monarchie, le roi, soutenu par des juristes dvous ses prtentions absolutistes, tait

parvenu

ainsi

qu'il a t dit plus

haut

(p. 150)

se

poser

comme comme

le

propritaire personnel del puissance tatique et

mme
faire

constituant lui seul l'Etat.

La Rvolution

est

venue

cesser cette confusion. L'uvre capitale de la Constituante, dans


cet ordre d'ides, a consist sparer l'Etat et la
et

personne royale;

pour

cela, la Constituante

fait

intervenir la nation, qu'elle op-

pose au roi

comme

le

vritable lment constitutif de l'Etat^ et,

testablement l'organe suprme, car

il n'est compos que de membres relativement phmres, qui n'exercent leurs pouvoirs lectifs que sous la condition, fortement restrictive, d'en obtenir le renouvellement des intervalles plus ou moins rapprochs. On peut bien dire que les Chambres et le corps lectoral forment ensemble un organe complexe dont la puissance effective est irrsistible (V. n 409, infr) mais prcisment, le but de cette combinaison constitutionnelle est d'empcher que l'un quelconque des lments composant cet organe complexe puisse acqurir une matrise complte et se rendre, lui
:

seul, souverain.

170

LES ORGANES
suite,

\)K

L'TAT.

par

comme
la

seule lgitime propritaire de la puissance souessentielle dgage parles

hommes de 1789 de tout le nouveau droit public, c'a t (pie l'Etat n'est pas autre chose que la personnification de la nation 3 ). L'Etat, c'est la personne publique, en qui se rsume la collectivit nationale. Donc, l'Etat ne peut s'absorber dans le roi, mais il s'identifie avec la nation. Et alors, la souverainet tatique n'est plus dans le roi, elle a son sige dans la nation elle-mme. Ainsi se trouve directement fond le principe de la souverainet
veraine.
effet, l'ide

En

et qui

devient

base

mme

nationale (Cf. Duguit, L'Etat,


ce principe a pris naissance
la seule
:

t.

I,

p. 344-345).

On

voit

comment

il

n'est

lution la prtention de Louis

XIV

que la rponse de la Rvode ramener l'tat tout entier

personne du

roi

(*).

330.

Ainsi, le principe de la souverainet nationale tait,

la puissance royale. Ds le dbut des vnements rvolutionnaires, l'Assemble nationale, qui s'apprtait substituer la monarchie absolue de jadis une rojaut

avant tout, dirig contre

tempre, ragit contre

du monarque
tale suivante
1
:

et.

la thorie de la souverainet personnelle dans ce but, dgage la double ide fondamen-

Le
On
a

roi ne peut

pas tre

le

propritaire de la souverainet,

il

(3)

mme

y substituant
la

celle

prtendu que la Rvolution avait limin la notion d'tat en de nation, ainsi que cela ressort, a-t-on dit, de la formule
:

constitutionnelle de 1791

La Nation, la Loi, le Roi . 11 e<t de l'ait que, dans terminologie de celte poque, c'est--dire dans les textes de la Constitution aussi bien que dans les discours des premiers constituants, le mot Nation est d'un emploi plus frquent que le mot lat; et le sens mme dans lequel il s'y

trouve employ, pourrait suggrer la croyance que la Constituante a rpudi tout concept tatique et a remplac l'ide d'tat exclusivement par celle de

Ce serait l cependant une erreur profonde. Tout en dgageant l'ide nouvelle de l'tat personnification de la nation, la Rvolution a, non seulement maintenu, niais encore fortifi, 1 etatisme, c'est savoir notamment l'unit de
nation.

volont

et

de puissance tatiques du corps national. Et d'ailleurs,

le

mot tat
:

se

retrouve dans des textes


cb. III, sect. ch.

nombreux de

la

Const. de 1701. par exemple


l
re
,

titre III,

1",

art.
tit.

cb.
1

IV, sect.
et 3, etc..

art.

4,

et sect. 3.

art. 3

V,
la

art. 23

IV, art.

Haurioa, Principes de droit public, 2" d., p. 82 Il est bien remarquable Rvolution n'a pas renouvel la personnalit juridique de l'tat elle l'a modifie, en ce sens qu'elle a nus fin la confusion entre la personnalit juridique de l'tat et celle du roi, elle a rtabli la personnalit de l'tat sur la base de la nation, mais elle n'a pas interrompu cette personnalit. Dans
(4)
:

que

la

Rvolution,

il

un dplacement de

la

souverainet

la

souverainet est

passe

la nation.

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCEPAR LES ORGANES d'TAT.

171

n'en a pas la matrise. Car, la souverainet ne peut tre le bien propre de personne. La souverainet ou puissance tatique, ce n'est pas autre chose, en effet, que le pouvoir social de la nation, un pouvoir qui est essentiellement national en ce sens et par ce motif qu'il se fonde uniquement sur les exigences de l'intrt de la nation et qu'il n'existe que dans cet intrt national. Le cahier du Tiers-tat de Paris disait dj en ce sens Tout pouvoir
:

ne peut tre exerc que pour parlementaires, V e srie, t. V,

le

bonheur de

la

nation

(Archives

une vrit lmenop. taire que les philosophes et les thologiens (Chnon, cit., p. 18) ont, de tout temps, dfendue en disant que, dans les socits politiques, le pouvoir social ne peut tre institu et ne
p. 281). C'est l

doit fonctionner qu'en vue

du

salut et

du bien de
,'3

la

commu-

naut.

La Rvolution,
terrain

son tour, consacre cette vrit morale,

de la Dclaradu droit, en posant dans l'art. de la juridique sujet que le 1789 cette notion capitale tion de puissance souveraine, c'est proprement la nation. En d'autres termes, la Constituante fait accomplir au droit public un grand progrs, qui consiste distinguer dsormais le souverain des
sur
le

personnages qui

dtiennent, en
le

fait,

la

souverainet.

Le

vrai

aucun gouvernant quel qu'il soit, c'est exclusivement la nation. Par suite, la puissance exerce par les gouvernants n'est pas pour eux un attribut persouverain, ce n'est plus
roi,

ni

sonnel

elle

pas pour eux un bnfice propre


dtiennent pour
entre leurs
le

ne leur appartient pas en proprit et ne devient mais elle est un dpt qu'ils
:

compte de
qu'au
la

la

nation et qui ne doit servir,

mains,

bien

de

la

communaut
t.

nationale
p.

55 56). (Michoud, Plus exactement, il faut dire juridiquement que les gouvernants ne possdent pas, proprement parler, la souverainet ellemme; ils n'en ont, ce qui est bien diffrent, que l'exercice; ils ne sont investis que d'une simple comptence; et en cela, ils
Thorie de
personnalit morale,
II,

ne sont que
principe de

les

administrateurs d'un bien tranger, d'un pouvoir


la nation.

qui est purement celui de


la

Tel est

le

premier sens du
et

souverainet nationale.

2 D'autre part,

l'Assemble nationale formule

consacre cette

non moins importante, que, parmi les hommes composant la nation, il n'en est aucun qui puisse prtendre l'exercice du pouvoir souverain, en se fondant sur un droit de commandement inn en sa personne, ou en allguant, soit une supriorit personnelle, soit une vocation spciale cet exercice. En effet, la
ide,

172

LES ORGANES DE L ETAT.


c'est

souverainet,
nationale
le

proprement

le

droit

qu'a

la

taire

respecter ses intrts suprieurs au


:

communaut moyen

de sa puissance, suprieure aussi


qui n'appartient qu'
oit
la

c'est,

nation. Si

donc

la

par consquent, un droit souverainet ne se conil

comme

lgitime que dans la collectivit,

en rsulte que

les

membres

individuels du corps national sont, en ce qui concerne

son exercice, gaux les uns aux autres, en ce sens qu'aucun d'eux ne saurait invoquer de droit originaire prendre personnellement
en mains ce pouvoir de la nation. Telle est bien la notion que consacre l'art. 3 de la Dclaration de 1789 ce texte, aprs
:

avoir affirm que

le

principe de toute souverainet rside dans la


:

nation, ajoute aussitt


d'autorit qui n'en

Nul corps, nul individu, ne peut exercer En d'autres termes, de ce que la souverainet est nationale dans son principe, le texte dduit qu'elle doit l'tre aussi quant la dvolution de son exercice. Personne ne peut l'exercer que du cbef de la nation et en

mane expressment.

vertu d'une concession nationale. Cette concession, l'Assemble


constituante admet qu'elle s'opre dans la Constitution. C'est par
la

Constitution que

le

son exercice, dans les gouvernants, et

pouvoir national se trouve transfr, quant il ne peut y avoir d'autres


la

ayants-droit cet exercice que ceux appels par

Constitution.

possdant en vertu d'un droit propre, comme le tenant de sa propre volont ou puissance il ne pourra plus le tirer que de l'octroi qui lui en est fait par la Constitution. Ce monarque national devra tre aussi un monarque constitutionnel; et par l mme, il ne possdera l'exercice de la puissance tatique que dans la mesure
le roi

Donc,
son

ne saurait dsormais tre envisag

comme

titre

et

sous

En

les conditions o il en aura t investi par la Constitution. rsum, l'Assemble nationale de 1789, en fondant le prin-

cipe de souverainet de la nation, se proposait essentiellement de

reprendre au

roi

son ancien pouvoir absolu, pour

le

mitiger et

le

restreindre, en le subordonnant la Constitution, et aussi en le par-

notamment un indpendant du monarque. Dans ce but, la Constituante dniait au roi toute souverainet personnelle, et elle plaait la source de la souverainet dans la nation elle-mme, en sorte que le roi ne pourrait plus dsormais exercer de pouvoir qu'au nom, pour le compte et du cbef de la nation, seule souvetageant entre le roi et d'autres oi'ganes nationaux,

Corps

lgislatif lu et

raine.

331.

Maintenant,

en quel sens l'Assemble nationale de 1789

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

17i

transfrait-elle la souverainet la nation? Voulait-elle dire par


'

que

la

souverainet sige originairement dans

la

personne indila
III

viduelle de tous les nationaux et de chacun d'eux? Bien certai-

nement non.
de 1791,

Il suffit,

la disposition

pour l'tablir, de rappeler, dans de l'art. 1 er du prambule du tit.


Elle appartient
ni

Const.
:

La

souverainet est une, indivisible

la

nation;

aucune section du peuple,


l'exercice.

aucun individu, ne peut

s'en attribuer

Le principe pos par ce

texte est des plus nets.

La

souverainet y est dite nationale, en ce sens qu'elle rside indivisiblement dans la nation tout entire, et non point divisment( 5 dans
)

la

personne,

ni

davantage dansaucungroupe,de nationaux(Duguit,

Manuel de droit constitutionnel, l re d., p. 128. Cf. p. 118). La nation est donc souveraine, en tant que
unifie, c'est--dire

Trait,

t.

I,

collectivit
l

en tant qu'entit collective, qui, par

mme

qu'elle est le sujet de la puissance et des droits tatiques, doit tre

lit

reconnue comme une personne juridique (6), ayant une individuaet un pouvoir la fois suprieurs aux nationaux et indpen-

dants

deux
la

(Cf.

Duguit, L'tat,

t.

I,

p. 321-322,

t.

II,

p. 89)

(7).

En

un mot,
(5)

Rvolution, bien loin de transfrer,


d'une faon indivise.
le

comme on
effet,

l'a dit, la

Ni

mme

On remarquera,
dans

en

que

le texte

de

1791 ne parle pas seulement d'indivision, mais bien d'indivisibilit.


(6)
tit.

En dgageant
Const. de

principe contenu
consacrait, du

l'art.

1" du prambule

du

III, la

T'.H

mme

coup,

la

notion de personnalit

tatique. Cette notion, en effet, n'est

que l'expression de

on l'a vu (supr, t. I. p. 30 et s.) trouve ralise dans l'tat. Or, cette unit se trouve affirme et mise pleinement en lumire par le texte prcite. Du moment que la souverainet est une et indivisible, la nation, qui elle appartient, ne
l'unit, qui se

peut en tre dclare titulaire qu'autant qu'elle constitue elle-mme une unit prsentant un caractre d'indivisibilit. L'unit de la souverainet nationale implique essentiellement l'unit del nation souveraine. Par l-mme, l'art. 1 er
signifie

que

la

nation a t envisage par la Constituante

indcomposable,

comme un

comme une
cette

unit globale,

comme un ensemble non morcelable et, par consquent aussi, suprieure ses membres individuels. Proclamer
tout

unit indivisible, c'tait, au fond et indubitablement, affirmer la notion

de personnalit tatique de la nation. (7) On pourrait tre tent d'expliquer autrement l'indivisibilit de la souverainet nationale. La souverainet, pourrait-on dire, rside bien dans les individus, elle est bien individuelle en ce sens
et
;

mais

elle

par parts divises en chacun d'eux,

elle rside

ne rside pas sparment d'une faon indivisible dam

la totalit des membres composant la nation, ce n'est encore qu'une runion d'individus. Ainsi, un ou plusieurs citoyens, pris isolment ou formant un groupe partiel, ne peuvent rien faire souverainement il faut que tous les membres de la nation soient runis; alors- seulement, on

leur totalit. Or,


et toujours

est en prsence

de

la

nation souveraine.

Il

n'en reste pas moins vrai que la


et

nation souveraine consiste en un

total d'individus

ne constitue pas une

174

LES ORGANES DE L'TAT.

souverainet tous les

membres de la
la

nation, dniait, au contraire,

une
elle

fois

pour toutes,

qualit

souveraine tout individu pris

en particulier,
ne
faisait

comme tout groupe partiel d'individus; et ainsi, que reconnatre, sa manire, cette vrit thorique, nonce plus haut (p. 166), savoir que la puissance de domination tatique ne peut se concevoir que dans l'tre synthtique et
abstrait qui personnifie
la

collectivit nationale et qui n'est autre,

en dfinitive, que l'Etat. Souverainet nationale ou collective, c'tait, dans les ides de 1789 et de 1791 la ngation directe de toute
,

souverainet individuelle

8 ).

Si, par souverainet nationale, la Constituante n'entendait pas une souverainet rsidant originairement dans les nationaux, voulait-elle dire, du moins qu'au point de vue de son exeixice, le pouvoir souverain est remis individuellement chacun des membres de la nation? Pas davantage. Qu'on se reporte, en effet, l'art. 3 de Dclaration de 1789, qui pose le principe, et l'art. 1 er du la prambule du lit. III de la Const. de 1791, qui l'nonce nouveau. Ces textes dduisent-ils du principe la consquence que tout mem,

bre du corps national sera appel participer l'exercice effectif


la seule consquence qu'ils en dduielle consiste, une consquence purement ngative d'aprs ces textes, uniquement en ceci que nul individu, nul groupe, ne pourra exercer de pouvoirs, quels qu'ils soient, qu'en

de

la

souverainet? Non,
est

sent,

entit abstraite, distincte

de

ses

tre admise. Elle se heurte, d'abord,

runion de tous les nationaux est cette formation ne pourra jamais tre ralise car, dans cette assemble gnrale, il y aura toujours et forcment des absents. De plus et au point de vue rationnel, il est remarquer que la Const. de 1791 ne s'est pas contente de mais, envisageant dire que nulle section du peuple ne possde la souverainet le peuple tout entier, l'ensemble de tous les nationaux, elle spcifie que la souverainet lui appartient d'une faon indivisible et sans pouvoir se fragmenter. C'est donc qu'elle ne rside, en aucun seus et en aucune mesure, dans chacun d'eux, mais purement dans leur collectivit extra-individuelle. En d'autres termes, tous les nationaux sont le souverain, en tant que formant une unit collective, qui devient ainsi juridiquement un sujet diffrent des individus
;
:

membres. Cette explication ne saurait une objection d'ordre pratique si la ncessaire pour la formation du souverain,
:

qu'elle
(8)

Hauriou,

renferme en soi. La souverainet nationale,


la

p. 8

La

thorie classique de la

souverainet, telle qu'elle est issue de la Rvolution, parce qu'elle confond la

souverainet nationale avec souverainet nationale la


nationale

souverainet de l'Etat, est oblige de considrer

comme

qu' elle a t conduite identifier


.

indcomposable. C'est ainsi notamment la volont gnrale avec la souverainet

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.

175

vertu d'une concession et d'une dvolution nationales (d'Eichthal,

Souverainet du peuple, p. 76). Plus tard, sous l'impulsion des vnements rvolutionnaires, la souverainet nationale devait recevoir une tout autre interprtaelle devait se transformer en souverainet populaire. Aprs renversement de la royaut, la Convention fonde le systme constitutionnel de 1793 sur l'ide que la souverainet est contenue indistinctement et galement dans tous les citoyens. Mais, cette interprtation, emprunte au Contrat social, dnaturait la porte initiale du principe de souverainet de la nation, telle qu'elle se dduit de ses origines historiques. La preuve que la Constituante n'avait pas entendu tablir un rgime de souverainet populaire, c'est que, dans la Const. de 1791, elle n'avait mme pas institu, pour l'lection des dputs au Corps lgislatif, le suffrage universel et direct, mais seulement un systme d'lectorat censitaire et deux degrs. Ds l'an III, on revint ce systme (Cf. Du-

tion
le

e guit, Trait, 2 d.,

t.

I,

p. 436).

Il

est

une autre matire du droit public franais, qui

a fait

d'une volution historique sensiblement pareille celle qui vient d'tre indique quant la souverainet: il s'agit du domaine
l'objet

national.
les

Dans l'ancienne France,


a, ici

le roi et l'Etat se

confondant,
la

domaines de

l'Etat taient traits

comme domaines de

Cou-

ronne.
sion
:

La Constituante

comme

ailleurs, dissip cette confu-

sparant le roi et l'Etat, elle enlve le domaine de l'tat Couronne, pour le remettre, sous le nom de domaine national, la nation (Barckhausen, Etude sur la thorie gnrale du domaine public. Revue du droit public, t. XVIII, p. 411, 414 et s.; Brissaud, Cours d'histoire gnrale du droit franais, t. I, p. 912 et s.). Et cependant, personne ne voudrait prtendre que les membres de la
la

nation soient individuellement copropritaires, chacun pour sa


part personnelle, de ce

qui appartient
perptuelle,

la

domaine dit national. Car, dans ce domaine nation en tant que collectivit indivisible et

il est certain que les nationaux prsentement en vie ne possdent aucune parcelle individuelle de proprit, divise, ni indivise. Tel est aussi le sens du principe de la souverainet na-

celle-ci est dans la nation, elle ne s'analyse pas en une souverainet personnelle des nationaux 9 ).

tionale

Cette conclusion est aussi celle qui se dgage, peut-tre leur insu, de formule qu'ont employe diverses Constitutions pour exprimer le principe de la souverainet nationale. Elles disent que la souverainet rside dans l'universalit des citoyens . Ainsi s'expriment les Const. de 1793 (art. 7),
(9;

la

17(>

LES ORGANES DE [/TAT. ce principe,


tel qu'il a

les

En dfinitive, on voit que hommes de 1789, n'avait


(10).

dgag par

en soi qu'une porte purement nga-

tive

revenait dire que personne dans l'Etat ne peut se


si

prtendre souverain,
identique

ce n'est l'Etat lui-mme, ou


le

ce qui est

la

nation et

peuple, pris dans leur consistance

globale et indivisible, et formant ainsi un sujet juridique qui trouve,

de l'an III (Dclaration des droits, art. 17) et de 1848 (art. I e '). La porte juridique de ce langage n'est pas douteuse. De mme, en cll'et, que l'universalit d'un patrimoine, d'une succession, est, en droit, une entit distincte des objets
singuliers que cette succession ou ce patrimoine renferment, de
si

l'universalit des citoyens, c'est au sens propre des termes tout autre chose que le total des individus, compts un un, qui composent la t. L'universalit des citoyens ou nationaux, c'est la nation considre dans
l'on s'en tient

mme

aussi

son unit collective et distingue de ses membres particuliers. La formule prcite peut donc servir trs heureusement indiquer que la souverainet nationale a Sun sige, non point dans les nationaux eux-mmes, mais dans l'tre collectif qu'ils concourent former et qui est la nation. (10) Ce caractre ngatif du concept de souverainet nationale est mis en lumire par la clbre formule rvolutionnaire, qui consiste affirmer que la
-souverainet est
tit.

indivisible,
art.
ov
).

imprescriptible,

inalinable

(Const.

1791,

III,

prambule,
1848,
art.
l

er
.

Const.

1793, Dclaration des droits, art. 25.

Const.

Elle

est indivisible,
elle

d'abord, en tant que, se trouvant

place dans l'universalit nationale,


est imprescriptible,

ne saurait tre localise, par voie de

division on de fractionnement, dans les nationaux individuellement.


elle

De mme,

en ce sens que la nation, qui en est seule titulaire, ne peut en tre dpouille par l'effet d'aucune possession adverse, si prolonge soit-elle. Enfin, par le mme motif, elle est inalinable. Tout acte, toute disposition constitutionnelle, qui tendrait faire acqurir personnellement la sou-

ou* une assemble, serait radicalement nul comme la nation seule est souveraine. Quand encore tous les citoyens seraient, un moment donn, unanimes consentir une transmission ou dlgation de ce genre, ils demeureraient impuissants raliser une telle alination. Car, non seulement la souverainet nationale n'appartient pas aux citoyens eux-mmes, et ceux-ci n'ont pas le pouvoir d'en disposer: mais,
verainet

un

homme
le

inconciliable avec

principe que

bien dire, elle ne rside mme pas dans la collectivit indivisible qu'ils concourent former, chacun des moments successifs de la vie nationale. La raison en est que la collectivit nationale, en qui est contenue la souverainet, n'est

pas seulement constitue par la gnration prsente des citoyens elle comprend, d'une faon indfinie, la succession ininterrompue des gnrations nationales, prsentes et futures. 11 en rsulte qu' aucun moment de son histoire, la nation ne peut tre enchane pour l'avenir; la gnration actuelle ne peut prtendre imposer ses volonts aux gnrations prochaines. Tout ceci est la
;

condamnation de
csarisme avec
la

la

doctrine cre par Napolon, qui prtendait concilier

le

souverainet nationale, en fondant l'Empire sur

le plbiscite

par lequel
populaire

les

citoyens taient censs dlguer l'Empereur la souverainet

(Cf.

Dclaration des droits du 24 juin 1793, art. 28


).

Une gnration

ne peut

assujettir ses lois les gnrations futures

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES


dans
est
l'Etat

oiili.VXES d'TAT.

177

mme,

sa personnification unitaire
la

ce qui exclut toute

souverainet particulire. Ainsi dfinie,


:

souverainet nationale

la thorie

un principe bien inolensif elle n'a plus rien de del souverainet populaire (*!'.

commun

avec

332.

Ce qu'il importe d'ajouter, c'est


le

qu'en devenant natiol

nale au sens qui vient d'tre prcis, la souverainet perdait, par

mme,

caractre d'absolutisme que


la

lui

prte l'cole issue de


le

Rousseau. D'aprs celte cole,


rit,

souverainet consiste dans

droit originaire qu'ont les citoyens, lorsqu'ils forment une majo-

d'imposer leur volont discrtionnaire

tion, la souverainet nationale

l'ancien pouvoir personnel et


l'effet

dans cette concepne serait donc pas autre chose que absolu des rois de France, qui, par
:

de

la

Rvolution, aurait pass du monarque aux citoyens.

La
de

vrit est, au contraire, qu'en mettant la souverainet au


la nation, la

nom

Rvolution" a modifi jusque dans son essence la


et la

conception antrieure

dfinition
la

monarchique du pouvoir
nation seule,
la

souverain. Etant tablie au profit de

souverai-

net a cess d'tre un pouvoir reposant sur un droit originaire

de qui que ce

soit

ou impliquant, pour ceux qui en ont

l'exercice,

(11) La diffrence qui spare les deux concepts de souverainet nationale et de souverainet du peuple, se trouve prcise notamment par les observations qu'ont mises frquemment les auteurs touchanl la composition et le mode de

recrutement actuels du Snat. Bien que le Snat soit recrut par un autre procd que la Chambre des dputs, les traits de droit constitutionnel font remarquer que sa composition n'est certainement pas en opposition avec le principe de la souverainet nationale. Et cependant,
il est indniable que l'institution de cette seconde Chambre, quin'est pas lue directement au suffrage universel, a pour effet de diminuer l'influence qu'exerce dans l'Etat la masse commune des citoyens par

le

pouvoir qu'ont ceux-ci d'lire les dputs sous ce rapport, le Snat n'est certainement pas une institution correspondant l'ide de souverainet du
:

peuple. Mais, du moins, les auteurs


est

t'ont

valoir que le Snat ne reprsente,


les collges d'lection

ni classes, ni intrts spciaux, attendu


il

que

par lesquels

eux-mmes directement ou indirectement les lus de l'ensemble des citoyens cela sufft, dit-on, pour que l'on puisse affirmer que cette seconde Chambre tire son origine de l'universalit
:

nomm,

sont forms d'lecteurs qui sont

nationale, sans qu'aucune catgorie de citoyens s'en trouve favorise ou disgracie; et l'on ajoute, avec raison, que le principe de souverainet de la nation se

trouve ainsi pleinement satisfait (Esmein, Elments, 7 e d., t. I, p. 135, 137-138. Cf. Duguit, Trait, t. I, p. 370). Mais, prcisment, le fait que le principe

de souverainet nationale n'en exige pas davantage, rvle clairement la distance considrable qui existe entre ce principe et le systme de la souverainet populaire et il en ressort aussi que l'interprtation donne ce principe reste
:

aujourd'hui encore, de

mme

qu' l'origine, simplement ngative.


II.

Carr ds Malberg.

j2

178

LES ORGANES

I)F.

l'kTAT.

une puissance personnelle absolue. D'une part, en effet, ses la mesure o elle leur a t confie par la nation et il va de soi que dans un systme de souverainet nationale, toute l'organisation constitutionnelle devra tendre limiter la puissance de ces dtenteurs, de faon empcher le plus possible qu'ils en usent arbitrairement ou dans des vues personnelles (Cf. Michoud, op. cit., t. II, p. 56); plus exactement l'organisation constitutionnelle sera combine de telle sorte qu'aucun organe de l'Etat ne possde, lui seul, la souverainet. C'est en ce sens que l'on a pu dire qu'en faisant passer la souverainet du monarque la nation, la Rvolution l'a dtruite (lerthlem3 Revue du droit public, 1904, p. 212). D'autre part, la souverainet tant impersonnelle, nul ne peut avoir de droit
dtenteurs ne pourront l'exercer que dans
: ,
,

individuel l'exercer.
p. 436)
la

cet gard,
la

rsume

fort

exactement
:

Constituante, lorsqu'il dit

M. Du guit (Trait, 2 e d., t. I. porte du systme fond par Dans la doctrine de la souverai-

net nationale, c'est la personne collective qui possde la souverainet, et les citoyens pris individuellement n'en ont pas la

plus petite parcelle;


l'exercice

ils

n'ont

de

la

souverainet.
la

La

donc aucun droit participer seule consquence qui dcoule


la

du principe de
le

souverainet nationale, c'est qu'il faut trouver


volont nationale.

meilleur systme pour dgager

333.
est

B.

Jusqu'ici, le principe de la souverainet nationale

apparu

comme

n'ayant qu'une signification ngative.

En

pla-

ant la souverainet dans l'universalit nationale, les fondateurs

du
la

droit public franais l'ont rendue

anonyme et

insaisissable

en

dclarant indivisible,

ils

l'ont soustraite

toute possibilit

d'appropriation. Mais certains auteurs ne se sont pas contents de


signaler ce
outre,

caractre ngatif
c'est

du principe

ils

prtendent, en

que

un principe dnu

d'efficacit pratique et,

par

consquent, de valeur juridique.

qu'une
p.

Les uns ne veulent y voir notion d'ordre tout politique (Michoud, op. cit., t. I,
D'autres lui

287).

dnient toute

utilit

srieuse.

Telle est
n'est

notamment
t.

l'opinion de

M. Duguit

Ce clbre principe

qu'un leurre, une


I,

fiction,
:

qui n'a pas de valeur relle

(L'Etat,

Et encore Le principe de la souverainet nationale seulement indmontr et indmontrable, mais il est encore est non e inutile (Traite, 2 d., t. I, p. 435). Pour prouver son inutilit, on s'est appuy, en particulier, sur ce que le principe n'implique, dit-on, aucune forme dtermine de gouvernement, mais peut se
p. 251).

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.

179

concilier avec toutes les formes gouvernementales, dmocratie,


aristocratie,

monarchie

(12).

En ce qui concerne la dmocratie, on admet gnralement, comme une chose allant de soi, qu'elle se concilie avec l'ide de
souverainet nationale.

On
300

discut, au contraire,

deux autres formes de gouvernement (V. sur ce point


lments, 7 e d.,
et s., et L'Etait, ter, c'est
t. I,

p.
p.
le

et s.;

Duguit, Trait,

quant aux Esmein, d., 1. 1, p. 397


:

t. II,

257

qu'en

fait,

et s.)(l3). Toutefois, ce qu'il faut constaprincipe de souverainet de la nation n'a

comme impliquant ou excluant une forme dtermine de gouvernement. Ainsi, il est remarquable que les fondateurs mmes du principe ont, dans la Const. de 1791, admis la royaut, comme parfaitement compatible avec leur conception de la souverainet. De mme, la Charte de 1830 tablissait la monarchie sur la base de la souverainet nationale. Pareillement, on a pu soutenir, avec raison, que l'organisation gouvernementale cre par les Const. de 1791 et de l'an III prsentait, dans une large mesure, un caractre aristocratique, puisque, dans le rgime lectoral institu cette poque, la nomination des dputs tait rserve aux dtenteurs de la proprit foncire. Il en a t de mme, sous la Charte de 1830, qui combinait avec le principe de souverainet de la nation une Chambre des pairs recrute dans les hautes classes du pays, et, pour l'lection des dputs, un rgime censitaire, selon lequel l'lectorat n'appartenait qu'aux classes fortunes (Duguit, L'Etat, t. II,
pas t considr, depuis 1789,
L'tal (12) C'est ce qu'affirme notamment M. Duguit, L'tat, t. II, p. 59 fond sur le principe de la nation personne souveraine peut tre logiquement, nanmoins, monarchique ou aristocratique (Cf. Michoud, op. cit., t. II. p. 56). (13) On sait que Rousseau n'a pas hsit admettre la possibilit d'une combinaison de la monarchie avec son systme de souverainet populaire. Mais comme le fait remarquer M. Esmein (lments, 1' d., 1. 1, p. 302. Cf. Duguit Trait, 1"' d, t. I, p. 399), cela s'explique tout naturellement par la distinction qui est tablie, au Contrat social, entre la souverainet et le gouvernement. La souverainet, c'est--dire le pouvoir lgislatif, n'appartient qu'au peuple. Ce qui peut tre monarchique, ou encore aristocratique, c'est uniquement le Gouvernement, qui n'a qu'un rle excutif. Du moment que la souverainet lgislative est rserve au peuple, rien ne s'oppose, selon Rousseau, ce que le pouvoir executif soit dlgu un monarque. Il y aura ainsi combinaison de la souverainet populaire et du gouvernement monarchique. Au surplus, Rousseau signale qu'une telle monarchie n'est, au fond, qu'une rpublique Pour tre lgitime, il ne faut pas que le Gouvernement *se confonde avec le souverain, mais qu'il en soit le ministre alors la monarchie elle-mme est rpublique [Contrat social, liv. II, ch. vi, en note).
:

180
p.

LES ORGANES DE L'TAT.


59-60). Bref,
il

semble permis de dire que, depuis 1789. les les plus divers ont pu se succder en France, depuis la monarchie jusqu' la rpublique dmocratique, sans compter l'Empire, tout cela au nom et sous le couvert de la souverainet nationale. C'est donc que la souverainet nationale autorise tous les rgimes gouvernementaux. Dans ces conditions, on a affirm que ce principe n'a pas de porte pratique et ne constitue qu'une pure formule verbale, laquelle il ne faut attacher aucune valeur juridique.

modes de gouvernement

334.

Cette affirmation est tout

fait

exagre. Sans doute,

ce serait une erreur de croire que la souverainet nationale im-

plique ncessairement, comme l'ont prtendu certains auteurs, la rpublique dmocratique et le gouvernement direct par le peuple (V. n 338, infr). Mais, si le principe n'a pas cette signification
absolue, c'est une erreur, en sens inverse, de dire qu'il ne produit

point d'effets juridiques.


relle.

Il

importe de prciser garde contre


la

ici

sa porte

Tout d'abord
ditionnelle,

il

faut se mettre en

doctrine tra-

qui ramne les formes gouvernementales aux trois


:

monarchie, dmocratie, aristocratie. On fait types classiques gnralement valoir, l'appui de cette division tripartite, qu'elle remonte jusqu' l'antiquit, et c'est vrai (V. toutefois la note 19, p. 185, infr). Mais il y a un rgime que l'antiquit n'a pas connu, c'est le rgime dit reprsentatif. qui date des temps modernes Et prcisment, il est d'une importance capitale de faire une place ce rgime parmi les formes de gouvernement. A cet effet, il convient de rappeler pralablement quel est le trait caractristique des diverses formes gouvernementales, en particulier de la monarchie et de la dmocratie. Il ne faut pas croire que tout tat dans lequel rgne un prince hrditaire, soit, par cela seul, une monarchie vritable. Il y a des Etats qui paraissent possder un monarque et qui ne sont, en ralit, que des dmocraties reprsentatives. Ce qui caractrise la celle que les auteurs franais appellent la movraie monarchie narchie absolue, mais qui est aussi la monarchie pure et proprec'est ce fait juridique que le monarque y est le titulaire, ment dite, sinon unique, du moins suprme, de la puissance tatique tout entire (I 4 ). Il est, en ce sens, le souverain, l'organe le plus haut de
:

(14)

Gela ne veut pas dire que

la

puissance du monarque soit sans limites

elle

peut tre limite, soit par

la

ncessit constitutionnelle d'observer pour

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.


l'Etat 15 ).
(

181
:

c'est lui qui

D'une part, en effet, il est le centre de tous les pouvoirs gouverne et administre, soit par lui-mme, soit par ses dlgus; il fait les lois en son Parlement; la justice est rendue en son nom U 6 ). D'autre part et surtout, il est l'organe suprme,

certains actes certaines formes, soit /par ce fait que, d'aprs la Constitution, le

monarque ne peut exercer certains de lgislatif, que moyennant le concours


organes plus ou moins indpendants de

ses
et

pouvoirs,

notamment son pouvoir


certains

l'assentiment pralable de

lui.

Cela ne veut pas dire non plus que


les

le

monarque exercera effectivement tous


n'est plus lui qui

pouvoirs.

Dans

le

droit

monarchique moderne, ce

justice, et,
faires,
lois

mme

les fonctionnaires administratifs possdent,

rend la pour nombre d'af-

une comptence

qui. leur appartenant d'une faon spciale d'aprs les


le

en vigueur, exclut la possibilit pour

monarque de

se substituer

eux

et de dcider leur place.

La monarchie peut donc tre limite, sans cesser pour cela d'tre une monarchie vritable. Mais elle ne restera une monarchie, qu'autant que
se
le

monarque

prsente

comme

le titulaire

suprme

et

commun

de tous

les

pouvoirs com-

pris dans la puissance d'tat(15) Montesquieu a mconnu la vraie nature de la monarchie, en n'accordant, en principe, au monarque qu'une puissance simplement gale et juxtapose aux deux autres, la lgislative et la judiciaire, et mme une puissance qui a un caractre subalterne dans la mesure o elle ne consiste qu'en excution des

lois

[Esprit des

lois, liv.

XI, ch. vi).

Contrairement la doctrine allemande, traditionnelle et officielle, qui caractrisait la monarchie en disant que le monarque porte, en principe, concentre en lui, toute la puissance de l'Etat (V. notamment G. Meyer, op. cit., 7 e d., p. 272 et s., ainsi que les Constitutions allemandes et les auteurs Cf. Joseph-Barthlmy, Les thories cits cette mme place, notes 8 et 9. royalistes dans la doctrine allemande contemporaine, Revue du droit pu(1G)

blic, 1905, p.

729 et

s.),

Jellinek,

proccup de concilier

la

notion de monarqu'il n'est


la

chie avec les ides et les faits constitutionnels de l'poque moderne, dclare
\op. cit., d. franc.,
t.

II,

p. 401, 412 et s., v. aussi p.


le

234 et

s.)

plus

exact aujourd'hui de dfinir


totale de l'tat.
les

monarque comme
laquelle le

La formule d'aprs

puissance roi runit en sa personne tous


le

titulaire

de

pouvoirs, tait vraie autrefois, au

temps de

la

monarchie absolue

elle

peut servir encore expliquer les Constitutions octroyes, par lesquelles les monarques allemands ont nagure limit leur propre puissance; car, il
est exact qu'

l'poque o cet octroi a t


il

fait,

le roi

dtenait encore, lui

par ces Constitutions, fait passer une partie des organes distincts de lui. Mais cette formule ne s'accorde plus avec le systme contemporain de la monarchie constitutionnelle. Selon Jellinek, on ne peut plus dire actuellement que toute la puissance tatique est dans le roi; mais la vrit est seulement'que le monarque constitue le plus haut pouvoir dans l'tat (loc. cit.. p. 416) et qu'il est le point de dpart et le centre d'unit de tous les pouvoirs (p. et cela, non pas en ce sens 420) qu'il participe effectivement toutes les fonctions (p. 413-414), ou que tous les organes sont ncessairement dans sa subordination (p. 421), mais, du moins, en ce sens que c'est de lui que dpend la mise en mouvement de l'activit de
seul, toute la puissance tatique, dont
a,
:

182

LES ORGANES DE l'TAT.


c'est lui qui fait la ni modifie,

en ce que

Constitution

ou, en tout cas, elle ne


et sa

peut tre revise,


(Jellinek, op.

sans son consentement


t.

sanction
le

cit.,

d.

franc.,

II,

p.

422

et s.)-

Voil

point

tous les autres organes d'Etat. Et de

l,

de cette situation suprme du monar-

que, rsulte aussi cette rgle


t

qui forme le plus important des traits distinc-

ifs de la monarchie et qui est la condition essentielle en dehors de laquelle aucune monarchie ne peut se trouver ralise (p. 422 et s.) savoir qu'aucun changement ne saurait tre introduit dans l'organisation constitutionnelle de l'tat sans l'intervention et la volont du monarque. Ces deux doctrines opposes soulvent, l'une et l'autre, des critiques. D'une part, la dfinition qu'ont continu donner de la monarchie G. Meyer et consorts, est trop absolue. Ce qui tait vrai l'poque de l'octroi des Constitutions qui ont fond la monarchie limite, ne l'est plus sous l'empire de ces Constitutions octroyes. Le principe que le roi est le titulaire primordial de toute la

puissance d'Etat, peut tre l'expression

d'une vrit historique,

il

n'est

pas
les
il

conforme

Par exemple, on a vu plus haut Chambres dtiennent concurremment avec le roi la puissance
la ralit actuelle.

(n 134)

que

lgislative, et

est certain qu'elles exercent leurs droits de participation


lois,

la formation des

comme un pouvoir qui leur appartient en propre, et non comme un pouvoir appartenant au roi. Sans doute, ce pouvoir leur a t anciennement confr par la volont constituante du monarque, et, en ce sens, il prend sa source dans une concession consentie par celui-ci; mais, prsentement, on ne peut plus dire qu'il repose sur la volont royale il se trouve fond purement sur la Constitution, envisage en tant que loi de l'Etat (Cf. note 14, p. 132, supr). Voila
;

donc toute une portion, considrable, de la puissance tatique, qui a cess d'appartenir au roi. Et il est surtout remarquable que les Chambres allemandes dtenaient dans des conditions analogues une partie de la puissance constituante elle-mme, puisque, dans les Etats allemands, les lois de revision ne pouvaient recevoir la sanction royale qu'aprs avoir t adoptes par les assembles lgislatives.

Mais, s'il est trop absolu de prtendre que toute la puissance d'tat rside dans le roi, d'un autre ct il demeure insuffisant de dire avec Jellinek que la monarchie se caractrise par le fait que le monarque met en mouvement l'activit de tous les organes tatiques. Non seulement ce critrium manque de prcision (V. sur ce point Duguit, L'tat, t. il, p. 264 et s.), mais encore il ne permet que trs imparfaitement de se rendre compte du vritable rle jou par le monarque clans l'tat et de la vritable place qu'il occupe dans l'ensemble de l'organisation tatique. Le trait essentiel de la monarchie, la caractristique, la plus importante de cette forme d'Etat, c'est que le monarque est juridiquement le centre de l'unit et de la puissance tatiques, en tant d'abord qu'il a part tous les pouvoirs, et surtout en tant qu'il est l'organe suprme de l'Etal dans toute les branches de la puissance de celui-ci. C'est l l'ide capitale,
laquelle
il

faut, s'attacher

pour

dfinir la monarchie,

mme

limite.

Dans

la

monarchie

limite,

il

n'est peut-tre

aucune sphre de

l'activit

tatique,
il

dans

laquelle le chef de l'Etat puisse tout faire de sa seule volont, mais

n'en est

aucune non plus dans laquelle


est appel

sa

volont n'apparaisse
la sanction,

comme

la volont la
qu'il

plus haute qui soit dans l'Etat. C'est en cette qualit d'organe suprme

donner

la loi,

par

sa perfection dernire (n 135.

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.


capital
:

183

teur de tous les pouvoirs

donc, en raison de sa puissance constituante, il est l'auy compris le sien propre. Et ici, on
,

remarquera, tout de suite, que, dans la soi-disant monarchie tablie par la Const. de 1791. la puissance constituante n'appartenait pas au monarque. Depuis 1789, il n'y a eu, en France, qu'une seule Constitution, fonde directement sur la puissance du monarque la Charte octroye de 1814 (17). Mais, prcisment, la Charte de 1814 se tenait en dehors du principe de la souverainet nationale il importe de relever ce point. Les mmes constatations doivent tre faites quant la dmo:
:

cratie. Ici, le souverain, c'est le peuple,

envisag dans ses

membres
le

individuels.

Le peuple

est,

dans

la

dmocratie, ce qu'est

monar-

monarchie. Dans la dmocratie proprement dite, le peuple est le centre et la source de tous les pouvoirs. Notamment, il fait lui-mme ses lois, ou ce qui est juridiquement identique il leur donne la perfection en les ratifiant (Cf. note 15 du n 136, supr). La justice se rend en son nom. Les agents

que dans

la

administratifs se bornent excuter ses dcisions souveraines.

Surtout, c'est
tionale

le

peuple qui

fait la

Constitution. Est-ce l de
la

la

souverainet nationale? Non, c'est plus que de


:

souverainet naici,

c'est la

souverainet du peuple. Le souverain,

ce

en tant que personne abstraite; c'est la masse des citoyens, ceux-ci tant envisags comme ayant chacun le droit primitif de concourir personnellement la formation de la volont
n'est plus la nation

souveraine.

la

Les fondateurs du droit public moderne de la France ont, dans Const. de 1791, consacr la souverainet de la nation, tout en
De mme,
si,

supr).

dans l'ordre administratif,

il

ne peut substituer sa comp-

tence celle qui est spcialement attribue aux fonctionnaires par les lois en vigueur, c'est lui, du moins, qui dirige, en vertu de sa puissance Hirarchique,
l'activit
titre,

des administrateurs,

comme

aussi

il

surveille et contrle, au
s'il

mme

ne peut intervenir en personne dans l'exercice de la fonction djuger, du moins la justice est rendue en son nom et elle est administre par des juges qui tiennent ncessairement de lui leur nomination titre de dlgation (V. note 15, p. 134, supr).
leurs actes.

Dans

l'ordre juridictionnel

mme,

Enfin, et toujours

pour

la

mme

raison, c'est de

lui

que dpend, en dernier

ressort, la perfection de toute revision constitutionnelle.

tous ces gards, n

le

monarque apparat comme

l'autorit la plus haute, en qui et


et

par qui se ralise,


(Cf.

au degr suprme, l'unit de puissance supr).


(17)

de volont de l'Etat

311,

V. en ce sens

le

prambule de

la

Charte, qui rappelle que

l'autorit tout

entire rside, en France, dans la personne

du Hoi

, et

qui fonde la concession


.

de cette Charte sur

le

libre exercice de notre autorit royale

184

LES ORGANES DE l'TAT.

la royaut. Et cependant, ils n'ont on va le voir une vraie monarchie, ni davantage la dmocratie vritable. Qu'ont-ils donc fait ? et quelle est la porte relle de leur principe de souverainet nationale?

conservant
institu, ni

la vritable essence du rgime moimporte de remarquer que ou bien le monarque s'y prsente comme ayant un droit personnel de puissance souve-

335.

Pour comprendre
il

narchique,

raine, antrieur l'Etat et toute Constitution, ainsi

que

c'tait le

cas dans l'ancienne France, droit personnel qui se fonde soit sur
soit sur une conception patrimoniale de moins, sur le fait historique d'une possession traditionnelle de souverainet; ou bien il est prsent comme organe de l'Etat, ce qui tait, rcemment encore, le point de vue
la

thorie

du droit divin,

l'Etat, soit, tout le

de
p.

la

doctrine monarchique allemande (Jellinek,


et s.
;

loc.

cit,, t. II,

406

G. Meyer, op.

cit.,

7 e d., p. 271, texte et note 5, et

dans cette dernire que l'Etat, dont le monarque est organe, est considr comme une entit juridique distincte de la nation il n'est pas la personnification de la nation, il est une personne en soi; il acquiert cette personnalit en vertu et par le fait de son organisation seule. Or, dans cette organisation, l'lment capital, l'organe suprme, c'est prcisment le monarles
cejte. note).

auteurs cits en
il

Mais,

mme

doctrine,

faut relever ce trait important

que en sorte qu'au fond, ce qui parfait, c'est le monarque. On


:

fait l'Etat,

ou, en tout cas, ce qui le

de

la

maxime

l'Etat, c'est le roi.

est le

Frdric II de Prusse sera-t-il premier serviteur de l'Etat


cit.,
t.

ramen bien prs un monarque comme assez avis pour dire que le prince
se trouve ainsi

En

vain,

(V.

sur cette autre

maxime

Malgr toutes affirmations de ce genre, il reste toujours que la personnalit de l'Etat est base, en dernire analyse, sur la puissance du monarque; la souverainet de l'tat est faite, avant tout, de celle du monarque c'est l la
Jellinek, loc.
II, p.

408).

monarchie vritable et complte. Si l'on examine la pure dmocratie, on y retrouve


concept juridique.

le

mme
Les

Le souverain,

cette fois, est le peuple 4#).

(18) C'est

pour ce motif qu'en Suisse,


les

la

position

ci

institutionnelle des

Cham-

bres fdrales est bien diffrente de celle qui appartient aux


aises.

Chambres fran-

Tandis qu'en France,

assembles ont t caractrises, depuis 1789,

comme

reprsentant

la

nation souveraine, en ce sens qu'elles ont qualit

pour vouloir, d'une faon complte, au nom et pour le compte de la nation (V. n os 363 et s., infr), en Suisse, au contraire, l'Assemble fdrale se

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR


citoyens sont considrs

Li:S

ORGANES d'TAT.

1S5

comme ayant l'exercice de la souverainet


:

un droit prexistant l'tat et la Constitution. Ou bien encore, mais, l'on dit que le peuple est juridiquement l'organe de l'Etat pour les mmes raisons que tout l'heure dans la monarchie, cette formule signifie, au fond, que l'tat n'existe, comme personne, que par le peuple et qu'ainsi il se confond, en dfinitive,
avec
les citoyens 19 \
(

prsente sous un tout autre aspect, qui ressort dj du seul fait que cette assemble est caractrise dans la Constitution fdrale (V. l'intitul

du

ch. n),

comme
elle

n'tant que l'une des


l'autorit la

autorits

(Behrden) de

la

Confdration;

est

plus haute,

sans doute, mais

enfin une

simple autorit tout de

mme;

et cette appellation, qui est applique,

par

la Constitution, indistincte-

ment l'Assemble fdrale et au Conseil fdral, est destine marquer que les Chambres fdrales ne dtiennent, mme au point de vue lgislatif, qu'une
simple fonction subalterne, et non un pouvoir souverain, attendu que leur activit lgislative ne s'exerce que sous rserve des droits suprieurs du corps en un certain sens (Cf. supr, t. I, p. 390 et s.) des citoyens actifs, lequel est seul un organe de lgislation proprement dit, parce que, seul, il apporte,

dans l'exercice de >a comptence lgislative, le pouvoir de vouloir d'une faon absolue au nom du souverain. Au fond, la diffrence entre le Parlement franais, qui veut pour la nation, et l'Assemble fdrale suisse, qui n'est, d'aprs la Constitution, qu'une simple autorit, correspond l'opposition tablie par les constituants franais rie 1791 (V. n os 364 et s., infr) entre le reprsentant et le fonctionnaire >. Et cette diffrence provient de ce que, dans une dmocratie pure, la Constitution ne peut confrer aux autorits constitues que des pouvoirs
de traiter les affaires (Geschaftsfhrung) sous le contrle et sous rserve de la dcision du peuple, c'est--dire des pouvoirs, non de volont souveraine, mais des pouvoirs qui, pourrait-on dire, s'analysent seulement en des facults de gestion et d'administration (Cf. cet gard la note 66, p. 105, supr). A l'appui de ces
observations, Jellinek (Allg. Staatslehre, 3 e d., p. 727 en note) relve le fait que L'application de l'article 117 de la Const. suisse (Cf. loi fdrale du 9 dcembre

1850 sur la responsabilit des autorits et des fonctionnaires de la Confdration), qui consacre le principe de la responsabilit des fonctionnaires, est ten-

due aux membres des deux Chambres fdrales. Tout cela, parce que, dans une dmocratie telle que la Suisse, il n'est personne, en dehors du peuple agissant par son corps de citoyens, qui puisse prtendre exercer un pouvoir de nature souveraine.

on

dmocratie ne sont pas seulement, comme gouvernement, mais bien plutt des formes et des faons d'tre de l'tat lui-mme, formes qui ragissent jusque sur la dfinition donner de l'Etat. Cette dfinition, en effet, n'est pas du tout la mme dans un tat monarchique ou dmocratique que dans l'Etat fond sur le
(19)

En somme,

la

monarchie

et la

le dit

d'ordinaire, des formes de

concept de souverainet nationale. La notion franaise suivant laquelle l'tat est la personnification juridique de la nation, ne peut point se concilier avec les institutions monarchiques, qui font que, dans les pays de monarchie, l'Etat trouve en la personne ou en la puissance du prince le point culminant et
essentiel de l'organisation qui

parfait son existence.

Dans ces pays-l,

l'tat

186

LES ORGANES DE LTAT.

Le principe de la souverainet nationale va directement rencontre de ces conclusions et des concepts d'o elles drivent. Et

comme, en
absolue,

1789, la Rvolution tait dirige contre la monarchie

c'est,

mme que
du

s'est affirme,

avant tout, en ce qui concerne le monarque luipar opposition aux ides qui viennent

d'tre rappeles, la thorie nouvelle qui devient, ds lors, la base

droit public franais rgnr.

336.
apparat

Pour transformer
comme un organisme

la

monarchie de l'ancien rgime,

la

existant au-dessus et en dehors de la nation.

monarchiques de l'tat, les auteurs allelment essentiel de celui-ci, non pas la nation qui trouve en lui son unit, mais bien cette unit elle-mme, unit laquelle la nation se trouve ramene par son organisation monarchique et qui se ralise dans le roi. Ceci revenait dire que c'est la domination exerce par le monarque qui fait l'tat. Celui-ci, par suite, est bien prs de se confondre avec le monarque; en tout cas, il repose sur lui. De mme, la dmocratie, o

C'est ainsi que, dans leurs dfinitions

mands

faisaient ressortir,

comme

la

fond, que l'Etat se rsout


la

masse des citoyens runis ut singuli forme l'organe suprme, implique, au ici en ses membres eux-mmes, il se confond avec totalit de ses membres. N'est-ce point l une des raisons pour lesquelles
la

rpudient ce qu'ils nomment l'tatisme? La vrit est, en effet, que, dmocratie intgrale, l'tat si on peut encore l'appeler de ce nom prend exclusivement sa consistance dans ses membres individuels il n'y a pas en lui d'autre volont tatique que la leur, et l'unit tatique ne se trouve
les Suisses

dans

ralise entre eux que par l'application de la loi de majorit. Ainsi, l'Etat monarchique n'existe que par le roi: l'tat dmocratique est principalement une runion de citoyens. Seule, l'ide qui trouve son expression dans le principe franais de souverainet nationale, permet de dgager pleinement le concept de l'tat s'affirmant comme sujet permanent et distinct, c'est--dire

indpendant,
le

la fois,

de ses organes, quels qu'ils soient, et des individus qui

composent chacun des moments successifs de sa dure. L'Etat, ici, apparat vraiment comme la personnification de la nation. Il suppose bien la nation organise; mais il n'en personnifie pas moins la nation envisage en elle-mme, et non pas seulement envisage dans son organisation. Il la personnifie encore comme collectivit de citoyens, mais comme une collectivit prise dans son indivisibilit permanente et apparaissant ainsi comme suprieure ses membres
Les observations qui prcdent, ne s'appliquent pas seulement
unitaire;
l'Etat

individuels.

en ce qui concerne l'tat fdral. L aussi, il est tel rgime d'organisation, dans lequel on peut tre tent de ne voir qu'une forme spciale de gouvernement, mais qui, en ralit, ragit sur la nature mme de l'tat. L'Empire allemand, tel qu'il avait t
leur

exactitude

se vrifie pareillement

constitu en 1871, en fournissait


consistait, d'une

un exemple. Le

fait

que l'organe suprme

faon exclusive, dans les Etats allemands, reprsents au Bundesrat par leurs dlgus, implique que l'Empire s'cartait du type normal de l'tat fdral, pour se rapprocher, sous ce rapport, d'une confdration
d'tats (V. supr,
t.

I,

p. 113).

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.


Constituante recourt

187

ainsi qu'il a dj t dit (p. 169-1 70) ce


la

moyen

thorique, qui consiste faire intervenir

nation

comme
de
la

l'lment constitutif essentiel de l'Etat.


cette ide

La Constituante dgage

fondamentale que
n'est
la

l'Etat, c'est la personnification

nation. Qu'entendait-elle parla? Elle entendait, incontestablement,

que l'Etat dehors de

pas une personne en soi, ayant son existence en


fait qu'il

nation et acqurant sa personnalit du

a ses

organes propres, monarque ou autres. L'Etat n'est une personne qu'en tant qu'il personnifie la collectivit nationale constitue en

une unit indivisible et formant ainsi elle-mme un tre juridique. La nation est donc une personne. Cela a t pourtant contest. Il y a l, a-l-on dit (Duguit, L'tat, t. IL p. 57 et s., cf. p. 49-50 et p. 73, Manuel de droit constitutionnel, l re d., p. 83 et Trait, t. I, p. 77), une construction juridique, qui, bien que consacre par le droit positif franais, est inadmissible. Il est impossible de concevoir qu'il y ait dans l'Etat deux personnes distinctes une personne Etat et une personne nation. Un tel dualisme est inacceptable. Mais il faut rpondre que la Rvolution n'a nullement consacr le dualisme qu'on lui impute (20). La Constituante n'a pas dit du tout qu'il y et dans l'Etat deux personnes la nation d'un ct, l'Etat de l'autre. Elle a uniquement admis, et le principe de sou: :

verainet nationale implique tout justement (V. n" 4 et 329, supr),

que

l'Etat n'est

pas autre chose que

la nation,

une

fois celle-ci
;

organise.

En

d'autres termes, l'Etat et la nation ne font qu'un

l'Etat et la nation

ne sont que

les

deux faces d'un

mme

tre de

droit; la nation, en tant

que personne, s'appelle

l'Etat C'est l

un

point qui a t parfaitement reconnu et exprim par M.


(op. cit,,
t.

Michoud

I,

p.

287)

La notion de souverainet nationale ne

comme on a longtemps cherch le faire, par l'ide d'une nation-personne qui serait distincte de la personne Etat. La nation n'a, en effet, aucune existence
doit pas
tre traduite juridiquement,

juridique distincte
tivit)

l'Etat nest

que
et
il

la nation

elle-mme

(la collec-

juridiquement organise;
celle-ci pourrait tre
(

est

impossible de comprendre

comment
distinct

conue

comme un

sujet

de droit,

de l'Etat

21

).

Et plus loin
la

(p. 291), cet

auteur ajoute, non

(20) C'est la thorie

allemande de

natiun-organe, qui

bien que ses par77; Trait,

tisans s'en dfendent

fait implicitement de la
ainsi

nation une personne diffrente


t. II,

de
t.

la
1,

personne Etat,
p. 78-79).

que

le signale

M. Duguit (L'tat,
s.).
:

p.

Sur

cette thorie, v. infr; n s 385 et

(21) Cf.

Hauriou,

La

souverainet nationale p. 149


,

Les thories qui voient

dans

la

nation une personne morale secondaire accouple l'tat, sont mal

188
:

LES ORGANES DE L'TAT.


,

moins justement Dans la conception de l'Etat telle qu'elle est expose ci-dessus, la puissance publique est considre comme appartenant un sujet de droit, qui est l'Etat, c'est--dire la collectivit nationale organise (22). Ainsi, en posant le principe de la souverainet nationale, la
central, n'est pas que la personnification de la nation, c'est--dire que la nation vue comme un sujet de droit. La nation est l'Etat, et l'Etat est la nation. Dans une autre partie de cette tude sur la Souverainet nationale (p. 8 et s.), M. Hauriou prtend qu'il est ncessaire d'tablir une distinction rigoureuse entre la souverainet nationale, qui est,

venues.

La nation organise,
:

munie de son gouvernement

autre chose que l'Etat

l'Etat n'est pas autre chose

dit-il,

la

force de l'organisme national

est

un

droit de domination

tinction sur

, et la souverainet de l'Etat, qui personne tatique; et il fonde cette discette considration que l'organisation constitutionnelle de la

de

la

nation est antrieure la personnalit juridique de


rsultat de celle-l. Mais
le

l'tat,

celle-ci

tant le

plus loin

(p.

149-150),

M. Hauriou convient que


la

point de vue de la souverainet nationale


la

ne s'applique qu'

formation

qu'une fois cette souverainet forme, il ne subsiste plus que le point de vue de la souverainet de l'Etat , la nation et l'tat ne pouvant plus, ce moment, tre spars l'un de l'autre or, la thorie juridique de l'tat et la science du droit public ne peuvent envisager que l'tal
, et
:

de

souverainet

une

fois

form, quels que soient les

faits qui

ont pu prcder sa formation

(V. n 441, infr,).

M. Duguit (Trait, t. I, du Trger. D'aprs cette thorie qui a t soutenue principalement par G. Meyer (op. cit., 7 S d., p. 19 et s., 272) et par Rehm (Allg. Staatslehre, p. 176 et s.), et qui semble admise aussi par Laband ce dernier dit que les princes allemands et les snats des villes libres sont, tamquam uni' tu corpus, le Trger de la souverainet de l'Empire {Droit public de 1 Empire allemand, d. franc., t. I, p. 163; Reiciisstaatsrecht, 1907, p. 56) le Trger, c'est la ou les personnes physiques, qui appartient en propre la puissance d'tat. Pour justifier cette thorie du Trger, ses dfenseurs allguent que, dans certaines formes de gouvernement, le titulaire primaire de la puissance tatique demeure distinct des organes d'Etat qui sont chargs de l'exercice de cette puissance. Par exemple, a-t-on dit, dans le systme de la souverainet nationale, le Trger de la puissance d'Etat, c'est la nation, tandis que les organes effectifs sont le chef de l'Excutif, le Conseil des ministres, le^ Chambres. Cette thorie a t, en dernier lieu, combattue, mme en Allemagne, notamment par Jellinek (loc. rit., t. H, p. 237 et s. V. aussi les critiques qu'lve contre elle Duguit, L'Etat, t. II, p. 238 et s.). En tout cas, elle ne saurait s'appliquer, en Erance, a la nation. Car, d'une part, la nation, tant une universalit extra-individuelle, ne peut pas faire office de Trger, puisque le Trger, c'est un ou plusieurs hommes dtermins, c'est--dire une ou plusieurs personnes physiques. Et d'autre part, la nation, d'aprs le concept franais de la souverainet nationale, est plus qu'un Trger. elle est le sujet mme de la puissance tatique, en tant qu'elle s'identifie avec l'Etat, celui-ci tant la personnification
(22) Il suit
il

de l que, contrairement l'opinion de

p. 304),

n'y a pas place en

Erance pour

la

thorie allemande

'le la

nation.

SOURCE DK LA PUISSANCE EXERCE PAR EES ORGANES D'TAT.


Constituante n'a, en aucune faon, oppos
a

189

nation
:

l'Etat,

mais

elle l'oppose

au monarque,

et "voici
le

en quel sens
souverain, car

Jadis, le
il

monarque
ait la

franais tait

proprement

n'exer-

d'aucune personne autre que lui-mme. Actuellement encore, dans les pays de monarchie pure, le monarque est bien qualifi organe de l'Etat; mais l'Etat, dont
puissance tatique au
il

nom

est organe, est envisag


la

comme un

tablissement
la

distinct
:

de

nation

et,

en quelque sorte, extrinsque


auteurs allemands,
la

nation

car,

d'aprs la pure doctrine monarchique, telle que la professaient

notamment
ments

les

nation est bien un des ltitre

constitutifs

de

l'Etat,

au

mme

par exemple que


t.

le

territoire (V. sur ce point, Duguit. L'Etat,

II, p.

110,

Manuel

de droit constitutionnel, l re d., p. 83 et Trait, t. I, p. 78-79), mais elle n'est pas l'lment constitutif de l'Etat en ce sens
qu'elle ne fasse qu'un avec lui.

Au

contraire, dans la conception


la

admise par
lit et

la

Rvolution,

le

souverain, c'est
le sujet

nation, celle-ci
la

tant envisage dsormais

comme

propre de
effectifs

personna-

de

la

puissance tatiques. Par suite, on est amen dgala

des pouvoirs personne juridique nation. Sans doute, ils sont aussi organes d'Etat. Seulement, dans le systme de la souverainet nationale, cette expression organe d'tat prend une porte toute spciale elle signifie que les agents d'exercice de la puissance publique sont, dans cet exercice, les organes de l'tre collectif qui trouve en l'Etat sa personnification, c'est--dire de la nation elle-mme. Tel est le sens prcis du
publics sont, avant tout, les organes de
:

ger cette ide essentielle que les titulaires

principe de la souverainet nationale.

On

voit,

systme de

par ce qui prcde, le contraste qui s'tablit entre le la monarchie absolue ou pure et celui de la souverai-

net nationale.

Dans

le

premier. l'Etat ne personnifie que


le

lui-

mme,
pour
la

la

nation n'tant que l'un des facteurs dont la runion a

effet

dformer l'tablissement public Etat; dans

second,

nation n'est pas seulement l'un des lments qui concourent

mais elle s'identifie avec lui et il ne personpremier systme encore, l'Etat devient une personne par le fait qu'il a un organe propre, le monarque; dans le second, la personne Etat, tant identique avec la personne nation, existe par le fait que la nation elle-mme se trouve organise. Enfin et par suite de ces diffrences initiales, dans le premier
constituer l'Etat,
nifie qu'elle.

Dans

le

systme,

comme

monarque a puissance sur la nation considre le lment subalterne de l'Etat; dans le second, c'est, au

190
contraire,
la

LES ORGANES DE L'TAT.

nation qui a puissance sur


(23).

le

monarque envisag

comme
337.

organe national

ne dise point que tout cela n'est que de la mtaphysique juridique. Si abstraites, en effet, que puissent paratre les notions qui viennent d'tre exposes, elles vont engendrer,
leur suite, de

Qu'on

nombreuses
le

et

importantes consquences pratiques,


la

qui attestent que

principe de

souverainet nalionale prsente

un intrt qui n'est pas simplement thorique. Pour exposer ces consquences, il convient de raisonner, d'abord, sur le cas de la monarchie, ainsi que cela a eu lieu en 1789-91. La Constituante n'a point pens que le principe de souverainet de la nation dt elle a, dans la exclure l'institution d'un monarque hrditaire Const. de 1791. maintenu la royaut. Seulement, c'est une royaut transforme de fond en comble. Elle est transforme, parce qu'elle est devenue une monarchie nationale. Le monarque n'est plus seulement, comme dans l'ancienne France ou comme rcemment encore en Prusse, un organe d'Etat, il est un organe de la nation. Et de l, les dductions suivantes
:
:

a)
le

Le

roi n'est plus le souverain.


et

La nation

seule, c'est- dire

corps indivisible

permanent des nationaux,

a la souverai-

(23)

La

Constituante a tout modifi, par cela seul qu'entre

le roi et

L'tat,

elle a plac la nation. L'Etat,

dans ce concept rvolutionnaire, n'est plus l'expression de l'organisation qui trouvait prcdemment dans le monarque sa il est l'expression de l'unit nationale, et en ce sens la personnifiralisation
:

cation de

la

nation. Sans doute. l'tat prsuppose la nation organise.


la

Mais,

dans

monarque ne saurait tre faire du roi l'orl'organe suprme de la volont dernire de qui tout dpend gane suprme, ce serait enchaner la nation. Ce n'est donc plus le monarque
le

systme de

souverainet

nationale,

le

qui parfait, lui seul, l'organisation et l'unit tatiques de la nation

il

n'est
Il

plus que l'un des lments partiels et subordonns de cette organisation.


l'organe d'une nation, qui possde dj, en dehors de
lui,

est

des lments d'orga-

nisation, sinon tout fait complets, du moins suffisants pour assurer en elle une unit organique. En particulier, il est organe d'une nation, qui pun?e en dehors du roi ses facults organiques de se crer elle-mme sa Constitution.

Dans
lise,

ces conditions, le

monarque

n'est plus

l'organe essentiel, en qui se rasuite, l'institution

au degr suprme,

l'unit nationale.

Et par

monarchique
reste de son

viendrait disparatre que la nation trouverait encore, dans le

organisation, des ressources suffisantes pour maintenir, d'une faon intgrale,

son unit organique. Ainsi, tous gards, il apparat que l'organisation de la nation n'est pas essentiellement lie la personne et la volont du monarque; maisc'est, au contraire, le monarque qui apparat comme dpendant d'une organisation nationale suprieure lui-mme et
national.

comme

tant, en ce sens,

un monarque

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES D'TAT.


net.

191

Personne, en dehors
t.

d'elle,

supr,

I,

p.

87

et n 303.

V.

ne peut se dire souverain (Cf.


aussi n" 45(5, infr). Personne,

pas mme le monarque, ne peut prtendre qu'il exerce le pouvoir en vertu d'un droit personnel, ni titre de droit absolu.
b) Le monarque n'est plus ncessairement le centre et la source de tous les pouvoirs. Les pouvoirs ont leur sige primitif et

central dans la nation seule.

Notamment,

le

pouvoir consti-

tuant rside dans la nation elle-mme.


c)

Ce

n'est

Constitution.
n'est
est,

donc pas le monarque qui fera ou rformera la Le monarque, comme tous les organes de la nation,
constitu.
Il

pas un organe constituant, mais un organe


selon l'expression devenue technique, un

monarque cons-

titutionnel.
art.

2 5

Conformment aux principes consacrs par les du prambule du tit. III de la Const. de 1791, c'est

la

nation, et elle seule, qu'il appartient de

dlguer

les

pouvoirs dont
Constitution.

elle est le titulaire exclusif: elle les

dlgue par sa

il) Etant donn que le monarque tire sa puissance, non de lui-mme, mais de la Constitution nationale, il en rsulte qu'il

n'aura d'autres pouvoirs que ceux qui lui auront t confrs par
la

Constitution, et

il

ne pourra

les

exercer que sous les condi-

tions prescrites par celle-ci.

Le

roi
il

ne sera donc plus ncessaire-

ment l'organe tatique suprme;


sance gale, ou
ainsi que,
l

pourra ne dtenir qu'une puisla

mme
le

infrieure, celle d'autres organes. C'est

dans

nouveau concept de
:

souverainet nationale,
la loi,

Const. de 1791 a pu subordonner l'activit du roi

en

posant ce principe
qu'au
ch.
)

Le

roi

ne rgne que parla

loi, et

ce n'est
III.

nom

de
e
,

la

loi qu'il

peut exiger l'obissance


les

(tit.

II, sect. l'

art. 3).

Ds

qu'il est

admis que

d'une concession nationale

et constitutionnelle,

gouvernants tiennent leur titre il faut admettre


il

aussi que ce titre ne saurait tre l'objet d'une appropriation irr-

vocable leur

profit,

mais qu'au contraire,


l'effet

demeure toujours

susceptible d'tre rvoqu par

d'une Constitution nouvelle

venant modifier l'ancienne. C'est l encore une consquence directe de l'ide de souverainet nationale tant seule souve:

raine, la nation

garde

le

droit de reprendre, tout

moment,

le

pouvoir ceux qui elle l'avait, d'abord, confl. Cette consquence, l'Assemble nationale de 1789 l'appliqua mme la personne et la puissance du roi. En principe, la royaut tait dclare hrditaire (loc. cit., art. 1 er), mais cela ne signifiait

192

LES ORGANES DE l'TAT.

point qu'elle ft incomnmtablc.

En

rainet nationale, l'Assemble fut

partant du principe de souveamene logiquement dcider


le

que

la

nation pourrait toujours, par

moyen d'une

revision

du monarque en restreignant les pouvoirs qu'elle y avait prcdemment attachs, soit mme le rvoquer compltement en provoquant la dchance du roi. Dans cet ordre d'ides, la Const. de 1791 {loc. cit., art. 5 8)
constitutionnelle, soit modifier le titre
allait jusqu' dterminer par avance certaines causes entranant de plein droit la dchance du roi elle masquait seulement cette dchance sous une fiction consistant dire que, dans les cas prvus par ces textes, le roi serait lgalement considr comme ayant abdiqu ( Esmein. Elments. 7 d., t. I, p. 303:

304)
f)

(24).

Par

mme

que

le

principe de

la

souverainet nationale

demeure toujours matresse de changer librement son rgime constitutionnel, il s'oppose ce que la revision
exige que la nation

puisse dpendre, soit quant son ouverture, soit quant sa per-

de la volont du monarque. Si la revision tait subordonne au consentement du roi, il en rsulterait une confiscation et cela, notamment, par ce motif de la souverainet nationale que le roi deviendrait, en ralit, le propritaire inamovible de
fection,
:

son

titre et

tre apporte sans son assentiment (-

de son pouvoir, puisqu'aucune atteinte ne pourrait y C'est pourquoi la Const.


.

de 1791, aprs avoir admis implicitement la possibilit des revisions futures quant l'institution de la royaut elle-mme, prenait soin de spcifier (tit. VII, art. 4) que les dcrets par lesquels le Corps lgislatif viendrait mettre un vu de revision, ne
(24) Est-il

besoin de noter,

rvocabilit du titre des gouvernants se

au passage, que ce caractre de prcarit et de trouve port son plus haut degr

par

.soit

rgime parlementaire, dans lequel la puissance nationale est exerce, par des assembles lues temps, suit par des ministres sans cesse sujets rvocation? Seuls, les fonctionnaires possdent un certain droit sur leur mais celle-ci n'implique pour eux qu'une participation de nature fonction subalterne la puissance de la nation. Par l, le parlementarisme se relie aux ides et aux tendances qui ont inspir, en France, le principe de souvele
:

rainet nationale.
ciliable avec le

point de vue surtout que la monarchie apparat comme inconconcept de souverainet nationale. Mme dans la monarchie limite des temps modernes, le monarque reste au-dessus de la Constitution, en tant que celle-ci, faite par lui l'origine, ne peut tre modifie sans sa sanction. Du moment que le monarque est ainsi maitre de la revision constitution(25) C'est ce

nelle, la nation est prive de son

indpendance

et

il

ne peut plus tre question

de

la dire

souveraine.

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.


seraient point

19J}

naires

comme

l'taient, cette

poque,

les lois ordi-

sujets la sanction

du

roi

plus forte raison, les

dcisions de l'assemble qui opre

la

revision,

devaient-elles

chapper

la condition

de cette sanction.

338.
t

On

voit par toutes ces


la

consquences

(26)

combien

il

est inexact

de dire que

souverainet nationale,

telle qu'elle a

d'efficacit juridique.

proclame en 1789, n'tait qu'un principe thorique, dnu Entre la monarchie pure d'avant 1789, ou de 1814, ou de la Prusse d'hier, et la royaut nationale fonde en 1791, il y a une diffrence tellement profonde que, bien dire, cette diffrence ne peut tre exprime que par la conclusion suivante La prtendue monarchie fonde sur la souverainet nationale n'est plus une monarchie vritable; il lui manque tous
:

les caractres essentiels qui ont t

indiqus plus haut

comme

formant
ce

le
(

signe distinctif de la monarchie, au sens propre de

mot

27 ).

Est-ce dire maintenant que. par l'tablissement de la souverainet nationale, les constituants de 1791 aient fond la
cratie,

dmo-

dmocratie? Pas davantage. Tout d'abord, il est bien certain, en fait, que, ni sous la Const. de 1791, ni d'une faon gnrale dans le systme du droit public franais depuis 1789,
relle
le

une

peuple n'a t l'organe suprme de l'Etat mais l'organe suprme, en 1791 et actuellement encore sous la Const. de 1875, c'est, soit l'Assemble de revision, en tant qu'autorit consti:

tuante, soit,
c'est--dire,

parmi les autorits constitues, le Corps lgislatif, de part et d'autre, des assembles lues. La participation des citoyens la souverainet ne consiste, en France, que
(26) On verra plus loin (n ' 455-456) que le principe de la souverainet nationale appelle aussi, sa suite, la sparation du pouvoir constituant d'avec les pou-

voirs constitus.

Il

ses consquences, le caractre national des

va sans dire que ce principe implique pareillement, parmi organes de l'tat, en ce sens que

l'organe doit ncessairement tre pris parmi les


la

membres du corps
si

national

nation cesserait manifestement d'tre souveraine,

l'un

quelconque de ses

lui venait du dehors. V. sur ce point ce qui sera dit n 375, en ce qui concerne les rpercusV. aussi la note 28 du n 393, et sions de l'ide de souverainet nationale sur le systme des deux Chambres le n 459, infr. V. encore supr, t. I, p. 592. Joseph-Barthlmy, Dmocratie et politique trangre, p. 2 (27) Cf.

organes tatiques
infr.

Sans aller, comme Stendffal, jusqu' qualifier de dmocratie toute monarchie avec Charte et Chambres, nous considrons comme tel tout rgime reprsentation nationale prpondrante le Royaume-Uni est une dmocratie

ayant sa tte un

roi.

Carr de Malbf.ro.

11.

13

194

LES
l'lectorat.

ORGANES DE
il

l/TAT.
ni en pouvoir se revise en dehors de lui.
le

dans

En

particulier,
le

est

remarquer, que,

1791, ni actuellement,
constituant
:

peuple franais ne possde


fait et le

la

Constitution se

systme de la souverainet nationale, la vraie et franche dmocratie, celle qui consiste en ce que la puissance tatique rside, d'une faon initiale ou suprme, dans les citoyens eux-mmes, n'est pas possible. Car, il faut rpter ici tout ce qui vient d'tre dit pour la monarchie. D'une part,

Mais

il

y a plus.

Dans

dans

le

concept dgag en 1791,

les citoyens,

s'ils

se trouvent

investis d'une participation la puissance publique, ne sauraient tre considrs

comme
que
le

exerant en cela leur propre souverainet;

mais, de

mme

monarque,
et

ils

exercent exclusivement
ils

la

souverainet nationale;

par suite,

n'ont pas cet exercice

de vocation personnelle, mais ils ne peuvent y accder qu'en vertu de la Constitution et la suite d'une concession nationale. C'est bien ce qu'affirmait expressment la Const. de 1791, lorsqu'elle posait en principe qu' aucun individu ne peut
exercer de, pouvoir qui n'mane de
bilit
la

nation

ceci exclut la possi-

pour

les

citoyens de se confrer
et,

eux-mmes

leurs pouvoirs

constitutionnels,

par consquent,

ils

ne sauraient revendiquer
D'autre
part,

individuellement

le

pouvoir

constituant.

dans

l'ordre de la souverainet constitue elle-mme, la volont natio-

nale ne peut s'absorber dans des volonts individuelles quelles


qu'elles soient, pas plus

dans

les

volonts de tous les


le

membres

actuels de la nation que dans celle de l'un d'eux,

monarque. Le principe de la souverainet nationale s'oppose ce que la puissance de la nation se trouve organiquement immobilise, c'est--dire localise titre permanent, dans des individus,
lussent-ils la totalit des citoyens. L'organisation tatique de la

nation doit tre combine de telle manire qu'en aucun cas, les

hommes

qui concourent former un organe de volont nationale,


le

ne puissent devenir

souverain.

La puissance souveraine,

tant

conue comme un pouvoir qui appartient l'universalit idale du peuple, devra toujours demeurer indpendante des membres individuels de la communaut populaire. C'est pourquoi les citoyens, mme runis en totalit, ne sauraient former l'organe suprme de l'Etat il faut que cet organe soit compos de membres renouvelables qui puissent tre changs au gr de la Constitution, et non pas de membres inamovibles qui en feraient partie de droit. En cela, le principe de la souverainet nationale exclut la dmocratie proprement dite, comme il exclut la monarchie
:

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAU LES ORGANES d'TAT.


vritable.

195

On
ils

cipe ont

eux-mmes prononc
la

verra plus loin (n" 361) que les fondateurs du prinpas plus en bas cette exclusion
:

qu'en haut,

n'ont voulu de pouvoir personnel 28

En rsum,
dmocratie
(28)

Const. de 1791 n'a admis, ni

(29);

monarchie, ni la mais, elle-mme indique expressment quelle


la

Sans doute,

il

ne serait pas exact de dire que, dans

la

dmocratie,
la

le

citoyen pris individuellement est souverain, puisque les


rit

sont obligs de se plier aux volonts de la


la

minomajorit. Mais, du moins, le


volont

membres de
gnrale

principe essentiel de la dmocratie, c'est que

s'y

dter-

montre Rousseau, par une addition de voix individuelles des membres en ce sens, la volont du peuple n'est faite que de celles de ses membres. Or, c'est prcisment cela que la Constituante a entendu carter,
mina,
le
:

comme

lorsqu'elle

introduit- son principe

de souverainet nationale. L'ide de


n'est point

la

Constituante a t qu'il existe, au sein de la nation, une volont nationale qui

ne s'value point par un calcul de majorit, qui dcisions individuelles comptes une une. mais
l'ensemble de
les
la

qui,

une rsultante de demeurant flottante dans

collectivit,

doit tre recherche, dgage et formule, par


la

organes ou

les

reprsentants de

nation. Ainsi, tandis que la dmocratie

appelle chaque citoyen concourir, tout au moins par son vote, la consultation d'o sortira l'expression de la volont

gnrale,

le

principe de la souvela

rainet nationale, fond sur l'ide de l'unit et de l'indivisibilit de

puis-

sance

et

del volont nationales, exclutla ncessit d'une consultation individuelle


et aboutit

de tous les citoyens formule qui se place

formule des constituants de 1789-91, cette conclusion que le corps des citoyens ne peut avoir d'autre volont que celle de ses reprsentants. Parla, il se spare nettement de la dmocratie pure, pour aboutir au
la

selon

l'oppos de celle

de Rousseau

rgime reprsentatif. (29) 11 est permis de faire remarquer, ce propos, la souplesse du rgime politique introduit en France par les hommes de 1789. Conformment au temprament et la tournure d'esprit du peuple franais, le systme de la souverainet nationale n'implique, ni solutions radicales, ni forme rigide de gouvernement il est tout en nuances et en finesse d'intentions. Il n'y a qu'une seule chose qui se trouve implique, d'une faon absolue, dans le principe de souverainet nationale c'est l'galit entre les membres de la nation, ainsi que cela ressort des textes de 1789-91, qui rptent que nul ne peut acqurir un pouvoir qu'il ne tiendrait pas de la nation. En dgageant ce principe, les fondateurs du droit public moderne de la France ont eu pour but principal et immdiat d'exclure tout .iccaparement de la puissance souveraine par tels ou tels membres du corps national, qui auraient pu ainsi redevenir des privilgis et des dominateurs, contrairement l'ide d'galit et ceci encore tait bien conforme au got et aux aspirations de l'esprit franais. Pour le surplus, l'on peut dire que, tout -en. dpouillant la monarchie de ses anciens pouvoirs souverains, l'Assemble nationale de 1789 n'a institu, ni un rgime de souverainet dmocratique des citoyens, ni une pleine souverainet des lus elle a donn l'exercice de la puissance nationale une assemble de dputs qui, par leur caractre lectif, relevaient du choix des citoyens, et cependant elle s'est refuse faire directement dpendre les dcisions nationales de la pure volont populaire. Aujourd'hui, le peuple franais ne se contenterait plus, assurment, du con:

196

LES ORGANES DE l'TAT.

forme de gouvernement elle entend consacrer. Aprs avoir, er* effet, tabli en principe que tous les pouvoirs rsident primitivement dans la nation, elle dclare (tit. III, prambule, art. 2) que la nation ne peut les exercer que par dlgation . Et ce texte
ajoute qu'en cela,
la

Constitution franaise est reprsentative

ce qui signifie que la nation exerce ses pouvoirs par ses repr-

sentants

(3).

En

d'autres termes, ce que la Rvolution franaise

tenu simplement ngatif et des consquences simplement galitaires du principe de souverainet nationale. Il entend possder une influence positive sur l'activit de ses lus. Et pourtant, le rgime constitutionnel de la France continue, prsentement encore, se ressentir des tendances initiales qui ont prsid sa fondation lors de la Rvolution. Sous la Gonst. de 1875, on constate, effet que l'organe suprme de la nation est compos, .d'une faon concur-

en

rente et complexe, du Parlement et du corps lectoral, si bien qu'Userait malais de dire quel est, de ces deux facteurs, celui qui exerce sur la formation des volonts nationales l'action la plus considrable car, si sous certains rapports, possder la matrise des dcisions prendre, il est inconle Parlement semble testable aussi que les Chambres sont soumises l'influence singulirement
:

puissante de l'opinion publique et ne peuvent exprimer la volont nationale que dans un sens conforme aux vux du pays. Il y a, dans ce rgime, un mlange d'influences venues de sources diffrentes, et c'est ce qui fait que la
dfinition de ce rgime est dlicate prciser.

Un

point, toutefois,

demeure

certain

c'est

que, dans l'tat

de. la

Constitution franaise, ni les lecteurs, ni

ne peuvent se dire vraiment 'matres de la volont nationale, car la formation de celle-ci ne dpend exclusivement, ni des assembles parlementaires, ni du corps lectoral. On est amen ainsi a reconnatre que le principe de souverainet nationale garde toujours, en France, sa porte ngative du dbut : toute mainmise absolue sur la puissance de volont de la il continue exclure
les lus,

nation.

En

formelle

s'abstenant, de la sorte, de confrer a qui que ce soit une prpondrance et en laissant galement au Parlement et au corps lectoral la facult

de s'influencer rciproquement et, parfois, de ragir l'un sur l'autre, la Gonst. de 1875 a vit l'tablissement d'une forme rigoureuse de gouvernement elle dmocratique, sans aller jusqu' cons'est oriente dans un sens franchement sacrer la dmocratie proprement dite. C'est pour ce motif qu'il a pu tre dit,
:

cette note, que les institutions politiques de la France se caractrisent par leur relle souplesse. Cette souplesse, qui est l'un des traits principaux du droit public franais, se manifeste actuellement dans d'autres domaines

au dbut de

encore de

la

Constitution

on en a rencontr prcdemment

(t.

I,

p.

599

et

s.).

De et de l'Excutif en matire de rglementation. pourrait bien dire que les lois constitutionnelles de 1875 n'ont pas procd une dlimitation rigoureuse de puissance entre le corps des lecteurs et celui des lus elles s'en sont plutt rapportes, sur ce point, au tact politique et au sens de la mesure qui sont propres l'esprit franais. du moment que la Const. de 1791 plaait, tait force (30) Cette dduction d'une faon idale, la souverainet dans la nation prise indivisiblement, il est

un exemple notable en pectives du Parlement

ce qui concerne la dlimitation des

comptences res-

mme, on

SOURCE DE LA PUISSANCE EXERCE PAR LES ORGANES d'TAT.


a fond en vertu

197

du principe de la souveraint nationale, c'est le rgime reprsentatif, un rgime dans lequel la souverainet, tant rserve exclusivement l'tre collectif et abstrait nation, ne peut tre exerce par qui que ce soit qu' titre de reprsentant national. Telle est, en dernire analyse, la signification de la souverainet
nationale.

amen tudier cette forme gouvernementale noumoderne, diffrente des anciens types monarchique ou dmocratique p>f), fonde directement sur l'ide de souverainet de la nation le gouvernement reprsentatif. En abordant cette tude, on sortira du domaine des thories idales qui viennent
est ainsi

On

velle et

d'tre exposes touchant la source premire de la puissance exerce

par

les

organes tatiques,

et l'on

entrera dans l'examen du systme


tel qu'il

juridique positif de l'organe d'Etat,


droit public franais.

s'est

form dans

le

manifeste que celie-ci ne pouvait exercer par elle-mme ses pouvoirs, car la
nation envisage dans son indivisibilit reste une pure abstraction,
(31)

L'ancienne et classique distinction de


plus aujourd'hui une

la

n'est

summa

divisio,

monarchie et de la dmocratie pouvant s'appliquer toutes les

formes d'Etat. Le rgime reprsentatif, construit sur la base de la souveraiet nationale, constitue une forme gouvernementale spciale, qui demeure place en dehors des termes de l'ancienne classification. 11 faut en dire autant
de l'Etat fdral: de

mme

que,

sous

la

Cpnst. fdrale de
il
t.

1871",

l'Empire
la
la

allemand n'tait point une monarchie, car collectivit des Etats confdrs (V. supr,

avait
I,

pour organe suprme


de

p. 107, note 10),

mme

Confdration suisse ne peut, malgr ses tendances essentiellement dmocratiques, tre caractrise comme une absolue et parfaite dmocratie, car elle a

pour organe suprme, non pas seulement


ce peuple et les Etats cantonaux.

le

peuple fdral, mais, en double,

CHAPITRE
LE

II

GOUVERNEMENT REPRSENTATIF

Fondement et nature du Gouvernement reprsentatif.


339.

C'est

dans
et

la

que s'est atteste temps modernes ,


mettant cette
verainet de

exerce

forme du gouvernement reprsentatif la souverainet nationale dans les

M. Esmein (Elments, 7 e d., t. I. p. 402). En proposition, cet auteur marque nettement la reladit

tion qui existe entre le rgime reprsentatif et le principe de soula nation. Cette relation est indique non moins clairement par M. Duguit (Manuel de droit constitutionnel, V e d., La thorie franaise des organes p. 274-275; Trait,, t. I,p.303) de l'Etat est fonde, avant tout, sur cette ide que les individus qui forment les organes de l'Etat, exercejit des droits dont ils ne sont pas titulaires, et qu'ils reprsentent la personne qui est tituLe point de dpart de toute la thorie est la laire de ces droits reconnaissance d'un lment qui est le support de la souverainet de l'Etat. Cet lment est la nation. Ainsi, il est avr que le rgime reprsentatif prend son point de dpart dans le systme de la souverainet nationale, comme aussi inversement la notion de souverainet nationale ahoutit essentiellement au gouvernement
:

reprsentatif.

Les
tion

liens et les rapports de

dpendance qui
la

s'tablissent entre
la

ces deux institutions, ont t fortement indiqus par

Constitu-

mme

qui forme, actuellement encore,

source premire du

200
droit public de

LES ORGANES DE l'TAT.

la France, par la Const. de 1791. Dans le prambule o se trouve rsume toute sa conception sur l'organisation nouvelle des pouvoirs publics et dont l'importance est, pour ce motif mme, capitale, cette Constitution rvle, d'une faon

de son

tit.

III,

saisissante,

comment

elle a t

cipe de souverainet de la nation le

amene faire sortir de son pringouvernement reprsentatif.


l'art. I
e1
',

Elle est partie de cette ide, affirme par

que

la

souve-

rainet est situe indivisiblement dans la nation, c'est--dire rside

dans

le

corps national pris en son entier


tout indivisible.
Il

et

envisag lui-mme
la

comme un
la

ne faut pas confondre


individuels.
t.

nation, ainsi

envisage, avec ses

France

membres
le

Le

droit politique de

dit

M. Duguit
:

{L'tat,

II, p.

24)

repose tout entier


nation
est
-

sur cette formule


distincte

peuple en son entier, ralit personnelle, personne,


tout

des

individus qui le composent, la

est titulaire

de

la

souverainet.
:

La nation
le fait

donc un

organique, une unit


tion' 1
),

elle

forme, par

de son organisa-

entit qui devient une personne juridique, la personne dans cette collectivit unifie, et non pas dans les nationaux eux-mmes, ni davantage dans l'assemble gnrale des citoyens actifs, que la souverainet a son sige. Il suit de l que nul individu, ni aucune section du peuple, ne peut invoquer un droit propre exercer la souverainet nationale (art. 1"' prcit L'art. 3 de la Dclaration de 1789, qui avait dj pos ce principe, ajoutait que toute puissance exerce par des individus quelconques devait maner de la nation expressment , c'est--dire doit leur avoir t confre parla Constitution nationale. L'art. 2 (Const. de 1791, tit. III, prambule), qui s'encbane immdiatement avec ce principe, rpte que, puisque tous les pouvoirs manent de la nation et d'elle seule, ces pouvoirs ne peuvent

une

Etat. C'est

i.

tre exercs qu'en vertu d'une

dlgation
ici

Dlgation de pouvoirs
Constituante.

c'est,

encore, l'une des notions

fondamentales introduites dans

le droit

public franais par

la

La

nation, tant le sujet primitif de tous les pouvoirs,


la

en dlgue par sa Constitution, non pas


sance proprement
dite,

proprit, ni la jouis-

mais seulement l'exercice (art. 2 prcit, argument du mot exercer ), aux divers individus ou corps qui vont en devenir, pour son compte, les titulaires effectifs.

(1)

Cette organisation existait des avant


la

le

3 septembre 1791, date de l'achla

vement de

Constitution nouvelle, puisque

nation possdait, alors dj,

des organes, entre autres l'Assemble constituante.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

201

Cette notion de dlgation est dveloppe par les textes subs-

quents: Art. 3
nationale
Art.

Art. 4

Le pouvoir lgislatif est dlgue une Assemble Le pouvoir excutif est dlgu au roi
:

Le pouvoir
III,

judiciaire est dlgu


sect.
l
re
,

des juges
III, sect.
l
re

(V. aussi
art.

tit.

ch.

II,

art.

er

ch.

1"

ch. IV, art. 1 er ).

Ainsi, la puissance exerce par chaque organe ou groupe d'organes repose, d'aprs ces textes, sur une dlgation. M. Duguit
(L'Etat, t. II, p. 20. Cf. Esmein, Deux formes de gouvernement, Revue du droit public, t. I, p. 15) montre que ce concept de dlgation est devenu, aprs 17(S9, l'ide-matresse du droit public franais, une ide qui n'a pas cess, depuis lors, d'tre prdominante (V. notamment Const. 1848, art. 18, 20 et 43) (2), et qui subsiste encore la base du droit positif actuel (Duguit, loc. cit., p. 24).

M. Michoud
dlgation la

(op.

cit..

t.

I,

p.

287) appelle

cette thorie

de

la

thorie classique

franaise. Elle a t formule

surtout, devant l'Assemble constituante, par Sieys, qui en fut


le

principal interprte et dfenseur (V. n 452, infr.


p.

Dandu-

rand. Le mandat impratif,


tion nationale.

60

et s.).

Cette ide de dlgation entrane sa suite celle de reprsenta-

Les dlgus de la nation sont ses reprsentants. du principe que la nation souveraine exerce ses pouvoirs par ses dlgus, l'art. 2 prcit dduit-il que la Constitution
Aussi,
.

franaise est reprsentative

Ainsi, dans la pense des premiers

constituants, la notion de reprsentation ^dcoulait directement de


celle
tient

de souverainet nationale.
indivisiblement

De

ce que la souverainet appar-

des nationaux, il rsulte qu'aucun d'eux en particulier ne peut l'exercer en vertu d'un droit individuel, mais seulement par l'effet d'une dlgation nationale.
l'universalit

Aucun
les

d'eux ne peut non plus l'exercer en son

nom

propre, mais

s eulement

au

nom

de

la

nation. Enfin, les volonts qu'expriment

comme

personnages investis de la puissance publique, valent, non volonts propres de ces individus, mais comme l'expression de la volont nationale. La Const. de 1791 caractrise, ds lors, cette situation des titulaires effectifs du pouvoir souverain vis--vis de la nation, en disant qu'ils sont les reprsentants de celle-ci. Del, le rgime reprsentatif (Cf. note 23, p. 226, infr).

On
(2)

voit

comment

les

fondateurs du nouveau droit public sont


Const

Elle se retrouve jusque dans la


III, art.

du 14 janvier 1852,

art. 2.

#M'.

Const. an

132 et art. 10 de sa Dclaration des droits.

Acte addi-

tionnel de 1815, art. 67.

202

LES ORGANES DE L'TAT.

parvenus l'ide de reprsentation. On voit aussi comment le gouvernement reprsentatif fond sur la souverainet nationale s'oppose la monarchie et la dmocratie pures. Le roi dans la monarchie, les citoyens dans la dmocratie, ne sont pas les dlgus du souverain, ils sont le souverain lui-mme. Le principe de
;i

souverainet nationale a paru, au contraire, en 1789-91, impliquer que tout titulaire du pouvoir n'est, dans l'exercice de ses attributs de puissance, qu'un dlgu ou reprsentant de la nation, seule souveraine. Ces dductions mises en relief par le prambule du tit. III de la Const. de 1791, sont-elles exactes? Le rapport qui, dans le systme de la souverainet nationale, s'tablit entre la nation et les personnages ou corps qui dtiennent son pouvoir, est-il vritablement un rapport de reprsentation? Avant de rpondre cette question, il faut commencer par rechercher en quoi consiste exactement le rgime dit reprsentatif.
la

340.

Dans son acception

politique, qui est aussi son accep-

tion courante et vulgaire, le terme rgime reprsentatif dsigne,

d'une faon devenue aujourd'hui traditionnelle, un systme constitutionnel dans lequel le peuple se

cela par opposition, soit au rgime

gouverne par ses lus, du despotisme, dans lequel

et
le

peuple n'a aucune action sur ses gouvernants, soit au rgime du gouvernement direct, dans lequel les citoyens gouvernent par

eux-mmes. Le rgime reprsentatif implique donc une certaine


participation des citoyens la gestion de la chose publique, parti-

cipation qui s'exerce sous la forme et dans la

mesure de

l'lectorat.

En

outre, ce rgime implique une certaine solidarit ou


:

harmonie

entre lus et lecteurs

les lus

ne sont

nomms que pour un

temps limit, ils sont tenus de retourner des intervalles assez rapprochs devant leurs lecteurs l'effet de se faire rlire, et naturellement ils n'obtiendront leur rlection que s'ils sont rests, entre temps, d'accord avec leurs lecteurs. Enfin le rgime reprsentatif implique que les assembles lues auront une influence puissante sur la direction des affaires du pays. Non seulement elles font les lois, d'o dpend, entre autres, toute l'action administrative; mais encore elles ont le vote de l'impt, ce qui met l'autorit gouvernementale dans leur dpendance; et, en outre, elles sont directement associes aux actes de gouvernement les plus importants, ceux-ci ne pouvant se faire que moyennant leur
,

autorisation.

Cet ensemble de tendances

et d'institutions, librales, lecto-

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
torales, parlementaires,

203

forme

le

rgime reprsentatif au sens


il

politique du terme. Mais, ct de cette notion politique,

faut

dgager

fa

notion juridique de ce rgime. Et ceci est beaucoup plus

dlicat. Si le

rgime, c'est qu'il

terme rgime reprsentatif est exact, l'essence de ce s'y produit un phnomne juridique de reprsenjuridiquement dfinir.

tation. C'est cette reprsentation qu'il faut

Que

faut-il

entendre, en droit public, par reprsentation et par

reprsentant?
l'a fait l'Assemble nationale systme de la souverainet nationale, les titulaires effectifs des pouvoirs tatiques ne peuvent exercer leur puissance qu'en qualit de reprsentants nationaux, il semble que la notion de reprsentation, ainsi fonde, doive s'appliquer tous les dtenteurs de la puissance publique, et cela quels que soient la nature de la fonction ou le mode de nomination de l'organe. Dans cette conception, en effet, les autorits executives ou judiciaires doivent logiquement tre considres comme tant, dans la sphre de leurs attributions respectives, des

341.

Si

l'on

part,

comme
le

de 1789, de

l'ide que,

dans

que le Corps lgislatif. une notion large de la reprsentation du droit public. Toutefois, il existe une seconde notion de la reprsentation, notion plus troite que la prcdente, mais bien plus rpandue, et selon laquelle le nom de reprsentants est rserv aux dputs lus par les citoyens aux assembles lgislatives (3). L'ide de reprsentation ici se lie celle d'lection les dputs au Corps lgislatif
autorits reprsentatives tout aussi bien
C'est l
:

sont considrs
lus par les

comme

reprsentant

la nation,

en tant qu'ils sont

membres du corps national ou, du moins, par un ,grand nombre d'entre eux. C'est ce point de vue restrictif qu'il convient, pour le moment et provisoirement (V. n 363, infr), de
se placer

pour rechercher quel

est le sens juridique et la porte


Il

de

l'ide

de reprsentation, en droit public.

va donc tre parl,


1

d'abord,
citoyens.

des reprsentants qui procdent de

lection par les

La question capitale qui se pose leur sujet, est la suivante En quel sens le dput est-il qualifi de reprsentant et qui
appartiennent en tant que personnage reprsentatif?
(3)

reprsente-t-il? quelle est aussi l'tendue des pouvoirs qui lui

Cette notion se
,

fait

jour notamment dans l'appellation de

Chambre des

reprsentants
des dputs.

qui est donne par maintes Constitutions l'assemble lue

204

LES ORGANES DE l'TAT.

342.

Si,

par souverainet nationale, l'Assemble de 1789

avait entendu une souverainet rsidant dans le peuple, c'est--

dire dans le total des citoyens pris individuellement, la cons-

quence immdiate et ncessaire de cette conception aurait d tre que dsormais les citoyens exerceraient eux-mmes leur
souverainet, et cela sans avoir besoin de reprsentants, bien plus,

aucun rgime reprsentatif. un point dont Rousseau a fourni la dmonstration premptoire. En principe, Rousseau nie absolument toute possibilit de reprsentation politique il dclare le rgime reprsensans, qu'il soit possible d'instituer

C'est l

tatif

incompatible avec

la

souverainet

populaire.

En
la

cela,

Kousseau

est parfaitement logique

avec sa doctrine sur

souve-

rainet. D'aprs cette doctrine, en effet, la souverainet

prend sa

volont gnrale n'est pas plus susceptible d'tre reprsente qu'elle ne pourrait tre aline. De mme que la souverainet est inalinable,
la la

consistance dans

volont gnrale du peuple. Or,

de

mme

le

souverain ne peut cder personne

le

pouvoir de
:

vouloir, par reprsentation, sa place.

En
:

voici la raison

Le

souverain peut bien dire

Je veux actuellement ce que veut un

tel homme ; mais il ne peut pas dire Ce que cet homme voudra demain, je le voudrai encore , puisqu'il est absurde que la volont se donne des chanes pour l'avenir. Si donc le peuple promet simplement d'obir, il se dissout par cet acte, il perd sa qualit de peuple; l'instant qu'il y a un matre, il n'y a plus de

souverain

(Contrat social,
il

liv. II,

ch.

i).

Le peuple
il

anglais

trompe des membres du Parlement


libre,

pense tre

se

fort

il

ne

l'est

que durant

l'lection

sitt qu'ils

sont lus,

est esclave,

il

n'est rien (ibid., liv. III, ch.

xv).

Rousseau en conclut que

le
il

peuple ne saurait, ni transmettre, ni dlguer, sa souverainet:

n'est personne, mme lu par le peuple, qui puisse prtendre exprimer la volont gnrale par reprsentation du peuple, c'est--dire en son lieu et place. Cette exclusion absolue du rgime reprsentatif est l'un des traits saillants de la doctrine du Contrat
social.

Dans

cette doctrine,

c'est

donc au peuple
gnrale.

seul,

la totalit

des citoyens,

qu'il appartient d'exercer la souverainet,


la

en expri-

mant par eux-mmes

volont

politique, dit Rousseau, est

La reprsentation elle un produit du Moyen ge


:

nous vient du gouvernement fodal (eod. /oc). Et cette institution fodale il oppose l'exemple des rpubliques antiques, o l'assemble populaire grait directement sur la place publique

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
ses affaires politiques
:

205
la

c'est l, ses

yeux, l'image

plus pure,

l'expression adquate, de la souverainet

du peuple.

Toutefois, aprs avoir ni, en principe, la possibilit du rgime

Rousseau est oblig de reconnatre qu'en fait, le gouvernement direct par le peuple n'est praticable que dans de petits Etats comme ceux de l'antiquit ('*!. Dans les grands Etats modernes, il est manifestement impossible d'assembler sans
reprsentatif,

cesse tous les citoyens et de faire exercer intgralement par le

peuple lui-mme sa souverainet. Force est donc de remettre


l'exercice de la puissance publique, en particulier de la puissance
lgislative, des

organes spciaux

et attitrs,
les

en particulier
:

une assemble de dlgus, lus par


le

citoyens

c'est ainsi

que

peuple va avoir se
le

nommer

des reprsentants.

En

d'autres

termes,

rgime reprsentatif

dement
triel.

et justification

n'a. selon Rousseau, d'autre fonqu'une ncessit d'ordre purement ma-

Dans
tre

ces conditions, les dputs lus par le peuple ne peuvent


les

que

reprsentants des lecteurs eux-mmes. Encore ne


le

sauraient-ils les reprsenter en ce sens qu'ils aient

pouvoir
Mais,

de vouloir
tant

et

de dcider pour leur compte


la

et leur place.

donn que

souverainet
le

rside titre

inalinable et

intransmissible dans

peuple, Rousseau en dduit que les lus


:

des citoyens n'ont aucun pouvoir propre


dcider souverainement par eux mmes.

ils

ne peuvent rien

vue encore, Rousseau nie la dit-il (ibid., liv. III, ch. xv) dputs du peuple ne peuvent ils ne sont que ses commissaires. Ses tre ses reprsentants commissaires, c'est--dire de purs mandataires, placs dans la dpendance de leurs commettants, les citoyens, et subordonns la volont populaire, qui, seule, peut faire acte de sou:

nouveau point de reprsentation politique Les


ce

verainet.

dcoule une double consquence pratique En premier dput au Corps lgislatif ne peut rien entreprendre de mais, simple mandataire, il doit agir et voter sa propre initiative
l
:

De

lieu,

le

l'assemble selon les instructions impratives qui lui ont t donnes par ses lecteurs c'est l l'origine du systme dit du

mandat

impratif.

En second
je

lieu,

la

loi,

mme

labore dans

(4)

Tout bien examin,

ne vois pas
xv).

qu'il soit

dsormais possible au suusi

verain de conserver parmi nous l'exercice de ses droits,


petite

la

cit n'est trs

(Contrat social,

liv. III, ch.

200

LICS

ORGANES DE l/TAT.

ces conditions, n'est pas encore parfaite.


(ibid.),

En

effet, dit

Rousseau

dputs ne peuvent par eux-mmes rien conclure dfinitivement. Toute loi que le peuple en personne n'a pas
les
ratifie, est nulle;
le

ce n'est point une loi. La loi adopte par Corps lgislatif ne devient donc parfaite qu'aprs avoir t soumise l'approbation populaire. C'est cette approbation seule toutes qui forme l'acte de puissance lgislative proprement dit les oprations qui prcdent, ne sont que des actes de prparation de la loi. En rsum donc, Rousseau n'admet le rgime reprsentatif que sous rserve du mandat impratif et de la rati:

fication populaire, qui sont, en ralit, des

procds de gouver-

nement

direct, et qui
la

constituent, en effet, selon la doctrine

du

forme et la mesure dans laquelle le gouvernement direct doit tre maintenu dans les Etats rgime reprsentatif, de faon concilier ce dernier rgime avec les exigences du principe de la souverainet du peuple 5 ).
Contrat social,
(

(5)

11

n'est question ci-dessus

que du pouvoir

lgislatif.

Quant
:

l'excutif,

il

se

crte encore moins la

possibilit

d'une reprsentation

cela rsulte de

du Contrat social, pouvoir attach la volont gnrale, concide avec le pouvoir lgislatif, qui est exerc par le peuple, et elle consiste mettre des prescriptions, gnrales aussi quant leur objet. Apres que le peuple, faisant acte de souverainet, a dcrt la loi, il reste excuter cette loi, c'est--dire la traduire en des actes particuliers d'application aux faits. Cette excution sera l'uvre de magistrats ou agents excutifs, qui formeront le Gouvernement . Celui-ci ne constitue pas un corps reprsentatif du peuple. La raison en est qu'il ne fait pas acte de souverainet. La souverainet proprement dite a t puise dans la confection de la loi; le
l'ide
la

que se

fait

Rousseau de

ce pouvoir. Selon la doctrine

souverainet,

qui n'est autre chose

que

le

Gouvernement

uniquement d'excution liv. 111, ch. i), que le Gouvernement a t confondu avec le souverain, dont il n'est que le ministre . Ainsi, le Gouvernement ne reprsente point la souverainet du peuple, il n'est que le ministre de cette souverainet. Rousseau en dduit
n'a plus
l'exercer,
il

fait

uvre

subalterne. C'est donc tort, dit Rousseau [Contrat social,

{ibid., liv. 111, ch.

xvm) que

les dpositaires

de
:

la

puissance executive ne sont


et les desti-

Ils ne sont du pouvoir lgislatif et de la volont gnrale. Tout ceci exclut l'ide de reprsentation dans l'Excutif. La doctrine de Rousseau sur ce point a t consacre par la Convention. Elle trouve son expression, notamment, dans le rapport qui fut prsent le 10 juin 1796 a la Convention par Hrault de Schelles touchant la Constitution montagnarde. Au sujet du Conseil excutif, de qui l'art. 65 de cette Constitution disait qu' il ne peut agir qu'en excution des lois et des dcrets du Corps lgislatif , Hrault de Schelles dclarait que le Conseil ne porte aucun caractre de reprsentation ; et la raison qu'il en donnait, .c'est qu' on ne

point les matres du peuple, mais ses officiers il peut les tablir tuer quand il lui plat; il n'est question pour eux que d'obir .

que

les

commis du peuple souverain,

les serviteurs

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

207

343.
public

En

face de cette premire doctrine,


la

il

y a une seconde

manire, bien diffrente, de concevoir

reprsentation du droit

et de dfinir ses causes, son fondement et sa porte. D'aprs ce second concept, la reprsentation ne drive pas seulement de l'impossibilit de runir le peuple; mais on la fonde
ici,

avant tout, sur cette affirmation que

la

masse commune des


la

citoyens ne possde pas. un degr suffisant,

capacit et la

prudence qui sont ncessaires, dans les socits parvenues la forme suprieure d'Etats et surtout dans les grands Etats modernes, pour discerner les mesures que peut commander l'intrt national (6). En raison de ces dangers que prsenterait le systme du gouvernement direct, le peuple sera donc admis simplement
se choisir des reprsentants, c'est--dire des
pris

hommes

clairs,

dans l'lite des citoyens et possdant des aptitudes suffisantes pour diriger les affaires de l'tat. C'est ainsi que Montesquieu entend la reprsentation Le peuple est admirable pour choisir ceux qui il doit confier quelque partie de son
:

autorit...

Mais

saura-t-il

conduire une

affaire,

connatre les

moments, en profiter? Non, il ne le saura pas (Esprit des lois, liv. II, ch. n). Le grand avantage des reprsentants, c'est qu'ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n'y est point du tout propre ce qui forme un des grands inconvnients de la dmocratie... Il y avait un grand vice dans la plupart des anciennes rpubliques c'est que le
lieux, les occasions, les

peuple avait droit d'y prendre des rsolutions actives,

et

qui

reprsente pas
pression,
(6)
t.

le

peuple dang l'excution de


p. 616).
le

^a

volont

{Moniteur, rim-

XVI,

Et d'ailleurs,
les affaires

peuple n'aurait pas non plus

les

loisirs suffisants

pour

mener

de l'tat, ajoutait Sieys, qui disait, cet gard, devant l'Assemble constituante Les peuples europens modernes ressemblent bien
:

ne s'agit parmi nous que de commerce, d'agriculsemble ne faire de tous les Etats de l'Europe que de vastes ateliers. Aussi, les systmes politiques aujourd'hui sont exclusivement fonds sur le travail. Nous sommes donc forcs de ne voir dans
11

peu aux peuples anciens.

ture, de fabriques; le dsir des ricbesses

la plus grande partie des hommes que des machines de travail La trs grande pluralit de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France leur avis est donc de nommer des reprsentants; et puisque c'est l'avis du grand nombre, les hommes clairs doivent s'y soumettre comme les autres (Archives parlementaires, l r ' srie, t. VIII, p. 592>. Mais cette explication de Sieys, en tant qu'elle fonde le rgime reprsentatif sur l'absence de loisirs, c'est--dire sur de simples empchements matriels, revient, au fond, celle donne par Rousseau.
;

208

LES ORGANES DE l'TAT.

demandent quelque excution; chose dont il est entirement incapable. Il ne doit entrer dans le gouvernement que pour choisir ses reprsentants; ce qui est trs sa porte... Le corps
reprsentant
reprsenter
doit
tre

choisi

pour

faire

des

lois...

Ainsi,

la

puissance lgislative sera confie au corps qui sera choisi pour


le

peuple

(ibid., liv.

XI, ch. vi)(7). D'aprs

Mon:

tesquieu, le rgime reprsentatif a

pu dire, en ce sens, que c'est, tique. Le but de cette slection ou dsignation de capacits, c'est de faire apparatre, parmi les citoyens, ceux qui sont le plus dignes de devenir les agents d'exercice du pouvoir. Le procd
on
a

donc pour but une slection au fond, un rgime aristocra-

de dsignation peut, d'ailleurs, varier. Dans


tiquent
le

les

Etats qui pra-

rgime d'aristocratie nobiliaire, le critrium de la dsignation rside dans la filiation, celle-ci faisant prsumer que les descendants des familles nobles hritent des qualits de race
de leurs ascendants
naissance.
:

on entre alors

l'assemble par droit de

Dans

d'autres Etats, la dsignation rsulte de l'ge,

du degr de richesse, de la profession ou autres prsomptions d'aptitude du mme genre. Dans les Etats tendances dmocratiques, on part de cette ide que le meilleur

moyen de

discer-

ner les citoyens les plus capables,

c'est d'en

appeler au suffrage

de tous.

La consquence logique de

ce point de vue, c'est que les repr-

sentants, bien loin d'avoir obir aux ordres populaires, sont

appels, au contraire, gouverner


effet, les

le

peuple, en prenant, cet


:

mesures qui leur paraissent convenables en d'autres termes, ils exercent leur fonction en pleine indpendance vis--vis de leurs lecteurs. Dans cette seconde conception, en effet, le propre et l'essence de la reprsentation, c'est que le reprsentant possde les mmes pouvoirs que s'il tait personnellement souverain. Sans doute, il ne possde point lui-mme la souverainet,
qui n'appartient qu' la nation
:

ce qui le prouve, c'est qu'il ne

(7) 11 suflitde rappeler ces quelques passages bien connus de V Esprit des lois pour rfuter l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle, t. II, p. 1G et s.), qui ont prtendu que Montesquieu, comme Rousseau, fonde le gouvernement reprsentatif exclusivement sur une ncessit matrielle . M. Saripolos lui-mme (loc.

cit., p.

16 en note) est oblig de convenir que,

d'aprs les passages cits ci-

dessus, le rgime reprsentatif est prsent par Montesquieu

comme

ayant

une valeur propre

et

comme

se distinguant ainsi essentiellement

du gouver-

nement

direct.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

209
et

peut agir que dans


souverain,
lui

les limites

de sa comptence,

en tant que

celle-ci lui a t dfre


le
il

par

la

Constitution. Mais, reprsentant

emprunte son pouvoir de dcision souveraine, D'une part, le reprsentant a, pour les affaires comprises dans sa comptence, un pouvoir de libre initiative, de personnelle apprciation, de propre dcision il n'est donc plus le commissaire du peuple et il chappe, par suite. tout mandat impratif. D'autre part, le souverain est cens parler par la bouche de son reprsentant donc, toutes les volonts ou dcisions que le reprsentant nonce au nom du souverain, prennent immdiatement la mme force ou perfection que si elles avaient t exprimes par le souverain lui-mme. Et
et cela

en un double sens

par

suite, elles sont,

d'attendre la ratification du peuple.


reprsentatif apparat

par elles-mmes, valables, sans avoir besoin A ce double gard, le rgime

comme

excluant les procds de gouvernele

ment
dans

direct populaire dont


l'Etat

Rousseau

moderne. Bien plus,

a rclam l'tablissement rgime reprsentatif, ainsi


direct, avec

entendu,
lequel
il

c'est tout juste l'oppos

du gouvernement

se trouve en antinomie manifeste, puisque,

d'aprs

le

fondement qui lui est assign dans cette seconde doctrine, il a prcisment pour objet de faire exercer la souverainet par les personnages ou corps reprsentatifs en dehors et mme l'exclusion du peuple. Deux conceptions possibles du rgime reprsentatif viennent il faut maintenant rechercher quelle ainsi d'tre caractrises est celle des deux qui est consacre par le droit public franais. Et pour cela, il est ncessaire de s'attacher d'abord l'examen du point suivant Quelle est, dans le droit public en vigueur, la
:

nature juridique du rapport qui se forme, par


entre les lecteurs et leurs lus? L'lu

l'effet

de l'lection,
le

est-il

juridiquement
s'il

commissaire ou

le

reprsentant de ses lecteurs?

ne

l'est

pas,

qui reprsente-t-il?

344.

Selon l'opinion
la
le

celle qui

prvaut dans

la plus rpandue, c'est--dire selon grande masse du public et dans les

milieux politiques,
est

rapport qui

s'tablit entre lecteurs et lus,

un rapport de nature contractuelle, analogue celui qui rsulte du contrat civil de mandat (8). Ainsi, on traite l'lection du repr(8)

Dans

la littrature

juridique,

la

contraire, gnralement repousse.

thorie du mandat reprsentatif est, au Cependant elle a trouv, en ces derniers


la

temps, un dfenseur en M. Duguit, qui, sans aller jusqu'

dclarer fonde,
14

Carr de Malberg.

T.

II.

210
sentant

LES ORGANES DE LTAT.

l'lecteur

comme une opration de mandat, comme un mandant, l'lu comme un


de
voir, c'est

et

l'on

envisage

mandataire.

Plus exactement, l'ide essentielle qui se trouve contenue dans


cette faon

que

l'lection s'analyse

en une transmiseffet, le

sion de pouvoirs, des lecteurs leur lus. Et en

mot

mme de mandat implique que comme fond de pouvoir du


lecteurs-mandants.

le

reprsentant exerce sa fonction


lui a

reprsent, c'est--dire en vertu


t

d'une dlgation ou commission qui

donne par

les

En ralit, cette conception procde directement des ides mises par Rousseau en matire de souverainet. Voici, en effet,
comment
lectif.

l'on

raisonne pour construire

la

thorie du

mandat

On
le

admet,
peuple.

comme

point de dpart, que la souverainet


est.

est

dans

Le peuple

au

moment de
le

l'lection, figur

prtend, du moins, que c'est la thorie consacre par

droit public franais^

1789-1791, tels que nos Constitutions postrieures l'ont accept et organis, repose certainement, en droit positif, sur une ide de mandat (L'tat, t. II, p. 173. Cf. p. 172reprsentatif, tel qu'on l'entendait en

Le gouvernement

182, et.
s.
.

pour la critique de cette conception du droit positif franais, p. 190 Dans son Trait (t. I, p. 303 et s., 337 et s.), cet auteur rpte Dans
:

et la
il

thorie de

1789-91,

qui

est

encore celle de notre droit constitutionnel,


:

importe de le noter, il y a bien vritablement un mandat.... le Parlement est le mandataire reprsentatif de la nation (p. 338). Sans doute, M. Duguit
reconnat que
le

systme du droit positif franais exclut


il

la

possibilit d'ad-

mettre l'existence d'un mandat dans les rapports particuliers entre chaque lu
et

son collge spcial d'lecteurs. Mais, du moins,


l'ide

soutient que ce systme


la

repose essentiellement sur


le

d'un mandat donn par

nation, en
il

tant,

qu'unit indivisible, au Parlement, en tant que corps unifi. Et

ajoute que

mot mandat estlidquat l'institution nouvelle il spcifie que ce mandat prend naissance de l'lection Le dput ne reoit pas un mandat le nomme, mais le Parlement acquiert, lui, son
Enfin,
:

du rgime reprsentatif au moment et par l'effet


de
la

circonscription qui

droit

de

la

nation

qui
est.

Vlit.
la

L'assemble,
>

par
t.

le

fait de l'lection, acquiert le droit de


p.

vouloir pour

nation

[L'tat,

II,

174;

Trait,

t.

I,

p.

338).

M. Duguit

entirement dans le vrai, s'il veut dire que les constituants de 1789-91 ont prsent leur rgime reprsentatif comme un systme de dlgation et de mandat l'importance donne par la Const. de 1791 cette ide de dl:

le

t releve plus haut (p. 200). Toutefois, et quel qu'ait t langage employ en cette matire par les fondateurs du droit public franais, on verra plus loin (n os 377-378; qu'en ralit, la notion de mandat reprsentatif n'tait nullement adquate l'organisation tatique cre en 1791 i;lle ne l'tait pas plus dans les rapports de la nation avec le Parlement pris
>
:

gation a dj

en corps que dans les rapports de chaque lu avec ses lecteurs respectifs. Et,

en tout

cas, il sera dmontr (V. n 382) que ce ne peut pas tre au moment de l'lection, mais seulement l'instant o est cre la Constitution, que le
est confr

prtendu mandat reprsentatif

par

la

nation au corps des dputs.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

211

par
le
\

c'est en ce corps lectoral que s'incarne le corps des lecteurs souverain 9 ). Par le fait de l'lection, chaque lecteur confre
:

l'lu la fraction

individuelle de souverainet dont

il

est titulaire

donc une transmission de la souverainet, qui des lecteurs passe aux lus. Aprs l'lection, la souverainet se
il

s'opre

trouve transporte dans l'assemble.


ils

A quel titre les dputs sontsouverain? A titre de dlgus, investis par mandat des pouvoirs de leurs mandants, les lecteurs. Et alors, de mme que, dans le cas du contrat civil de mandat, les
devenus, eux tous,
le

actes accomplis par le mandataire sont rputs faits parle

man-

dant lui-mme, de
actes

mme

aussi en droit public, lorsque les lus

font acte de puissance souveraine,

il faut, dit-on, considrer leurs l'uvre du peuple entier, celui-ci exerant sa souverainet par l'intermdiaire de ses reprsentants (10).

comme

Telle est la thorie courante, et qui se


:

fait

jour constamment

dans le langage usuel car, sans cesse, on entend parler du mandat de dput, du mandat lgislatif; et, si grande est la force de ces habitudes de langage que les textes eux-mmes (V. notamment loi sur l'lectiou des dputs du 30 novembre 1875. art. Set s.) se servent de l'expression mandat de dput .

mme genre chez M Duguit Trait t. Le corps des citoyens, appel souvent corps lectoral, peut tre plus ou moins tendu, comprendre tous les individus capables xprimer consciemment leur volont ou ne comprendre qu'un certain nombre d'in'.

On

retrouve une doctrine du


327
:

l>.

303

et

dividus considrs
caractre.
Il

comme
:

n'est point, vrai dire,

spcialement comptents; il un organe de l'tat;

a
il

toujours
n'est pas

le mme mme un

organe de
volont.

nation elle-mme, en tant qu'elle exprime sa M. Duguit puisse dire que. dans le rgime reprsentatif franais, le corps des lecteurs se confond avec la nation, alors qu'en fait, il ne comprend gure qu'un quart cls membres de celle-ci. On ne s'explique pas davantage qu'il puisse, dans ces conditions, voir- en ce corps lectoral autre chose qu'un orgaue tatique ou national. Au surplus. M. Duguit lui-mme ne semble pas trs sur de l'exactitude de son point de vue, et sa doctrine cet gard manque de fermet: car. la mme place p. 303-304), il dclare que le corps des citoyens-lecteurs doit tre considr, en France comme onjane direct suprme . (10) Toute cette thorie du mandat lectif est vicie par une contradiction
la

nation

il

est la

On ne

s'explique pas que

manifeste.

Ou

part

de
et

l'ide

de

souverainet populaire,

telle

qu'elle

au rgime reprsentatif en passant nar cette utre ide que, dans les lections, le peuple transmet aux lus son pouvoir souverain. C'est oublier que la souverainet est inalinable si elle est dans le peuple, elle n'en peut pas sortir. Rousseau, lui, tait logique du moment qu'il avait, eu principe, affirm la souverainet du peuple, il en conl'on aboutit
:

mise par Rousseau,

cluait que

personne ne peut se mettre

la

place du peuple, ni prtendre le

reprsenter souverainement.

212

LES ORGANES DE L'TAT.

Que cette croyance au mandat reprsentatif ait pu s'enraciner dans l'esprit populaire, on se l'explique aisment car, la masse du public s'en tient aux apparences. Or, premire vue, il semble tout naturel d'admettre que le dput, puisqu'il est l'lu des citoyens, tient aussi d'eux son pouvoir; et par suite, il parat logique de faire reposer le rgime reprsentatif sur une dlgation de pouvoir s'oprant entre les lecteurs et leurs lus. Et pourtant, cette thorie doit tre absolument rejete. Sans parler de ses
:

graves inconvnients politiques, qui tiennent ce qu'elle implique

une subordination indfinie de l'lu ses lecteurs, et en se plale terrain propre de la science du droit, on constate qu'elle soulve, au point de vue juridique, des objections premptoires. Ces objections proviennent de ce que l'on ne retrouve, dans le prtendu mandat lgislatif, aucun des lments constitutifs, ni aucun des caractres spcifiques, du mandat ordinaire. Ds que l'on pntre dans l'examen du rapport qui s'tablit entre lecteurs et lus, on est amen, en effet, relever, entre la situation du dput et celle d'un mandataire, quatre diffrences capitales, qui ont t signales notamment par Orlando (Du fondement juridique de la reprsentation politique, Revue du droit oublie,
ant purement sur
t.

III, p.

et s.).

345.
dr

o)
le

comme un

Et d'abord, pour que le dput puisse tre consimandataire, il faudrait qu'il reprsentt exclusiil

vement

collge lectoral par lequel

a t

nomm.

Car,

un

mandat, comme, en principe, tout accord contractuel, ne peut produire effet qu'entre les parties qui sont intervenues au contrat et qui ont trait ensemble. Il en tait ainsi dans l'ancienne France simple mandataire du bailliage, ne reprsentait aux le dput Etats gnraux que le bailliage qui l'avait dlgu. Depuis 1789, au contraire, les Constitutions franaises posent expressment en principe que chaque dput reprsente, non pas sa circonscription lectorale, mais la nation tout entire. Comment expliquer cela avec l'ide de mandat .!' ? Le dput moderne, comme celui
:
,

ne peut ne constitue pas, selon il ne le droit public franais, une personne juridique, capable de contracter s'analyse juridiquement qu'en un groupement de citoyens. On ne peut pas dire non plus que l'lu, mme s'il est membre du groupe qui l'a l'ait dput, soit un organe de ce groupe, ni que, par le fait de cette organisation, le groupe leccar, d'aprs le principe formellement pos toral devienne personne juridique par les Constitutions franaises, les dputs ne reprsentent que' la nation et ne
(11) L'ide
les
l'lu et ses lecteurs,

de mandat, dans

rapports entre

dj pas se construire, parce que le collge lectoral

LE GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.
de l'ancien

213

rgime, n'a reu de pouvoirs que de son collge propre.


reprsente
le

Si

donc

il

lit

de mandataire. Ce seul argument


f* 2 ).

pays tout entier, ce ne peut tre en quasuffit dj prouver que


les principes

l'ide

de mandat ne peut se concilier avec

du rgime

reprsentatif actuel

forment qu'un organe de celle-ci. Dans les litats fdraux, au contraire, et par exemple en Suisse, il pourrait sembler acceptable et mme tentant cle considrer les membres du Conseil des Etats, sinon comme des mandataires, puisqu'ils chappent toute instruction qui les lie (Const. suisse, art. 91), du noins comme des organes des tats particuliers. Ceux-ci, en effet, sont des personnes juridiques, reconnues par la Constitution fdrale: et mme, c'est en tant que personnes, ou plus exactement c'est en leur qualit d'Etats, qu'ils .sont appels envoyer la Chambre des tats des dputs, dont il leur appartient, en outre, de fixer par eux-mmes le mode de nomination. Il semble ainsi que la Chambre des Etats soit une runion des organes particuliers que s'y sont constitus les Etats confdrs. Sans doute, cette assemble est aussi, dans son ensemble, organe de l'tat fdral; mais on pourrait tre port la
caractriser

comme un organe

fdral

compos des organes

respectifs

des
a

Etats membres. Toutefois, cette faon de voir ne saurait se concilier avec le


rle qu'est appele jouer dans l'tat fdral la

Chambre

dite des tats.

Il

que non seulement cette Chambre, prise en tant que collge, est un organe fdral, mais encore que ses membres individuels n'ont pas y exprimer les volonts particulires des tats, ni davantage y parler ou y voter au nom et comme organes particuliers de ces Etats eus
dj t observ
(t.
I.

p.

110 et

s.)

aussi

il

y a lieu d'appliquer la
la

maxime

franaise, suivant laquelle les dputs

ne

reprsentent que

nation envisage

comme

unit indivisible.

11

est bien vrai

qu' raison de leurs attaches spciales avec chacun des

Etats confdrs, les

membres de

la

Chambre

fdrale des Etats seront plus ou moins influences,

dans l'exercice de leur activit lgislative ou autre, parla communaut de vues ou d'aspirations o ils se trouveront naturellement avec les collectivits confen cela, il est indniable que ces coldres dont ils manent respectivement
:

elle-mmes acquirent, par leur droit propre de nomination, une certaine part d'influence effective dans la formation de la volont fdrale, telle que cette dernire sera labore par la Chambre des tats Cf. note 17, p. 220, infr). Mais, prcisment, il importe d'observer que la part. d'influence des tats confdrs n'existe juridiquement que dans la mesure de leur pouvoir dnomination elle ne va pas jusqu' leur permettre de se constituer euxlectivits
:

mmes,

au sein de cette Chambre, des organes proprement dits de leurs volonts particulires. Par consquent, ni la Chambre des tats en tant que Collge, ni ses membres composants pris individuellement, ne peuvent tre caractriss comme organes des tats confdrs (V. en ce sens, pour la Suisse, Burckhardt, Kommentar der schweiz. Vei fassung, 2 e d., p. 72572G). C'est

pourquoi ces tats eux-mmes ne sauraient, du moins sous ce rapcomme des organes de volont de l'tat fdral ils ne fonctionnent, en ce qui concerne la Chambre des Etats, que comme organes de nomination des membres de cette assemble. (12) On a essay de dtourner cette objection, en faisant valoir que, selon la conception admise en 1791, le dput nomm par une section lectorale n'tait pas
port, tre envisags
:

214
b)

LES ORGANES DE LTAT.

Une seconde

diffrence radicale entre le reprsentant lec-

tif et le

mandataire du droit priv rsulte de ce que, d'aprs les principes qui rgissent le mandat ordinaire, il est de l'essence de
celui-ci d'tre
art.

toujours rvocable au gr du mandant (C. civ. r

temps

Mme lorsque le mandat a t donn pour un mandant garde le droit de le rvoquer avant l'arrivedu terme convenu. Dans le rgime reprsentatif, au contraire. et la diffrence de ce qui se passe dans des pays de dmo2003-2004).
limit, le

seulement l'lu de cette section, mais bien l'lu de toute la nation. Thouret l'avait Chacune des sections, en lisant immdit, dans la sance du 11 aot 1791 diatement, n'lit pas pour elle-mme, mais lit pour la nation entire. Et Bar La fonction d'lecteur n'est pas un nave dclarait, dans la mme sance droit, c'est pour tous que chacun l'exerce (Archives- parlementaires, l ie srie, t. XXIX, p. 350 et 366).Sieys s'tait dj prononc en ce sens, le 7 septembre
:

dput l'est de la nation entire tous les citoyens sont ses com[Arch. pari., 1" srie, t. VIII. p. 004). Ainsi, chaque circonscription. lectorale nomme son dput en vertu d'une commission nationale: par suite, le
1789
: <

Un

mettants

qu'elle lui donne, doit tre considr juridiquement comme donn par C'est la thse que soutient France entire (V. la note 20, p. 223, infr aujourd'hui encore M. Duguit [L'tat, t. II, p, 173 et s. Trait, t. I, 338 et s.) Le dput n'est pas le mandataire de la circonscription qui l'a lu, laquelle n'est faite que par suite de l'impossibilit matrielle d'tablir pour le pays entier un seul collge lectoral... Le mandat est donn, non par la circonscription lectorale, mais par la nation entire... En droit, les dputs sont les reprsentants du pays tout entier.... Un seul mandat est donn par la nation une et indivisible. Ce raisonnement ne saurait dtruire l'objection qui a t oppose ci-dessus la thorie du mandat reprsentatif: il la confirme, au contraire. En effet, comme le dit M. Duguit, si le dput n'est pas le mandataire de son collge spcial, il ne peutl'lre que de la nation prise dans son unit indivisible. Or. prcisment, la nation ainsi entendue est incapable de mander sa puissance qui que ce soit, dputs pris individuellement ou assemble des dputs prise en corps. La raison en est qu'envisage dans son universalit abstraite, elle n'a point de volont qui puisse tre mise en reprsentation, ni davantage de puissance qui puisse faire l'objet d'une dlgation. Ainsi que l'ont reconnu les constituants de 1791 eux-mmes (V. n 349, infr), la volont et la puissance nationales ne commencent d'exister, pour une catgorie d'actes quelconques, qu' partir du moment o la nation est pourvue des organes comptents pour faire ces actes la nation ne peut vouloir que par ses organes. Le rapport qui s'tablit entre la nation et l'assemble des dputs n'est donc pasun rapport de reprsentation, encore moins peut-il tre un rapport de manle corps des dputs n'est pas un mandataire national, mais bien un dat organe national. La construction juridique propose par M. Duguit n'est donc point acceptable. L'erreur de cette construction, propose d'ailleurs par beaucoup d'autres publieistes, provient de ce que l'on raisonne sur la personnalit de la nation en se plaant antrieurement la constitution de ses organes :

mandat

la

comme

si la

personnalit, la puissance, la volont et les droits tatiques de

la

nation pouvaient exister antrieurement son organisation (Y. n 378, infr).

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
cratie directe

215

comme

certains cantons suisses o le peuple a le

pouvoir de dissoudre l'assemble lgislative (Curti, Le rfrendum, d. franc., p. 217) les lecteurs ne peuvent, en aucun cas, rvo-

quer leur dput avant l'expiration normale de la lgislature ils ne pourraient pas mme le rvoquer raison de ses
:

fautes.
c)

Un

troisime trait essentiel du mandat, envisag quant ses

le mandataire est responsable envers le manire dont il s'acquitte de la mission qu'il a assume; et par suite, il est tenu de l'obligation de rendre compte au mandant de sa gestion (C. civ., art. 1991 1993). Dans le domaine de la reprsentation du droit public, il n'existe rien de pareil le dput n'est point responsable, vis--vis de ses lecil teurs, de sa conduite politique, de ses discours, de ses votes n'est juridiquement astreint rendre aucun compte ses lec-

effets,

consiste en ce que
la

mandant de

teurs.

d)

toutes ces diffrences s'en ajoute une dernire, d'une imles cas
la

portance toute spciale. Dans tous


dit, le

de mandat proprement
a.

mandataire, tant institu par

volont du mandant, n

par

mme,

d'autres pouvoirs que ceux que son


il

confrs. Sans doute,


taire

mandant lui a dpend du mandant de confier au manda-

une procuration s'tendant indfiniment toutes ses affaires ou, au contraire, limite quelques affaires spciales (C. civ., art. 1987). Mais, de toute faon, que le mandat soit gnral ou particulier, c'est un principe absolu que le mandant est matre de son mandat, en ce sens qu'il a le droit de dicter au mandataire ses instructions sur la manire dont il entend que celui-ci agisse. Le mandataire est donc li par les termes du mandat mandant. Et par suite, tout il est tenu de suivre les ordres du ce qu'il viendrait faire au del de ses pouvoirs ou l'eneontrede ses instructions, serait nul au regard du mandant, qui ne peut tre engag par des actes qu'il n'a pas autoriss (C. civ., art. 1989 et 1998). Si donc le dput est un mandataire, il faut en dduire que les lecteurs pourront limiter leur gr ses pouvoirs, au moment de l'lection ils pourront aussi lui indiquer un programme politique, lui tracer une ligne de conduite, bref lui im:
:

poser des ordres prcis

et obligatoires.

Le dput
lui
S'il

se bornerait,

ds lors, apporter l'assemble les votes qui


dicts d'avance par ses lecteurs-mandants.

auraient t

votait contraire-

ment aux prescriptions de


de nul
effet

ses commettants, son vote demeurerait


ils

leur gard, et

ne seraient point

lis

par

la

dcision

216

LES ORGANES DE i/TAT.

est

de l'assemble (13). En un mot, si le dput est un mandataire, il ncessairement soumis, comme tel, au rgime du mandat impratif.

Toutes ces consquences de l'ide de mandat peuvent tre en honneur dans le camp des partisans de la souverainet populaire, mais elles sont formellement rpudies par le droit public positif. Depuis 1789, le mandat impratif n'a cess d'tre prohib en France il l'a t notamment par les Constitutions tendances
:

dmocratiques,
(art
35).

comme
dit

celles
la loi

Actuellement,

de l'an III organique sur


art.

(art.

52) et

de 1848
dputs

l'lection des

Tout mandat impratif est nul et de nul effet. Il est remarquer que. si le lgislateur franais considrait l'lection du dput comme un mandat, ce texte impliquerait que l'lection elle-mme, lorsqu'elle a t faite sous des conditions impratives. est nulle. Mais tel n'est point le sens du texte. On est d'accord qu'il signifie simplement que les instructions donnes au dput ou les engagements pris par lui
du 30 novembre 1875
en son

23

envers ses lecteurs ne

le lient

point juridiquement, c'est--dire

laissent subsister sa pleine libert d'opinion, de parole et de vote.

Pour

les

mmes
le

raisons, la jurisprudence parlementaire a dcid

a, au moment de l'lection, remis son comit lectoral une dmission signe en blanc, l'effet de se mettre la discrtion de ses lecteurs, cette dmission est nulle, tout comme les engagements dont elle forme la garantie. Sans

que, dans

cas o un dput

doute, un dput peut se faire un devoir de conscience de tenir

une telle promesse de dmission encore faudra-t-il que cette dmission soit accepte par l'assemble car, aux termes de l'art. 10 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, aucun membre des Chambres ne peut se dmettre, sans y tre autoris par la Chambre dont il fait partie (E. Pierre, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire, 4e d., n os 314 et s.). Cette rgle constitutionnelle suffit prouver qu'en droit, les engagements du dput
;
:

moins ce que donne entendre Orlando, op. cit.. Revue du III, p. 12-13 mais on verra plus loin (n 359) que ce point de vue est inexact; car, mme dans le systme du mandat impratif, l'opposition d'un ou de plusieurs collges lectoraux ne peut paralyser l'application (uns les citoyens, sans distinction, des lois ou dcisions adoptes par la majorit de rassemble des dputs. La question de savoir si les lecteurs sont lis par les votes de leurs lus ne pourrait se poser que dans le cas o rassemble lue aurait mconnu les mandats donns par la majorit des collges
(13) C'est
'lu

droit public,

I.

lectoraux.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
et les

217

dmissions destines leur servir de sanction sont entire-

ment dpourvus de valeur.

346.
de
la

On voit par ces


il

divers traits quels sont les caractres

fonction de dput.

Le dput ne remplit pas un mandat qui


Il
il

l'enchane, mais

exerce une fonction libre.

volont de ses lecteurs, mais


sa propre apprciation.
Il

se dcide par
ni

lui-mme

n'exprime pas la et sous

ne parle,
il

ne vote, au

nom

et

de

la

part de ses lecteurs, mais

frage selon sa conscience et


est

forme son opinion et met son sufses vues personnelles. En un mot, il

indpendant vis--vis de ses lecteurs.

tous ces gards,

il

a divergence absolue entre la reprsentation


:

du

droit public et le

systme du mandat car, les lments essentiels du mandat, ceux qui, par dfinition mme, sont indispensables pour la rala reprsentation du Ds lors, comment pourrait-on prtendre tablir une assimilation, ou mme seulement une analogie, entre la situation du dput et celle d'un mandataire? La vrit est qu'entre l'ide de reprsentation, au sens qu'a ce mot en droit public, et celle de mandat, il existe une incompatibilit absolue, qui exclut

lisation

de ce contrat, font tous dfaut dans

droit public.

entre elles

toute

espce

de rapprochement.
7 e d.,
t.

Il

ressort de

l,

comme
le

le dit

M. Esmein (Elments,
et
t.

I,

p. 317.

V.

aussi

compte-rendu des Sances


et politiques,

morales

CXXXI,

travaux de l'Acadmie des sciences p. 297 et s.), que le terme usuel


:

de mandat

lgislatif est, tous gards, incorrect et inexact

c'est

un mot malheureux, dont il faut s'abstenir (14). Le mot reprsentation doit lui-mme tre entendu, en cette matire, avec
prudence.

En

tout cas,

si

les lus sont

des reprsentants, ce ne

sont point leurs lecteurs qu'ils reprsentent.

347.

Par l mme qu'il

vient d'tre

entre lecteurs et lus ne saurait tre

dmontr que le rapport compar un rapport de

mandat, il a t, du mme coup, tabli que l'lection ne s'analyse pas en une dlgation de pouvoir, ayant pour objetde faire passer

1*14)

M. Hauriou

Principes de droit public,


p.

p.

438

et

442.

V. dans un

autre sens, 2 e d.,

prtend cependant maintenir la notion d'un mandat lectif . mais qui, dit-il ne contient pas de procuration, ni- de reprsentation vritable , car les lecteurs n'ont transmis leur dput aucun
652
et

703

pouvoir,

ils se

sont choisi

un matre temporaire
:

M. Hauriou

voit l une

sorte

de mandat de mandat,

d'une nature spciale


c'est qu'elle n'est

ce qu'il y a de plus spcial dans cette sorte

plus du tout un mandat, au sens essentiel du mot.

218
la

LES ORGANES DE l'TAT.

souverainet, des citoyens aux dputs. Mais alors, l'ide de


tant carte, quelle est, dans le droit public

mandat

moderne,

la

vraie signification de l'lection, quel en est le but rel?

Lorsqu'on aborde cette question, il faut, avant tout, se mettre en garde contre la mprise sur laquelle repose toute la thorie du mandat reprsentatif il faut se garder de mler deux choses qui sont bien distinctes, le fait de l'lection et l'ide de transmission
:

de pouvoir.
voir.

De

ce que les dputs sont les lus des citoyens, on a

conclu qu'ils tiennent de ceux-ci, par voie de dlgation, leur pouC'est l une confusion. En effet, d'une faon gnrale, le procd employ pour la nomination d'un titulaire du pouvoir n'implique pas ncessairement que ce titulaire reoit son pouvoir des personnes qui le nomment. Par exemple, sous la Const. de 1875, le Prsident de la Rpublique est lu par les membres des deux Chambres runis en Assemble nationale; et cependant, il n'est certainement point le dlgu des Chambres ou de leurs membres, et il ne tient, ni d'eux, ni d'elles, son pouvoir. Ce qui prouve premptoirement qu'il n'est pas leur dlgu, c'est qu'il a sur l'une des Chambres et sur ses membres un pouvoir de dissolution, c'est--dire de rvocation or, on ne concevrait pas, en droit, qu'un dlgu ou fond de pouvoir pt rvoquer son commettant. Ainsi, l'lection prsidentielle par le personnel parlementaire n'est qu'un simple acte de nomination, un choix de personne, et non une opration de transmission du pouvoir excutif. De mme, les juges sont nomms par le Prsident de la Rpublique mais, ici encore, la nomination ne saurait s'interprter comme une dlgation de pouvoir, ce n'est qu'une simple
: :

dsignation. Car, dans le systme franais de sparation du pou-

voir judiciaire,
tant,

le

en

mme
il

chef de l'Excutif ne peut tre envisag comme temps, chef de la justice tranger au pouvoir
:

judiciaire,

ne peut transmettre aux juges un pouvoir


les juges, bien

qu'il n'a

pas.

La preuve que

que nomms par


c'est qu'ils

le

Prsident,
la justice,

ne sont pas ses fonds de pouvoir,

rendent

non point en son nom, mais suivant la formule qui figure en au nom du peuple frantte de l'expdition des jugements

ais

c'est--dire,

au fond, directement au
retrouve
il

net nationale.
reprsentatif.
tion

On

le

nom de la mme phnomne dans

souverai-.
le

rgime
l'lec-

En

effet,

a t constat

prcdemment que

du dput n'a rien de commun avec la constitution d'un mandat. Si donc elle n'a pas pour but d'oprer une transmission
de pouvoir, des lecteurs aux lus,
il

faut ncessairement admettre

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
qu'elle ne peut tre qu'un

219

pur mode de dsignation des membres pu dire, un acte analogue l'acte administratif par lequel le Prsident de la Rpublique nomme leur charge les fonctionnaires et les juges. Est-ce dire que cette nomination par les citoyens soit chose indiffrente? Non certes, pas plus qu'il n'est indiffrent que les juges soient nomms par le Prsident (15), ou le Prsident par le personnel parlementaire Ce dernier procd de nomination est si peu indiffrent que, depuis 1875, il a t, bien des reprises, propos de faire lire le Prsident par un collge lectoral autre que celui constitu par les membres des Chambres, et cela, a-t-on dit, afin de le rendre plus indpendant vis--vis de celles-ci. De mme, que de fois n'a-t-on pas rpt que l'inamovibilit des juges ne constituerait qu'une garantie imparfaite de leur indpendance, tant qu'ils attendraient du Gouvernement leur avancement. A leur tour, les citoyens trouvent dans leur pouvoir lectoral un moyen d'exercer une grande influence sur les directions gnrales de la politique qui sera suivie par les reprsentants car, il va de soi que les lecteurs choisiront leur dput d'aprs leurs vues politiques et qu'ils ne le rliront qu'autant qu'il aura entre temps agi conformment ces vues (16).

du Corps

lgislatif. C'est, a-t-on

(15) Depuis l'an VIII, l'Excutif a considr la nomination des juges comme une de ses prrogatives essentielles. Les rgimes rpublicains eux-mmes n'ont eu garde d'abandonner ce puissant moyen d'influence (Larnaude, La sparation des pouvoirs et la justice en France et aulc Etals-Unis, Revue

des ides, 1905, p. 331).


(10)

lln'estdonc pas exact de dire,

comme

on

l'a l'ait

pari'oi> [V. p. 208, siepr),

que, dans le systme du gouvernement reprsentatif, l'lection n'est qu'un pro-

cd de slection, un

moyen de

dsignation des plus capables.

Du

faon de la caractriser ne donne d'elle qu'une ide incomplte. Si

moins, cette le corps

taire, le

mandant sur son mandargime lectoral ne se rduit cependant pas un simple rgime de slection, mais il a aussi pour but de fournir aux citoyens certains moyens d'action sur leurs dputs. .Seulement, cette action des citoyens ne se manifeste que d'une faon indirecte et limite elle rsulte uniquement de ce qu'ils ont le pouvoir de eboisir leurs dputs et de ce que ceux-ci sont tenus de se faire Devant l'Assemble constituante, Sieys formulait priodiquement rlire. dj ces vrits, de la faon la plus prcise, dans la sance du 7 septembre 1789. A propos du degr d'influence qui appartient aux assembles commettantes sur les dputs nationaux , il distinguait entre l'influence des commettants sur ls personnes et l'influence sur la lgislation elle-mme . Sur les personnes, disait-il, cette influence doit-tre entire ; sur la lgislation, au contraire, elle demeure exclue {Archives parlementaires, l r " srie, t. VIII, p. 594). Par l. Sieys marquait la diffrence essentielle qui spare le
des lecteurs n'a pas sur les lus les pouvoirs d'un
:

220

LES ORGANES DE l'TAT.


il

Mais

n'en

demeure pas moins

vrai que. dans le rgime reprla

sentatif, l'action

des citoyens sur

marche des

affaires publi-

ques ne s'exerce que par la voie, en la forme et dans la mesure de leur pouvoir de nomination des reprsentants, en sorte que par l'lection le peuple puise son droit de participation l'exercice de la souverainet (17).
rgime reprsentatif, dans lequel le peuple ne s'occupe que du choix des personnes, tant appel seulement les lire, et la dmocratie directe, dans laquelle le peuple s'occupe des affaires elles-mmes, tant appel les traiter par sa propre volont, notamment en crant souverainement les lois. (17) Il faut interprter de la mme manire la disposition constitutionnelle qui, dans les Etats fdraux, attribue aux Etats confdrs la nomination des

membres de

des Etats. Le mode de recrutement de cette que chaque tat est appel indistinctement y nommer le mme nombre de membres, permet aux tats d'y exercer une certaine influence sur la formation de la volont fdrale. 11 est clair, en effet, que les divers membres de cette Chambre seront ports tenir compte, aussi largement que possible, des intrts du groupe confdr qui les a respectivement nomms. Et dans ce but, il appartient chaque Etat de se choisir des dputs dont les ides concordent avec ses propres vues et tendances. Le systme de nomination appliqu la Chambre des tats prsente ainsi, pour ces derniers, un intrt considrable. Il n'est donc pas exact de prtendre comme l'a fait Jellinek, op. cit., d. franc., t. II, p. 286) que l'institution d'une Chambre des Etats et le rle attribu aux tats dans la nomination de cette assemble ne peuvent s'expliquer, d'une faon satisfaisante, qu'autant que l'on reconnat que la Constitution fdrale a voulu, au moyeu de cette Chambre, riger les tats confdrs eux-mmes en organes primaires de l'tat fdral. Suivant la doctrine de Jellinek, la Chambre des Etats serait un organe secondaire ou reprsentatif, appel vouloir au nom et pour le compte spcial des tats. Entre cette Chambre et les Etats confdrs, il s'tablirait ainsi un rapport d'organe; et par suite, ceux-ci seraient considrer comme '1rs organes principaux, ayant le pouvoir de concourir la formation de la volont fdrale par l'intermdiaire du sous-organe qu'est, vis--vis d'eux, la Chambre procdant de leur nomination (Cf. n 386, infr). Mais il n'est pas du tout indispensable d'admettre la thorie de Jellinek pour expliquer le mode de recrutement de la Chambre les tats, Le procd de nomination appliqu aux membres de cette Chambre n'implique pas ncessairement que la Constitution fdrale ait entendu faire de leur collge un organe spcial dos tats confdrs. Assurment, la Constitution fdrale a voulu, en instituant ce mode de nomination, tenir compte de la nature fdrative de l'Etat fdral et assigner aux Etats membres un certain rle dans l'organisation d'o doit sortir l'expression de la volont fdrale: mais, dans ce but, elle s'est borne confrer aux Etats un pouvoir de nomination. La participation de ces tats la formation de la volont fdrale ne peut s'exercer que dans la mesure
la

Chambre

dite

Chambre, combin avec

le fait

du choix
de
la

et

simple pouvoir,

de l'lection des dputs qu'ils ont nommer. Mme rduits ce les Etats confdrs n'en gardent pas moins, par l'intermdiaire
issue de leur nomination, une influence qui a son utile et ap-

Chambre

prciable

valeur;

comme

le

dirait

Sieys

(V.

la

note prcdente), cette

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

221

ces conditions, comment faut-il finalement caractriser rapport qui s'tablit entre lecteurs et lus? Ce rapport doit Les dputs sont institus par tre dfini de la faon suivante

Dans

le

le

suffrage des citoyens; mais le pouvoir qu'ils acquirent la

suite

de

l'lection,

signifie

que
il

le

teurs
titure;

est

ne leur vient pas des citoyens. Cette formule dput est choisi, dsign, nomm, par les lecappel par eux au pouvoir et reoit deux son inves-

si l'on y tient, dire que le corps lectoral est l'auteur du pouvoir de ses lus (18). Mais on ne peut le dire qu'en ce sens seulement car, pour le surplus,
:

en ce sens, l'on peut donc,

le

dput

n'est, ni le

mandataire, ni
Il

le

dlgu, ni

le

reprsen-

non leur commissaire. On a exprim la mme ide en disant que ce que le peuple donne ses lus dans l'lection, ce n'est pas un mandat, mais c est sa confiance. Caractriser l'lection comme un acte de confiance, c'est marquer aussi qu'elle est de la part des lecteurs un acte d'abandon plutt que de matrise. Sur ces divers points et dans le mme sens. v. surtout Saripolos, op. cit., t. II, p. 98
tant,

de ses lecteurs.

est leur lu et

113.

348t

On

peut donc tenir pour acquis que, dans


l

le

droit

actuel, la puissance exerce par le corps des dputs ne lui vient

pas des citoyens. Mais ce n'est


plus haut

reste toujours chercher la solution positive


:

qu'une notion ngative, et il de la question pose

De

qui les reprsentants exercent-ils le pouvoir? en

d'autres termes, qui reprsentent-ils?

influence s'exerce sur et par les personnes qu'ils dputent.

Chambre des

tats n'est pas

plus

Pour le surplus, la un urgane spcial de ceux-ci que, dans

l'tat unitaire, les

ticuliers qui les ont

Chambres ne sont organes reprsentatifs des collges parnomms. Non seulement les membres de la Chambre des tats chappent, une l'ois nommes, toute subordination vis--vis de l'tat dont ils procdent: mais encore la Chambre elle-mme, prise dans son
ensemble, est exclusivement organe de l'Etat fdral (Cf. Burckhardt, op. cit., 673), en tant que celui-ci personnifie, dans une unit indivisible,

2" d., p. la fois le

peuple fdral

et la collectivit

des tats confdrs.

Etats confdrs

puisent,

dans

l'acte

de

nomination
p.

des

En somme, membres de

les
la

Chambre des Etats, l'influence qu'ils sont appels par le moyen de cette Chambre (Cf. supr, t. I,
note
11, p.

exercer dans l'Etat fdral

110 et

s.

V.

aussi

la

212).

(18)

A
les

ce point de vue,

des auteurs qui,

que

il y a lieu de critiquer comme trop absolue la formule comme M. Saripolos notamment (op. cif., t. II, p. 29), disent dputs nomms par les citoyens -lecteurs ne tiennent leur pouvoir

que de l'Etat

V. cependant

la

note 13 du n 428, infr,

222

LES ORGANES DE l'TAT.


cette question se trouve directement et formel

La rponse

lement contenue dans un principe


franais, principe qui tait
(tit.

III, ch. I, sect. 3, art.

important du droit public dj consacr par la Const. de 1791 7) et qui, depuis lors, a t maintes
fort

fois

la France. Ce que les dputs reprsentent, non pas leur collge lectoral (19), mais la nation

reproduit par les Constitutions successives de


il

principe auquel

a dj t fait allusion, c'est

(19)

Non seulement
les lus

les

dputs ne sont pas


ils

les

reprsentants du collge qui

les a

dsigns, mais encore

ne sont
:

mme
de
la

pas,

proprement parler,

les

dputs ou

de ce collge
III,

ils

sont les dputs et les lus de la nation

entire. L'art. 7

(tit.

ch.

I,

sect. 3)

Const. de 1791

marque

cela par

une formule prudente. Ce texte parle des dputs nomms dans les dpartements , et non point par les dpartements. Ainsi, mme en ce qui concerne la nomination, le pouvoir de dputation rside indivisihlement et uniquement dans l'universalit nationale. D'o cette consquence, ultrieurement d\eloppe par les .Const, de 1793 (art. 21), de l'an III (art. 49), de 1848 (art. 29), que
dont l'ensemble constitue cette universalit, est la Esmein, lments, 1' d., t. I, p. 315-310). Les collges lectoraux n'apparaissent, ainsi, que comme des lments partiels de la population totale, exerant sous la forme lectorale un pouvoir qui n'appartient La porte de qu' celle-ci. Les dputs lus sont ceux du peuple franais. ces observations est mise en clart par une comparaison (dj signale p. 212,
seule, la

population

base

de l'lection

(Cf.

11. V. aussi t. I, p. 115, note 18) avec le cas de la Chambre des Etats dans l'tat fdral. En Suisse, par exemple, si les dputs du Conseil des Etats ne sont pas les reprsentants de leurs cantons respectifs, il importe d'observer qu'ils sont, du moins, nomms par les cantons, ceux-ci tant appels faire cette

note

nomination en tant qu'tats confdrs. La Const. suisse marque bien nettement


la

diffrence profonde, qui s'tablit, sous ce rapport, entre le Conseil national et

le

Conseil des Etats.

Du

premier, elle dit qu'il


qu'il se

suisse
art.

(art, 72);

du second,

se compose des dputs du peuple compose de 44 dputs des cantons

80). C'est dire qu' dfaut de droit une reprsentation, les Etals cantonaux possdent, du moins, le droit de dputation. C'est eux qu'il appartient en propre de composer la seconde Chambre. Et la relation spciale qui existe, cet gard, entre eux et cette assemble, est encore rendue plus manifeste par le fait que la rglementation du mode de nomination des membres du Conseil des Etats est laisse par la Constitution fdrale au droit cantonal; elle ressort aus.^i du fait que l'lection de cette sorte de dputs est traite comme une lection cantonale, sujette, ce titre, au recours devant le Tribunal fdral, en sorte que le Conseil des tats n'est pas, en principe, appel comme le Conseil national vrifier l'lection de ses membres (Burckhardt,

op.
soit

cit., 2 e d.,

p. 674).

tous ces points de vue,

le

Conseil des Etats, bien qu'il

un organe fdral ou national quant aux volonts formuler ou aux dciceux-ci sont, tout sions a prendre, apparat comme dpendant des cantons au moins, vis--vis de lui, des organes de nomination. En France, l'organe de nomination des membres de l'assemble des dputs, c'est, comme pour le Conseil national suisse, le peuple entier, agissant dans des collges multiples, mais des collges qui ne p< >ssdeat respectivement sur l'assemble lue aucun pou:

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
tout
entire.

223

C'est

invoque,
sentatif,

et qui prsente,

une rgle devenue classique, souvent pour l'intelligence du rgime reprcapitale.

une importance

Que

signifie t-elle?

La

rgle les dputs reprsentent la nation


:

n'est susceptible

que d'une interprtation unique non pas la totalit des citoyens

elle signifie qu'ils reprsentent,

pris individuellement, mais leur

collectivit indivisible et extra-individuelle.

En

effet, cette

rgle

ne peut point vouloir dire que chaque dput reprsente, outre


ses propres lecteurs, ceux de tous les autres collges lectoraux

du pays. Une

juridique. Car,

de la rgle serait un non-sens dput reprsente des lecteurs, il ne peut quant aux citoyens placs reprsenter que ceux qui l'ont lu hors de sa circonscription, il n'est pas entr en rapports avec
telle interprtation
si le
:

eux,

il

ne peut donc, aucun


(20).

titre,

tre

devenu leur reprne


peut
certaiue-

sentant

Donc

la

rgle

en

question

r>.irquileur soit attribu en vertu d'un droit propre,


ration
:

pa.;

mme

celui de

dpula

ce dernier,

comme

le

pouvoir de reprsentation, n'appartient qu'

nation.

septembre 1789, Sieys prtendait cependant que circonscription dtermine est l'lu est immdiade tous les citoyens. Le dput d'un bailliage disait Sieys tement choisi par son bailliage, mais mdiatement il est lu par la totalit des bailliages. Voil pourquoi tout dput est reprsentant de la nation entire.... Tous les citoyens sont ses commettants (Archives parlementaires, l ro srie, Le dput reprt. VIII, p. 593-594). Mais cette faon d'expliquer la rgie sente la nation, n'est pas exacte. Sans doute, dans le systme de la souverainet nationale, chaque section lectorale lit, non en vertu d'un droit propre, comme le faisait le bailliage avant 1789, mais au nom et "pour le compte de la nation; et il est bien vrai, par suite, que le dput est l'lu de la nation ellemme. Seulement, il faut se garder, ici comme ailleurs, d'identifier la nation avec ses membres individuels. Quel est, en effet, l'acte par lequel les diverses sections lectorales ont reu le pouvoir d'lire au nom de la nation? Cet acte, c'est, soit la Constitution, soit une simple loi lectorale. Or, dans le rgime reprsentatif, la Constitution, de mme que les lois ordinaires, est l'uvre, non des citoyens eux-mmes, mais de la collectivit unifie agissant par ses organes
(20)

Dans son discours du

le

dput

nomm

par

les

lecteurs d'une

statutaires.

comme
une

tels,

aucun moment, les citoyens, pris individuellement et envisags ne sont intervenus pour confrer chacune des sections lecto-

rales la puissance d'lire en leur

nom

tous. Seule, la nation, la collectivit

fond leur comptence. Un ne peut nomme son dput en vertu d'un suite, on ne saurait accepter l'explication que produisait Sieys pour dmontrer que le dput est le reprsentant de tous. Mais il faut en revenir toujours cette conclusion que le dput ne peut tre qualifi de reprsentant de la nation entire qu'en tant
et indivisible, a institu ces collges et

'loue pas dire

que chaque collge d'lection mandat donn par tous les citoyens et par
;

que

celle-ci est

envisage

comme

unit corporative suprieure ses

membres

224

LES ORGANES DE l'TAT.

ment pas avoir pour sens que chaque dput reprsente la totalit des citoyens composant la totalit des collges lectoraux. Ds lors, il ne reste qu'une seule interprtation possible. La rgle signifie que le dput ne reprsente, ni des collges lectoraux, ni des citoyens comme tels, ni en un mot aucune somme d'individus ut singuli, mais bien qu'il reprsente la nation, en tant que corps unifi, envisag dans son
universalit

globale

et

distingu, par consquent,

des units

individuelles et des groupes partiels que ce corps national comsoi. Et comme, au fond, la nation ainsi entendue avec l'Etat lui-mme, il sera permis d'ajouter avec que la rgle en question revient, en Orlando, loc. cit., p. 23 dfinitive, dire que les dputs sont les reprsentants de l'Etat,

prend

en

s'identifie

les

agents d'exercice de sa souverainet, dans

la

mesure, du

moins, de la comptence constitutionnelle du Corps lgislatif. Plus exactement, la rgle le dput reprsente la nation se fonde sur ce fait qu'il est membre d'une assemble collgiale,
qui a

par consquent, le le pouvoir de vouloir pour la nation dput reprsente la nation, en tant qu'il concourt individuellement, par son activit et son suffrage; la formation de
:

la

volont nationale
280)
(21). Il

(Jellinek,

op.

cit..

d.

franc.,

t.

II,

p.

faut bien

remarquer, en

effet (Y, n 382, infr),

que

chaque dput ne saurait, lui tout seul, vouloir pour la nation. L'organe proprement dit de la nation, c'est le Corps lgislatif. Le dput n'est reprsentant qu'en tant que membre de l'assemble reprsentative, c'est--dire en tant que concourant constituer cette assemble et appel cooprer la formation de la
volont qu'elle exprime. Or, l'assemble est l'organe indivisible

de

la

nation envisage, elle aussi, dans son indivisibilit collec-

tive.

note 12, p. 213, supra). Ceux-ci ne sont reprsents par dans la mesure o, en leur qualit de parties intgrantes et de membres insparables du corps national, ils se fondent et s'absorbent dans la nation, en ne faisant qu'un avec elle et en elle (V. supr, t. I, p. 244 et s.). Au reste, Sieys lui-mme devait rectifier ultrieurement sa doctrine du 7 septembre 1789, en reconnaissant qu' vrai dire, ce n'est point chaque dput lu par chaque section, mais le Corps lgislatif seul, qui possde le caractre
((imposants
les

(V.

dputes

(pie

reprsentatif (V. n 3S2, infr).


(21) M. Dnguit (Trait, t. II, p. 356) adopte sur ce point la mme formule Dans le systme franais de reprsentation politique, le dput que.Jellinek ne reoit point un mandat de sa circonscription il est simplement partie composante du Parlement, qui reprsente la nation tout entire.
: :

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

225

la signification de la rgle le dput on aperoit maintenant quelles sont, au point de vue de la dtermination de la porte du principe de la souverainet nationale, les rpercussions du rgime reprsentatif moderne. Ce rgime confirme l'ide, dveloppe prcdemment os (n 331, 338), que le pouvoir souverain rside, non pas dans les individus membres de la nation, non pas davantage dans leurs groupements particuliers, lectoraux ou autres, mais uniquement dans l'tre collectif national. Ceci est la rponse prcise la question pose prcdemment (p. 221). Cette question tait celle de savoir de qui les dputs exercent le pouvoir. Il est possible maintenant de rpondre qu'ils exercent un pouvoir, qui est, non pas celui des lecteurs, mais bien celui de la nation et de l'Etat, puisque c'est en tant que reprsentants de la nation et de l'Etat

349.

Si

telle

est
,

reprsente

la

nation

qu'ils
Il

en sont revtus.
a

dduire de l cette consquence que l'assemble des pour fonction d'exprimer, non pas les volonts des lecteurs, mais uniquement la volont tatique de la nation. Parla, le rgime reprsentatif s'loigne entirement des conceptions politiques de l'cole de Rousseau. Pour les thoriciens de la soufaut

dputs

verainet populaire, les dcisions de l'assemble lgislative doi-

vent se dterminer directement par


lecteurs.

la

volont imprative des

Au

contraire, lorsque l'Assemble constituante posait,


le

dans

la

Const. de 1791,

principe que les dputs reprsentent

l fonder la reprsentation du nouveau droit public franais sur cette ide qu'il y a dans l'Etat une volont nationale, qui est indpendante des volonts des individus et qui est celle de la nation formant un corps unifi. Et ce point de vue tait bien conforme la conception gnrale que se faisait la nation, elle

entendait par

la

effet,

la nation et de sa souverainet. De mme, en que les hommes de 1789-91 ont admis, ainsi qu'il a dj t dit, que la souverainet appartient indivisiblement la collectivit nationale, rige en personne distincte des nationaux, de mme aussi ils ont t amens admettre l'existence correspondante

Constituante, de

d'une volont nationale, volont suprieure qui n'est pas une


rsultante de volonts individuelles, qui ne se dtermine pas par

un pur calcul de voix lectorales, mais qui


de l'universalit nationale,
nation
'-"-')

est la volont unifie


la

la
la

volont indivisible de

personne
le

(22)..

Voil pourquoi

Const. de 1791 dclarait, dans

la

doctrine du droit

Ces vues thoriques trouvent aujourd'hui encore leur expression dans public. V. par exemple, Joseph-Barthlmy, op. cit..

Carr de Mai.berG.

T.

II.

15

226

LES ORGANES DE l'TAT.


tit.

prambule de son

III,

qu'aucun individu, aucune section du

peuple, ne peut, proprement parler, faire acte de souverainet;

pourquoi aussi elle interdisaitaux collges lectoraux, qui ne sont que des parties non-souveraines de la nation, le mandat impratif
-

Les organes constitutionnels d'un pays ne reprsentent pas des ten202 ],. dances plus ou inoins passagres, qui se dessinent avec plus ou moins de netils reprsentent le pays lui-mme, dans son pass tet dans le corps lectoral et dans son avenir, dans ses aspirations et dans ses devoirs, dans sa mission
: :

historique;

ils

ne reprsentent pas un nombre plus ou moins grand d'individus,


est

mais lu personne morale qui


(23)

la nation.

En
el

dfinitive, toutes

les-

notions qui ont t prsentes au cours du pr-

la souverainet et la reprsentation natiodirectement de l'ide premire qui a t le point de dpart de toute l'oeuvre de la Rvolution en matire d'organisation constitutionnelle, savoir l'ide de l'.unit et de l'indivisibilit de la nation. Ds l'instant que la Const. de 1791 avait affirm (tit. 111, prambule, art. 1 er l'indivisibilit natio-

sent

du prcdent chapitre sur

nales, dcoulent

nale, tout le reste devait s'ensuivre

et le

principe de souverainet nationale,

parcelle du pouvoir; et gouyernejnent reprsentatif, qui fait dpendre la formation de la volont nationale des dcisions adoptes par les organes' centraux de la nation, en
qui exclut toute appropriation individuelle d'aucune
le

dehors de toute ncessit d'une consultation des

membres

particuliers

de

celle-ci; et enfin, la rgle de la reprsentation nationale, qui

implique que les

organes nationaux sont appels, non reprsenter des volonts additionnes


d'individus ou de groupes partiels, mais bien formuler, d'une faon unitaire,

une volont d'ensemble, dont ils ont dgager par eux-mmes les lments. On peut bien dire, dans ces conditions, que le concept de l'unit de la nation est, par excellence, le fondement et la source de tout le systme du droit italique franais. D'autres principes essentiels, et par exemple celui de l'galit des citoyens, qui tient une si large place dans l'uvre rvolutionnaire, ne sont eux-mmes que des consquences ou des manifestations de cette ide fondamentale d'unit et d'indivisibilit du corps national. Sans doute, Rousseau avait, lui aussi, fond un systme foncirement et absolument unitaire de dans la doctrine du Contrat social, la volont gnrale tait volont tatique prsente comme un tout indivisible. Mais Rousseau n'arrivait cette sorte d'unit, qui est l'un des traits caractristiques de sa thorie, qu'aprs une consultation pralable des membres, destine, a faire apparatre une majorit
:

de voix individuelles; coup,


lit

et c'est

cette volont de la majorit qui devenait, aprs


et

la

volont unique de tous. Rousseau part de la pluralit

l'unit.

de la divisibila

pour aboutir
qu'ils

Les fondateurs rvolutionnaires du droit public


:

franais ont pris une attitude inverse

ils

partent de l'unit de

nation,

non

en ce sens qu'ils la considrent comme dj faite au moment mme o il s'agit de prendre quelque dcision, soit lgislative, soit mme d'ordre constituant; et par suite, ils n'hsitent pas a dire que le peuple ne peut, en principe mme, avoir d'autre volont que celle des reprsentants nationaux. S'il est vrai que tout le systme reprsentatif fond en 1789-91 ait ainsi son origine dans le concept d'unit nationale, on en ce sens
cherchent
la

faire,

niais

voit

combien

les

problmes que suscitent aujourd'hui certaines tendances par-

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF;

227

la nation, prise dans son universalit supraun pur tre de raison comment peut-on lui prter une volont? Cette objection n'est qu'apparente; du point

Mais, dira-t-on,

individuelle, c'est

<le

ds

vue juridique tout au moins, il est ais d'y rpondre. En os le dbut de ces tudes, il a t montr (n 12 et s., n os 22

effet,

et s.)

que, dans toute formation tatique, l'objet essentiel du droit public,


c'est d'organiser le

groupe national l'organiser, c'est--dire lui donner des organes, chargs de vouloir et d'agir pour son compte.
:

Telle est prcisment la fonction de l'assemble des dputs


est,

elle
le

spcialement dans l'ordre

lgislatif,

un organe cr par

droit public en
.ainsi

vue de permettre

la nation

de vouloir. C'est bien

qu'aprs 1789, les fondateurs du nouveau droit public fran-

ais ont envisag etdfini l'Assemble lgislative. Barre exprimait,

d'une faon saisissante, cette

conception,

dans

la

sance du

juillet 1789,

en disant

La puissance

lgislative ne

commence

moment o l'assemble gnrale des reprsentants est forme (Archives parlementaires, 1" srie, t. VIII, p. 205); et par l, il entendait tablir que les lecteurs n'ont pas pu, au moment de l'lection, donner d'ordres lgislatifs leurs dputs car, ce moment-l, la puissance lgislative n'existe pas encore, la nation ne possdant pas encore son organe lgislatif. Dans la sance du 7 septembre 1789, Sieys disait de mme Le peuple ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale; les commettants ne peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux; le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par se s reprsentants (Arch. pari., l re srie, t. VIII, p. 595). Ainsi, en matire lgislative, l'assemble des dputs est, seule, l'organe par lequel la nation ou le peuple peut exprimer sa volont; plus prcisment, elle est l'organe par lequel la nation va pouvoir lgislativement vouloir.
qu'au
;
:

350.

En se plaant ce point de vue, de nombreux auteurs


actuelle, contester,

en sont arrivs, l'poque


l'exactitude de l'ide

non sans raison,

mme

de

reprsentation

nationale. L'as-

semble des dputs, a-t-on


ticularistes, telles

dit. et,

d'une manire gnrale, les

que

celles qui visent assurer la reprsentation spciale des

partis, des classes sociales


ralit, toute
la

ou des groupes rgionaux, prennent de gravit

en

modification apporte au rgime de reprsentation indivisible de nation tend a branler le principe mme de l'unit franaise tel qu'il a t
,

eonsacr par la Rvolution, c'est--dire la base principale sur laquelle pose, depuis 1789, tout l'difice du droit public, franais.

re-

228

LES ORGANES DE l/TAT.


le

divers personnages ou corps appels vouloir pour


la

compte de

nation ne sont pas, en cela, proprement parler, des reprsen-

tants,

mais juridiquement
nation.
le

ils

doivent plutt tre dfinis des organes

de

la

Entre

reprsentant

et l'organe,

il

y a une grande diffrence.

Ce qui caractrise le reprsentant, c'est qu'il veut et parle pour le compte d'une personne distincte de lui. Toute reprsentation implique essentiellement deux personnes, dont l'une, celle du reprsent, est antrieure et, en un sens, suprieure celle du reprsentant. C'est le mot mme de reprsentation qui le dit
:

puisque le reprsentant reprsente le reprsent, la reprsentation prsuppose une personne reprsentable. De cette antriorit et supriorit du reprsent il dcoule que le reprsentant est
tenu de conformer la volont qu'il exprime par reprsentation, du moins, en est-il ainsi, toutes les la volont du reprsent
:

fois

que

le

reprsent n'est pas


sur

ment incapable d'exprimer


sent a nonc
spciale,
le
:

sa volont.

l'objet

physiquement ou juridiqueLors donc que le reprmis en reprsentation une volont


suivre les indications

reprsentant

doit

de cette

volont
lorsqu'il

c est ainsi

qu'un mandataire doit se conformer aux insle

tructions de son mandant. Sans doute,


agit

reprsentant exprime,
;

comme

tel,

sa volont propre

mais
;

il

l'exprime
aussi,
il

par reprsentation de
doit respecter celle-ci,

la

volont du reprsent

donc
c'est

qui

est prexistante la

sienne.

Tout
tant

autre est
loir

le

cas
le

de l'organe. Le propre de l'organe,


collectivit
unifie,

de vou-

pour

compte d'une

qui, ,en

qu'entit abstraite, ne saurait par elle-mme, ni vouloir, ni agir.

L'organe ne prsuppose pas une personnalit et une volont dj la constitution de l'organe est le moyen par lequel la collectivit devient capable de volont et d'action, par lequel se ralise, quant sa formation, une volont de la collectivit qui n'existait pas jusque-l, par lequel donc cette collectivit acquiert, en tant que sujet juridique, une ralit d'existence, c'est--dire une personnalit, qu'elle ne possderait pas sans ses organes. En un mot, bien loin de prsupposer une personnalit ou volont antrieures, l'organe fait, au contraire, natre cette volont et personnalit. Et par suite, la diffrence du reprsentant, il exprimera la volont de la personne collective avec une pleine indpendance ou spontanit, dans les limites, du moins, de sa comptence statutaire. Etant donnes ces dfinitions, il apparat comme certain que le
existantes; mais

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

229

rgime

dit reprsentatif n'est


:

pas un rgime de reprsentation, au

sens vritable de ce mot

car, le corps des dputs ne peut tre

considr

comme le reprsentant, ni des citoyens, ni de la nation. En premier lieu, les dputs ne reprsentent pas la volont des

citoyens, puisque

sauf

le

rapport lectif qui les relie ceux-ci

ils

sont, par l'effet

mme du

rgime prtendu reprsentatif,

constitus vis--vis d'eux, pour la dure de la lgislature, dans

une position de complte indpendance. La vraie reprsentation, on vient de le voir, implique toujours une certaine subordination du reprsentant au reprsent. Si une personne a le droit de vouloir avec une entire libert pour le compte d'une autre sans que celle-ci ait aucune possibilit d'affirmer sa propre volont, on ne peut plus dire qu'il y ait reprsentation d'une volont par une autre, mais la vrit est qu'il ne subsiste plus, dans un tel tat de choses, qu'une volont unique, celle de la personne qui a le pouvoir de dcider librement pour le compte d'autrui. C'est pourquoi, dans le cas de relle reprsentation, il y a toujours un

moment

o, soit la volont, soit en tout cas la personnalit

reprsent, reparatra et manifestera sa supriorit sur celle

du du

Que l'on suppose l'incapable frapp de l'imposside vouloir la plus absolue, enfant en bas ge ou individu en tat de complte dmence il reste permis de dire que ces incapables sont bien reprsents par leur tuteur car, le moment
reprsentant.
bilit
;
:

viendra o

le

tuteur devra rendre ses comptes ces reprsents

ou

leurs successeurs, et pourra,

en outre, tre rendu respon-

sable de ce qu'il a voulu pour eux par reprsentation. Or, rien

de tout cela ne se retrouve dans le rgime soi-disant reprsentatif du droit public. D'une part, le reprsentant ne reprsente pas une volont prexistante des citoyens, puisque le droit positif des Constitutions reprsentatives refuse ceux-ci le pouvoir de vouloir autrement que parleurs reprsentants; dans ces conditions, il n'est pas possible de dire que la volont des citoyens entre en reprsentation mais il y a ici, d'un ct, une volont, celle des citoyens, dont il est fait abstraction et qui est traite juridiquement comme inexistante^ et d'un autre ct, une
;
1

volont, celle du.


celle des

reprsentant
et

qui se substitue totalement

citoyens
il

qui finalement demeure seule oprante.

D'autre part,
(24)

n'existe
ce

pour

le

reprsentant
plus loin
n"

aucune subordi:

Voyez pourtant
il

qui sera

'lit

398) de la dissolution

mais

convient d'observer que, clans

le

rgime reprsentatif primitif de 1791,

celle-ci n'tait pas encore admise.

2;i0

LES ORGANES DE LTAT.


:

nation envers les citoyens


ni rvocable, ni tenu

n'tant, vis--vis d'eux, ni responsable,,

de rendre compte, il agit, non en reprsentant, mais en matre. Qu'on ne dise pas que la supriorit des citoj'ens reparatra au terme de la lgislature. Assurment, ils pourront, ce moment, ne pas rlire les anciens dputs mais
;

importe de remarquer que, si le pouvoir lectoral des citoyens leur permet de ebanger leur dputs pour la lgislature venir, il ne leur donne pas le moyen de faire tomber les actes accomplis
il

par ceux-ci durant la lgislature passe; les volonts et dcisions mises par les reprsentants demeurent acquises, elles sont
inattaquables,
Ainsi,
le

les

citoyens

n'ont

contre elles aucun recours.

pouvoir des citoyens sur les dputs n'est qu'un simple pouvoir de nomination (25) ce n'est pas un pouvoir sur les volonts qu'exprimeront les lus pendant la dure de leur fonction i~ ^).
a
(

(25) L'utilit

de ce pouvoir

a t

releve plus liant notes 16

et 17. p.

219-220).

)n

peut dire, toutefois, qu'

pouvoir de nomination ne fournirait aux son efficacit serait, citoyens qu'un moyen d'action d'une efficacit restreinte en tout cas, bien infrieure celle d'un pouvoir de rvocation. Il suffit, cet gard, de comparer la situation des dputs lus par le peuple avec celle des
lui seul, ce
:

ministres vis--vis des Chambres. Bien que

le

Parlement
il

n'ait
la

de nomination formelle
ministre
la

et

directe des ministres,

garde

pas le pouvoir haute main sur


le

toute l'activit ministrielle, attendu qu'il peut, tout


retraite
:

moment, contraindre

par cela seul que la Const. de 1875 a dclar les ministres responsables envers les Chambres, elle a fait dpendre troitement La volont ministrielle de celle de la majorit parlementaire. En ralit, ce qui assure la puissance du corps lectoral sur ses dputs actuels, ce n'est pas tant
le fait qu'ils ont t
:

nomms par lui que le pouvoir qu'il garde de les rlire ou de les changer ce pouvoir de nomination priodique apparat ainsi comme contenant en soi une facult intermittente de rvocation. (26) V. en ce sens un intressant passage d'un discours de Royer-Collard, cit par Esmein (lments, 7 e d., 1. 1, p. 92, note 73) Le mot reprsentation est une
:

mtaphore. Pour que la mtaphore soit juste, il est ncessaire que le reprsentant ait une vritable ressemblance avec le reprsent; et, pour cela, il faut que ce que fait le reprsentant, soit prcisment ce que ferait le reprsent. II suit de l que la reprsentation politique suppose le mandat, impratif dtermin un objet lui-mme dtermin, tel que la paix ou la guerre, une loi propose. En effet, c'est seulement alors qu'il est prouv que le mandataire fait ce qu'aurait fait le mandant et que le mandant aurait fait ce que l'ait le mandataire. En d'autres termes, la notion de reprsentation ne peut se trouver ralise qu'autant que
reprsent.
le

reprsentant est subordonn a


ce n'est

la

volont du

dfaut de cette subordination, le

politique, n'exprime plus

une

ralit

mot reprsentation, en matire qu'une mtaphore, manquant de


les

justesse et contraire la vrit.

V. en outre, en ce qui concerne

rapports

des prtendus reprsentants avec les citoyens, les objections qui ont dj t prsentes dans le t. I, p. 246, nete 25, contre le bien-fond de l'ide de reprsentation.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

231

Au

surplus,

il

rsulte

ne sont pas

les sujets

du droit positif franais que les citoyens du droit la reprsentation. Selon les Cons

titutions franaises, le sujet

reprsent

par

les

dputs, c'est
et,

uniquement

la

nation, une, indivisible, permanente,


la

par con-

squent, distingue des individus qui


ainsi

composent

chacun des

instants successifs de son existence. Mais, en raison, la nation

comprise

n'est pas
l'a

reprsente. Car, on
tion vritable,
il

faut,

non plus susceptible juridiquement d'tre vu plus haut, pour qu'il y ait reprsentaau pralable, qu'il existe une personne et
:

une volont reprsentables le nant ne peut pas tre reprsent. Ainsi, pour qu'une reprsentation de la nation ft possible dans l'ordre lgislatif par exemple, il faudrait qu'il prexistt au Corps lgislatif une volont lgislative nationale, qui pt alors tre reprsente parce dernier; et d'une faon gnrale, pour qu'on puisse lgitimement parler d'une reprsentation de la nation par les personnages ou corps qui exercent la puissance publique, il faudrait
qu'antrieurement cette reprsentation, l'on
tence d'une personne nation. Or,
la
ait

constat l'exis-

nation n'acquiert juridique-

ment de volont, lgislative ou autre, et elle ne devient, en droit, une personne, que parle fait mme de son organisation prtendue
reprsentative.

La formation d'un corps des dputs ou de

toute

autre autorit ayant pouvoir statutaire de vouloir pour la nation


effet, non de donner une reprsentation la volont personne nationales, mais bien de susciter et d'engendrer cette personne et cette volont. Les dputs en corps ne sont pas les reprsentants, mais bien les auteurs de la volont nationale ils sont l'organe de formation d'une volont, qui ne commence

donc pour

et la

ne prend naissance, que par eux. Finalement, ce que l'on trouve dans le rgime appel reprsentatif, ce n'est pas un systme de reprsentation de la personne et de la volont nationales, mais bien un systme d'organisation de la volont et de la personne nationales. La vraie qualification donner au corps des dputs n'est pas celle de reprsentant de la nation, mais d'organe de la nation. On a rsum tout ceci en disant que le propre du rgime dit reprsentatif, c'est d'tre un rgime dans
d'exister, qui

lequel

il

n'y

aucunement reprsentation
p.

(Saleilles,

Nouvelle

Revue historique, 1899,

593-595)

(27) V. dans le mme sens Hauriou, La souverainet nationale, p. 5, qui rsume tout le systme du gouvernement reprsentatif eu disant que ce systme

implique essentiellement
droit public, p. 426
:

l'autonomie des reprsentant).

Cf.

Principes de

Le reprsentant du

droit public se distingue du

man-

232

LES OIUIANES

I)K

L ETA

Si le rgime reprsentatif ne correspond aucune ide prcise de reprsentation vritable, d'o vient donc la notion de repr-

sentation politique?

Comment

s'est-elle

introduite dans le droit


doit,

public

moderne? Le concept moderne de reprsentation


partie,

en

bonne
il

son origine des causes historiques


traits l'histoire

il

apparat

comme une
sentatif.

survivance des habitudes du pass. Pour

le

montrer,

convient de rappeler grands

du rgime repr-

II

Origines rvolutionnaires du systme franais de la reprsentation nationale.

351.
les

L'ide des reprsentants

dit

social, liv. III, ch. xi)

nous vient du gouvernement fodal. Dans


le

Rousseau {Contrai

anciennes rpubliques, jamais


:

peuple n'eut des reprsen-

tants

on ne connaissait pas ce mot-l. Rousseau dit vrai. L'antiquit n'a point connu le rgime reprsentatif le peuple, alors, exerait par lui-mme son pouvoir, dans la forme du gouvernement direct. C'est l'poque fodale que la reprsentation
:

politique a

fait

son apparition,
la

et

il

faut ajouter qu'elle est

ne

sous l'influence de causes fodales.

Les origines de

reprsentation se rattachent
les consulter,

la

conception

fodale suivant laquelle les vassaux doivent assistance au roi, qui,

de son ct, est tenu de

en vue d'obtenir leur assen-

timent aux prestations qu'il prtend leur imposer. C'est en vertu

de ce lien fodal mutuel que

assemble

de France convoquent en pour leur demander aide et conseil. La comparution cette assemble n'tait pas seulement un droit pour ces seigneurs, c'tait aussi un devoir ou service fodal.
les rois

les

prlats et les barons

partir de l'affranchissement des

communes,

les villes privil-

gies acquirent elles-mmes une position semblable celle des

seigneuries, et ont droit, ds lors, tre convoques,


elles sont tenues

comme

aussi

de comparatre. C'est ainsi qu'en 1302, Philippe

dataire en ce qu'il a un droit

d'autonomie ; et Prcis, 8 d., p. 117: Les organes reprsentatifs produisent, d'une faon autonome, leurs reprsentations de la volont gnrale. Or, l'autonomie chez celui qui veut pour le
d'autrui, est tout
le

compte

contraire d'une reprsentation d'autrui.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
le

233

Bel runit, pour la premire fois, en une assemble plnire,

les

seigneurs ecclsiastiques et laques ainsi que les reprsentants


villes, et

des

procde, dans cette mesure, une sorte de consultal'origine des Etats gnraux, l'histoire
lie l'volution

tion nationale. C'est l

desquels se trouve dsormais


sentation politique en France.
rale

de l'ancienne repr-

En

Angleterre, une assemble gn-

du mme genre
le

avait dj t runie en 1295; et les Anglais lui

ont conserv

nom

parce que, forme des prlats, des barons


villes et

de Grand Parlement ou Parlement modle, et des dputs des comts,


la

bourgs, elle constituait dj une reprsentation complte


les

de tous

lments de

nation et prsentait ainsi, ds cette

poque

lointaine,

tous les caractres essentiels

du Parlement

anglais moderne.

une vraie reprsentation que celle de l'poque fopoque, en effet, o l'individu comme tel n'est pas pris en considration, mais seulement le groupe ou la corporation, le droit de comparution aux Etats rside spcialement dans la personne collective et fodale, seigneurie, communaut religieuse, ville c'est cette personne qui se rend aux Etats par l'intermdiaire de son reprsentant. C'est ainsi que les villes se font reprsenter par leurs dputs. Pareillement, les chapitres et abbaj'es sont des groupes reprsents par l'vque, l'abb ou un procureur. Quant aux seigneurs laques ou ecclsiastiques, s'ils sont convoqus personnellement, c'est en tant que chacun d'eux est, de droit, le reprsentant naturel de sa seigneurie mais le droit tre reprsent appartient spcialement celle-ci. Sous ce rapport, le rgime fodal est, sur toute la ligne, un rgime de reprsentation. Seules, les campagnes demeurrent d'abord sans reprC'est bien
dale.

cette

sentation ( la diffrence de ce qui se passait en Angleterre ds


la fin

du
le

xm
xv e

sicle), et cela tient ce qu'elles


cit.,

ne constituaient
t.

point des personnes fodales (Saripolos, op.

I,

p.

97

et s.).

Ds
rgime
et les

sicle,

l'abaissement de

la

fodalit

amena dans

ce

initial

des changements notables. D'une part, les nobles


Etats

ecclsiastiques ne furent plus convoqus personnellement


;

mais les dputs de la noblesse et du ceux du Tiers-Etat, procder de l'lection. Cette rforme correspondait la disparition de l'ancien droit propre qu'avaient eu d'abord les seigneurs reprsenter personnellement leur seigneurie elle implique qu'il n'y eut plus repr l'assemble des

clerg durent,

comme

sentation de la seigneurie elle-mme. D'ailleurs,

il
:

semble que
car, la

les

nobles eux-mmes aient provoqu ce changement

compa-

234

LES ORGANES DE l/TAT.


il

rution aux Etats tant une lourde charge,

leur parut plus avan-

tageux de se faire reprsenter collectivement par des dputs lus

par eux dans chaque hailliage que d'avoir se rendre chacun en personne l'assemble. D'autre part, en raison de l'affaiblissement des liberts municipales, le droit la reprsentation cessa

un privilge des villes; niais la royaut prit l'habitude de convoquer, pour l'lection des dputs du Tiers-Etat, en mme temps que les habitants des villes, le peuple des campagnes, qui s'taient mancipes, elles aussi, de la puissance seigneuriale. Ces
d'tre

deux rformes, dont la premire est dj opre lors des Etats gnraux de 1484, tandis que la seconde ne s'est compltement ralise qu'un peu plus tard, devaient entraner, leur suite, une modification profonde dans la porte du rgime reprsentatif. Il arriva, en effet, naturellement que les dputs respectivement lus par la noblesse, le clerg et les bourgeois ou paysans, se comportrent

comme

les reprsentants des classes qui les dlguaient.

l'ancienne reprsentation des personnes fodales se substitue


n'y a toujours pas l reprsentation

donc, au xvi e sicle, une reprsentation des trois ordres composant la nation. Sans doute,
il

individuelle

les individus

ne se trouvent reprsents qu'en tant


le

que

faisant partie d'une des classes qui ont droit dputation.


la

Mais, dsormais,

reprsentation prend de plus en plus

caractre d'une reprsentation de classes et d'intrts particuliers.

Toutefois,

mme

dans ce nouvel

tat

de choses,

il

a subsist

d'importants vestiges de l'ancienne reprsentation corporative du

temps fodal, vestiges qui consistent notamment en ce que, dans


le droit

public des derniers sicles

et

jusqu' 1789,

le bailliage a

t l'unit reprsentable,
le droit

de dputation

personne publique en qui rsidait (Esmein, Cours d'histoire du droit franais,


la

12 e d.. p. 553). Non seulement, en effet, le bailliage tait la circonscription lectorale de l'poque, mais encore chaque dput
reprsentait spcialement
tant considr
le bailliage

qui l'avait envoy, celui-ci


la

comme

le titulaire

propre du droit

reprsen-

consquence qu'aux Etats gnraux, le vote avait lieu, non par tte, mais par bailliage, en ce sens que chaque bailliage possdait galement une voix, quel que ft le nombre de ses dputs. En cela, le rgime reprsentatif gardait toujours le caractre d'une reprsentation de personnes collectives. Jadis, les Etats gnraux avaient t une runion des personnes fodales, comparaissant par l'intermtation. Cela se traduisait surtout par cette

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
;

235

diaire de leurs reprsentants dans les sicles postrieurs, ils sont une dite des bailliages, qui s'y font reprsenter par leurs dputs. De la combinaison de ces principes avec le systme de la reprsentation distincte des trois ordres, il rsulte que le bailliage tait reprsent aux Etats par trois sortes de dputs, correspondant aux trois ordres de la nation. La sparation des ordres se produisait d'abord dans l'lection, chacun d'eux ayant, dans chaque
bailliage,

nommer

distinctement ses dputs. Pour

la

formation

des Etats gnraux de 1484, un autre systme avait d'abord t


pratiqu.
bailliages

cette poque, les trois ordres se runirent dans les pour y nommer leurs dputs en commun d'o alors
:

chaque dput, ayant reu mandat des trois ordres la fois, se trouva les reprsenter concurremment, toutes les classes tant ainsi confondues en un corps unique. Si cette procdure lectorale avait continu d'tre suivie, elle aurait eu pour effet de fonder l'unit de la nation par la fusion des ordres, et elle aurait donn naissance une vritable reprsentation nationale, qui aurait, la longue, attnu et effac les distinctions de classes. Mais ce systme lectoral ne fut pas maintenu au xvi sicle, chaque
c
:

ordre
(1)

lit

part ses dputs

(1).

Cette sparation des ordres se

Le mode
le

lectoral n'tait, d'ailleurs, pas le

mme pour

les trois

ordres.

Pour

clerg et la noblesse, le suffrage tait direct. L'assemble lectorale du


le

clerg comprenait tous les ecclsiastiques avant un bnfice dans

bailliage et,

en outre, des reprsentants dlgus par les chapitres et communauts. Cette assemble rdigeait un cahier de dolances et dsignait un de ses membres

pour

le

porter et
qui

le

soutenir aux

tats.

La

noblesse
fodal);

oprait

de

mme,
(une
et
il

son assemble tant compose de tous les nobles, possesseurs de


condition
les

liel's

est

aussi
fief

un vestige du rgime
votaient

mme
au
l

les

mineurs

femmes ayant
ses
se

par

procureur.
indirect
:

Quant
c'est

Tiers-tat,

n'lisait

dputs

la

qu'au

suffrage

et

encore

un

fait

qui
pris

rattache

conception

fodale

suivant

laquelle
;

l'individu

n'est

en considration qu'en tant que membre d'un groupe cette conception, ce n'taient pas les habitants 'les villes

individuellement convoqus mais c'taient collectivement les villes elles-mmes et les paroisses rurales, envisages les unes et les autres comme personnes publiques. Ds lors, ces collectivits se rendaient a l'assemble lectorale par l'intermdiaire de dlgus lus. 11 y avait donc, lans les villes et les paroisses de campagne, une premire lection, destine la nomination de leurs

gnes

qui taient

conformment et des campal'assemble lectorale du

bailliage,

reprsentants lectoraux
il

l'assemble
lui

du bailliage;

et,

en

mme

temps,

tait

rdig dans chacune d'elles


se runissaient

cahier de dolances. Les dlgus ainsi

nomms
et

ble lectorale

o tous
seul.

les

au chef-lieu du bailliage, o ils formaient une assemdu second degr, dans laquelle avait lieu l'lection dfinitive cahiers apports des divers points du bailliage taient fondus

en un

236

LES ORGANES DE l'TT.


:

manifestait, en outre, aux Etats gnraux, une fois ceux-ci runis


les dlibrations
et le

ordre,

mais par ordre, le par bailliage.

vote y avaient lieu, non pas en commun, vote se faisant, dans l'assemble de chaque

Seulement,

les rsolutions

discutes aux

Etats n'taient considres


taient prises d'accord et par
tel

comme

adoptes qu'autant qu'elles


:

est

le

principe
l'art.

d'impts, par

un vote conforme des trois ordres consacr en 1560, notamment en matire 135 de l'ordonnance d'Orlans, en faveur

du Tiers-Etat spcialement, qui, sans cette prcaution, aurait pu tre domin par une majorit forme des deux autres ordres. Dans tout cela, on le voit, le rle de l'individu est bien effac il est bien lecteur, mais il n'est pas reprsent pour lui-mme. Ce qui est reprsent, dans l'ancien droit public, c'est le groupe, le bailliage, et, dans le bailliage, l'ordre, clerg, noblesse ou Tiers
:

(V. encore sur ce point Saripolos, op.

cit., t. I, p.

111 et

s.).

352.
par
tatif
l

Les

observations qui prcdent, vont permettre mainet,

tenant de dgager les caractres du dput aux Etats gnraux

mme, de

prciser la nature juridique

du rgime reprsen-

dans l'ancienne France. Le rapport de reprsentation, dans public d'avant 1789. s'analyse nettement en un rapport de mandat, de dlgation, de commission. C'est l un trait-earactristique, non seulement de la primitive reprsentation fodale, mais encore du rgime reprsentatif postrieur, dans lequel le dput est le reprsentant d'un bailliage et de l'ordre spcial qui l'a lu. Ce dput ne reprsente donc pas la nation entire, mais un groupe particulier il est l'missaire et le fond de pouvoir de ce groupe c'est un dput au sens littral du mot. Par suite.il n'a point de pouvoir popre, mais il n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui ont t confis par ses commettants. C'est un reprsentant, dans l'acception prcise qu'a ce mot en droit civil et en matire de mandat. Mandataire, il arrive l'assemble, porteur des instructions et cahiers que lui ont remis ses lecteurs il est tenu de s'y conformer et ne peut accorder la royaut que ce quoi il a t autoris par ses mandants; aussi voit-on le roi, lorsqu'il lance ses lettres de convocation pour l'lection des dputs, recommander aux divers ordres de remettre leurs lus des pouvoirs suffisamment larges. Mandataire, le dput est responsable envers il est tenu de leur ses commettants de l'excution de sa mission lecteurs peuvent le dsavouer et de actes; les ses rendre compte
le droit
:

mme

le

rvoquer. Enfin,

comme

tout mandataire,

il

a droit

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
tre

237

indemnis de ses

frais

par

le

mandant,

c'est--dire par le

bailliage.

Ce caractre reprsentatif des dputs aux Etats gnraux


cuse un second point de vue. non moins important. rence du Parlement anglais,

s'ac-

la diff-

dont

la

puissance,

partir

du

xv e sicle, va sans cesse en croissant, les Etats gnraux n'ont

jamais particip directement la souverainet. De bonne heure cependant, l'poque trouble de Jean le Bon, il s'tait produit une tentative remarquable pour constituer les
Etats en un Parlement ayant des sessions suivies et exerant un
et l'emploi des impts ainsi que royaume. sur la gestion des du Cette tentative fut, un instant, couronne de succs les ordonnances de 1355 et 1356 reconnurent aux Etats gnraux des droits analogues ceux que le constitutionnalisme des temps modernes a fait attribuer aux assembles lues. Mais l'assassinat d'Etienne Marcel vint bientt marquer l'chec de ce mouvement tendant subordonner la

contrle troit sur

la

perception

affaires

royaut aux Etats gnraux.

Pendant les
touchant
Etats.
fait

sicles suivants,

il

y a

lutte entre

deux conceptions,

la

nature du pouvoir qui appartient l'assemble des


doctrine, qui visait fortifier leur puissance,

Une premire

songer au systme moderne de la souverainet nationale. C'est celle que Philippe Pot exprimait, aux Etats de 1484, dans un discours demeur clbre L'Etat, disait-il, est la chose du peuple.
:

un office, qu'elle tient, non d'elle-mme, mais du consentement du peuple par qui elle est cre. C'est la volont de Dieu qui fait les rois, mais c'est la voix du peuple qui exprime cette volont divine. Vox populi, vox Dei. Le royaume de France est lectif. Tel est aussi le point de vue o se placrent les Etats gnraux pour soutenir, maintes reprises, qu'ils incarnaient la souverainet de la nation de qui ils taient les lus. Le roi, d'aprs cette doctrine, n'exerce la souverainet que par dlgation du peuple. Il l'exerce ce titre, pendant l'absence des Etats; mais ceux-ci. une fois runis, reprsentent le peuple, et la puissance souveraine fait retour eux, en sorte que leurs dcisions sont, de

La royaut

est

plein droit, souveraines et valent

comme

lois,

sans avoir besoin

mme

d'tre enregistres par le parlement, et

sans que

le roi

puisse y mettre obstacle, ni les modifier autrement qu'avec leur

propre consentement. Mais cette thorie n'a jamais t accepte par l'autorit royale. Les rois de France n'ont jamais admis que
leur pouvoir leur vint

du peuple

dans

les

derniers sicles notam.

2iS

LES ORGANES DE L'TAT.


ils

ment,

prtendent ne

le

tenir

que de Dieu

et

de l'hrdit. La

thse royale, ds lors, c'est que les Etats gnraux ne sontconvo-'

qus
la

([n'en qualit de corps consultatif, appel fournir assistance Couronne, et n'ayant d'autre pouvoir que celui de donner des conseils que le roi suivra dans la mesure o il le veut bien. Il en a t ainsi notamment en matire lgislative sans doute, un grand nombre de rformes ont t accomplies, au xvic sicle en particulier, par des ordonnances intervenant la suite des runions des Etats gnraux et rendues conformment aux vux formuls par eux; il n'en demeure pas moins vrai que les Etats n'eurent pas, en principe, le pouvoir lgislatif. Ils ne pouvaient donc pas contraindre directement le monarque des rformes ils ne pouvaient que lui prsenter des dolances, des griefs, des supplications, et le roi demeurait libre de repousser ces demandes. Ainsi, ce fut la thse royale qui l'emporta et cela ressort aussi de ce fait que, malgr leurs rclamations ritres, les Etats gnraux n'eurent jamais de sessions rgulires ils n'avaient point de droit siger mais l'initiative de les convoquer appartenait au roi, qui en usait son gr. Leur dernire convocation, avant 1789, date de 1614 partir de ce moment, la monarchie absolue triomphe, et son chef va dsormais gouverner par lui seul, sans prendre conseil des Etats. L'une des causes gnrales de cet chec du rgime reprsentatif dans l'ancienne France fut incontestablement la division qui rgnait, au sein des Etats, entre trois ordres dsunis, rivaux et, par suite, impuissants. Tandis qu'en Angleterre, la noblesse et la bourgeoisie avaient su, de bonne heure, se concerter en vue de limiter une royaut d'abord trs puissante, en France o la monarchie du Moyen ge avait t faible et la fodalit trs forte, la bourgeoisie chercha son point d'appui et de rsistance contre la puissance seigneuriale dans la royaut elle s'unit avec celle-ci, fortifia les prtentions royales et contribua, en dfinitive, amener la monarchie absolue. Finalement donc, on constate que non seulement les dputs de l'ancien rgime n'avaient individuellement aucun pouvoir propre puisqu'ils relevaient des instructions de leurs groupes, mais encore que l'assemble des dputs, prise en corps, tait dnue de tout pouvoir de dcision, en ce sens qu'elle ne pouvait dicter aucune mesure, ni dcrter aucune disposition lgislative, de sa seule volont elle ne pouvait que solliciter du roi, seul souverain, des rformes, accomplies ensuite par ordonnance royale. Il rsulte de l que les dputs apparaissent comme les
:
: :

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

239

envoys des divers bailliages et ordres, dlgus par ceux-ci auprs du roi pour lui exposer les vux de ses sujets, pour lui faire connatre leurs besoins, pour solliciter de lui, en leur nom et de leur part, des rformes. Ce sont des ambassadeurs, adresss la royaut pour lui faire entendre la voix de la nation, des plnipotentiaires, qui, dfaut d'un pouvoir de dcision imprative, vont ngocier avec la royaut, et qui, notamment, ne lui concderont les subsides financiers qu'elle demande, que moyennant des promesses de rformes. Dans tout cela, l'ide de reprsentation est bien nette la faon dont les Etats gnraux reprsentent les divers lments de la nation devant le roi, rappelle, dans une certaine mesure, la faon dont un agent diplomatique reprsente son pays auprs d'un souverain tranger. Et il faut
:

bien remarquer que cette ide de reprsentation ne peut s'appliquer, cette poque, qu'aux Etats gnraux
raison d'tre quant au roi.
la
:

elle n'aurait plus


la

de

Le

roi, c'est,

suivant
Il

prtention de

monarchie absolue,
il

l'Etat

lui-mme.

n'est pas

un reprsen-

tant de l'Etat,

est l'organe direct

de

l'Etat.

353.

Le systme

reprsentatif qui vient d'tre expos, est


la

encore celui qui a prsid


tats gnraux de
1789.

convocation

et la

formation des

Mais,

peine runis, ceux-ci se transet cette

forment en Assemble nationale;


reprsentation en droit public.

assemble, son tour,


l'institution
il

transforme, compltement et tous gards,

de

la

Dans

la

Const. de 1791,

ne reste

plus rien des traditions et des principes reprsentatifs de l'ancien

rgime. Entre ces principes et ceux

du nouveau systme de repr-

sentation, on relve trois diffrences principales et radicales.

A. En premier lieu, le dput n'est plus le reprsentant du groupe spcial qui l'a lu, mais il devient le reprsentant de la
nation tout entire.

La Rvolution a t faite par le Tiers-Etat, et en sa faveur. Ds dbut, les membres du Tiers-Etat, qui taient au nombre de 578 sur 1039 dputs, invitent le clerg et la noblesse s'unir eux pour procder en commun la vrification des pouvoirs (6 mai 1789); puis, malgr les rsistances de la noblesse et les hsitations du
le

clerg, l'assemble

forme par

le

Tiers procde cette vrification,


les prsents; enfin,

tant
la

pour

les

membres absents que pour


Le 23
juin,

sur

proposition de Sieys, elle se constitue en

nale (17 juin).

Assemble natioLouis XVI ordonnait cette assem-

ble de se dissoudre et de respecter la distinction des ordres,

240
en poursuivant
affectes

LES ORGANES DE LTAT.


les dlibrations
le

dans

les

chambres sparment

chacun d'eux. Mais

Tiers-Etat refusait de quitter la

salle des sances, et le 27 juin, le roi, capitulant, autorisait les

en

membres des ordres commun.


354.

privilgis se joindre au Tiers

pour siger

C'tait le

commencement de

la

destruction des ordres

et le triomphe des conceptions politiques du Tiers-Etat, c'est-dire de la bourgeoisie. Celle-ci, en effet, pour assurer sa suprmatie, devait combattre les anciens ordres privilgis. Ds lors, les hommes qui prenaient la direction de la Rvolution, furent amens dgager cette notion que l'Etat n'est form, ni de classes, ni de groupes, ni de corporations, ayant des intrts spciaux, mais uniquement d'individus, gaux les uns aux autres, et entre lesquels il ne peut s'tablir de distinction politique. Ainsi, la Rvolution va reconnatre, comme seul lment constitutif de la nation, l'homme, la monade humaine, comme a dit M. Boutmy 2 e d.. p. 242 et s., 261. (Etudes de droit constitutionnel
,

Cf.

Duguit, L'tat,

t.

II. p. 91 et s.).

Cette conception

tait

conforme aux ides de Rousseau, qui


I.

avait dit dans son Contrat social (liv.


n'est

ch. vu)

Le souverain

composent. Sieys, dans son livre Qu'est-ce que le Tiers-Etat, pose nettement les nouveaux principes il dfinit la nation un corps d'associs, vivant sous

form que des particuliers qui

le

une
et

loi

commune
la

et

reprsents par

la

mme

Lgislature
lui,

(ch. I);

par suite,

volont nationale n'est, pour

que

le

rsultat

des volonts individuelles,


individus
(ch.

comme

la

nation est l'assemblage des


il

VI). Ainsi, entre l'Etat et l'individu,

n'y a plus

dsormais d'intermdiaire, c'est--dire d'ordres, ni de corporations. C'est, comme on l'a dit, la thorie individualiste et atomistique de l'tat (Saripolos, op. cit.,
t.

I,

p. 151 et s.).

Cette thorie entraine logiquement, sa suite, une conception


fois les- groupes supdans l'Etat, ce sera l'indi. vidu, en tant que partie composante de la nation, c'est--dire le citoyen. Que faut-il entendre par citoyen? Sieys (ibid., ch. VI) rpond Le droit se faire reprsenter n'appartient aux citoyens qu' raison des qualits qui leur sont communes, et non raison de celles qui les diffrencient. Les avantages par lesquels les citoyens diffrent, sont au del du caractre de citoyen. Les intrts par lesquels ils se ressemblent, sont donc les seuls par

individualiste

de

la

reprsentation.

Une

prims,

le

seul lment reprsentable,

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
lesquels

241

ils puissent rclamer des droits politiques, c'est--dire une part active la formation de la loi sociale, les seuls, par consquent, qui impriment au citoyen la qualit "reprsentable. En d'autres termes, le citoyen, c'est l'homme, dgag de tout intrt de classe ou de groupe, et mme de tout intrt personnel; c'est

tout ce qui peut

que membre de la communaut, dpouill de donner sa personnalit un caractre particulier. C'est sur cette conception du citoyen que va s'difier le rgime reprsentatif nouveau.
l'individu, en tant

Cette conception implique d'abord que. dsormais, l'individu concourra l'lection du reprsentant, non plus en tant que membre d'un groupe spcial, non plus en tant qu'ayant un intrt particulier faire reprsenter, mais en tant que citoyen gal tous les autres citoj'ens et ayant une qualit semblable celle de

tous les autres citoyens. Mais, cette conception impliquait aussi

que tout citoyen

a droit la reprsentation et doit,

par cons-

quent, tre admis l'lectorat. C'est ce qu'affirmait Mirabeau,

dans un discours prononc en janvier 1789 aux Etats de Provence Le premier principe, en cette matire, est que la reprsentation soit individuelle; elle le sera, s'il n'existe aucun individu, dans la nation, qui ne soit lecteur ou lu, puisque tous devront tre reprsentants ou reprsents Tous ceux qui ne sont point reprsentants, ont d tre lecteurs, par cela seul qu'ils sont reprsents (ce discours figure au dbut du t. I des uvres de Mirabeau). La mme doctrine fut soutenue devant l'Assemble nationale, dans les sances du 4 septembre et du 17 novembre 1789, par Ption de Villeneuve Tous les individus qui composent l'association, ont le droit inalinable et sacr de concourir la formation de la loi d'o cette conclusion La reprsentation est un droit individuel, voil le principe incontestable (Archives parlementaires, l' e srie, t. VIII, p. 582, t. X. p. 77). Ce principe devait tre consacr par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, art. 6 La loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs reprsentants sa formation. Il rsulte de ce texte que le droit la reprsentation rside en tous et en chacun des
:

citoyens (V. n 418, infr).


Toutefois, cette premire conception, avec les cons355. quences qui viennent d'en tre dduites, n'a pas, en dfinitive, t compltement admise par l'Assemble nationale de 1789.
Carr de Malberg.

II.

16

242

LES ORGANES DE i/l-TAT.

Sans doute, l'uvre de la Constituante, en matire de reprsentation, est demeure fonde sur l'ide que la nation n'est forme que d'individus, gaux les uns aux autres. Mais cette notion
individualiste, qui avait d'abord t accueillie sans rserve, est

venu dans
la

se
la

mler un second courant d'ides, qui a


Const. de 1791.

fini

par l'emporter
la

ct ou plutt au-dessus de la thorie


la

initiale qui fait

du citoyen

cellule

composante de
la
si

nation,
pr

Constituante dgage l'ide d'unit organique de


si

nation, qui
l'art. l

devait trouver son expression

nette et

forte

dans

du

tit.

III

de

la

Const. de 1791, et qui impliquait essentiellement

aussi l'ide d'unit de volont et de reprsentation nationales.

Dj, ce concept unitaire se trouvait, jusqu' un certain point, contenu dans la dfinition galitaire du citoyen donne ci-dessus par Sieys. Selon cette dfinition, la nation, on l'a vu, c'est la collection des nationaux, envisags, non dans les diffrences qui les sparent, mais dans le trait commun et national qui les unit tous, c'est--dire dans leur qualit identique de citoyens. Sieys

en dduisait que
tant

le

citoyen n'a droit

la

reprsentation qu'en
:
(

c'tait dire, au que membre d'un tout homogne et unifi fond, que, seule, la nation prise dans son ensemble a droit tre reprsente. Qu'on ajoute cela le principe de l'indivisibilit de er du tit. III de la souverainet nationale, proclam par l'art. 1 et il en rsultera que le droit reprsentade 1791, la Const. la tion rside, non pas individuellement ou divisment dans chacun des citoyens qui composent la nation, mais indivisiblement dans

leur collectivit totale. Ainsi,


vidualiste de la nation.

principe de l'unit nationale

vient corriger ce qu'il y avait d'excessif dans la conception indi-

Sans doute, dans la pense des hommes que la nation n'est constitue que d'individus; et par consquent, la nation ne peut pas tre reprsente, sans que ses membres le soient eux-mmes. Mais, qu'on le remarque bien, les citoyens ne sont reprsents qu'indirectement et par un effet rflexe, la suite et par l'intermdiaire de la nation le fait que la nation prise en son entier a une reprsentation, implique la reprsentation des citoyens, en tant que ceux-ci font partie du corps national. Ainsi s'exmme les citoyens non-lecteurs puissent tre plique que considrs comme reprsents dans le Parlement (V. supr,
de
la

Constituante,

il

reste toujours vrai

t.

I,

n os 82-83,

et

n 418,
le

infr.

Cf.

Duguit. L'tat,

t.

II,

p. 93).

Mais, pour
la

surplus,

les

citoyens pris

individuel-

lement n'ont pas

reprsentation de droit personnel, distinct

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF".
de celui de
la

243
(2).

nation envisage dans son unit indivisible principes qui viennent se rsumer dans
(tit.

Tels sont

les
la

la

clbre
:

formule de

Const. de 1791

III, ch.

sect. 3, art. 7)

Les

dpartements ne seront pas reprsentants d'un dpartement particulier, mais de la nation entire. Une formule analogue avait dj t consacre par la loi sur la constitution des assembles primaires, du 22 dcembre 178V). A la base de cette rgle, se trouve, en dfinitive, une combinaison des deux ides dgages ci-dessus D'une part, la nation n'est constitue que de citoyens (au sens romain de ce
reprsentants
les
:

nomms dans

terme);

mais, d'autre part, elle


la

est

une unit indivisible.

La

Constituante, faisant

part de ces deux ides, a dduit les cond'elles.

squences respectives de chacune

(2)

C'est

ici,

peut-tre, qui' l'on peut le


la

mieux apprcier

le

concept exact de

la

Constituante touchant
la

souveraine,
associs
t'pu(j;ie,

dclarant la nation Constituante entendait que tous les citoyens sont, en un sens,

souverainet nationale.
nation,

En

la

souverainet,

puisque

la

selon

l'ide

dgage cette
souveraines
lgislatif,

qu'une formation d'individus. Ainsi, prises par les reprsentants nationaux, notamment
n'est

les dcisions

par
:

le

Corps

sont considrer

comme
le.

l'uvre de tous les citoyens


lgislatif reprsente
C'est,

car, en tant

que reprcitoyens

sentant national,

Corps

implicitement tous
qu'il

les

dont
l'art.

la

nation est compose.

en ce sens
la

demeure

vrai de dire, avec

6 de la Dclaration de 1789, que


.

gnrale
les

Mais,

si

le

principe de

la loi est l'expression de la volont souverainet nationale signifie que tous

et galement reprsents, dans l'acte qui une dcision souveraine, par les reprsentants nationaux, ce principe n'a pas t entendu par la Constituante en ce sens que tous les citoyens auraient le droit de participer effectivement la formation des dcisions souveraines ou la nomination des reprsentants par qui elles doivent tre prises. Le Corps lgislatif est bien le reprsentant de tous, il n'est pas l'lu de tous. Sous ce dernier rapport, en effet, la Constituante, abandonnant le point de vue individualiste, s'est attache l'ide que la nation est une col-

citoyens

sont indistinctement

consiste

mettre

lectivit unifie

de nationaux; et c'est

cet tre collectif, rig

en unit indide
la

visible, qu'elle a

reconnu

le droit

exclusif de dterminer, par sa Constitution

organique, ceux de ses


donc, dans
le

nation, deviendront, par l

membres mme,
la

individuels qui, institus reprsentants


les

reprsentants de tous les citoyens.


arrte
la

En somme
:

systme auquel

s'est

Constituante, la participation
Trait,

gale de tous les citoyens

souverainet nationale est purement idale


t.

comme

l'indique

M. Duguit (L'tat,

II, p.

91 et

s.;

t.

I,

p.

315

et s.),

qui a parfaitement mis en lumire la pense de la Constituante sur ces divers


points, le citoyen n'a,

comme
et

tel,

d'autre droit que celui de se dire


le

partie

composante de

la

nation ;

pour

surplus, c'est-a-dire au point de vue des

ralits pratiques, le droit de concourir l'exercice de la souverainet natio-

nale n'appartient qu' ceux des citoyens

qui la Constitution de la nation a


le

spcialement attvibu

le

pouvoir de vouloir pour

compte de

tous.

244

LES ORGANES DK L'TAT.

356.

Ainsi, d'al)ord, elle n'a pas admis que tout citoyen

et individuellement droit l'lectorat, alors pourtant que sa

vue, devoir entraner

conception individualiste de la nation avait paru, premire le systme du suffrage gal pour tous. Au

point de vue politique, l'attitude prise par la Constituante dans cette question de l'lectorat s'explique par cette observation que
le

Tiers-Etat, qui dtenait au sein de l'assemble l'influence prtait

pondrante,

un Tiers bourgeois,

et

non pas populaire ou

dmocratique. Cette bourgeoisie, travaillant pour elle-mme, difia, en aot 1791, un rgime lectoral, dont les deux traits essentiels taient la division des citoyens en citoyens actifs et passifs,

et l'lection

deux degrs;

le tout,

suivant des principes


s
.

censitaires (Aulard, Histoire politique de la Rvolution, p. 60 et

158

et s.).

Au

point de vue juridique,


justifie

l'exclusion porte

contre

une partie des citoyens se

par cette ide que

le droit la

non pas^ aux citoyens utsinguli, mais leur totalit indivisible, la nation en sorte que c'est la nation seule qui peut lire, comme aussi elle seule est une personne reprsentable. Cette thse juridique fut expose,, de la faon la plus nette, et soutenue par Sieys, qui disait dans la sance du 7 septembre 1789 Le dput d'un bailliage est immdiatement choisi par son bailliage, mais mdiatement il est lu
reprsentation, et pareillement
l'lectorat,

appartient,

par la totalit des bailliages ; et encore Un dput est nomm par un bailliage au nom de la totalit des bailliages; un dput l'est de la nation entire tous les citoyens sont ses commettants
:

(Archives parlementaires,

srie,

t.

VIII, p. 593-594).

La mme

doctrine reparat plusieurs reprises dans les discours prononcs

par

les
la

membres

les

plus influents de l'assemble. C'est ainsi que

sance du 6 mai 1790. Barnave affirmait que la nation ne fait pas autre chose que de communiquer des sections le pouvoir elle donne ses sections le droit de nommer qu'elle a d'lire

dans

des dputs pour tout le royaume (Arch. pari., l' e srie, t. XV, De mme, dans la sance du 11 aot 1791, Thouret dclare p. 409 Quand un peuple est oblig d'lire par sections, chacune des
.

en lisant immdiatement, n'lit pas pour ellepour la nation entire [ibid., t. XXIX, p. 350). 11 rsulte de l que les lecteurs votent, non en tant que citoyens exerant un droit individuel en leur nom propre, mais en tant que fonctionnaires appels par la nation lire en son nom et pour son compte. D'o alors il appartient aussi la nation de dterminer librement par ses lois les conditions auxquelles sera subordonne
sections,

mme

mme, mais

lit

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
l'acquisition
:

245

du titre d'lecteur et c'est encore ce qu'alirmeront La qualit d'lecteur est fonde sur une Thouret et Barnave commission publique, dont la puissance publique a le droit de
:

rgler la dlgation.

La

qualit d'lecteur n'est qu'une fonc-

tion publique, laquelle personne n'a droit,


ainsi

que

la socit

dispense

que

le lui

prescrit son intrt.

La fonction

d'lecteur n'est pas

un

droit, c'est

on peut dire,
niseen 1791,

ce
si

pour tous que chacun l'exerce (loc. cit.). En somme, premier point de vue, que la reprsentation orgaelle tait individualiste

collective et corporative son point d'arrive.

son point de dpart, tait La nation reprsend'individus; mais ce

table tait conue

comme forme uniquement

qui

tait

reprsentable dans la nation, ce n'taient pas les individus


tels, c'tait

comme

leur universalit (Cf. Saripolos, op.


s., infr).

cit., t. I,

p. 17-1 et s.

V.

aussi n os 415 et

la Constituante a appliqu, logiquement consquences de sa conception individualiste de la nation. Il en a t ainsi, en ce qui concerne la formation et le sectionnement des assembles lectorales. Etant admis que les sec-

Mais, d'un autre ct,


les

aussi,

tions lectorales sont les parties d'un tout qui est la nation, et

comme une pure collectivit que chaque section, pour prsenter les mmes caractres que la nation, devait tre forme de citoyens gaux les uns aux autres, de faon que toutes les sections fussent, par leur composition et leur nature., semblables entre elles (Esmein, Elments, 1" d., t. I, p. 312). C'est pourquoi la Constituante prit comme base du sectionnement la division administrative du territoire national. LaConst. de 1791 (tit. III, ch. I, sect. 3, er art. 1 ) dcide donc que les dputs sont nomms par des collges de dpartement, comprenant tous les lecteurs du dpartement. Or, le dpartement, tel qu'il a t cr par les lois du 22 dcembre 1789 8 janvier 179(1 et des 12-20 aot 1790, n'tait qu'une simple circonscription administrative, une subdivision purement gographique du sol national il ne correspondait aucun groupement social ou politique de personnes, aucun ensemble ou catgorie spciale d'intrts rgionaux ou locaux; cela est si vrai qu' l'origine, le dpartement n'a mme pas t une personne juridique. Dans ces conditions, les sections lectorales ne pouvaient plus tre envisages comme des collectivits exerant un droit propre de reprsentation, comparable celui qui avait appartenu au bailliage sous l'ancien rgime elles n'taient que des subdivisions du corps national, tenant leur pouvoir lectoral de la nation
puisque
la

nation tait envisage


il

d'individus,

parut rsulter de

246
et l'exerant

LES organes de l'tat.

pour le compte de celle-ci tout entire. D'autre part. de ce que chaque section lectorale n'tait considre que comme une fraction du corps entier de la population nationale, il rsultait cette consquence que la rpartition, entre les divers dpartements, du nombre total des reprsentants lire ne pouvait se faire qu'au prorata de la population respective de chaque dpartement. Telle
est,

en

effet, la

rgle qui a t applique par


l'art.

l'art.

21

de

la

Const. de 1793

et

par

49 de

la

Const. de l'an

III.

Ces

que la population est la seule base de la reprque chaque dpartement concourt, raison de sa population seulement, la nomination des membres du Conseil des Anciens et du Conseil des Cinq-cents . Quant la Const. de 1791. elle s'carta en partie, sur ce point, de ses principes dans son tit. III, ch. I, sect. l re elle dcidait que la rpartition des 745 dputs lire se ferait entre les dpartements selon les trois
textes dclarent

sentation

et

proportions du territoire, de
directe

la

population et de

la

contribution

(art. 2).

Ce qui

signifiait qu'il tait

d'abord attribu trois

dputs

au territoire de chaque dpartement, et qu'en outre, chacun des dpartements recevait un nombre de dputs proportionn au chiifre de sa population

active

(art. 4).

d'une part,

et,

d'autre part, l'importance de l'impt direct pay par ses habi(3).

tants

(3)

M. Saripolos op.
la

cit.,

t.

I.

p.

172-173, 183 et

s.)

cruit

pouvoir dire qu'en

basant

reprsentation sur

le chiffre
le

de

la

population, les Constitutions rvo-

lutionnaires ont introduit dans

droit lectoral franais un lment de repr-

sentation proportionnelle. Assurment, l'adoption de cette sorte

de base se
la

rattache au concept individualiste de la nation;

et,

sous ce rapport,

consid-

ration accorde parla Const. d 1791, et surtout par les Const, de 1703 et de

Tau 111, l'importance respective de la population active ou totale des dpartements rpondait, dans une certaine mesure, aux ides sur lesquelles 5e fondent aujourd'hui les aspirations la R. P. Entre le proportionnalisme admis parla Rvolution et le rgime de la R. P.. il y a, toutefois, une diffrence capitale, qui, en dfinitive, interdit entre les deux systmes toute espce de rapprochement. L'objet essentiel du rgime de la R. P. est d'assurer
chaque lecteur un

reprsentant

effectif,

c'est--dire
le

un dput
les

que

cet
ici,

lecteur ait personnellement contribu


est

nommer:

proportionnalisme,

pouss jusqu'

la

reprsentation individuelle.

Au
soit

contraire,

Constitu-

tions prcises, tout en tenant

compte du nombre,

soit des citoyens actifs, consacraient,

comme
de

l'un

del population relle, des fondements mmes du


majoritaire,
et elle s

gouvernement reprsentatif,

le

principe

l'lection
le

dduisaient ce principe de l'ide matresse que

citoyen est appel lire.

non en son nom propre, mais au nom de


dans ces Constitutions, ne s'appliquait qu' dputs lire dans chaque dpartement
:

la
la
il

nation.

Le proportionnalisme, dtermination du nombre des

ne s'tendait pas au rgime des

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

247

B. !.a seconde modification capitale apporte par l'As357. semble nationale de 1789 l'ancien rgime reprsentatif a trait l'tendue des pouvoirs du dput, dans les rapports de celui-ci avec ses lecteurs. Dans l'ancienne France, le dput aux Etats, dlgu de son groupe, tait soumis aux instructions qu'il avait reues decegroupe. vis--vis de qui il se comportait comme le fait un mandataire vis-vis de son mandant. Dans le systme reprsentatif fond par la Constituante, l'ide de reprsentation s'oppose celle de mandat, elle l'exclut, elle est incompatible avec elle. Le dput est l'lu d'un collge de citoyens, il n'est pas leur fond de pouvoir il demeure, pendant toute la lgislature, indpendant d'eux. C'est l une rgle qui dcoule dj du principe que le dput reprsente la nation. Car, si l'lu ne reprsente point spcialement son groupe lectoral, plus forte raison ne saurait-il tre considr comme le procureur ou le porte-parole de celui-ci. Donc aussi, il ne peut tre soumis aux instructions, aux ordres de ses lecteurs il chappe tout mandat impratif. Telle est la notion que formule la Const. de 1791 (til. III, ch. I, sect. 3, art. 7). Ce texte, aprs avoir pos en principe que les dputs de chaque
: :

dpartement reprsentent la nation entire, ajoute aussitt Il ne pourra leur tre donn aucun mandat. Il importe de prciser comment et sur quelles bases la Consti:

tuante a tabli cette prohibition.

La question des mandats impratifs s'est pose ds le moisdejuin 1789, au cours del discussionfameusequis'levaalors

358.

sur le'point de savoir


Certains dputs de
rire leurs

si

l'Assemble voterait par tteou par ordre.


noblesse

et du clerg se retranchrent dermandats impratifs, allguant qu'ils s'taient engags envers leurs commettants au vote par ordre (V. par exemple la dclaration du comte de Lally-Tollendal dans la sance du 26 juin
la

1789. Archives parlementaires.


lections elles-mmes; encore bien

re

srie,

t.

VIII, p. 158,

cf. p.

56)

'*'.

moins

modifiait-il le principe de la repr-

sentation exclusive de la nation.


la

rencontre des concepts sur lesquels repose


poque, quel que ft
le

R.

P., le
qu'il

collge lectoral, cette


avait

nombre des

dputs

nommer,
il

restait

une unit

indivisible, tout

comme

la

nation pour
(4)

le

compte de qui

fonctionnait.

ratifs

Sur ce point, cependant, le roi s'tait prononc contre les mandats imp Le par sa dclaration du 23 juin 1789, dont l'art. 3 tait ainsi conu roi casse et annule comme anti-constitutionnelles, contraires aux lettres de convocation et opposes aux intrts de l'Etat, les restrictions de pouvoirs
:

248

LES ORGANES DE l'TAT.

ce

moment,

les traditions

de l'ancien rgime pouvaient perbailliage.

mettre de soutenir que chaque dput est enchan par les pro-

messes
bailliage

qu'il a faites

dans son
le

de dputs se regardaient encore


:

comme

les

Et d'ailleurs, beaucoup reprsentants de leur


la

l'ide

que

dput reprsente
(5).

nation, n'avait pas

encore compltement prvalu

Aussi voit-on les

membres de

qui, en
'1

gnant la libert des dputs aux tats gnraux, les empcheraient adopter les formes de dlibration prises sparment par ordre ou en commun par le vu distinct des trois ordres. L'annulation prononce par cet article tait fonde sur cette ide qu'il appartient au roi seul de rgler la constitution et le mode de dlibration des tats. L'art. 6 de la mme dclaration ajoutait, d'une faon gnrale Sa Majest dclare que, dans les
:

tenues suivantes d'Etats gnraux, elle ne souffrira pas que les cabiers ou les mandats puissent jamais tre considrs comme impratifs. Ils ne doivent tre

que de simples instructions, confies la conscience et la libre opinion des dputs dont on aura fait eboix (Arch. pari., l re srie, t. VIII, p. 143). Dans l'ancien rgime dj, la royaut s'tait prononce contre la limitation trop troite des pouvoirs des dputs aux Etats gnraux par les cabiers. V. cet gard l'ordonnance royale du 24 janvier 1789 (art. 45): Les pouvoirs dont les dputs seront munis, devront tre gnraux et suffisants pour proposer, remontrer, aviser et consentir, ainsi qu'il est port aux lettres de convoca-

tion.
5)

C'est

ainsi que,

dans

la

sance du 7 juillet 1789, Talleyrand-Prigord


:

Le dput aura tous les pouvoirs qu'aurait le bailliage lui-mme, sans quoi il ne serait plus son reprsentant. Talleyrand disait aussi que le bailliage est une partie de l'Etat, ayant essentiellement le droit de concourir la

traite le
dit-il

dput

comme

reprsentant spcialement son bailliage

volont gnrale . Il prsentait ainsi le droit de dputation comme un droit propre au bailliage. De mme, pour combattre les mandats impratifs, l'vque d'Autun se bornait faire valoir cette considration que, au moment de l'lection,
le

bailliage ne peut

savoir avec certitude lui-mme quelle serait son

opinion, aprs que la question aurait t librement discute par tous les autres
bailliages
:

il

ne peut donc l'arrter d'avance


d'un
bailliage?
C'est

De

l cette le

dfinition

Qu'est-

ce que le dput

l'homme que
il

bailliage

ebarge de
s'il

vouloir en son
se

nom, mais de vouloir comme

voudrait lui-mme

pouvait

transporter au rendez-vous gnral, c'est--dire aprs avoir mrement dlibr et compar entre eux tous les motifs des diffrents bailliages. Qu'est-ce

que

le

mandat d'un dput?

C'est l'acte qui lui transmet les pouvoirs

du

bail-

liage, qui le constitue reprsentant

de son bailliage.

D'aprs cette thorie,

l'Assemble nationale aurait donc d tre considre comme une runion de tous les bailliages, et la probibition des mandats impratifs aurait repos

simplement sur

l'ide

que

la

dlibration

ne devient possible

que lorsque

tous les bailliages sont assembls en la personne de leurs reprsentants res-

mme jour, contre les mandats impratifs, une doctrine analogue La souverainet ne rside que dans le tout runi. [1 faut que tous les bailliages soient prsents pour que la dlibration puisse commencer voil l'ide mise par ces orateurs, qui ne s'lvent pas encore aux
pectifs. Lally-Tollendal invoquait, le
:
:

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

249

l'Assemble invoquer frquemment les vux qui leur ont t exprims ou les limitations de pouvoirs qui leur ont t imposes par leurs lecteurs (Damlnrand, op. cit., p. 57 et s.).

Et cependant, pour que l'Assemble pt accomplir


rgnration politique de
la

la

mission de

France qu'elle s'tait assigne, il tait ncessaire qu'elle ne demeurt entrave par aucune restriction il fallait que chacun de ses membres et un pouvoir de libre initiative et pt outrepasser, au besoin, les instructions donnes par les commettants. Ds le dbut, l'Assemble sentit la ncessit de se mettre au-dessus de tous mandats impratifs. La question de la validit de ces mandats futexamine notamment dansles sances des 7 et 8 juillet 1789, et elle donna lieu, cette date, un impor;

tant dbat, auquel prirent part Talleyrand-Prigord, Lally-Tol-

lendal, Barre, Sieys et d'autres encore.

359. Dans les discours prononcs par ces orateurs, il y a une proccupation qui se fait jour diverses reprises et qui parait dominer toute leur argumentation c'est que les volonts et dcisions de l'Assemble ne puissent tre tenues en chec par les protestations ou par l'abstention systmatique de dputs, qui se prtendraient lis, dans un sens contraire la majorit, par leurs mandats lectoraux. Cette crainte est exprime dj dans le discours de Talleyrand-Prigord, qui dclare rprhensible et nulle la clause imprative par laquelle un bailliage a ordonn son dput de se retirer au cas o telle opinion viendrait prvaloir dans l'Assemble car, disait-il, un tel mandat impliquerait que la volont gnrale est subordonne la volont particulire d'un bailliage ou d'une province . Barre Si l'on admettait Je systme des pouvoirs est plus net encore impratifs et limits, on empcherait videmment les rsolutions de l'Assemble, en reconnaissant un veto effrayant dans chacun des 177 bailliages du royaume, ou plutt dans les 431 divisions des ordres qui ont envoy des dputs cette Assemble. Ainsi, un dput, en se fondant sur ses instructions, pourrait,
:
: :

purs

principes du

gouvernement reprsentatif,
la

c'est--dire
la

au principe de

reprsentation exclusive de
lve dj
:

nation. Mais,

dans

mme

sance, Barre s'y

il

impratifs,

dit que les bailliages sont impuissants donner des mandats parce que ce n'est pas de leur intrt particulier seulement que
;

l'assemble gnrale doit s'occuper, mais de l'intrt gnral avec cette dernire considration, c'est la nation qui va apparatre comme seule reprsentable [Arch. pari., 1" .srie, t. VIII, p. 201, 204 et 205).

250

lui

LES ORGANES DE [/TAT.


seul,

tout

empcher
car

tel
il

est le
:

danger

effrayant

sur

lequel

Barre

insiste,

ajoute

Si

pouvait

commander d'avance

l'opinion

quelque bailliage de l'Assemble, il


aprs

pourrait, par la

mme

raison, en repousser les dcrets


e

coup, sous prtexte qu'ils seraient contraires son opinion particulire


Il

(Arch. pari..

srie,

t.

VIII, p. 202 et 205)

(6).

ressort de ces citations que, dans la pense des orateurs,

la

prohibition des mandats impratifs rpondait essentiellement

la proccupation d'assurer les droits et la puissance absolue

de

la

majorit de l'Assemble. Mais, cet gards l'argumentation

qui vient d'tre rappele, tait juridiquement fausse, et

que

Barre

signalait

comme

si

redoutable,

tait

le danger purement

imaginaire. L'institution du

mandat impratif ne peut nullement


l'excution

mettre obstacle
la

la

formation ou
les

des dcisions de
le

majorit.

Mme
et

dans

anciens Etats gnraux, o

dput

se prsentait

comme

fond de pouvoir, obissant aux instructions

o le vote se faisait par bailliages, les dcisions dans chaque ordre, la majorit des suffrages, sans que les volonts de la majorit pussent tre paralyses par l'opposition d'une minorit, invoquant en sens contraire ses instructions formelles. De mme, aujourd'hui, le fait que, dans un Etat fdral, les membres de lune des assembles fdrales sont instruits par les Etats particuliers dont ils relvent respectivement, comme c'tait le cas pour le Bundesrat allemand, n'a nullement pour effet d'empcher l'application normale de la loi de majorit, au sein de l'assemble qui est compose de tels manCf. dataires (Const. de l'Empire allemand de 1871, art, 7. Const. de 1919, art. 06). Le raisonnement tenu par Barre et n'tait donc aucuneaccept sans rserve par la Constituante ment fond. Quand un collge lectoral ordonne son dput de
de son groupe,
taient prises,

~>

Montesquieu Esprit des lois, liv. XI, cli. vi avait dj signal ce pril mmes termes: Il n'est pas ncessaire que les reprsentants r< iivenl une instruction particulire sur chaque affaire, comme cela se pratique dans les dites d'Allemagne. Il est vrai que, de cette manire, la paroh dputs serait plus l'expression le la voix de la nation; mais cela jetterait dans des longueurs infinies, rendrait chaque dput le matre de tous les autres; et
(6)

dans

les

dans

les

occasions les plus pressantes, toute

la

force de la nation pourrait tre

arrte par un caprice.


(7)

Certains auteurs

reproduisent,

aujourd'hui
:

encore,

ce

M. Duguit par exemple {Trait, t. I, p. 339 dit de sa circonscription et li par les instructions
rait sa volont la collectivit toute entire.

Si le

dput

tait

raisonnement. mandataire

qu'elle lui donne, elle

impose-

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

251

voler en un sens dtermin sur une question quelconque, cela

n'implique pas
la

le

moins du monde que ce collge puisse empcher

l'adoption ou mconnatre la validit des dcisions arrtes par

majorit en un sens diffrent. Le danger qu'invoquait Barre, ne se serait vritablement produit que si l'institution du mandat impratif s'tait ajout le systme du vote par ordre. A lui seul, le mandat impratif ne suffisait pas confrer la minorit un pouvoir de veto l'encontre de la majorit; mais le maintien du vote par ordre aurait eu cet effet, en ce sens que les votes d'un seul ordre, d'un ordre privilgi s'appuyant sur les instructions impratives donnes ses membres, auraient pu entraver l'activit rformatrice de l'Assemble tout
(S).

entire

Aussi, en ralit,

c'tait,

avant tout, contre l'influence

des ordres privilgis qu'taient dirigs les arguments invoqus

dans la sance du 7 juillet 1789 propos des mandats impratifs. Pour comprendre l'tat d'esprit de l'Assemble lors de ce dbat, des il est bon de remarquer qu' cette date, la transformation Etats gnraux en Assemble nationale et la runion du clerg
et

de

la

noblesse aux

communes

taient des

vnements encore
et

tout rcents.
il

Pendant

cette priode

de dbut

de ttonnements,

tait

toujours permis de craindre que certains


distinction

membres des

ordres privilgies n'essayent, en arguant de leurs mandats, de


faire

revivre indirectement

la

des ordres ou, tout

au moins, l'esprit qui animait cette distinction. C'est dans le but de dtruire les derniers vestiges de la distinction des ordres, et pour annihiler dfinitivement les rsistances d'une minorit inspire par les ides des classes privilgies, que l'Assemble
s'appliqua,

ds l'abord,

exclure toute possibilit d'invoquer,

dans son sein, aucun mandat impratif. Il n'en demeure pas moins vrai que l'argument tir par Talleyrand-Prigord et par Barre de la ncessit d'assurer la prpondrance de la majorit n'tait, en ce qui concerne cette sorte de mandat, nullement justifi il n'avait de raison d'tre qu' l'encontre de la distinction
:

des ordres.

(8) Cl',

en ce sens
:

les

observations prsentes

le

23 mai 1789 par un


des

membre
pour
la

des

communes
trs

Si

l'on

peut

croire

la

division
il

Chambres
si

utile

conserver une l'orme de Constitution tablie,

est vident qu'elle

ne peut tre
considre
r9

que

nuisible

lorsqu'il

s'agit

de rformer,
seule

puisque,

l'on

prtention du vef>. 151 voix dans une


t.

Chambre
>

suffiraient

pour empl

cher une amlioration vote par 1049 reprsentants


VIII, p. 47).

[Arch. pari.,

srie,

252

LES ORGANES DE l/TAT.


surplus, ce qui montre
le

Au
nit
la

vice ou, en tout cas, l'inopportu-

de cet argument, c'est ce fait qu'il faillit, un instant, fausser direction des rsolutions de l'Assemble en cette matire. Il con-

vient, en effet, d'observer qu'en raison

mme

des considrations

invoques, dans
saires des

la

discussion des 7-8 juillet 1789, par les adverla

mandats impratifs,

question relative ces mandats

se trouva pose en des termes fort diffrents de ceux

elle devait

quand la loi du 30 novembre 1875 (art. 13) vient dire que le mandat impratif est nul et de nul effet, il faut entendre par l que le dput n'est aucunement li vis-vis de ses lecteurs par les engagements qu'il a pu prendre envers eux lors de son lection; en d'autres termes, la nullit du mandat impratif est tablie, avant tout, dans les rapports du
tre comprise plus tard. Aujourd'hui,

dput avec son collge lectoral quant l'assemble elle-mme, il va de soi qu'aucun mandat impratif ne peut porter atteinte sa libert d'action, ni tre oppos aux dcisions souveraines adoptes
;

par sa majorit.

En

juillet 1789,

au contraire,

il

est

remarquable

que

les

orateurs qui combattaient les mandats impratifs, se bor

nrent tablir que ces mandats taient nuls par rapport l'As-

semble.

En

effet,

comme

ils

fondaient leur thse sur cette seule

ide que le bailliage, n'tant qu'une partie du tout, ne peut pas


faire prvaloir sa volont particulire contre la volont gnrale,

dmontrrent bien ainsi que l'Assemble ne pouvait tre enles clauses limitatives imposes certains de ses membres; mais, pour le surplus, c'est--dire quant aux dputs pris individuellement, l'argumentation soutenue devant la Constituante ne prouvait point que les mandats qu'ils avaient reus de leurs commettants, fussent dpourvus de valeur. Il y eut donc un moment d'hsitation dans la Constituante la nullit du mandat tait reconnue relativement l'Assemble elle-mme; elle restait encore douteuse, dans les rapports des mandataires avec leurs lecteurs. Aussi. Talleyrand-Prigord demandait-il l'Assemble d'autoriser ceux de ses membres qui taient porteurs d'instructions limitatives, retournera leurs bailliages pour se faire dlier par leurs commettants. Cette motion fut appuye par Lally-Tollendal et par d'autres dputs. Sicile avait t adopte, elle aurait eu pour consquence de suspendre, pour une dure indermine, les travaux de l'Assemble. La crainte de cette suspension dcida l'Assemble, sur les instances de Sieys et de Barre (9),
ils

chane par

(9)

d'une part,

Les explications de Sieys, dans cette circonstance, sont assez confuses il dclare que l'activit de l'Assemble ne peut tre arrte par
:

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
rejeter,

253

par

700 voix

contre

28, la

proposition de l'vque

d'Autun.

premire discussion laissait indcise dans ses rapports avec les lecteurs, le dput doit tre considr comme un mandataire. Mais cette quescette
la

360.

En

somme,

question de savoir

si,

tion devait tre bientt reprise elle fit l'objet d'un dbat capital en septembre 1789, au cours de l'laboration de la Constitution
:

et cette fois, elle fut place

sur son vritable terrain. Le problme


fut plus

pos devant l'Assemble ne


la

seulement celui des droits de

majorit

cet gard,

il

n'y avait plus de doute possible.


le

Mais

la

discussion s'engagea directement sur

point suivant
la

Quelle

doit tre, dans le futur rgime constitutionnel,

nature des liens


lus? dans

qui s'tablissent entre les collges d'lection


les

et leurs

quelle mesure appartient-il aux citoyens-lecteurs d'influer sur

volonts qui seront exprimes, au sein de l'Assemble, par les


la

reprsentants? C'tait, au fond,

question

mme

de

la

nature du

gouvernement reprsentatif qui

se trouvait ainsi pose.


:

Deux

opi-

nions nettement opposes furent prsentes ce sujet

Dans
exposa
impratif

la

et dfendit,
:

sance du 5 septembre 1789, Ption de Villeneuve avec une grande nergie, la doctrine du mandat

Les membres du Corps


les

lgislatif

dit-il

sont des

mandataires;
ils

citoyens qui les ont cboisis, sont des coin mettants;

donc, ces reprsentants sont assujettis la volont de ceux de qui tiennent leur mission et leurs pouvoirs. Nous ne voyons aucune
:

diffrence entre ces mandataires et les mandataires ordinaires


les

uns

et les autres agissent

au

mme

titre,

ils

ont les

mmes

obligations et les
le

mmes

devoirs.

Cette conception, qui fondait

rgime reprsentatif sur un pur rapport de mandat, provenait de ce que Ption faisait consister, en principe, la souverainet nationale en une souverainet individuelle de tous et de chacun
les protestations

ou par l'abstention d'une minorit, s'appuyant sur


d'autre part, cependant,
il

ses

man-

dats impratifs
les

propose

l'Assemble

d'inviter

bailliages
:

;i

net

de

la nullit

rendre leurs dputs leur pleine libert. Barre fut plus des mandats au regard de l'Assemble il soutint qu'il fallait

dduire leur nullit correspondante dans les relations entre lus et lecteurs, Ds qu'on dclare nulles les clauses hnpratives des mandats, quel besoin a-t-on de recourir aux commettants ? Ce n'est pas nous qui, en annulant les
clauses

hnpratives,

excderons nos pouvoirs: ce sont

les

commettants qui

ont excd les leurs

A>-ch. pari., loc. cit.). D'aprs I3arre. donc, les dputs

sont librs, de plein droit et sans qu'il y ait lieu '!e consulter les lecteurs, des conditions restrictives que ceux-ci ont prtendu leur imposer.

254
des nationaux
ont
le
:

LES ORGANES DE L'TAT.

Tous

les

individus qui composent l'association,


si

droit inalinable de concourir la formation de la loi; et


faire

chacun pouvait
ce serait
ajoutait

entendre sa volont particulire,

la

runion
:

de toutes ces volonts formerait vritablement la volont gnrale le dernier degr de perfection politique. Nul ne peut tre priv de ce droit, sous aucun prtexte. Dans le mme sens, il
:

Pourquoi

les

peuples se choisissent-ils des reprsen-

tants? C'est que la diiicult d'agir par

eux-mmes

est

presque tou-

jours insurmontable. Car,


titus

si

ces grands corps pouvaient tre cons-

inutiles; je dis plus,

de manire se mouvoir facilement, des dlgus seraient ils seraient dangereux. En partant de ces

principes, Ption proposait, en dfinitive, le

populaire, tout au moins sous la forme du


pari:,

gouvernement direct mandat impratif (.Arc/i.

srie,

t.

VIII, p. 581 et

s.).

Mais Sieys vint combattre cette thse, dans son discours du 7 septembre 1789 (ibid., p. 592 et s.), o il dgage solidement les principes sur lesquels doit reposer le nouveau systme reprsentatif. Les arguments juridiques qu'il invoqua pour fonder la nullit des mandats impratifs, se ramnent deux chefs principaux Sieys commence par rappeler le principe de l'unit de la nation Je sais dit-il qu' et de l'indivisibilit de sa souverainet considistinctions de confusion, en est parvenu et on force de drer le vu national comme s'il pouvait tre autre chose que le vu des reprsentants de la nation, comme si la nation pouvait parler autrement que par ses reprsentants. Ici, les faux principes deviennent extrmement dangereux. Ils ne vont rien moins qu' morceler, qu' dchirer la France en une infinit de petites dmocraties, qui ne s'uniraient ensuite que par les liens La France n'est point une collecd'une confdration gnrale tion d'Etats; elle est un tout unique, compos de parties intgrantes; ces parties ne doivent point avoir sparment une existence complte, parce qu'elles ne sont point des tout simplement unis, mais des parties ne formant qu'un seul tout. Cette argumentation repose sur une des ides capitales qui ont domin la
:

Rvolution franaise
le

l'ide unitaire et anti-fdraliste.

La

nation,

concept qui se dgage ds 1789, n'est pas un compos selon de bailliages, plus tard de dpartements, qui formeraient autant

de groupes locaux ou d'units partielles ayant chacune un droit propre de participation la souverainet et englobes seulement

dans une fdration nationale. Le

lien national n'est pas

un

lien

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
d'ordre fdratif. Mais
porte point de
la

255

nation est un corps unifi qui ne


et c'est

com-

dans ce corps total et indivisible que rside exclusivement la souverainet. Par suite, la volont gnrale, qui forme l'expression de la souverainet, ne
peut s'entendre

dmembrements,

comme une somme

de volonts particulires, ma-

nant de chacun des bailliages; mais cette volont gnrale participe elle-mme de l'unit et de l'indivisibilit de la nation.
Il

rsulte de l que le droit de dputation


:

du

bailliage se rduit

c'est en cela seulement que l'envoi des dputs l'assemble le bailliage concourt la formation de la volont gnrale, il ne

peut pas y concourir par des instructions impratives. Car, la

volontgnrale, dgager au sein de l'assemble, ne dpend point des volonts particulires des bailliages, mais leur est suprieure
et

s'impose eux cette volont gnrale est manifeste parle vote de l'ensemble des dputs. Les dputs envoys des divers bailliages ont pour mission unique de rechercher et d'exprimer la volont gnrale. Si un bailliage prescrivait un dput d'mettre
:

sur quelque point une volont spciale,

il

usurperait ainsi une

puissance qui n'appartient qu'


la

la
:

nation entire. Telle est aussi

notion que proclame Sieys


:

Un

dput

l'est

de

la

nation

entire

tous les citoyens sont ses commettants. Or, puisque, dans


bailliagre,

une assemble
la

d'tre lu, se charget du

majorit, plus forte


les

vous ne voudriez pas que celui qui vient petit nombre contre le vu de raison vous ne devez pas vouloir qu'un

vu du

dput de tous
la

citoyens du

royaume coute

le

vu
la

des seuls

habitants d'un bailliage ou d'une municipalit contre

volont de
natio-

nation entire. Ainsi, iln'y a,

Une peut y
de vu

avoir,

pourun dput,
le

de mandat impratif, ou
nal.

mme
:

positif,

que

vu

On
si

retrouve dans ces derniers mots l'ide que Rousseau

avait

fortement exprime

l'assemble du peuple, ce qu'on

Quand on propose une loi dans demande (aux membres de l'ass'ils

semble), n'est pas prcisment

ou

s'ils la

rejettent,

mais

si elle

est

approuvent la proposition conforme ou non la volont

gnrale

(Contrat social,

liv.

IV, ch. n).

361. Mais le principal argument invoqu par Sieys contre le mandat impratif se dduit de la nature mme du rgime reprsentatif. C'est, en effet, l'occasion de la question des mandats impratifs que les orateurs de la Constituante, et spcialement Sieys,
exposent leur conception reprsentative et pour cela, Sieys tablit une opposition essentielle entre deux formes de gouvernement
;

256

LES ORGANES DE L'TAT.

qu'il dsigne, selon le

langage de l'poque, l'une sous

le

nom

de

gouvernement reprsentatif . Et voici comment il dfinit chacune d'elles Les citoyens peuvent donner leur confiance quelques-uns d'entre eux. C'est pour
dmocratie
, l'autre

sous celui de

l'utilit

commune

qu'ils se

nomment

des reprsentants bien plus

capables qu'eux-mmes de connatre l'intrt gnral et d'interprter, cet gard, leur propre volont. L'autre manire d'exercer

son droit la formation de la loi est de concourir soi-mme immdiatement la faire. Ce concours immdiat est ce qui caractrise la vritable dmocratie. Le concours mdiat dsigne le gouver-

nement reprsentatif. La diffrence entre ces deux systmes politiques est norme. Voil donc deux rgimes nettement dfinis dans leur antinomie lequel convient-il de donnera la France? Sieys rpond Le choix entre ces deux mthodes de faire la La trs loi n'est pas douteux parmi nous. En voici la raison grande pluralit de nos concitoyens n'a, ni assez d'instruction, ni assez de loisirs, pour vouloir s'occuper directement des lois qui doivent gouverner la France leur avis est donc de se nommer des reprsentants. Et puisque c'est l'avis du plus grand nombre, les hommes clairs doivent s'y soumettre comme les autres. Une fois ce choix opr, il reste en dduire les consquences; et ici, Sievs va dgager la porte prcise du rgime reprsentatif. L'essence de ce rgime, c'est que le peuple ou la nation ne peut avoir qu'une voix, celle de la Lgislature nationale . Plus exactement, les commettants ne peuvent se faire entendre que par les dputs nationaux... Le peuple, je le rpte, dans un pays qui n'est pas une dmocratie (et la France ne saurait l'tre), le peuple ne peut parler, ne peut agir, que par ses reprsentants. Ainsi, le trait caractristique et le but mme de la reprsentation, c'est que le reprsentant dcide pour le compte du peuple et possde, seul, le pouvoir de dcider pour lui. Barre avait dit dans Aucun des commettants particuliers ne peut le mme sens tre lgislateur en matire d'intrt public. Et il en donnait
: : :

cette raison juridique

La puissance
e

lgislative ne

commence
est

qu'au moment o

l'assemble gnrale des reprsentants

forme

(Arch. pari,

srie,

t.

VIII. p. 205)

(10).

Par

cette

(10) De cette clbre et si nette formule de Barre il faut rapprocher celle de la Constitution actuelle, qui, sous des termes un peu diffrents, a, au fond, identiquement la mme porte. Le pouvoir lgislatif s'exerce par deux la Chambre des dputes et le Snat (loi constitutionnelle du assembles er V. n 371 in fine, infr). Cf. dans le mme sens 25 fvrier 1875, art. 1
: .

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

257

formule, Barre voulait dire que les bailliages n'ont pu, lors de
l'lection, dicter leurs

dputs des instructions concernant


la

la

lgislation

car, ce

moment,
:

puissance lgislative

n'tait

pas

encore
ble

ne.

Cette puissance

une

fois

runie
ni

tions lectorales,

contenue que dans l'assemni dans les circonscripdavantage dans les dputs individuellen'est
elle

n'existe,

ment.

de l que le reprsentant ne saurait tre considr fond de pouvoir de ses commettants; encore moins peut-il tre subordonn leur mandat impratif. Sieys l'a dit plus haut (p. 256) Ce que les citoyens remettent leur dput, c'est leur confiance, ce ne sont pas des instructions. Lui-mme prcise Donc, les citoyens qui se nomment des sa pense, en ajoutant reprsentants, renoncent et doivent renoncer faire eux-mmes immdiatement la loi donc, ils n'ont pas de volont particulire imposer. Toute influence, tout pouvoir, leur appartiennent sur la personne de leurs mandataires, mais c'est tout. S'ils dictaient des volonts, ce ne serait plus cet tat reprsentatif, ce serait un tat dmocratique. En d'autres termes, le motif capital pour lequel les mandats impratifs doivent tre exclus, non seulement au regard de l'assemble, mais encore dans les rapports des citoyens avec leurs lus, c'est que, dans le rgime reprsentatif tel que l'entendait Sieys, et aussi Barre, les citoyens n'ont aucune participation la puissance lgislative l'opposition entre ce rgime et la dmocratie consiste essentiellement en ce que, dans celle-ci, le citoyen est lgislateur, dans celui-l, il n'est qu'lecteur; il a toute puissance, quant au choix des personnes qui reprsenteront la nation; mais, quant admettre qu'il puisse diriger la volont lgislative de son dput, c'est impossible, car on retomberait ainsi dans une forme de gouvernement qui est tout juste l'oppos du systme reprsentatif. Telle est la conclusion du discours de Sieys on remarquera que ce discours dfinit le gouvernement reprsentatif, ds le dbut de l're nouvelle du droit public, avec une sret et une prcision qui n'ont pas t
Il

suit

comme

le

dpasses depuis lors.

En somme,

le

point de dpart de toute cette argumentation

Le peuple franais dlgue le pouvoir lgislatif Gonst. de 1848, art. 2U une Assemble unique. Toutes rserves laites quant l'exactitude du concept de dlgation, dont la critique sera prsente plus loin (n 378), ce texte. signifie, en tout cas, que, une fois la Constitution cre, la puissance lgislative rside exclusivement dans le corps des dputs.
:

Carr de Mai.berg.

T.

II.

17

258

LES ORGANES DE l'TAT.

consistait dnier au

peuple les loisirs et surtout les capacits que requiert l'exercice du pouvoir lgislatif. Sieys se rattachait ainsi la doctrine de Montesquieu, qui, on l'a vu prcdemment
(n" 343)

soutient, de

mme, que

le

peuple est capable de se

choisir des reprsentants, mais


les affaires.

non point de discuter lui-mme Sieys n'admettait donc pas le raisonnement qui se

borne faire reposer le rgime reprsentatif sur l'impossibilit d'assembler le peuple pour le faire lgifrer directement par luimme (il). Cinq ans plus tard, dans la sance du 2 thermidor an III et au cours de la confection de la Constitution de cette mme anne, il devait reprendre la thse qu'il avait soutenue en 1789, et montrer, d'une faon frappante, que le gouvernement reprsentatif se justifie par d'autres raisons que par une impossibilit de dit-il alors faire parler le peuple directement. Il rgne une erreur gravement prjudiciable c'est que le peuple ne doit dlguer de pouvoirs que ceux qu'il ne peut exercer lui-mme. On attache ce prtendu principe la sauvegarde de la libert. C'est comme si l'on voulait prouver aux citoyens qui ont besoin d'crire Bordeaux par exemple, qu'ils conserveront bien mieux toute leur libert, s'ils veulent se rserver le droit de porter leurs lettres eux-mmes, car ils le peuvent, au lieu d'en confier le soin cette partie de l'tablissement public qui en est charge. Peut-on voir dans un si mauvais calcul les vritables principes? (Moniteur, Rimpression, t. XXV, p. 292) (12).

La position prise par Sieys dans la question du rgime reprsentatif, avec laquelle il a constamment travaill rtablissement de ce rgime, suffisent dmontrer combien peu est exacte l'opinion de certains auteurs (V. par exemple Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, p. 11 et s.;, qui ne veulent voir en lui qu'un disciple de Rousseau et qui prtendent que ses ides sont empruntes aux doctrines de l'auteur du Contrat social. Tandis que Rousseau n'acceptait le gouvernement reprsentatif qu' regret, comme un mal invitable, comme une drogation
11
1

l'neririe

l'ait

fcheuse au pur principe de la souverainet populaire, Sieys, au contraire, de la reprsentation la base mme de toute l'organisation politique dans
les

comme

grands Etats. Il la considre, non comme un mal ncessaire, mais le meilleur systme de gouvernement. y Dans ses Considrations sur le gouvernement de Pologne, ch. vu, L2 Rousseau dclare qu' un des plus grands inconvnients des grands tats,
et

celui de tous qui y rend la libert le plus difficile puissance lgislative ne peut s'y montrer elle-mme

conserver, est que la

ne peut agir que par

dputation
Le

. Suivant Sieys, au contraire, il n'est pas indispensable que le gouverne lui-mme pour que la libert demeure sauvegarde, et es donne mme entendre qu' bien des gards, les citoyens accroissent leur libert en se faisant reprsenter par la partie de l'tablissement

se

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

259

arguments analyss ci-dessus contre le mandat imprsums dans l'instruction de l'Assemble nationale du 8 janvier 1790 sur la formation des assembles reprsentatives . On y lit Les mandats impratifs tant contraires la nature du Corps lgislatif, qui est essentiellement dlibrant, la libert des suffrages dont chacun de ses membres doit jouir pour l'intrt gnral, au caractre de ses membres, qui ne sont point les reprsentants du dpartement qui les a envoys, mais les reprsentants de la nation, enfin la ncessit de la sules

Tous

ratif se trouvent

bordination

politique des diffrentes sections de la nation

corps

de

la

nation

entire,
le

au aucune assemble d'lecteurs ne

pourra, ni insrer dans

procs-verbal de l'lection, ni rdiger

sparment,

aucuns

mandats impratifs. Elle ne pourra pas

(13).

mme

charger les reprsentants qu'elle aura nomms, d'aucuns

cahiers ou
public
fait

mandats particuliers

qui se trouve organise cet

effet.

l'appui de cette opinion, on a

valoir

que, dans

la

sphre de

la

vie prive

pareillement, les individus

jouissent d'une libert d'autant plus

grande

qu'ils

possdent dans une plus

large mesure

la

facult de faire travailler d'autres

hommes pour
127).

compte (Zweig, Die Lehre vom. pouvoir constituant, p. argument n'est pas convaincant. Il n'y a pas d'analogie
dition des

leur propre Mais ce dernier tablir entre la concelle de l'individu

citoyens vivant sous

le

rgime reprsentatif

et

qui fait travailler son profit. Celui-ci reste vraiment matre du travail qui
il le fait, du rgime reprsentatif, au contraire, tel que l'entendait Sieys, le peuple n'est pas un matre car, s'il reste en son pouvoir de cboisir ses reprsentants, il ne dpend pas de lui de diriger et de rgler vers un but dtermin leur activit. (13) La question des mandats impratifs devait cependant s'lever, une fois encore, au mois d'avril 1790. A ce moment expiraient les pouvoirs d'un certain

l'intresse; car,

s'il

n'accomplit pas ce travail par lui-mme,


et ses instructions.

moins, excuter selon sa volont

Dans

le

leurs lecteurs que pour un que l'Assemble ne pouvait continuer siger, mais qu'il fallait faire lire d'autres dputs par le peuple et leur cder la place le but de cette proposition tait de provoquer l'interruption du travail de confection de la Constitution, qui n'tait encore qu' moiti discute. Pour assurer l'achvement de l'acte constitutionnel, le comit de Constitution proposa^un dcret, qui annulait l'effet des cahiers en ce qui concernait la imitation de la dure des pouvoirs. Ce projet de dcret fut combattu par l'abb Maury, qui. pour les besoins de sa cause, invoqua la souverainet nationale, dchirant que l'Assemble usurperait les droits du peuple si elle prolongeait au del de son mandat les pouvoirs qu'elle avait reus de lui. Mais Mirabeau rpliqua que, depuis le serment du Jeu de Paume, l'Assemble avait modifi la nature de ses pouvoirs et s'tait transforme en Convention nationale, e1 cela par l'effet mme du serment qu'avaient prt ses membres de ne pas se sparer avant d'avoir donn une Constitution la France Provoque par L'invincible tocsin de la ncessite, notre Convention nationale est suprieure

nombre de dputs,

qui n'avaient t

nomms par

an. L'opposition royaliste, vint alors soutenir

260

LES ORGANES

>E

l'TAT.

362.

Enfin, tout ce mouvement hostile au mandat impratif


:

de l'ancien rgime vient aboutir, dans la Const. de 1791, la prohibition de l'art. 7, tit. III, ch. I, sect. 3 Il ne pourra tre donn aux reprsentants aucun mandat. Par ce texte, l'Assemble constituante entendait, en ralit, consacrer l'opposition fondamentale qui s'tablit, dans le droit public moderne, entre le rgime
reprsentatif et la dmocratie directe ou proprement dite (Cf.
n 338, supr)
:

elle dgageait,

la fois, la nature nouvelle

du

droit de dputation, qui n'est qu'un pouvoir de nomination, et le

caractre essentiel du dput, qui n'est plus


lecteurs, mais qui devient

le

porte-parole de ses

membre

d'une assemble appele

reprsenter librement

la nation,

c'est--dire

dcider souverai-

nement dans l'intrt gnral. A vrai dire, la disposition de cet art. 7 n'tait que le dveloppement et la consquence du principe formul par le prambule du tit. III, art. 2 La nation, de qui seule manent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par dlgation. Ce texte excluait dj tout systme de gouvernement
:

direct

il

impliquait que

la

collectivit nationale des

citoyens

gouverne, non par ses propres membres, ayant chacun le droit de concourir la formation des dcisions souveraines, mais par
les citoyens,

des reprsentants. Sans doute, dans ou du moins ceux qui

le

rgime fond en 1789-91.


Constitution accordait
la

la

qualit de citoyens actifs, ne pouvaient

manquer d'exercer

indi-

rectement une action apprciable sur le gouvernement de la nation, par le libre choix qu'ils taient habilits faire de ses
reprsentants
;

mais, pour

le

surplus,

ils

taient dpouills

du

pouvoir d'agir directement sur leurs lus. Il y a loin de l au systme de souverainet du peuple, tel que l'avait expos Rousseau. D'aprs le Contrat social, le peuple est souverain, en ce sens qu'il exerce sa souverainet par lui-mme, notamment en tant que chaque citoyen concourt en personne la confection des lois. Dans le rgime institu par la Constituante, le corps des citoyens est bien souverain, en ce sens qu'il est reconnu, en son universalit indivisible, titulaire de la souverainet; mais la Constitution ne lui reconnat la souverainet que pour dnier aussitt ses membres toute possibilit de l'exercer par eux-mmes; du moins, elle ne leur permet d'en user que dans !a
toute limitation
et

comme

toute

autorit,

elle

ne peut tre juge que par


le

la postrit.

ne doit compte qu' elle-mme Entrane par cet appel de Mirase.>


.

beau, l'Assemble vota

dcret qui assurait la prolongation de

pouvoirs

(sance du 19 avril 1790.

Arch. pari..

,e

srie,

t.

XIII, p. 11

LK GOUVERNEMENT REPRESENTATIF.

261

mesure de
lectivit

l'lectorat.

Aussi, ce systme, qui ne donnait la coltitre

des citoyens qu'un

nu, que l'apparence et l'illusion


est impossible

de

la

souverainet, soulevait-il, dans la sance du 10 aot 1791,


:

l'objection suivante de Robespierre

Il

de pr-

tendre que
retenir

la

nation soit oblige de dlguer toutes

les autorits,

toutes les fonctions publiques, qu'elle n'ait aucune manire d'en

aucune

partie...

On
la

ne peut pas dire que


nation n'ait pas

la

nation ne peut

exercer ses pouvoirs que par dlgation; on ne peut point dire


qu'il

y et un droit que
la

on peut bien rgler

qu'elle n'en usera point,

droit dont

mais on ne peut pas dire qu'il existe un nation ne peut pas user si elle le veut (Arch. pari,,
p. "326-327).
le

srie,

t.

XXIX,

Par ces paroles, Robespierre dvoilait


de
la

point faible, en logique,


:

construction difie par

la

Constituante

la

nation dclare

souveraine, mais frappe de l'interdiction d'exercer directement


sa souverainet. Au point de vue politique pareillement, on a fait remarquer, non sans ironie, qu'aprs s'tre appuye sur les cabiers de ses commettants pour s'riger en Constituante (14) l'Assemble de 1789-91 avait eu pour premier soin de s'affranchir, pour le prsent, des mandats donns ses membres, comme aussi, dans la Constitution qui est son uvre, elle avait, pour l'avenir, dfinitivement interdit aux collges lectoraux de donner aucune direction leurs dputs ou d'exprimer aucune opinion sur les quesf

tions dont ceux-ci auraient dlibrer durant la lgislature.


ralit, tout cela s'explique

En

par

le fait

que

la

Rvolution a

t,

ses dbuts, conue, oriente et opre, par la bourgeoisie. Celle-ci


a bien tenu dtruire

l'ancien rgime, en tant qu'il s'agissait pour elle-mme de s'manciper de la condition politique efface o elle tait demeure jusqu' 1789 vis--vis du monarque et des ordres privilgis. Mais, pour le surplus, elle n'essaya point d'organiser un rgime populaire, comparable celui qui venait d'tre fond, partiellement au moins, aux Etats-Unis d'Amrique. Elle se contenta d'assurer sa propre prdominance et c'est dans ce but qu'elle cra un rgime lectoral et reprsentatif, qui devait lui permettre elle-mme d'occuper les situations lectives et qui tenait systmatiquement le peuple l'cart du gouvernement. La
:

V. par exemple, le rapport prsent l'Assemble, le 27 juillet 1789, par comte de Clermont-Tonnerre et contenant le rsum des cahiers en ce qui concerne la Constitution , o il est dit Nos commettants sont tous d'accord sur un point ils veulent la rgnration de l'Etat... {Arch. pari., l re srie,
(14)
le
: :

t.

VIII, p. 283).

202

LES ORGANES DE l'TAT.


le

Const. de 1791 marque


n'est

triomphe du Tiers-Etat bourgeois.

Ce

que par

la

Const. de 1793 que ce rgime bourgeois a t

transform en gouvernement populaire; et la transformation, qui d'ailleurs ne fut pas applique, ne devait pas tre de longue dure. Ds l'an III, on revint au gouvernement reprsentatif
'

'

363.
tituante.

C. Voici,
A

enfin,

rgime reprsentatif,

tel qu'il a

un troisime t conu

trait caractristique

du

et

organis par

la

Cons-

la diffrence

des anciens Etats gnraux, qui n'avaient

point de pouvoir de dcision souveraine et ne faisaient que solliciter

du

roi des rformes, l'assemble des dputs,


la

dans

le droit

public issu de

Rvolution, exprime, directement

et

souveraine-

ment, la volont de la nation. A cet gard, la nature de l'assemble des reprsentants s'est trouve compltement transforme, du jour mme o les Etats gnraux de 1789 se sont changs en

Assemble nationale. Desimpies ngociateurs qu'ils taient auprs de la royaut, les dputs sont devenus un corps souverain, dlibrant et dcrtant pour le compte de la nation l'assemble des dpvits s'est, dans une large mesure, mise la place du roi,
:

(15)

Cela ressort dj

de ce

fait

que

la

Const. de l'an

III

recommence

donner aux membres du Corps lgislatif le nom de reprsentants , une qualification qu'ils avaient perdue dans la Const. de 1793. Il est bien vrai que
l'art.

21 de cette dernire, ninsi que

la

rubrique sous laquelle cet article

est

plac, prononcent le

quable aussi que

les

mot de reprsentation nationale ; mais il est remarmembres du Corps lgislatif ne sont jamais qualifis, en
:

la Constitution ne les dsigne que sous le nom de dputs ou sous celui, plus expressif encore, de mandataires du peuple (Dclaration des droits de 1793, art. 29 et 31). En l'an III, les dputs reprennent le nom de reprsentants (Dclaration des droits de l'an III, art. 20, et Const. de la mme anne, art. 52). Cette seule diffrence de langage rvle

1793, de reprsentants

suffisamment

l'cart qui existe, sous ce rapport, entre ces

deux Constitutions.

Dans
1793,
ratif

mme, ordre d'ides, on peut relever ce fait que, dans la Const. de aucun texte n'avait prononc formellement la prohibition du mandat imple

29 se bornait l'tablir indirectement, en disant que chaque : l'art. dput appartient la nation entire . La Const. de l'an III revient, cet gard, aux formules de 1791, et son art. 52 spcifie qu' il ne peut tre donn

aux membres du Corps


diffrence de ce qui

lgislatif

aucun mandat
ils

aucun mandat

donc, la

se disait en 1793,

ne sont, dans aucune

mandataires du peuple. Enfin, tandis que les art. 58 et s. de la rservaient aux assembles primaires le droit de ratifier ou non les projets de l'ois adopts par le Corps lgislatif, l'art. 37 de la Const. de l'an III prescrit que les assembles lectorales ne peuvent s'occuper d'aucun objet tranger aux lections dont elles sont charges Y. pourtant art. 343). C'est le retour au pur rgime reprsentatif, dans lequel le corps des citoyens n'a d'autre pouvoir que celui d'lire les reprsentants'(Cf. Duguit, Vlat, t. II, p. 20).
;

mesure, les Const. de 1793

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.

263
de repr-

quant l'exercice del souverainet. Ds


sentation va, elle aussi, se transformer.

lors, la notion

Le mot reprsentation

entre

ne dsignera plus seulement, comme autrefois, un certain rapport il exprime l'ide d'un pouvoir le dput et ses dlguants
:

consistant chez

le

reprsentant vouloir et dcider pour

la nation.

L'assemble des dputs reprsente la nation, en tant qu'elle a le pouvoir de vouloir pour elle. Par une consquence logique et immdiate, cette conception
va avoir pour
nation
l'ide
effet d'largir la

notion de reprsentation. Jadis, les


la

reprsentants taient les lus des divers groupes compris dans


:

de reprsentation se

liait,

alors, celle d'lection.

est

Dans le systme reprsentatif institu par la Constituante, ce lien rompu, la condition d'lection disparat. La reprsentation ne la prsuppose plus ncessairement l'lection du reprsentant
:

qualit de reprsentant va tre tendue tout personnage

lge qui tient de


nation.

la

Constitution

la

ou colpuissance de vouloir pour la

systme reprsentatif consacr par la Const. de 1791, on peut tre un reprsentant sans tre un lu, comme aussi il y a des lus qui ne sont pas des reprsentants. La Constituante n'a pas distingu des agents du pouvoir qui sont lectifs et comme tels reprsentants, et, d'autre part, des agents non lectifs qui ne
le

Dans

sont pas des reprsentants


qu'elle appelait le simple

mais

elle

opposa
.

le

reprsentant ce

Et cette distinction est, aujourd'hui encore, prsente par les auteurs comme ayant une importance considrable pour la dtermination de la porte de l'ide moderne de reprsentation. Il faut en prciser le sens.

fonctionnaire

364.

Le reprsentant
la

et le

fonctionnaire ont ceci de


la

commun

qu'ils parlent

ou agissent tous deux au nom de


la

nation et qu'ils

tiennent d'elle leur pouvoir par l'entremise de

Constitution.

Au

point de vue de

source de leurs pouvoirs,


ils

ils

sont donc dans

une position identique. Mais


c'est tout

diffrent essentiellement par la

qualit et l'tendue de leurs pouvoirs respectifs.

Le reprsentant,

personnage ou corps public qui a reu de la Constitution quelque attribution ou comptence impliquant en lui la capacit d'entretenir et d'noncer une volont initiale dans l'exercice de la puissance nationale il dtient l'exercice de cette puissance dans sa plnitude souveraine. L'ide de reprsentation se relie ainsi celle de volont pleinement indpendante. Le propre de la reprsentation, c'est de confrer au reprsentant un pouvoir discrtionnaire, en vertu duquel il statue, dans les affaires rele:

264

LES ORGANES DE L ETAT.

vant de sa comptence, de sa propre initiative et sous sa seule apprciation. Sans aller jusqu' prtendre que le reprsentant
soit le

souverain
la

effectif,

ce qui serait en contradiction

avec en

le

principe de
qu'il

souverainet nationale, on peut dire, du moins,


qu'il fait,

apporte une volont matresse dans l'usage

les

limites de sa comptence, de la puissance d'Etat.

Le simple

fonc-

tionnaire, au contraire, bien qu'exerant pareillement une partie

du pouvoir national,

et mme bien que possdant, lui aussi, une certaine puissance de vouloir sous sa propre apprciation, n'atteint plus au mme degr d'initiative, de libre volont personnelle et

d'indpendance.
initiale,

Il n'a plus le pouvoir de vouloir, d'une faon pour la nation mais il ne peut, pour les affaires de sa comptence, noncer qu'une volont subordonne celle qui a t dgage au-dessus de lui par des reprsentants nationaux. Ou
;

bien, en effet,

il

se

borne

nale, telle qu'elle a t

amener excution la volont natioprcdemment formule par ces repr-

sentants; ou, tout au moins, il ne peut mettre de dcisions reposant sur son initiative personnelle qu'en vertu d'habilitations qui lui aient t concdes par les autorits reprsentatives qui le dominent. Il n'a donc plus une puissance primordiale, mais con-

ditionne et secondaire
lgales qui ont

non seulement

il

est li

par des rgles

pour

lui la

valeur de prescriptions impratives, mais

encore
la

il

reoit toutes ses impulsions d'une volont suprieure


(l&).

sienne

dj en

du reprsentant et du fonctionnaire se trouvait germe dans les doctrines de Rousseau. Elle se dgage de la thorie particulire que Rousseau professe touchant la souverainet. Dans le systme du Contrat social, la souverainet se condistinction
la

La

fond avec

puissance lgislative, celle-ci consistant, en


le

effet,

exprimer

la

volont gnrale; et d'autre part,

peuple lui-mme
la

est. et lui seul

peut tre,

le lgislateur

ou souverain, car
lui seul.

volont

gnrale ne peut tre exprime que par


l'application de la loi

Reste assurer

dans chaque espce particulire, c'est--dire son excution. Rousseau dit qu'il n'appartient pas au peuple d'y

(16)

La porte prcise de

la distinction

du reprsentant

et

du fonctionnaire

achvera de se dgager plus

loin,

lorsqu'on examinera la thorie de l'organe.

On verra (n 08 402-403, et note lli du n 406 que l'organe ou reprsentant veut pour la nation, en ce sens qu'il donne celle-ci, d'une faon inaugurale, une volont qu'elle n'aurait pas sans lui il t'ait natre la volont nationale. Le fonctionnaire est celui qui veut, dcide ou agit, sous l'empire, sous l'impulsion
:

ou

le

contrle, d'une volont nationale dj forme.

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF.
:

265

cution un

procder par lui-mme mais le peuple commettra le pouvoir d'exhomme ou un corps qui prend, dans la terminologie spciale du Contrat social, le nom de Gouvernement. Celui-ci

est distinct

du souverain, selon Rousseau


loi
Il

sion que de procurer l'excution de la cation particulire.

il n'a d'autre mispar des actes d'applin'a donc qu'un pouvoir subalterne il n'est
:

que le ministre du souverain ou lgislateur, c'est--dire du peuple. Ce Gouvernement, ainsi compris, n'a qu'un pouvoir de fonctionnaire
(17).

Sous la Rvolution, on retrouve une distinction analogue entre deux sortes de pouvoirs les pouvoirs reprsentatifs et les pouvoirs commis. Elle est nettement pose par Rderer, dans la sance du 10 aot 1791 Les dputs du Corps lgislatif sont, non seulement reprsentants du peuple, mais encore reprsentants du peuple pour exercer un pouvoir reprsentatif, par consquent gal celui du peuple, indpendant comme le sien sans
: : :

quoi,

il

n'en serait pas l'image, la fidle reprsentation. Ainsi,

parmi

les autorits

publiques, celles-l seulement dtiennent une

puissance reprsentative, qui ont un


l'assemble des dputs.
les

pouvoir gal celui du


:

peuple, qui expriment pleinement sa volont


considrait bien

tel est le

cas de

Quant aux administrateurs, Rderer


des reprsentants, en un certain

comme

Contrat social, liv. III, eh. i La puissance lgislative appartient au et ne peut appartenir qu' lui. 11 est ais de voir, au contraire, par les principes ci-devant tablis, que la puissance executive ne peut appartenir la gnralit comme lgislatrice ou souveraine, parce que cette puissance ne consiste qu'en des actes particuliers qui ne sont point du ressort de la loi, ni, par consquent, de celui du souverain, dont tous les actes ne peuvent tre que des
(17)
:

peuple

lois.

Il

faut donc la force publique un agent propre, qui la mette en

uvre
il

selon les directions de la volont gnrale... Voil quelle est, dans l'tat, la

raison du Gouvernement, confondu

mal

propos avec

le

souverain, dont

n'est

que

le

ministre.
le

Qu'est-ce donc que

Gouvernement? Un corps intermdiaire

tabli entre

les sujets et le souverain....,

charg de l'excution des lois... J'appelle donc gouvernement ou suprme administration l'exercice lgitime de la puissance executive, et prince ou magistrat l'homme ou le corps

charg de cette administration.


lettre 5
:

Cf. Lettres crites de la montagne, 1" partie,


le

Dans

les

rpubliques,

souverain n'agit jamais par lui-mme.


et
il

Le
dis-

u'ouvernement n'est alors que la puissance executive, tinct de la souverainet. Le pouvoir' Lettre 6

est

absolument

lgislatif,

qui est le sou-

verain, a besoin d'un autre pouvoir qui excute, c'est--dire qui rduise la loi

eu actes particuliers.

266
sens
lus
:

LES ORGANES DE l'TAT.

cette poque, des Les administrateurs ne sont reprsentants du peuple que pour exercer un pouvoir commis, un pouvoir subdlgu et subordonn. C'est une ide dit-il encore que des administrateurs lus ne doifort juste vent pas tre placs sur la mme ligne que les dputs lus la Lgislature. Sans doute, les uns et les autres sont lus; mais il faut faire entre eux une distinction, qui vient de la diffrence des pouvoirs communiqus aux lgislateurs, d'une part, et aux administrateurs, de l'autre . Et Rderer prcisait cette diff Ces premiers (les administrarence dans les termes suivants teurs) sont comptables et responsables au chef du pouvoir excutif; tandis que les seconds (les lgislateurs) en sont indpendants, ont mme des fonctions suprieures aux siennes, et que, de plus, ils ne peuvent tre gns par aucun mandat du peuple qu'ils reprsentent (Arch. pari, l re srie, t. XXIX, p. 323 et s.). Ces dernires paroles indiquent le fondement de l'opposition clablie entre pouvoirs reprsentatifs et pouvoirs commis. Les dputs sont indpendants, il ne sont lis par aucun mandat, ils parlent et votent librement, ils ne sont pas responsables le Corps lgislatif a donc le pouvoir de vouloir souverainement. L'administrateur n'a qu'un pouvoir commis, parce qu'il est un mandataire, li par la loi et par les instructions qu'il reoit pour l'exercice de sa mission, ayant par suite des comptes rendre et tenu d une responsabilit. Bien que dputs et administrateurs soient personnellement d'une mme qualit en tant qu'lus, et que, sous ce rapport, Rderer les qualifie semblablement de reprsentants (Cf. n 369, infr). ils diffrent par la nature de leurs pouvoirs selon la distinction de Rousseau, les lgislateurs font uvre de souverainet, les administrateurs ne font que des actes de magistra-

en ce sens

qu'ils

taient

eux-mmes,
:

du peuple; mais

il

ajoutait aussitt

ture.

En
naire

partant de ces ides, Barnave vint, dans


la

la

mme
et

sance,

dgager nettement
:

distinction

du reprsentant

du fonctionque

Dans

l'ordre et

dans

les limites

des fonctions constitu-

tionnelles, ce qui distingue le reprsentant de celui qui n'est

simple fonctionnaire public,

c'est qu'il est

charg, dans certains cas,

de vouloir pour la nation, tandis que le simple fonctionnaire n'est jamais charg que d'agir 1S pour elle. Cette fois, on se trouve
( )

(18)

On

retrouve, dans cette dfinition encore,

une ide de Rousseau


p. 513)

la

distinction de la volont et de l'action; ide reprise aujourd'hui, d'un autre

point de vue, par

Laband

[op. cit., d. franc.,

t.

Il,

L'administration,

LE GOUVERNEMENT REPRSENTATIF. en prsence de


droit public
nation. C'est
(

2(37

l'ide

matresse laquelle devait s'arrter l'Assemla

ble nationale, touchant la porte prcise de


:

reprsentation du
la

cette ide, c'est


l

que

le

reprsentant veut pour


la

l'lment essentiel de

dfinition
c'est avoir
les

du rgime
le

reprsentatif i9 *. Reprsenter la

nation,

pouvoir

d'exercer en son

nom une

volont ayant

mmes

caractres

que

la

volont nationale, c'est--dire une volont libre et sou-

veraine.

365.

Aussi, Barnave ajoutait-il que, dans son acception pleine

et absolue,

la

vritable reprsentation

souveraine,
le

gnrale,
.

indfinie, n'existe et ne peut exister

que dans
effet,

corps constituant
le

Une assemble
degr
la

constituante, en
:

reprsente au plus haut

nation souveraine
la

d'abord, parce qu'elle a

pouvoir de

vouloir pour
dire sa
loi

nation au point de lui donner sa Constitution, c'estla

fondamentale, celle qui est


et,

source premire de

en outre, parce que cette Constituante a une entire libert d'initiative et de dcision, en tant qu'il n'existe au-dessus d'elle aucune autorit dont elle dpende, aucune
tout son ordre juridique;

rgie ni loi suprieure qui l'enchane;

sentation, c'est dire une facult de vouloir

mite

(20),

cette

une reprpour la nation, illireprsentation par excellence Barnave opposait


il

y a

l, alors,

de l'tat... L'tat n'administre qu'autant qu'il apparat agissant. il pourtant pas exact de dire que le fonctionnaire ne fait qu'agir peut aussi vouloir, mais seulement d'une faon subalterne. (19) Il n'est pas sans intrt de remarquer que, dj dans la terminologie de
c'est l'action
11

n'est

tique,

Montesquieu et de Rousseau, le mot reprsentation tait, au point de vue poliemploy dans le sens que lui ont donn les constituants de 1789-91, c'est-dire en ce sens que le reprsentant est appel a vouloir librement pour le peuple. C'est bien l le motif qui fait dire Rousseau, adversaire de la substitution de la volont des lus la volont gnrale, que le dput ne doit pas tre un reprsentant, mais un commissaire, du peuple. l>e mme, Montesquieu
entend, sous
le

nom

traiteront par

eux-mmes

de reprsentants, des hommes choisis et capables, qui les affaires de l'tat. Ainsi, le Contrat social et
l'autre, le

VEsprit des

lois dtournent, l'un et

mot reprsentation de
le

sa saine

que Rousseau et Montesquieu cherchent leur modle du rgime reprsentatif l o ce rgime fonctionnait rgulirement de leur temps, c'est--dire en Angleterre, et non en France o, depuis 1614, les tats gnraux n'avaient plus t convoqus, or, ds l'poque o furent crits Esprit des lois et le Contrat social, les dputes anglais avaient cess de dpendre des instructions de leurs lecteurs particuliers et taient envisags comme reprsentant le royaume en son entier. (20) Cette ide de Barnave n'tait pas exacte. Le pouvoir constituant est li lui-mme par la Constitution encore en vigueur. La conception des hommes
acception juridique. Ceci s'explique, sans doute, par
fait

268
ce qu'il appelait
est exerce par

LES ORGANES DE l'TAT.


la

reprsentation constitutionnelle

, celle

qui

une autorit constitue, par exemple par l'assemble lgislative. Cette seconde reprsentation n'est dj plus aussi complte. Car, le Corps lgislatif n'exerce pas un pouvoir entire-

dans les limites de ses fonctions il ne peut lgifrer que sous la condition de ne pas porter atteinte aux principes poss par la Constitution. Toutefois, concluait Barnave. le Corps lgislatif est 1 en le reprsentant de la nation, parce qu'il veut pour elle faisant ses lois; 2 en ratifiant les traits avec les puissances tranlibre
:

ment

il

n'opre que

constitutionnelles ; et de plus,

gres